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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4756151 #
Numero do processo: 10845.000819/94-24
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 25 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Thu Jun 25 00:00:00 UTC 1998
Ementa: Cancelamento do crédito tributário face ao disposto no artigo 4°, do Decreto-lei n° 2.227 de 16/01/85. RECURSO PROVIDO
Numero da decisão: 301-28.776
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para aplicar o cancelamento do crédito tributário determinado pelo art. 4° do Decreto-lei 2.227 de 16/01/85, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ
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RECURSO PROVIDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para aplicar o cancelamento do crédito tributário determinado pelo art. 4° do Decreto-lei 2.227 de 16/01/85, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 25 de junho de 1998. n- n MOACYR ELOY DE MEDEIROS Presidente .--- • , MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ Relatora PILOCDRADosiA-GreAL DA FAZONCA ti ^ • e,n • .AL ober derontle-Gero l dl Fepresentacto E3 Fazenda Nacional 21_1228 _ 27 _- LUCIANA COR:EZ R-ott-IZ runTE Procurador° da Fazenda Nacional Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros : LEDA RUIZ DAMASCENO, MÁRIO RODRIGUES MORENO, FAUSTO DE FREITAS E CASTRO NETO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO e JORGE CLIMACO VIEIRA (suplente). Ausente o Conselheiro JOSÉ ALBERTO DE MENEZES PENEDO. mfins MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 103.706 ACÓRDÃO N° : 301-28-776 RECORRENTE : TH GOLDSCHMIDT INDÚSTRIAS QUÍMICAS LTDA RECORRIDA : DRF/SANTOS/SP RELATOR(A) : MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ RELATÓRIO O presente processo retoma de diligência feita em cumprimento à Resolução n. 103.706 ( fls. 132), através da qual solicitou-se esclarecimentos a respeito : 1)- da existência de parecer da Coordenação do Sistema de Tributação classificando o produto objeto do litígio e se dele a interessada tomou ciência em data anterior a 17/01/85; ou 2)- da existência de parecer normativo da Coordenação do Sistema de Tributação definindo a classificação do produto objeto do litígio, publicado em Diário Oficial da União de data anterior a 17/01/85; ou 3)- da existência de qualquer ação fiscal em que tenha sido parte o interessado, relativamente à classificação do produto em questão, encerrada na esfera administrativa em data anterior a 17/01/85. Este quesito deve se referir ao produto indicado na DI de fls. 4, a saber: "Produto 811 - óleo de silicone- 95%" A diligência foi solicitada, tendo em vista o disposto no artigo 40 do DL 2.227, de 16/01/85, que transcrevo, "in verbis" : "art. 4°: Ficam cancelados os débitos tributários relativos a impostos incidentes até a data da publicação deste decreto-lei, resultantes de errônea classificação de produtos na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, excluídos os débitos decorrentes de impostos que tenham incidido posteriormente à decisão, pela Secretaria de Receita Federal, de processo alterando a classificação feita pelo interessado." A repartição de origem, atendendo à diligência, informou às fls. 139/140: (I)- consultamos o ementário dos pareceres sobre classificação de mercadorias (Manual de Classzficação de Mercadorias, Instrução Normativa do SRF n°. 091, de 22/08/83 - Suplemento n° 164 do D.O.U. de 25/08/83 e Instrução Normativa do SRF n° 074, de 26/08/85 - Suplemento n° 167 do D.O.0 de 02/09/85); 2 , s., MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 103.706 ACÓRDÃO N° : 301-28-776 (I1)- consultamos os sistemas Letra e Conpar ( cópias de pesquisas em anexo); Não obtivemos resposta positiva para os itens 1 e 2 anteriormente citados, ou seja: não encontramos parecer da Coordenação do Sistema de Tributação classificando o objeto do litígio; 2- não encontramos parecer normativo da Coordenação do Sistema de Tributação definindo a classcação do produto objeto do litígio, publicado em D.O.U. de data anterior a 17/01/85. O Para atendimento ao quesito 3 da diligência ordenada, o processo foi encaminhado à DRJ/SP, para que fosse informada a ocorrência de qualquer ação fiscal em que tenha sido parte a interessada, relativamente à classificação do produto em questão, e que se a mesma teria se encerrado em data anterior a 17/01/85. A DRJ-São Paulo informou, às fls. 148, que não tinha condições de apurar a questão, sugerindo que a pesquisa fosse feita perante a Secretaria do próprio Conselho de Contribuintes. Em atendimento ao despacho proferido por esta relatora às fls. 150, a Secretaria do Terceiro Conselho de Contribuintes certificou não dispor de registros anteriores a 1990 , não podendo cumprir, assim, o despacho. É o relatório. _.._ _._ 1 1 I 3 7./. , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N' : 103.706 ACÓRDÃO N° : 301-28-776 VOTO Entendo estar o crédito tributário em questão atingido pela anistia. O auto de infração foi lavrado em 08 de dezembro de 1980, em razão de reclassificação tarifaria da mercadoria denominada óleo de Silicone 95% com emulgador aniônico de 5% auto-emulsionante. Produto 811. Sucede que, em 16 de janeiro de 1985 foi publicado o Decreto-lei n. • 2.227, anistiando os débitos tributários relativos a impostos incidentes até a data da publicação desse Decreto-lei, resultantes de errônea classificação de produtos na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias. Ficaram excluídos da anistia, tão somente, os débitos decorrentes de impostos que tenham incidido posteriormente à decisão, pela Secretaria da Receita Federal, de processo alterando a classificação feita pelo interessado." Foram feitas diligências durante o processamento do feito, a fim de ser constatado se a questão estaria ou não abrangida pela anistia, resultando na constatação de que o crédito tributário aqui em discussão pode ser considerado anistiado, visto a situação se enquadrar nos ditames legais. Assim sendo, a questão relativa à correta classificação tarifaria do produto 811- óleo de Silicone fica prejudicada, já que o crédito tributário lançado no auto vestibular foi anistiado por lei. De se ressaltar que, durante o processamento do feito, foi abordada a questão da anistia do débito concedido pelo DL 2.227, de 16/01/85, pelo Conselheiro Francisco Martins Leite Cavalcante, às fls. 91. Questionou o ilustre julgador, na ocasião, se a questão não se enquadraria na hipótese de anistia. Sucede, contudo, que, apesar de o julgamento da época ter sido convertido em diligência para a perquirição do assunto, a SECPJE não respondeu às questões constantes do aludido voto de fls. 91. Às fls. 99/102 a SECPJE apresentou uma série de considerações sobre a questão abordada no processo, sem, contudo, pragmaticamente, responder os quesitos formulados por este Conselho. Necessário foi, portanto, a conversão do processo em nova diligência para que fossem certificadas as informações solicitadas na Resolução 103.706. 4 1 es-"" MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N' : 103.706 ACÓRDÃO N° : 301-28-776 Acolho, portanto, a arguição de extinção do crédito tributário em razão de seu cancelamento, pelo Decreto-lei 2.227/85, art. 4°. Sala das Sessões, em 25 de junho de 1998 r- MÁRCIA REGINA MACHADO MELARE Relatora 5

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4757193 #
Numero do processo: 11080.104239/2004-63
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2004 a 31/10/2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta (art. 59, § 3°, do Decreto n°70.235/72). CESSÃO DE CRÉDITOS DE ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. A cessão de créditos de ICMS sobre a exportação não se constitui em base de cálculo da contribuição, por se tratar esta operação de mera mutação patrimonial, não representativa de receita. Recurso provido.
Numero da decisão: 202-19.629
Decisão: ACORDAM os membros da segunda câmara do segundo conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Os Conselheiros Mônica Monteiro Garcia de los Rios (Suplente) e Carlos Alberto Donassolo (Suplente) votaram pelas conclusões, por considerarem que a cobrança da contribuição sobre a receita proveniente da sessão de créditos de ICMS deveria ter sido feita por meio de auto de infração e não no âmbito da declaração de compensação.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Maria Teresa Martínez López
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SEGUNDA CÂMARA Processo n° 11080.104239/2004-63 Recurso n° 146.870 Voluntário--_ •Matéria pls NÃO-CUMULATIVO • 1:1F - SEGUNDO CONSELHO DE CON-iRLEUE-l":"E. Acórdão n° 202-19.629 CONFERE Má O GRiGINP.1. _ Brasil ia (") 4r/ 0 -5 !St) - -- Sessão de 05 de fevereiro de 2009 Ivane Claudia Silva Castrc-i,-- Recorrida- DRJ-em-Porto-Alege RS ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Periodo'de apuração: 01/10/2004 a 31/10/2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. •Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir- lhe a falta (art. 59, § 3°, do Decreto n°70.235/72). CESSÃO DE CRÉDITOS DE ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. A cessão de créditos de ICMS sobre a exportação não se constitui em base de cálculo da contribuição, por se tratar esta operação de mera mutação patrimonial, não representativa de receita. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da segunda câmara do segundo conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Os Conselheiros Mônica Monteiro Garcia de los Rios (Suplente) • e Carlos Alberto Donassolo (Suplente) votaram pelas conclusões, por considerarem que a cobrança da contribuição sobre a receita proveniente da sessão de créditos de ICMS deveria ter sido feita por meio de auto -de infração e não no âmbito da declaração de compensação. • c/t--1")4..c ANTÓNIO CARLOS ATULIIVI Presidente • . r • Processo n°11080.104239)2004.63 • CCO2/CO2 . • Acórdão n.° 202-19.629 ME- SEGUNDO CONSELHO DECONTRIBUI:VE:3 CONFERE COM O ORiGINAL Fls. 87 Brasilia ()Q / 0 3 I frA 'vasa Cláudia Silva Castro t,, Mat. Sia•e 92136 MARIA TERE A( MARTíNEZ LÓPEZ Relatora - Participaramainda, do presente -julgamento, os Conselheiros-Antonio Zomer, - --- — Gustavo Kelly Alencar, Antônio Lisboa Cardoso e Domingos de Sá Filho. •• Relatório - • • Trata o presente processo de Declaração de Compensação de créditos de PIS não-cumulativo-relativamente-ao-período-de-apuração-de-01110/-2004-a--3-1í-i0/2004-com-débitos----- de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. A Delegacia de origem do processo homologou PARCIALMENTE a compensação. Dessa decisão, a interessada apresentou, tempestivamente, manifestação de • inconformidade, onde discorda da glosa efetuada, insurgindo-se contra a inclusão na base de cálculo da contribuição das receitas provenientes de transferências de ICMS. . - - - Por meio do Acórdão DRJ/POA n° 10-12.925, de 09 de agosto de 2007, os Membros da 2 Turma de Julgamento da DRJ em Porto Alegre - RS decidiram, por unanimidade de votos, indeferir a solicitação. A Ementa dessa decisão possui a seguinte . redação: "TRANSFERÊNCIAS DE ICMS - Há incidência de PIS e Cotins na cessão de créditos de ICMS, dada a existência de unia alienação de direitos classificados no ativo circulante. Solicitação Indeferida". • Inconformada com a decisão prolatada pela primeira instância, a contribuinte apresentou recurso voluntário a este Eg. Conselho, no qual, em síntese e fundamentalmente, alega que é imune ao iCiviS e às contribuições por ser empresa exportadora; e que os créditos do ICMS não devem ser considerados como receita bruta, não incidindo, portanto, PIS/Cofins. É o Relatório. Voto Conselheira MARIA TERESA MARTíNEZ LÓPEZ, Relatora O recurso voluntário é tempestivo, portanto, dele tomo conhecimento. A questão cinge-se, basicamente, à necessidade ou não de inclusão das transferências de créditos de ICMS sobre a exportação a terceiros na base de cálculo do PIS. Considerando que a Administração entende que aquelas transferências, ou cessão de créditos, devem formar a base de cálculo do PIS e da Cofins, em ação fiscal, o 2 ..t53 • MF - SEGUNDO CONSELHO DE COTR;i31;:,?; • CONFERE COMO ORIGINP.1 -Processo n° 11080.104239/2004-63 1 CCO2/CO2 Acórdão n.° 202-19.629 Bras- Ma O fe. 1 0; 1 ! ns. 88 Ivana Cláudia 'Silva Castro Irt. Sia e 9213C- . Auditor-Fiscal conferiu e refez os cálcu os da contribuinte conforme se constata da Informação Fiscal e das Planilhas constantes às fls. 21/39. • A conclusão foi de que hão havia divergências no crédito apurado, mas nos débitos, isso porque a base de cálculo utilizada pela contribuinte para calcular a contribuição era menor que aquela encontrada pela fiscalização em razão da não inclusão das cessões de crédifo—de ICMS. _ Assim, ao refazer os cálculos da contribuinte com as "novas" bases de cálculo, foram -apurados débitos superiores aos informados pela contribuinte, resultando, ao final, em créditos menores a partir do momento que a própria fiscalização compensou de oficio as encontradas:- Muito bem. Vejo aqui uma qt-Te-Stao de formalidade processual prejudicial à -- análisé -do mérito, sobre a qual, preliminarmente, passo a tecer as seguintes considerações: A Administração, ao refazer os cálculos da contribuinte, afirma que "com • relação aos créditos calculados pelo contribuinte: não foram encontradas divergências, sendo aceitos como corretos os valores das apurações mensais (..)" (sublinhado não do original). Portanto, o que se observa é que os créditos são líquidos e certos, mas a compensação só foi. _ . . - $ parcialmente homologada em virtude da alteração dá base de calculo com 6 Conseqüente aumento do débito de PIS, seguida da compensação de oficio da diferença encontrada. A compensação de oficio, hoje prevista no art. 34 da Instrução Normativa SRF n° 600, de 28 de dezembro de 2005, deve observar certas formalidades para que seja procedida; -isto porque está subordinada a rito próprio, que assegura o contraditório e garante a ampla defesa. Por outro lado, o suposto crédito tributário não foi declarado em momento algum pela contribuinte, aliás, sequer foi apurado ou reconhecido como devido, uma vez que foi excluída da base de cálculo da contribuição a cessão de créditos de ICMS. Desta forma, se encontrado pela Administração um débito não pago, deveria este ser constituído por lançamento de oficio, cornos respectivos consectários legais, em obediência ao art. 142 do Código Tributário Nacional l e do art. 44 da Lei n° 9.430/96'. • Art. 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de res-ponsabilidade fitncional. 2 Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: 1 - de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, nos casos de falta de pagamento ou .recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de cinqüenta por cento, exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: 3 ,r) MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIGIENTESL CONFERE COMO ORIGINAL Processo n°11080.104239/2004-63 CCO2/CO2 Acórdão n.° 202-19.629 Brasília. Ne / / Fls. 89 ivana Clâudia Silva Castro Met, Sino 92136 O procedimento adotado pela fiscalização afronta a legislação vigente causando insegurança jurídica e negando à contribuinte direitos constitucionais, como o do contraditório e o da ampla defesa. Não se pode atribuir certeza e liquidez a um suposto débito sem que este tenha, sequer, sido formalmente constituído. Conclui-se, portanto, não existir qualquer dispositivo legal na sistemática de ressarcimento/compensação- do—PIS/Pasep e/ou Cofiná -fião7--cumulativos qué Oh-fiai que eventuais diferenças apuradas no valor do débito das contribuições sejam subtraídas do montante a ressarcir, ou que desobrigue a autoridade fiscal de seguir a determinação do art. 149 - do Código Tributário Nacional, qual seja, a de proceder ao lançamento de oficio para co-ristituir crédito tributário correspondente à diferença das contribuições devidas quando depare com Muito bem. Feitas essas considerações, em respeito ao disposto no § 3° do art. 59 do Decreto n° 70.235/72, abaixo tiranscrito, passo .à análise dõ mérito: ",sç 3" Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta." - Muito embora a contribuinte também se defenda na esteira da imunidade, penso que a análise deva recair na natureza da cessão do crédito fiscal do ICMS. Quando a contribuinte não encontra meios para realizar seu saldo de créditos, desde que atendidas as condições constantes do Regu- lamento do ICMS do respectivo Estado- Membro, o legislador previu a possibilidade de transferência de créditos acumulados de ICMS para outra pessoa jurídica, isso quando o saldo de crédito supera os seus débitos. a) na forma do art. 8° da Lei n°7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda Oie não tenha sido apurado imposto apagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa fisica; b) na forma do art. 2' desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição cnrin! sobre o lucro líquido, no ano-calendário corresp. ondente, no caso de pessoa jurídica. § 1" Opercentual de multa de que trata o inciso Ido caput será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 ida Lei n" 4.502, de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. § 2" Os percentuais de multa a que se referem o inciso 1 do caput e o § 1° serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: I - prestar esclarecimentos; II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 1] a 13 da Lei n°8.218, de 29 de agosto de 1991; III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38.§ 3° Aplicam-se às multas de • que trata este artigo as reduções previstas no art. 6" da Lei n°8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei n°8.383, de 30 de dezembro de 1991. § 4° As disposições deste artigo aplicam-se, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. 4 r " • -. • MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRiBUilVES1 Processo n° 11080.104239/2004-63 CONFERE COMO ORIGINAL CCO2/CO2 Acórdão n.° 202-19.629 erasifias 012 / f• Fls. 90 lvana Cláudia Silva Castro -1, Mat. Slape 92136 Assim, é muito comum que na existência de saldo de créditos de ICMS, os contribuintes realizem operações de cessão de créditos, mormente com seus fornecedores. Dita operação, em verdade, não transita em contas de resultado, não representando ingresso de • receita para a contribuinte. Ao contrário, trata-se de pagamento de insumos , via cessão de crédito. Nesse sentido, peço vênia para transcrever excertos do voto condutor (Ac. n° 201-, 79.962), do ilustre Relator Gileno Gurjão Barreto, no qual foi examinada matéria similar à presente: . "É sabido que nas operações de venda de mercadorias, quando da •- - • ---- emissão da nota fiscal, destaca-se o ICMS devido e-lança-se em conta de passivo exigível. Por sua vez, em obediência ao principio da não- -cumulatividade a contribuinte credita-se dos valores utilizados ern etapas anteriores da cadeia produtiva. Quando o saldo de créditos -supera o_de-débitos,-a_contribuinte-apura-saldo-de-ICMS-a-Recuperar para ser compensado dos débitos do imposto em períodos posteriores. De acordo com o Manual de Contabilidade da FIPE-CAFI, 6" edição, página 334, 'o ICMS é um imposto incidente sobre o valor agregado em cada etapa do processo de industrialização e comercialização da mercadoria, até chegar ao consumidor final. O valor do imposto a ser pago pelas empresas é representado pelas diferenças entre o imposto . . --- incidente nas vendas e o inikáto pago . na aquisição das mercadorias que integram o processo produtivo, ou para serem revendidas.' Prossegue, 'por definição legal, o ICMS integra o preço de venda a ser cobrado . do comprador'. Exemplifica os respectivos cálculos e •• arremata afirmando que, apesar de não haver recolhimento do ICMS tem cá sos de apuração de saldo credor), em nada isso altera o resultado, já que, conforme foi visto, o ICMS não é receita nem despesa. Traduzindo, na apuração do resultado do exercício, o valo,- que constará do demonstrativo contábil será sempre o valor do "débito" do ICMS, sem que seja cotizado com os 'créditos' decorrentes das -aquisições. Aqueles créditos já foram 'débitos' de outra pessoa jurídica, -cuja receita fora tributada pelo PIS e está no preço da mercadoriu pil,g0 por esta contribuinte. Os créditos serão clavo próprio, a ser deduzido do passivo, em contas patrimoniais. Afirmar que a cessão de créditos seria receita seria o mesmo que tentar tributar os créditos de ICMS como se receitas fossem, o que seria absolutamente incoerente do ponto de vista contábil e, conseqüentemente, jurídico. Previu o legislador hipótese de transferência de créditos acumulados de ICMS para outra pessoa jurídica - em especial quando a própria contribuinte não encontra meios para realizar seu saldo de créditos -, desde que atendidas as condições constantes no Regulamento do ICMS do Estado-Membro em questão. Assim, até por ser o ICMS um tributo estadual, inexistindo previsão legal para compensação deste com tributos federais, a contribuinte ora recorrente transferiu créditos de ICMS para seus fornecedores, em operação denominada cessão de créditos. lel 5 " • MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRiBLIWYES Processo n° 11080.104239/2004-63 CONFERE COMO ORIGINAL CCO2/CO2 Acórdão n.° 202-19.629 Etrasilia Wel (fl ne71 Fls. 91 lvana Cláudia Silva Castro 1-, • Mal Siape. 22136 Assim, em verdade, tal operação. não transitou, nem deveria, em contas de resultado e tampouco representa ingresso de receita para a contribuinte, senão mera operação patrimonial, utilizando-se de créditos de ICMS registrados em seu Ativo como meio de pagamento para liquidar operações com seus fornecedores, em virtude do princípio da livre convenção entre as partes, basilar do Direito _ Comercial, para satisfazer sua obrigação para com seus fornecedores, mediante dação em pagamento, na figura de cessão de créditos." Portanto, atontribuinte simplesmente deixou de utilizar as reservas de seu caixa_ para efetuar o p4antiénto, sem que isso paSse a -ser fato gerador das Contribuições sociais. tero—protedirriento-da-autoridade fiscal nao enconfrT quatEruer respaldo legal, jurídico ou coritábil, razão porque as cesSões de crédito de ICMS á terceiros não devem ser incluídas na base de cálculo das contribuições. Importante frisar que esta Câmara já se posicionou sobre essa matéria, por unanimidade de votos, na sessão de 11 de dezembro de 2007, por meio do Acórdão n° 202- . 18.5823. Por todo o exposto, voto por DAR provimento ao recurso voluntário para afastar . o ajuste escriturai efetuado pelo Fisco na parcela do débito da contribuição e homologar a compensação efetuada, uma vez que a própria fiscalização declarou a liquidez e certeza do crédito da contribuinte perante a Fazenda Nacional. Sala das Sessões, em 05 de fevereiro de 2009. 7 jeAdA MARIA TERESAríVIARTINEZ LOPEZ 3 Ementa: CESSÃO DE CRÉDITOS DE ICMS. NÃO INCIDÊNCIA DE PIS. A contribuição para o PIS não incide sobre a cessão de créditos de ICIMS, por se tratar esta operação de mera mutação patrimonial, que não representa obtenção •de receita. Recurso provido. • 6 V Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10882.000552/97-81
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 19 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Mar 19 00:00:00 UTC 2002
Numero da decisão: 203-08020
Nome do relator: Não Informado
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MF - Segundo Conselho de Contebuintes 1.2, Publicado no Diário Oficial da União de 15 / 0+ / osz 2' CC-MF I '-• c,...-6 Ministério da Fazenda Rubrica doi , 1 4 . t.t_ . I lP:;fr .12'0' Segundo Conselho de Contribuintes --., Fl. ;14;i:Isk--. t ii Processo : 10882.000552/97-81 Recurso : 107.959 Acórdão : 203-08.020 Recorrente: C & A MODAS LTDA. 1Recorrida : DRJ em Campinas - SP COF1NS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE PELO DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DISCUTIDO. LANÇAMENTO. EXIGÊNCIA DE MULTA E JUROS. A propositura de ação judicial e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário não impedem a formalização do lançamento pela Fazenda Pública. Por outro lado, somente a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, pelo depósito integral e em dinheiro, em data anterior à do vencimento do tributo, impede a exigência de multa e juros de mora. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: 1 C & A MODAS LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 19 de março de 2002 AN i Otacilio D. tas Cartaxo Presidente (á?' 4 /fre.ato Scalco s ter o e-A-Cfn Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Augusto Borges Torres, Lina Maria Vieira, Mauro Wasilewski, Maria Teresa Martinez Lopez, Maria Cristina Roza da Costa e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. cl/ovrs I r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 10882.000552/97-81 Recurso : 107.959 Acórdão : 203-08.020 Recorrente: C & A MODAS LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo do Auto de Infração de fls. 21 a 28, lavrado para exigir da empresa acima identificada a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS, dos períodos de apuração de abril e julho de 1992 e janeiro de 1993, tendo em vista a insuficiência no seu recolhimento, pagamento esse feito pela conversão dos depósitos judiciais em renda, quando do encerramento do processo judicial que questionava a referida contribuição. Devidamente cientificada da autuação (fl. 24), a interessada, tempestivamente, impugnou o feito fiscal por meio do arrazoado de fls. 30 a 31, no qual sustenta que todos os recolhimentos foram feitos de forma integral, e que a única diferença reconhecida foi recolhida imediatamente após a autuação. A autoridade julgadora de primeira instância, por meio da decisão de fls. 43 e seg., manteve integralmente a exigência, rejeitado os argumentos da impugnante com relação aos valores dos depósitos feitos e sua integralidade. Inconformada com a decisão monocrática, a interessada interpôs recurso voluntário dirigido a este Colegiado (fls. 52 e seguintes) no qual reitera os seus argumentos já expendidos na impugnação. À fl. 60, consta o comprovante do recolhimento do depósito recursal de 30%, tal como exige a lei processual. Esta Câmara, na sessão realizada em 06 de dezembro de 2000, determinou a conversão do julgamento do recurso em diligência para esclarecimentos de questões de fato. Como resultado da referida diligência, a autoridade fiscal prestou os esclarecimentos contidos no relatório de fls. 71 a 73, no qual ficou evidenciado que o pagamento realizado em 23/05/97 foi realizado em data posterior à ciência do Auto de Infração, e, portanto de forma não espontânea, não se prestando para a compensação pretendida pela recorrente. É o relatório. /P/ fi 2 -- r rn CC-MF :r- Ministério da Fazenda• Fl. 4 4 Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 10882.000552/97-81 Recurso : 107.959 Acórdão : 203-08.020 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR RENATO SCALCO ISQUIERDO O recurso é tempestivo, e tendo atendido aos demais pressupostos processuais para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. No recurso voluntário, a empresa recorrente alega o seguinte: - com relação ao fato gerador de abril de 1992, a empresa alega que a contribuição devida totalizava 701.368,77 UF1Rs. A empresa efetuou o depósito de apenas 576.863,34 UFIRs, no dia 29/05/92, portanto, em data posterior ao do vencimento, que era o dia 20/05/92. Segundo a empresa recorrente, deveriam ser exigidas 124.505,43 UFIRs e não 170.554,13 como apontou a fiscalização; a empresa recolheu a diferença segundo seus cálculos; e - com relação ao fato gerador do mês de julho de 1992, a empresa alega que a diferença apontada de 7.799,97 UFIRs corresponde exatamente ao mesmo valor do excesso do depósito do mês anterior, que deveria ter sido compensado. Finalmente, com relação ao fato gerador de janeiro, a diferença apontada de 11.935,96 UF1Rs corresponde à insuficiência de deposito que foi devidamente completado pela empresa, com o acréscimo dos encargos moratórios devidos. Diz a empresa que, em face das razões apontadas, e do recolhimento feito, nada mais deve. Com relação a essas alegações, adoto como razões de decidir os motivos comidos no relatório de fls. 71 a 73, cujas conclusões reproduzo a seguir: "Por tudo que acima foi exposto, percebe-se que dos débitos com pagamentos insuficientes, a saber, 04,92, 07/92 e 01/93, o primeiro foi um pouco reduzido pela utilização dos saldos de pagamentos existentes. Os restantes foram mantidos a descoberto e, por isso, objeto de autuaçào por parte desta fiscalização, juntamente com o débito remanescente do P.A. 04/92. Entendemos, SMJ, que o pagamento efetuado pelo contribuinte em 23/01'97, posterior, portanto, à ciência do Auto de Infração (25/04/97), só se presta a abater o valor devido em junção do referido do Auto e, de forma alguma, valores detectados como devidos pela fiscalização, em momento em que o contribuinte não já dispunha da faculdade da espontaneidade." Por todos os motivos expostos, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 19 de março de 2002 F‘''SélSCide4R((j.HEádn 3

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4757174 #
Numero do processo: 11080.010722/98-51
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 2004
Ementa: IPI. PERDA DE INCENTIVOS FISCAIS. PRÁTICA DE ATO QUE CONFIGURE CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. A simples prática de ato que configure crime contra a ordem tributária é suficiente para que a pessoa jurídica perca, no ano-calendário correspondente, os incentivos e benefícios de redução ou isenção previstos na legislação tributária, não havendo qualquer vinculação entre a sanção na esfera administrativa e a eventual absolvição do agente na esfera judicial. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-15919
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Jorge Freire, Gustavo Kelly Alencar e Dalton César Cordeiro de Miranda
Matéria: IPI- processos NT- créd.presumido ressarc PIS e COFINS
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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LTDA. Recorrida : DRJ em Porto Alegre/RS IPI. PERDA DE INCENTIVOS FISCAIS. PRÁTICA DE_ ATO QUE CONFIGURE CRIME CONTRA A ORDEM MIN. DA FAZENDA - 2 CO TRIBUTÁRIA. A simples prática de ato que configure crime CONFERE COM O CR;C:ir:d. contra a ordem tributária é suficiente para que a pessoa BRASILIA jurídica perca, no ano-calendário correspondente, os incentivos e benefícios de redução ou isenção previstos na VISTO legislação tributária, não havendo qualquer vinculação entre a sanção na esfera administrativa e a eventual absolvição do agente na esfera judicial. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: IRMÃOS MARCBINI & CIA. LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Jorge Freire, Gustavo Kelly Alencar e Dalton César Cordeiro de Miranda. Sala das Sessões, em 09 de novembro de 2004. lef2}‘~ enrique Pinheiro l'or) Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Raimar da Silva Aguiar, Ana Maria Barbosa Ribeiro (Suplente) e Marcelo Marcondes Meyer-Kozlowski. Ausente, justificadamente, a Conselheira Nayra Bastos Manatta /opr' 1 2° CC-MF ,_""Ázfrie, Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n9 : 11080.010722/98-51 ER ,A£ 01) 06 Recurso n9 : 121.354 Acórdão n9 : 202-15.919 VISTO Recorrente : IRMÃOS NIARCHINI CIA. LTDA. RELATÓRIO Por bem relatar o processo em tela, transcrevo o Relatório do Acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre-RS, fls. 208/213: O interessado solicitou ressarcimento de crédito presumido de 1P1, instituído pela Medida Provisória n° 948, de 23 de março de 1995, posteriormente convertida na Lei n° 9.363, de 13 de dezembro de 1996, referente ao ano-calendário de 1996, conforme pedido defl. I, no valor de 12.5 309.216,22. 2. Tal pedido foi totalmente indeferido pelo Delegado-Substituto da Receita Federal em Novo Hamburgo (despacho decisório de fl. 137). sem análise do mérito, tendo em vista que o contribuinte possuía débitos para com a Fazenda Nacional inscritos em Dívida Ativa da União, além de ter praticado, no ano-calendário, atos caracterizados como crime contra a ordem tributária, o que ensejou a aplicação do disposto nos arts. 59 e 60 da Lei n° 9.069, de 29/6/1995, que veda a concessão ou o reconhecimento de qualquer beneficio fiscal relativo a tributos e contribuições administrados pela SRF, nestes casos. 2.1 A descrição dos fatos que motivaram a convicção da fiscalização quanto à prática de crime contra a ordem tributária (utilização de notas fiscais iniclôneas) está na cópia do Relatório do Trabalho Fiscal (fls. 110 a 131) referente ao processo no 11065.001303/98-80, que teve por objeto a exigência de 1RPJ e reflexos, apurados em decorrência dos atos praticados pelo contribuinte. 3. O interessado contestou tempestivamente o indeferimento, pelo arrazoado delis. 140 a 156, alegando, em síntese: a) que a interpretação dada pelo Auditor-Fiscal teria impedido de efetivar a desoneração fiscal das exportações pretendida pelo Poder Executivo; _ . b) foram relacionados cinco débitos como inscritos em Dívida Ativa, mas, destes, dois estão garantidos mediante a penhora de bens, nas respectivas ações de execução fiscal, enquanto os outros três encontram-se com a exigibilidade suspensa, por serem objeto de pedido de parcelamento em tramitação perante a Procuradoria da Fazenda Nacional, cuja primeira parcela já foi paga (fls. 170 e 171); c) à vista da Instrução Normativa SRF no 21, de 10 de maio de 1997, especialmente o art 8°, ,§ 4°, caberia à autoridade administrativa, ao invés de indeferir o pedido, proceder à compensação dos créditos legitimamente 2 „...- 29 CC-MFMinistério da Fazenda•=E:;-..,=,, DA FADA - 2” C::"Y:5-•,:ir• Segundo Conselho de Contribuintes •ZEN. CONFERE CyA,1 O OFGOINAL.- A J_QCProcesso ng : 11080.010722/98-51 BRASLI jA:X Recurso ng : 121.354 Acórdão n 202-15.919 VISTO apurados com os débitos exigíveis (e que são objeto de parcelamento). Quanto aos-débitos objeto de execução, não há que se falar em compensação, porque o contribuinte embargou a execução, tendo oferecido a penhora bens suficientes para honrar os débitos respectivos; - d) o auto de infração referido pela autoridade _fiscal foi contestado pela impugnação anexa (fls. 173 a 205), onde o contribuinte demonstra a legitimidade dos custos apropriados, comprovando que os insumos efetivamente ingressaram no estabelecimento e que ocorreu o pagamento por cada aquisição efetuada, havendo, na pior das hipóteses, inidoneidade formal dos documentos utilizados para efetuar os registros contábeis, mas não o registro de custos indevidos; e) para que determinada conduta seja caracterizada como crime é necessária uma sentença definitiva, proferida em processo penal onde tenham sido assegurados a ampla defesa e o contraditório. Além disso, nos casos em que a lei não preveja modalidade culposo, não basta que a conduta seja tipificada em lei como crime para que ipso facto ocorra um crime, devendo estar presente o dolo, cuja apuração só é possível em processo judicial, não existindo, no direito penal afigura da responsabilidade objetiva. Sendo assim, não obstante o art. 136 do CTN estabeleça a responsabilidade objetiva, na hipótese de infrações tributárias, em se tratando de delito fiscal, pode-se dizer que este só se configura com a demonstração da conduta dolosa, o que só se comprova com o devido processo legal; existe a possibilidade de o auto de infração vir a ser anulado pela MU; ou mesmo pelo Conselho de Contribuintes, o que faria ruir a insubsistente conclusão da prática de crime contra a ordem tributária; g) deve ser dada interpretação sistemática ao art. 59 da Lei n°9.069, de 1995, sob pena de ser extraído um sentido incompatível com os princípios que norteiam o ordenamento jurídico. Em conseqüência, a penalidade ali prevista só poderá ser aplicada após o processo legal onde se comprove a prática de crime contra a ordem tributária; - - - h) e, supondo que exista dúvida, sustenta que seja apficOdo o art. 112 do C7N; f) finalizando, pede que a impugnação seja considerada procedente, com a reforma do despacho decisório da DRF em Novo Hamburgo, com vistas a ser deferido o seu pedido de ressarcimento." Acordaram os membros da Terceira Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal, por unanimidade de votos, em negar provimento à solicitação, mantendo o indeferimento do pedido de ressarcimento. Sintetizando a deliberação adotada na seguinte ementa: _ 3 22 CC-MF Ministério da Fazenda 04. 1)4 FAZENDA Fl. tsoF47L,`@ Segundo Conselho de Contribuintes CONFEREt'kt O OR:0;,41... BRASUA .. .5( .. OffProcesso n' : 11080.010722/98-51 Recurso n' : 121.354 Acórdão : 202-15.919 VISTO Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/1996 Ementa: CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI: A existência de débitos relacionados com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, de responsabilidade da empresa, não inipede que pedidos de_ ressarcimento sejam processados, efetuando-se a compensação até onde bastar. A prática de atos que configurem, em tese, crime contra a ordem tributária, acarreta a perda de incentivos fiscais, no ano-calendário respectivo. 1NCONSTITUCIONALIDADE - A autoridade administrativa é incompetente para examinar aspectos de constitucionalidade dos atos baixados pelos Poderes Legislativo e Executivo. Solicitação Indeferida Não conformada com a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento, a contribuinte recorreu a este Conselho, fls. 216/228, repetindo os argumentos e solicitações apresentadas na peça impugnatória. Em julgamento do Recurso Voluntário interposto, os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes decidiram, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência. Em atendimento à Resolução n° 202-00.485 do Segundo Conselho de Contribuintes, a Delegacia da Receita Federal de Novo Hamburgo-RS realizou a solicitada Diligência, fls. 755/718. A contribuinte, cientificada do relatório da diligência, não se manifestou no prazo de trinta dias da data de conhecimento. É o relatório. „17 - ‘ z 4 til: a 20 CC-MFMinistério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes MN. DA FAZENDA - 2" CC.: Fl. - CONFERE CQN1 O OR;GINAL Processo ft' : 11080.010722/98-51 ORASILiA „AL: ; 05 Recurso 21' 121.354 Acórdão n: 202-15.919 VISTO VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR HENRIQUE PINHEIRO TORRES O Recurso preenche todos os requisitos para sua admissibilidade, razão pela qual dele conheço. A questão que se apresenta ao debate cinge-se, basicamente, em decidir se a prática de atos que configurem, em tese, crime contra a ordem tributária, é suficiente para acarretar a perda, no ano calendário correspondente, dos incentivos e beneficios fiscais, ou se é necessário a sentença penal condenatória transitada em julgado para obstar o direito aos incentivos. Essa matéria foi exaustivamente enfrentada, com brilhantismo, pelo Conselheiro Marcelo Marcondes Meyer-Kozlowski, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário ri° 121.388, na sessão do mês de outubro próximo passado, que transcrevo para fundamentar minha decisão: Entretanto, não entendo merecer qualquer reforma o r. julgado recorrido. Com efeito, assim dispõe o artigo 59 da Lei n°9.069/95: "Art. 59. A prática de atos que configurem crimes contra a ordem tributária (Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990), bem assim a falta de emissão de notas fiscais, nos termos da Lei n°8.846, de 21 de janeiro de 1994, acarretarão à pessoa jurídica infratora a perda, no ano-calendário correspondente, dos incentivos e benefícios de redução ou isenção previstos na legislação tributária." (gr(os nossos) Observe que o legislador não condicionou a perda do beneficio fiscal à prática de crime, mas tão-somente à prática de ato que configure crime. A distinção, como se verá, é sutil. Crime, na definição de Ranieri, citada por Damásio E. de Jesus (in "Direito Penal — Volume 1— Parte Geral", Ed. Saraiva, São Paulo, 1985, p. 132), corresponde ao 'fato humano tipicamente previsto -por norma jurídica sancionada mediante pena em sentido estrito (pena criminal), lesivo ou -. - perigoso para bens ou interesses considerados merecedores da mais energética tutela." O fato típico, a que se refere o ilustre jurista, é necessariamente composto dos seguintes elementos: (a) conduta humana, seja esta culposa ou dolosa: (ii) resultado (exceção feita, obviamente, aos crimes de mera conduta): (iii) nexo de causalidade (novamente ressalvando-se os casos de crimes de mera conduta, ao quais ora se acrescem na exceção os crimes formais, vale dizer, aqueles que não se exige a produção do resultado) e, por fim, (iv) o enquadramento do fato material a uma norma penal incriminetdora. 5 . e 2° CC-MF •-•°."--; Ministério da Fazendat. :Lta Segundo Conselho de Contribuintes MIN. DA ' • _ 2 1 cri Fl .4,ers • 4r CONFERI c o ::r:GitIAL Processo n9 : 11080.010722/98-51 ERA Sn_ i‘; Recurso n9 : 121.354 Acórdão : 202-15.919 1 VIS TO Portanto, para que haja o crime, considerando-se o fato típico como seu pressuposto, mostra-se necessária a presença concomitante de todos os elementos acima indicados, aos quais se acresce, ademais, a antijuridicidade da conduta. Atente-se novamente para o teor do dispositivo legal acima transcrito: a prática de atos que configurem crimes contra a ordem tributária acarretará à pessoa jurídica infratora a perda dos incentivos e benefícios de redução ou isenção previstos na legislação tributária. Em verdade, o artigo 59 da Lei n° 9.069/95 considera, como causa da perda do beneficio fiscal, apenas um dos elementos do crime, a saber, a prática de ato tipificado como crime — e não o crime propriamente dito. Essa questão foi muito bem esclarecida pela r. decisão recorrida: "Ressalta-se que, para a perda do direito à fruição dos incentivos fiscais, é suficiente a comprovação material da prática do ato tipificado como crime, bastando que o ilícito praticado pelo sujeito passivo tenha produzido o resultado exigido pela Lei, fato que, no presente, ficou plenamente demonstrado no processo relativo a 1RPJ e reflexos." Observe-se que foi nesta "confusão terrninolágica" que incorreu a Recorrente, ao afirmar que "a autoridade competente (Poder Judiciário) para reconhecimento da ocorrência de crime contra a ordem tributária, ainda não se manifestou definitivamente, ou seja, os responsáveis pela pessoa jurídica recorrente não poderão ser considerados culpados, enquanto não transitar em julgado a decisão judicial atinente ao presente processo." Ora, o artigo 59 da Lei n° 9.069/95 não pressupõe a condenação dos Réus na esfera judicial. Pouco importa ao Fisco se os sócios da pessoa jurídica serão condenados ou não pela prática de crime contra a ordem tributária, bastando-lhe, para cancelar o beneficio concedido, que tenha sido praticado pela pessoa jurídica infratora um ato considerado crime contra a ordem tributária. E pronto. Utilizemo-nos de um exemplo extremo. Digamos que o mencionado artigo, ao invés da expressão "crimes contra a ordem tributária (Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990), bem assim a _falta de emissão de notas fiscais, nos -. - - termos da Lei n° 8.846, de 21 de janeiro de 1994" contivesse a expressão "crimes contra a vida", de tal forma que esta seria a sua redação (por mais absurdo que possa parecer): "Art. 59. A prática de atos que configurem crimes contra a vida acarretará à pessoa jurídica infratora a perda, no ano-calendário correspondente, dos incentivos e benefícios de redução ou isenção previstos na legislação tributária." (grifas nossos) Observemos, agora, a seguinte situação: Antonio mata Psdro. Antonio praticou um ato que configure crime contra avida? Sim, ele matou Pedro. di," 6 29 CC-MFMinistério da Fazenda ._ DA FAZENDA - 2 .9 CC Segundo Conselho de Contribuintes L n O RIOINAL BLRI _AJ ...... Processo ng : 11080.010722/98-51 Recurso n". 121.354 "7"ViSTO Acórdão ri° : 202-15.919 — Antonio cometeu um crime? Não sei, na medida em que poderia ele ter agido em estado de necessidade, legítima defesa ou em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direita Digamos que Antonio agiu em legítima defesa. Portanto, na esfera judicial, Antonio veio a ser absolvido por força do disposto no inciso 11 do artigo 23 do Código Penal. Entretanto, Antonio praticou ou não um ato que configure crime contra a vida? Praticou. É o que basta para que ele perca o beneficio fiscal. Passemos ao caso concreto. A Recorrente praticou um ato que configure crime contra a ordem tributária? Sim, definitivamente, como comprovado nos autos do processo administrativo n° 11065.001303/98-80. Ressalte-se, inclusive, que sequer se opôs a Recorrente, naqueles autos, à decisão de primeira instância. Seus sócios cometeram um crime? Não se sabe ainda, pois a questão ainda continua a ser decidida perante o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4° Região, nos autos do processo n°2003.04.01.018867-9. Como se vê, nada importa ao Fisco se os sócios da Recorrente serão absolvidos ou não. O que importa é que foi cometido um ato considerado crime contra a ordem tributária, e esta situação, na _forma do artigo 59 da Lei n° 9.069/95, é mais do que suficiente para que a Recorrente perca o beneficio fiscal que gozava naquele ano-calendário, em total observância ao princípio da legalidade. De todo o exposto, claro está que a prática de atos que configurem crime contra a ordem tributária, enseja a perda de qualquer beneficio fiscal no ano calendário correspondente. Por outro lado, os autos não deixam margem à dúvida de que a reclamante, de fato, apropriou-se indevidamente de custos utilizando-se de notas fiscais inidõneas. No processo pertinente à correspondente exigência do IRPJ, a reclamante desistiu do recurso e optou pela inclusão do débito no REFIS. Em relação ao Processo judicial, houve condenação penal, que ainda se encontra em grau de recurso, conforme atestam os documentos de fls. 687 a 742 e 752 (Sentença' e Certidão Narratória). Quanto ao pedido de correção dos créditos pela Taxa Selic, deixo de apreciar a questão, por haver esta perdido o objeto, já que o acessório segue a sorte do Principal. Com essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário.- Sala das Sessões, em 09 de novembro de 2004. 41\7IWRTP P INH EI 6W1nrS _ I O processo encontra-se em grau de recurso. 7

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Numero do processo: 11080.000418/2004-22
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 04 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Sep 04 00:00:00 UTC 2008
Numero da decisão: 203-13235
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Gilson Macedo Rosenburg Filho
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MINISTÉRIO DA FAZENDA st- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .> TERCEIRA CÂMARA • Processo n• 11080.000418/2004-22 Recurso e 154.039 Voluntário Matéria PIS NÃO CUMULATIVO Acórdão ti' 203-13.235 Sessão de 04 de setembro de 2008 Recorrente BIANCHINI S/A INDÚSTRIA, COMÉRCIO E AGRICULTURA Recorrida DRJ EM PORTO ALEGRE/RS ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA o PIS/PAsEP Período de apuração: 01/09/2003 a 30/11/2003 COMERCIAL EXPORTADORA. São empresas que têm como objetivo social a comercialização, podendo adquirir produtos fabricados por terceiros para revenda no mercado interno ou destiná-los à exportação, assim como importar mercadorias e efetuar sua comercialização no mercado doméstico, ou seja, atividades tipicamente de uma empresa comercial. NÃO-CUMULATIVIDADE - CREDITAMENTO IMPOSSIBILIDADE. A partir de 01 de maio de 2004, é vedado às empresas comerciais exportadoras aproveitar os créditos relativos aos insumos • adquiridos para fins de exportação, conforme se verifica na disposição constante do art. 60, § 4°, combinado com art. 15, III, todos da Lei n° 10.833, de 2003. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORD , os Membros da TERCEIRA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONT',/ : UINTg,S7 por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos 4 of /Oto do Rei'. or. ,, iy ILS rit i0 ROSENBURG FILHO Presid- te e Relator O ORs.',1 :AL -a /090 o MajSCL Processo n° 11080.00187212004-09 CCO2/CO3 Acórdão n.• 203-13.237 Ri. 1 33 — Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Emanuel Carlos Dantas de Assis, Eric Moraes de Castro e Silva, Odassi Guerzoni Filho, Jean Cleuter Simões Mendonça, José Adão Vitorino de Morais, Fernando Marques Cleto Duarte e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. ME-SECUNDO 0E.00i4TSLANTES counaz com o G. eresniaS teima.) curyno " 4 •Pr, I Mat. &erro 2 Processo n° 11080.000418200422 CCO2/CO3 Acórdão n. • 203-13.235 r rE Fls. 86ti-saucco4NooFeja2,6t.smoODOEScznyi. suta; s ara;Na O 3- e mame Cupona oue Met. 8180J916SO Relatório Como forma de elucidar os fatos ocorridos até a decisão da Delegacia da Receita .„ Federal do Brasil de Julgamento, colaciono o relatório do Acórdão recorrido, in verbis: Trata o presente processo das Declarações de Compensação entregues em 29 de janeiro e 31 de março de 2004 através das quais a contribuinte pretende a extinção dos valores de Cotins de dezembro de 2003 e janeiro de 2004, PIS não cumulativo e CSLL de dezembro de 2003, e IRPJ de dezembro de 2003 e fevereiro de 2004, através da compensação com créditos de PIS não cumulativo dos meses de setembro a novembro de 2003, que teriam sido apurados conforme o determinado no artigo 3° da Lei n°10.637, de 2002 gls. I, Z 8 e 9). Para examinar os valores dos créditos em cumprimento a mandado de Procedimento Fiscal, foi realizada ação fiscal junto à interessada pela DRF em Porto Alegre, a qual verificou que em setembro, outubro e novembro de 2003 foram incluídos os créditos de PIS provenientes de compras com o fim especifico de exportação. Ou seja, empresas vendiam as mercadorias para a contribuinte explicitando tratar-se de vendas para posterior exportação, usufruindo dos direitos de crédito de PIS incidente nas operações anteriores, conforme determinado na legislação. Assim, a interessada não poderia beneficiar-se dos créditos já utilizados, por força do disposto no § 4° do artigo 6° da Lei n" 10.833, de 2003. O Relatório Fiscal de fls. 40/49 analisa todos os Pedidos de Ressarcimentos e Declarações de Compensação que envolvem os créditos tributários de PIS dos períodos de janeiro de 2003 a junho de 2005 e de Cofins de fevereiro de 2004 a junho de 2005. O Despacho Decisório n° 749 (fl. 51), reconheceu parcialmente o direito ao ressarcimento de PIS de setembro a novembro de 2003, no valor de R$ 1.748.451,71, homologando as compensações até este limite, efetuando a cobrança dos valores não extintos pela compensação (fls.56/57), por força da irregularidade acima relatada (crédito indevido relativo a mercadoria comprada com o fim especifico de exportação) nos períodos a que se referem os pedidos que ora se analisa. A glosa baseou-se no disposto no § 2" do artigo 7" da Lei n°10.637, de 30 de dezembro de 2002 e no artigo 6", § 4", da Lei n" 10.833, de 2004. Consta também do Relatório que em outros períodos (a partir de agosto de 2004) foi efetivado recákulo no pedido da contribuinte por conta do impedimento de compensação ou ressarcimento de créditos presumidos de agroindástria, operações previstas nos artigos 8" e 15 da Lei n° 10.925, de 2004, sem qualquer influência no ressarcimento e - compensações objeto do presente processo. A contribuinte foi cientificada do Despacho Decisório e apresentou tempestivamente a Manifestação de Inconformidade de fls. 62/64, questionando a cobrança dos valores não extintos pela compensação e sobre a possibilidade de ressarcimento ou compensação com outros 3 Processo e 11080.000418/2004-22 CCO2/CO3 Acórdão n.° 203-13.235 Fls. 87 tributos dos créditos originados da aquisição de soja. Quanto à glosa relativa aos créditos sobre os produtos comprados com o fim especifico de exportação, alega não haver disposição em contrário na Lei n" • 10.637, de 2002, sendo que não lhe parece constituir-se em empresa comercial exportadora nos termos da legislação em vigor. • Por intermédio do Acórdão n° 10-13.944, de 18/10/2007, às fls. 67/68 (verso), a DRJ de Porto Alegre - RS manteve a glosa sobre os créditos originados de mercadorias compradas com o fim especifico de exportação e negou provimento à manifestação de inconformidade. Descontente com a decisão de primeira instância, o sujeito passivo protocolou o Recurso Voluntário de fls. 76/79, no qual argumenta, em síntese, que: a) Não havia disposição em contrário na Lei n° 10.637/2002 que inviabilizasse o seu direito a crédito relativamente aos produtos adquiridos para posterior exportação; • b) A recorrente não é "empresa comercial exportadora", tal como conhecida e caracterizada pela legislação em vigor; • c) A nova disposição legal dada pelo artigo 21 da Lei n° • 10.865/2004, tem vigência a partir de abril de 2004, enquanto o crédito pretendido pela recorrente é de dezembro de 2003 a • fevereiro de 2004; e • d) A nova disposição que afasta o aproveitamento de créditos para comercial exportadora vem reforçar que antes a operação era permitida. • Termina sua peça recursal requerendo que seja dado provimento ao recurso voluntário. • É o Relatório. ES . 1 " °ta CONIRIBUIN L7-5E-Cli"" ' O OR,GlIZAL ailt C. Brada. JC 18,20de Cu— ono dn givelta mat W30 • 11 • I 4 Processo n• 11080.000418/2004-22• CCO2JCO3 Acórdão n.• 203-13.235 Fls. 88 '..":"triBUT4.-TESMF-S:CeNt>c;C:".. •, HL, ttE C.. N • C,CC... C Brash:a. MarMe Cies r..1 t C "Mal Met &eu. 9 Voto • Conselheiro GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Relator. • A impugnação foi apresentada com observância do prazo previsto, bem como • dos demais requisitos de admissibilidade. Sendo assim, dela tomo conhecimento e passo a • . apreciar. Do exame do recurso voluntário, extrai-se que a pedra angular do litígio posta • nos autos cinge-se na glosa relativa aos créditos sobre produtos comprados com o fim • especifico de exportação. Para enfrentar essa celeuma, é de bom alvitre uma rápida passagem histórica sobre o nascimento da não-cumulatividade dessas exações. A não-cumulatividade do PIS e da Cofins, sem restrições ao direito de se apropriar créditos, foi elevada à categoria de principio constitucional em 01/01/2004, com a inclusão do parágrafo 12 no art. 195 da CF/88, por meio da Emenda n° 42/03. Implementar efetivamente a não-cumulatividade para essas contribuições implica tributar apenas o valor que é agregado ao longo de uma cadeia produção-consumo. Dentre os diversos métodos de tributação do valor agregado existentes, o Poder Executivo elegeu o método indireto subtrativo na própria exposição de motivos que acompanhou a proposta que resultou na edição da MP n° 135/03, eleição essa avalizada mais tarde pelo Poder Legislativo ao convertê-la na Lei n° 10.833/03. Indireto subtrativo é o método segundo o qual o valor do tributo devido é resultado da diferença entre o valor apurado pela aliquota aplicada sobre as vendas e o valor apurado pela aliquota aplicada sobre as compras. Em um primeiro momento, foi criada a Contribuição para o PIS/Pasep não- cumulativa, mediante a edição da Medida Provisória n° 66, de 29 de agosto de 2002, a qual veio a ser convertida na Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002. Atendida a anterioridade mitigada (90 dias), a nova forma de incidência passou a ser aplicada para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/12/2002. • Posteriormente, estendeu-se a não-cumulatividade para a Cofins, por meio da Medida Provisória n° 135, de 30 de outubro de 2003, que veio a ser convertida na Lei n° • 10.833, de 29 de dezembro de 2003. Considerando-se a anterioridade nonagesimal, a Cofins não-cumulativa passou a ser aplicada para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/02/2004. • As Leis IN 10.637/2002 e 10.833/2003 - instituidoras da cobrança não- cumulativa do PIS e da Cofins -, ambas no art. 3°, prevêem a possibilidade de o contribuinte calcular créditos em relação ao valor da aquisição de insumos, valendo-se das mesmas aliquotas aplicáveis na determinação dos débitos sobre o valor do faturamento. Processo tf 11080.00041812004-22 CCO2/CO3• Acórdão n.• 203-13.235 Els 89 Como dito alhures, a sistemática de apuração das contribuições no regime não- . cumulativo consiste em permitir ao sujeito passivo descontar, da contribuição apurada, créditos referentes à aquisição de mercadorias e/ou Sumos e outros encargos e despesas, previstos em lei, relacionados às atividades desenvolvidas pela Pessoa Jurídica. • Ressalte-se que as operações praticadas pela pessoa jurídica que permitem a constituição de créditos da não-cumulatividade são apenas as que estão estritamente • especificadas na legislação tributária, não sendo permitido o creditamento sobre aquisição de bens ou serviços que não tenha previsão legal, mesmo havendo incidência tributária de PIS e Cofins quando de sua aquisição. Até 31/07/04, era irrelevante saber se o valor dos insumos adquiridos estava ou • não sujeito às incidências desses tributos, na hipótese de aquisição de pessoas jurídicas • domiciliadas no País. Entretanto, a contar de 01/08/04, a Lei n° 10.865/04, alterando substancialmente o § 2° do art. 30 das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03, vedou o aproveitamento de créditos em • relação ao valor de aquisição de bens e serviços não sujeitos ao pagamento de PIS e Cofins, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumos em produtos ou serviços sujeitos à alíquota zero, isentos ou não-tributados. Com efeito, essa vedação atingiu, indistintamente, os insumos não tributados e os sujeitos à alíquota zero e, • parcialmente, os isentos. • Após essa breve digressão, retornando aos autos, o primeiro ponto a ser analisado diz respeito às atividades da recorrente. O fisco entende que são típicas de "empresas comerciais exportadoras", no entanto, a contribuinte não se considera como tal. A meu sentir é se suma importância conhecermos o que vem a ser uma • "empresa comercial exportadora". As micro e pequenas empresas brasileiras nos últimos anos vem obtendo um aumento em suas exportações que, mesmo sendo em termos absolutos ainda pequeno, já demonstra uma maior vontade por parte de seus empresários a aumentar suas vendas com o mercado externo. Muito se deve às atitudes tomadas pelo governo com a criação de meios que facilitam e desburocratizam os processos necessários para tal feito. Não se pode olvidar que essas empresas possuem uma certa dificuldade em atuar no mercado internacional, muitas vezes por não possuírem estrutura logística, departamento capacitado ou até mesmo pela dificuldade ao acesso dos programas de incentivo à exportação do governo e de iniciativas privadas, podendo, portanto contar com o trabalho realizado pelas trading companies e comerciais exportadoras. Como isso funciona? Ao receber um pedido de exportação de mercadorias de sua produção, por muitas vezes a empresa fabricante não está preparada ou não tem condições de exportá-lo, por • qualquer motivo. A empresa produtora poderá optar por não efetuar exportações diretamente, • utilizando uma terceira empresa para processar suas vendas ao exterior. A modalidade de / exportação através de uma terceira empresa se chama "Exportação Indireta", ou "Exportação • via Interveniente", e tem um tratamento especial, que vamos aqui tratar. }C T.. 'J1E CsUU4TE5 E •acii.a C.) I 6R 6 Marido u's Mal Sicip'e 916-50ven 141F-IEZZca-TriO CON17115UINT CC:1.F.E.Ri COM ORSGINAL ES • Processo re 11080.000418/2004-22 aras(lia. 10 11 ja_c_r2L CCO2/CO3 Acórdão n.° 203-13.235 Fls. 90 úaIdeCusno eira Mat. Sapo 91650 A empresa produtora efetua, então, a venda no mercado interno, com o fim específico de exportação, a uma empresa comercial, que se encarregará de exportá-la, atuando como interveniente na operação. • Portanto, a operação de exportação indireta consiste na venda de produtos destinados à exportação, os quais saem do estabelecimento industrial ou comercial para empresas comerciais exportadoras, trading companies ou qualquer outra empresa habilitada a operar com o comércio exterior. A exportação indireta via empresas comerciais exportadoras, têm tratamento tributário diferenciado e as vendas realizadas para elas têm caráter de exportação direta. Dessa forma, o produtor/exportador conta com isenção de impostos e deixa de ter qualquer responsabilidade sobre a continuidade da operação. Além desse beneficio, cito as seguintes vantagens: a) Gasto reduzido na comercialização do produto; • b) Eliminação da pesquisa de mercado; • c) Eliminação dos procedimentos burocráticos e seus custos, já que a documentação se resume à Nota Fiscal; d) Redução de riscos comerciais e de movimentação da mercadoria no exterior; e) Redução do custo financeiro decorrente das vendas a prazo, já que, via de regra, as comerciais exportadoras compram à vista; e • f) Dedicação exclusiva à produção. Até pouco tempo, a empresa comercial exportadora e a trading companies se confundiam. Com o passar dos tempos, a União Federal permitiu que outras empresas tenham • características típicas de comercial exportadora, proporcionando um registro equivalente no • momento em que seja realizada a primeira exportação ao exterior. Neste momento, as figuras de comercial exportadora e trading se dissociaram. Uma trading company deve ser constituída com base no Decreto-Lei n° 1.248/72, devendo obrigatoriamente ser S/A, ter capital social mínimo equivalente a 703.380 UFIR e obter registro especial para operar como trading na SECEX/MICT e SRF/MF. Por sua vez, uma empresa comercial exportadora tem sua constituição regida pela mesma legislação utilizada na abertura de qualquer empresa comercial ou industrial para operar no mercado interno, sem nenhuma exigência quanto a sua natureza, capital social ou registro especial. As empresas comerciais exportadoras e as trading companies atuam como intermediárias na representação e comercialização de produtos entre Brasil e outros países. Têm como objetivo social a comercialização, podendo comprar produtos fabricados por terceiros para revender no mercado interno ou destiná-los à exportação, assim como importar mercadorias e efetuar sua comercialização no mercado doméstico, ou seja, atividade tipicamente de uma empresa comercial. Essas empresas proporcionam um grande fomento n • área de comércio exterior, tanto no que se diz respeito aos trâmites legais de exportação, 7 Processo ri' 11080.000418/2004-22 CCO2/CO3 -Acórdão 203-13.235 Fls. 91 quanto no estudo de mercados, viabilidade econômica e a inserção de produtos de interesse para os mais variados mercados. Com essa pequena noção sobre "empresa comercial exportadora", me atrevo a enfrentar o caso em epígrafe. Pela análise dos autos, em especial o relatório fiscal de fls. 40149, fica comprovada, por intermédio de circularizações feitas aos fornecedores da recorrente, que as vendas dos produtos a Bianchini S/A tinham o fim específico de exportação. Consta, ainda, que a própria recorrente, após o resultado da circularização, apresentou à fiscalização uma relação • completa dos memorandos de exportação emitidos bem como demonstrativo dos valores totais mensais. Ao ensejo da exposição acerca da exportação indireta e seus componentes, calha observar que ao adquirir mercadorias no mercado interno para revenda com o fim especifico de exportação, a recorrente está exercendo urna atividade própria/típica de empresa comercial exportadora. Superada a classificação das atividades da recorrente, passo a analisar a • aplicação das regras do PIS e Cofins não cumulativos no que concerne às empresas comerciais exportadoras. Não se pode olvidar que as receitas referentes às operações de exportação gozam de tratamento privilegiado, sobre as quais não incidem a contribuição para o PIS e a Cofins, em consonância com o disposto no art. 149 da Constituição Federal. A legislação que instituiu o regime de apuração não-cumulativo para o PIS e • para a Cofins dispõe e relaciona as receitas não sujeitas à incidência das contribuições, quais • sejam: receitas da exportação de mercadorias para o exterior; prestação de serviços para pessoa fisica ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas e vendas a empresa comercial exportadora com o fim especifico de exportação. Apesar das pessoas jurídicas que realizam operações de exportação não apurarem contribuições a recolher sobre as respectivas receitas auferidas, a legislação permite que sejam apurados créditos referentes às mercadorias, produtos e insumos adquiridos, bem como em relação às despesas e encargos incorridos para o auferimento da receita da exportação (desde que estas receitas, se auferidas no mercado interno, estivessem sujeitas ao regime não- cumulativo), nas mesmas regras, condições e limites aplicáveis aos créditos apurados sobre as receitas auferidas no mercado interno. Para a empresa comercial exportadora existe vedação legal expressa à apuração dos créditos relativos à Cofins, conforme se verifica na disposição constante do art. 6°, § 40, extensiva à Contribuição para o PIS/Pasep, nos termos do art. 15, inciso III, da Lei n° 10.833, • de 2003, como segue: • • "Art. 6° A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: 1.4F-sEGutt - rsCCi. a:..1r .../ r.:co.d.,/.1-') • Bre.; • s42.41. Cursiro d-.; Oliveira Met. Sta 91650 ME-SEGONDO CONSEL110 DE CON/RIBUINTES • ' CONFERE COM O ORIGINAL Processo n* 11080.0004182004-22 Brasilla 01 CCOVCO3 Acórdão n° 203-13235 &bade Curt- Ofivera mat. &ove 650 - vendas a empresa comercial exportadora com o fim especifico de exportação. § 1 0 Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3°, para fins de: • 1- dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, • relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da • Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2" A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, • não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1° poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 3" O disposto nos §§ 1° e 2" aplica-se somente aos créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, observado o disposto nos §§ 8° e 9° do art. 3°. § 40 0 direito de utilizar o crédito de acordo com o § 1° não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim previsto no inciso III do caput, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação. Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: - nos §§ 3o e 4o do art. 6o desta Lei; Destarte, por força do disposto no § 4° do art. 6° e no inciso III do art. 15 da Lei n° 10.833, de 2003, conclui-se que não é permitida a utilização de créditos diretos e indiretos da Contribuição para o PIS e para a Cofins, vinculados às despesas efetuadas por pessoa jurídica comercial exportadora. Não obstante, devemos tomar cuidado com as datas de vigência das modificações trazidas pelas Leis n° 10.833/2003 e n° 10.856/2004, pois para a Cofins, a vedação acima retratada vale a partir de 01/02/2004, enquanto para o PIS, vale a partir de 01/05/2004. Mais uma vez socorro-me do relatório fiscal de fls. 40/49 para identificar os penados glosados pela fiscalização. O item 02 do relatório informa que os créditos glosados do PIS, referentes aos •' custos dos produtos adquiridos com o fim específico de exportação são dos meses de janeiro de 2003 a janeiro de 2004 e agosto de 2004; • ; Processo n° 11080.000418/2004-22 CCO24:03 Acórdão n.• 203-13.235 Fls. 93 • Em face do exposto, dou provimento parcial ao recurso para afastar a glosa dos créditos do PIS referentes aos custos dos produtos adquiridos com o fim específico de exportação do período com sreendido entre 01/09/2003 e 30/11/2003. Saladas Ã, 1,.0 de set.- .r 2008 • ÁdIr Idivr 1.0 çt DO ROSENBURG FILHO • cnCoNFErzfetit.ii30 - Bratfite,„(id I ftbicla 0„roe Met S'aple 5g),;;Qta • • • 10 Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1

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Numero do processo: 11065.002709/2005-24
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 07 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu May 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 PIS. INCIDÊNCIA SOBRE CONTRAPRESTAÇÕES DA TRANSFERÊNCIA ONEROSA DE SALDOS CREDORES DE ICMS. DESCABIMENTO. A cessão onerosa de saldo credor acumulado de ICMS não oferece em contrapartida para a pessoa jurídica cedente a percepção de receitas, motivo pelo qual é descabida a exigência de PIS sobre referidas importâncias. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 2202-000.094
Decisão: ACORDAM os Membros da 2ª Câmara/2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de julgamento do CARF: I) pelo voto de qualidade, em rejeitar a prejudicial de mérito suscitada pela Relatora Sílvia de Brito Oliveira. Vencidos os Conselheiros, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Ali Zraik Júnior e Alexandre Kern; e II) no mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir da base de cálculo do tributo as contra prestações pela cessão crédito ICMS a terceiros. Vencido o Conselheiro Alexandre Kern (Suplente) que negava provimento. O Conselheiro Júlio César Alves Ramos votou pelas conclusões.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: Marcos Tranchesi Ortiz
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Recorrida DRJ-Porto Alegre/RS ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 PIS. INCIDÊNCIA SOBRE CONTRAPRESTAÇÕES DA TRANSFERÊNCIA ONEROSA DE SALDOS CREDORES DE ICMS. DE S CAB IMENTO. A cessão onerosa de saldo credor acumulado de ICMS não oferece em contrapartida para a pessoa jurídica cedente a percepção de receitas, motivo pelo qual é descabida a exigência de PIS sobre referidas importâncias. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da r Câmara/2a Turma Ordinária da Segunda Seção de julgamento do CARF: I) pelo voto de qualidade, em rejeitar a prejudicial de mérito suscitada pela Relatora Sílvia de Brito Oliveira. Vencidos os Conselheiros, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Ali Zraik Júnior e Alexandre Kern; e II) no mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir da base de cálculo do tributo as contra prestações pela cessão crédito ICMS a terceiros. Vencido o Conselheiro Alexandre Kern (Suplente) que negava provimento. O Conselheiro Júlio César Alves Ramos votou pelas conclusões. .3 • \4 rem NAY ' • B • STOS MA rATTA Preside ANL MARC IPS TRA ES IRTIZ Relator Participou, ainda, do presente julgamento, o Conselheiro Leonardo Siade Manzan. Relatório A ora recorrente formulou pedido de ressarcimento de alegados créditos da COFINS surgidos nos períodos de apuração do primeiro trimestre de 2005. Referidos créditos, noticia também a recorrente, foram apurados sob a disciplina do artigo 3°, da Lei n° 10.833/03, diploma que instituiu a sistemática da não- cumulatividade na espécie. Por empreender preponderantemente atividade imune à contribuição — a exportação de mercadorias — a recorrente, ao que se infere, apura créditos em proporção maior ao que corresponde a incidência sobre suas receitas tributáveis, motivo pelo qual, afirma, acumula valores passíveis de compensação ou de ressarcimento, na forma do artigo 6° do mesmo diploma legal. Iniciou-se, então, procedimento de fiscalização tendente à verificação da existência e da extensão dos créditos alegadamente existentes, por meio, sobretudo, da investigação da base de cálculo exposta à tributação pela contribuinte no período e dos custos e dispêndios dos quais extraíra seu direito de crédito. No relatório elaborado ao fmal da auditoria, a DRF competente afirma uma única inconsistência nos procedimentos adotados pela contribuinte, no que se refere, em específico, à determinação da base de cálculo sujeita à incidência da COFINS: a supostamente desautorizada não-inclusão das contraprestações obtidas com a cessão de créditos de ICMS a terceiros (fls. 45/51). Na manifestação de inconformidade que interpôs, a ora recorrente aduziu, em sua defesa, que os insumos recebidos de fornecedores em compensação pela transferência dos mencionados saldos acumulados de ICMS não caracterizam receita e, ademais, pleiteou a aplicação da Taxa SELIC sobre os valores ressarcíveis, a partir da apresentação do respectivo requerimento (fls. 65/80). Como a DRJ desproveu integralmente a manifestação de inconformidade (fls. 99/101), a ora recorrente maneja recurso voluntário ao ensejo do qual reproduz o inconforrnismo anterior, alegando em síntese que: (a) pratica operações mercantis de exportação de produtos industrializados, as quais estão albergadas pela imunidade, relativamente ao ICMS, prevista no artigo 15 , §2°, X, a da CF/88; \ (b) o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto Estadual n° 3 .699/97 (artigo 35, inciso I) lhe assegura direito de crédito relativo "às mercadorias entr • das no estabelecimento para integração ou consumo em processo de produção de merc, ,orias industrializadas, inclusive semi-elaboradas, destinadas ao exterior"; 2 • Processo n° 11065.002709/2005-24 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.094 Fl. 2 (c) a Lei Complementar n° 87/96, artigo 25, permite a cessão de saldos credores acumulados em decorrência da atividade exportadora a contribuintes estabelecidos na mesma unidade federativa; (d) no período investigado, transferiu créditos acumulados de ICMS a seus fornecedores a título de dação em pagamento por insumos adquiridos; (e) a contraprestação pela cessão de créditos de ICMS não reveste a natureza jurídica de receita e, por este motivo, é impassível de incidência pela COFINS; (f) o ressarcimento de créditos de COFINS constitui espécie de restituição, aplicando-se-lhes, por conseguinte o disposto no artigo 39, §4° da Lei n° 9.250/95 no que se refere à Taxa SELIC. É o relatório. Voto Conselheiro MARCOS TRANCHESI ORTIZ, Relator Atendidos os pressupostos de admissibilidade, inclusive quanto ao prazo de, interposição, conheço do recurso. Verificou a auditoria fiscal que, durante o período sob investigação, a recorrente contratara, na condição de cedente, a transferência onerosa de créditos acumulados de ICMS. Partindo da premissa de que, para fins tributários, referidos negócios jurídicos se equiparam a quaisquer alienações de bens ou direitos, a fiscalização depreendeu que a prestação recebida pela recorrente (em insumos) em contrapartida dos créditos fiscais que transferiu caracterizaria o recebimento de receitas. Como a recorrente não ofereceu espontaneamente à tributação os valores 1correspectivos, a auditoria entendeu que deveria reduzir o saldo credor da contribuição no equivalente à incidência omitida. E assim fez. Vejamos. Inicialmente, rejeito a prejudicial de mérito proposta à consideração dos integrantes desta Câmara pela Conselheira Sílvia de Brito Oliveira. Para a julgadora, por se tratar de pedido de ressarcimento impulsionado por iniciativa do contribuinte, os limites de atuação da autoridade administrativa destinatária se restringiriam à verificação e, se à \so, à revisão, dos créditos oferecidos em compensação. No seu entendimento, a redução lo s ldo credor passível de ressarcimento não poderia se dar, no âmbito deste procedimento, c mo decorrência da ampliação da base de cálculo da própria COFINS e, conseqüente ente, da sujeição ao tributo de receitas não espontaneamente oferecidas à incidência pel4 sujeito passivo. 3 2. • Para tanto, expõe a julgadora, seria necessário que, em separado ao requerimento de compensação, a autoridade fiscal lavrasse o lançamento do tributo. Só assim estaria legitimada a exigir, a título de COFINS, valores não confessados pelo contribuinte. Ainda que reconheça fundamento nestas afirmações, deixo de acompanhá-las porque não vejo como possa este Colegiado conhecer da prejudicial ex officio. Como a recorrente, a quem favoreceria o argumento, não o articulou em suas razões recursais, prossigo com o exame de mérito da exigência fiscal. Do estudo e da conceituação de receita não se ocupa apenas a Ciência do Direito. Outros domínios do conhecimento dedicam-se ao tema e, por isso, podem subsidiar construções teóricas úteis, embora não determinantes, à intelecção e manuseio dos enunciados de direito positivo nos quais o termo é empregado. O IBRACON — Instituto Brasileiro de Contadores assim define "receita" no âmbito de interesse das Ciências Contábeis: "RECEITA corresponde a acréscimos nos ativos ou decréscimos nos passivos, reconhecidos e medidos em conformidade com os princípios de contabilidade geralmente aceitos, resultantes dos diversos tipos de atividade e que possam alterar o patrimônio líquido. (.) Acréscimos nos ativos e decréscimos nos passivos, designados como receita, são relativos a eventos que alteram bens, direitos e obrigações. Receita, entretanto, não inclui todos os acréscimos nos ativos ou decréscimos nos passivos. Recebimento de numerário por venda a dinheiro é receita porque o resultado líquido da venda implica em alteração do patrimônio líquido. "1 Se bem que menos assertivo, o Conselho Federal de Contabilidade tangencia sentido semelhante ao dispor, na Resolução n° 750/93, sobre o "princípio da competência". Confira-se: "Art. 9°. As receitas e as despesas devem ser incluídas na apuração do resultado do período em que ocorrerem, sempre simultaneamente quando se correlacionarem, independentemente de recebimento ou pagamento". Já no plano da elaboração propriamente jurídica, destaca-se entre os estudos a propósito o de Marco Aurélio Greco. Segundo o autor, para qualificar-se como receita, o ingresso "deve ter cunho patrimonial, no sentido de corresponder (no momento em que ocorrido) a um evento que integra o conjunto de eventos positivos que interferem com o patrimônio da empresa". E enfatizando o núcleo da definição, complementa adiante: "Da relevância patrimonial da figura, resulta que somente têm natureza de receita ou faturamento para incidência de PIS e COFINS, aqueles ingressos que assim forem tipificados sob o ângulo substancial; vale dizer, que, ao mesmo tempo, tenham causa jurídica e reflexo patrimonial. "2 1 Princípios contábeis. São Paulo: Atlas, 2a ed., p. 112. 2 COFINS na Lei n° 9.718/98 — Variações Cambiais e Regime da Aliquota Acrescida. Revista dialética de dir,'to tributário, v. 50, 1999, p. 111-151. 4 . Processo n° 11065.002709/2005-24 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.094 Fl. 3 Empreende raciocínio análogo Douglas Yamashita ao tratar da exclusão, da base de cálculo das contribuições, de entradas transferidas pela pessoa jurídica contribuinte a terceiros. Dirá: "(.) todo ativo que não resulta da empresa ou não aumenta o patrimônio, está fora das fronteiras semânticas do arquétipo constitucional de receita e não pode ser definido pelo legislador infraconstitucional como receita. Este é precisamente o caso de ativos recebidos não em nome próprio, mas em nome de terceiros. Ricardo Mariz de Oliveira, de seu turno, constrói o sentido de receita a partir do conceito jurídico de "patrimônio", vazado no artigo 91 do Novo Código Civil: "Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico". Se o patrimônio de alguém corresponde à soma de todos os direitos e obrigações economicamente apreciáveis de que é titular, explica o autor, os elementos positivos que a ele se agreguem virão necessariamente sob a forma de novos direitos ou da supressão de obrigações. Algebricamente falando, prossegue, "o patrimônio é o resultado da soma de tudo o que for positivo com tudo o que for negativo, e contabilmente falando ele é tudo o que for ativo menos tudo o que for passivo, sendo que o diferencial entre os dois grupos representa exatamente o que se denomina com muita propriedade 'patrimônio liquido'. E, afinal, conclui: "as mutações patrimoniais positivas operam-se ou através e por meio do aumento no valor de um direito já existente, ou pelo acréscimo de um novo direito, ou pela redução ou eliminação de uma obrigação"4 . É o próprio Mariz de Oliveira quem ressalva, porém, que se embora receita seja invariavelmente um elemento patrimonial positivo, nem todo direito acrescido ou obrigação subtraída implica percepção de receita. E dizer: mutações positivas nos direitos e obrigações da pessoa podem ou não se constituir em fonte de receita. E referindo situações conhecidas, exemplifica: "a transferência de dinheiro em caixa para uma conta bancária representa a aquisição de um direito novo, ou seja, o direito à devolução do dinheiro depositado, direito esse que pode ser exercido contra a instituiçã o financeira depositária, mas ninguém dirá que desse ato resulta uma receita, ou seja, que o novo direito representa uma receita". O mesmo se daria, ainda segundo Mariz de Oliveira, na transferência de dinheiro ou outro bem fungível a título de mútuo, "que confere para o mutuário a propriedade sobre o dinheiro ou bem recebido, mas, a despeito desse direito novo no patrimônio, jamais alguém pensou em creditá-lo à conta de receita". Pois muito bem. Um esforço de síntese permite extrair dessas afi • ações conceituais três asserções capazes de traçar os limites externos do conceito de "receit. 'e por conseguinte, dos fatos suscetíveis de incidência pela COFINS. São elas: 3 Repertório IOB de Jurisprudência, n° 13/2000, p. 328 e ss. 4 Conceito de receita como hipótese de incidência das contribuições para a seguridade social (par. efe tos da — COFINS e da Contribuição ao PIS). Grandes temas tributários da atualidade (9° Simpósio Nacio ai OB de Direito Tributário). São Paulo: IOB/Thomson, 2000, p. 39-80 (59). Embora referindo, aqui, .1 conceitos elaborados pelo autor, não partilhamos inteiramente das conclusões a que chega no citado estudo, no q - se refere à tributabilidade da contraprestação pela cessão de créditos de ICMS, pelos motivos expostos a seguir. \ .. 5 (i) receitas são incrementos patrimoniais, isto é, alterações de caráter positivo nos direitos ou nas obrigações de dada pessoa, implementáveis seja pelo acréscimo de direitos novos ou pela valoração de direitos já existentes, seja pela supressão ou redução de obrigações; (ii) nem todo acréscimo de direito ou subtração de dever constitui fonte de receita, mas somente os acréscimos e as supressões que, por sua natureza, interfiram positivamente no patrimônio líquido da empresa; (iii) o patrimônio líquido da pessoa jurídica pode modificar-se positivamente por circunstâncias diversas, excluindo-se do conceito de receita as alterações não atribuíveis ao exercício da própria empresas. Costuma-se afirmar, também, que o simples recebimento do preço por um negócio jurídico previamente entabulado não caracteriza a percepção de receita. E porquê, poder-se-ia indagar, se o pagamento confere a quem o recebe um direito novo, qual seja, a propriedade sobre o dinheiro transferido? Explica-o Mariz de Oliveira dizendo que o pagamento é tão-só o meio legal ou contratualmente estabelecido para a efetivação do direito anterior: "o dinheiro é meio legal de pagamento (..) de tal arte que o seu recebimento para realização do direito ao preço não passa de manifestação do cumprimento da obrigação do devedor, e não uma nova aquisição para o credor. Ou seja" — completa — "é mera substituição do mesmo direito, que desde a sua origem estava previsto para ser transformado em dinheiro "6. A este argumento, poder-se-ia somar um segundo: em si considerado, o pagamento não é receita porque não tem qualquer implicação no patrimônio líquido da pessoa jurídica recebedora. Tanto é assim que, na escrita contábil, virá refletido por um lançamento a crédito na conta de duplicatas a receber e, concomitantemente, por um débito de mesmo valor em caixa ou bancos. As operações, como se vê, se dão apenas no ativo da empresa credora, sem qualquer implicação em "conta de resultado". Os contratos bilaterais — isto é, os negócios jurídicos em decorrência dos quais as partes envolvidas resultam reciprocamente obrigadas — podem constituir fonte de receita ainda que a obrigação contraída supere o valor do direito acrescido, ou, para dizer a mesma coisa, que o patrimônio líquido, afinal, decresça. Significa que o fator positivamente relevante para o patrimônio líquido (o direito) é, para fins de reconhecimento de receita, abstraído do fator negativamente relevante (a obrigação). Isso explica porque o comerciante obtém receita mesmo quando vende a mercadoria por preço inferior ao custo. Numa operação comercial qualquer, ao entregar a mercadoria ao adquirente e lhe transferir a respectiva propriedade, o vendedor baixa o bem negociado mediante crédito à conta de estoque do ativo e, em contrapartida, escritura o débito do custo de venda (impacto negativo no PL). Cumprindo sua obrigação, o vendedor adquire, nesse preciso instante, direito ao recebimento do preço de venda. Sua contabilidade refletirá o fato através de um débito ao ativo circulante e de um crédito à conta de receita, o que bem evidencia a percepção da receita, uma vez que o débito ao ativo é a forma contábil de agregar um novo elemento a ele, ao passo que um crédito à receita promove no patrimônio líq i.o um aumento. O procedimento será rigorosamente este inclusive se a venda se d: co prejuízo. O reflexo positivo sobre o patrimônio líquido do vendedor — bastan - ao 5 Ficam excluídos, dessa forma, as alterações de capital social mediante subscrição de ações ou quotas soei: novas e a formação de reservas legais. 6 Ob. cit., p. 68. 6 Processo n° 11065.002709/2005-24 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.094 Fl. 4 reconhecimento de uma receita — resulta do direito ao preço que o contrato lhe outorga, pouco importando, para esse fim, se a obrigação contraída supera-o em valor. Esse isolamento do reflexo positivo para a identificação da receita, explica Mariz de Oliveira, "é que distingue receita de lucro, renda ou ganho, já que lucro, renda ou ganho, sim, se constituem no resultado da reunião de todos os elementos positivos e negativos que afetam o patrimônio e identificam uma mutação geral líquida nele havida, ou uma mutação líquida particular"7 Feitas essas considerações, vejamos como elas auxiliam na compreensão do fenômeno subjacente à cessão onerosa de créditos de ICMS praticada pela impugnante. Em síntese, os créditos de ICMS substanciam o instrumento de realização, no âmbito da espécie tributária, do princípio da não-cumulatividade (CF, artigo 155, §2°, I). Como o imposto recai, nas operações mercantis, sobre o preço do negócio (e não sobre o valor agregado), os créditos, cujo montante corresponde ao das incidências anteriores sobre a mesma cadeia comercial, constituem moeda escritural em poder do contribuinte porque utilizáveis para satisfazer total ou parcialmente a obrigação tributária a seu cargo. O crédito de ICMS nasce, portanto, da aquisição de insumos ou de mercadorias pelo estabelecimento comercial. Ao comprá-los, determina o artigo 289, §3° do RIR199, que o comerciante decomponha o custo de aquisição em duas partes: uma delas é o crédito fiscal, cujo lançamento se dará, no ativo, a débito da conta "ICMS a recuperar"; somente a outra parte, de valor equivalente à diferença, é debitada à conta de estoque8. Por aí já se nota que o crédito de ICMS não é, em si, uma espécie de receita e tampouco deriva do recebimento de uma receita: é tão-só uma fração do preço de aquisição de mercadorias e insumos. Em circunstâncias normais, quando dá saída a bens tributados, o comerciante escriturará o débito de ICMS à conta de receita bruta (transformando-a em receita líquida, cf. art. 280, RIR/99) e, em contrapartida, um crédito no passivo à conta de "ICMS a recolher" 9 . No vencimento do prazo para o adimplemento do tributo, o contribuinte operará a compensação do devido com os créditos acumulados no período, mediante débito à conta de "ICMS a recolher" (passivo) e crédito à conta de "ICMS a recuperar", podendo também creditar as contas "caixa" ou "bancos", caso necessário (ativo). Este procedimento, entretanto, nem sempre é exeqüível. Em razão de especificidades de regimes legais sob os quais se encontram, contribuintes há que não aproveitam o crédito fiscal como os demais. Para este pequeno grupo de sujeitos passivos, o crédito de ICMS, desde o nascedouro, não existe para ser compensado com débitos do imposto (até porque, para estes, não há débito). O instrumento legalmente disponibilizado para a fruição do crédito não é o pagamento, tampouco a compensação: é a transferência do direito a terceiras pessoas. É este o meio pelo qual o titular do crédito efetiva-o, realiza-o. Como parcela significativa dos produtos que comercializa saem de seu estabelecimento sem débito do imposto, a recorrente não aproveita, pelos meios habituai., os créditos obtidos com a aquisição de insumos tributados. Sem prejuízo disso, a legislaçãs de 7 Ob. cit., p. 63. g "Art. 289. (..) §3°. Não se incluem no custo os impostos recuperáveis através de créditos na escrita fiscal". 9 "Art. 280. A receita líquida de vendas e serviços será a receita bruta diminuída das vendas canceladas, os descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos incidentes sobre vendas." 7\ regência lhe garante a manutenção dos referidos créditos de entrada, o que faz para prevenir a cumulatividade do tributo na cadeia da indústria calçadista (RICMS, artigo 35, I, Livro I). Enfatize-se este aspecto: os créditos que a recorrente obtém mensalmente ao adquirir novos insumos somente se realizam por via da cessão a terceiros. Este é o (único) meio legalmente admitido de se aproveitá-los. Daí porque aqui se aplica o quanto se exemplificou acima sobre não constituir "receita" da empresa o só recebimento do dinheiro destinado à satisfação de um crédito anterior ou, então, a só compensação dos créditos de ICMS para os contribuintes em geral. Tal qual o pagamento, na primeira situação, e a compensação, na segunda, a cessão dos créditos constitui, para a recorrente, o instrumento possível de realizá-los. Nas já citadas palavras de Mariz de Oliveira, é "mera substituição do mesmo direito", que desde a sua origem estava previsto para ser transferido a outrem. Também por isso, a cessão do crédito de ICMS é negócio jurídico sem repercussão positiva no patrimônio liquido do cedente (desde que por valor igual ou inferior ao nominal). Escritura-se contabilmente mediante simples crédito à conta de "ICMS a recuperar" do ativo e a débito da conta "caixa" ou de outra conta do circulante aberta com o nome do cessionário. Não pode ser equiparado, por exemplo, à compra e venda de uma mercadoria porque, aqui, não há qualquer trânsito de valor por conta de resultado. É por não vislumbrar, na cessão do crédito fiscal, a obtenção de receita por parte do cedente que este Segundo Conselho de Contribuintes tem, reiteradas vezes, provido recursos voluntários para excluir da base de cálculo de PIS e de COFINS as importâncias recebidas. Nesse sentido: "PIS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. CESSÃO DE CRÉDITOS DE ICMS. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPL NÃO INCIDÊNCIA DE PISE COFINS. Não há incidência de PIS e de COFINS sobre a cessão de créditos de ICMS, por se tratar de mera mutação patrimonial. (-) Afirmar que a cessão de créditos seria receita seria o mesmo que tentar tributar os créditos de ICMS como se receitas fossem, o que seria absolutamente incoerente do ponto de vista contábil e, consequentemente, jurídico. (.) Assim, em verdade, tal operação não transitou, nem deveria, em contas de resultado e tampouco representa ingresso de receita „ para a contribuinte, senão mera operação patrimonial (.). 10 Confira-se também o seguinte outro julgado, prolatado igualmente pela Primeira Câmara: "BASE DE CÁLCULO. ICMS. CESSÃO DE CRÉDITO. As cessões onerosas e outras operações semelhantes envolvendo créditos de ICMS, por representarem mera mutação patrimonial, não integram a base de cálculo da contribuição."11 1 ° Recurso n° 130.414, acórdão n°201-79.962, julgado em 24.01.2007. Recurso n° 142.585, acórdão n°201-80.856, julgado em 13.12.2007. 8 Processo n° 11065.002709/2005-24 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.094 Fl. 5 Pelos motivos expostos, entendo descabida a exigência da COFINS sobre as contraprestações recebidas pela recorrente no período investigado em decorrência da transferência a terceiros de saldo credor acumulado de ICMS. O outro motivo do inconformismo recursal diz com a aplicação da Taxa SELIC sobre o valor dos créditos ressarcíveis de COFINS, desde o protocolo do requerimento. Quanto a este aspecto, todavia, tenho que bem resolveu a questão a DRJ recorrida. E isso porque a matéria tem regulação expressa na Lei n° 10.833/03, cujo artigo 13 textualmente estabelece: "Art. 13. O aproveitamento de crédito na forma do §4° do art. 3°, do art. 4° e dos §§ 1° e 2° do art. 6°, bem como do §2 e inciso lido §4° e §5° do art. 12, não ensejará atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores." Pelas razões expostas, voto no sentido de se prover parcialmente o recurso voluntário para considerar-se não incidente . OFINS sobre contraprestações da transferência de créditos de ICMS, vedada a aplicação 4' a Taxa ELIC sobre os créditos objeto do pedido. Sala • as Sessões, e 07 de maio d- 2009 111 • MA COS TRANCHESI ORTIZ 9

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4754731 #
Numero do processo: 10070.000207/97-47
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 20 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Jun 20 00:00:00 UTC 2001
Numero da decisão: 201-74896
Nome do relator: Não Informado
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4756361 #
Numero do processo: 10880.013141/93-79
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 10 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Wed Dec 10 00:00:00 UTC 1997
Numero da decisão: 105-12144
Nome do relator: Victor Wolszczak
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Numero do processo: 13882.000372/2003-51
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Feb 06 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Feb 06 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL — COFINS Ano-calendário: 1998 COFINS. DECADÊNCIA. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. CTN, ART. 150, § 42• PREVALÊNCIA. LEI N2 8.212/91. INAPLICABILIDADE. SÚMULA DO STF Nº 08/2008. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a Seguridade Social (CF, art. 195), têm natureza tributária e estão submetidas ao principio da reserva de lei complementar (art. 146, III, b, da CF/88), cuja competência abrange as matérias de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivo s prazos, em razão do que tanto o Egrégio STJ como o Egrégio STF expressamente reconheceram que padece de inconstitucionalidade formal o art. 45 da Lei nº 8.212/91, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais, em desacordo com o disposto na lei complementar. DECADÊNCIA. CIN, ARTS. 150, § 4º, E 173. APLICAÇÃO EXCLUDENTE. As normas dos arts. 150, § 4º, e 173, do CTN, não são de aplicação cumulativa ou concorrente, mas antes são reciprocamente excludentes, tendo em vista a diversidade dos pressupostos da respectiva aplicação: o art. 150, § aplica-se exclusivamente aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa; o art. 173, ao revés, aplica-se a tributos em que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento. Recurso voluntário provido
Numero da decisão: 201-81.748
Decisão: ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Matéria: DCTF - Auto eletronico (AE) lancamento de tributos e multa isolada(TODOS)
Nome do relator: Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça
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DECADÊNCIA. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. CTN, ART. 150, § 42• PREVALÊNCIA. LEI N2 8.212/91. INAPLICABILIDADE. SÚMULA DO STF 1\1 2 08/2008. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a Seguridade Social (CF, art. 195), têm natureza tributária e estão submetidas ao principio da reserva de lei complementar (art. 146, III, b, da CF/88), cuja competência abrange as matérias de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivo s prazos, em razão do que tanto o Egrégio STJ como o Egrégio STF expressamente reconheceram que padece de inconstitucionalida.de formal o art. 45 da Lei n2 8.212/91, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais, em desacordo com o disposto na lei complementar. DECADÊNCIA. CIN, ARTS. 150, § 4 2, E 173. APLICAÇÃO EXCLUDENTE. As normas dos arts. 150, § 42, e 173, do CTN, não são de aplicação cumulativa ou concorrente, mas antes são reciprocamente excludentes, tendo em vista a diversidade dos pressupostos da respectiva aplicação: o art. 150, § aplica-se exclusivamente aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa; o art. 173, ao revés, aplica-se a tributos em que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento. Recurso voluntário provido. Processo n° 13882.000372/2003-51 CCO2/C01 Acórdão n.° 201-81.748 Fls. 122 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. • OSE A MARIA COELHO MARQUE Presidente \WMACIA4C1(~)dr FERNANDO LUIZ DA GAMA L BO D'EÇA Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Walber José da Silva, Maurício Taveira e Silva, José Antonio Francisco e Alexandre Gomes. Ausentes os Conselheiros Fabiola Cassiano Keramidas e Gileno Gurjão Barreto. 2 Processo n° 13882.00037212003-51 CCO2/C01 Acórdão n.° 201-81.748 Fls. 123 Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 92/114) con_tra o v. Acórdão DRJ/CPS n2 05- 14.457, de 29/08/2006, constante de fls. 75/80, exarado pela 5 2 'Turma da DRJ em Campinas - SP, que, por unanimidade de votos, houve por bem julgar procedente em parte o lançamento original de Cofins no valor total de R$ 112.339,64 (Cofins: R$ 40.580,00; multa de oficio: R$ 30.435,00; e juros de mora: R$ 41.324,64), consubstanciado no Auto de Infração Eletrônico n2 0001051 (fls. 09/15), notificado por via postal em 17/07/2003 (fl.. 05), acusa a ora recorrente de falta de recolhimento ou pagamento do principal, declaração inexata, conforme Anexo III, no período de 01/01/98 a 01/03/98 (fl. 13), que teria sido apurada em Auditoria Interna nas DCTF discriminadas no quadro 3 (três), conforme IN SRF n2s 045/98 e 077/98, onde foram constatadas irregularidades nos créditos vinculados informados nas DCTF, conforme indicada no "Demonstrativo de Créditos Vinculados não Confirmados" (Anexo I) e/ou no Relatório de Auditoria Interna de Pagamentos Informados nas DCTF (Anexos Ia ou lb) e/ou no "Demonstrativo de Pagamentos Efetuados Após o Vencimento" (Anexos lia ou Ilb) e/ou no "Demonstrativo do Crédito Tributário a Pagar" (Anexo III), e/ou no "Demonstrativo de Multa e/ou Juros a Pagar - Não Pagos ou Pagos a Menor" (Anexo IV)". Em razão desses fatos a d. Fiscalização considerou infringidos os dispositivos capitulados no auto de infração e devida a multa de oficio de 75 4%, COM fundamento nos arts. 160 do CTN; 1 2 da Lei n2 9.249, de 26 de dezembro de 1995; e 44, I, § 1 2, I, da Lei n29.430/96, além dos acréscimos legais, arts. 161, § 1 2, do CTN; 43, parágrafo único, e 61, § 3 2, da Lei n2 9430/96 (juros de mora). Por sua, vez a r. Decisão de fls. 75/80, da 5 2 Turma da DRJ em Campinas - SP, houve por bem julgar procedente em parte o lançamento original de Cofins, aos fundamentos sintetizados na seguinte ementa: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cotins Ano-calendário: 1998 Ementa: DCTF. REVISÃO INTERNA. COMPENSA çÃO. INDÉBITO ORIGINADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS DE SUA UTI_LIZAÇÃO. Extingue-se em cinco anos, contados da data do recolhimento, o direito de o contribuinte pleitear a restituição, ou efetivar correspondente compensação, de tributo pago indevidamente ou emn valor maior que o devido. CRÉDITOS DECORRENTES DE RECOLHIMENTOS DE COFINS. Inadmissível a compensação de créditos provenientes do recákulo, à alíquota de 0,5%, dos recolhimentos de COFI1VS efetuados a partir de abril/92. MULTA DE OFICIO. Em face do princípio da retroatividade benigna, exonera-se a multa de oficio no lançamento decorrente de compensações não comprovadas, apuradas em declaração prestada pelo sujeito passivo, por se configurar hipótese V(bin diversa daquelas versadas no art. 18 da Medida Provisória n° n 1,15 ; 3 Processo n° 13882.000372/2003-51 CCO2/C01 Acórdão n.° 201-81.748 Fls. 124 135/2003, convertida na Lei n°10.833/2003, com a nova redação dada pelas Leis n°11.051/2004 e n°11.196/2005. Lançamento Procedente em Parte". Nas razões de recurso (fls. 92/114) oportunamente apresentadas a ora recorrente sustenta a insubsistência da autuação e da decisão de 1 2 instância que a manteve, tendo em vista: a) a confirmação do crédito pela própria r. decisão; e b) a legitimidade da compensação mediante créditos em DCTF, em face da legalidade dos critérios utilizados e a impossibilidade de retroatividade da LC n2 104/2001. V411( É o Relatório. 4 • Processo n° 13882.000372/2003-51 CCO2/C01 Acórdão n.°201-81.748 Fls. 125 Voto Conselheiro FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D IEÇA, Relator O recurso voluntário (fls. 92/114) reúne as condições de admissibilidade e, no mérito, merece ser provido. De fato, inicialmente, verifico que o lançamento abrange operações ocorridas no período de 01/98 a 03/98 (fl. 13), sobre as quais já se achava extinto o direito de a Fazenda Pública proceder ao lançamento, por se ter consumado o prazo decadencial e a conseqüente extinção do crédito tributário, nos expressos termos dos arts. 150, § 4 2, e 156, inciso V, do CTN, impondo-se a exclusão das referidas operações. De fato, solidamente apoiado no principio constitucional da reserva da lei complementar, o Egrégio STJ recentemente proclamou que "as contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária" e, "por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, HL b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos", razões pelas quais aquela Egrégia Corte Superior de Justiça expressamente reconheceu que "padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social" (cf. Acórdão da 1 2 Turma do STJ no AgRg no REsp n2 616.348-MG, Reg. n2 2003/0229004-0, em sessão de 14/12/2004, rel. Min. Teori Albino Zavascki, publ. in DJU de 14/02/2005, p. 144, e in RDDT vol. 115, p. 164), diferentemente do prazo qüinqüenal estabelecido na lei complementar (CTN, arts. 150, § 4 2, e 173). Na mesma ordem de idéias, já na interpretação dos dispositivos da lei complementar prevalente, aquela mesma Egrégia Corte Superior de Justiça recentemente esclareceu que as normas dos arts. 150, § 4 2, e 173, do CTN, "não são de aplicação cumulativa ou concorrente, antes são reciprocamente excludentes, tendo em vista a diversidade dos pressupostos da respectiva aplicação: o art. 150, § 4° aplica-se exclusivamente aos tributos 'cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa'; o art. 173, ao revés, aplica-se tributos em que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento". Assim, entende aquela Egrégia Corte que a aplicação concorrente dos arts. 150, § 42, e 173, a par de ser juridicamente insustentável e padecer de invencível ilogicidade, apresenta-se como "solução (.) deplorável do ponto de vista dos direitos do cidadão porque mais que duplica o prazo decadencial de cinco anos, arraigado na tradição jurídica brasileira como o limite tolerável da insegurança jurídica" (cf. Acórdão da 22 Turma do STJ no REsp n2 638.962-PR, rel. Min. Luiz Fux, publ. no DJU de 01/08/2005 e na RDDT 121/238). Acolhendo e conformando-se com esses ensinamentos de inegável juridicidade, a jurisprudência deste Egrégia Conselho tem reiteradamente proclamado a inaplicabilidade do art. 45 da Lei n2 8.2123/91 invocado como fundamento da r. decisão recorrida, em razão do que dispõem as normas da Lei Complementar (art. 150, § 4 2, do CTN), como se pode ver das seguintes e elucidativas ementas: ielk, 5 , Processo n° 13882.000372/2003-51 CCO2/C01 Acórdão n.° 201-81.748 Fls. 126 "DECADÊNCIA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO: (.) a regra a ser seguida na contagem do prazo decadencial é a estabelecida no artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, que é de 5 (cinco) anos, a contar da data da ocorrência do fato gerador. Da mesma forma, os lançamentos das contribuições sociais que, por se revestirem de natureza tributária, sujeitam-se às regras instituídas por lei complementar (CTN), por expressa previsão constitucional (artigos 146, IH, V e 149 da C.F). Por unanimidade de votos, acolher a preliminar de decadência para dar provimento ao recurso." (Acórdão n2 101-94.394, da 1! Câmara do 1° CC - Relator: Raul Pimentel publ. in DOU 1 - 28/01/2004, pág. 9, e in "Jurisprudência-IR" anexo ao Boi. IOB n° 11/04) "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - NATUREZA JURÍDICA TRIBUTÁRIA - PRAZO DE DECADÊNCIA DE 10 ANOS PARA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO - ART. 45 DA LEI 8.212/91, DIANTE DO ART. 150, § 4" DO CTN. CSLL de 1997. Preliminar. Decadência - CSLL - Inaplicabildiade do art. 45 da Lei 8.2123/91 frente às normas dispostas no art. 150, § 4° do CTN: A partir da Constituição Federal de 1988, as contribuições sociais voltaram a ter natureza jurídico-tributária, aplicando-se-lhes todos aos princípios tributários previstos na Constituição (art. 146, III, `b), e no CTN (arts. 150, § 4° e 173)." (cf. Acórdão n2 101-94.602 da I R Câmara do 12 CC/MF, publ. no DJ de 28/04/2005 e in RDDT 118/146) "CSL - Decadência do direito ao crédito tributário - Prazo (.) LANÇAMENTO - DECADÊNCIA - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - Não se operou a decadência do direito de constituir o crédito tributário em virtude de ter prevalecido o entendimento de se aplicar às contribuições sociais o prazo definido no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, aliado ao prazo definido no artigo 45, inciso I, da Lei n° 8.212/91 (dez anos). Preliminar rejeitada (..)." (cf. Acórdão n2 103-21.255, da 3! Câmara do 1 2 CC, Rel. Victor Luis de Salles Freire, publ. in DOU 1 de 24/12/2003, pág. 45, e in "Jurisprudência-IR" anexo ao Bol. IOB n 2 7/04) (n.n.) "CSLL - Decadência — Caracterização. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - DECADÊNCIA - CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - ART. 150, § 4° - NÃO APLICAÇÃO DA LEI N°8.212/91. O prazo decadencial das contribuições é o previsto no art. 150, do CTN, pois, em virtude de prescrição constitucional (art. 146, III), trata- se de matéria exclusiva de lei complementar, não podendo ser tocada por lei ordinária. No caso, até o exercício de 1996, pode-se falar em decadência (.). Por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, vencido o Conselheiro Octávio Campos Fischer (Relator). Designado o Conselheiro Natanael Martins para redigir o voto vencedor." (cf. Acórdão n2 107-07049, da 72 Câmara do 1 2 CC, Rel. Conselheiro Natanael Martins, publ. no DOU 1 de 10/12/2003, pág. 38, e in "Jurisprudência-IR" anexo ao Boi. IOB n 2 1/04) (n.n.) 441 No mesmo sentido, reiterando a inconstitucionalidade do referido art. 45 da Lei n9 8.212/91, o STF recentemente editou a Súmula Vinculante n2 8 relativa à matéria, como se pode ver da seguinte ementa: CYfr-X.Ã-v 6 Processo n° 13882.000372/2003-5 1 CCO2/C0 1 Acórdão n.° 201-81.748 Fls. 127 "Súmula Vinculante n°8: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5 0 do Decreto-Lei n° 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." (cf. Decisão de Sessão Plenária do STF de 12/06/2008, publ. in DJU n2 112/2008, de 20/6/2008, p. 1) Note-se que a Súmula Vinculante n2 8 do STF, tendo por objeto a interpretação e eficácia de normas determinadas, acerca das quais há controvérsia atual entre órgãos judiciários e a administração publica que acarreta grave insegurança e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica, tem efeito vinculante em relação à administração pública federal direta e indireta a partir de sua publicação na imprensa, nos expressos termos do art. 103-A da Constituição Federal (redação dada pela EC n2 45/2004). Dos preceitos expostos, desde logo verifica-se que o auto de infração original, notificado por via postal em 17/07/2003 (fl. 05), jamais poderia abranger operações ocorridas no período de 01/98 a 03/98 (fl. 13), sobre as quais já se achava extinto o direito de a Fazenda Pública proceder ao lançamento, por se ter consumado o prazo decadencial e a conseqüente extinção do crédito tributário, nos expressos termos dos arts. 150, § 4 2, e 156, inciso V, do CTN, impondo-se a exclusão das referidas operações do lançamento, tal como já proclamaram as jurisprudências administrativa e judicial retrocitadas. Isto posto, voto no sentido de DAR INTEGRAL PROVIMENTO ao recurso voluntário), reformando a r. decisão recorrida da DRJ em Campinas - SP, preliminarmente, para proclamar a decadência e a extinção do direito de constituir o crédito tributário em relação às operações ocorridas no período de 01/98 a 03/98, nos expressos termos dos arts. 150, § 42, e 156, inciso V, do CTN, e da jurisprudência citada. É o meu voto. Sala das Sessões, em 06 de fevereiro de 2009. \ÃVI, CVV1GLO ,0/À7Crl FERNANDO LUIZ DA GAMA L BO D'EÇA 4 4 9‘ 7

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Numero do processo: 10945.013627/2004-56
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 02 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Dec 02 00:00:00 UTC 2008
Numero da decisão: 203-13594
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: Eric Moraes de Castro e Silva
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O crédito-prêmio do IPI, incentivo à exportação instituído pelo art. I° do Decreto-Lei n° 491/69, está extinto, tendo vigorado somente até 30/06/1983. DECLARAÇÃO DE 1NCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÃO N° 71/2005 DO SENADO DA REPÚBLICA. A Resolução do Senado n° 71, de 27/12/2005, ao preservar a vigência do que remanesce do art. 1° do Decreto-Lei n° 491, de 05/03/1969, se referiu à vigência que remanesceu até 30/06/1983, pois o STF não emitiu nenhum juízo acerca da subsistência ou não do crédito-prêmio à exportação ao declarar a inconstitucionalidade do artigo 1° do Decreto-Lei n° 1.724, de 07/12/1979 e do inciso I do artigo 3° do Decreto-Lei n° 1.894, de 16/12/1981. Precedentes do STJ. Não se pode ler a Resolução de forma que a mesma indique um comando totalmente dissociado do que ficou decidido na Suprema Corte, extrapolando a sua competência. Se algo remanesceu, após junho de 1983, foi a vigência do art. 50 do Decreto-Lei n°491/69, e não do art. 1°, pois somente essa interpretação conforme a Constituição guardaria coerência com o que ficou realmente decidido pela Suprema Corte, com os considerandos da Resolução Senatorial, com a vigência inconteste até o momento do art. 50 do Decreto-Lei n° 491/69 e com a patente extinção do beneficio relativo ao art. 1" do Decreto-Lei n° 491/69, em 30 de junho de 1983. Recurso Voluntário Negado. 0;,/„ Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. fi ép 1 Processo tf 10945.013627/2004-56 CCO2/CO3e Acórdão n.° 203-13.594 Fls. 97 ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CON 1,:UINTES, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os 1elheiros 21 c Morae • , astro e Silva (Relator), Jean Cleuter Simões Mendonça, • . 1( Mot : 2T: • tão , in . - (Suplente) e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Designas" e! e 4, - . O $iØ,' * • Filho para redigir o voto vencedor. et i "gf fé lei Á E''e ' I, • NBURG FILHO P -si, - . p t •I '11 • O I, • SSI GUERZONI Fl 1 '• Relator-Desi u ado • articipara ainda, do •resen julgamento os Conselheiros Emanuel Carlos Dantas de Assis - 'sé á . o Vitorino 'e Morai . I a2 : r Processo n° 10945.013627/2004-56 CCO2/CO3 . Acórdão n.° 203-13.594 Fls. 98 Relatório A lide administrativa tributária que ora se nos oferece tem origem em manifestação de inconformidade apresentada, pela interessada, contra decisão que indeferiu pleito de ressarcimento do denominado crédito-prémio de IPI, sob o argumento de que o mesmo se trata de beneficio fiscal de natureza financeira que, conforme a legislação tributária aplicável à espécie, vigorou somente até 30/06/1983. Em apertada síntese, a interessada impugna tal indeferimento sustentando que a Instrução Normativa n° 226/02 não poderia restringir seu direito ao aludido ressarcimento, uma vez que o incentivo estabelecido pelo DL n° 491/69 jamais deixou de existir. O indeferimento do pleito foi mantido pela Delegacia de Julgamento, em acórdão que conclui pela não vigência do diploma legal enfrentado, qual seja: o DL n°491/69. Recorre então a interessada a este Colegiado, trazendo como razões de recurso, em seu apelo voluntário - além daquelas já abordadas em impugnação -, a questão referente à edição da Resolução do Sedo Federal n°71/2005. É o relatóriotk. ),..„. 0 () 3 i 1 e Processo n°10945.013627/2004-Só CCO2/CO3 Acórdão n.° 203-13.594 Fls. 99 Voto Vencido Conselheiro ERIC MORAES DE CASTRO E SILVA, Relator Como relatado, trata-se de recurso voluntário manejado contra acórdão que manteve o indeferimento de pedido de ressarcimento de crédito-prêmio de exportação, em face de suposta não vigência de norma legal (DL n°491/69) que abrigaria tal incentivo. A matéria é de longe uma daquelas que mais ensejaram debates neste Colegiado, como também o são as questões da decadência; das cooperativas; das sociedades civis prestadoras de serviços; do ressarcimento do crédito presumido de IPI, entre tantas outras. Permito-me, em razão do que acima afirmado, socorrer-me neste voto de estudos doutrinários que sobre o tema já foram lançados publicamente em diversos meios de informação, como o do Ilustre professor Octávio Campos Fischer, que em artigo intitulado "Apontamentos sobre a não revogação do Crédito-Prêmio do IPI" 1, posicionou-se favoravelmente ao reconhecimento e legitimidade do crédito em apreço. Outro trabalho relevante, que também nos serve de norte para a compreensão da matéria, é aquele publicado na página eletrônica da FISCOSof1 sob n° Artigo-Federal- 2005/1162, intitulado "Estudo Jurídico acerca do Crédito-Prêmio IPI° e de autoria da Doutora Mary Elbe Queiroz, cuja conclusão é no sentido de ser legitimo o ressarcimento do crédito- prêmio de IPI. De superior valia também é a obra de Gabriel Lacerda Troianelli, intitulada Incentivos Setoriais e Crédito-Prêmio de IPI, editada e publicada pela editora Lumen Júris, Rio de Janeiro, no ano de 2002. Cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento reconhecendo a vigência do crédito-prêmio do IPI entre os anos de 1983 e 1990; sendo que se aplicado tal posicionamento ao caso em concreto, melhor sorte não restaria à recorrente, em primeira análise, senão o não provimento de seu apelo voluntário; mas não é essa, a meu ver, a melhor solução para o caso. Não há, ainda, friso, uma definição sobre o tema na esfera daquele Tribunal Superior, e isto se aclarará mais adiante quando tratarmos da edição de Resolução pelo Senado Federal. Em assunto de tamanha relevância, não podia deixar de trazer ao conhecimento de meus pares o entendimento contrário e da Procuradoria da Fazenda Nacional sobre a suposta revogação do DL n° 491/69, externado em artigo do Procurador Aldemario Araújo Castro, intitulado "O Crédito-Prêmio do IPI e a Resolução n° 71, de 2005, do Senado Federal": "Elaborado em 03/2006. Artigo disponibilizado em www.apet.org.br página eletrônica da Associação Paulista de Estudo Trib 'os — 31/5/2004, acessada em 26/7/2006 429 p 4 I ' Processo n° 10945.013627/2004-56 CCO2JCO3 Acórdão n ° 203-13.594 Fls. 100 O incentivo fiscal conhecido como "crédito-prêmio à exportação" ou "crédito- prêmio do IPI" foi criado pelo art. 1° do Decreto-Lei n°491, de 19692. O Decreto-Lei n° 1.658, de 1979, estabeleceu um cronograma de redução gradual do incentivo até sua total extinção 3 . O cronograma mencionado foi alterado pelo Decreto-Lei n° 1.722, de 19794. Editou-se, logo depois, o Decreto-Lei n° 1.724, de 1979. Este diploma legal conferiu ao Ministro da Fazenda a possibilidade de aumentar, reduzir ou extinguir os estímulos fiscais previstos no Decreto-Lei n° 491, de 19695. Por fim, foi editado o Decreto-Lei n° 1.894, de 1981, estendendo os beneficios fiscais à exportação, inclusive o crédito-prêmio tratado no Decreto-Lei n° 491, de 1969 (art. 1°), a certas empresas exportadoras que originalmente não estavam contempladas ("às empresas que exportarem, contra pagamento de moeda estrangeira conversível, produtos de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno" (art. 1°, inciso II)). O art. 3° do Decreto- Lei em questão voltou a conferir ao Ministro da Fazenda a possibilidade de alterar vários aspectos dos incentivos à exportação, inclusive extingui-los°. Com base na delegação conferida pelo Decreto-Lei n° 1.724, de 1979 e pelo Decreto-Lei n° 1.894, de 1981, o Ministro da Fazenda editou a Portaria n° 252, de 1982 e a 2 "Art. 1° As empresas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados gozarão, a título de estimulo fiscal, créditos tributários sobre suas vendas para o exterior, como ressarcimento de tributos pagos internamente. § 1° - Os créditos tributários acima mencionados serão deduzidos do valor do Imposto sobre Produtos Industrializados incidente sobre as operações no mercado interno. § 2° - Feita a dedução, e havendo excedente de crédito, poderá o mesmo ser compensado no pagamento de outros impostos federais, ou aproveitados nas formas indicadas por regulamento." 3 Art. 1° - O estímulo fiscal de que trata o artigo 1° do Decreto-Lei n°491, de 5 de março de 1969, será reduzido gradualmente, até sua definitiva extinção. § 1° - Durante o exercício financeiro de 1979, o estímulo será reduzido: a) a 24 de janeiro, em 10% (dez por cento); b) a 31 de março, em 5% (cinco por cento); c) a 30 de junho, em 5% (cinco por cento); d) a 30 de setembro, em 5% (cinco por cento); e) a 31 de dezembro, em 5% (cinco por cento). § 2° - A partir de 1980,0 estimulo será reduzido em 5% (cinco por cento) a 31 de março, a 30 de junho, a 30 de setembro e a 31 de dezembro, de cada exercício financeiro, até sua total extinção a 30 de junho de 1983." 4 "Art. 3° - O parágrafo 2° do artigo 1° do Decreto-lei n° 1.658, de 24 de janeiro de 1979, passa a vigorar com a seguinte "2° O estimulo será reduzido de vinte por cento em 1980, vinte por cento em 1981, vinte por cento em 1982 e de dez por cento até 30 de junho de 1983, de acordo com ato do Ministro de Estado da Fazenda." 5 "Art. 1°0 Ministro de Estado da Fazenda fica autorizado a aumentar ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir os estímulos fiscais de que° tratam os artigos 1° e 5° do Decreto-lei n°491, de 5 de março de 1969. Art. 2° Este Decreto-lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário." 6 "Art. 3° - O Ministro da Fazenda fica autorizado, com referência aos incentivos fiscais à exportação, a: I - estabelecer prazo, forma e condições, para sua fruição, bem como reduzi-los, majorá-los, suspendê-los ou extingui-los, em caráter geral ou setorial; II - estendê-los, total ou parcialmente, a operações de venda de produtos manufaturados nacionais, no merca interno, contra pagamento em moeda de livre conversibilidade; 111 - determinar sua aplicação, nos termos, limites e condições que estipular, às exportações efetuadas por intermédio de empresas exportadoras, cooperativas, consórcios ou entidades semelhantes". ét" e 5 t. Processo n0 10945.013627/2004-56 CCO2/CO3 Acórdão n.° 203-13.594 Fls. 101 Portaria n° 176, de 1984. Com os atos administrativos em questão restou prorrogada a vigência do incentivo fiscal para o dia 1° de maio de 1985. Ocorre que o art. I° do Decreto-Lei n° 1.724, de 1979, e o art. 3°, inciso I do Decreto-Lei n° 1.894, de 1981, justamente as normas definidoras de delegações de atribuições (de um Poder para outro) para o Ministro da Fazenda regular o estimulo fiscal, foram declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (RE n° 180.828, RE n° 186.623, RE n°250.288 e RE n° 186.359) 7. Assim, o Decreto-Lei n° 1.658, de 1979 (art. 1°, parágrafo segundo), cumpriu seu objetivo e comandou a extinção do "crédito-prêmio do IPI" em 30 de junho de 1983. Cumpre observar que não houve revogação expressa ou tácita do Decreto-Lei n° 1.658, de 1979 (art. 1°, parágrafo segundo). Ademais, diante das inconstitucionalidades reconhecidas pelo STF, as delegações de atribuições para regular os incentivos fiscais, em favor do Ministro da Fazenda, não produziram nenhum efeito jurídicos. 7 "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INCENTIVOS FISCAIS: CRÉDITO-PRÊMIO: SUSPENSÃO MEDIANTE PORTARIA. DELEGAÇÃO INCONSTITUCIONAL. D.L. 491, de 1969, arts. 1°c 5°; D.L. 1.724, de 1979, art. 1"; D.L. 1.894, de 1981, art. 3°, inc. I. C.F./1967. I. - Inconstitucionalidade, no art. 1° do D.L. 1.724/79, da expressão "ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir", e, no inciso I do art. 3° do D.L. 1.894/81, inconstitucionalidade das expressões "reduzi-los" e "suspendê-los ou extingui-los". Caso em que se tem delegação proibida: C.F./67, art. 6°. Ademais, matérias reservadas à lei não podem ser revogadas por ato normativo secundário. - R.E. conhecido, porém não provido (letra b)." "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INCENTIVOS FISCAIS: CRÉDITO-PRÊMIO: SUSPENSÃO MEDIANTE PORTARIA. DELEGAÇÃO INCONSTITUCIONAL. D.L. 491, de 1969, arts. 1° e 5'; D.L. 1.724, de 1979, art. 1"; D.L. 1.894, de 1981, art. 3°, inc. I. C.F./1967. I. - É inconstitucional o artigo 1° do D.L. 1.724, de 7.12.79, bem assim o inc. I do art. 3° do D.L. 1.894, de 16.12.81, que autorizaram o Ministro de Estado da Fazenda a aumentar ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou restringir os estímulos fiscais concedidos pelos artigos 1° e 5° do D.L. n°491, de 05.3.69. Caso em que tem-se delegação proibida: CF/67, art. 6°. Ademais, matérias reservadas à lei não podem ser revogadas por ato normativo secundário. II. - R.E. conhecido, porém não provido (letra b)." "RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ALÍNEA "B" DO INCISO III DO ARTIGO 102 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O fato de a Corte de origem haver declarado a inconstitucionalidade de lei federal autoriza, urna vez atendidos os pressupostos gerais de recorribilidade, o conhecimento do recurso extraordinário interposto com alegada base na alínea "h" do permissivo constitucional. TRIBUTO - REGÊNCIA - PRINCIPIO DA LEGALIDADE ESTRITA - GARANTIA CONSTITUCIONAL DO CIDADÃO. Tanto a Carta em vigor, quanto - na feliz expressão do ministro Sepúlveda Pertence - a decaída encerram homenagem ao princípio da legalidade tributária estrita. Mostra-se inconstitucional, porque conflitante com o artigo 6° da Constituição Federal de 1969, o artigo 1° do Decreto-lei n° 1.724, de 7 de dezembro de 1979, no que implicou a exdráxula delegação ao Ministro de Estado da Fazenda de suspender - no que possível até mesmo a extinção - "estímulos fiscais de que tratam os artigos I° e 5° do Decreto-lei n°491, de 5 de março de 1969." "TRIBUTO - BENEFICIO - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. Surgem inconstitucionais o artigo 1° do Decreto-lei n° 1.724, de 7 de dezembro de 1979, e o inciso Ido artigo 3° do Decreto-lei n° 1.894, de 16 de dezembro de 1981, no que implicaram a autorização ao Ministro de Estado da Fazenda para suspender, aumentar, reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir os incentivos fiscais previstos nos artigos 1° e 5° do Decreto- lei n° 491, de 5 de março de 1969." e A norma inconstitucional é NULA, conforme entendimento dominante no Supremo Tribunal Federal. Esta nulidade fulmina completamente a norma desde a sua edição (efeito ex tune). Assim, é como se ela não tivesse existido e produzido efeitos, inclusive o de revogar normas legais anteriores. Neste sentido: "Cumpre enfatizar, por necessário, que, não obstante essa pluralidade de visões teóricas, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - apoiando-se na doutrina clássica (ALFREDO BUZAID, "Da Ação Direta de Declaração de 06 Processo n° 10945.013627/2004-56 CCO2/CO3 Acórdão n.°203-13.594 Fls. 102 A Resolução n° 71, de 2005, do Senado Federa1 9, editada com fundamento no art. 52, inciso X da Constituição, resolveu: "É suspensa a execução, no art. 1° do Decreto-Lei n° 1.724, de 7 de dezembro de 1979, da expressão 'ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir', e, no inciso I do art. 30 do Decreto-Lei n° 1.894, de 16 de dezembro de 1981, das expressões 'reduzi-los' e 'suspendê-los ou extingui-los', preservada a vigência do que remanesce do art. 1° do Decreto-Lei n°491, de 5 de março de 1969". Assim, segundo inúmeras vozes, subsistiria a discussão acerca dos efeitos decorrentes das partes das normas do art. 1° do Decreto-Lei n° 1.724, de 1979, e do art. 30, inciso I do Decreto-Lei n° 1.894, de 1981, que não foram afetadas pela Resolução n° 71, de 2005, do Senado Federal. Seria possível argumentar que as "partes constitucionais" das normas mencionadas produziram a revogação tácita do Decreto-Lei n° 1.658, de 1979 (art. 1 0, parágrafo segundo), com a conseqüente perenização do "crédito-prêmio do 1PI". O debate sugerido é completamente artificial porque a Resolução n° 71, de 2005, do Senado Federal, não foi fiel ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Com efeito, as inconstitucionalidades reconhecidas pelo STF atingiram por completo as normas em questão Inconstitucionalidade no Direito Brasileiro", p. 132, item n. 60, 1958, Saraiva; RUY BARBOSA, "Comentários à Constituição Federal Brasileira", vol. IV/135 e 159, coligidos por Homero Pires, 1933, Saraiva; ALEXANDRE DE MORAES, "Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais", p. 270, item n. 6.2.1, 2000, Atlas; ELIVAL DA SILVA RAMOS, "A Inconstitucionalidade das Leis", p. 119 e 245, itens ns. 28 e 56, 1994, Saraiva; OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, "A Teoria das Constituições Rígidas", p. 204/205, r ed., 1980, Bush atsky) - ainda considera revestir-se de nulidade a manifestação do Poder Público em situação de conflito com a Carta Política (RTJ 87/758 - RD 89/367 - RTJ 146/461 - RTJ l64/506,509). (RTJ 55/744 - RTJ 71/570 - RTJ 82/791, 795" (Ministro CELSO DE MELLO. ADIn n. 2.215-PE. Informativo STF n. 224). 9 "Faço saber que o Senado Federal aprovou, e eu, Renan Calheiros, Presidente, nos termos dos arts. 48, inciso XXVIII e 91, inciso II, do Regimento Interno, promulgo a seguinte RESOLUÇÃO N°71, DE 2005: Suspende, nos termos do inciso X do art. 52 da Constituição Federal, a execução, no art. 1° do Decreto-Lei n° 1.724, de 7 dc dezembro de 1979, da expressão "ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir", e, no inciso I do art. 3° do Decreto-Lei n° 1.894, de 16 de dezembro de 1981, das expressões "reduzi-los" e "suspendê- los ou extingui-los". O Senado Federal, no uso de suas atribuições que lhe são conferidas pelo inciso X do art. 52 da Constituição Federal e tendo em vista o disposto em seu Regimento Interno, e nos estritos termos das decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal, Considerando a declaração de inconstitucionalidade de textos de diplomas legais, conforme decisões definitivas proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nos autos dos Recursos Extraordinários TN 180.828, 186.623, 250.288 e 186.359, Considerando as disposições expressas que conferem vigência ao estimulo fiscal conhecido como "crédito-prêmio de !PI", instituído pelo art. I° do Decreto-Lei n°491, desde março de 1969, em face dos arts. 1° e 3° do Decreto- Lei n° 1.248, de 29 de novembro de 1972; dos arts. 1° e 2° do Decreto -Lei n° 1.894, de 16 de dezembro de 1981, assim como do art. 18 da Lei n°7.739, de 16 de março de 1989; do * 1 0 e incisos II e 111 do art. 1° da Lei n°8.402, de 8 de janeiro de 1992, e, ainda, dos arts. 176 e 177 do Decreto n°4.544. de 26 de dezembro de 2002; e do art. 40 da Lei n° 11.051, de 29 de dezembro de 2004, Considerando que o Supremo Tribunal Federal, em diversas ocasiões, declarou a inconstitucionalidade de termo legais com a ressalva final dos dispositivos legais em vigor, RESOLVE: Art. 1° É suspensa a execução, no art. 1° do Decreto-Lei n° 1.724, de 7 de dezembro de 1979, da expressão "ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir", e, no inciso I do art. 3° do Decreto-Lei n° 1.894, de 16 d dezembro de 1981, das expressões "reduzi-los" e "suspendê-los ou extingui-los", preservada a vigência do qu remanesce do art. 1° do Decreto-Lei n°491, de 5 de março de 1969. Art. 2° Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Senado Federal, em 26 de dezembro de 2005. Senador Renan Calheiros Presidente do Senado Federal" V o. 7 Processo n° 10945.013627/2004-56 CCO2103 Acórdão n.° 203-13.594 Fls. 103 (art. 4° do Decreto-Lei n° 1.724, de 1979, e do art. 3 0, inciso I do Decreto-Lei n° 1.894, de 1981). É certo que a Resolução n° 71, de 2005, do Senado Federal, foi fiel ao contido na ementa do RE n° 180.828. Ocorre que as ementas das decisões no RE n° 186.623, RE n° 250.288 e RE n° 186.359, também invocadas pela resolução, consideram inconstitucionais, por inteiro, o art. 1° do DL n° 1.724, de 1979, e o inciso I do art. 3° do DL n° 1.894, de 1991. Quando analisado o fundamento das inconstitucionalidades declaradas, prevalece o entendimento de que as normas em debate foram consideradas inconstitucionais em sua totalidade. Houve, naquelas decisões, o reconhecimento da impossibilidade de delegação de atribuições de um Poder para outro Poder. Portanto, a Resolução n° 71, de 2005, do Senado Federal, é absolutamente irrelevante no deslinde da indagação acerca da extinção ou manutenção do "crédito-prêmio do 1P1". Convém destacar, por fim, que na pior das hipóteses o beneficio fiscal do "crédito-prêmio do IPI" teria sido extinto em 5 de outubro de 1990, em função da aplicação do art. 41, parágrafo primeiro do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCTI°. Segundo a norma em questão, os incentivos fiscais setoriais, a exemplo do "crédito-prêmio do IPI", voltado para o setor econômico dedicado à exportação, precisaria, se em vigor estivesse, de confirmação por lei. Esta lei não foi editada. Esta lei não pode ser encontrada na ordem jurídica brasileira. A Lei n. 8.402, de 1992, ao restabelecer uma série de incentivos fiscais, não tratou do "crédito-prêmio do IPI", justamente porque foi extinto em 30 de junho de 1983. Admitindo, por amor ao debate, a vigência do incentivo em questão, o silêncio do legislador teria conduzido o beneficio a sua extinção dois anos após a edição da Constituição de 1988. Observa-se, por oportuno, que o posicionamento acima transcrito não só trata da questão da revogação do DL n° 491/69, como também discute matéria que ora está em julgamento neste caso em concreto: a edição da Resolução do Senado Federal n° 71/2005, matéria nova aos fatos e lançada em recurso voluntário para nosso exame. A esse propósito, tem-se que a edição da referida Resolução e sua aplicação à discussão, a propósito de ter havido ou não a revogação do DL n° 491/69, que instituiu o aludido incentivo de crédito-prêmio do IPI, atrai para o debate a questão sobre a constitucionalidade — ou não - da Resolução e do próprio Decreto-Lei. Constitucionalidade essa da Resolução n° 71/2005, aliás, que já foi objeto de Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC n° 13) ao Supremo Tribunal Federal", ajuizada pela Associação to "Art. 41 - Os Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios reavaliarão todos os incentivos fiscais de natureza setorial ora em vigor, propondo aos Poderes Legislativos respectivos as medidas cabíveis. 4§, 1° Considerar-se-Ao revogados após dois anos, a partir da data da promulgação da Constituição, os incentivos fiscais que não forem confirmados por lei" II Ação pede coustitucionalidade de resolução sobre crédito-prêmio do IPI 29/05/2006 O Supremo Tribunal Federal (STF) recebeu uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 13) ajuiza pela Associação Brasileira das Empresas de Trading (Abece). A entidade pretende que seja reconhecida e declarada a constitucionalidade da Resolução n° 71/05, do Senado Federal, confirmando a vigência, até os dias affy e s Processo n°10945.013627/2004-56 CCO2/CO3 Acórdão n.° 203-13.594 Fls. 104 Brasileira de Empresas de Trading (Abece), ainda não apreciada pelo Ministro Joaquim Barbosa, relator designado para o feito. Referida ADC, aqui abrindo parênteses, não deverá sequer ser conhecida em face da ilegitimidade ativa da Associação patrocinadora daquela ação. E quanto ao Crédito-Prêmio em si, o mesmo vem sento reiteradamente tratado pela doutrina como matéria constitucional, como em recente artigo/parecer da lavra do Professor Edvaldo Brito, intitulado "IPI: Constitucionalidade do Crédito-Prêmio"12. Ora, se expressamente nos deparamos sobre uma revisão de constitucionalidade de dispositivos legais e atos legislativos, não teremos neste Colegiado competência para o julgamento da matéria, conforme prevê o artigo 22-A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (Portaria MFAz n° 55/98, alterada pela Portaria n° 103/2002), o que nos leva a concluir pelo não conhecimento do recurso voluntário interposto. A propósito, causará espécie se neste julgado a Procuradoria da Fazenda Nacional pugnar pelo conhecimento do apelo e sua negativa de provimento, em especial se findado no equivocado entendimento de que caberia a este Tribunal Administrativo Fiscal, "na efetivação do primado da Constituição Federal no controle das contas públicas, ... a atuais, do artigo 1° do Decreto-lei n°491169, que instituiu o crédito-prêmio do Imposto sobre Produto Industrializado (IP1). O ministro Joaquim Barbosa é o responsável pela análise da ação. Na ADC, a associação pede eficácia ex tunc [retroativa] dessa decisão, bem como o seu efeito erga omnes [para todos] e vinculante para os demais órgãos do poder Judiciário e do poder Executivo, "garantindo, ao final, a segurança juridica dos contribuintes brasileiros que se dedicam à exportação". A resolução suspende a execução no artigo 1°, do Decreto-Lei n°I724/79 da expressão "ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir" e no inciso I do artigo 3° do Decreto-Lei n° 1894/81 das expressões "reduzi-los" e "suspendê-los ou extingui-los". De acordo com a entidade, a norma do Senado Federal foi promulgada conforme decisões definitivas previamente proferidas pelo Supremo nos autos dos Recursos Extraordinários (REs) 180828, 186623, 250288 e 186359. Os recursos consolidam entendimento da Corte sobre o crédito-prémio de IPI, que concedeu créditos tributários sobre as vendas para o exterior, como o ressarcimento dos tributos pagos internamente. "A resolução é perfeitamente adequada ao nosso ordenamento constitucional, razão pela qual necessíria a manifestação desta excelsa Corte com vistas a evitar eventual descumprimento da resolução em questão", afirma a entidade. Ela ressalta que recentes decisões proferidas pelo poder Judiciário, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça, têm descumprido a norma do Senado. A associação explica, na ADC, que as decisões tomadas pelo Supremo, muito embora tenham reconhecido a inconstitucionalidade das expressões em questão, "somente geram efeitos concretos entre as partes litigantes no processo especifico, já que os recursos foram submetidos à análise da Corte Suprema por meio de controle difuso de constitucionalidade, gerando portanto efeito inter partes [entre as partes]". Dai a importância do Senado, que tem como uma de suas atribuições suspender a execução de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo em sede de controle difuso incidental, para que produza, dessa forma, efeito erga omnes [para todos] à citada decisão. A ADC tem por finalidade confirmar a constitucionalidade de uma lei federal objeto de polêmica no Poder Judiciário. Fonte: Portal da Classe Contábil 12 Revista Tributário e de Finanças Públicas, Ano 14— 69 —julho-agosto 2006, pp. 243/275 0. 9 I Processo n° 10945.013627/2004-56 CCO2/CO3 Acórdão n? 203-13.594 Fls. 105 inaplicabilidade da lei que afronta a Constituição."13 Essa argumen ação só é constitucionalmente válida para os Tribunais de Contas, conforme expressamente já prevê a Súmula n° 347/STF. Pleitear o afastamento da Resolução, com análise de mérito da matéria, significará para a Procuradoria da Fazenda Nacional fazer tabula rasa das razões anteriormente defendidas neste Colegiado e do Tribunal, no sentido de que afastássemos determinadas leis, estaríamos aqui argüindo a inconstitucionalidade de outras legislações, exemplificando: os julgados de prazo decadencial para o lançamento das contribuições sociais e a questão da cobrança da Cofins para as sociedades civis prestadoras de serviços. E a afirmativa de que ao enfrentar a matéria que nos é ofertada estaremos adentrando em discussão de constitucionalidade ou não de normas, resta corroborada por recentes artigos doutrinários veiculados neste sentido. A bem demonstrar o sustentado, temos o artigo escrito pelos Drs. Henrique Varejão de Andrade e Cinthia Falcão Bezerra", ou aquele IS 'A Apreciação da Constitucionalidade das Normas pelos Tribunais de Contas', Revista de Direito e Administração Pública, Ano V, n°51, setembro de 2002, pp. 17 a 21 14 Artigo - Federal - 2006/1233 O "Crédito-Prêmio" de IP1 e a Resolução do Senado n° 71/05 Cintlila Filizola Falcão Bezerra* Henrique Varejão de Andrade* Avalie este artieo Causou surpresa à comunidade jurídica a edição, pelo Senado Federal, da Resolução n°71. de 27 de dezembro de 2005. A resolução em questão teve por finalidade pôr fim a longa discussão travada sobre a vigência do "Crédito- Prêmio" de IPI, suspendendo dispositivos declarados inconstitucionais pelo STF. Mas, ao contrário do pretendido, um detalhe em sua redação acabou por sinalizar que o beneficio ainda estaria em vigor, dando novo ânimo à discussão de mérito da matéria perante a Suprema Corte. A Resolução n° 71/05 foi editada com o fito de suspender a execução das expressões "ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir", do art. 1° do Decreto-Lei n° 1.722/79, "reduzi-los" e "suspendê-los ou extingui- los", do art. 3° inciso do Decreto-Lei n° 1.894/81, declaradas inconstitucionais pelo STF em controle difuso de constitucionalidade. Os dispositivos conferiam indevida delegação ao Ministro da Fazenda de competência para dispor sobre a vigência do "Crédito-Prêmio", em afronta ao principio da legalidade. Com a edição da resolução, a decisão do STF, que anteriormente vinculava apenas as partes dos processos, passou a ser válida para todos e com efeitos retroativos. Em contornos gerais, o beneficio fiscal referenciado, introduzido pelo Decreto-Lei n° 491/69 caracteriza-se como mecanismo de ressarcimento dos tributos federais pagos internamente por empresas exportadoras de produtos nacionais. O incentivo, inicialmente instituído por tempo indeterminado, teve posteriormente o seu prazo de vigência limitado para 30.06.1983, através do artigo 1°, do Decreto-Lei n° 1.658/79. Posteriormente, os artigos 3°. do Decreto-Lei n° 1.722/79 er,do Decreto 1 4 delegaram ao Ministro da Fazenda a competência para, mediante ato infralegal, restringir, suspender ou extinguir o beneficio. Esses dispositivos, que revogaram tacitamente o prazo para o término do "Crédito-Prêmio, foram declarados parcialmente inconstitucionais pelo STF. A partir de então, teve início a discussão de saber se as normas que instituíram a referida delegação teriam sido aptas a abolir o prazo para o término do "Crédito-Prêmio", fazendo-o vigorar novamente por tempo indeterminado. A investigação dos efeitos dessa inconstitucionalidade parcial deu ensejo à elaboração de diversos estudos e pareceres sobre a matéria, da lavra de eminentes juristas. Quase todos os que se dedicaram a este mister sinalizaram pela aptidão da parte remanescente dos artigos 3°, do Decreto-Lei n° 1.722/79 e I°. do Decreto Lei n° 1.724/79 para revogar implicitamente o termo final do beneficio em 30 de junho de 1983. Ao analisar a controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça, por anos, acatou a tese dos contribuinlks, tendo se posicionado no sentido de admitir a vigência indeterminada do "Crédito-Prêmio" de IPI. Todavi m afronta à segurança jurídica que deve permear as decisões judiciais, acabou por rever o posicionamento an or, passando a admitir o término do beneficio em 1983. Entenderam os Ministros que a parte restante dos preceitkj em comento não poderia contrariar a finalidade, inicialmente perseguida pelo legislador, de restringir temporal nte a vigência do incentivo. o Processo n° 10945.013627/2004-56 CCO2/CO3 Acórdão n.° 203-13.594 Fls. 106 esclarecedor artigo da lavra do jurista Ives Gandra da Silva, publicado em Revista Juristas — Ano III — Número 61 / Crédito-prêmio IPI: "(e.4 À evidencia, a partir da edição da Resolução n. 71/05, a questão da constitucionalidade ou, material e formal, deslocou-se do Superior Tribunal de Justiça (Corte da Legalidade) para o Supremo Tribunal Federal (Corte da Constitucionalidade), pois ou a Resolução é constitucional e o incentivo continua, ou é inconstitucional e não prevalecerá, muito embora prevaleça, por força da presunção de legalidade e eficácia que se reveste qualquer ato legislativo — e para mim, a Resolução é um ato legislativo, pois encontra-se elencado no art. 59 da C.F. — até eventual reconhecimento de sua eventual incompatibilidade com a lei Maior, pelo Supremo Tribunal Federal." Com a devida vênia, aliás, entendo que também não socorre a este Colegiado as razões de decidir proferidas em voto-vencido e da lavra do Ministro Teori Albino Zavascki, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 396.836-RS. A uma, porque em seu voto utiliza-se o Eminente Ministro largamente de argumentos e fundamentos de matéria constitucional, forma que é vedada a este Colegiado proceder; a duas, porque vai de encontro à doutrina que trata do tema edição de Resolução pelo Senado Federal. Senão, vejamos: "(..) Cumpre assinalar que, pela Resolução n" 71, de 20.12.2005, o Senado Federal, utilizando a faculdade prevista no art. 52, X da Constituição, suspendeu a execução das expressões que o STF declarou inconstitucional__ A parte final do dispositivo ("...preservada a vigência do que remanesce do art. 1° do Decreto-Lei n°491, de 5 de março de 1969') serviu de mote para provocar a renovação da discussão a respeito do tema objeto do processo. Curiosamente, a Resolução n°71/05 - que tenciona estender a todos os efeitos da decisão proferida pelo Supremo - foi editada logo após o STJ ter firmado sua convicção sobre o prazo final do "Crédito-Prêmio" (RESP 541239, julgado em 09.11.2005), e decorridos dois anos e meio da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos por parte do STF. Contudo, o que mais chamou a atenção dos tributaristas foi um detalhe sutil inserido no texto da resolução: um trecho do ato normativo dá a entender, claramente, que o beneficio fiscal ainda subsiste nos dias atuais. Isso porque considera, para fins de fundamentação da resolução, "as disposições expressas que conferem vigência ao estimulo fiscal conhecido como Crédito-Prêmio de IPI". Essa afirmativa por certo dará ensejo à elaboração de diversos estudos sobre a matéria; porém, porquanto as resoluções do Senado tenham força de lei, já é licito sinalizar para a existência de mais um forte argumento para defender a subsistência do incentivo. Diante de todo esse contexto, a discussão acerca do término da vigência do "Crédito-Prêmio" cabou por ganhar novo ánimo. O palco final da batalha será o Supremo Tribunal Federal, que até o momento n' foi instado a se posicionar sobre o mérito da controvérsia; mas, ao momento oportuno de fazê-lo, certamente arar-se-á com uma robusta e consistente argumentação dos contribuintes acerca da tese da subsistência do in tivo após 1983, especialmente após a edição da Resolução n° 71/05. ti; e t 1 Processo n°10945.013627/2004-56 CCO2/CO3 Acórdão n.° 203-13.594 Fls. 107 À toda evidência, a Resolução do Senado não tem o condão de alterar nem os fundamentos e nem as conclusões acima alinhadas. Em primeiro lugar, porque o exercício da competência atribuída ao Senado, de suspender a execução de normas declaradas inconstitucionais pelo STF (art. 52, X da CF), é fruto de juízo político, que — é elementar enfatizar — não, tem, nem poderia ter, efeito vinculante para o Judiciário. Tal suspensão, na verdade, limita-se única e exclusivamente, a dar eficácia erga omnes à decisão do STF. Não é meio próprio para questionar o mérito dessas decisões, e muito menos para fizer juízo sobre a respeito dos seus efeitos no plano normativo remanescente, atividade essa de natureza tipicamente jurisdicional. (..). E, se o Senado, indo além da atribuição prevista no art. 52, X da CF e da própria decisão do STF, emite juízo sobre a vigência ou não de outros dispositivos legais não alcançados pela inconstitucionalidade, é certo que a Resolução, no particular, não compromete e nem limita o âmbito jurisdicional É o que decorre do princípio da autonomia e independência dos Poderes. (.) De qualquer modo, ainda que se interprete o aludido "remanescente" como se referindo ao próprio art. 1" do DL 491/69, a Resolução nada mais estaria fazendo do que evidenciar o que comumente ocorre. Sempre que há declaração de inconstitucionalidade parcial de certos dispositivos com redução de texto, como ocorreu no caso, o seu alcance é, obviamente, restrito à parte objeto da declaração, não produzindo o efeito de comprometer qualquer outro dispositivo. O importante é que, seja qual seja a interpretação que se possa dar à Resolução 71/2005, é certo que ela não tem eficácia vinculativa ao Judiciário e muito menos o efeito revogatório de decisões judiciais. Não se pode supor, em face do disposto na parte final de seu art. 1° - porque aia sua inconstitucionalidade atingiria patamares assustadores — que a sua edição tenha tido o propósito de se contrapor ou de alterar as decisões do STJ relativas ao incentivo fiscal em questão, como se o Senado Federal fosse uma espécie de instância superior de controle da atividade jurisdicional Não foi esse, certamente, o objetivo do Senado e o STJ não se sujeitaria a tão flagrante violação da sua independência. (..) Se, como se decidiu naquela oportunidade, nem Lei Complementar pode impor ao STJ uma interpretação das normas, com maiores razões se há de entender que uma Resolução do Senado não pode faze-lo." Alexandre de Moraes em sua renomada obra Direito Constitucional, citando Anna Cândida da Cunha Ferraz, leciona que a resolução senatorial se subdivide em espécies, sendo que a Resolução n° 71/2005 seria a de espécie denominada 'ato de co-participação na função judicial (suspensão de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal)' 15. OU seja, ao contrário do que acima afirmado em voto-vencido da la a do Ministro Teori Albino Zavascki, não foi editada com fruto de juizo político, pois as soluções que 15 'Direito Constitucional', 10 ed. — São Paulo: Atlas, 2001. p. 562 tie_12 Processo n° 10945.013627/2004-56 CCO2/CO3 Acórdão n.° 203-13.594 Fls. 108 assim foram e são editadas, o são com a finalidade precipua de referendar nomeações, o que, friso, não é a hipótese em discussão. E no que diz respeito a sua eficácia e a necessária vinculação que se reclama de todos para sua estrita observação, assim nos ensina Regina Maria Macedo Nery Ferrari16: Partindo da possibilidade de o Supremo Tribunal Federal pode vir a modificar sua jurisprudência, e que em um pequeno espaço de tempo podemos encontrar decisões no sentido da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de um mesmo preceito normativo e, ainda, da farta reprodução de demandas acerca da inconstitucionalidade, o direito brasileiro adotou, como solução para este problema, conferir ao Senado Federal a competência para suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei quando declarada inconstitucional por sentença definitiva do Supremo Tribunal Federal. Após essa suspensão, perde a lei sua eficácia em relação a todos, não podendo mais ser aplicada, o que equivale à sua revogação. Até este momento a lei existiu e obrigou, criou direitos e deveres s só a partir do ato do Senado é que a mesma vai passar a não obrigar mais. (.) Nos casos em que não há estabelecimento de prazo para atuação, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade °missiva se fazem sentir a partir do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal nesse sentido." E é necessário ficar bem claro que pode sim o Superior Tribunal de Justiça não se curvar à determinação imposta em Lei Complementar com relação à matéria de aplicação prazo prescricional na ação de repetição de indébito, indo quiçá em direção contrária a preceitos constitucionais estabelecidos; pois tem competência constitucional para tanto, o que não é caso dos Conselhos de Contribuintes. Aliás, com relação a aplicação de prazo prescricional na ação de repetição de indébito, corrente majoritária deste Colegiado tem observado a aplicação de resolução senatorial", o que ainda mais evidencia a nossa não possibilidade de enfrentamento da validade ou não da Resolução n°71/2005. 16 ` Efeitos da declaração de inconstitucionalidade' —3' ed. ampl. e atual, de acordo com a Constituição Federal de 1988— São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992. pp. 182 a 183 I74• (...) Em preliminar, volto meus esforços para a análise de tormentosa questão, que se não ainda alcançou este Colegiado de forma mais latente, por certo o tomará. Assim, com respeito a meus pares, passo ao exame da questão da aplicação do dies a quo para o reconhecimento, ou não, de haver decaído a recorrente do direito em pleitear a restituição/compensação da Contribuição ao PIS, nos moldes em que formulada nestes autos. O Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de sua Primeira Seção, fixou o entendimento de que "..., no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silencia do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a p ir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homolog o, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados."I7 Para aquele Tribunal Superior de Justiça, portanto, reconhecida é a restituição do indébito contra a zenda, sendo o prazo de decadência contando segundo a denominada tese dos 5+5, nos moldes em que acima tr rito. 0,40 (} I 3 Processo n0 10945.013627/2004-56 CCO2/CO3 Acórdão n.° 203-13.594 Fls. 109 Com a devida vénia àqueles que sustentam a referida tese, consigno que não me filio à referida corrente, pois, a meu ver, estar-se-á contrariando o sistema constitucional brasileiro em vigor que disciplina o controle da constitucionalidade e, conseqüentemente, os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade. Ocorre que a defesa à tese dos 5+5 contraria o próprio sistema constitucional brasileiro, de acordo com o qual, uma vez declarada, pelo C. Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade de determinada exação em controle difuso de constitucionalidade, compete ao Senado Federal suspender a execução da norma declarada inconstitucional, nos termos em que disposto no artigo 52, inciso X, da Carta Magna, sendo que, a partir de então, são tidos por inexistentes os atos praticados sob a égide da norma inconstitucional. A esse propósito, inclusive, cumpre observar as lições de Mauro Cappelletti, ao discorrer sobre os efeitos do controle de constitucionalidade das leis: "De novo se revela, a este propósito, uma radical e extremamente interessante contraposição entre o sistema norte- americano e o sistema austríaco, elaborado, como se lembrou, especialmente por obra de Hans kelsen. No primeiro desses dois sistemas, segunda a concepção mais tradicional, a lei inconstitucional, porque contrária a uma norma superior, é considerada absolutamente nula ("nuí] and void"), e, por isto, ineficaz, pelo que o juiz, que exerce o poder de controle, não anula, mas, meramente, declara unia (pré-existente) nulidade da lei inconstitucional." (destacamos). No caso em tela foi justamente isso o que ocorreu. O C. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n° 148.7541IU - portanto, em sede de controle concreto de constitucionalidade --, declarou inconstitucionais os Decretos-Leis ri% 2.445/88 e 2.449/88, que alteraram a sistemática de apuração do PIS, tendo o Senado, em 10.10.1995, publicado a Resolução n°49/95, suspendendo a execução dos referidos diplomas legais. A partir daquele momento, aquelas normas declaradas inconstitucionais foram expulsas do sistema jurídico, de forma que todo e qualquer recolhimento efetuado com base nas mesmas o foram de forma equivocada, razão pela qual possui a ora Embargante direito à restituição dos valores recolhidos, independentemente de ter havido homologação desses valores ou não. Em verdade, como no sistema constitucional brasileiro predomina a tese da nulidade das normas inconstitucionais, cuja declaração apresenta eficácia ex tunc, todos os atos firmados sob a égide da norma inconstitucional são nulos. Conseqüentemente, todo e qualquer tributo cobrado indevidamente - como é o caso presente - é ilegal e inconstitucional, possuindo o contribuinte, ora recorrente, direito à repetição daquilo que contribuiu com base na presunção de constitucionalidade da norma. Não há, portanto, como se falar em prazo prescricional iniciado com o fato gerador, eis que, a teor do que prescreve o ordenamento pátrio, não há nem mesmo que se falar em fato gerador, eis que não há tributo a ser recolhido. Aliás, o C. Supremo Tribunal Federal há muito já exarou posicionamento no sentido de que uma vez declarada a inconstitucionalidade da norma que instituiu determinada exação, surge para o contribuinte o direito de repetir aquilo que pagou indevidamente. Vejamos: 2 "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque falta a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que pagou (C.Trib. Nac., art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." (Recurso Extraordinário n° 136.883-7/RJ, Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 13.9.1991) Assim, admitir que a prescrição tem curso a partir do fato gerador da exação tida por inconstitucional implica em violação direta e literal aos princípios da legalidade e da vedação ao confisco, insculpidos nos art . • os 5°, inciso II, e 150, inciso IV, ambos da Constituição Federal. Isto porque, em se tratando de lei declarada constitucional, a mesma é nula; logo, não há que se conceber a exigência do tributo e, por conseguinte, qu . falar em fato gerador do mesmo. E, em sendo nula a exação, o seu recolhimento implica confisco por parte el: • dministração, devendo, portanto, ser restituído ao contribuinte - in casu, à Embargante --, o valor confiscado. (0) I) 14 Processo n° 10945.013627/2004-56 CCO2/CO3 Acórdão n.° 203-13.594 Fls. 110 Por certo, o nosso ordenamento jurídico prevê, como princípio, a prescritibilidade das relações jurídicas, razão pela qual não há que se conceber que o direito do contribuinte de reaver os valores cobrados indevidamente não sofra os efeitos da prescrição. Por outro lado, não se pode admitir que aquele, que de boa-fé e com base na presunção de constitucionalidade da exação outrora declarada inconstitucional, seja prejudicado com isso. Daí se mostra a necessidade da aplicação do princíp io da razoabílidade. Atendendo a essa lógica, cumpre a nós, Julgadores, analisar a situação e contrabalançar os fatos e direitos a fim de propiciar uma aplicação justa e equânime da norma. Considerar — como foi feito na presente situação -- que, independentemente da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, o prazo prescricional para a recorrente pleitear a restituição daqueles valores que recolheu indevidamente, teria inicio com o fato gerador (inexistente, por sinal) da exação, não se afigura a melhor solução, e tampouco, atende aos princípios da razoabilidade e da justiça, objetivo fundamental da República Federativa do Brasil (artigo 3°, inciso I, da Constituição Federal). A esse propósito, inclusive, vale observar que o próprio Superior Tribunal de Justiça e por sua Primeira Seção, analisando embargos de divergência em recurso especial n°423.994, publicado no Diário da Justiça de 5.4.2004, seguindo o voto do Ministro Relator Francisco Peçanha Martins, firmou posicionamento nesse mesmo sentido,. Nesse sentido, confira-se trecho do voto condutor do aludido recurso: "Na hipótese de ser declarada a inconstitucionalidade da exação e, por isso, excluída do ordenamento jurídico desde quando instituída como ocorreu com os Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, que alteravam a sistemática de contribuição do PIS (RE 148.754/RJ, D.104.03.94), penso que a prescrição só pode ser estabelecida em relação à ação e não com referência às parcelas recolhidas porque indevidas desde a sua instituição, tornando-se Inexigível e, via de conseqüência, possibilitando a sua restituição ou compensação. Não há que perquirir se houve homoloeacão." (destacamos e grifamos) O acórdão recorrido, por seu turno, externou posicionamento no sentido diametralmente oposto, qual seja, de que o termo a quo para a contagem do prazo prescricional teria início com o fato gerador da exação, variando conforme a homologação, desconsiderando a existência ou não de declaração de inconstitucionalidade da norma. Cumpre ainda observar o que dispõe os artigos 165 e 168, ambos do Código Tributário Nacional: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4 0, do art. 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11— erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; 11— nas hipóteses do inciso III do artigo 165, da data em que se tomar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Com efeito, se um determinado contribuinte recolheu mais tributo do que o devido por um eq oco seu (artigo 165, inciso I, CTN), a prescrição tem inicio com a extinção do crédito tributário (artigo 168, i4fso I, CTN), que se deu com a homologação do lançamento. Logo, correta a aplicação da tese esposada no acór o recorrido. O e Is • Processo n° 10945.013627/2004-56 CCO2/CO3• Acórdão n.° 203-13.594 Fls. 111 Não obstante o todo acima exposto, prossigo na análise do tema e na afirmativa de que estamos obstaculizados de apreciar a questão que nos é ofertada: validade do Crédito- Prêmio de IPI em face de Resolução senatorial. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1222-3/AL 18, concluiu que as "Resoluções das Assembléias, a exemplo do que ocorre com as Resoluções expedidas pela Câmara dos Deputados e do Senado Federal, são equiparadas às leis ordinárias no sentido material, ainda que formalmente possam ser promulgadas sem que seja observado semelhante processo legislativo. (...). Sendo assim, compete ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declarar a inconstitucionalidade de norma contida em Resolução promulgada por Assembléia Legislativa, especialmente se a mesma trata de matéria reservada à lei (...)." O afastamento da Resolução n° 71/2005 que implique no conhecimento deste apelo, para se negar provimento ao mérito questionado, friso, aqui ainda não enfrentado, implicará na violação direta aos artigos 52, X; e 59, VII, ambos da Carta Magna, pois referida norma legal (ordinária), viciada ou não, foi promulgada/editada com o objeto de se confirmar a declaração de inconstitucionalidade de determinadas normas, assim como para expressamente informar a não revogação de uma terceira norma, todas vinculadas ao tema Crédito-Prêmio de IP I. Promover o controle de constitucionalidade, segundo Paulo Napoleão Nogueira da Silva", reclama a análise e conhecimento dos seguintes ensinamentos, plenamente aplicáveis a esse caso em concreto: "1.2.2 Ainda sobre as razões do controle 1 O controle da constitucionalidade, pois, tem por objetivo prevenir ou reprimir a produção legal, ou os seus efeitos, assim como a de atos normativos, sempre que urna ou outra estiverem em posição de Todavia, em casos, como o presente, em que o contribuinte recolheu tributo indevido (artigo 165, inciso I, CTN), com base em lei que, em momento ulterior, foi declarada inconstitucional, a contagem se dá de outra forma. Isto porque, no mundo jurídico, os Decretos Leis que tinham instituído a cobrança indevida, não existem, de modo que não se pode falar em crédito tributário propriamente dito. Com isso, aplica-se, subsidiariamente o Decreto n°20.910/32, de acordo com o qual "as dividas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do Qual se originarem." (artigo 10). Como o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n"s 2.445/88 e 2.449/88, em controle concreto de constitucionalidade, essa decisão só passou a ter eficácia erga omnes com a publicação da Resolução do Senado n° 49, de 10.10.1995, momento em que a recorrente passou a fazer jus à restituição dos valores pagos indevidamente. Levando-se, ainda, em consideração que o prazo prescricional é de cinco anos, a prescrição para a recorrente pleitear a restituição da quantia paga indevidamente somente se consumaria em 10.10.2000." (Acórdão 202- 15185, Recurso Voluntário n° 124.032) 18 ADIN 1222-3/AL, D.J.U. 19/5/1995, Ementário n° 1787-2 19 `0 controle de constitucionalidade e o Senado' — 2 edição, Rio de Janeiro: Forense, 2000, pp. 21 a 137 16 Processo n°10945.013627/2004-56 CCO2/CO3 Acórdão n.° 203-13.594 Fls. 112 inadequação face a Constituição. Incide ele tanto sobre os requisitos formais da lei ou ato normativo, v.g., a competência do órgão produtor, a forma e procedimento observados na produção, como sobre o conteúdo substancial dos mesmos, ou seja, sua conformidade aos direitos e garantias consagrados pela Constituição. (.) 1.4.2 O controle repressivo O controle é repressivo quando incide sobre a lei já atuante, lei posta. Como regra, é exercido por uma jurisdição constitucional, ou pela atividade judicial propriamente dita, ou por uma conjugação entre ambas; eventualmente, por unia conjugação de competências entre qualquer delas, ou ambas, e as de um órgão estritamente política 1.5.1 O controle judicial O sistema de controle judicial surgiu nos Estados Unidos, embora a Constituição norte-americana nada dispusesse, e nem disponha, ainda hoje, sobre o assunto, Instituiu-o o aresto do aludido Chief-Justice John Marshall, na célebre decisão do caso Marbary vs. Madison. Nesse julgamento, Marshall sustentou que se a Constituição era a base de todos os direitos, e era imodijicável pelas vias ordinárias, as demais leis teriam que estar de acordo com os princípios por ela consagrados; se confrontassem com estes, não poderiam ser leis verdadeiramente, isto é, não poderiam ser expressão do direito. Consequentemente, seriam nulas e inexigível o seu cumprimento por quem quer que fosse, e a quem quer que fosse. Em continuação, sustentou que se era tarefa exclusiva do Judiciário dizer o que era o direito, a ele competia também verificar se uma lei era verdadeiramente lei, expressão do direito por se conformar aos princípios da Constituição. Pois, se duas leis entrassem em conflito, competiria ao juiz dizer qual das duas seria aplicável; igualmente, se uma lei entrasse em conflito com a Constituição, competiria ao juiz dizer se aplicaria tal lei, desconhecendo a Constituição, ou se aplicaria a Constituição, negando aplicação à lei. 3.3.3 O conteúdo cognitivo e decisório no exercício da competência privativa Registre-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nunca tergiversou quanto à competência do Judiciário para declarar a inconstitucionalidade, com exclusão de qualquer interferência do Senado quanto ao declarado. Assim, entre diversos outros, o acórdão relatado pelo Min. Luiz Gallotti, no julgamento do RMS 16.519, cuja ementa reza: "Não pode o Senado, ao exercer a atribuição que lhe gr. \ r 17 00.5 Processo n° 10945.013627/2004-56 0:302/CO3 Acórdão n.° 203-13.594 Fls. 113 confere o art. 64 da Constituição, rever, em sua substância, a decisão do Supremo Tribunal Federar*. Essa posição é perfeitamente concorde com a doutrina constitucional da tripartição do poder, reafirmando a exclusividade da competência do Judiciário para o exercício da jurisdição. Sem exorbitar, porém, ao ponto de deixar de considerar a competência constitucional atribuída a um outro Poder para apreciar a oportunidade e conveniência de suspender a execução da lei. (.) 4.6 O papel do Senado no controle repressivo da Constituição de 1988 Em que pese a modcação do procedimento interno, adotada em 1977 pelo STF quanto à comunicação das declarações de inconstitucionalidade — modificação cuja recepção pelo texto constitucional de 1988 é discutível, como visto supra — a competência privativa que os sistemas de 1946 e de 1967 atribuíram ao Senado no controle repressivo não se modificou sob a atual Constituição (art. 52, )19. A declaração de inconstitucionalidade em ação direta, assim conto a declaração de constitucionalidade, têm ambas eficácia erga omnes e, como regra, efeitos retroativos. A declaração incidental tem eficácia somente para os litigantes, no caso concreto; a coisa julgada ali formada sujeita-se à regra processual que caracteriza o instituto (arts. 486, 470 e 472, Código de Processo Civl), mas também produz, conto regra, efeitos ex tune. A suspensão, pelo Senado, do que foi declarado inconstitucional incidentalmente, produz efeitos erga omnes e ex nunc. Trata-se, portanto, de três decisões cujas naturezas e efeitos são inteiramente diversos, de uma para outra. Não teria sentido, e nem permitiria a lógica do sistema, que qualquer dessas decisões fosse integrante, uma espécie de adendo de qualquer das demais; ou, ainda, que qualquer das duas primeiras determinasse automaticamente a existência ou prolação da terceira, sem que qualquer outro elemento ou requisito de natureza cognitiva e decisória se fizesse presente para autorizá-la. Porque, caso contrário, significaria de per si unta declaração restrita às partes em um processo devesse, sem mais aquela, ser estendida a todos; ou, que os efeitos retroativos da declaração incidental devessem, sempre e automaticamente, ser reduzidos a efeitos ex nunc. Em conseqüência, soa óbvio que o ato do Senado só pode ser decisório, e praticado à vista da presença ou verificação de outros elementos ou requisitos, alheios à declaração. É, precisamente, o campo em que incide a sua discricionariedade, a aplicação dos seus critérios de conveniência e oportunidade política; além de um outro critério também de oportunidade, mas ligado à cautela de aguardar no tempo, objetivando constatar até que ponto serão reiterados os julgados no mesmo sentido, fazendo presumir conto definitivo o entendimento d Alta Corte. P- g Processo n°10945.013627/2004-56 CCO2/CO3 Acórdão n.° 203-13.594 Fls. 114 É mais que cediço, todavia, que o exercício da mencionada competência privativa, pelo Senado, não significa uma disposição ou atitude de questionamento — e, menos ainda, de questionamento sistemático — aos julgados do Supremo: seria contrário ao próprio sistema constitucional, tal como posto, e aos fins por ele visados no que respeita ao controle da constitucionalidade, se o Texto Maior houvesse colocado os dois órgãos na posição de adversários que disputam espaços institucionais indefinidos na ordem jurídica. Ao revés, a Constituição cometeu a cada qual uma competência especifica, a ser exercida livremente em etapa distinta no curso de um procedimento que integra a atuação de ambos, e objetiva reprimir a eficácia de leis ou atos normativos contrários ao seu texto. (.)." Resta-nos, ainda, citar Sampaio Dória, para quem "Pode haver função sem poder e nunca poder sem função. Função é a faculdade e o ato de proceder dentro das leis. Poder é, além de função, a faculdade de operar por delegação directa de soberania."" Por fim e em razão dos longos debates de ordem teórica em que está envolta a discussão, não só a de mérito, mas a aqui levantada em preliminar e quanto ao conhecimento ou não do apelo, válidos são os ensinamentos de Carlos Maximiliano, vazados no sentido de que "Em toda escola teórica há um fundo de verdade. Procurar o pensamento do autor de um dispositivo constitui um meio de esclarecer o sentido deste; o erro consiste em generalizar o processo, fazer do que simplesmente um dentre muitos recursos da Hermenêutica — o objetivo único, o alvo geral; confundir o meio com o fim. Da vontade primitiva, aparentemente criadora da norma, se deduziria, quando muito o sentido desta, e não o respectivo alcance, jamais preestabelecido e dificil de prever." (grifos no original)21. Feitas essas considerações, balizadas em doutrina e jurisprudência aplicáveis à espécie, votaria pelo não conhecimento do apelo voluntário, em face da incompetência regimental deste Colegiado para apreciar matéria de ordem constitucional nele ventilada. Entretanto, já restei vencido quanto a este tema neste Colegiado e em oportunidade anterior, dai conhecer do presente apelo. Assim, aproveito-me aqui de boa parte do material doutrinário e jurisprudencial acima utilizado para, no mérito, votar pelo provimento do recurso interposto. Aliás, respaldado também nas lições de Carlos Maximiliano no sentido de que, dentro da letra rigorosa do texto, há que ser procurado o objetivo da norma suprema, e acrescentou "seja este atingido, e será perfeita a exegese". Para finalizar, dizendo que "Quando as palavras forem suscetíveis de duas interpretações, uma estrita, outra ampla, adotar-se-á aquela que for mais consentânea com o fim transparente da norma."22 Sala•ssões 02 d4r embro de 2008 - ER • RA 1 ASTRO E SILVA 20 'Direito Constitucional', São Paulo: Editora Max Limonad, vol. 1, torno 1, 1958, p. 272 21 ' Hermenêutica e Aplicação do Direito'. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 37 n , Hennenèutica e Aplicação do Direito', Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1951, p. 378 P19 • Processo n°10945.013627/2004-56 CCO2/CO3 Acórdão n.• 203-13.594 Fls. 115 Voto Vencedor Conselheiro ODASSI GUERZONI FILHO, Relator-Designado Não obstante, reconheça-se, existam posições divergentes, quer no sentido de que o mesmo se extinguiu somente a partir de outubro de 1990, quer no sentido de que o mesmo se encontra em vigor até os dias de hoje, entendo que o incentivo à exportação denominado crédito-prêmio está extinto desde 30/06/1983, pelas razões a seguir expostas, as quais venho utilizando em julgamentos quetais. A questão principal posta aqui em debate, ou seja, a vigência ou não do credito- prêmio do IPI, já foi objeto de inúmeros Acórdãos deste Colegiado, nos quais se concluiu pelo descabimento da pretensão, cabendo destacar as razões de decidir muito bem deduzidas no Acórdão n° 203-11448, de 7 de novembro de 2006, da lavra do ilustre Conselheiro desta Terceira Câmara, Emanuel Carlos Dantas de Assis, que aqui adoto e a seguir transcrevo, na sua essência. Eis os principais diplomas legais que tratam do polêmico tema: - Decreto-Lei n° 491, de 05/03/1969, cujo art. 1° estabelece que "As empresas fabricantes de produtos manufaturados poderão se creditar, em sua escrita fiscal, como ressarcimento de tributos, da importância correspondente ao imposto sobre produtos industrializados calculado, como se devido fosse, sobre o valor F. O. B., em moeda nacional de suas vendas para o exterior..."; - Decreto-Lei n° 1.658, de 24/01/1979, que extingue, de forma gradual, o crédito-prêmio, estabelecendo no seu art. 1° um cronograma de redução, que começa com 10% em 24/01/1979, continua com 5% em 31/03/1979, 5% em 30/06/1979, 5% em 30/09/1979 e 5% em 31/12/1979 (somando 30% no decorrer de 1979), e a partir de então 5% a cada final de trimestre, de que forma que em 30/06/1983 o beneficio é totalmente extinto; - Decreto-Lei n° 1.722, de 03/12/1979, que altera a forma de utilização dos estímulos fiscais às exportações de manufaturados previstos nos arts. 1° e 50 do Decreto-lei n° 491/69, e no seu art. 30 altera o cronograma de redução do crédito-prêmio para os anos de 1980 a 1983, fixando-a em vinte por cento nos três primeiros desses anos (redução por ano, em vez de por trimestre, como estava previsto no § 2° do art. 1° do Decreto-Lei n° 1.658/79) e em dez por cento no primeiro semestre do último, de forma que a data final do incentivo permanece a mesma: 30/06/1983; - Decreto-Lei n° 1.724, de 07/12/1979, que autorizava o Ministro da Fazenda a aumentar ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir, os estímulos fiscais de que tratam os artigos 1° e 50 do Decreto-lei n°491/69; e - Decreto-Lei n° 1.894, de 16/12/1981, que institui incentive., fiscais para empresas exportadoras de produtos manufaturados e no seu art. 2° altera o art. 30 • Decreto-lei n° 1.248/1972, de forma a assegurar ao produtor-vendedor, nas operações .; correntes de compra de mercadorias no mercado interno, quando realizadas por emp c.a comercial Processo n°10945.013627/2004-56 CCO21033 Acórdão n.° 203-13.591 Fls. 116 exportadora para o fim especifico de exportação, os beneficios fiscais concedidos por lei para incentivo à exportação, à exceção do crédito-prêmio previsto no artigo 10 do Decreto-lei n° 491/1969, ao qual passa a fazer jus apenas a empresa comercial exportadora. O artigo 30, 1, do Decreto-Lei n° 1.894/81, também conferiu nova delegação de poderes ao Ministro da Fazenda, que assim como aquela conferida pelo Decreto-Lei n° 1.724/79, foi posteriormente julgada inconstitucional pelo STF. Após o Decreto-Lei n° 1.658/79, nenhuma das alterações legislativas posteriores modificou a data de extinção definitiva do crédito-prêmio, fixada em 30/06/1983. Pelo contrário: o Decreto-Lei n° 1.722, de 03/12/1979 corroborou-a expressamente, embora tenha alterado o cronograma de redução fixando-o por períodos anuais para os anos de 1980 a 1983, em vez de por trimestre, como fizera inicialmente o Decreto-Lei n° 1.658/79. Permaneceu a mesma data de vigência do beneficio, com a delegação de competência ao Ministro da Fazenda para graduar, ao longo do ano e conforme a conveniência da política econômica, os pontos percentuais de extinção do crédito-prêmio correspondentes ao período (20% ao ano). A legislação primária posterior ao Decreto-Lei ri° 1.722/79 também não trouxe revogação, nem derrogação, das normas que aprazaram a extinção do crédito-prêmio para o dia 30/06/1983. O Decreto-Lei n° 1.724, de 07/12/1979, ao autorizar em seu art. 100 Ministro de Estado da Fazenda a deliberar sobre o crédito-prêmio, não modificou a data final da extinção do beneficio. Observe-se a redação do Decreto n° 1.724/79: "Art. 1°-. O Ministro de Estado da Fazenda fica autorizado a aumentar ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir os estímulos fiscais de que tratam os artigos 1° e 5° do Decreto-lei n°491, de 5 de março de 1969. Art. 2° - Este Decreto-Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário." Com base nessa delegação de competência o cronograma de redução do crédito- prêmio foi alterado por Portarias Ministeriais, dentre elas as Portarias n"s 252/82 e 176/84, do Ministério da Fazenda, segundo as quais o referido beneficio teve seu prazo de extinção prorrogado para 30/04/85. O Supremo Tribunal Federal, todavia, declarou inconstitucionais as delegações de competência estabelecidas pelos Decretos-Leis n°s 1.724/79 e 1.894/81 para o Ministro da Fazenda. Veja-se: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INCENTIVO FISCAL. CRÉDITO- PRÉMIO: SUSPENSÃO MEDIANTE PORTARIA. DELEGAÇÃO INCONSTITUCIONAL. D.L. 491, de 1969, arts. 1°e 5°. D.L. 1.724, de 1979, art. I; D.L. 1.894, de 1981, art. 3°, inc. 1. C.F. 1967. I- É inconstitucional o artigo 1° do D.L. 1.724 de 7.12.79, bem assim o inc. Ido art. 3° do D.L. 1.894 de 16.12.81, que autorizaram o Ministro de Estado da Fazenda a aumentar ou reduzir, temporária ou rA definitivamente, ou restringir os estímulos fiscais concedidos pelos artigos I° e 5° do D.L. n° 491, de 05.3.69. Caso em que tem-se 'II 021 Processo ri• 10945.013627/2004-56 CCO2/CO3• Acórdão n." 203-13.594 Pis 117 delegação proibida: CF/67, art. 6°. Ademais, as matérias reservadas à lei não podem ser revogadas por ato normativo secundário. — R.E. conhecido, porém não provido (letra b). (RE n° 186.623-3/RS, Min. CARLOS VELLOSO, Dl de 12.04.2002)" TRIBUTO - BENEFÍCIO - PRINCIPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. Surgem inconstitucionais o artigo 1° do Decreto-lei n° 1.724, de 7 de dezembro de 1979, e o inciso I do artigo 3° do Decreto-lei n° 1.894, de 16 de dezembro de 1981, no que implicaram a autorização ao Ministro de Estado da Fazenda para suspender, aumentar, reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir os incentivos fiscais previstos nos artigos 1°e 5° do Decreto-lei n°491. de 5 de março de 1969. (RE 186359/RS, Pleno, j. 14/3/2002, Rel. Min. Marco Aurélio, 121 10/5/2002, p. 53). Mais recentemente, em 16/12/2004, o STF concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário n° 208.260-RS, Acórdão publicado em 28/10/2005, e, por maioria, vencido o Min. Maurício Corrêa (relator original), declarou a inconstitucionalidade do art. 1° do Decreto n° 1.724/79, no que delegava ao Ministro da Fazenda poderes para tratar do crédito-prêmio. Referido julgamento foi iniciado 20/11/1997, quando o Min. Mauricio Corrêa proferiu o seu voto, afastando a inconstitucionalidade afinal declarada pelo Tribunal. Naquela ocasião foi acompanhado pelo Min. Nelson Jobim, que na sessão final, em 16/12/2004, reviu a sua posição anterior e acompanhou a maioria, que seguiu o voto do Min. Marco Aurélio, designado relator para o acórdão. O STF entendeu que a delegação de competência em questão implica em ofensa ao principio da legalidade - haja vista ter-se disposto, por meio de Portaria, sobre crédito tributário -, bem como ao parágrafo único do art. 6° da Constituição de 1969, que proibia a delegação de atribuições ("Salvo as exceções previstas nesta Constituição, é vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições;"). Em conseqüência das declarações de inconstitucionalidades, todos os atos normativos secundários decorrentes das delegações de competência conferidas pelos Decretos- Leis n`'s 1.724/79 e 1.894/81 perderam, com eficácia ex tunc, as validades. Tanto os atos normativos que extinguiram o subsidio antes do prazo legal dos Decretos-leis 'IN 1.658/79 e 1.722/79, quanto, com maior razão, as Portarias Ministeriais tfs 252/82 e 176/84, que tentaram prorrogar o prazo de vigência do subsidio até 30/04/85. Destarte, o crédito restou definitivamente extinto em 30/06/83. Os Decretos-Leis ifs 1.658/79 e 1.722/79, no que determinam a extinção do crédito-prêmio em 30/06/1983, permanecem em pleno vigor. Quanto ao Decreto-Lei n° 1.894, de 16/12/81, em seu art. 1° estendeu às empresas exportadoras o estimulo fiscal em questão, nos seguintes termos: "Ar:. I° - As empresas que exportarem, contra pagamento em moeda estrangeira conversível, produtos de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno, fica assegurado: ji itej : Processo n°10945.013627/2004-56 CCO2/CO3 Acórdão n ° 203-13.594 Fls. 118 I - O crédito do imposto sobre produtos industrializados que haja incidido na aquisição dos mesmos; II - O crédito do imposto de que trata o art. 1° do DL n°491, de 5 de março de 1969.(negrito ausente no original). A fim de evitar duplicidade de utilização do crédito-prêmio, o art. 2° Decreto- Lei n° 1.894/81, a seguir transcrito, restringiu a sua concessão às empresas produtoras- vendedoras, quando o referido beneficio fosse utilizado pelas empresas comerciais exportadoras: "Art. 2° - O artigo 3° do DL n°1.248, de 29.11.72, passa a vigorar com a seguinte redação: 'Art. 3°. São assegurados ao produtor-vendedor, nas operações de que trata o artigo 1° deste DL, os benefícios fiscais concedidos por lei para incentivo à exportação, à exceção do previsto no artigo 1° do DL n° 491, de 05 de março de 1969, ao qual fará jus apenas a empresa comercial exportadora '.(negrito ausente no original). Se admitida a tese de que o beneficio não fora extinto em 30/06/1983, a extinção teria se dado, de todo, em 05/10/90 - dois anos após a data da promulgação da Constituição Federal em 1988, face à ausência de confirmação expressa por lei. É que, como se sabe, o art. 41 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) prevê, em seu § 1°, a necessidade de os incentivos fiscais de natureza setorial, anteriores à nova Carta, serem confirmados por lei. Do contrário consideram-se revogados após dois anos a contar da data da promulgação da Constituição. Assim dispõe o referido artigo do ADCT: "Art. 41. Os Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios reavaliarão todos os incentivos fiscais de natureza setorial ora em vigor, propondo aos Poderes Legislativos respectivos as medidas cabíveis. ,§ 1° Considerar-se-ão revogados após dois anos, a partir da data da promulgação da Constituição, os incentivos que não forem confirmados por lei." , E foi nesse sentido que se posicionou o STJ. Em decisão que se iniciou em 14 de junho, para somente ser concluída no dia 24 de junho de 2007, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o crédito-prêmio do IPI, instituído pelo Decreto-lei n° 491, de 1969, está extinto desde 5/10/1990, conforme dispõe o parágrafo 1° do artigo 41 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. O crédito-prêmio do IPI é, indiscutivelmente, incentivo fiscal de natureza setorial, porque tem como objetivo primordial fomentar o setor de exportação, cujo universo é facilmente determinável. Inclusive, a Lei n° 8.402/92, mencionada como norma que teria convalidado-o, confirmou outros incentivos fiscais, mas não o crédito-prémio. Observe-se a sua reda ão: "Art. I ° São restabelecidos os seguintes incentivos fiscais: (.) II - ..,......„ efili) P3 1,...„ - manutenção e utilização do crédito do Imposto sobre Produtos Industrializados relativo aos insumos empregados na industrialização • Processo n° 10945.013627/2004-56 CCO2/CO3 Acórdão n.° 203-13.594 Fls. 119 de produtos exportados, de que trata o art. 5° do Decreto-Lei n° 491, de 5 de março de 1969;(..) § I ° É igualmente restabelecida a garantia de concessão dos incentivos fiscais à exportação de que trata o art. 3° do Decreto-Lei n°1.248, de 19 de novembro de 1972, ao produtor-vendedor que efetue vendas de mercadorias a empresa comercial exportadora, para o fim especifico de exportação, na forma prevista pelo art. 1 ° do mesmo diploma legal" O inciso II do art. 1° da Lei n° 8.402/92 trata do beneficio à exportação inserto no art. 5° do Decreto-Lei n° 491/69, relativo à manutenção e utilização do crédito do IPI incidente sobre matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem efetivamente utilizados na industrialização dos produtos exportados, nada tendo a ver com o crédito-prêmio instituído no art. 1°. O § 1° do art. 10 da Lei n° 8.402/92, por sua vez, reporta-se ao art. 3° do Decreto-Lei n° 1.248/72, cuja redação é a seguinte: "São assegurados ao produtor-vendedor, nas operações de que trata o artigo I" deste Decreto-lei, os benefícios fiscais concedidos por lei para incentivo à exportação." Claramente o referido § 1° não se refere expressamente ao crédito-prêmio. A corroborar a extinção do crédito-prêmio em 30/06/83, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça já decidira, em 08/06/2004, negar, por três votos a um (o voto vencido foi do ilustre Min. José Delgado), o pedido de crédito-prêmio de IPI da empresa gaúcha Icotron S/A Indústria de Componentes Eletrônicos, Recurso Especial n" 591.708—RS (2003/0162540-6). A ementa deste Acórdão é a seguinte: "TRIBUTÁRIO. IPL CRÉDITO-PRÉMIO. DECRETO-LEI 491/69 (ART. I°). INCONSTITUCIONALIDADE DA DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA AO MINISTRO DA FAZENDA PARA ALTERAR A VIGÊNCIA DO INCENTIVO. EFICÁCIA DECLARATÓRIA E EX TUNC. MANUTENÇÃO DO PRAZO EX7'INTIVO FIXADO PELOS DECRETOS-LEIS I.658?79 E 1.722/79(30 DE JUNHO DE 1983). I. O art. I" do Decreto-lei 1.658? 79. modificado pelo Decreto-lei 1.722/79, fixou em 30.06.1983 a data da extinção do incentivo fiscal previsto no art. 1° do Decreto-lei 491/69 (crédito-prêmio de IPI relativos à exportação de produtos manufaturados). 2. Os Decretos-leis 1.724/79 (art. 1°) e 1.894/81 (art. 3"), conferindo ao Ministro da Fazenda delegação legislativa para alterar as condições de vigência do incentivo, poderiam, se fossem constitucionais, ter operado, implicitamente, a revogação daquele prazo fatal. Todavia, os tribunais, inclusive o STF, reconheceram e declararam a inconstitucionalidade daqueles preceitos normativos de delegação. 3. Em nosso sistema, a inconstitucionalidade acarreta a nulidade ex tunc das normas viciadas, que, em conseqüência, não estão aptas a cf)9._ produzir qualquer efeito jurídico legitimo, muito menos o de revogar legislação anterior. Assim, por serem inconstitucionais, o art. 1' do Decreto-lei 1.724/79 e o art. 3 do Decreto-lei 1.894/81 não revogaram os preceitos normativos dos Decretos-leis 1.658/79 e 1.722/79, ficando mantida, portanto, a data de extinção do incentivo fiscal. (k4 • Processo n° 10945.013627/2004-56 CCO2/073 Acórdão n.° 203-13.594 Fls. 120 4. Por outro lado, em controle de constitucionalidade, o Judiciário atua como legislador negativo, e não como legislador positivo. Não pode, assim, a pretexto de declarar a inconstitucionalidade parcial de uma norma, inovar no plano do direito positivo, permitindo que surja, com a parte remanescente da norma inconstitucional, um novo comando normativo, não previsto e nem desejado pelo legislador. Ora, o legislador jamais assegurou a vigência do crédito-prêmio do 1P1 por prazo indeterminado, para além de 30.06.1983. O que existiu foi apenas a possibilidade de isso vir a ocorrer, se assim o decidisse o Ministro da Fazenda, com base na delegação de competência que lhe fora atribuída. Declarando inconstitucional a outorga de tais poderes ao Ministro, é certo que a decisão do Judiciário não poderia acarretar a conseqüência de conferir ao beneficio fiscal uma vigência indeterminado, não prevista e não querida pelo legislador, e não estabelecido nem mesmo pelo Ministro da Fazenda, no uso de sua inconstitucional competência delegada. 5. Finalmente, ainda que se pudesse superar a fundamentação alinhada, a vigência do beneficio em questão teria, de qualquer modo, sido encerrada, na melhor das hipóteses para os beneficiários, em 05 de outubro de 1990, por força do art. 41, § 1°, do ADCT, já que o referido incentivo fiscal setorial não foi confirmado por lei superveniente. 6. Recurso especial a que se nega provimento." (Negritos não-originais). No voto vencedor do Recurso Especial n° n° 591.708—RS, o ilustre Relator, Ministro Teori Albino Zavascki, inicia a sua argumentação a partir da seguinte indagação: 'foi ou não revogado a norma prevista no DL 1.658/79 (art. 1°, § 2°) e reafirmada no DL 1.722/79 (art. 3°), segunda a qual o estimulo fiscal do crédito-prêmio seria definitivamente extinto em 30.06.83?" A resposta a essa indagação foi dada nos seguintes termos: "o beneficio fiscal previsto no art. 1° do DL 491/69 ficou extinto em 30.06.83, tal como estabelecido pelo legislador." A Resolução do Senado de n° 71/2005 não pode ser empregada para alterar o deslinde da questão, como bem interpretou o Ministro Teori Albino Zavascki, Relator do Resp n° 625379/RS, julgado pela P Seção do STJ em 08/03/2006, DJ 01/08/2006, a saber: 2. Cumpre assinalar que, pela Resolução 71, de 20/12/2005, o Senado Federal, utilizando a faculdade prevista no art. 52, X da Constituição, suspendeu a execução das expressões que o STF declarou inconstitucional, constantes do art. 1° do DL 1.724/79 e do inciso 1 do art. 3° do DL 1.894/91. (...) O importante é que, seja qual seja a interpretação que se possa dar à Resolução 71/2005, é certo que ela não tem eficácia vinculativa ao Judiciário e muito menos o efeito revogatório de decisões judiciais. Não se pode supor, em face do disposto na parte final do seu art. l° - porque aia sua inconstitucionalidade atingiria patamares assustadores yd - que a sua edição tenha tido o propósito de se contrapor ou de alterar )1 1 rà Processo n° 10945.013627/2004-56 CCO2/CO3 Acórdão n°203-13594 Fls. 121 as decisões do STJ relativas ao incentivo fiscal em questão, como se o Senado Federal fosse uma espécie de instância superior de controle da atividade jurisdicionat Não foi esse, certamente, o objetivo do Senado e o STJ não se sujeitaria a tão flagrante violação da sua independência. Em recente episódio, a 1" Seção, por unanimidade, negou aplicação a certos dispositivos da Lei Complementar 118/05 que, sob o manto de norma interpretativa, importavam modificação da jurisprudência que - bem ou mal - se formara na Seção, relativa a prazo prescricional na ação de repetição de indébito (ERESP 327.043/DF, Min. João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005). Se, como se decidiu naquela oportunidade, nem Lei Complementar pode impor ao Si'] uma interpretação das normas, com maiores razões se há de entender que uma Resolução do Senado não poderia fazê-lo. O posicionamento desta Terceira Câmara sobre o tema já fora manifestado através de vários julgados, dentre eles os Acórdãos n os 203-09.801 e 203-09.802, ambos de 20/10/2004, na linha da extinção do crédito-prêmio. Tal entendimento se solidificou nesta Câmara, na medida em que, alinhando-se ao posicionamento das demais Câmaras deste Segundo Conselho, esta Terceira Câmara, em Sessão de 7 de novembro de 2006, com nova composição, voltou a firmar o mesmo posicionamento, qual seja, o de que a extinção do crédito-prémio se deu em 30/06/1983. Veja-se, a propósito, os Acórdãos n's. 203-11447, 203- 11450, 203-11452, 203-11456 e 203-11458, dentre outros votados na referida Sessão e que tiveram o mesmo desfecho. Por fim, destaco que se coubesse reconhecer o direito ao ressarcimento do crédito-prêmio a atualização monetária pela Taxa Selic seria inaplicável: primeiro, porque a taxa Selic não se confimde com os índices de inflação, e, segundo, porque ao ressarcimento não se aplica o mesmo tratamento que é dado à restituição ou à compensação. Assim, em não se constituindo em mera correção monetária, mas em um plus quando comparada aos índices de inflação, a referida taxa somente poderia ser aplicada aos valores a ressarcir se houvesse disposição legal específica neste sentido. Todavia, desde 1° de janeiro de 1996 não se tem qualquer índice inflacionário que possa ser aplicado aos valores em questão, se devidos fossem, frise-se. Em face do exposto, nego provimento ao Recurso. Sala das Sessões, em 02 de dezembro de 2008 OD SSI GUERZONI FIL 26

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