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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4735666 #
Numero do processo: 11618.002721/2002-92
Turma: Terceira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 05 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Aug 05 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1997 OMISSÃO DE RECEITAS. REGISTRO EM CONTAS DE PASSIVO. A manutenção em contas representativas de exigibilidade (adiantamentos de clientes) de receitas decorrentes de prestação de serviços, evidencia e mascara a omissão de receitas, requerendo o lançamento de ofício para exigência dos tributos suprimidos. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1997 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. A teor do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional, somente ocorre a decadência após decorridos 05 (cinco) anos da data do fato gerador do tributo sujeito ao lançamento por homologação. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1997 LANÇAMENTOS DECORRENTES OU REFLEXOS. Aplica-se o decidido ao lançamento principal - IRPJ, aos lançamentos decorrentes ou reflexos de CSLL, PIS e COFINS.
Numero da decisão: 1803-000.545
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: WALTER ADOLFO MARESCH
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REGISTRO EM CONTAS DE PASSIVO. A manutenção em contas representativas de exigibilidade (adiantamentos de clientes) de receitas decorrentes de prestação de serviços, evidencia e mascara a omissão de receitas, requerendo o lançamento de ofício para exigência dos tributos suprimidos. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1997 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. A teor do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional, somente ocorre a decadência após decorridos 05 (cinco) anos da data do fato gerador do tributo sujeito ao lançamento por homologação. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1997 LANÇAMENTOS DECORRENTES OU REFLEXOS. Aplica-se o decidido ao lançamento principal - IRPJ, aos lançamentos decorrentes ou reflexos de CSLL, PIS e COFINS. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Fl. 411DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARESCH Assinado digitalmente em 02/02/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARE SCH 2 Selene Ferreira De Moraes - Presidente. (assinado digitalmente) Walter Adolfo Maresch - Relator. EDITADO EM: 01/02/2011 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Selene Ferreira de Moraes (Presidente), Benedicto Celso Benício Júnior, Sérgio Rodrigues Mendes, Luciano Inocêncio dos Santos, Walter Adolfo Maresch e Marcelo Fonseca Vicentini. Relatório Fl. 412DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARESCH Assinado digitalmente em 02/02/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARE SCH Processo nº 11618.002721/2002-92 Acórdão n.º 1803-00.545 S1-TE03 Fl. 378 3 ESTRUTURAL CONST INCORP E COMÉRCIO LTDA, pessoa jurídica já qualificada nestes autos, inconformada com a decisão proferida pela DRJ BELO HORIZONTE (MG), interpõe recurso voluntário a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, objetivando a reforma da decisão. Adoto o relatório da DRJ. Contra o Contribuinte, pessoa jurídica, já qualificada nos autos, foi lavrado o Auto de Infração de fls. 03/05, que exige o Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica — IRPJ, no valor de R$ 430.020,37, cumulado com multa de oficio, no percentual de 75%, e juros de mora pertinentes calculados ate 31/07/2002. Em decorrência desse procedimento principal, foram também formalizados os seguintes lançamentos reflexos, a saber: • Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS/Pasep (fls. 08/10), no valor de R$ 15.989,51, cumulada com multa de oficio, no percentual de 75%, e juros de mora pertinentes, calculados até 31/07/2002. Contribuição para Financiamento da seguridade Social - COFINS (fls. 13/15), no valor de R$ 49.198,55, cumulada com multa de ofício, no percentual de 75%, e juros de mora pertinentes, calculados até 31/07/2002. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL (fls. 18/20), no valor de R$ 137.606,50, cumulada com multa de oficio, no percentual de 75%, e juros de mora pertinentes, calculados até 31/07/2002. Lançamento do IRPJ e Reflexos. Descrição dos Fatos. Na descrição dos fatos, a Fiscalização fez as anotações abaixo transcritas: "001 — OMISSÃO DE RECEITAS. RECEITAS NÃO CONTABILIZADAS. Tendo contrato de prestação de serviços de empreitada, junto à empresa Lechef S/A Indústrias Alimentícias S/A, CNPJ:09.293.606/0001-37, o contribuinte recebeu recursos a titulo de adiantamento por serviços prestados, durante o ano calendário de 1997, tendo-os contabilizado a crédito da conta 20106001004— Lechef S/A — Obras. Em 31 de dezembro de 1997, o contribuinte fez um lançamento a débito da mesma conta — 20106001004 — Lechef S/A, onde haviam sido contabilizados os adiantamentos efetuados, transferindo um valor de R$ 548.928,48 para a conta 20106001003 — Artbrás S/A, com um lançamento a crédito, na mesma. Intimado a apresentar o Contrato de Prestação de Serviços existente entre o contribuinte e a empresa Artbrás S/A, que justificasse o lançamento anterior, o contribuinte informou não Fl. 413DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARESCH Assinado digitalmente em 02/02/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARE SCH 4 existir contrato de prestação de serviços entre o mesmo e a empresa Artbrás S/A. Posteriormente, em 26 de agosto de 2002, afirmou existir contrato de prestação de serviços, com a empresa Artbrás, sem, contudo, tê-lo apresentado. Justificou a "transferência" efetuada pelo fato de ter havido incorporação da empresa Artbrás pela empresa Lechef S/A, o que poderia justificar operação inversa, da conta da Artbrás para a conta da Lechef S/A. Portanto, esse lançamento efetuado na conta 20106001003 — Artbrás S/A foi efetuado em desacordo com os princípios contábeis geralmente aceitos, tendo em vista que não havia nenhuma relação comercial do contribuinte coma empresa Artbrás S/A. Trata-se, portanto, de omissão de receitas, na medida em que o contribuinte, afim de evitar o reconhecimento de receita de prestação de serviços, no montante de R$ 548.928,48, efetuou a operação de "transferência" desse valor entre contas contábeis de estruturas idênticas, quando o lançamento correto seria aquele que tivesse por objetivo reconhecer essa receita de prestação de serviços. 002 — OMISSÃO DE RECEITAS SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO NÃO COMPROVADA A ORIGEM E/OU EFETIVIDADE DA ENTREGA Tendo contrato de prestação de serviços de empreitada, junto à empresa Lechef S/A Indústrias Alimentícias S/A, CNPJ:09.293.606/0001-37, o contribuinte recebeu recursos a título de adiantamento por serviços prestados, durante o ano calendário de 1997, tendo-os contabilizado a crédito da conta 20106001004— Lechef S/A — Obras. Nos meses de novembro e dezembro do mesmo ano, foram efetuados lançamentos contábeis a débito desta conta, nos valores de R$ 100.000,00 em 30 de novembro de 1997, e de R$ 285.000,00, em 31 de dezembro do mesmo ano que, segundo o contribuinte, consistiriam em operações de devolução de recursos à empresa Lechef S/A. Contudo, percebeu-se a existência de depósitos, em valores coincidentes, na mesma data das alegadas devoluções, lançados a débito da Conta 10101002003 - Banco do Nordeste do Brasil S/A, cujas contrapartidas foram lançamentos a crédito da conta 20106001003 – Artbrás S/A - Obras. Intimado a apresentar o Contrato de Prestação de Serviços existente com a empresa Artbrás, que justificasse os referidos lançamentos, o contribuinte informou não existir contrato de prestação de serviços entre o mesmo e a empresa Artbrás S/A. Posteriormente, apesar de afirmar existir contrato de prestação de serviços, não o apresentou, nem descreveu os serviços prestados ou a prestar. Trata-se, portanto, de depósitos bancários efetuados sem comprovação de sua origem, tendo em vista que o contribuinte Fl. 414DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARESCH Assinado digitalmente em 02/02/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARE SCH Processo nº 11618.002721/2002-92 Acórdão n.º 1803-00.545 S1-TE03 Fl. 379 5 não fez prova da existência de qualquer relacionamento comercial, à época, entre o contribuinte e a empresa Artbrás. Referidos depósitos foram efetuados com o único objetivo de provir a empresa ora fiscalizada com recursos suficientes para que pudesse ser feita a devolução dos recursos à empresa Lechef S/A. Trata-se, portanto, de omissão de receitas, por parte do contribuinte, conforme determina o artigo 42 da Lei 9.430/96. Do Termo de Encerramento de Ação Fiscal - TVF (fls. 23/30). A Fiscalização elaborou o referido Termo, anotando as verificações realizadas, no curso do procedimento fiscal. Da Impugnação. Tendo sido dele cientificado, em 29/08/2002, o sujeito passivo contestou o lançamento, em 27/09/2002, mediante o instrumento de fls. 252/264. Adiante compendiam-se suas razões. Da Preliminar de Decadência. No que se refere à omissão de receitas capitulada no item "001" do Auto de Infração, salientou a defesa que, em 31 de julho de 1991, foi firmado contrato de empreitada entre a Impugnante e a empresa Artbrás S/A Carnes e Derivados (doc. "01/03"). Diz, em razão disso, foram emitidas as competentes notas fiscais de serviços (doc. "04/24"), devidamente escrituradas no Livro Registro de Serviços Prestados (doc. 25/31). Alega que a nota fiscal de serviços n° 242, emitida em 27/5/1994 no valor de CR$ 1.009.904.167,00 (doc. "32"), foi escriturada no Livro Registro de Serviços Prestados, equivocadamente, no valor de CR$ 353.330.772,00 (doc. "30"), que foi contabilizado no Diário (doc. "33"). Houve, pois, contabilização, a menor, de CR$ 656.573.395,00, que convertido em real à base de R$ 2.750,00, perfaz o total de R$ 238.753,96. Sendo assim, do total de R$ 548.928,48, considerado pelo Fisco como omissão de receitas, a quantia de R$ 238.753,96, refere-se à nota fiscal 242, emitida em 27/05/1994. Defende que, em vista da regra de decadência contida no art. 898, I, § 2°, do RIR/1999, considerando que a declaração de rendimentos do exercício de 1995, ano-calendário 1994, foi entregue no dia 04 de maio de 1995 (dentro do prazo estabelecido pela Portaria MF 146/1995), a contagem do qüinqüênio decadencial teve como termo inicial o dia 04/05/1995, extinguindo-se, em conseqüência, o direito de o Fisco efetuar lançamento suplementar no dia 04/05/2000. Aduz, ainda, que a quantia restante, de R$ 310.174,52, foi igualmente atingida pela decadência. Informa que o contrato mencionado pelo Fisco, no Termo de Encerramento de Ação Fiscal (item "3.2"), foi formalizado em Fl. 415DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARESCH Assinado digitalmente em 02/02/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARE SCH 6 31/12/1992, tendo como partes a Impugnante e a empresa Lechef S/A (fls. 109/112), que, em função desse contrato, fez adiantamentos à Impugnante, durante o ano de 1997, contabilizados a crédito da conta "2010601004". Esclarece que adiantamentos também foram feitos pela Artbrás S/A, em razão da execução de pequenas obras, posteriormente à conclusão dos serviços a que se refere o contrato de 31/07/1991 (doc. "01"). Esses adiantamentos, por engano, foram contabilizados a crédito da conta 2010601004, Lechef S/A Obras. A Impugnante, aproveitando-se do motivo da incorporação das empresas, procedeu ao acerto de contas, concentrando os valores na conta 2010601003 Artibrás S/A Obras (doc. "34" e "36"), conta essa que continua existindo em sua contabilidade, a despeito da incorporação acontecida. Alega, vê-se, sem qualquer dúvida, face à escrituração no Razão Analítico, que o valor de RS 548.828,48, inicialmente tributado, nele incluída obviamente a parcela de R$ 310.174,52, agora contestada, decorre do salto anterior de R$ 934.930,52, que tem a seguinte origem: a) R$ 834.930,52, oriundos de anos anteriores a 1997 (doc. "35/39"); b) R$ 100.000,00, adiantamento feito em 28/11/1997 (doc. "36"), através de depósito no Banco do Nordeste, cheque 385661 (fls. 66). Diz, mesmo admitindo-se, apenas para argumentar, ainda que a finalidade do lançamento contábil efetuado pela Impugnante fosse aquela apontada pelo Fisco, no Termo de Enceramento da Ação Fiscal, teria ocorrido a decadência sobre o valor de R$ 310.174,52, em face do disposto no art. 898, do RIR/1999. Isso porque, considerando que esse valor referisse-se a serviço prestado no ano calendário de 1996, a notificação do lançamento primitivo teria ocorrido em 30/04/1997, data do termo de inicio, extinguindo-se, em conseqüência, o direito de o Fisco lançar em 30/04/2002. Do Mérito. Alega, em relação ao depósito de RS 285.000,00, efetuado no dia 18/12/1997, na conta-corrente 20204-7, mantida no Banco do Nordeste do Brasil, que essa quantia refere-se aos serviços prestados e descritos na Nota Fiscal de Serviços n° 288, emitida pela Impugnante, no dia 23/12/1997 (doc. "37"), tendo esse valor sido depositado, como adiantamento em 18/12/1997. Salienta que houve a devida contabilização da operação, como receita de obras por empreitada, conforme comprova o balancete de 12/97 (doc. "38"). Diz, em relação ao depósito de R$ 100.000,00, efetuado no dia 28/11/1997, que esse refere-se a adiantamentos feitos pela Artbrás S/A, necessários à execução de pequenas obras, não concluídas durante o ano de 1997. Destaca a Impugnante que a Fiscalização, no Auto de Infração, compensou o prejuízo de R$ 280.178,50, equivalente a 30% do Fl. 416DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARESCH Assinado digitalmente em 02/02/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARE SCH Processo nº 11618.002721/2002-92 Acórdão n.º 1803-00.545 S1-TE03 Fl. 380 7 valor das infrações detectadas. Esse valor compensado é parte do prejuízo oriundo do 20 trimestre de 1997, no valor de R$ 355.428,40 (doc. "47"). Todavia, salienta que existem prejuízos apurados antes de 31 de dezembro de 1994 e que não foram utilizados no lançamento de oficio. Nesse sentido, a Impugnante explicita o saldo de prejuízos, relativamente aos anos-calendário de 1993 e 1994, no valor de R$ 572.451,00. Argumenta que esses prejuízos (de 1993 e 1994) tinham o tratamento previsto, no art. 12, da Lei n° 8.541, de 1992, vigente à época e regulador do direito à compensação de prejuízos. Diz, não havia, pois, nenhum limite percentual para compensação desses prejuízos, que poderiam ser compensados nos quatro anos-calendário seguintes, ou seja, no máximo até o ano-calendário de 1998. Sustenta que a limitação da compensação dos prejuízos apurados até 31 de dezembro de 1994, em 30%, do lucro real apurado a partir de 1° de janeiro de 1995, fere o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, assegurados pela Constituição da República de 1988, art. 5º, XXVI. Destaca, nesse sentido, que é mansa e pacífica a jurisprudência administrativa do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. São citados ementas de acórdãos. Da mesma forma, esses argumentos são aplicáveis à CSLL, cuja jurisprudência do Conselho de Contribuintes é a mesma. Sendo assim, a Impugnante defende a seguinte situação fiscal: Do Mérito. Alega, em relação ao depósito de RS 285.000,00, efetuado no dia 18/12/1997, na conta-corrente 20204-7, mantida no Banco do Nordeste do Brasil, que essa quantia refere-se aos serviços prestados e descritos na Nota Fiscal de Serviços n° 288, emitida pela Impugnante, no dia 23/12/1997 (doc. "37"), tendo esse valor sido depositado, como adiantamento em 18/12/1997. Salienta que houve a devida contabilização da operação, como receita de obras por empreitada, conforme comprova o balancete de 12/97 (doc. "38"). Diz, em relação ao depósito de R$ 100.000,00, efetuado no dia 28/11/1997, que esse refere-se a adiantamentos feitos pela Artbrás S/A, necessários à execução de pequenas obras, não concluídas durante o ano de 1997. Destaca a Impugnante que a Fiscalização, no Auto de Infração, compensou o prejuízo de R$ 280.178,50, equivalente a 30% do valor das infrações detectadas. Esse valor compensado é parte do prejuízo oriundo do 2º trimestre de 1997, no valor de R$ 355.428,40 (doc. "47"). Fl. 417DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARESCH Assinado digitalmente em 02/02/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARE SCH 8 Todavia, salienta que existem prejuízos apurados antes de 31 de dezembro de 1994 e que não foram utilizados no lançamento de oficio. Nesse sentido, a Impugnante explicita o saldo de prejuízos, relativamente aos anos-calendário de 1993 e 1994, no valor de R$ 572.451,00. Argumenta que esses prejuízos (de 1993 e 1994) tinham o tratamento previsto, no art. 12, da Lei n° 8.541, de 1992, vigente à época e regulador do direito à compensação de prejuízos. Diz, não havia, pois, nenhum limite percentual para compensação desses prejuízos, que poderiam ser compensados nos quatro anos-calendário seguintes, ou seja, no máximo até o ano-calendário de 1998. Sustenta que a limitação da compensação dos prejuízos apurados até 31 de dezembro de 1994, em 30%, do lucro real apurado a partir de 1° de janeiro de 1995, fere o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, assegurados pela Constituição da República de 1988, art. 5º, XXVI. Destaca, nesse sentido, que é mansa e pacífica a jurisprudência administrativa do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. São citados ementas de acórdãos. Da mesma forma, esses argumentos são aplicáveis à CSLL, cuja jurisprudência do Conselho de Contribuintes é a mesma. Sendo assim, a Impugnante defende a seguinte situação fiscal: IMPOSTO DE RENDA (RS) Valor da Infração 933.928,40 Prejuízo 2° T/97 limite 30% (280.178,50) Valor Infração Após compensação:= 653.749,90 Prejuízo Anterior a 1995 (572.451,00) Diferença Tributável =81.298,90 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO R$ Valor da Infração 933.928,40 Base Neg. 3° T 1997 limite 30% (280.178,50) Valor Infração Após compensação =653.749,90 Base Neg. Anterior a 1995 (653.749,90) Diferença Tributável: zero Ao final, pleiteia a improcedência do lançamento. Portarias. Competência para Julgamento. Nos termos da Portaria SRF n° 10.619, de 04 de julho de 2007, Anexo Único, publicada no Diário Oficial da União de 06 de Fl. 418DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARESCH Assinado digitalmente em 02/02/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARE SCH Processo nº 11618.002721/2002-92 Acórdão n.º 1803-00.545 S1-TE03 Fl. 381 9 julho de 2007, o presente processo foi transferido para ser julgado na DRJ de Belo Horizonte. A DRJ BELO HORIZONTE (MG), através do acórdão 02-17.735, de 13 de maio de 2008 (fls. 322/335), julgou procedente o lançamento, ementando assim a decisão: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1997 Decadência. No lançamento por homologação, o prazo de decadência será de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Depósitos Bancário & Omissão de Rendimento. A Lei n° 9.430, de 1996, no seu art. 42, estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em suas contas de depósitos ou investimentos. Limitação da compensação de prejuízos fiscais e bases negativas verificados até 31/12/1994. A legislação fiscal limitou a compensação tanto de prejuízos fiscais como de bases negativas verificados até o dia 31 de dezembro de 1994, em 30% (trinta por cento). Não há nenhuma ilegalidade nessa restrição nem violação a eventual direito adquirido. Tributação reflexa. Por decorrência, o mesmo procedimento adotado em relação ao lançamento principal estende-se aos reflexos. Lançamento Procedente Ciente da decisão em 25/06/2008, conforme Aviso de Recebimento AR constante das fls. 375, a contribuinte apresentou recurso voluntário de fls. 338/344, segundo o qual “(...) ratifica, no que couber, a impugnação de fls 252/264. Apresenta, no entanto contra- argumentações a pontos indicados no acórdão recorrido e ainda novas provas concernentes à exigência fiscal, fora das hipóteses previstas no artigo 16 do Decreto nº 70 235/72 com a redação dada pelo artigo 67da Lei 9.532/97.” É o relatório. Fl. 419DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARESCH Assinado digitalmente em 02/02/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARE SCH 10 Voto Conselheiro Walter Adolfo Maresch O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos legais para sua admissibilidade, dele conheço. Trata o presente processo de auto de infração IRPJ e seus Reflexos – CSLL, PIS e COFINS, relativo ao ano calendário 1997, lavrado em virtude da constatação de omissão de receitas. A recorrente reitera no que couber os argumentos perfilados na impugnação, aduzindo pretender apresentar novas provas e informações e que devem ser afastadas as disposições do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, em nome do direito à ampla defesa e da verdade material, conforme segue: a) Apresenta o Protocolo e Ata de Incorporação da Artbrás pela Lechef (fls. 345/351); b) Apresenta as notas fiscais de fls. 352/356, que foram emitidas espontaneamente em 1998 e que correspondem em parte aos valores que foram objeto do lançamento de ofício no presente processo; c) Apresenta cópia da impugnação e recurso voluntário (fls. 357/374), relativo ao processo nº 1618.003399/2004-81, em que as notas emitidas em 1998 foram objeto de lançamento de oficio em 2004. Não assiste razão à interessada. No recurso voluntário afastou-se a recorrente completamente de suas teses anteriores, focando sua defesa no fato de que os valores tidos como omitidos, teriam sido regularizados com a emissão de notas fiscais em 1998 e que foram objeto de lançamento de ofício por parte da Secretaria da Receita Federal em procedimento fiscal realizado em 2004. Tenho que os elementos apresentados devem mais do nunca ser analisados por este colegiado julgador administrativo, pois provam exatamente que a verdade dos fatos está no lançamento realizado e constante neste processo. A teor do recurso voluntário, afirma a recorrente que as notas fiscais emitidas em 1998, no valor de R$ 1.768.759,00, teriam a seguinte origem: R$ 648 259,52 relativos a serviços recebidos em 1995; R$ 186.671,00 relativos a serviços recebidos em 1996 e, R$ 993 828 48 relativos a serviços recebidos em 1997 Sem dúvida, se as notas fiscais emitidas em 1998 (fls. 352/356), não contém maiores indicações sobre qual o período se referem e de tão lacônicas ensejam toda sorte de dúvidas a respeito, servem em conjunto com as alegações apresentadas no outro processo fiscal, como confissão clara de que os serviços foram recebidos e prestados, devendo ser igualmente tributados em 1997. Fl. 420DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARESCH Assinado digitalmente em 02/02/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARE SCH Processo nº 11618.002721/2002-92 Acórdão n.º 1803-00.545 S1-TE03 Fl. 382 11 Pretende na verdade a recorrente, o melhor entre o céu e a terra. Neste processo afirma que os valores não devem ser tributados pois ou se referem a outros períodos ou agora na nova versão apresentada se referem as notas emitidas em 1998. No outro processo (1618.003399/2004-81) em que as notas fiscais de 1998 foram objeto de lançamento de ofício, alega que os valores já foram tributados nos anos anteriores (95, 96 e 97), tendo sido emitidas somente para regularização contábil. Ou seja, as receitas decorrentes da prestação dos serviços, não deveriam ser tributadas nem em 1997 (neste processo) e tampouco em 1998 (no processo 1618.003399/2004-81). Com a confirmação da própria recorrente que o valor de R$ 993 828 48, incluídos nas notas de “regularização” é o somatório dos valores tributados no presente auto de infração, ou sejam: R$ 100.000,00, R$ 285.000,00 e R$ 548.828.48, caem por terra suas alegações de improcedência do auto de infração. Tendo sido realizados e recebidos os serviços, devem ser objeto de tributação no próprio ano calendário de 1997, conforme foram objeto do lançamento de ofício. Pelo mesmo motivo, afasta-se também a decadência já que o fato gerador de 31/12/1997 não se encontrava ainda decaído por ocasião da lavratura do auto de infração (29/08/2002), tanto para o IRPJ e CSLL como para o PIS e COFINS. Com relação aos documentos de incorporação da ARTBRÁS pela LECHEF, nada alteram as conclusões aqui exaradas, pois se corroboram em parte as alegações da recorrente, podendo justificar a confusão entre as contas de adiantamentos registradas no passivo, não afastam a imputação que foi feita pela fiscalização no tocante a falta de tributação dos valores pela recorrente no ano calendário 1997. Por oportuno, apenas para registro, não há possibilidade de que o contribuinte seja cobrado em duplicidade nos lançamentos realizados em 2002 e 2004, pois conforme se verifica no recurso voluntário do processo 11618.003399/2004-81, foi acolhida a decadência em relação ao IRPJ e CSLL já na DRJ e também em relação ao PIS conforme Acórdão 108- 09014 da 8ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes. Quanto a COFINS, tendo o lançamento sido mantido unicamente em virtude das disposições da Lei nº 8.212/91, o mesmo deverá ser revisto de ofício pela própria Administração Tributária, considerando os efeitos da Súmula Vinculante nº 08. Por último, com relação aos prejuízos fiscais que devem ser compensados em 100% do valor tributável (a autoridade fiscal já compensou os prejuízos até o limite legal de 30%), a matéria é objeto de súmula do CARF, sendo de observância obrigatória por parte deste colegiado: Súmula CARF nº 3: Para a determinação da base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas e da Contribuição Social sobre o Lucro, a partir do ano-calendário de 1995, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido em, no máximo, trinta Fl. 421DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARESCH Assinado digitalmente em 02/02/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARE SCH 12 por cento, tanto em razão da compensação de prejuízo, como em razão da compensação da base de cálculo negativa. Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso em relação ao IRPJ e pela íntima relação de causa e efeito, em relação ao CSLL, PIS e COFINS. (assinado digitalmente) Walter Adolfo Maresch - Relator Fl. 422DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARESCH Assinado digitalmente em 02/02/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARE SCH

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Numero do processo: 16561.000165/2007-41
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 01 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Sep 01 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJAno-calendário: 2002, 2003, 2004ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. SUCESSÃO EMPRESARIAL. INOCORRÊNCIA. O Fato de o auto de infração ter sido lavrado contra a empresa incorporada ou sucedida, por si só, não acarreta a nulidade do processo por erro na identificação do sujeito passivo, mormente quanto todas as intimações, termos e atos processuais são cientificados a empresa incorporador-sucessora e atendidos, inclusive a ciência do auto de infração, não havendo qualquer prejuízo à defesa do contribuinte. Quando mais na hipótese de se tratar de simples erro na grafia do CNPJ da autuada, haja vista que a sucessora adotou o nome empresarial da sucedida.DECADÊNCIA. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. O prazo decadencial dos tributos lançados por homologação é contado na forma do art. 150, §4º do CTN, quando restar comprovado o exercício da atividade pelo contribuinte.LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR. DISPONIBILIZAÇÃO FICTA PARA A CONTROLADORA AQUI NO BRASIL (MP nº 2.158-34/2001, ART. 74, § ÚNICO) – A partir da vigência do art. 74 da MP 2.158-35/2001, para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilizarão previstas na legislação em vigor. Logo, não há que se falar em decadência para tributação de lucros auferidos nos anos de 1996 e 1997, que ainda não haviam sido disponibilizados até 31/12/2002.DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE PARCIAL. CABIMENTO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ECONOMIA E CELERIDADE PROCESSUAL E SEGURANÇA JURÍDICA. Uma decisão pode contemplar vários julgamentos, portanto, é cabível a anulação parcial de decisão de primeira instância quando englobar a apreciação de diversas matérias, não interdependentes, e os fatos que ensejarem a nulidade seja específico a uma ou mais dessas matérias. Constato que a decisão recorrida deixou de apreciar matérias expressamente impugnadas pelo contribuinte, anula-se o feito nessa parte.Preliminar de Nulidade Rejeitada.Decadência Acolhida em Parte.Decisão de Primeira Instância Parcialmente Anulada.Recurso de Ofício não conhecido.Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Numero da decisão: 1402-000.250
Decisão: Acordam os membros do colegiado: 1) Por maioria de votos, rejeitarem a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo, vencidos o relator e o Conselheiro Sérgio Luiz Bezerra Presta. 2) Por unanimidade de votos, acatarem a preliminar de decadência para excluir as exigências de fatos geradores tributados até o mês de novembro do ano calendário de 2002. O Conselheiro Antonio José Praga de Souza e Frederico Augusto Gomes de Alencar votam pelas conclusões. 3) Pelo voto de qualidade, rejeitar a preliminar de decadência quanto aos lucros no exterior gerados em 1996 e 1997, vencidos o relator e os Conselheiros Carlos Pelá e Sérgio Luiz Bezerra Presta. 4) Em primeira votação, rejeitar a proposta do Conselheiro relator de superar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância suscitada pelo Conselheiro Antonio Jose Praga de Souza, vencido o relator. 5) Em segunda votação, pelo voto de qualidade, anular a decisão de primeira instância apenas na parte relativa à falta de oferecimento à tributação de lucros auferidos no exterior e adições não computadas referentes a créditos do diferido, vencido o relator, o Conselheiro Carlos Pelá e o Conselheiro Sérgio Luiz Bezerra Presta que a anulavam integralmente. 6) Por maioria de votos, determinarem a realização de diligência, que deverá ser realizada antes de ser proferida a nova decisão de 1a. instância, vencido o conselheiro relator que julgava o mérito. Tudo nos termos do relatório e dos votos vencidos e vencedor que passam a integrar o presente julgado. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Antonio José Praga de Souza.
Nome do relator: Antonio José Praga de Souza
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SUCESSÃO EMPRESARIAL. INOCORRÊNCIA. O Fato de o auto de infração ter sido lavrado contra a empresa incorporada ou sucedida, por si só, não acarreta a nulidade do processo por erro na identificação do sujeito passivo, mormente quanto todos as intimações, termos e atos processuais são cientificados a empresa incorporadora/sucessora e atendidos, inclusive a ciência do auto de infração, não havendo qualquer prejuízo à defesa do contribuinte. Quando mais na hipótese de se tratar de simples erro na grafia do CNPJ da autuada, haja vista que a sucessora adotou o nome empresarial da sucedida. DECADÊNCIA. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. O prazo decadencial dos tributos lançados por homologação é contado na forma do art. 150, §4 o . do CTN, quando restar comprovado o exercício da atividade pelo contribuinte. LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR. DISPONIBILIZAÇÃO FICTA PARA A CONTROLADORA AQUI NO BRASIL (MP nº 2.158-34/2001, ART. 74, § ÚNICO) – A partir da vigência do art. 74 da MP 2.158-35/2001, para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. Logo, não há que se falar em decadência para tributação de lucros auferidos nos anos de 1996 e 1997, que ainda não haviam sido disponibilizados até 31/12/2002. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE PARCIAL. CABIMENTO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIO DA ECONOMIA E CELERIDADE PROCESSUAL E SEGURANÇA JURÍDICA. Um decisão pode contemplar vários julgamentos, portanto, é cabível a anulação parcial de decisão de primeira instância quando englobar a apreciação de diversas Fl. 1DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 2 matérias, não interdependentes, e os fatos que ensejarem a nulidade sejam específicos a uma ou mais desses matérias. Constato que a decisão recorrida deixou de apreciar matérias expressamente impugnadas pelo contribuinte, anula-se o feito nessa parte. Preliminar de Nulidade Rejeitada. Decadência Acolhida em Parte. Decisão de Primeira Instância Parcialmente Anulada. Recurso de Ofício não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: 1) Por maioria de votos, rejeitar a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo, vencidos o relator e o Conselheiro Sérgio Luiz Bezerra Presta. 2) Por unanimidade de votos, acatar a preliminar de decadência para excluir as exigências de fatos geradores tributados até o mês de novembro do ano- calendário de 2002. Os Conselheiros Antonio José Praga de Souza e Frederico Augusto Gomes de Alencar votam pelas conclusões. 3) Pelo voto de qualidade, rejeitar a preliminar de decadência quanto aos lucros no exterior gerados em 1996 e 1997, vencidos o relator e os Conselheiros Carlos Pelá e Sérgio Luiz Bezerra Presta. 4) Em primeira votação, rejeitar a proposta do Conselheiro relator de superar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância suscitada pelo Conselheiro Antonio Jose Praga de Souza, vencido o relator. 5) Em segunda votação, pelo voto de qualidade, anular a decisão de primeira instância apenas na parte relativa à falta de oferecimento à tributação de lucros auferidos no exterior e adições não computadas referentes a créditos do diferido, vencido o relator, o Conselheiro Carlos Pelá e o Conselheiro Sérgio Luiz Bezerra Presta que a anulavam integralmente. 6) Por maioria de votos, determinar a realização de diligência, que deverá ser realizada antes de ser proferida a nova decisão de 1a. instância, vencido o conselheiro relator que julgava o mérito. Tudo nos termos do relatório e dos votos vencidos e vencedor que passam a integrar o presente julgado.Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Antonio José Praga de Souza. (assinado digitalmente) Albertina Silva Santos de Lima - Presidente (assinado digitalmente) Antônio José Praga de Souza – Redator Designado (assinado digitalmente) Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio José Praga de Souza, Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Sérgio Luiz Bezerra Presta, Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, e Albertina Silva Santos de Lima. Fl. 2DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 2 3 Relatório EMBRAER - EMPRESA BRASILEIRA DE AERONÁUTICA S/A, qualificada nestes autos, recorreu a este Conselho contra a decisão proferida pela DRJ em primeira instância, pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto nº 70.235 de 1972 (PAF). Por sua vez, A 5 a. Turma da DRJ em São Paulo I também recorreu de oficio por ter exonerado credito tributário acima do limite da alçada. De início, adoto o relatório do acórdão recorrido: Em cumprimento ao Mandado de Procedimento Fiscal – MPF nº 08.1.71.00-2007- 00008-5 (fl.01), a Fiscalização, apurou, relativamente à contribuinte acima identificada, os seguintes fatos, conforme o Termo de Verificação Fiscal (fls. 1506 a 1518): A Fiscalização, inicialmente, apresenta suas razões pelas quais entende que o lucro a ser tributado, proveniente do exterior não e o lucro contábil e sim o lucro real, ou seja o lucro contábil ajustado por adições e exclusões, conforme a lei brasileira. Em seguida enumera as várias empresas, situadas em outros países que seriam controladas pela contribuinte fiscalizada: A empresa Embraer Aircraft Holding (EAH), localizada em Delaware , Estados Unidos, incorporou em 2002 as empresas Embraer Aircraft Corporation (EAC) e Embraer Service Inc (ESI) que, por sua vez, era sucessora Green Service Inc (GSI). A Fiscalização considerou ser devida a adição de provisões para devedores duvidosos e provisão de estoques ao lucro contábil da EAC até e inclusive o ano- calendário de 2002 e da EAH nos anos-calendário de 2003 e 2004, de acordo com os parâmetros da legislação brasileira, recalculando os lucros apurados dessas empresas pára calcular o imposto devido, depois de descontados os valores já oferecidos à tributação pela própria empresa. O demonstrativo do cálculo encontra-se no Anexo 1 de fls 1519 a 1521. A empresa EmbraerAviation Europe (EAE), com sede na França, passou a ser controladora da empresa Embraer Aviation International (EAI). A Fiscalização considerou correto adicionar aos lucros dessas empresas as provisões para devedores duvidosos e provisão de estoques, recalculando os lucros dessas empresas no exterior pela legislação brasileira e descontando os valores já oferecidos à tributação pela empresa, conforme o demonstrativo apresentado no Anexo 2 (fls. 1251 a 1525). Embora conste nesse anexo 2, não há no termo de verificação qualquer explicação a respeito da empresa Embraer Europe Sarl. A empresa Embraer Finance LTD está localizada nas Ilhas Cayman e até 2004 era controlada pela contribuinte. No final de 2004 passou ao controle da empresa Embraer Spain Holding (ESH). Os lucros apurados nessas empresas foram recalculados aplicando-se a legislação brasileira para o cálculo do lucro real, com adição de valores da provisão para devedores duvidosos e estão demonstrados no Anexo 3 (fls. 1525). Para a emrpesa ESH o demonstrativo dos cálculos encontra-se no Anexo 6 (fls. 1527). A Fiscalização considerou que os lucros auferidos pela empresa Trumpeter em 2001 foram erroneamente convertidos para reais com a taxa de conversão de 2001 , quando deveria ter sido utilizada a taxa da data da disponibilização de 2002 e desse modo, foi recalculado o valor devido, cujo demonstrativo encontra-se no Anexo 5 (fls.1526). Fl. 3DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 4 Sobre os resultados dessas empresas, também foram tributados os resultados positivos da equivalência patrimonial cujos demonstrativos encontram-se nos mesmos anexos dos cálculos do Imposto de Renda, acima descritos. Além dessas , foram tributados também os resultados positivos da equivalência patrimonial das empresas Embraer Credit LTD (Anexo 4, fls. 1256), Embraer Austrália (Anexo 7 , fls.1527) e Harbin (Anexo 8, fls. 1527). A Fiscalização constatou também falta de adição de juros mínimos em mútuos com pessoas vinculadas no exterior, cujo demonstrativo dos cálculos efetuados encontra- se no Anexo 9 (fls. 1528 a 1537). A Fiscalização ressalta que, dos valores apurados, foram deduzidos as variações cambiais negativas resultantes das transformações de juros da moeda original para reais. As taxas de juros utilizadas encontram-se as fls. 1186 a 188. Foi constatada a falta de adição de créditos do diferido - recebimento de parceiros, durante o ano-calendário de 2004, pois a Fiscalização entendeu que o valor dos créditos oriundos de parceiros, que têm caráter definitivo até a devida amortização simultaneamente à produção de receitas, devem ser abatidos das exclusões feita em 2004, importando em reconhecer a ausência de adição ao lucro real dos valores de contribuições de parceiros em todos os trimestres de 2004. Desse modo, em 17/12/2007, foram lavrados os seguintes Autos de Infração - Imposto de Renda Pessoa Jurídica IRPJ,(fls. 1467 a 1473), no valor de R$ 451.336.688,64, já incluída a multa de ofício e os juros de mora, calculados até 30/11/2007. Embasamento legal : arts. 243 § único. 247, 250, inciso III, 251, e § único, 509 e 510, do Decreto nº 3000/99 - RIR/99 e art 7º da IN SRF nº 213/2002. – Programa de Integração Social – PIS (fls. 1479 a 1481): Total do crédito tributário, R$ 270.412,86, incluídos o tributo, multa e os juros de mora. Fundamento legal: arts.1º e 3oda Lei Complementar nº 07/70, arts. 2º , inciso I; 8º inciso I e 9º da Lei nº 9.715/1998 e arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718/1998 e arts.2º, inciso I, alínea “a” e § único, 3º,10, 22 e 51 do Decreto nº 4.524/02. – Contribuição para a Seguridade Social - COFINS (fls. 1486 a 1488): Total do crédito tributário, R$ 1.248.060,24, incluídos o tributo, multa e os juros de mora. Fundamento legal: art. 1 o e 2º da Lei Complementar nº 70/91, arts. 2º, 3º e 8º da Lei nº 9.718/1998 com as alterações da Medida Provisória nº 1.807/1999 e suas reedições, com as alterações da Medida Provisória nº 1.858/1999 e suas reedições e arts.2º, inciso I, alínea “a” e § único, 3º,10, 22 e 51 do Decreto nº 4.524/02. - Contribuição Social sobre Lucro Líquido - CSLL (fls. 1495 a 1501), no valor de R$ 164.152.844,33, já incluída a multa de ofício e os juros de mora, calculados até 30/11/2007. Embasamento legal: artigo 2º, e §§, da Lei nº 7.689/88; artigo 19 da Lei nº 9.249/95; artigo 1º da Lei nº 9.316/96; artigo 28 da Lei nº 9.430/96; e artigo 6º da MP nº 1.858/99 e reedições, artigo 37 da Lei nº 10.637/2002, art. 58 da Lei nº 8.981/1995 e art 16 da Lei nº 6.065/1995. Inconformada com a autuação fiscal, da qual foi cientificada em 24/12/2007, a interessada apresentou, em 23/01/2008, competente impugnação (fls. 1545 a 1600 e 1603 a 1668), expondo as razões, a seguir, em apertada síntese: Preliminarmente, alega ilegitimidade passiva no presente processo pois todas as intimações, termos de verificação e autos de infração lavrados, foram feitos indicando como sujeito passivo da obrigação tributária a empresa Embraer – Empresa Brasileira de Aeronáutica S. A., CNPJ 60.208.493/0001/81 que foi extinta em 31/03/2006 por incorporação pela empresa Rio Han Empreendimentos e Participações , CNPJ 07.689.002/0001-89, conforme o memorial descritivo da operação de fls. 1781 a 1836. Desse modo, alega, os autos de infração foram lavrados contra empresa extinta, evidenciando o erro na determinação do sujeito passivo, devendo ser reconhecida a Fl. 4DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 3 5 nulidade do lançamento tributário, conforme reiteradas decisões do Conselho de Contribuintes. Decadência No mérito, alega preliminarmente que já ocorreu a decadência do direito de lançar os tributos cujos fatos geradores ocorreram há mais de 5 (cinco) anos antes do lançamento fiscal, conforme determina o art. 150 do Código Tributário Nacional (CTN). Alega que no caso presente, relativamente ao ano-calendário 2002 a 2004, a apuração do IRPJ e da CSLL era realizada de forma trimestral pela impugnante, Assim , no seu entender, em razão do fato gerador concreto, nessa hipótese, ocorrer no final de cada trimestre, esse é o termo inicial para a contagem do prazo decadencial. Não tendo sido efetuado nenhum procedimento fiscal dentro do prazo decadencial legal, o lançamento estará homologado e extinta a obrigação fiscal. Cita jurisprudências administrativa e judicial e, ainda, autores tributaristas que embasariam a sua tese. Alega que a Lei Ordinária nº 8.212/1991 não poderia alterar o prazo previsto no art 150 do CTN que tem status de Lei Complementar. PIS e COFINS Alega que quanto ao PIS e a COFINS, sendo sua apuração mensal e pelos motivos acima expostos, já decaiu o direito de efetuar qualquer lançamento cujo fato gerador é anterior a novembro de 2002. Além disso, ainda em relação ao PIS e a COFINS, caso não seja aceita a preliminar de nulidade, alega que os lançamentos dessas contribuições são nulos por ofensa a coisa julgada, uma vez que a impugnante conta com decisões definitivas que expressamente afastam a incidência da Lei nº 9.718/1998, no que tange a majoração da base de cálculo e, conseqüentemente, às receitas financeiras. Alega que a empresa, inconformada com a inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/1998, ingressou com ação judicial, na qual obteve provimento favorável , com trânsito em julgado já no Supremo Tribunal Federal, mantendo a tributação dessas contribuições com base na legislação anterior, que somente abrange seu faturamento, conforme se pode constatar pelos documentos as fls. 1838 a 1859. Além disso, argumenta que apura o PIS e a COFINS de forma mensal e o Auditor autuante efetuou o lançamento dessas contribuições de forma trimestral, sem qualquer amparo legal, pelo que se impõe, por mais esse motivo que seja declarada a improcedência dos autos de infração de PIS e da COFINS. Disponibilização fictícia de lucros Faz em seguida, exposição analítica dos dispositivos legais que trataram da tributação dos lucros auferidos por empresas filiais, sucursais, controladas e coligadas, situadas no exterior, onde considera inconstitucional o art. 74 da MP nº 2.158/35/01, citando ainda tributaristas e decisões do Poder Judiciário concordantes com sua tese. Alega que a disposição fictícia dos lucros para efeito tributário contraia os princípios da capacidade contributiva e tem efeito de confisco, proibido pela Constituição Federal, passando o tributo a incidir sobre o patrimônio do contribuinte e não mais sobre os acréscimos patrimoniais. Alega que a tributação de lucros auferidos antes de 31 de dezembro de 2002 ofende os princípios da anterioridade e irretroatividade da lei tributaria, pois o art. 74 da MP Fl. 5DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 6 nº 2.156-35/01, ao considerar disponibilizados os lucros apurados por coligada ou controlada no exterior desde 1996 até 2001, esbarra nesses princípios norteadores do Direito Tributário, traduzidos pelos arts. 150, II alíneas “a” e “c” e 195, §6º da Constituição Federal. Cita ainda tributarias e decisões judiciais favoráveis ao que alega. Alega que ainda que se admita a constitucionalidade do citado art. 74 da MP nº 2.158/35-01, a Fiscalização incorreu em diversos erros na apuração do imposto: (i) realizou ajustes ao lucro contábil das controladas no exterior, (ii) considerou que o lucros apurados nos anos-base de 1996 e 1997 por algumas controladas foram disponibilizados em 31/12/2002, (iii) exigiu CSLL sobre lucros auferidos antes de 1º de outubro de 1999 e (iv) utilizou de maneira equivocada a taxa de câmbio para a conversão em reais dos lucros auferidos no exterior. Alega que se corrigidos os citados erros, verificar-se á que não haverá saldo de lucros no exterior a ser tributado pela fiscalização. Lucro Real Alega que o Auditor Fiscal entendeu que o lucro apuração pelas controladas no exterior deveria ser o lucro real e não o lucro líquido e recalculou os lucros das empresas, com os ajustes previstos na legislação brasileira. Alega que o Auditor Fiscal tentou em vão justificar o seu entendimento, citando o parágrafo 3º da IN SRF nº 213/2002 , entendendo que, ao determinar que na compensação dos prejuízos, apurados por controladas ou coligadas, não estariam sujeitos ao limite de 30%, a IN nº231/02 estaria indicando que o lucro é o real porque se não fosse, não seria necessária a ressalva, mas parece não ter atentado para o próprio parágrafo 1º desse mesmo artigo da IN onde está disposto expressamente que os prejuízos a que se refere este artigo são aqueles apurados com base na escrituração contábil da filial, sucursal, controlada ou coligada, no exterior, efetuada segundo as normas legais do país de seu domicílio, correspondentes aos períodos iniciados a partir do ano-calendário de 1996”, que não deixam margem a qualquer dúvida da legislação a ser seguida., pois a limitação à compensação de prejuízos somente é aplicável para apuração de lucro tributável gerado no Brasil, nunca para lucros auferidos no exterior. Alega que o art. 25 da Lei nº 9.249/1995 determina que as demonstrações financeiras das controladas no exterior devem obedecer à legislação brasileira para as demonstrações de resultado, mas refere-se apenas aos lucros auferidos, não mencionando em nenhum momento o lucro real ou ainda lucro tributável. Além disso, alega que o Auditor Fiscal ao entender que ser deveria apurar o lucro real, simplesmente adicionou ao lucro líquido apurado no exterior, as provisões para devedores duvidosos e provisões para perda de estoques e custos, sem promover a correta apuração do lucro real das controladas e, em nenhum momento a empresa foi intimada a apresentar a composição do lucro das controladas no exterior com base no lucro real, o que sequer seria aplicável por falta de previsão legal. Alega que em nenhum momento as “normas da legislação brasileira” , conforme citou de maneira vaga o Auditor Fiscal para embasar seu ponto de vista, determinam que se ajuste o lucro líquido de acordo com a adições e exclusões previstas na legislação tributária brasileira, para efeitos de apuração do imposto de renda no Brasil. Além disso, é facultado ao Brasil, por meio de sua legislação, incluir na tributação pelo IRPJ, os lucros recebidos pelas empresas brasileiras, ainda que decorrentes de investimentos ou pertencentes a filiais localizadas no exterior mas, não lhe é facultado determinar a forma de composição deste lucro para efeitos tributários, já que ele é produzido e apurado fora do país, e distribuídos às pessoas jurídicas nacionais, sob pena de afrontar a soberania das nações. Alega que a vigência das normas tributárias pode e deve alcançar todos os fatos geradores de renda que seja aqui produzidos ou que para cá venham a ser remetidos. Contudo, argumenta que para lucro que é apenas aqui reconhecido em virtude de Fl. 6DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 4 7 investimentos estrangeiros, resta apenas ao nosso País , tão-somente a competência de tributá-lo mas jamais, tendo em vista os limites territoriais de suas normas, interferir na apuração desse lucro, modificando o seu valor para efeitos de tributação no Brasil e determinando se a empresa situada no exterior teve ou não lucro como fez o Auditor Fiscal. Alega que à legislação brasileira não é dado alcançar a forma de composição dos lucros produzidos fora do País mas tão-somente o lucro que, assim verificado no estrangeiro, passa a integrar o patrimônio das pessoas jurídicas brasileiras. Pelo acima exposto, deve ser requerida a nulidade do auto de infração em decorrência da não apuração da correta base de cálculo do tributo pela autoridade administrativa decorrente dos valores supostamente distribuídos à empresa. Alega que ainda que se admitisse válida a imposição do LALUR para controladas no exterior ainda assim o lançamento seria nulo por ter o Auditor Fiscal aplicado apenas parcialmente a legislação brasileira utilizando-a apenas para glosar despesas que entendeu ser adicionáveis ao lucro líquido mas sem considerar qualquer das previstas legalmente no cálculo do lucro real. Alega que, caso se admita como correta a sistemática de cálculo adotada pelo Auditor Fiscal, ainda assim estaria incorreto o lançamento efetuado no calculo de lucro real pois o que foi adicionado ao lucro líquido como provisões para devedores duvidosos e as provisões de estoque, ´poderiam, no máximo, ser consideradas postergação de pagamentos. Alega que o Auditor Fiscal se apresentou em adicionar os valores mas não efetuou as exclusões desses mesmos valores que haviam sido oferecidos à tributação no exercício seguinte, conforme se demonstra no quadro de fls . 1592, evidenciando a nulidade do lançamento. Alega que mesmo que não se reconheça a nulidade do presente lançamento, é importante mencionar que não caberia a multa de ofício e os juros de mora nos casos de pagamento postergado, em razão da aplicação do instituto de denúncia espontânea previsto no art. 138 do CTN, conforme entendimento do Conselho de Contribuintes, além de não haver previsão legal para sua cobrança. Alega que com a redação do § 2º do artigo 273 do RIR/99, pode-se entender que na postergação de imposto será devida a multa de mora, contudo no § 7º do art. 6º do Decreto- Lei nº 1.598/77 existe apenas a previsão para a cobrança da correção monetária e os juros de mora. Alega que o art. 74 da MP 2.158/35-01 não poderia ser aplicado para os anos- calendário 1996 e 1997 quando estava vigente o art.25 d a Lei nº 9.249/95 que determinava que o lucro auferido no exterior deveria ser adicionado ao lucro real das empresas no Brasil na data em que tivessem sido apurados, independentemente de sua disponibilização às empresas investidoras. Desse modo, argumenta, o lançamento relativo à esses anos-calendário teria que ter sido feito com base no art. 25 da lei nº 9.249/95, se já não houvesse transcorrido o prazo decadencial. Alem disso, alega que a motivação apresentada pela Fiscalização (disponibilização em 31/12/2002 dos lucros apurados em 1996 e 1997) não guarda correspondência com a norma veiculada no citado art. 25 da Lei nº 9.249/95, somando mais um motivo para ser declarada a nulidade do auto de infração, conforme a opinião de tributaristas e decisões do Conselho de Contribuintes. CSLL Alega que não e possível a cobrança da CSLL antes de 1º de outubro de 1999 porque antes dessa data não havia dispositivo legal para essa cobrança, somente autorizada pela edição da MP nº 1.858-6/99. Fl. 7DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 8 Taxa de câmbio Alega que está incorreta a taxa de câmbio utilizada pela Fiscalização que considerou a data de 31/12/2002, uma vez há disposição expressa de lei no sentido que deverá ser utilizada a taxa de câmbio da data de encerramento do período de apuração relativo às demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os lucros pois o art. 143 do CTN prevê que a data da taxa de conversão é a data da ocorrência do fato gerador, salvo disposição de lei em contrário. Alega que já decaiu o direito do Fisco constituir os créditos tributários de IRPJ e CSLL nos anos-base de 1996 e 1997 de acordo com os exatos termos do art. 150, § 4º e 156 do CTN. Equivalência patrimonial Alega que não se pode tributar o resultado positivo da equivalência patrimonial que abrange todos os valores que integram o patrimônio líquido da empresa e não somente o lucro, que no caso da empresa se traduz pela variação cambial que não se confunde com o conceito de lucro. Alega que é ilegal a tributação da equivalência patrimonial autorizada apenas pela IN SRF nº 213/02, norma hierarquicamente inferior ao ordenamento legal, cujo art. 7º não possui qualquer respaldo em texto legal, ofendendo o principio no qual somente a lei pode criar ou deixar de criar alguma obrigação, encargo ou ônus para o cidadão, além de violar os conceitos de renda ou Lucro, A tributação do resultado de equivalência patrimonial foi objeto inclusive da mensagem de veto do Presidente da República no projeto de Lei de Conversão nº 30. Tratados para Evitar a Dupla Tributação Alega que não é possível a tributação de lucros apurados pelas controladas em países com os quais o Brasil celebrou tratado para evitar a dupla tributação, que se sobrepõem a legislação tributária interna conforme determina o art. 98 do CTN. Alega que, no caso presente, aplicam –se os tratados firmados com a França, China e com a Espanha . No caso das controladas situadas na França, alega que se aplicaria o art. VII do referido tratado para evitar a dupla tributação, firmado com o governo francês em 1971 que impede que um país tribute os lucros auferidos por empresas situadas no outro país. Alega que ainda que se admitisse válida essa tributação, deveriam ser considerados os impostos pagos na Franca conforme prevê o art. XXII, do mesmo tratado, que prevê que, no caso de um residente no Brasil receber rendimentos que, pela legislação interna brasileira, sejam tributáveis no Brasil e esses rendimentos forem tributáveis na Franca também, o Brasil concedera na aplicação de seu imposto um crédito tributário equivalente ao imposto pago na França. Alega que, como isso não foi feito pela Fiscalização o lançamento é nulo. Relativamente ao tratado firmado com a China, alega que aplicar-se-ia o art. 7 que impede que um país tribute os lucros auferidos por empresas situadas no outro país mas, no caso específico em que sejam tributados nos dois países, o art. 23 do mesmo tratado prevê que o imposto pago na China sobre o rendimento, será creditado contra o imposto brasileiro incidente sobre o mesmo rendimento. Alega que, como isso não foi feito pela Fiscalização o lançamento é nulo. Relativamente ao tratado firmado com a Espanha, os artigos aplicáveis seriam o art. 7 que impede que um país tribute os lucros auferidos por empresas situadas no outro país mas , no caso específico em que sejam tributados nos dois países, o art. 23 do mesmo tratado prevê que o imposto pago na China sobre o rendimento, será creditado contra o imposto brasileiro incidente sobre o mesmo rendimento. Alega que, como isso não foi feito pela Fiscalização o lançamento é nulo. Fl. 8DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 5 9 Preços de transferência – juros mínimos Alega que as regras dos preços de transferência somente são aplicáveis a empréstimos realizados entre empresas vinculadas que não tenham sido registrados no Banco Central do Brasil – Bacen, conforme determina o art 22 da Lei nº 9.430/96, que prevê em seu §4º que para empréstimos registrados no Bacen serão admitidos os juros determinados com base na taxa registrada. Alega que a empresa prestou ao Bacen toda as informações por ele exigidas para a efetivação dos empréstimos ao exterior, tendo observado os devidos procedimentos regulamentares do registro cambial. Alega que, desse modo, não estava obrigada a observar as regras de preço de transferência em relação aos empréstimos com empresas ligadas, situadas no exterior e por conseqüência, não reconheceu receitas tributárias a menor, como entendeu a Fiscalização. Faz um breve apanhado histórico da legislação pertinente ao registro de capitais no Bacen , onde alega que a Lei nº 4.4.131/62 criou o registro de capitais estrangeiros no Brasil mas não instituiu qualquer regra referente ao registro de recursos enviados ao exterior por pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas no Brasil mas tão somente a necessidade de declarar os bens por ela detidos no exterior, o que foi instituído pelo art. 17 dessa lei. Alega que com a edição do Decreto-lei nº 94 de , 04/01/1967, tanto esse artigo 17 como todos os demais artigos dessa lei que dispunham sobre os capitais brasileiros no exterior foram revogados. Alega que somente com a edição da Medida Provisória nº 2.224/01, a realização da declaração de capitais brasileiros no exterior para o Bacen voltou a ser imposta, que inclusive estabeleceu penalidade para o não fornecimento de informações ao Bacen sobre capitais brasileiros no exterior e assim permitiu que a cobrança de declaração se tornasse obrigatória por meio do art. 1º dessa MP. Desse modo, alega que o Conselho Monetário Nacional - CMN e o Bacen instituíram a Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior, que passou a ser devida anualmente a partir de 2002, obrigação essa cumprida pela empresa. Alega que as resoluções do CMN, a partir de 1988, determinaram a obrigação do registro das operações de câmbio em sistema eletrônico no Bacen, o que sempre foi cumprido pela empresa e que além dos registros realizados não havia, bem como não há qualquer outra espécie de registro possível de ser realizado. Nos registros efetuados pela empresa no Sisbacen em cada uma das operações foi indicada a natureza da operação, como contrato de mútuo para domiciliadas no exterior, além de as partes aparecerem identificadas e os instrumentos representativos dos contratos de mútuo foram devida mente fornecidos às instituições responsáveis pela remessa de recursos. A contribuinte apresenta também acórdão do Conselho de Contribuintes dando razão a empresa no processo administrativo nº13884.005045/2003-75, reconhecendo a não existência de qualquer outro registro no Bacen, além dos já efetuados pela empresa. Desse modo, alega a empresa que o lançamento e indevido porque não se submete às impostas pelo art. 22 da Lei nº 9.430/1996. Gastos de pesquisa e desenvolvimento Alega que os critérios utilizados pelo Auditor Fiscal estão em total desconformidade com as regras de fruição do benefício fiscal concedido para dispêndios com pesquisa e desenvolvimento, previstos na lei nº 10.637/2002, além de ser totalmente inverossímil que a empresa não teria usado o mesmo peso e medida para os diferentes exercícios fiscais objeto da fiscalização. Fl. 9DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 10 Alega que investe muito em pesquisas e tecnologia inovadora no projeto de aeronaves, materiais aeroespaciais e respectivos acessórios, componentes e equipamentos, sendo a maior exportadora brasileira durante os anos de 1999 e 2001 e a segunda maior exportadora nos anos de 2002 a 2004, graças a alta qualidade técnica e tecnológica de suas aeronaves, sendo os dispêndios incorridos a título de pesquisa e desenvolvimento, além das normais e usuais para a sua atividade, absolutamente necessários. Alega que as contribuições de parceiros recebidas de outras empresas que são as fornecedoras de peças e equipamentos das aeronaves são essenciais para os dispêndios de pesquisa e desenvolvimento que são muito elevados e a impugnante não conseguiria suportá-los sozinha. Apresenta um exemplo de como de como são feitos os registros contábeis dos créditos recebidos de parceiros, nas contas da empresa, e porque esses créditos não representariam outras receitas como foi tributado pela Fiscalização. Alega que a metodologia explicada no exemplo foi mantida pela empresa nos anos de 2003 e 2004: o total dos dispêndios com pesquisa e tecnologia era contabilizado no ativo diferido, mas o saldo dessa conta sempre era reduzido dos valores recebidos dos parceiros quando o projeto, para o qual as empresas parceiras haviam fornecido recursos, atingia 50% de realização (millestone). Alega que o equívoco cometido pelo Agente Fiscal decorreu da errônea interpretação do benefício fiscal concedido pela Lei nº 10.637/2002, cujo art. 39 autorizou a dedução do lucro líquido na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, as despesas operacionais relativas aos dispêndios realizados com pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica de produtos.O §5º desse mesmo artigo esclarece que, no exercício de 2003, o disposto no caput do artigo aplica-se também aos saldos, em 31 de dezembro de 2002, das contas do Ativo Diferido, referentes a dispêndios realizados com pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica. Alega que essa lei permite a dedução de todos os dispêndios realizados com pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica no momento em que são despendidos, o que entende ser um incentivo importante pois, até então, os gastos com pesquisa e desenvolvimento eram contabilizados no ativo diferido e somente deduzidos como despesa no momento em que começassem a ser geradas as receitas. Alega que, com tal benefício, a empresa antecipa o reconhecimento desses dispêndios no momento em que incorridos, por conta do disposto no já referido art. 39 da Lei nº 10.637/2002, diferindo o pagamento do imposto para exercícios futuros. Alega que para dispêndios realizados anteriormente a 01/01/2003, o citado §5º desse mesmo artigo, determina que ´só seria dedutível o saldo da conta de ativo diferido existente ate 31/12/2002, o que foi feito pela contribuinte, invalidando a afirmação do Agente Fiscal que a contribuinte não teria usado para 2004 o mesmo peso e medida aplicada ao saldo de 2002. Alega que, de fato, em relação ao ano de 2002 , a empresa utilizou somente o saldo existente em sua conta de ativo diferido mas, a partir de 01/01/2003, pela edição da Lei nº 10.637/2002, tornaram-se dedutíveis todas despesas operacionais relativas a dispêndios com pesquisa e tecnologia, não sendo possível admitir o entendimento do Agente Fiscal que desenvolveu o raciocínio que a empresa deveria ter continuado a deduzir apenas os saldos da conta do ativo diferido e não a totalidade dos dispêndios conforme passou a autorizar a lei nº 10.637/2002. Alega que ainda que se considerasse irregular o procedimento adotado pela empresa para o aproveitamento do benefício fiscal, os lançamentos seriam nulos por não considerarem o feito de postergação de pagamentos pois não foram considerados nos cálculos do Agente Fiscal em 2004 que os valores recebidos de contribuição de parceiros foram efetivamente tributados nos períodos subseqüentes, caracterizando- se a postergação de impostos. Fl. 10DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 6 11 Desse modo, alega devem ser cancelados os autos de infração também no que tange a esses valores. Postergação de impostos Alega que caso não se reconheça o uso do benefício fiscal instituído pela Lei nº 10.637/2002, deverá ser considerada a postergação do pagamento em razão da utilização de despesa a menor no momento da alienação das aeronaves nos exercícios posteriores, sendo obrigação da Autoridade Fiscal recompor os lucros tributáveis, considerando os efeitos da postergação do pagamento, sob pena de nulidade de lançamento, conforme reiteradamente já decidiu o Conselho de Contribuintes. Alega que também não caberia a imposição da multa de ofício ou de mora nos casos de pagamento postergado não só pela aplicação do instituto da denúncia espontânea, previsto no art.138 do CTN, o que exoneraria a multa de oficio como também porque não há previsão legal para aplicação de multa de mora em casos de postergação de impostos, sendo autorizados, tão somente, a exigência de correção monetária e juros de mora (§ 7º do art. 6º da Lei nº 1.598/77). Taxa Selic Alega ser ilegal a aplicação da taxa Selic no cálculo dos juros de mora por sua natureza remuneratória , além de não ter sido criada por lei, ofendendo o princípio da Legalidade e o disposto no art. 161, § 1º do CTN. Perícia Requer ainda perícia nos termos da lei, indicando o perito e as questões a serem respondidas por ele do curso da perícia, além de protestar pela apresentação de questões suplementares, se necessário no curso dos trabalhos. Pedido Requer, protestando provar o alegado por todos os meios de prova em direitos admitidos, que sejam acolhidas as razões de fato e de direito apresentadas, decretando-se a improcedência integral das presentes autuações, extinguindo-se os créditos tributários de IRPJ, de CSLL, de PIS e de COFINS e arquivando-se o respectivo processo administrativo. A decisão de 1 a . instância, Acórdão nº 16-17.911, proferido em 28/07/2008, pela 5 a . Turma da DRJ São Paulo-I (SP), está assim ementada: SUCESSÃO POR INCORPORAÇÃO. IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. Tanto a empresa incorporada, na condição de contribuinte, quanto a empresa incorporadora, na condição de responsável tributário, figuram no pólo passivo da obrigação tributária relativa a fatos anteriores à incorporação. Comprovado nos autos que a sucessora tomou ciência das intimações fiscais, do lançamento e pôde se defender plenamente, não há nulidade no Auto de Infração em que a empresa incorporada consta como contribuinte.A empresa sucessora responde pelo pagamento do tributo devido pela sucedida, sujeitando-se, inclusive, à multa de ofício e juros de mora aplicados no lançamento de ofício. DECADÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. A contagem do prazo decadencial para o lançamento de ofício do IRPJ observa o artigo 173, inciso I, do CTN. Termo iniciado no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado o lançamento. Fl. 11DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 12 ARGÜIÇÃO DE ILEGALIDADE. OBSERVÂNCIA DE ATOS NORMATIVOS PELOS JULGADORES DE 1ª INSTÂNCIA.O julgador deve observar o disposto no art. 116, III, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, bem assim o entendimento da Secretaria da Receita Federal (SRF) expresso em atos tributários e aduaneiros. LUCROS NO EXTERIOR. TAXA DE CÂMBIO APLICÁVEL. Inexistindo disposição de lei em contrário, a conversão para reais deve ser feita pela taxa de câmbio da data da disponibilização dos lucros auferidos no exterior, fato gerador da obrigação tributária. LUCROS NO EXTERIOR. EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. TRIBUTAÇÃO. A contrapartida do ajuste do valor do investimento no exterior em filial, sucursal, controlada ou coligada, avaliado pelo método da equivalência patrimonial, deverá ser registrada para apuração do lucro contábil da pessoa jurídica no Brasil. IRPJ e CSLL. DISPONIBILIZAÇÃO DE LUCROS NO EXTERIOR. TRIBUTAÇÃO. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos por empresa controlada e situada no exterior sujeitam-se à incidência do IRPJ e da CSLL, observadas as normas de tributação universal. PIS E COFINS SOBRE RENDIMENTOS FINANCEIROS. Não cabe a tributação de PIS e COFINS se a contribuinte detém decisão do Supremo Tribunal Federal transitada em julgado para não recolher essas contribuições sobre as receitas financeiras. REGISTRO DE CONTRATOS DE MÚTUO NO BACEN. JUROS ATIVOS. Não pode prosperar o lançamento quando não há subsunção do fato à norma aplicada, uma vez que a condição imposta para não ser efetuado o lançamento (registro do contrato de mútuo no Bacen) é de execução impossível para a contribuinte. BENEFÍCIO FISCAL - POSTERGACAO DE IMPOSTOS. Cabe a contribuinte comprovar por documentação idônea a amortização de valores que alega ter feito. Não a apresentando é mantido o lançamento fiscal. TAXA SELIC. Cobram-se juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), por expressa previsão legal, não competindo à esfera administrativa a análise da legalidade ou inconstitucionalidade de normas jurídicas. PERÍCIA. Indefere-se a perícia requerida quando a própria contribuinte teria a obrigação de comprovar o que alega, através da documentação e livros fiscais obrigatórios por lei. (...) Acordam os membros da 4ª Câmara / 2ª Turma Ordináriaª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, considerar PROCEDENTE EM PARTE o lançamento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Desse ato, recorre-se de oficio ao Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes tendo em vista que o crédito tributário exonerado excede a R$ 1.000.000,00, de acordo com o artigo 34 do Decreto nº 70.235/1972, e alterações introduzidas pela Lei nº 8.748/1993 e Lei nº 9.532 de 10/12/1997, e pela Portaria MF nº 03/2008. Na conclusão do voto condutor do aludido acórdão extrai-se: Para concluir e por todo o exposto VOTO por: - excluir as adições feitas no resultado de cada período, no calculo do imposto devido sobre os rendimentos auferidos no exterior; considerando procedente o lançamento corrigido; - considerar procedente o lançamento de CSLL sobre os lucros apurados no exterior, no período fiscalizado, de acordo com a legislação vigente; Fl. 12DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 7 13 - exonerar os valores lançados a título de PIS e COFINS sobre os rendimentos financeiros, dado que a contribuinte possui ação judicial transitada em julgado, eximindo-a dessa tributação; -exonerar os valores lançados a titulo de juros mínimos no caso de mútuos com pessoas ligadas, situadas no exterior, pois não há subsunção do fato à norma aplicada,exonerando-se também o lançamento decorrente da compensação indevida no segundo trimestre de 2002. - considerar procedente os lançamentos efetuados a título de equivalência patrimonial, calculados de acordo com a IN SRF nº 213/2002 - considerar procedente o lançamento relativo as adições não computadas na apuração do lucro real de 2004 , relativas ao ativo diferido – recebimento de parceiros por falta de documentação idônea do que a empresa alega. - considerar procedente a exigência de juros de mora calculados de acordo com a taxa Selic, por expressa previsão legal; O demonstrativo dos cálculos efetuados encontram-se as fls. 1922 a 1332 e o demonstrativo do resumo do lançamento fiscal está a seguir. Cientificada em 08/08/2008 (fl. 1978), a contribuinte apresentou por meio de representantes, o recurso voluntário de fls. 1979 a 2085, com anexos de fls. 2088 a 2351, cujas alegações foram sintetizadas em memorial, abaixo tanscrito: Trata-se de processo administrativo decorrente de autos de infração lavrados para a constituição dos créditos tributários referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, relativamente aos anos-calendário de 2002 a 2004, no valor total de R$ 617.008.006,07, sob a alegação de que a Recorrente supostamente teria (i) deixado de oferecer à tributação os lucros auferidos no exterior; (ii) deixado de tributar o resultado positivo de equivalência patrimonial; (iii) descumprido as regras de preço de transferência quanto aos juros mínimos referentes aos contratos de mútuo com pessoas jurídicas vinculadas e (iv) deixado de adicionar créditos do diferido denominados "recebimento de parceiro^'. Em razão dos argumentos expostos no decorrer do presente processo (a seguir sintetizados), aguarda a Recorrente que este E. Conselho reforme parcialmente a decisão da DRJ, com o conseqüente cancelamento integral dos autos de infração. Ilegitimidade Passiva da Recorrente (Sociedade Extinta por Incorporação) -Nulidade da Autuação e Impossibilidade de Manutenção da Multa de Ofício Os lançamentos de ofício, que originaram o presente processo, foram efetuados em 24/12/2007 em face da EMBRAER - EMPRESA BRASILEIRA DE AERONÁUTICA S.A., inscrita no CNPJ/MF sob o n° 60.208.493/0001-81 ("Antiga Embraer"). No entanto, a Antiga Embraer já estava extinta nessa data, em razão da sua incorporação pela RIO HAN EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A., inscrita no CNPJ/MF sob o número 07.689.002/0001-89 ("Nova Embraer"), que ocorreu em 31/03/2006. Neste sentido, confira-se a linha do tempo a seguir: (...) Dessa forma, como os autos de infração foram lavrados em face da empresa extinta, resta evidente o erro na determinação do sujeito passivo, motivo pelo qual deverá ser declarada a nulidade dos lançamentos. Ad argumentandum, caso assim não se entenda, como a multa em apreço somente foi lançada após o evento da incorporação, que ocorreu em 31/03/2006, sobre fatos de responsabilidade exclusiva da "Antiga Embraer", não se pode admitir a transferência dessa penalidade para a "Nova Embraer", também em razão do seu caráter personalíssimo, ainda que as empresas sejam do mesmo grupo econômico, conforme já assentou a jurisprudência (judicial e administrativa) sobre o tema, razão pela qual deverá Fl. 13DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 14 esse E. Conselho afastar a aplicação da referida multa, conforme determina o artigo 132 do CTN. Da Decadência do IRPJ e da CSLL nos termos do §4° do artigo 150, do CTN Ainda que seja dado provimento ao recurso de ofício (o qual decorre da exoneração, por parte da DRJ, dos créditos tributários referentes ao três primeiros trimestres de 2002), o que se alega a título de argumentação, decaiu o direito do Fisco constituí-los, nos termos do artigo 150, §4°, do CTN, eis que a Recorrente somente foi cientificada dos autos de infração em 24/12/2007. Da Não Incidência da Norma Veiculada pelo Artigo 74 da Medida Provisória n° 2.158- 35/01 sobre os Fatos Geradores Ocorridos em 31/12/96 e 31/12/97 Considerando que nos anos-base de 1996 e 1997 estava em vigor o artigo 25 da Lei n° 9.249/95, não poderia a Fiscalização aplicar, nestes períodos, a norma prevista no artigo 74 da Medida Provisória n° 2.158-35/01, o qual considerou disponibilizado em 31/12/02 os lucros apurados nesse período. De fato, tais períodos somente poderiam ter sido lançados de forma segregada, uma vez que o fato gerador do IRPJ relativo a esse período ocorreu em 31/12/96 e 31/12/97, com o levantamento do balanço de tais sociedades, independentemente da disponibilização dos lucros (art. 25 da Lei 9.249/95). Neste sentido, cite-se o entendimento do eminente Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior, manifestado no voto condutor do Acórdão n.° 101-95.476: "Extraio, portanto, dos dispositivos da Lei 9.249/95, o convencimento de que a tributação recaía à época sobre o montante auferido, e não sobre o montante disponibilizado, certo ainda que tudo o que auferido pelas filiais, controladas ou coligadas durante o ano-calendário deveria ser adicionado em 31 de dezembro do ano- calendário respectivo." (g. n.) Ad argumentantum, ainda que não seja declarada a nulidade dos autos de infração, reconhecida a aplicação do artigo 25 da Lei n° 9.249/95, ocorreu a decadência do direito do Fisco constituir os créditos tributários relativos aos fatos jurídicos ocorridos em 31/12/96 e 31/12/97, nos termos do artigo 150, §4° do CTN. Da Impossibilidade de Cobrança da CSLL Antes de 1° Outubro de 1999 de No presente caso pretende a Fiscalização tributar supostos lucros apurados pelas controladas da Recorrente no exterior nos anos de 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 e 2002. Contudo, a tributação, por meio da CSLL, dos lucros apurados por empresas controladas ou coligadas no exterior, só passou a ser possível a partir de outubro de 1999, ou seja, depois de decorridos 90 dias da publicação da Medida Provisória n.° 1.858-6, que se deu em 30 de julho de 1999. Por tal motivo, deve ser cancelada a exigência dessa contribuição para os lucros apurados em 1996,1997,1998 e até setembro 1999. (...) 01/10/1999 - vigência da MP 1.858-6: "Art. 19. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior sujeitam-se à incidência da CSLL (...)" 31/12/2002 Aspecto Temporal da CSLL "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO - LUCROS ORIUNDOS DO EXTERIOR - FATO GERADOR - DECADÊNCIA - 1996, 1997 e 1998- MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL - A MP 1858-6/99 introduziu o regime de tributação universal para a CSLL, não podendo retroagir para fatos anteriores, razão pela qual improcede a exigência para os períodos de 1996,1997 e 1998." (Ac n° 108-09.588;) Do Equívoco na Taxa de Câmbio Utilizada para a Conversão dos Lucros Apurados nos Balanços Ao contrário do entendimento manifestado pela Fiscalização e ratificado pela Turma Julgadora, para conversão em reais dos lucros apurados pelas empresas controladas ou coligadas no exterior não pode ser aplicada, no presente caso, a regra geral manifestada no artigo 143 do CTN, a qual determina a utilização da taxa cambial fixada na data do fato gerador ( / n casu, a taxa do dia 31/12/2002); mas sim a regra especial prevista no Fl. 14DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 8 15 artigo 25, § 4 o da Lei n° 9.249/95 e no artigo 6 o , § 3 o da IN/SRF n° 213/2002, segundo os quais deve ser utilizada a taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os lucros da filial, sucursal, controlada ou coligada, ou seja, a taxa do dia 31 de dezembro de 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 e 2001. Nesse sentido, o antigo Conselho de Contribuintes já se posicionou. (...) Equivalência Patrimonial - Inaplicabilidade do artigo 7° da IN 213/2002 e da Não Tributação da Variação Cambial_ Dentre os valores reconhecidos por equivalência patrimonial, está a variação cambial dos investimentos mantidos no exterior. Contudo, a própria Receita Federal do Brasil já reconheceu, analisando o artigo 7 o da IN 213/2002, conforme Soluções de Consulta n° 54 (IRPJ) e 55 (CSLL), que tais valores não devem compor o lucro real ou a base de cálculo da CSLL. Da Necessária Observação dos Acordos/Convenções Firmados pelo Brasil e da Necessidade de Compensação dos Tributos Pagos no Exterior_ A Fiscalização e a DRJ não analisaram o fato de o Brasil ter celebrado Convenções para Evitar a Dupla Tributação com a França, Espanha e China, os quais estabelecem que somente podem ser tributados por aqueles paises os lucros apurados por empresas lá sediadas.. "LUCROS AUFERIDOS POR INTERMÉDIO DE COLIGADAS E CONTROLADAS NO EXTERIOR - Na vigência das Leis 9.249/95 e 9.532/97 o fato gerador era representado pelo pagamento ou crédito (conforme definido na IN 38/96 e na Lei n° 9.532/97), e o que se tributavam eram os dividendos. A partir da MP 2.158-35/2001. a tributação independe de pagamento ou crédito (ainda que presumidos), passando a incidir sobre os lucros apurados, e não mais sobre dividendos. LUCROS ORIUNDOS DE INVESTIMENTO NA ESPANHA - Nos termos da Convenção Destinada a Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Imposto sobre a Renda entre Brasil e a Espanha, promulgada pelo Decreto n° 76.975, de 1976, em se tratando de lucros apurados pela sociedade residente na Espanha e que não sejam atribuíveis a estabelecimento permanente situado no Brasil, não pode haver tributação no Brasil." (Acórdão 101-97.070) (g.n.) Ressalte-se ainda que, mesmo para as controladas sediadas em Países com os quais não há tratado para evitar a dupla tributação, como é o caso dos Estados Unidos da América, o Fisco brasileiro também é obrigado a conceder um crédito do valor pago no exterior, nos termos do artigo 26 da Lei n° 9.249/95 (a Fiscalização não considerou os impostos pagos no exterior, o que está comprovado desde o procedimento fiscalizatório). Do Critério de Contabilização e Reconhecimento dos Valores Denominados Créditos de Parceiros e do Aproveitamento dos Benefícios da Lei 10.637/2002 para os Gastos com Pesquisa e Desenvolvimento_ Para projetar as aeronaves, os materiais aeroespaciais, componentes e equipamentos, a Recorrente realiza elevados dispêndios com pesquisa e tecnologia ("DISPÊNDIOS com P&D"). Como esses elevados dispêndios irão contribuir para a formação da receita a partir do momento em que as aeronaves começarem a ser vendidas, a sua contabilização como custo somente poderá ser deduzida a partir do momento em que as vendas começarem a ser realizadas, motivo pelo qual eram classificados Débito na conta do Ativo Diferido. Com o advento da Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, resultado da conversão da Medida Provisória n° 66, de 29 de agosto de 2002, foi instituído o benefício fiscal decorrente da possibilidade de se deduzir as despesas operacionais relativas aos dispêndios realizados com pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica de produtos. Ocorre que a legislação estabelece dois momentos distintos para a aplicação do benefício fiscal. Em regra, são dedutíveis todos os dispêndios realizados com pesquisa Fl. 15DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 16 tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica, no momento em que são despendidos (artigo 39 da Lei n° 10.637/02). Ocorre que, para os dispêndios realizados anteriormente a 01/01/2003, o § 5 o do artigo 39 da referida Lei determina que só seria dedutível o saldo da conta de ativo diferido existente até 31/12/2002. Portanto, pode-se demonstrar graficamente a aplicação do dispositivo na seguinte linha do tempo: (...) Portanto, é verdadeira a afirmação do Sr. Agente Fiscal de que com relação ao ano de 2002 a Recorrente utilizou apenas o saldo existente em sua conta de ativo diferido (líquido das contribuições de parceiros). Todavia, conforme visto, a partir de 01/01/2003, eram dedutíveis todas as despesas operacionais referentes a dispêndios com pesquisa e tecnologia. De fato, no regular exercício do seu objeto social, a Recorrente recebe recursos de empresas parceiras ("créditos de parceiros"), que serão as fornecedoras de peças e equipamentos a serem utilizados nas aeronaves em cada projeto. O total dos dispêndios com pesquisa e tecnologia foi contabilizado no ativo diferido, mas o saldo dessa conta sempre era reduzido dos valores recebidos dos parceiros (créditos de parceiros). Tal metodologia adotada pela Recorrente foi mantida para o ano-base de 2004, a despeito do equivocado entendimento da Fiscalização, que afirmou que "não foi usado o mesmo peso e mesma medida aplicada ao saldo de 2002' Ocorre que, mesmo que tais créditos de parceiros fossem contabilizados como receitas (como entende o Sr. Agente Fiscal), deveriam ser contabilizados como "receitas a apropriar", somente sendo levados a resultado no mesmo momento em que os custos a eles correspondentes fossem deduzidos. Ressalte-se, neste sentido, que este procedimento foi observado pela Recorrente, que tributou tais valores no ano-base de 2004 por meio de adições ao lucro real, as quais foram inclusive admitidas pelo Sr. Agente fiscal: Grupo de conta 1° trimestre de 04 2o trimestre de 04 3o trimestre de 04 4o trimestre de 04 Soma 146110 -258.312.868,83 -22.832.860,98 -22.733.110,51 -13.567.464,16 (-) vr adicionados 4.857.824,10 4.096.594,33 3.857.270,92 3.459.350,29 A tributar 253.455.044,73 18.736.266,65 18.875.839,59 10.108.113,87 (Tabela extraída do auto de infração - apuração da base de cálculo - fls. 761 Por fim, ainda que se admita que a Recorrente somente poderia utilizar o benefício fiscal instituído pela Lei n° 10.637/02 para os valores dos dispêndios reduzidos da contribuição de parceiros, o que se nega, mas se admite apenas a título argumentativo, os valores recebidos a título de créditos de parceiros em 2004 foram tributados nos exercícios subseqüentes, pelo que os lançamentos são nulos por não considerarem o efeito de postergação do pagamento. Do Pedido Ante o exposto e ratificando-se as demais alegações de defesa desenvolvidas em sede de recurso voluntário, espera a Recorrente que este Egrégio Conselho reforme parcialmente a decisão ora recorrida, com o conseqüente cancelamento integral dos autos de infração objeto do presente processo administrativo (...). Por sua vez, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões em 6/07/2009, fls. 2368 a 2408, propugnando seja negado provimento ao recurso voluntário dado provimento ao recurso de oficio, ou seja, restabelecendo integralmente a tributação. É o relatório. Fl. 16DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 9 17 Voto Vencido Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, Relator Ainda na fase impugnativa a pessoa jurídica levantou a preliminar de ilegitimidade passiva, protestando pela nulidade do Ato Administrativo de Lançamento, ao fundamento de que, por ocasião da lavratura e conseqüente ciência dos Autos de Infração, já se encontrava extinta a pessoa jurídica que figura no pólo passivo da relação jurídica tributária então estabelecida. Sustenta que a extinção da sociedade ocorreu em data de 31 de março de 2006, enquanto que a autuação só veio a se concretizar no dia 24 de dezembro de 2007, e que todos os termos e atos tiveram como destinatária a pessoa jurídica extinta. Alegou que presente a jurisprudência firmada pelo extinto Primeiro Conselho de Contribuintes, o lançamento tributário sob análise é nulo, de pleno direito, por ocorrido erro na identificação do sujeito passivo. O ilustre relator do voto condutor do Acórdão recorrido, de plano, reconhece que “... em nenhum momento a empresa incorporadora foi citada, tanto nas intimações, como no Termo de Verificação e nem mesmo nos Autos de Infração lavrados, ainda que tenha expressamente comunicado a incorporação ao Agente Fiscal...”, porém, afasta a preliminar prejudicial de mérito, tecendo considerações que podem ser assim resumidos: -não houve mudança de proprietários ou mesmo de direção da empresa Embraer, sendo certo que a empresa Rio Han foi especialmente constituída para conduzir o processo de implementação da reestruturação da empresa (Embraer), mantendo como únicos acionistas a Cia. Bozano, Previ e Sintel; -no ato da incorporação a empresa Rio Han alterou sua denominação para Embraer Empresa Brasileira de Aeronáutica S. A., adotando o mesmo endereço e o mesmo objeto social da incorporada; -a incorporadora recebeu todas as intimações, tendo tomado conhecimento do procedimento fiscal e ciência dos autos de infração, exercendo plenamente o seu direito de defesa; -tem-se por incorrida qualquer das hipóteses previstas no artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972; -a incorporação traz, como um de seus efeitos, a transferência da responsabilidade pela obrigação tributária, sendo que a incorporadora assume a condição de responsável; -ainda que no campo “Identificação do Contribuinte” tenha figurado o nome da empresa incorporada, coube à incorporadora tomar ciência de todos os procedimentos fiscais e apresentar os documentos solicitados pelo Auditor Fiscal, correspondentes às operações realizadas pela incorporada; -revela-se protelatório o argumento trazido à colação, na medida em que a conseqüência do fato de haver erro na identificação do sujeito passivo “... é imputar o ônus do pagamento a quem não é devido (SIC)”, o que inocorre no caso concreto, vez que tanto faz que a peça básica seja lavrada contra a incorporada ou incorporadora, o ônus recairá, sempre, sobre a empresa incorporadora. Fl. 17DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 18 De plano cumpre consignar, por relevante, que o fato de a recorrente haver tomado conhecimento de todos os ato relacionados com o procedimento de fiscalização, inclusive atendendo às inúmeras intimações para exibir documentos e prestar esclarecimentos, traduz tão-somente o cumprimento de um dever legal e estatutário, vez que ao assumir a condição de sucessora, tornou-se responsável, também, pela guarda de todo o acervo anteriormente produzido pela incorporada, não podendo se furtar ao cumprimento de tal mister. Não é correto afirmar que as hipóteses de nulidade do Ato Administrativo de Lançamento são apenas aquelas elencadas pelo artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972. No mesmo diploma temos o conteúdo do artigo 10 que impõe, de forma imperativa, como um dos requisitos para validade do Auto de Infração, que contenha, necessariamente, a qualificação do autuado. Tanto a prática do ato de lançamento tributário, quanto sua revisão pela autoridade administrativa está autorizada através do inciso IX do artigo 149 do Código Tributário Nacional – CTN, uma vez comprovado que ocorreu omissão de ato ou formalidade essencial à sua eficácia e validade. Portanto, a falta de qualquer ato ou descumprimento de formalidade indispensável à sua validade, vicia o lançamento implicando sua nulidade. Segundo a melhor doutrina, o ato administrativo é legal ou ilegal, válido ou inválido, podendo revelar, às vezes, mera irregularidade que não o torna nulo, mas tão-somente passível de sofrer correção de rumo ou de ter sanado ou corrigido seu defeito. Quando eivado de vício de legalidade, característica que contamina algum dos requisitos necessários à configuração de validade do ato administrativo, temos presente o pressuposto de sua anulação. A questão que se coloca no caso sob exame é saber se o fato de a autoridade lançadora, mesmo alertada para a ocorrência da sucessão, resultante da incorporação, ter praticado todos os atos, inclusive o Ato Administrativo de Lançamento, em nome da pessoa jurídica extinta, com inscrição do CNPJ já baixada, torna nulo o ato praticado por ocorrido erro na identificação do sujeito passivo. Caso semelhante ao que está sendo analisado já foi enfrentado pela Egrégia Primeira Câmara do extinto Primeiro Conselho de Contribuintes, em Sessão realizada no dia 23 de janeiro de 2002, julgamento que resultou no Acórdão nº 101-93.726, assim ementado: “I.R.P.J. – PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. - NORMAS GERAIS. - NULIDADE DO LANÇAMENTO. - ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. – O erro na identificação do sujeito passivo representa vício insanável, quanto à existência do Ato Administrativo de Lançamento, em face do estabelecido nos artigos 132 e 142 do CTN, e do artigo 5º, inciso I, do Decreto-lei n.º 1.598, de 1977. I.R.P.J – PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. - RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES. - MULTA. - Tributo e multa não se confundem, eis que esta tem caráter de sanção, inexistente naquele. Na responsabilidade tributária do sucessor não se inclui a multa punitiva aplicada à empresa. Inteligência dos artigos 3.º e 132 do CTN.» (Decisão do STF no RE n.º 90.834-MG, relator Ministro DJACI FALCÃO, RTJ n.º 93, pág. 862). Recursos conhecidos: negado provimento ao ex officio e provido o voluntário.” Relevante invocar, aqui, parte do voto proferido naquela oportunidade: “Passando a apreciação do recurso voluntário, cabe inicialmente analisar a nulidade das autuações por erro na identificação do sujeito passivo, erro este que a decisão recorrida considerou não essencial, ao consignar na ementa, que é o resumo de sua fundamentação, verbis: Fl. 18DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 10 19 “lavratura do auto de infração em nome da sucedida, relativamente a créditos pelos quais é responsável a sucessora, configura apenas erro não essencial em relação à identificação do sujeito passivo, mormente a sucessora tenha recebido todas as intimações e assinado o auto de infração por meio de seus representantes legais.” Data vênia, do afirmado pela R. Decisão, com ele não se pode concordar não há como equiparar o erro na identificação do sujeito passivo ao erro não essencial ou vício formal, este, inclusive, subordinado em termo de decadência, ao disposto no art. 173, inciso II, do Código Tributário Nacional, pois a análise da questão relativa a erro na identificação do sujeito passivo, prefere ao exame do mérito, cumprindo verificar se, mesmo que o tributo seja exigível de determinado contribuinte, se sua cobrança poderia se dar através de autuação dirigida a outra contribuinte, ou seja, se o Fisco pode lavrar auto de infração contra empresa que não mais existe, para exigir tributo de sua sucessora. Essa questão, de cuja apreciação dependerá o exame de mérito, é daquelas que sempre deve ser examinada pelo julgador, até mesmo de ofício, e, com mais razão, deve este dela conhecer, uma vez que provocado pela contribuinte. A relação processual esboça-se com a lavratura do auto de infração e completa-se quando surge o contencioso, com a resistência das contribuinte à pretensão do Fisco. Entretanto, se, uma das partes não tem capacidade de ser parte, ou seja, não é sujeito de direito, o vício que o contaminou não pode ser considerado erro não essencial ou formal. Ato que tem destinatário diverso do que deveria, qualquer que seja o motivo, é ato que não pode produzir efeitos em relação ao destinatário erradamente identificado, e em relação ao destinatário correto, é ato inexistente (trata-se de ato que não se praticou em relação a ele, e, portanto, para ele não existe juridicamente). O ato praticado contra o sujeito passivo erradamente identificado é completamente ineficaz contra o sujeito passivo correto. Nenhum efeito produz em relação ao terceiro e, neste caso, o sujeito passivo correto é terceiro, por não ser parte. Atente-se ser para a definição de lançamento contida no art. 142 do Código Tributário Nacional como “o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível” (grifamos). O art. 10 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 dispõe que o auto de infração deve conter obrigatoriamente determinados requisitos, dentre os quais a qualificação do autuado (item I). A não qualificação ou a qualificação inadequada do sujeito passivo sujeito o procedimento, segundo reiterada jurisprudência, inclusive da Câmara Superior de Recursos Fiscais, a anulação da exigência fiscal. Sendo o auto de infração um ato jurídico administrativo, exige-se para sua validade que obedeça à forma prescrita em lei. Em face disso, se o auto não possui requisito essencial exigido pela legislação, por trazer identificação errônea do sujeito passivo, e a falha não pode ser sanada, viciado está o lançamento, acarretando-lhe a nulidade. Não se podendo sanear o lançamento, sem efetuar-se um novo lançamento, uma vez que nele deveria figurar como sujeito passivo a sucessora, que é responsável tributária pelos tributos devidos pela sucedida (art. 132 do CTN) e é titular, de fato, do interesse contrário à pretensão do Fisco, não resta outra hipótese, senão a declaração de nulidade do ato de ofício. Quanto ao fato de que o lançamento foi efetuado com ciência do sujeito passivo, é necessário lembrar que o sujeito passivo errado, em cujo nome se fizera a citação administrativa (“notificação”), era a antiga sociedade limitada e não a atual EAGLE Fl. 19DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 20 DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS S/A. Logo, esta não é parte e sim terceiro, naquela relação processual instaurada com o Auto de Infração. Em direito processual, todo aquele que não foi notificado ou intimado (“citado”) em nome próprio, é terceiro, pouco importando se teve conhecimento do processo, em outra qualidade (na qualidade de sócio, por exemplo, e não como representante da sociedade citada) que não a qualidade de parte. A autuada trouxe aos autos ampla doutrina e jurisprudência para demostrar não se confundir a pessoa autuada com a do sucessor, embora este responda pelo tributo devido pela autuada (sucedida) Nesse sentido, declara que a jurisprudência, sobretudo quando trata dos “embargos de terceiro”, onde essa figura foi mais profundamente estudada, nos raros casos em que o sócio, o sucessor ou qualquer outro é considerado como integrante da lide e não como terceiro, tal se deu por ter sido anteriormente citado para integrá-la em nome próprio. É que o sócio, mesmo que em nome da sociedade tenha assinado o recebimento do “mandado de citação” (equivalente, no processo administrativo, à “notificação de lançamento” ou à “ciência do Auto de Infração”) é terceiro naquela lide, pois segundo o art. 20 do Código Civil não se confunde a personalidade da sociedade com a de seus membros. Nesse sentido, RSTJ 109/91. O sócio pode ter ciência do processo contra a sociedade, mas, mesmo assim, continua sendo terceiro, por não integrar relação processual. E há precedente jurisprudencial segundo o qual, mesmo que o sócio tenha sido citado em nome próprio, pode oferecer embargos como terceiro: “Admite-se que o sócio …, citado na execução fiscal como litisconsorte passivo da sociedade limitada, ofereça embargos de terceiro… " (Superior Tribunal de Justiça, Revista dos Tribunais n.º 761, pág. 206). Ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1939, escreveu, a propósito, AMARAL SANTOS: "Terceiro é a pessoa que não se identifica com qualquer das partes. Mas aí fala-se de identificação jurídica, e não de identificação física, porque bem pode uma mesma pessoa ser parte na relação processual e, simultaneamente, terceiro em face dela, quando naquela qualidade se apresenta como titular de um direito e nesta como titular de outro, não abrangido nem atingido pela sentença ali proferida”. De um modo geral —sintetiza AMÍLCAR DE CASTRO— pode-se dizer que, “nas execuções, a palavra terceiro compreende não só quem de qualquer modo não figurou na causa, ou na execução, como ainda quem, embora tenha figurado, agiu em qualidade diversa daquela em que se apresenta como embargante” (v. Direito Processual Civil, vol. 3.º, 2.ª ed., 1965, n.º 909, letra "a", pág. 372). E HAMILTON DE MORAES E BARROS, nos Comentários ao Código de Processo Civil de 1973, referindo-se ao conceito de terceiro, cita, como esposando o mesmo conceito acima, JOSÉ FREDERICO MARQUES, em suas Instituições de Direito Judiciário Civil, vol. 5, 2º ed., pág. 455 e J. M. CARNEIRO LACERDA, em seus Comentários ao Código de Processo Civil Brasileiro, ed. de 1941, vol. IV, pág. 175, e conclui por assim expressar: "A mesma pessoa física ou jurídica pode ser simultaneamente parte e terceiro no mesmo processo, se são diferentes os títulos jurídicos que justificam esse duplo papel. A palavra terceiro significa não só a pessoa física ou jurídica que não tenha participado do feito, como também a pessoa que participou do processo, mas que, aqui, nos embargos, é titular de um direito diferente, outro que não o que foi objeto da decisão judicial." Por esposar esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal, acolhendo voto do Ministro CORDEIRO GUERRA, julgou que Fl. 20DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 11 21 “A pessoa física ou jurídica pode ser simultaneamente parte e terceiro no mesmo processo, … se são diferentes os títulos jurídicos que justificam esse duplo papel.”(Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário Nº 89.802 – CE, RTJ 88/717). A questão do erro na identificação do sujeito passivo não deve ser obscurecida pelo argumento de que a empresa sucessora de qualquer modo responderia pelos tributos devidos pela sucedida. Na verdade, antes de examinar se os tributos eram ou não devidos pela sucedida e se, por isso, serão ou não devidos pela segunda sucessora, é mister se verifique, em caráter preliminar, se os sujeitos do processo em que este exame ocorre têm legitimidade para tal: se o sujeito ativo e o sujeito passivo têm legitimidade para figurar naquele processo. Se um tributo ou uma sanção forem realmente exigíveis de determinada empresa ou indivíduo (sujeito passivo), nem por isso pode essa questão ser objeto em um processo do qual este indivíduo ou empresa não faça parte do processo ou contra a qual não tenha sido dirigida a autuação: falta legitimidade passiva. Efetivamente, não pode ser confundida a relação de direito material com a relação processual. A legitimidade processual (relação de direito adjetivo) é questão prévia ao exame do mérito (relação de direito substancial). É por isso que se diz que a legitimidade processual é questão preliminar ou prejudicial, isto é, a questão da legitimidade precede e prejudica o exame da questão de fundo. Do julgamento desta questão prévia depende a possibilidade de examinar-se a questão de mérito, necessariamente posterior, do ponto de vista lógico.” A mesma Colenda Primeira Câmara, ao julgar o Recurso protocolizado sob o nº 126.141, dando causa ao Acórdão nº 101-93.587, firmou entendimento no sentido de que deve ser declarado nulo o lançamento efetuado contra pessoa jurídica extinta por incorporação, cabendo aqui transcrever parte do voto proferido naquela oportunidade, “verbis”: “Data venia do consignado pela Digna autoridade julgadora a quo, não é possível concordar com nenhum dos fundamentos por ela endossados na R. decisão recorrida: seja quanto às preliminares, seja quanto ao mérito. Da ilegitimidade do sujeito passivo contra quem foi lavrado o Auto de Infração Com efeito, inicialmente, deduz-se que o fundamento apresentado pela autoridade julgadora monocrática para não acolher a preliminar de nulidade e, em conseqüência, concluir pela legitimidade passiva da pessoa jurídica identificada no lançamento, foi o de que: “A nulidade do auto de infração só ocorre quando sua lavratura for efetuada por servidor incompetente, (...) uma vez que a hipótese de ilegitimidade dos atos processuais, entre os quais se incluem os autos de infração, está perfeitamente definida no inciso I do artigo 59 do Decreto nº 70.235/1972, de 06 de março de 1972, Processo Administrativo Fiscal (PAF) com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.748, de 09 de dezembro de 1993, e refere-se ao caso em que a lavratura tenha sido feita por pessoa incompetente, o que não veio a ocorrer na situação presente.” todavia, tal conclusão revela a absoluta falta de aprofundamento na análise da matéria, incidindo no que há muito anos consignou o ilustre ex-Presidente da 3ª Câmara deste Conselho de Contribuintes, Dr. ANTÔNIO DA SILVA CABRAL, in Processo Administrativo Fiscal, onde declara “ser um dos maiores equívocos praticados por muitos julgadores que entendem que as nulidades são apenas as constantes do art. 59 do Decreto nº 70.235/72.” O referido autor, após haver apresentado inúmeros outros fundamentos que justificam a declaração de nulidade dos atos processuais, acrescenta que um Fl. 21DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 22 lançamento, pode ter sido efetuado por autoridade competente e, evidentemente, sem qualquer preterição do direito de defesa, mas ser nulo, por exemplo, por não ter sido identificado o sujeito passivo. E, após analisar as diversas espécies de nulidades, conclui que erram as decisões que afirmam ser as hipóteses mencionadas no art. 59, as únicas que podem acarretar a nulidade processual. Arrematando com a seguinte afirmação, bem elucidativa para o caso destes autos: “Em matéria de nulidade há de se distinguir os casos em que esta é suprível. Se não o for, o próprio processo se torna inválido, como quando ocorre erro na identificação do sujeito passivo. Ilegitimidade passiva. O art. 142 do CTN determina que o lançamento deve identificar o sujeito passivo. Logo, um erro na identificação do sujeito passivo torna nulo o lançamento. Este é um dos casos de nulidade, não mencionados pelo art. 59. ...” Segundo a legislação, jurisprudência e doutrina, o lançamento, materializado através da Notificação de Lançamento ou Auto de Infração, ao formalizar uma exigência fiscal, estabelece um relação jurídica processual, todavia, para que essa relação se constitua e tenha validade, é indispensável que atenda ao que a doutrina conceituou como pressupostos processuais e também se façam presentes as condição da ação. Pressupostos processuais são os requisitos necessários para que a relação processual se constitua e tenha validade, como previsto no art. 267, inciso IV, do Código de Processo Civil, assinalando Waldemar Mariz de Oliveira Júnior, in Teoria Geral do Processo Civil, “sem o concurso desses pressupostos ou de algum deles o processo não terá existência e validade”, . Já as condições da ação são os requisitos essenciais para a existência da ação, as quais se ligam-se diretamente à pretensão deduzida na peça processual (mérito) e por isso mesmo devem ser examinadas preliminarmente, antes do julgamento do mérito. Acrescentando o mencionado autor que “O exame sobre os pressupostos processuais precede sempre o referente às condições da ação ...” e ambos o do conhecimento do mérito. Os pressupostos processuais são de duas espécies: subjetivos e objetivos, incluindo-se entre os primeiros as partes, devendo estas ter capacidade de ser parte e capacidade de estar em juízo, sendo que a capacidade de ser parte é pré- requisito para a capacidade para estar em juízo; sem a existência da primeira jamais existirá a segunda, embora possa existir a primeira e não se materializar a segunda, por esta depender de assistência, representação ou determinar a lei a substituição processual. Ensinando MOACYR AMARAL SANTOS, in Primeiras Linhas de Direito Processual Civil que, “Se uma ou ambas as partes não têm capacidade de ser parte, isto é, não sejam sujeitos de direito (se lhes faltar a capacidade jurídica), nenhuma relação jurídica se constitui. Se a uma ou ambas as partes faltar capacidade processual, a relação igualmente, não se formará, por serem despidos os atos das mesmas de eficácia jurídica. Também E. D. MONIZ DE ARAGÃO, in Comentários ao Código de Processo Civil, diz que a capacidade processual das partes regula-se pela lei material, que fixa a sua aquisição e perda, assim para as pessoas físicas como para as jurídicas. Do mesmo modo, para que o julgador possa adentrar ao mérito da pretensão formulada, é indispensável, nos termos do artigo 267, inciso VI, se façam presentes as condições da ação, ou seja: (i) possibilidade jurídica do pedido, (ii) legitimidade das partes (legitimatio ad causam), e (iii) legítimo interesse. Fl. 22DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 12 23 E. D. MONIZ DE ARAGÃO , na obra citada, ao comentar as condições da ação, entre as quais se encontra a legitimidade para a causa – “a pertinência da ação”, isto é, “a pertinência da ação àquele que a propõe e em confronto com a outra parte”, acrescenta que: “Este requisito concerne às duas partes, ou seja, não respeita apenas à pessoa do autor, mas também à do réu. Não basta, portanto, afirmar que a legitimidade corresponde à titularidade na pessoa que propõe a demanda, pois é indispensável que também o réu seja legitimado para a causa.” Embora vastíssima doutrina pudesse ser trazida à colação, nenhuma dúvida pode restar de que o presente lançamento é nulo de pleno direito, vez que relação jurídica não pode ter existência em razão do manifesto equívoco na identificação do sujeito passivo, dado que a autuação recaiu sobre pessoa jurídica que de há muito não mais existe; logo, não é mais sujeita de direito (falta-lhe capacidade jurídica), e, em conseqüência, não tem capacidade de estar em juízo administrativo. Do mesmo modo, não está presente uma das condições da ação, que é, a legitimidade para agir (legitimatio ad causam), pois, de acordo com o art. 12, inc. VII, do CPC, as pessoas jurídicas deveriam ser representadas por quem os respectivos estatutos designarem, ou não os designando, por seus diretores. Ora, se foram extintas nem tem estatutos, nem diretores. (...). A questão do erro na identificação do sujeito passivo não deve ser obscurecida pelo argumento de que a empresa sucessora de qualquer modo responderia pelos tributos devidos pela sucedida. Pois, como visto, antes de examinar-se se os tributos eram ou não devidos pela sucedida e se, por isso, serão ou não devidos pela segunda sucessora, é mister se verifique, em caráter preliminar, se os sujeitos do processo existem (capacidade de ser parte), se têm capacidade de estar em juízo e estão legitimados para agir. O fato de um tributo ou uma sanção serem realmente exigíveis, antes de sua formalização, é necessário perquirir quem é o sujeito passivo (se, contribuinte ou responsável, nos termos d o art. 121, parágrafo único do CTN), pois ele, em vista do disposto no art. 142 do mesmo diploma complementar tributário, terá ser devidamente identificado. Ora, se nos termos do artigo 132 do Código Tributário Nacional: “A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra, é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.” e do art. 139, inciso III, do Regulamento do Imposto Sobre a Renda: “Respondem pelo imposto devido pelas pessoas jurídicas transformadas, extintas ou cindidas (Decreto-lei nº 1.598/77, Art. 5º) .................................................................................. III - A pessoa jurídica que incorporar outra ou parcela do patrimônio de sociedade cindida”. significa que não pode mais ser exigido o tributo da pessoa jurídica extinta que, por um daqueles atos jurídicos, inicialmente seria o contribuinte. O Fisco está por força de lei sub-rogado no direito de exigir o que lhe pertence do responsável por sucessão. Não há como confundir a relação de direito processual com a relação de direito material. A legitimidade processual (relação de direito adjetivo) é questão prévia ao exame do mérito (relação de direito substancial). É por isso que se diz que a Fl. 23DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 24 legitimidade processual é questão preliminar ou prejudicial, isto é, a questão da legitimidade precede e prejudica o exame da questão de fundo. Do julgamento desta questão prévia depende a possibilidade de examinar-se a questão de mérito, necessariamente posterior, do ponto de vista lógico. Segundo o artigo 267 do Código de Processo Civil: “Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito: [....] IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; [....] VI - quando não concorrer qualquer das condições de ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; [....]. O Supremo Tribunal Federal, examinando questão análoga, entendeu que, no caso de “inexistência da parte” (por falecimento da pessoa natural ou extinção de pessoa jurídica, por exemplo), “não há dúvida de que ocorre a hipótese do inc. IV do art. 267 do CPC, pois falta pressuposto para o desenvolvimento válido e regular do processo, que impede o órgão julgador de lançar-se à análise do mérito da causa” [AR 982-7-PR - Rel.: Ministro CARLOS MADEIRA, DJ de 26-02-88, pág. 189, Ementário 1491-01, pág. 35; Rev. Paraná Judiciário n.º 25, pág. 180; destaque acrescentado aqui]. Como visto, uma vez ausente qualquer dos pressupostos processuais (art. 267, inciso IV do CPC) ou das condições de procedibilidade, extingue-se o processo sem julgamento do mérito (idem, art. 267, VI), aplicando-se o disposto no art. 295 do CPC. Quando procedente a questão preliminar da ilegitimidade da parte, o mérito não pode ser examinado e, no caso, é indubitável a questão da ilegitimidade passiva(...), conforme legislação e a doutrina indiscrepantes sob este aspecto, vez que o auto de infração foi lavrado contra empresa já extinta, por incorporação, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976: “Caracterizada a ilegitimidade passiva ad causam dos demandados na ação, deve-se conhecer da apelação por eles formulada, respaldada nesse fundamento, para decretar a extinção do processo sem julgamento do mérito, na conformidade do art. 267, IV e § 3.º, do CPC. (Ac. un. da 3ª Câmara Cível do TJPA, na Ap. 11.454, rel. Des. Raymundo Hélio de Paiva Mello, RTJPA n.º 39, pág. 222). A jurisprudência administrativa é harmônica com a jurisprudência de nossos Tribunais. Este Conselho de Contribuintes e a Câmara Superior de Recursos Fiscais, de fato, tendo como Relatores Ilustres Representantes da Fazenda Nacional, em decisões com base na lei e nos princípios jurídicos, afina-se com esse entendimento, proclamando a nulidade de lançamento que confunde sucessor e sucedido (como ocorre com a incorporação e a fusão, entre outras hipóteses legais): NORMAS GERAIS - NULIDADE DO LANÇAMENTO - ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO - É nulo, por erro na identificação do sujeito passivo, o lançamento efetuado contra pessoa jurídica extinta por incorporação, cabendo a exigência contra a incorporadora, nos termos do CTN, art. 132.” (Ac.106-07.836, Relator Mário Albertino Nunes). Por igual, considera-se erro na identificação do sujeito passivo o lançamento efetuado em nome de terceiro, pessoa física ou jurídica, do mesmo modo como o é o lançamento efetuado contra a sociedade extinta por incorporação, transformação ou fusão: “Desta forma, há erro na identificação do sujeito passivo, quando a responsabilidade for imputada à empresa por aquisição feita pelo sócio, em seu próprio nome. (Acórdão n.º -CSRF/01-1.915, relator CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES). Sem a menor procedência a alegação da r. Decisão singular ao afirmar que, após a GERDAU ter sido intimada e ingressado na relação jurídica com observância do pleno contraditório, estaria suprida a irregularidade argüida, dado que, no caso, não Fl. 24DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 13 25 se cuida de deficiência de citação, quando se poderia invocar o disposto no art. 214, §1º, do CPC, mas de erro da pessoa (quem deve ser considerado sujeito passivo), ou seja, quem, figurando no processo, poderia vir a ser objeto de execução fiscal, no caso em que fosse confirmada a exigência fiscal e fosse necessário entrar em juízo para cobrar a dívida. Ainda inivocável ao caso é o disposto no artigo 244 do CPC, dado não se tratar de vício de forma, matéria versada nesse dispositivo, sendo certo que o por ele estabelecido somente tem aplicação quando a lei não fixar para a desobediência da forma prevista, a cominação de nulidade. Finalmente, se é a pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação, quem responde pelos tributos devidos pelas pessoas jurídicas de direito privado, fusionadas, transformadas ou incorporadas, nos termos dos arts. 132 do CTN e 139, inciso III, do RIR/80, ambos já transcritos, somente a empresa sucessora com sede na Cidade do Rio de Janeiro (fato este que, inclusive, desloca a competência da autoridade julgadora singular para esta Cidade) é que poderia ser atuada e não a empresa sucedida, pois esta não tem mais representação, como o exige o art. 12, inc. VII, do CPC, isto é, não mais pode ser chamada à lide. Como é óbvio, também não é possível inscrever dívida em nome de entidade jurídica inexistente, isto é, contra quem, se procedente fosse a exigência, teria de ser inscrito o débito e, o que mais grave, em nome de quem surgiria o título executivo extra judicial. Portanto, tudo em nome de quem não mais existe, colocando os órgãos de execução fiscal da Fazenda na impossibilidade de exigir o suposto crédito, no todo ou em parte. Deste modo, acolho a preliminar para declarar a nulidade da autuação fiscal, por ilegitimidade de parte, em face da lei e da jurisprudência.” Uma vez evidenciado que o lançamento efetivou-se contra pessoa jurídica inexistente e, sendo a correta identificação do sujeito passivo requisito essencial à validade e eficácia do lançamento, revestem-se de nulidade os lançamentos efetuados. Em face do exposto, nego provimento ao recurso de ofício e dou provimento ao recurso voluntário, em face da ilegitimidade de parte. Das demais matérias em litígio. Uma vez que restou superada a questão preliminar relativa a ilegitimidade passiva da Recorrente, há que ser apreciada, ainda, outra prejudicial de mérito, relativamente à alegada decadência do direito de a Fazenda Pública constituir, pelo lançamento, o crédito tributário correspondente aos fatos geradores ocorridos até novembro de 2002. Sustentou a Recorrente que em razão de tanto o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ, quanto a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, se submeterem ao denominado lançamento por homologação, por força do comando jurídico inserto no parágrafo quarto do artigo 150, do CTN, o instituto da decadência teria alcançado o direito de constituição do crédito tributário cujos fatos geradores ocorreram até o mês de novembro de 2002, vez que a ciência do auto de infração se deu no dia 24 de dezembro de 2007. No particular entendo que assiste razão à Recorrente, posto que jurisprudência administrativa acerca do tema é pacífica ao entender que o que constitui objeto de homologação é a atividade desenvolvida pelo contribuinte, nada importando para fins de aplicação da regra de decadência aplicável aos tributos lançados por homologação, como é o caso do IRPJ e da CSLL, o fato de ter havido pagamento ou não. Nas palavras sempre oportunas de Gabriel Lacerda Troianelli “(...) o que se homologa é a atividade de apuração do tributo efetuada pelo sujeito passivo, e não o Fl. 25DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 26 pagamento do tributo, que pode, como já vimos, nem mesmo ocorrer, se o contribuinte, no período de apuração, por exemplo, não praticar fato gerador, ou, mesmo tendo tributo devido, contar com créditos compensáveis ou prejuízos que resultem no não-pagamento efetivo de tributo. Conclui-se, assim, que não é necessária a existência de pagamento para que se opere a decadência mediante a homologação tácita de que trata o artigo 150, § 4˚ do Código Tributário Nacional, bastando, para tanto, que o sujeito passivo tenha efetuado regularmente a atividade de apuração do tributo devido (se houver), com o correspondente registro ou entrega de declaração, na forma que estabelecer a legislação pertinente.” (TROIANELLI, Gabriel Lacerda. Lançamento por homologação e decadência do direito de constituir o crédito. RDDT 151, abr/08, p.28) No mesmo sentido, as lições de ZUUDI SAKAKIHARA. Confira-se: “A literalidade do texto pode levar à conclusão de que o objeto da homologação é o pagamento antecipadamente feito pelo obrigado. No entanto, não parece ser esse o entendimento acolhido pelo CTN, pois o pagamento, na verdade, é insuscetível de homologação. A homologação, que segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, é o ato vinculado pelo qual a Administração concorda com o ato jurídico já praticado, uma vez verificada a consonância dele com os requisitos legais condicionadores de sua válida emissão (...)” (grifos aditados) Como visto, o que define a regra de contagem do prazo decadencial de cada tributo é apenas e tão-só sua sistemática de apuração que, no caso dos tributos sujeitos à modalidade de lançamento por homologação encontra disciplina no artigo 150, § 4º do CTN. Outra não é a orientação dos órgãos judicantes do Ministério da Fazenda, como se depreende dos arestos abaixo colacionados: "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – DECADÊNCIA – I.R.P.J. E CSLL – O imposto de renda pessoa jurídica e a Contribuição Social sobre o Lucro se submetem à modalidade de lançamento por homologação, eis que é exercida pelo contribuinte a atividade de determinar a matéria tributável, o cálculo do imposto e pagamento do "quantum" devido, independente de notificação, sob condição resolutória de ulterior homologação. Assim, o fisco dispõe de prazo de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para homologá-lo ou exigir seja complementado o pagamento antecipadamente efetuado, caso a lei não tenha fixado prazo diferente e não se cuide da hipótese de sonegação, fraude ou conluio (ex vi do disposto no parágrafo 4º do art. 150 do CTN). A ausência de recolhimento do imposto não altera a natureza do lançamento, vez que o contribuinte continua sujeito aos encargos decorrentes da obrigação inadimplida (atualização, multa, juros etc. a partir da data do vencimento originalmente previsto, ressalvado o disposto no art. 106 do CTN)”. (Ac. 1º CC 101-93.300, Sessão de 05/12/2000) “PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LANÇAMENTO. DECADÊNCIA – O Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e as Contribuições Sociais se submetem à modalidade de lançamento por homologação, eis que é exercida pelo contribuinte a atividade de determinar a matéria tributável, o cálculo do tributo e pagamento do "quantum" devido, independente de notificação, sob condição resolutória de ulterior homologação. Assim, o fisco dispõe do prazo de 5 anos, contado da ocorrência do fato gerador, para homologá-lo ou exigir seja complementado o pagamento antecipadamente efetuado, caso a lei não tenha fixado prazo diferente e não se cuide da hipótese de sonegação, fraude ou conluio (ex-vi do disposto no parágrafo 4º do art. 150 do CTN).” (Acórdão 1º CC 101-93.887, Sessão de 09/07/2002) “IRPJ E OUTROS - Ex(s): 2000 a 2001. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. A Fazenda Pública dispõe de 5 (cinco) anos, contados a partir do fato gerador, para promover o lançamento de tributos e contribuições sociais enquadrados na modalidade do art. 150 do CTN, a do lançamento por homologação, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Inexistência de pagamento ou descumprimento do dever de apresentar Fl. 26DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 14 27 declarações não alteram o prazo decadencial nem o termo inicial da sua contagem.” (1º CC Ac 103-22.935, DOU de 22.06.2007) “DECADÊNCIA -Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, e não sendo caso de dolo, fraude, ou simulação, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data de ocorrência do fato gerador. Esse termo não se altera pela circunstância de não ter havido pagamento. Segundo jurisprudência do Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, a decadência da CSLL, do PIS e da COFINS se submete às regras do CTN.” (1º CC Ac. 195-00.112, DOU de 09/03/2009) “LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO - Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos previsto no artigo 150, §4º, do CTN, ainda que não tenha havido pagamento antecipado. Homologa-se no caso a atividade, o procedimento realizado pelo sujeito passivo, consistente em "verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo.”(1º CC Ac. 197-00.005, DOU de 02.03.2009) A orientação expressa nas ementas acima evidenciam que o que se homologa não é o lançamento, nem o pagamento, mas um conjunto de atividades previstas em lei, pois o lançamento é sempre de competência privativa da autoridade administrativa e no chamado lançamento por homologação antes de o sujeito passivo antecipar ou não o pagamento, é indispensável que ele, interpretando a lei de regência, verifique se efetivamente ocorreu o fato gerador, determine a matéria tributável e o montante do tributo devido, e, se for o caso, proceda ao recolhimento dos tributos, nos prazos fixados em lei. O prazo para a autoridade administrativa proceder à homologação expressa da atividade desenvolvida pelo administrado ou efetuar o lançamento de ofício substitutivo, salvo no caso de dolo, fraude ou simulação, tem o seu termo ad quem fixado em cinco (5) anos a contar do fato gerador. Esgotado o qüinqüênio legal, a autoridade administrativa não mais poderá rever a atividade homologada tacitamente, pelo decurso do prazo extintivo (art. 149, parágrafo único c/c o art. 150, § 4º e 156, V, do CTN). Acentue-se que não se alteraram as conseqüências previstas em lei, pelo fato de o lançamento ex officio ser decorrência de não ter o sujeito passivo ou terceiro apresentado os elementos previsto nos artigo 147 do CTN; ou ser ele conseqüência de inexatidão ou omissão, por parte do sujeito passivo, nos casos previstos no artigo 150 do mesmo diploma. Assim, não tem o menor amparo legal, o sustentado pela Fiscalização quando procede a autuações, sob o fundamento de não ser aplicável ao lançamento “ex officio” o disposto no artigo 150, §4º, do CTN, pois os procedimentos adotados pela Administração, como visto, não interferem nas conseqüências. Nesta linha de raciocínio, acolho a preliminar suscitada pela Recorrente para excluir o crédito tributário relativo ao PIS, Cofins, IRPJ e CSLL até o mês de novembro de 2002, uma vez que decaiu o direito da Fazenda de constituí-los. Quanto ao mérito, apesar dos inúmeros temas tratados no auto de infração, que terminam por ser desdobramentos lógicos ou pressupostos para a autuação ora sob análise, o lançamento se assenta sobre quatro grandes temas, quais sejam (a) a falta de tributação de lucros auferidos por controladas no exterior; (b) o resultado de equivalência patrimonial positiva estabelecido no artigo 7 da IN nº 213/02; (c) a falta de adição de juros mínimos Fl. 27DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 28 decorrentes de mútuos celebrados com pessoas vinculadas no exterior; e (d) adições não computadas referentes a créditos do diferido denominados recebimentos de parceiros. Em sua defesa, a consulente alega, em apertada síntese sobre tais temas: (a) vulneração de princípios constitucionais e legais pelo artigo 74 da MP nº 2.158-35/01, que ao dispor sobre a distribuição automática de lucros, terminou por ferir o conceito constitucional de renda e tributar o patrimônio da pessoa jurídica; (b) o equívoco da fiscalização ao considerar os lucros apurados nos anos-base de 1996 e 1997 teriam sido disponibilizados em 31.12.2002; (c) a impossibilidade de exigir-se CSLL sobre os lucros auferidos antes de 1.10.1999; (g) o equívoco na utilização da taxa de câmbio aplicável; (d) a impossibilidade se de apurar o lucro de empresa no exterior com base em legislação brasileira; (e) que a taxa de câmbio utilizada pela fiscalização estaria incorreta (31.12.2002), uma vez que a taxa correta é aquela referente à data de encerramento das demonstrações financeiras de cada controlada no exterior; (f) que não se pode tributar o resultado de equivalência patrimonial por inteiro, devendo ser expurgada a parcela correspondente à variação cambial; (g) que existem tratados celebrados com China, França e Espanha e estes tratados se sobrepõe à legislação interna; (h) que o cumprimento da condição imposta pela fiscalização para dedução dos juros mínimos de empréstimo com coligadas e controladas era impossível de ser cumprida; (i) que os gastos realizados com pesquisa e desenvolvimento são plenamente dedutíveis, quer depois da Lei nº 10.637/02, quer antes dela, no que se refere aos saldos contabilizados em conta de ativo diferido. Com relação a este item pede, ainda o reconhecimento do efeito de postergação e a exclusão das multas em virtude do instituto da denúncia espontânea previsto no artigo 138 do CTN. No que tange a possibilidade de tributar em 2002 os lucros auferidos no exterior nos anos de 1996 e 1997, entendo que também cabe razão ao contribuinte. Isso porque nos anos de 1996 e 1997 estava em vigor o artigo 25 da Lei n° 9.249/95. Logo, não poderia a Fiscalização aplicar para aqueles anos-calendário a norma prevista no artigo 74 da Medida Provisória n° 2.158-35/01, o qual considerou disponibilizado em 31/12/02 os lucros apurados nesse período. Em tais períodos somente poderiam ter sido lançados de forma segregada, uma vez que o fato gerador do IRPJ relativo a esse período ocorreu em 31/12/96 e 31/12/97, com o levantamento do balanço de tais sociedades, independentemente da disponibilização dos lucros (art. 25 da Lei 9.249/95). Conforme citado pela recorrente, cabe aqui aplicar o entendimento do eminente Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior, manifestado no voto condutor do Acórdão n.° 101-95.476: "Extraio, portanto, dos dispositivos da Lei 9.249/95, o convencimento de que a tributação recaía à época sobre o montante auferido, e não sobre o montante disponibilizado, certo ainda que tudo o que auferido pelas filiais, controladas ou coligadas durante o ano-calendário deveria ser adicionado em 31 de dezembro do ano- calendário respectivo." (g. n.) Outrossim, considerando que o Colegiado, em sua maioria votou pela conversão do julgamento em diligência, acompanhando o conselheiro Antonio Praga, deixou de apreciar neste momento as demais matérias em litígio. Conclusão Pelo até aqui exposto, voto no sentido de acolher a preliminar de decadência nulidade por erro na identificação do sujeito passivo e também acolher as preliminares de decadência, para cancelar o crédito tributário relativo ao PIS, Cofins, IRPJ e CSLL até novembro de 2002, bem como dos lucros gerados no exterior em 1996 e 1997, cuja tributação foi realizada em 31/12/2002 . (assinado digitalmente) Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira Fl. 28DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 15 29 Voto Vencedor Conselheiro Antonio Jose Praga de Souza – Redator Designado. O Recurso voluntário apresentado pelo contribuinte no presente processo recebeu uma decisão que acredito tenha sido inédita no CARF: - parte das prejudiciais ou preliminares de mérito foram enfrentadas e decididas; - ao adentrar em uma matéria de mérito foi identificada um vício na decisão de primeira instância que implicava em sua nulidade naquele ponto específico, mas sem repercussão em outras matérias em litígio, pelo que o colegiado decidiu pela nulidade parcial da aludida decisão; - para essa mesma matéria o colegiado entendeu ser necessária uma diligência, antes do novo julgamento em 1 a . instância e assim determinou sua realização. Tendo em vista que o Relator restou vencida em parte dessas questões, fui designado para redigir o voto vencedor. Cumpre desde já registrar que, após cumprida a diligência e proferida nova decisão de 1 a . instância quanto a matéria “oferecimento à tributação de lucros auferidos no exterior e adições não computadas referentes a créditos do diferido”, deverá ser reaberto o prazo recursal para o contribuinte antes de retornar o processo a este colegiado para que se prossiga no julgamento. Passo a decidir. 1. Preliminar de nulidade por erro na identificação do sujeito passivo Em verdade, trata-se de simples erro formal do auditor ao grafar o CNPJ da Embraer no auto de infração, tendo grafado o CNPJ 60.208.493/0001-81, que era da incorporada e que já constava no sistema informatizado da fiscalização desde a expedição do Mandado de procedimento fiscal -MPF (fl.1), ao invés do novo CNPJ 07.689.002/0001-89 Frise-se que a empresa incorporadora passou a utilizar a mesma razão social da incorporada, EMBRAER - EMPRESA BRASILEIRA DE AERONÁUTICA S/A, fato esclarecido pela própria recorrente. Definitivamente, um mero erro de grafia do CNPJ não pode implicar na nulidade do processo. Vejamos o disposto nos artigos 59 e 60 do Decreto 70.235/1972(PAF) Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. Fl. 29DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 30 § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. (Grifei) No presente caso não vislumbro qualquer prejuízo ao contribuinte pelo fato de ter constado no auto de infração o CNPJ da incorporada, portanto, sequer merece determinar o saneamento dos autos nessa parte. A Recorrente cita em seu recurso voluntário julgados do Conselho de Contribuinte em que foi reconhecida a ilegitimidade passiva em casos de lançamento realizado contra empresa incorporada. Todavia, a recorrente não menciona que, nos casos citados, a nulidade foi reconhecida não pelo simples fato do lançamento tributário em nome de incorporada, mas sim pela possibilidade de prejuízo à defesa No presente caso, ao contrário, a empresa incorporadora, sucessora e responsável perante o Fisco com relação às obrigações fiscais da antiga empresa Embraer, recebeu todas as intimações, tomou conhecimento do procedimento fiscal efetuado, tomou ciência dos autos de infração lavrados, enfim, exerceu plenamente o seu direito de ampla defesa nos presentes autos. Neste sentido se manifesta a jurisprudência do CARF: “SUCESSÃO POR INCORPORAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA. INDICAÇÃO DA INCORPORADA COMO SUJEITO PASSIVO. VALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO APÓS A INCORPORAÇÃO. A pessoa jurídica incorporadora é responsável, por sucessão, pelo crédito tributário devido pela incorporada, devendo aquela (incorporadora) constar do auto de infração na condição de sujeito passivo. No entanto, é válido o auto de infração lavrado após formal encerramento de atividades da incorporada, que contém sua indicação (incorporada) no pólo passivo da obrigação tributária, desde que assegurados o devido processo legal e a ampla defesa à sucessora. Publicado no D.O.U. nº 230 de 30/11/2007.”(Data da Sessão: 24/05/2007; Relator: Alexandre Barbosa Jaguaribe; Decisão: Acórdão 103-23043) “PRELIMINAR – ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – INCORPORAÇÃO - ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – INEXISTÊNCIA - A indicação no pólo passivo da obrigação tributária de pessoa jurídica constituída à época dos fatos, após a data da incorporação, é procedimento regular, que não pode provocar nulidade do lançamento, pois ausente qualquer prejuízo para o contribuinte, haja vista inexistir cerceamento de defesa, mormente quando o próprio responsável pela primeira toma ciência do lançamento e subscreve as defesas apresentadas nos autos. Nesses casos, o formalismo não pode prevalecer.”(Data da Sessão: 14/06/2007; Relator: Caio Marcos Cândido; Decisão: Acórdão 101-96215) “NORMAS PROCESSUAIS – NULIDADE FORMAL – ERRO NA QUALIFICAÇÃO DO AUTUADO. Não configura erro na identificação do sujeito passivo quando, embora o lançamento tenha sido formalizado em nome da empresa incorporada, não se evidencie qualquer prejuízo ao exercício do direito de defesa da recorrente, representada pelo mesmo funcionário em todas as fases do processo, desde a fiscalização até o julgamento de segunda instância. A irregularidade no preenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 10 do Decreto nº 70.235/72 só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do lançamento quando a própria Fl. 30DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 16 31 finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida.”(Data da Sessão: 19/10/2004; Relator Designado: Marcos Vinícius Neder de Lima; Acórdão: CSRF/01-05.113) Ressalte-se, que foi a incorporadora quem tomou ciência de todos os procedimentos fiscais e que apresentou os documentos da incorporada solicitados pelo Auditor Fiscal relativos à incorporada. Como observou a DRJ, a incorporadora pode inclusive fornecer os demonstrativos de resultados de todas as empresas controladas pela empresa incorporada, antes de sua incorporação, o que não seria possível se a empresa que apresentou a impugnação fosse uma completa estranha, sem qualquer relação com a empresa fiscalizada. Dessa forma, não há se falar em ilegitimidade passiva, ante a completa ausência de prejuízo à defesa do contribuinte. 2. Decadência IRPJ, PIS, COFINS e CSLL Cabe razão ao recorrente quanto alegação de que os fatos geradores efetivamente ocorridos e tributados no 1 o . 2 o . e 3 o . trimestres de 2002, tanto do IRPJ quanto da CSLL, devem ser cancelados, bem como do PIS e COFINS até novembro/2002, posto que atingidos pela decadência, contada na forma do art. 150, §4 o . do CTN. Isso porque a contribuinte não só realizou a atividade como também efetuou pagamentos, sendo que a ciência do auto de infração ocorreu apenas em 24/12/2007. Esclareço que acompanhei o ilustre Relator pelas conclusões haja vista que para ele sempre é aplicável o art. 150, §4 o . do CTN para contagem do prazo decadencial da CSLL, PIS, COFINS e IRPJ em razão da natureza do lançamento desses tributos (por homologação). 3.Exigência do IRPJ e CSLL sobre lucros de 1996 e 1997 (antes da alteração da lei 9.532/1997). Quanto a essa matéria peço vencia para adotar o voto proferido pela ilustre conselheira Sandra Faroni no acórdão 101-97070, a seguir transcrito. Antes da publicação da Lei nº 9.249/95, os resultados auferidos no exterior pelas pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil poderiam ser excluídos da apuração da base de cálculo do imposto de renda. O art. 25 da Lei 9.249/95 determinou o cômputo, na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano, dos lucros auferidos no exterior. De acordo com seus parágrafos 2º e 3º, os lucros auferidos pelas controladas e coligadas de empresas brasileiras no exterior deveriam ser tributados segundo os valores apurados em seus respectivos balanços, e adicionados no lucro real da investidora brasileira em 31 de dezembro de cada ano. Portanto, o art. 25 da Lei 9.249/95 elegeu a apuração do lucro da coligada ou controlada no exterior como fato gerador do IRPJ da controladora ou coligada no Brasil, e 31 de dezembro do ano da apuração como o momento da respectiva tributação. Como o artigo 43 do CTN estabelece, como fato gerador do imposto de renda, a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica da renda, questionou-se quanto à legalidade do art. 25 da Lei nº 9.249/95: teria ele nascido ilegal frente às disposições do CTN. O argumento do questionamento era que as entidades – investidor e investido - possuem personalidades jurídicas distintas, e o lucro pertence à empresa que o gerou. Dessa forma, sua mera apuração pela coligada controlada no exterior Fl. 31DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 32 não denotaria disponibilidade econômica ou jurídica para o investidor no Brasil que, quanto a eles, teria apenas uma expectativa de direito. Enquanto a sociedade que gerou os lucros não deliberasse sobre sua destinação, o investidor, do ponto de vista societário, não seria proprietário desses lucros. Para evitar os problemas que adviriam de um questionamento judicial, foi editada a Instrução Normativa nº 38, de 1996, que elencou situações condizentes com o conceito de disponibilidade econômica ou jurídica de renda como momento da tributação. A Instrução Normativa deu à lei uma interpretação conforme o CTN e a Constituição. Emergiram também discussões quanto a vício de forma da IN, e foi editada a Lei nº 9.532, de 1997, estabelecendo as mesmas situações elencadas na IN nº 38 como momento da tributação, como a seguir: Art. 1º Os lucros auferidos no exterior, por intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas serão adicionados ao lucro líquido, para determinação do lucro real correspondente ao balanço levantado no dia 31 de dezembro do ano-calendário em que tiverem sido disponibilizados para a pessoa jurídica domiciliada no Brasil. § 1º Para efeito do disposto neste artigo, os lucros serão considerados disponibilizados para a empresa no Brasil: (...) b) no caso de controlada ou coligada, na data do pagamento ou do crédito em conta representativa de obrigação da empresa no exterior. (...) § 2º Para efeito do disposto na alínea "b" do parágrafo anterior, considera- se: a) creditado o lucro, quando ocorrer a transferência do registro de seu valor para qualquer conta representativa de passivo exigível da controlada ou coligada domiciliada no exterior; b) pago o lucro, quando ocorrer: 1. o crédito do valor em conta bancária, em favor da controladora ou coligada no Brasil; 2. a entrega, a qualquer título, a representante da beneficiária; 3. a remessa, em favor da beneficiária, para o Brasil ou para qualquer outra praça; 4. o emprego do valor, em favor da beneficiária, em qualquer praça, inclusive no aumento de capital da controlada ou coligada, domiciliada no exterior. Dessa evolução da legislação transparece que a edição do art. 1º da Lei nº 9.532/97 foi motivada pela necessidade de compatibilizar a incidência do tributo com o conceito de disponibilização. Tem-se, assim, que na vigência das leis nº 9.249/95 e 9.532/97, em relação aos lucros auferidos por intermédio de coligadas e controladas, o fato gerador ocorria com o pagamento ou crédito, conforme disciplinado pelos parágrafos 1º e 2º do artigo 2º da Instrução Normativa SRF nº 38/96 e conforme o disposto no art. 1º e § 1º da Lei 9.532/97. Enquanto o fato gerador ficou representado pelo pagamento ou crédito (ainda que presumido, conforme IN nº 38/96 e conforme Lei nº 9.532/97), o rendimento objeto da tributação representava dividendos e, por determinação legal, qualquer que fosse a opção de pagamento do contribuinte (lucro real trimestral ou lucro real anual), considerava-se ocorrido o fato gerador em dezembro do ano em que ocorreu a Fl. 32DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 17 33 disponibilização. Ou seja, na forma daquela legislação, o que se tributa não são os lucros auferidos pela empresa no exterior (lucros apurados no balanço), mas sim a parte desses lucros disponibilizada para o investidor brasileiro. E a data de ocorrência do fato gerador é o dia 31 de dezembro do ano-calendário correspondente ao período em que os lucros se consideram creditados ou pagos pela investida . A Lei Complementar nº 104, de 10/01/2001, incluiu dois parágrafos no art. 43 do CTN, sendo que o § 2º dispõe: § 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. Já com lastro na nova redação do CTN, foi editado o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-34/2001, reeditado na MP nº 2.158-35, que dispõe: “Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e no art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único.Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor”. Na legislação precedente, a distribuição dos lucros (ainda que por presunção) era pressuposto para a ocorrência do fato gerador. A partir da MP 2.158/91, a tributação passou a incidir não mais sobre os lucros disponibilizados (dividendos), mas sobre os lucros apurados no balanço. Muito embora tanto a legislação precedente como a MP nº 2.158-35 usem a expressão “serão considerados disponibilizados”, na legislação anterior essa expressão tem a conotação de presunção legal, enquanto na nova legislação a conotação é de ficção legal. Essa é uma diferença relevante porque, enquanto as presunções se baseiam no que ordinariamente acontece, a ficção se baseia naquilo que se sabe, com certeza, não ter acontecido. A alteração trazida com a MP é claramente evidenciada pela regulamentação baixada com a IN 213/2002, que no § 7º do art. 1º dispõe: § 7º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital de que trata este artigo a serem computados na determinação do lucro real e da base de cálculo de CSLL, serão considerados pelos seus valores antes de descontado o tributo pago no país de origem. Pela legislação anterior, os valores tributados eram os pagos ou creditados. Embora não se tratasse, necessariamente, de pagamento ou crédito efetivo, somente os valores já líquidos do imposto pago no país de origem ou de qualquer outra destinação estatutária ou legal poderiam ser utilizados nas situações definidas na lei como caracterizadoras do pagamento ou crédito. Daí se poder concluir que o que se tributavam eram realmente os dividendos (distribuídos ou atribuídos). Na nova situação, ao determinar que os lucros são computados pelos seus valores integrais, sem o desconto do tributo pago no país de origem, fica claro que o a tributação não recai sobre dividendos, pois não se distribuem dividendos em valor superior ao lucro disponível para distribuição. Não cabendo a órgão integrante do Poder Executivo questionar a lei, cumpre analisar se o artigo 7º da IN SRF 213/2002 extrapolou-a. Fl. 33DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 34 Em se tratando de investimentos relevantes e influentes, obrigatoriamente avaliados pelo método da equivalência patrimonial, de acordo com o que dispõe a Lei nº 6.404/76, nos inciso II e III do artigo 248, sobre o valor do investimento, após a correção para manter a expressão do valor monetário, deve ser aplicado o percentual de participação da investidora na coligada ou controlada. A diferença positiva entre o valor assim obtido e o custo de aquisição atualizado poderá ser decorrente de lucros obtidos pela coligada ou controlada ou de reavaliação de bens efetuada pela coligada ou controlada. Se decorrente de lucros apurados pela coligada ou controlada, deve ser computada como receita no resultado do exercício. Essa a norma contábil. Portanto, o resultado de equivalência patrimonial apenas atesta a apuração de lucros por meio de controladas ou coligadas. A norma fiscal (art. 23 do DL 1.598/77) determinava que esse resultado não seria computado na apuração do lucro real. Uma vez que contabilmente já havia influenciado o lucro líquido do exercício, seria excluído para apuração do lucro real. Aqui é importante fazer um parênteses, para analisar o alcance do § 6º o art. 25 da lei que instituiu a tributação universal (Lei nº 9.249/95). O § 6º do art. 25 da Lei nº 9.249, de 1995, ao dispor que os resultados da avaliação dos investimentos no exterior, pelo método da equivalência patrimonial, continuarão a ter o tratamento previsto na legislação vigente, ressalvou que isso seria sem prejuízo do disposto nos §§ 1º, 2º e 3º do mesmo artigo. A sistemática prevista na legislação vigente (DL 1.598/77) é exclusão do lucro líquido, para fins de lucro real, da receita de equivalência patrimonial. Se a investida é empresa situada no Brasil, por ocasião da distribuição os lucros não são tributados na investidora, porque já o foram na empresa investida. Entretanto, se a investida não é empresa domiciliada no Brasil, essa tributação deverá se dar na disponibilização dos lucros. Ou seja, o que o § 6º explicitou foi que, quando decorrentes de investimento no exterior, os resultados da equivalência patrimonial, que afetam o lucro contábil, continuarão a ter o tratamento previsto na legislação vigente, ou seja, continuarão a ser excluídos para fins de apuração do lucro real, “sem prejuízo do disposto nos §§ 1º, 2º e 3º ”, ou seja, sem prejuízo da tributação quando da disponibilização. Essa norma fiscal foi mantida pela Lei nº 9.532/97, que previa que a simples apuração dos lucros não era suficiente para marcar a data de sua disponibilização. A regra, contudo, foi alterada pelo art. 74 da MP nº 2.158-35/2001, e a data da apuração do lucro no balanço da entidade estrangeira passou a definir o momento da sua disponibilização. É inquestionável que, a partir da Lei 9.249/95, os lucros obtidos por intermédio das controladas ou coligadas no exterior são tributáveis na investidora no Brasil. O artigo 74 da MP 2.158-35, de 2001, define o momento da disponibilização, para efeito de tributação. Uma vez que o resultado da equivalência patrimonial apenas atesta a apuração dos lucros pela coligada ou controlada, a determinação contida na IN SRF nº 213/02, para a inclusão na base de cálculo do lucro real e da CSLL do resultado positivo dessa equivalência, apenas concretiza o comando fixado pelo art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. Em síntese tem-se que antes da MP 2.158-35/2001, os lucros obtidos por intermédio das controladas ou coligadas no exterior eram tributáveis quando do pagamento ou crédito (ainda que presumidos, conforme definido na legislação), caracterizando-se a tributação como incidindo sobre dividendos. A partir da MP 2.158-35/2002, a tributação passou a incidir não sobre dividendos, mas sobre os lucros brutos apurados. No caso, restou caracterizada a hipótese prevista no art. 74 da MP 2.158-35/2002. (grifei) Fl. 34DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 18 35 Pois bem, a recorrente auferiu lucros no exterior por intermédio de subsidiárias cuja disponibilização ocorreu nos termos do art. 74 da MP nº 2.158-35/2001, isto é, no momento em que foram apurados nos balanços Em janeiro de 2001, por meio da Lei Complementar nº 104/01, o art. 43 do CTN foi alterado, passando a vigorar com a seguinte redação: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) § 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) (Negritei) E em agosto de 2001, a legislação sobre o assunto foi alterada, por meio da MP nº 2.158-35/2001, cujo art. 74 dispôs: Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei n o 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. A Recorrente, em sua peça recursal, neste tópico, questiona a possibilidade de “tributação dos lucros antes de sua efetiva disponibilização”, e pugna pela inconstitucionalidade do artigo 74 da MP nº 2.158-35/01. Descabe a este Conselho manifestar-se acerca da inconstitucionalidade de leis. Nesse sentido é o teor da Súmula nº 2 do CARF, que afirma: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Frise, outrossim, que o posicionamento ora firmado quanto a aplicação do art. 7 da MP 2.158-35/2001, encontra respaldo em julgamento do STJ sobre o tema: RECURSO ESPECIAL Nº 907.404 – PR (2006/0263834-0) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS RECORRENTE : VIRAGRO PARTICIPAÇÕES S/C LTDA E OUTROS RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL EMENTA - TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO – LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS SITUADAS NO EXTERIOR – DISPONIBILIDADE JURÍDICA DA RENDA – ART. 74 DA MP. N. 2.158- Fl. 35DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 36 35/2001 – HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA CONTIDA NO CAPUT DO ART. 43 DO CTN – ENTENDIMENTO QUE SE COADUNA COM O ATUAL POSICIONAMENTO DO STF. (...) 3. A Medida Provisória n. 2.158-35/2001, ao adotar a data do balanço em que os lucros tenham sido apurados na empresa controlada, independentemente do seu efetivo pagamento ou crédito, não maculou a regra-matriz da hipótese de incidência do imposto de renda contida no caput do art. 43 do CTN, pois, pré-existindo o acréscimo patrimonial, a lei estava autorizada a apontar o momento em que se considerariam disponibilizados os lucros apurados pela empresa controlada. 4. O entendimento firmado coaduna-se com a tese que prevalece no julgamento de mérito da ADI n. 2.588, no qual a eminente. relatora Ministra Ellen Gracie proferiu voto no sentido de julgar procedente, em parte, o pedido formulado na inicial, para declarar a inconstitucionalidade apenas da expressão "ou coligada", duplamente contida no caput do referido art. 74, por ofensa ao disposto no art. 146, III, "a", da Constituição Federal, que reserva à lei complementar a definição de fato gerador. 5. A hipótese dos autos, todavia, cuida de empresas controladas localizadas no exterior, situação em que há posição de controle das empresas situadas no Brasil sobre aquelas. Recurso especial improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro João Otávio de Noronha, acompanhando o Sr. Ministro-Relator, a Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, João Otávio de Noronha (voto-vista) e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, a Sra. Ministra Eliana Calmon. Brasília (DF), 23 de outubro de 2007 (Data do Julgamento) MINISTRO HUMBERTO MARTINS - Relator” Em síntese, não merece prosperar qualquer argumento tendente a afastar a aplicação do Art. 74 da MP nº 2.158-35/2001 a fatos geradores a ela anteriores (neste caso, 1996 e 1997). Como bem decidiu o STJ, pré-existindo o acréscimo patrimonial, a lei estava autorizada a apontar o momento em que se considerariam disponibilizados os lucros apurados pela empresa controlada. Diante do exposto, rejeito a preliminar de decadência quanto a tributação dos lucros formados em 1995 e 1996. 4. Nulidade Parcial da decisão de Primeira Instância, quanto a matéria falta de oferecimento à tributação de lucros auferidos no exterior e adições não computadas referentes a créditos do diferido A muito tenho manifestado entendimento quanto a possibilidade de anular parcialmente uma decisão quando englobar a apreciação de diversas matérias, não interdependentes, e os fatos que ensejarem a nulidade sejam específicos a uma ou mais desses matérias. Isso em observância dos princípios da economia processual e da segurança jurídica. Pois, a nulidade parcial permite sejam definitivamente julgadas matérias não atingidas por vícios, ao tempo que impede decisões divergentes sobre questões adequadamente julgadas e também sem vícios processuais. Fl. 36DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 19 37 Sobre o tema, assim se manifestou Marcos Vinicius Neder e Maria Teresa Martinez na obra Processo Administrativo Fiscal Comentado, 3 a . edição (2010), pgs. 567 e 568: 11.108.10. Nulidade parcial da decisão administrativa A decisão pode ser nula por vício de ilegalidade constatado no próprio acórdão ou em ato processual anterior, ou seja, os motivos podem ser exógenos ou endógenos, respectivamente. Os motivos intrínsecos ou endógenos mais comuns são o julgamento citra, ultra e extra petita. As situações são as seguintes: - se a decisão não aprecia todos os argumentos apresentados na impugnação ou concede menos do que o pedido (citra petita), no nosso entender. o contribuinte deveria opor embargos declaratórios para sanar a omissão. 385 Se mesmo provocado, o juízo não suprir a falha, a decretação de nulidade da decisão deve ser promovida pela instância ad quem; - se a decisão é ultra petita, ou seja, o julgador concede além do pedido, não há nulidade, bastando que se elimine a parte que excedeu ao pedido; - se a decisão é extra petita, com certeza, há de se declarar a nulidade, pois se decidiu fora do que foi pedido. Deve-se observar, entretanto, que, nem sempre, é necessário que se anule, integralmente, a decisão. Embora formalizados num só ato, uma decisão pode englobar diversos julgamentos, em razão de terem sido cumulados diversos pedidos. Para Teresa Alvim, "a sentença que aprecia mais de um pedido (...) é formalmente uma, mas materialmente dúplice e cindível. Portanto, se decidiu um dos pedidos e se 'não se considerou o outro', parece que estaremos, na verdade, em face de duas sentenças: uma delas, eivada de vício, e a outra, inexistente, fática e juridicamente." Assim, ao se declarar nulidade de uma prova, por exemplo, não há razão para se infirmar todas as outras que dela não dependam, e, também, não há porque considerar contaminados os outros itens da exigência fiscal, já considerados procedentes. Aliás, o próprio Decreto n° 70.235/72, em seu artigo 42, parágrafo único, considera definitiva a parte da decisão de primeira instância não submetida a recurso, ou seja, uma parcela do julgado transita em julgado, e outra, não. Destarte, tendo o contribuinte recorrido apenas de uma das questões decididas pelo julgador, aquela que restou inatacada está perfeita e acabada, surtindo todos os efeitos, passível até de encaminhamento à cobrança. Se houvesse unidade formal na decisão que impedisse a decretação de sua nulidade parcial, tal procedimento não poderia ser válido. No caso presente, a peça recursal aponta pelo menos duas matérias expressamente impugnadas que não teriam sido objeto de apreciação na decisão recorrida, a seguir transcritos: 2.7.2.a - Do Artigo VII da Convenção Brasil-França - Impossibilidade de Tributação dos Lucros Apurados peia Empresa Controlada Sediada na França (...) Primeiramente, faz-se necessário ressaltar que a Turma julgadora foi omissa em sua decisão, pois não se manifestou a cerca da impossibilidade de tributação dos lucros apurados pela empresa controlada sediada na França. (fl. 71 do Recurso, 2049 dos autos). A Turma Julgadora também foi omissa quanto à análise da impossibilidade de tributação de dividendos recebidos da controlada na Espanha, não apreciando este ponto da defesa da Recorrente. Assim, cabe a este E. Conselho de Contribuintes apreciar esta questão, conforme será demonstrado a seguir. (fl. 2661). Fl. 37DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 38 No tocante à alegação de que a Recorrente teria feito exclusões indevidas para fins de apuração do lucro real da base de cálculo da CSLL dos créditos oriundos de parceiros, quando do aproveitamento do benefício fiscal concedido pela Lei n° 10.637/02, entendeu a Turma Julgadora que "Embora a contribuinte tenha apresentado argumentação detalhada, inclusive com exemplos hipotéticos, de como teria feito a amortização de valores do ativo diferido, faltou à contribuinte comprovar o que alega” (...) Contudo, a afirmação feita pelo E. Turma Julgadora não merece prosperar, uma vez que toda a documentação e informações referentes ao procedimento realizado para o aproveitamento do referido benefício fiscal foram efetivamente apresentadas pela Recorrente, seja durante o procedimento de fiscalização, seja em sede de impugnação. (fl. 2063) Além disso, a contribuinte alegou ter apresentado, ainda na fase de auditoria, os comprovantes de pagamento de imposto de renda no exterior (fls. 64 e 65 dos autos), que forma reapresentados no recurso (vide alegação à fl. 2063). Todavia, a decisão de 1 a . instância afirma que nada foi apresentado (fl. 1959). Diante dessas omissões, entendo que a decisão de primeira instância deve ser parcialmente anulada para que essas matérias sejam devidamente apreciadas. 5. Da necessidade de realização de diligência fiscal antes de proferir nova decisão de primeira instância. Em vista aos autos formei convencimento de que é necessário apurar se realmente o contribuinte faz jus a compensação de tributos pagos no exterior sobre os valores objeto de tributação e quais os valores devem ser subtraídos da exigência. Para tanto, propugno que antes da nova decisão de primeira instância, os autos sejam enviados à Delegacia da Receita Federal de origem para que a fiscalização analise os documentos apresentados pelo contribuinte, intimando-o a fazer complementações, se necessário e apure tais valores. No tocante à alegação de que os valores recebidos a título de “créditos de parceiros”, em 2004, foram tributados em períodos de apuração seguintes (anteriores ao 4 o . trimestre de 2007 – lavratura do auto de infração), a fiscalização também deve intimar o contribuinte a apresentar os comprovantes do alegado e confirmar os valores, inclusive se ocorreu apuração de IRPJ e CSLL a pagar nesses períodos. A Fiscalização pode fazer outras verificações e procedimentos, em estrita consonância com o escopo da diligência visando seu êxito. Ao final, deverá lavrar termo consubstanciado e cientificar a contribuinte para, caso deseje, manifestar-se no prazo de 30 dias. Ato contínuo, o processo deverá ser enviado à DRJ para novo julgamento em 1 a . instância. 6. Da necessidade de ciência da nova decisão de 1a. instância ao contribuinte, reabrindo o prazo recursal, e outros procedimentos O artigo 63 do anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF 256/2009, em seu parágrafo 7 o ., estabelece: Art. 63. As decisões das turmas, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo relator, pelo redator designado e pelo presidente, e delas constarão o nome dos conselheiros presentes e os ausentes, especificando-se, se houver, os conselheiros vencidos e a matéria em que o foram, e os impedidos. (...) Fl. 38DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 20 39 § 6° No caso de resolução, as questões preliminares ou prejudiciais já examinadas serão reapreciadas quando do julgamento do recurso, após a realização da diligência.(grifei) Logo, salvo melhor juízo, as decisões deste colegiado no presente processo não são definitivas e deverão ser confirmadas quando da reapreciação das demais matérias, isso após a nova decisão de 1 a . instância. Por seu turno, o art. 67 do mesmo regimento dispõe: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. (...) § 2° Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que aplique súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, ou que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de primeira instância. (grifei). Portanto, não se faz necessário cientificar a Procuradoria da Fazenda Nacional, tampouco o contribuinte deste Acórdão, haja vista que não é cabível a interposição de recurso especial, além disso, o processo ainda não foi definitivamente julgado nesta instância. Atítulo de esclarecimento, registro que após a nova decisão de primeira instância o contribuinte deverá ser cientificado, reabrindo-lhe o prazo recursal sobre o todo o crédito tributário em litígio. Por seu turno, o contribuinte caso deseje desistir do litígio deverá fazer isso expressamente. Do contrário, mesmo que o contribuinte perca prazo ou deixe de se manifestar após proferida nova decisão da DRJ, os autos devem retornar a este Colegiado para prosseguir no julgamento em segunda instância. Isso porque a nulidade ora declarada é parcial, que implica na suspensão do litígio quanto as demais matérias. 7. Conclusão Por todo o exposto, voto no sentido de: a) Rejeitar a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo; b) Acolher a preliminar de decadência para cancelar as exigências relativos aos fatos geradores tributados até novembro de 2002 (PIS e Cofins) e até o 3o. trimestre de 2002 (IRPJ e CSLL); c) Rejeitar a preliminar de decadência da tributação dos lucros auferidos no exterior, relativo aos anos-calendário de 1996 e 1997, não disponibilizados até 31/12/2001, cuja tributação ocorreu em 31/12/2002, em face da disponibilização ficta de que trata o art. 74 da MP 2.158-35/2001. d) Anular a decisão de primeira instância apenas na parte relativa à falta de oferecimento à tributação de lucros auferidos no exterior e adições não computadas referentes a créditos do diferido. Fl. 39DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 40 e) Não conhecer do Recurso de Oficio e não apreciar as demais questões objeto do recurso voluntário em face da nulidade parcial da decisão de primeira instância. Tais matérias serão apreciadas após o novo julgamento em 1 a . instância, caso o contribuinte não desista expressamente do recurso voluntário. f) Determinar a realização de diligência, antes da nova decisão de primeira instância, nos termos do item 5 deste voto. (assinado digitalmente) Antônio José Praga de Souza Fl. 40DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA

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Numero do processo: 10725.001227/2004-92
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jan 28 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Fri Jan 28 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano calendário: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de diligência ou perícia. NÃO INCLUSÃO RETROATIVA NO SIMPLES. DECISÃO DEFINITIVA. NOVA DISCUSSÃO. Havendo decisão definitiva na esfera administrativa quanto à não inclusão retroativa no Simples, resta vedada ao colegiado da DRJ apreciar novamente, em sede de processo que trata de lançamento de ofício, as razões que postulam o direito ao regime. SIMPLES. DECISÃO NÃO INCLUSÃO RETROATIVA. EFEITOS. EX TUNC. LANÇAMENTO. ABRANGÊNCIA. O lançamento motivado por decisão que não admite a inclusão retroativa no Simples deverá abranger todos fatos geradores, inclusive os pretéritos, em que a situação excludente seja verificada. LUCRO ARBITRADO. FALTA DE ESCRITURAÇÃO COMERCIAL E FISCAL. A ausência de escrituração regular dos livros comerciais e fiscais autoriza o arbitramento do lucro. LUCRO PRESUMIDO. RECEITAS ESCRITURADAS E NÃO TRIBUTADAS.Verificado que o valor de receita tributável escriturado é maior que valor de mesma rubrica levado à tributação pelo contribuinte, tributa-se de ofício a parcela subtraída das incidências tributáveis cabíveis. LANÇAMENTO DE OFÍCIO APLICAÇÃO DA MULTA DE 75% E JUROS DE MORA À TAXA SELIC ARTIGO 44, INCISO II, E 61 DA LEI 9.430/1996. Comprovada a falta de declaração e recolhimento dos tributos, correto a exigência mediante auto de infração, aplicando-se a multa de ofício de 75%, incidindo, ainda, juros de mora à taxa Selic. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 1402-000.412
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar o pedido de perícia, e no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Ausentes momentaneamente, os Conselheiros Carlos Pelá e Moises Giacomelli Nunes da Silva. Participou do julgamento, o Conselheiro Luciano Inocêncio dos Santos.
Nome do relator: Antonio José Praga de Souza
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M. M. DA ROSA FERREIRA COMÉRCIO E SERVIÇOS DE TELEFONIA  Recorrida  9A TURMA ­ DRJ NO RIO DE JANEIRO I ­  RJ    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Ano­calendário: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003  PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. Estando presentes nos autos todos  os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide,  indefere­se,  por prescindível, o pedido de diligência ou perícia.  NÃO  INCLUSÃO  RETROATIVA  NO  SIMPLES.  DECISÃO  DEFINITIVA.  NOVA  DISCUSSÃO.  Havendo  decisão  definitiva  na  esfera  administrativa  quanto à não inclusão retroativa no Simples, resta vedada ao colegiado da DRJ  apreciar novamente, em sede de processo que trata de lançamento de ofício, as  razões que postulam o direito ao regime.  SIMPLES.  DECISÃO  NÃO  INCLUSÃO  RETROATIVA.  EFEITOS.  EX  TUNC.  LANÇAMENTO.  ABRANGÊNCIA.  O  lançamento  motivado  por  decisão que não admite a  inclusão retroativa no Simples deverá abranger todos  fatos  geradores,  inclusive  os  pretéritos,  em  que  a  situação  excludente  seja  verificada.  LUCRO  ARBITRADO.  FALTA  DE  ESCRITURAÇÃO  COMERCIAL  E  FISCAL.  A  ausência  de  escrituração  regular  dos  livros  comerciais  e  fiscais  autoriza o arbitramento do lucro.   LUCRO  PRESUMIDO.  RECEITAS  ESCRITURADAS  E  NÃO  TRIBUTADAS.Verificado que o valor de receita tributável escriturado é maior  que valor de mesma rubrica levado à tributação pelo contribuinte,  tributa­se de  ofício a parcela subtraída das incidências tributáveis cabíveis.  LANÇAMENTO DE OFÍCIO ­ APLICAÇÃO DA MULTA DE 75% E JUROS  DE  MORA  À  TAXA  SELIC  ­  ARTIGO  44,  INCISO  II,  E  61  DA  LEI  9.430/1996.  Comprovada  a  falta  de  declaração  e  recolhimento  dos  tributos,  correto a exigência mediante auto de infração, aplicando­se a multa de ofício de  75%, incidindo, ainda, juros de mora à taxa Selic.  Recurso Voluntário Negado.     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 08/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 08/02/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA     2       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.    Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar o  pedido de perícia, e no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório  e voto que passam a integrar o presente julgado. Ausentes momentaneamente, os Conselheiros  Carlos  Pelá  e Moises  Giacomelli  Nunes  da  Silva.  Participou  do  julgamento,  o  Conselheiro  Luciano Inocêncio dos Santos.    (assinado digitalmente)  Albertina Silva Santos de Lima ­ Presidente    (assinado digitalmente)  Antônio José Praga de Souza – Relator    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio José Praga de  Souza, Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Moisés Giacomelli Nunes da Silva,  Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Albertina Silva Santos de Lima.      Relatório  M. M. DA ROSA FERREIRA COMÉRCIO E SERVIÇOS DE TELEFONIA  recorre a este Conselho contra a decisão proferida pela DRJ em primeira instância, que julgou  procedente a exigência, pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto nº 70.235  de 1972 (PAF).  Em razão de sua pertinência, transcrevo o relatório da decisão recorrida:  Contra a empresa qualificada em epígrafe foram lavrados autos de infração exigindo  o  Imposto  de  Renda  da  Pessoa  Jurídica  (IRPJ)  (fls.  338/357),  no  valor  de  R$  9.643,11, e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) (fls. 358/372), no  valor de R$ 6.672,14. Sobre esses valores incidiram a multa de ofício e os juros de  mora.  As  infrações  imputadas à contribuinte vieram assim denominadas no auto de IRPJ  (fls. 339):   Imposto  de  Renda  da  Pessoa  Jurídica.  Receitas  da Atividade. Diferença  apurada  entre  o  valor  escriturado  e  o  declarado/pago  (verificações  obrigatórias).  Os  períodos  bases  lançados  referem­se  aos  seguintes  anos­calendário  (fls.  339/334):  2003 e 2004;  Receitas  Operacionais  (Atividade  não­imobiliária).  Revenda  de  mercadorias.  Os  períodos  trimestrais  lançados  referem­se  aos  seguintes  anos­calendário  (fls.  340/343):  1999,  2000,  2001  e  2002.  Nesses  períodos  foi  feito  o  arbitramento  do  lucro.  Segundo  consta  do  Termo  de  Verificação  fiscal  de  fls.  375/377,  foram  essas  as  circunstâncias fáticas observadas pelo fiscal no que toca à fundamentação do feito:  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 08/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 08/02/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 10725.001227/2004­92  Acórdão n.º 1402­00.412  S1­C4T2  Fl. 2          3 ­ que a finalidade do procedimento era cobrar os tributos devidos pelo contribuinte  em decorrência de Representação (fls. 05) da Seção de Controle e Acompanhamento  Tributário ­ SACAT ­ da Delegacia da Receita Federal em Campos dos Goytacazes,  face  à  exclusão  de  ofício  do  contribuinte  da  Sistemática  do  SIMPLES,  conforme  parecer de fls. 07/10;  ­  que  de  posse  das DCTFs  e DIPJs  apresentadas  após  reintimação,  bem  assim  do  Livro  Registro  de  Saídas  e  das  Notas  Fiscais  de  Vendas,  em  vista  do  fato  de  o  contribuinte não ter apresentado a escrituração com base no Lucro Real, e  tendo o  mesmo apresentado suas DIPJs com base no Lucro Arbitrado (fls. 29/140), restou à  fiscalização apurar o IRPJ devido nos anos­calendário fiscalizados (99 a 2002) com  base em arbitramento, o qual foi solicitado à Chefia da SAFIS/DRF/CGZ através da  Solicitação  de  Arbitramento  do  Lucro  (fls.  336),  conforme  preconiza  a  Portaria  COFIS n° 21/96;  ­ que o arbitramento para os anos de 1999 a 2002 foi realizado com base na receita  bruta conhecida a partir das notas fiscais de vendas de mercadorias, notas essas que  se encontram nos Anexos ao presente processo;  ­  que  com  relação  aos  anos­calendário  de  2003  e  2004  foram  feitas  a  chamadas  Verificações  Obrigatórias,  as  quais  se  destinaram  a  verificar  a  regularidade  dos  valores  escriturados  face  aos  valores  declarados/pagos,  conforme  determina  a  legislação, sendo que foi observada irregularidade no recolhimento e/ou declaração  do IRPJ e da CSLL escriturados.  Em  17/01/2005,  a  impugnante,  por meio  da  peça  de  fls.  385/402,  apresentou  sua  impugnação ao lançamento, alegando, em síntese, o que se segue:  ­  que  é  empresa  que  se  dedica  à  atividade  de  compra  e  venda  de  aparelhos  de  telefonia  celular  e  equipamentos  de  informática,  tendo  optado  pelo  Simples,  haja  vista se enquadrar como microempresa ou empresa de pequeno porte;  ­ que foi excluída da sistemática  (processo 10725.001207/2002­16) por  ter a então  SRF  entendido  que  sua  atividade  era  de  corretagem,  além  de  constar  no  contrato  social  previsão  de  prestação  de  serviços  de  manutenção  e  reparos  de  aparelhos  telefônicos, consoante o Parecer Conclusivo e o Despacho Decisório constantes do  referido processo;  ­ que foi autuada pelo fato de os efeitos da exclusão terem sido retroativos a janeiro  de 1999;  ­  que  a  lide  se  resolverá  quando  comprovar  que  tem  direito  à  permanecer  na  sistemática do Simples, e que sua exclusão foi ilegal;  ­ que não se inclui em nenhuma das hipóteses excludentes do sistema, pois só possui  receitas  de  revenda  de  mercadoria,  não  podendo  por  isso  ser  classificada  como  corretora;  ­ que suas notas fiscais comprovam que compra aparelhos da Vivo e os revende;  ­ que embora consta de seu contrato social que exerceria a atividade de prestação de  serviços de manutenção e reparos de aparelhos telefônicos, toda a sua receita, como  já  dito,  deriva  da  revenda  de  mercadoria,  não  tendo  realizado  qualquer  outra  atividade que não esta;  ­  que  só  podem  ser  exigidos  os  valores  de  tributos  não  pagos  mas  que  sejam  apurados dentro da própria sistemática do Simples;  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 08/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 08/02/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA     4 ­ que optara pelo Simples em 22/06/1998,  tendo  sido  comunicada da exclusão em  25/07/2003, logo, houve uma verdadeira aceitação tácita de sua inclusão no sistema,  logo sua exclusão feriu o princípio da moralidade;  ­  que  não  poderia  ter  sido  tributada  pelo  lucro  arbitrado,  haja  vista  que  tal  sistemática dirige­se à empresa que está obrigada a apuração do IR pelo lucro real, o  que não é o seu caso;  ­ que não foram levados em conta os valores recolhidos pela sistemática do Simples;  ­ que a multa não pode ultrapassar 20% do valor de tributo exigido, bem como a taxa  de  juros  calculada  pela Selic  é  inaplicável,  pois  ilegal,  consoante  jurisprudência  e  doutrina que cita; e;  ­ que, por fim, pede perícia, elaborando quesitos e nomeando perito.    A decisão recorrida está assim ementada:  PEDIDO  DE  PERÍCIA.  PRESCINDIBILIDADE.  INDEFERIMENTO  Estando  presentes  nos  autos  todos  os  elementos  de  convicção  necessários  à  adequada  solução da lide, indefere­se, por prescindível, o pedido de diligência ou perícia.  NÃO  INCLUSÃO  RETROATIVA  NO  SIMPLES.  DECISÃO  DEFINITIVA.  NOVA  DISCUSSÃO.  Havendo  decisão  definitiva  na  esfera  administrativa  quanto  à  não  inclusão  retroativa  no  Simples,  resta  vedada  ao  colegiado  da  DRJ  apreciar  novamente, em sede de processo que trata de lançamento de ofício, as razões que  postulam o direito ao regime.  SIMPLES.  DECISÃO  NÃO  INCLUSÃO  RETROATIVA.  EFEITOS.  EX  TUNC.  LANÇAMENTO.  ABRANGÊNCIA.  O  lançamento  motivado  por  decisão  que  não  admite  a  inclusão  retroativa  no  Simples  deverá  abranger  todos  fatos  geradores,  inclusive os pretéritos, em que a situação excludente seja verificada.  LUCRO ARBITRADO.  FALTA DE ESCRITURAÇÃO COMERCIAL E  FISCAL.  A  ausência  de  escrituração  regular  dos  livros  comerciais  e  fiscais  autoriza  o  arbitramento do lucro.   LUCRO  PRESUMIDO.  RECEITAS  ESCRITURADAS  E  NÃO  TRIBUTADAS.  Verificado que o valor de receita tributável escriturado é maior que valor de mesma  rubrica  levado  à  tributação  pelo  contribuinte,  tributa­se  de  ofício  a  parcela  subtraída das incidências tributáveis cabíveis.  IRPJ.  CSLL.  PAGAMENTOS  VIA  SIMPLES.  APROVEITAMENTO.  Comprovado  que  o  contribuinte  efetuara  espontaneamente,  via  Darf­Simples,  pagamentos  de  IRPJ  e  de  CSLL  nos  períodos  lançados,  estas  parcelas  pagas  devem  ser  aproveitadas, abatendo­as dos valores lançados de ofício.   LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE  Na conclusão do voto condutor do acordão da DRJ  foram discriminados os  valores mantidos em face do aproveitamento dos pagamentos  realizados pela contribuinte na  sistemática do Simples.    Cientificada da aludida decisão, a contribuinte apresentou recurso voluntário,  no qual contesta as conclusões do acórdão recorrido, nos seguintes termos:  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 08/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 08/02/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 10725.001227/2004­92  Acórdão n.º 1402­00.412  S1­C4T2  Fl. 3          5 considerações iniciais  4  ­  Tendo  em  vista  a  forma  como  se  deu  o  presente  julgamento,  algumas  considerações  iniciais  devem  ser  feitas,  a  fim  de  que  sejam  fixadas  premissas  necessárias a demonstrar o quanto desrespeitoso ao ordenamento jurídico fora este  julgado.  Ao  contrário  de  como  os  ilustres  "componentes"  da  Delegacia  de  Julgamento  encaram  o  processo  administrativo  tributário,  este  consiste  em  garantia  constitucional do contribuinte.  O desrespeito ao processo administrativo e aos princípios que o norteiam representa  desrespeito à própria Constituição Federal.  Nossa CF/88, em seu art. 5.°, LV, conferiu conteúdo e dignidade constitucional,  e  mais,  de  garantia  fundamental,  ao  processo  administrativo,  sujeitando­o  aos  princípios da ampla defesa e do contraditório.  (...)  O  processo  administrativo  também  consiste  em  instrumento  para  que  a  Administração Pública realiza seu maior fim: a concretude da ordem jurídica.  Porém,  infelizmente,  o  julgado  de  primeira  instância  administrativa  ignorou  a  dignidade  constitucional  do  processo  administrativo,  fazendo  pouco  caso  dos  princípios da ampla defesa e do contraditório, para fazer valer apenas a voracidade  arrecadatória  da  Fazenda  Pública,  mesmo  que  esta  vontade  se  mostre  totalmente  contrária à ordem jurídica vigente.  ­  do  vício  formal  do  julgamento  de  l.a  instância  ­  nulidade  do  julgado  ­  do  cerceamento da adequada defesa e conseqüente lesão ao princípio da ampla defesa  5 ­ Como dito acima, a Recorrente protestou pela realização de prova pericial para  verificar a real situação fática que contorna a sua atividade empresarial, bem como a  natureza de suas receitas.  Conforme os quesitos  formulados, a  Impugnante, ora Recorrente, pretende provar:  (i) a partir do exame das notas fiscais de venda da Recorrente, se existe outra espécie  de  receita  auferida  pela  mesma,  que  não  seja  aquela  derivada  de  venda  de  mercadorias;  (ii)  a  partir  do  exame  das  notas  fiscais  de  entrada  e  de  saída  de  mercadorias,  se  em  algum momento  a  Recorrente  realizou  vendas  que  não  foram  adstritas a mercadorias adquiridas, ou seja, compradas para revenda; (iii) a partir do  exame das notas fiscais de venda, emitidas entre 1999 a 2002, qual a base de cálculo  exata dos tributos exigidos (receita bruta), aquela apurada pela Autoridade Fiscal no  presente  auto  de  infração ou  a  receita  declarada  pela  Impugnante,  ora Recorrente,  em suas Declarações Simplificadas.  Provando  o  alegado  acima,  necessariamente  fica  evidenciado  que  a  receita  da  Recorrente é somente aquela derivada da venda de  suas próprias mercadorias, não  caracterizando, desta forma, atividade de corretagem,enquadrando­se, portanto, nas  hipóteses que permitem a opção – pelo SIMPLES.  Ademais,  provado o  requerido pela perícia,  é  forçoso  concluir  pela  improcedência  do lançamento, devendo o mesmo ser anulado.  Porém, tal produção de prova pericial contábil fora de plano afastada pelos ilustres  julgadores  de  primeira  instância  administrativa  sob  o  argumento  de  ser  "prescindível" em razão das provas acostadas nos autos.  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 08/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 08/02/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA     6 A não realização da prova pericial impôs à Recorrente um gravoso cerceamento de  defesa, vez que este ficou impossibilitado de usufruir do meio correto para provar as  circunstancias  fáticas  que  cercam  o  incorreto  lançamento  do  crédito  tributário  discutido.  Tem­se  também  que,  a  fim  de  se  prestigiar  os  princípios  da  ampla  defesa  e  do  devido  processo  legal,  deve  o  contribuinte  ter  acesso  a  todos  os meios  de  provas  cabíveis e admitidos em direito.  Ora, a presente prova não é prescindível, muito pelo contrário, é decisiva para que  a Recorrente prove o alegado em sua peça de defesa.  De  fato,  considerando  a  parcialidade  da  presente  decisão,  a  produção  de  provas  requerida é contrária ao interesse estatal, mas não imprescindível.  (...)  No caso concreto, a Recorrente juntou notas fiscais que provam: (i) que suas receitas  derivam  apenas  de  vendas  de  suas  próprias  mercadorias;  e  que  (ii)  não  presta  serviços de corretagem.  Por  sua  vez,  a  fim  de  aprofundar  esta  circunstância  fática,  faz­se  necessária  a  produção  de  prova  pericial  sobre  a  escrita  contábil  da Recorrente  e,  assim,  serem  fixadas com exatidão as premissas necessárias para um julgamento adequado.  Ora,  cercear  a  defesa  por  meio  de  indeferimento  de  produção  de  prova  pericial  representar viciar o  julgamento,  retirar dele a possibilidade de  ser digno e  justo; e  neste ponto, o julgado ora recorrido não se mostra nem digno nem justo, mas sim,  violador do próprio Estado de Direito.  Nesta direção, resta demonstrado a nulidade do julgamento de l.a instância em razão  do cerceamento de defesa e a conseguinte agressão ao princípio da ampla defesa.    II ­ DOS FUNDAMENTOS  das razões de exclusão do SIMPLES  6  ­ No Parecer Conclusivo  e  no Despacho Decisório SACAT constantes  do Proc.  10725.001204/2002­16,  foram  duas  as  razões  apontadas  para  a  exclusão  do  SIMPLES:  • prestação de serviços profissionais de corretor — compra e venda de linhas e ações  de telefone;  • execução de consertos e manutenção de aparelhos celulares e de telefonia  Como  estas  atividades  apontadas  são  impeditivas  de  aderência  ao  SIMPLES,  conforme  inc. XIII,  art.  9.°  da Lei  n.°  9.317/96,  a Autoridade  Fiscal  decidiu  pela  exclusão  da  Impugnante,  ora  Recorrente,  e  a  desconsideração  de  todos  os  recolhimentos  feitos  até  então,  praticando  o  lançamento  de  oficio  da CSLL  e  dos  demais tributos.  ­  da  ilegalidade  do  ato  administrativo  de  exclusão  do  SIMPLES  ­  o  direito  da  Recorrente ao SIMPLES  ­ A Recorrente não  incorre em nenhuma das hipóteses de exclusão apontadas pela  Autoridade Fiscal.  • da não execução de serviços de corretagem  ­ A Recorrente  consiste  em  loja  credenciada da VIVO  (ex­ Telefônica)  e  tem por  atividade principal a compra e venda de aparelhos celulares de diversas marcas.  Fl. 6DF CARF MF Emitido em 08/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 08/02/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 10725.001227/2004­92  Acórdão n.º 1402­00.412  S1­C4T2  Fl. 4          7 Como  consta  do  "Demonstrativo  de  Apuração"  constante  do  presente  auto  de  infração,  a  própria  autoridade  administrativa  relata  que  a  Impugnante,  ora  Recorrente, apenas possui receita derivada de "revenda de mercadoria".  Portanto,  a  própria  autoridade  lançadora  constatou  que  outra  receita  não  possui  a  Recorrente que não seja a receita oriunda da venda de aparelhos de telefonia celular.  Por  outro  lado,  a  circunstância  destes  aparelhos  serem  utilizados  para  serviços  de  comunicação pela VIVO não transforma a Recorrente em corretora desta última.  O  corretor  é  aquela  pessoa  que  se  interpõe  entre  duas  ou mais  pessoas,  para  que  estas se aproximem e realizem uma operação ou negócio comercial, recebendo como  intermediário ou agente uma certa contribuição ou percentagem (DE PLÁCIDO E  SILVA, Vocabulário Jurídico).  (...)  Por  fim,  resta claro que o corretor presta  serviço para ambas as partes do negócio  jurídico e, invariavelmente, é remunerado por estas mesmas partes.  Por  sua  vez,  a  atividade  desenvolvida  pela  Recorrente  em  nada  se  assemelha  às  características acima apontadas.  Como provam as notas fiscais de aquisição de aparelhos telefônicos (notas fiscais de  entrada) e de venda dos mesmos (notas fiscais de venda) (já anexadas ao presente  processo),  a Recorrente  efetivamente compra os aparelhos celulares e os vende  no mercado varejista.  Não  há  qualquer  intermediação  ou  corretagem  de  negócios,  mas  verdadeiro  desempenho de atividade comercial, atividade de compra e venda de aparelhos.  A circunstância da Recorrente apenas vender aparelhos aptos a realizar comunicação  por meio da operadora VIVO não lhe torna uma corretora.  Se assim o fosse,  teríamos que as concessionárias de veículos da VW, FIAT, GM,  etc.,  bem  como  os  postos  de  gasolina  de  bandeira  única  (SHELL, BR,  etc.)  e  até  mesmo as distribuidoras de bebidas de marca única seriam empresas corretoras pela  mera situação de venderem apenas uma "marca" ou "segmento" de mercadorias.  Mas a realidade não é esta, pois os segmentos de empresas acima citadas, bem como  a própria Recorrente, não consistem, em hipótese alguma, em corretores, mas sim,  em  empresas  que  desempenham  atividade  comercial  de  mercadorias  que  lhes  pertencem, pois estas são adquiridas para serem comercializadas.  Ora,  como  provam  as  notas  fiscais  devidamente  juntadas  Recorrente  adquire  os  aparelhos da VIVO, paga por estes e deles se tomado proprietária.  Se  desejar  inutilizá­los  ou  utilizá­los  como  enfeite,  podem  fazê­lo,  pois  deles  a  Recorrente é proprietária.  Quando  a  Recorrente  realiza  a  venda  destes  aparelhos,  está  a  vender mercadorias  que são suas, e não mercadorias alheias.  Portanto,  a  Recorrente  não  realiza  atividade  de  corretagem,  de  representante  de  vendas, pois não vende produtos de  terceiros, mas produtos próprios, devidamente  comprados para venda.  Se estes aparelhos forem furtados, por exemplo, nenhum prejuízo há para a VIVO,  pois esta já recebeu o preço dos produtos; apenas a Recorrente arcará com o prejuízo  da perda, pois já terá pago o preço e já será a única proprietária dos mesmos.  Fl. 7DF CARF MF Emitido em 08/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 08/02/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA     8 9 ­ Se alguma relação pudesse ser tida como semelhante, esta seria a FRANQUIA.  Não  se  trata,  propriamente,  de  uma  FRANQUIA,  pois  a  Recorrente  não  realiza  a  mesma atividade da VIVO (esta  realiza os serviços de comunicação), mas poderia  assim ser encarada no que se  refere à venda dos aparelhos, pois a Recorrente atua  com mercadorias adquiridas da VIVO.  Neste sentido, há a Solução de Consulta/Proc. de Consulta n.° 106/99, cuja ementa  segue transcrita:  "Empresa que atua no ramo de comércio varejista de produtos adquiridos mediante  contrato  de Franquia  pode optar  pelo Simples,  uma  vez  que  esta  atividade  não  se  confunde  com  representação  comercial  e  corretagem,  estas  sim  atividades  cuja  opção é vedada." (SRRF/9.3 RF ­ DO 12/01/2000)  Ora, se a aquisição de produtos para revenda, mediante contrato de Franquia, não se  assemelha  com  serviços  de  representação  comercial  ou  corretagem,  muito  maior  razão  há  para  não  ocorrer  esta  caracterização  no  caso  da Recorrente,  cuja  relação  não é propriamente de Franquia, mas pura e simples relação comercial de compra e  venda dos aparelhos.  Por  todo  o  exposto,  resta  claro  que  a  Recorrente  não  desempenha  atividade  de  corretagem, estando, portanto, apta a optar pelo SIMPLES.  da não execução de serviços de consertos e manutenção de aparelhos celulares e  de telefonia  — Embora exista autorização contratual para realização de serviços de consertos e  manutenção de aparelhos celulares, a própria fiscalização atestou que a Recorrente  apenas auferiu receita exclusivamente decorrente de venda de mercadorias.  Como já dito, consta do "Demonstrativo de Apuração", constante do presente auto  de  infração,  que  a  própria  autoridade  administrativa  reconheceu  que  a  Recorrente  apenas possui receita derivada de "revenda de mercadoria".  Com efeito, para fins de apuração da base de cálculo dos tributos devidos, a própria  autoridade  lançadora  constatou  que  outra  receita  não  possui  a Recorrente  que não  seja a receita oriunda da venda de aparelhos de telefonia celular.  Ora, para efeito de vedação à opção pelo SIMPLES, não basta a previsão hipotética  de realização de serviços de manutenção/reparação, mas sim, devem estas atividades  efetivamente ser realizadas.  No  âmbito  da  fiscalização  realizada,  a  Autoridade  Fiscal  apenas  descreveu  a  atividade  de  revenda  de mercadorias  como  efetivamente  realizada,  não  havendo  a  realização  de  qualquer  outra  atividade  que  possa  represente  fator  de  exclusão  do  SIMPLES.  Concluindo,  não  há  razão  legal  que  justifique  a  exclusão  da  Recorrente  da  sistemática de apuração pelo SIMPLES, sendo inconsistente a presente autuação por  basear­se na indevida exclusão praticada.  ­ Sendo certo o direito da Recorrente à opção pelo SIMPLES e indevida e ilegal sua  exclusão,  as  guias  de  recolhimento  já  anexadas  aos  autos  (DARF —  SIMPLES)  comprovam  que  a  Recorrente  cumpriu  com  todas  as  suas  obrigações  fiscais,  restando extinto o crédito tributário apurado pela sistemática do SIMPLES.  Desta forma, não pode prosperar a presente autuação.  ­ Qualquer divergência entre a base de cálculo apurada pé Agente Fiscal, no período  relativo  a  01/1999  a  12/2002,  e  a  base  de  cálculo  apurada  pela  Recorrente  e  que  serviu para recolhimento de seus tributos no âmbito do SIMPLES, é mínima, mas,  mesmo assim deve ser esclarecida.  Fl. 8DF CARF MF Emitido em 08/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 08/02/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 10725.001227/2004­92  Acórdão n.º 1402­00.412  S1­C4T2  Fl. 5          9 Caso efetivamente exista esta divergência, apenas os valores recolhidos a menor sob  a sistemática do SIMPLES devem ser exigidos, nunca os valores apurados fora da  sistemática do SIMPLES.  ­ do termo inicial dos efeitos da exclusão do SIMPLES  ­ Caso  o Colendo Conselho  de Contribuintes  entenda que  a Recorrente  não  podia  optar pelo SIMPLES, hipótese só admitida diante do princípio da eventualidade, os  tributos excedentes só poderiam ser exigidos em face dos fatos geradores ocorridos a  partir da comunicação da exclusão.  Como  comprova  a  FCPJ  da  Recorrente  já  anexada  aos  autos,  esta  optou  pelo  SIMPLES desde 22/06/1998; por sua vez, fora comunicada de sua exclusão apenas  em  25/07/2003,  restando  claro  que  ocorreu  verdadeira  aceitação  tácita  de  sua  habilitação por parte da Autoridade competente.  A  aceitação  tácita  e  a  impossibilidade  de  efeitos  retroativos  do  ato  exclusão  impõem­se  em  face  dos  princípios  da moralidade  pública  e  da  eficiência  dos  atos  administrativos, bem como em razão do art. 100,1 e II c/c art. 103,1 e II do CTN.  ­  Como  corolário  da  administração  pública,  o  princípio  da  moralidade  pública,  insculpido no art. 37 "caput" da CF/88, guia os atos do administrador no sentido dos  mesmos atenderem aos interesses da sociedade como um todo.  Em  sentido  teatral,  seria  como  exigir  do  administrador  que  este  faça  a  correta  distinção entre o Bem e o Mal, mesmo porque, todo seu ato deve estar revestido de  honestidade.  No presente caso,  temos que a Autoridade Fiscal apenas exclui a  Impugnante, ora  Recorrente, mais de cinco anos após sua opção, o que resultou em lesão à mesma,  representando verdadeira afronta ao princípio da moralidade pública.  (...)  Como  no  caso  em  tela,  temos  que  a  omissão  e  a  ineficiência  do  administrador  levaram à lesão de direito do administrado, pois este deixou de recolher os tributos  sob a modalidade que, em tese, se apresenta como a correta, durante mais de cinco  anos, o que acarretou uma autuação impagável nesta altura dos fatos.  Esta circunstância  se deu exclusivamente  em  função da omissão, da  clara  conduta  indevida do Poder Administrativo, em oposição ao princípio da moralidade pública;  omissão esta que fere frontalmente o dever de eficiência do ato administrativo.  O  saudoso mestre Hely Lopes Meirelles  descreve  o  princípio  da  eficiência  do  ato  administrativo:  "O  principio  da  eficiência  exige  que  a  atividade  administrativa  seja  exercida  com  presteza,  perfeição  e  rendimento  funcional.  "  ("Direito Administrativo Brasileiro",  26.a ed., p. 82, Ed. Malheiros)  Portanto, o juízo quanto à opção pelo SIMPLES, realizado mais de cinco anos após  o  exercício  desta  opção,  consiste  em  clara  lesão  ao  princípio  da  eficiência  da  administração  pública,  que  exige  resultados  positivos  para  o  serviço  público  e  satisfatório atendimento às necessidades da comunidade e seus membros.  Resta  claro  que,  a  função  administrativa  deve  ser  desempenhada  respeitando­se  princípios básicos, elencados no já citado art. 37, "caput".  Fl. 9DF CARF MF Emitido em 08/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 08/02/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA     10 No entanto, no caso em tela, a Autoridade Fiscal simplesmente^ ignorou o princípio  da eficiência administrativa, desempenhando sua  função em nível de péssimo para  pior, resultando em grave lesão a Recorrente.  A única forma de afastar a lesão destes princípios é considerar que o presente ato de  exclusão  surta  efeitos  apenas  a  partir  de  sua  comunicação,  havendo,  antes  deste,  situação de verdadeira aceitação tácita.  Esta circunstância  também se  impõe a partir da  interpretação/aplicação sistemática  dos arts. 100 e 103 do CTN:  "Art.  100.  São  normas  complementares  das  leis,  dos  tratados  e  das  convenções  internacionais e dos decretos:  ­ os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;  ­ as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a  lei atribua eficácia normativa; (...)  Art. 103. Salvo disposição em contrário, entram em vigor:  ­  os  atos  administrativos  a  que  se  refere  o  inciso  I  do  artigo  100,  na  data  da  sua  publicação;  ­  as  decisões  a  que  se  refere  o  inciso  II  do  artigo  100  quanto  a  seus  efeitos  normativos, 30 (trinta) dias após a data da sua publicação;(...)"  Da leitura destes dispositivos, resta claro que o despacho de exclusão do SIMPLES  consiste em ato normativo que só pode surtir efeitos (vigorar) a partir do momento  em que são comunicados ou publicados, não podendo, no caso concreto, subsistir a  circunstância da retroatividade do referido ato de exclusão.  do lucro arbitrado  Caso este Colendo Conselho de Contribuintes entenda que a Recorrente não podia  optar  pelo  SIMPLES  ou  que  poderia  o  ato  administrativo  de  exclusão  retroagir,  hipóteses só admitidas diante do princípio da eventualidade, temos que fora indevida  a apuração da base de cálculo do IRPJ lançado.  Aplicando o art. 530,1 do RIR/99 ao caso concreto, a Autoridade Fiscal  lançou de  ofício o IRPJ com base no lucro arbitrado.  Por sua vez, mostra­se indevida a presente apuração, pois a mes deveria se dar pelo  lucro presumido.  Assim dispõe o art. 530,1 do RIR/99:  "Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano­calendário,  será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando:  I ­ o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver  escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as  demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal;"  Da presente  regra, extrai­se a norma de que o  lucro é arbitrado quando a empresa  está obrigada à apuração pelo lucro real.  Ora, a Recorrente não está obrigada à apuração do IRPJ pelo lucro real, seja em face  de  seu  faturamento,  seja  em  face  da  natureza  de  sua  atividade,  não  devendo  prevalecer a apuração do IRPJ pelo lucro arbitrado, mas sim, pelo lucro presumido.  da multa de lançamento de ofício  Fl. 10DF CARF MF Emitido em 08/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 08/02/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 10725.001227/2004­92  Acórdão n.º 1402­00.412  S1­C4T2  Fl. 6          11 Por  fim,  caso entenda­se  ser procedente o presente  auto de  infração, o que não  se  espera,  temos  que  a  presente  autuação  fiscal  também deve  ser  revista  em  face  da  absurda  e  desproporcional  penalidade  de  75%  (setenta  e  cinco  por  cento)  exigida  sobre o montante devido e ainda em face da  inconstitucional  taxa SELIC aplicada  como juros moratórios.  Com efeito, a multa aplicada, como se depreende do demonstrativo de multa e juros  de mora, foi equivalente a 75%, em manifesta ofensa ao princípio constitucional do  nao­confisco, consagrado implicitamente pela Constituição, em seu artigo 5.°, XXII,  que dispõe:  (...)  Logo,  se  é  que  a  multa  efetivamente  deva  ser  aplicada,  necessário  se  faz  que  a  mesma não ultrapasse a 20% (vinte por cento) do valor do tributo exigido.    ­ da inaplicabilidade dos juros Selic  Ainda,  resta  clara  a  lesão a Recorrente  face  à  inclusão de  juros  indevidos  sobre o  valor principal do débito.  Diante  das  normas  descritas  no  presente  auto  de  infração,  verifica­se  que  os  referidos índices de juros foram impostos expressamente como juros moratórios. Por  outro  lado,  temos  que  todos  e  quaisquer  juros  moratórios  devem  constituir  pena  imposta  ao  devedor  pelo  atraso  no  cumprimento  da  obrigação,  atuando  como  se  fosse uma indenização pelo retardamento do adimplemento da obrigação.  (...)  19 ­ Pelo exposto, a Recorrente requer seja julgado procedente o presente Recurso  Voluntário,  sendo  deferida  a  perícia  contábil  requerida,  reformando  a  decisão  ora  recorrida,  extinguindo  o  crédito  tributário  nos  termos  do  art.  156,  IX  do  CTN,  e  julgando improcedente o auto de infração lavrado e o lançamento nele contido..    É o relatório.  Fl. 11DF CARF MF Emitido em 08/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 08/02/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA     12   Voto             Conselheiro Antonio Jose Praga de Souza, Relator.  O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos  legais e regimentais  para sua admissibilidade, dele conheço.  Conforme relatado o contribuinte não obteve êxito em seu pedido de inclusão  retroativa  no  Simples,  que  foi  tratada  no    processo  administrativo  10725.001204/2002­16,  sendo que o contribuinte, regularmente intimado, não instaurou o litígio para constar a negativa  da autoridade local.  Tal qual na    peça  impugnatória,  a contribuinte passou boa parte do  recurso  voluntário contestando a sua   não    inclusão do SIMPLES, ocorre que sua  insurgência se deu  depois de esgotado o prazo para apresentação de manifestação de inconformidade no processo  que tratou da referida exclusão.  Portanto, está correto o entendimento da decisão recorrida no sentido de que  o  procedimento  utilizado  pela  contribuinte  não  encontra  amparo  legal  e  por  isso  todos  os  argumentos referentes à sua exclusão do Simples devem ser mesmo ignorados, por se tratar de  assunto alheio ao presente processo.  Pois bem, da análise dos autos formei convencimento de que a decisão de 1a.  instância não merece qualquer reparo, pelo que peço vênia para adotar seus fundamentos, em  parte, haja vista que a contribuinte repisa suas alegações da peça impugnatória.  Do pedido de  perícia  Analisa­se  o  pedido  de  produção  de  prova  pericial  formulado  pela  impugnante.  Vejamos  o  artigo  18  e  28  do  Decreto  70.235/72,  que  regula  o  processo  administrativo fiscal:   Art.  18. A  autoridade  julgadora de  primeira  instância  determinará,  de  ofício  ou  a  requerimento  do  impugnante,  a  realização  de  diligências  ou  perícias,  quando  entendê­las  necessárias,  indeferindo  as  que  considerar  prescindíveis  ou  impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. (redação dada pelo art. 1° da  Lei n° 8.748/93). (...)  Art.  28.  Na  decisão  em  que  for  julgada  questão  preliminar  será  também  julgado  também  o  mérito,  salvo  quando  incompatíveis,  e  dela  constará  o  indeferimento  fundamentado do pedido de diligência ou perícia, se for o caso. (redação dada pelo  art. 1° da Lei n° 8.748/93)   No caso em exame, considera­se desnecessária a diligência perícia pela impugnante,  por  entendê­la  dispensável  para  o  deslinde  do  presente  julgamento.  Em  realidade,  pelo teor do pedido de perícia aposto em sua impugnação de fls. 401, a impugnante  quer que seja esclarecida a natureza de suas receitas, de modo a buscar comprovar  que não seria ela prestadoras de serviços, nem estaria, por esse motivo, inclusa em  hipótese excludente da sistemática do Simples.   Esclareço que a realização de perícia pressupõe que o fato a ser provado necessite de  conhecimento  técnico  especializado,  fora do  campo de  atuação do  julgador,  o que  não é o caso dos presentes autos, pois é mister típico dos auditores­fiscais aquele que  busca  identificar  a  natureza  das  operações  das  empresas  e  conhecer  a  implicação  tributária delas.  Fl. 12DF CARF MF Emitido em 08/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 08/02/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 10725.001227/2004­92  Acórdão n.º 1402­00.412  S1­C4T2  Fl. 7          13 Com efeito, a perícia somente se justifica quando a prova não pode ou não cabe ser  produzida  por  uma  das  partes.  Ademais,  como  veremos  na  análise  do  mérito  do  lançamento,  as  questões  propostas  nos  quesitos,  ao  revés  do  que  pensa  a  impugnante, não interferirão na solução da lide em análise.  Posto isto, entendo que deva ser indefiro o pedido de perícia, nos termos dos artigos  acima transcritos.  Da não inclusão retroativa no Simples  Inicio  a  análise  do  mérito  da  autuação  objetando  o  entendimento  lançado  pela  impugnante, o qual condiciona a análise do lançamento à verificação da correção ou  não da sua exclusão da sistemática do Simples.  Com  efeito,  analisando  os  elementos  constantes  do  processo  administrativo  10725.001204/2002­16, do qual extrai as cópias juntadas às fls. 678/685, percebe­se  ali que a impugnante, em realidade, não foi excluída da referida sistemática, mas sim  não teve deferido seu pedido de inclusão retroativa no Simples. Quer dizer, à luz do  exposto  no  parecer  da  Sacat  da  DRF/Campos  de  Goitacazes,  firmou­se  que  a  impugnante  não  havia,  em  nenhum momento  sido  incluída  no  sistema;  logo,  dele  não  poderia  ter  sido  retirada.  O  conteúdo  daquela  decisão  –  repito  ­  limitou­se  a  indeferir a inclusão retroativa.   A  referida  decisão  constitui  ato  administrativo  exarado  por  autoridade  competente  para  tal.  Mais  ainda,  uma  vez  cientificada  dos  motivos  que  levaram  aquela  autoridade  a  não  autorizar  a  inclusão  retroativa  no Simples,  tinha  a  impugnante  o  prazo  de  trinta  dias  para que manifestasse  a  sua  inconformidade com o  decisório;  todavia,  deixou  passar  in  albis o  referido  prazo  (fls.  683/685). Ou  seja,  nos  autos  específicos  e próprios  para que  a  impugnante  apresentasse  as  suas  razões contra a  mencionada decisão da DRF/Campos de Goitacazes, quedou­se silente, sem nada ali  objetar.  Agora, nos autos que apuram os tributos por ela devidos não mais pelo Simples, mas  pela regra do arbitramento, busca a impugnante reavivar a matéria relativa à sua não  inclusão retroativa no Simples, a qual a meu ver resta preclusa, na medida em que o  posicionamento  administrativo  sobre  o  tema  já  foi  exarado  e  contra  ele  não  se  manifestou  a  tempo  a  impugnante. A  admitir  que  pudéssemos  analisar  novamente  aqui  nestes  autos  os motivos  que  fundamentaram  tal  decisão,  seria  o mesmo  que  ignorar  os  ditames  legais  concernentes  ao  processo  administrativo  tributário,  usurpando competência que nos foge.   Lembro  que  as  delegacias  de  julgamento  só  têm  competência  para  analisar  as  manifestações  de  inconformidade  dos  contribuintes  contra  apreciação  das  autoridades da DRF quando tais manifestações são apresentadas no prazo legal, pois  só assim surge o contencioso administrativo que cabe às DRJs dirimir. Sobre o tema  trago as seguintes ementas de acórdãos do 1º Conselho de Contribuintes:  NÃO  INCLUSÃO RETROATIVA NO SIMPLES­ DECISÃO DEFINITIVA­ A  decisão definitiva na esfera administrativa quanto não inclusão retroativa no  simples  impede  a  apreciação  das  razões  que  postulam  o  direito  ao  regime.(PRIMEIRA CÂMARA, 02/03/2007, Acórdão 101­96040)  IRPJ  ­ NÃO INCLUSÃO RETROATIVA NO SIMPLES DE OFÍCIO ­ Tendo  sido  excluída  de  ofício  do  sistema  integrado,  através  de  ato  declaratório  executivo,  a  contribuinte  que  não  apresentar  impugnação  contestando  tal  exclusão  estará  definitivamente  excluída  do  sistema  simplificado  e  sujeitar­ se­á,  a partir  do  período em  que  se processarem os  efeitos  da  exclusão,  às  Fl. 13DF CARF MF Emitido em 08/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 08/02/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA     14 normas  de  tributação  aplicáveis  às  demais  pessoas  jurídicas.  (QUINTA  CÂMARA, data da Sessão: 26/07/2006, Acórdão 105­15839)  Entendo que a reforma de tal decisão somente se viabilizaria em sede de revisão de  ofício ­ necessariamente motivada no princípio da autotutela da legalidade dos atos  administrativos  –  a  ser  promovida  pela  própria  autoridade  que  proferiu  a  referida  decisão de não inclusão retroativa no Simples.  Por esses motivos, entendo que se deva rejeitar o pedido de re­análise nestes autos  dos  fundamentos  da  não  inclusão  retroativa  no  Simples  da  impugnante,  os  quais  restam descritos nos  atos acostados  às  fls.  678/685,  controlados no  já mencionado  processo 10725.001204/2002­16.  Dos efeitos retroativos   Irresigna­se a impugnante com os efeitos retroativos da decisão de sua não inclusão  retroativa no Simples. Ao lado de serem totalmente insubsistentes os argumentos de  que a  retroação desses efeitos ofenderia o princípio da moralidade, ou coisa que o  valha,  a  questão,  em  realidade  não  trata,  como  vimos,  de  efeitos  retroativos  de  exclusão da sistemática. Exclusão do Simples é matéria distinta da aqui em análise, e  vem regulada em dispositivos normativos próprios (inc. II, do §1º, e inc. IX, do art.  24, da IN SRF nº 608, de 2006). Repito que dado que a impugnante jamais esteve  inclusa no Simples, não há que se falar em efeitos retroativos de exclusão, pois não  houve exclusão alguma.   A decisão administrativa proferida pela DRF, neste caso, por sua própria natureza,  traz  um  claro  conteúdo  declaratório  de  uma  relação  jurídica.  A  administração  quando emitiu aquele provimento administrativo não constituiu, a partir dele, uma  nova  relação,  a  surtir  efeitos  ex  nunc.  Os  casos  em  que  a  decisão  é  de  cunho  declaratório,  é  mister  que  se  volte  no  tempo  –  sob  o  limite  da  decadência,  obviamente  ­  de  modo  a  se  reconhecer  em  que  momento  se  iniciou  a  relação  tributária. Em nosso caso, a relação se inaugura com a própria constituição formal da  empresa.  A  partir  daí  é  que  devemos  verificar  se  as  incidências  tributárias  obedeceram ao conteúdo da decisão. Mais claramente, é necessário que se observe  se a pessoa jurídica que nunca esteve no Simples ­ mesmo que estivesse convencida  do contrário ­ satisfez as suas obrigações tributárias por outra forma de apuração de  seus tributos e contribuições. Por nunca ter estado inclusa no sistema, como também  por  ter  sido  decidido  formalmente  que  ela  não  poderia  se  valer  de  uma  inclusão  retroativa,  a  impugnante,  em  realidade,  já  estava desde de  sua  constituição  (1998)  obrigada a apurar seus tributos e contribuições por qualquer outra forma admitida na  lei, exceto a do Simples.  Portanto, não há reparo ao fato de a fiscalização ter abrangido em sua fiscalização os  fatos  geradores  anteriores  à  data  do  indeferimento  da  solicitação  de  inclusão  retroativa no Simples feita pela impugnante.   Do arbitramento  Os períodos  arbitrados  a  serem apreciados nesta decisão  referem­se aos  trimestres  dos  anos­calendário  de  1999,  2000,  2001  e  2002.  Lembro  que  a  impugnante  se  insurge contra o arbitramento por entender não ser ela empresa que apura o IR e a  CSLL pelo lucro real, hipótese em que o instituto seria aplicado.  Ora, malgrado ter efetuado inicialmente suas declarações no modelo simplificado, a  impugnante  jamais  foi,  como  vimos,  inclusa  no  sistema  Simples.  Assim,  caiu  na  regra  geral  do  lucro  real  para  todas  as  pessoas  jurídicas,  pois  a  opção  pelo  lucro  presumido, e mesmo pelo Simples, é mera exceção a essa regra. Sendo inviável que  apure  seus  tributos  pelo  Simples,  e  não  tendo  ela  apurado  espontaneamente  seus  tributos  pelo  lucro  presumido  nesses  anos,  bem  como  tendo  sido  intimada  e  reintimada  a  apresentar  os  livros  contábeis  e  fiscais  durante  a  ação  fiscal,  não  Fl. 14DF CARF MF Emitido em 08/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 08/02/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 10725.001227/2004­92  Acórdão n.º 1402­00.412  S1­C4T2  Fl. 8          15 logrando  cumprir  essa  exigência,  é,  em  verdade,  compulsório,  verdadeiro  dever  legal, ao agente fiscal perpetrar o arbitramento em casos desse jaez.   O arbitramento é sim medida drástica, porém não punitiva. Portanto, não é aplicado  só nos casos de má­fé ou em que haja intenção de lesar o fisco. É o que se depreende  da leitura do acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF):  (...)Sendo certo que o ato administrativo de lançamento é um ato vinculado, exige­se  para  sua  validade  o  atendimento  de  certos  pressupostos  objetivos  (no  caso,  a  ocorrência  das  hipóteses  previstas  em  lei  para  o  arbitramento  do  lucro)  e  também  subjetivos  (competência  do  agente,  etc.).  Todavia,  uma  vez  atendidos  esses  pressupostos  objetivos  e  subjetivos,  isto  é,  regularmente  constituído  o  crédito  somente  se modifica  ou  extingue,  ou  tem  sua  exigibilidade  suspensa  ou  excluída,  nos casos previstos em lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de  responsabilidade  funcional,  na  forma  da  lei,  a  sua  efetivação  ou  as  respectivas  garantias,  segundo  o  art.  141  do  Código  Tributário  Nacional  (Lei  nº  5.172,  de  25/10/1966 e Ato Complementar nº 36, de 13/03/1967, art. 7º).(...) (Acórdão CSRF  01­0.241/92)  À fiscalização não restou alternativa senão aplicar a legislação que rege a matéria, e  devidamente  capitulada  no  enquadramento  legal,  de  modo  a  arbitrar  o  lucro  da  empresa.   Ademais, ela própria optou por esta forma de apuração no curso da ação fiscal (fls.  54,  79,  105).  Ou  seja,  diante  do  auto­arbitramento,  e  tendo  em  vista  que  a  contribuinte, não manteve escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, correto  está o arbitramento do  lucro real no caso em tela, valendo­se para  tanto da receita  bruta conhecida, conforme dispositivos legais citados no auto de infração do IRPJ.  Das receitas apuradas nas verificações obrigatórias  Saliento que com relação aos anos­calendário de 2003 e 2004, o lucro foi apurado  pela  sistemática  do  lucro  presumido,  sendo  que  a  fiscalização  limitou­se  ali  a  cotejar, mediante as chamadas verificações obrigatórias, as receitas declaradas com  as  receitas  escrituradas,  tributando  as  parcelas  que não  sofreram  as  incidências  de  imposto e de contribuição cabíveis. Aqui a  impugnante não se  insurge diretamente  contra  a  autuação,  pois  seu  descontentamento,  como  vimos,  dirigiu­se  mais  à  questão de sua não inclusão no Simples.   De  qualquer  modo,  não  observo  reparo  a  ser  feito  no  procedimento  fiscal  neste  ponto, devendo  ser  tomado como procedente o  lançamento de  IRPJ  também nesta  parte. (...)  No  que  tange  a  apreciação  de  constitucionalidade  ou  legalidade  de  dispositivos  legais  em vigor,  às  alegações  contra  a  constitucionalidade da exigência de  IRPJ  com base no lucro arbitrado, que também não foram apreciadas pela Decisão da DRJ, confirmo  que  a  decisão  recorrida  não merece  reparos,  por  ter  deixado  de  apreciar  alegações  quanto  a  legalidade  ou  constitucionalidade  de  dispositivo  legal  em  vigor.  Esta  matéria  é  tratada  na  súmula 2 deste Conselho, que dispõe:   Súmula  CARFnº  2:  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária.  Em verdade, nem as DRJ, nem o CARF, órgãos  judicantes administrativos,  têm  competência  para  apreciar  argüições  quanto  a  constitucionalidade  de  leis  em  vigor.  Tal  competência é reservada ao poder judiciário, nos termos da Constituição Federal  Fl. 15DF CARF MF Emitido em 08/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 08/02/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA     16 A exigência  da multa  de  oficio  75% e  juros  de mora  a  taxa Selic  estão  de  acordo com a legislação.  A apuração de infrações em auditoria fiscal é condição suficiente para ensejar  a  exigência dos  tributos mediante  lavratura do  auto de  infração e,  por  conseguinte,  aplicar  a  multa de ofício de 75% ou 150% nos termos do artigo 44, inciso I ou II, da Lei nº 9.430/1996.  Essa multa é devida quando houver lançamento de ofício, como é o caso.   De  qualquer  forma,  convém  esclarecer,  que  o  princípio  do  não  confisco  insculpido  na Constituição,  em  seu  art.  150,  IV,  dirige­se  ao  legislador  infraconstitucional  e  não à Administração Tributária, que não pode furtar­se à aplicação da norma, baseada em juízo  subjetivo sobre a natureza confiscatória da exigência prevista em lei.   Ademais,  tal  princípio  não  se  aplica  às  multas,  conforme  entendimento  já  consagrado  na  jurisprudência  administrativa,  como  exemplificam  as  ementas  transcritas  na  decisão recorrida e que ora reproduzo:  "CONFISCO – A multa  constitui  penalidade aplicada como  sanção de ato  ilícito,  não  se  revestindo  das  características  de  tributo,  sendo  inaplicável  o  conceito  de  confisco  previsto  no  inciso  IV  do  artigo  150  da  Constituição  Federal  (Ac.  102­ 42741, sessão de 20/02/1998).  MULTA DE OFÍCIO – A vedação ao confisco, como limitação ao poder de tributar,  restringe­se ao  valor do  tributo,  não extravasando para o percentual aplicável às  multas por infrações à legislação tributária. A multa deve, no entanto, ser reduzida  aos  limites  impostos pela Lei nº 9.430/96,  conforme preconiza o art.  112 do CTN  (Ac. 201­71102, sessão de 15/10/1997)."  Por sua vez, A aplicação da taxa Selic no cálculo dos juros de mora também  está prevista em normas legais em pleno vigor, regularmente citada no auto de infração (artigo  61, § 3º da Lei 9.430 de 1996), portanto, deve ser mantida. Nesse sentido dispõe a Súmula nº 4  do CARF:   “A  partir  de  1º  de  abril  de  1995,  os  juros  moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  são  devidos,  no  período de inadimplência, à  taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e  Custódia ­ SELIC para títulos federais.”  Diante  do  exposto,  voto  no  sentido  de  rejeitar  o  pedido  de  perícia  e,  no  mérito,  negar  provimento  ao  recurso,  mantendo  integralmente  as  exigências  tributárias  remanescentes após a decisão da DRJ.    (assinado digitalmente)  Antônio José Praga de Souza                              Fl. 16DF CARF MF Emitido em 08/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 07/02/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, 08/02/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA

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Numero do processo: 13963.000176/2007-18
Turma: Terceira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Obrigações AcessóriasExercício: 2007Ementa: DIMOB. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA.A entrega extemporânea da DIMOB é ato puramente formal, sem qualquer vínculo com fato gerador de tributo, e, como obrigação acessória autônoma, não é alcançada pelo art. 138 do CTN.Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Numero da decisão: 1803-000.807
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Turma Especial da Primeira Seção de Julgamento, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR
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Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Assunto: Obrigações Acessórias  Exercício: 2007  Ementa: DIMOB. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA.  A entrega extemporânea da DIMOB é  ato puramente  formal,  sem qualquer  vínculo com fato gerador de tributo, e, como obrigação acessória autônoma,  não é alcançada pelo art. 138 do CTN.         Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  3ª  Turma  Especial  da  Primeira  Seção  de  Julgamento, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a  integrar o presente julgado.    (assinado digitalmente)  Selene Ferreira de Moraes  Presidente    (assinado digitalmente)  Benedicto Celso Benício Júnior     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 05/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/03/2011 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR Assinado digitalmente em 05/04/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 28/03/2011 por BENEDICTO CELSO BE NICIO JUNIOR     2 Relator    Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Selene  Ferreira  de  Moraes, Benedicto Celso Benício Júnior, Marcelo Fonseca Vicentini, Walter Adolfo Maresch,  Sérgio Rodrigues Mendes e Luciano Inocêncio dos Santos.    Relatório    Contra  o  contribuinte  acima  identificado  foi  lavrada  a  Notificação  de  Lançamento  n°  61821100846675,  de  fl.  05,  por  meio  da  qual  exigiu­se  o  pagamento  da  importância  de  R$  5.000,00,  a  título  de  Multa  por  Atraso  na  Entrega  da  Declaração  de  Informações sobre Atividades Imobiliárias ­ DIMOB.  O prazo final para a entrega da Declaração de Informações sobre Atividades  Imobiliárias  ­ DIMOB/2007­ Ano  calendário de  2006  se  encerrou no dia 28 de  fevereiro do  2007 e a DIMOB foi entregue no dia 30 de março de 2007, portanto em atraso.  Inconformada com a exigência, a interessada apresentou a impugnação de fls.  01/03, por meio da qual expôs, em síntese, as seguintes razões:  ­  conforme  dispõe  o  art.  142  do  CTN,  o  lançamento  é  ato  administrativo  tendente  a  verificar  a  ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  correspondente,  determinar  a  matéria tributável , calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo  o caso, propor a aplicação da penalidade cabível;  ­ no caso em tela, a impugnante apresentou, em 30/03/2006, a DIMOB, antes  mesmo que houvesse, por parte da Administração Fazendária, qualquer notificação;  ­  neste  sentido,  aplica­se  ao  caso  em  tela  o  disposto  no  art.  138  do  CTN,  transcrevendo o citado artigo;  ­  o  contribuinte,  "spont  sue",  entregou  a DIMOB,  ainda  que  fora de  prazo,  mas anteriormente a qualquer manifestação do fisco;  ­  os  art.  16  da  Lei  9.779/99  e  57  das MP  n°  2.158­35/2001,  transcritos  na  impugnação e citados na Notificação de Lançamento, não impõem ao contribuinte a obrigação  de apresentar a DIMOB, e se dispositivo  legal existe, este não foi apontado,  tomando nula a  notificação;  ­  os  imóveis  da  impugnante  são  alugados  pela  empresa  GUERREIRO  IMÓVEIS, CNPJ n° 85.324.841/0001­88, que sistematicamente  apresenta DIMOB,  inclusive  as  informações  já  apresentadas,  o  que  por  si  só  afasta  qualquer  omissão.  Quando  muito  a  DIMOB  apresentada  poderia  ser  uma  retificadora  das  DIMOBs  apresentadas  pela  locadora  GUERREIRO IMÓVEIS;  ­  requer­se  a  produção  de  prova,  a  fim  de  deixar  demonstrado  que  as  informações  já  foram  prestadas  ao  fisco,  muito  antes  da  entrega  da  DIMOB  que  gerou  a  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 05/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/03/2011 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR Assinado digitalmente em 05/04/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 28/03/2011 por BENEDICTO CELSO BE NICIO JUNIOR Processo nº 13963.000176/2007­18  Acórdão n.º 1803­000.807  S1­TE03  Fl. 2          3 presente notificação. Nesse sentido, através de a análise técnica, poderá ser confirmado que a  peticionaria  remeteu  à  SRF,  dentro  do  prazo  legal,  e  que  o  não  recebimento  se  deu  por  problemas técnicos não atribuíveis a peticionária, razão da improcedência do Auto de Infração.  A 3ª TURMA – DRJ EM FLORIANÓPOLIS – SC, ao julgar a impugnação  protocolizada, manteve a cobrança formatada, em sua cifra integral.  Cientificado  em  02/12/2009,  interpôs  o  contribuinte,  tempestivamente,  em  28/12/2009,  recurso  a  este  conselho,  ventilando  ilações  semelhantes  às  postas  na  instância  antecedente,  com  a  adição  de  considerações  respeitantes  à  pretensa  desproporcionalidade  da  multa aplicada.  É o relatório do essencial.    Voto             Conselheiro Benedicto Celso Benício Júnior, Relator    O recurso é tempestivo e atende aos pressupostos legais para seu seguimento.  Dele conheço.  A penalidade em debate foi aplicada em virtude da apresentação intempestiva  da  DIMOB  do  ano­calendário  de  2006,  cabível  à  recorrente.  Assim  se  deu,  de  fato,  em  decorrência de dita declaração só ter sido transmitida em 30/03/2007 – mais de um mês depois  da data limite estabelecida para tanto, identificada ao dia 28/02/2007.  Contra tal sanção, alegou a interessada, inicialmente, que o cumprimento da  obrigação acessória telada se dera antes de qualquer procedimento fazendário oficioso. Por tal  motivo,  arrimada  no  artigo  138  do  CTN,  entendeu  a  postulante  que  deveria  ser  posto  a  funcionar o instituto da denúncia espontânea, de maneira a se excluir a responsabilidade pela  infração apurada.  Acontece,  em  todo  caso,  que  o  mecanismo  denuncista  só  se  aplica  às  obrigações principais. Entendimento contrário, naquilo que tange à apresentação extemporânea  de declarações, subverteria o cerne da figura, notadamente identificado ao escopo de estimular  a confissão voluntária de inadimplementos de tributos não conhecidos pela Fazenda.  O desrespeito ao prazo de entrega da DIMOB, pela peticionária, sempre fora,  na  verdade,  conhecido  pelo  Fisco.  Assim,  não  haveria  motivo  para  que  se  estimulasse  a  denúncia espontânea da infração, mediante anistia, dado que esta seria facilmente notável por  qualquer agente que operasse os sistemas fazendários informatizados.  Inexiste  falar  em  aplicação  do  artigo  138  ao  presente  caso.    A  responsabilidade  da  autuada,  consubstanciada  no  suporte  da multa  lançada,  não  é  alcançada  pela figura denuncista.  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 05/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/03/2011 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR Assinado digitalmente em 05/04/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 28/03/2011 por BENEDICTO CELSO BE NICIO JUNIOR     4 Pois  bem. Ademais  disso,  também defende  a  postulante  a  eventual  falta  de  supedâneo legal para o lançamento da penalidade.  Aqui,  de  igual maneira,  não  há  como  se  legitimar  a  pretensão  recursal. Os  dispositivos que enunciam a pena cominada foram escorreitamente declinados na Notificação  de Lançamento de fl. 05. O próprio dever de apresentação da DIMOB, por sua vez, embora não  referido  pela  NL,  encontra  lugar  no  artigo  1º  da  Instrução  Normativa  SRF  nº  694/06,  escorreitamente reproduzido pelo acórdão recorrido.  Terceiramente,  ventila  a  peça  recursal,  ainda,  o  entendimento  de  que  as  informações necessárias, constantes da DIMOB,  já  teriam sido apresentadas,  totalmente, pela  Guerreiro Imóveis Ltda., locadora dos imóveis de titularidade da autuada.  Sobre o  tópico,  reproduzo o entendimento do colegiado  inferior, no sentido  de que tais aduções não encontram nenhum respaldo probatório nos autos. A relação entre as  duas empresas, para fins de apresentação da DIMOB, restam obscuras e não demonstradas –  razão pela qual sequer há de se dar relevância aos retóricos argumentos ora apresentados.  Em  penúltimo  lugar,  no  que  se  relaciona  ao  pleito  recursal  de  produção  ulterior e oportuna de prova “técnica”, não custa repisar que o artigo 16, §§ 4º e 5º, do Decreto  nº 70.235/72 estabeleceram a preclusão do direito de instrução cabível ao contribuinte, sempre  que este deixe de apresentar, em sede de impugnação, todas as provas que lhe competem, salvo  motivos de comprovados caso fortuito ou força maior, de um lado, ou de aparecimento de fato  novo e inesperado, de outro.  Por fim, então, no que atine à suposta desproporção da multa,  insta  lembrar  que a este conselho falece poderes para deixar de aplicar a legislação fiscal, sob alegações de  justiça  ou  de  razoabilidade. Obedecido,  estritamente,  o  comando  que  preceituou  a monta  da  pena em voga, nada há a ser corrigido.    Isto posto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.    Sala das Sessões, em 27 de janeiro de 2011    (assinado digitalmente)  Benedicto Celso Benício Júnior                            Fl. 4DF CARF MF Emitido em 05/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/03/2011 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR Assinado digitalmente em 05/04/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 28/03/2011 por BENEDICTO CELSO BE NICIO JUNIOR Processo nº 13963.000176/2007­18  Acórdão n.º 1803­000.807  S1­TE03  Fl. 3          5   Fl. 5DF CARF MF Emitido em 05/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/03/2011 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR Assinado digitalmente em 05/04/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 28/03/2011 por BENEDICTO CELSO BE NICIO JUNIOR

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Numero do processo: 10700.000012/2008-66
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 22 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon Feb 22 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1997 a 31/01/1999 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI N° 8.212/1991 INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange a decadência o que dispõe o § 4° do art. 150 ou art. 173 e incisos do Código Tributário Nacional, nas hipóteses de o sujeito ter efetuado antecipação de pagamento ou não. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Sumulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 2402-000.497
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Camara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, para acata preliminar de decadência, nos termos do voto da relatora.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Sumulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 1 ACORDAM os membros da 4a Camara / 2 Tutitia Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, para acata preliminar de decadência, nos termos do voto da relatora. A RCE11,0 IV RA - Presidente ARIA BANDEIRA — Relatora Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Marcelo Oliveira, Ana Maria Bandeira, Rogério de Lellis Pinto, Lourenço Ferreira do Prado, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira (Convocado) e NUbia Moreira Barros Mazza (Suplente). 2 Processo no 10700.000012/2008-66 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.497 Fl. 110 Relatório Trata-se de diferenças de contribuição dos segurados apuradas na análise de documentos da empresa, arrecadadas e não recolhidas pela mesma. A notificada apresentou defesa (fls. 51/55) onde alega que ocorreu a decadência do direito de lançar, bem como que a auditoria fiscal cometeu equívocos nos valores lançados. Pela Decisão-Notificação n° 17.401.4/229/2007 (fls. 65/67), o lançamento foi considerado procedente. Contra tal decisão, a notificada apresentou recurso tempestivo (fls. 70/73) onde reitera os argumentos apresentados em defesa. 0 recurso teve seguimento por força de liminar proferida em Mandado de --. Segurança. A SRP apresentou contrarrazõ es (fls. 106/107). o relatório. 3 Voto Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora 0 recurso é tempestivo e deve ser conhecido. A recorrente apresenta preliminar de decadência que deve ser acolhida. 0 lançamento em questão foi efetuado com amparo no art. 45 da Lei n° 8.212/1991. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários no 556664, 559882, 559943 e 560626, negou provimento aos mesmos por unanimidade, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n. 8212/91. Na oportunidade, os ministros ainda editaram a Súmula Vinculante no 08 a respeito do tema, a qual transcrevo abaixo: Súmula Vinculante 8 "Sao inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário" necessário observar os efeitos da sumula vinculante, conforme se depreende do art. 103-A, capta, da Constituição Federal que foi inserido pela Emenda Constitucional n° 45/2004. in verbis: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, tuts esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (g. n.) Da leitura do dispositivo constitucional, pode-se concluir que, a vinculação súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. Da análise do caso concreto, verifica-se que o lançamento em tela refere-se a período compreendido entre 01/1997 a 01/1999 e foi efetuado em 05/03/2007, data da intimação do sujeito passivo. O Código Tributário Nacional trata da decadência no artigo 173, abaix 4 transcrito: Processo n° 10700.000012/2008-66 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.497 Fl. 111 "Art.173 - 0 direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único - 0 direito a que se refere este artigo extingue- se definitivamente corn o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributário definiu no art. 150, § 4° o seguinte: "Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4°- Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." Entretanto, tem sido entendimento constante em julgados do Superior Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplica-se o prazo previsto no § 4° do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser homologado e, por conseqüência, aplica-se o disposto no art. 173 do CTN, em que o prazo de cinco anos passa a ser contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. - A Para corroborar o entendimento acima, colaciono alguns julgados no meSmo sentido: "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173, I E 150, § 4°, DO CTN. 5 1. 0 prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual 'o direito de a Fazenda Pablica constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'. 2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação —que, segundo o art. 150 do C77V, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —,há regra especifica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a cantor do fato gerador, conforme estabelece o § 4° do art. 150 do CT1V. Precedentes jurisprudenciais. 3. No caso concreto, o débito é referente a contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. ,Ê aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173,1, do CTN. 4. Agravo regimental a que se da parcial provimento." (AgRg nos EREsp 216.758/SP, 1" Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10.4.2006) "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE. I. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorréncia do fato gerador (art. 150, § 4°, do CTN), que é de cinco anos. 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou ha prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173,1, do CTN. Omissis. 4. Embargos de divergência providos." (EREsp 572.603/PR, I" Seção, Rel. Min. Castro Akira, DJ de 5.9.2005) No caso em tela, o lançamento encontra-se inteiramente fulminado pa decadência quer seja pela aplicação do art. 173, Inciso I, quer seja pela aplicação do art. 150,\§ 4°, ambos os dispositivos do CTN. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. 6 Processo n° 10700.000012/2008-66 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.497 FL 112 Voto no sentido de CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO para reconhecer que ocorreu a decadência total do lançamento. como voto. Sala das Sessões, em 22 de fevereiro de 2010 1 AMARIA BANDEIRP/- Relatora 7 e abril de 2010 Bras' MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO -Processo n°: 10700.000012/2008-66 Recurso n°: 152.713 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3° do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial no 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Quarta Camara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 24 -00.497 ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente da Quarta Câmara Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas corn Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Corn Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 14033.001677/2008-58
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 15 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Dec 15 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Processo Administrativo Fiscal DECISÃO — NULIDADE - Não é nula a decisão que, após tratar sobre questões ligadas a demanda apenas de modo indireto, aborda a matéria em litígio sucintamente, mas de modo suficiente. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/09/2001 a 30/09/2001 COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. ESTIMATIVAS. ADMISSIBILIDADE. Somente são dedutiveis do IRPJ apurado no ajuste anual as estimativas pagas em conformidade com a lei. 0 pagamento a maior de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento e, corn o acréscimo de juros a taxa SELIC, acumulados a partir do mês subseqüente ao do recolhimento indevido, pode ser compensado, mediante apresentação de DCOMP. Eficácia retroativa da Instrução Normativa RFB no 900/2008. ESTIMATIVA PAGA EM ATRASO. INDÉBITO RELATIVO A JUROS. Embora possível a utilização, em compensação, de direito creditório apenas a titulo de juros de mora pagos a maior, ainda que o principal correspondente tenha representado indébito veiculado em outro pedido de restituição ou declaração de compensação, não há crédito a ser reconhecido se o cômputo da estimativa paga a maior, no saldo negativo do período correspondente, resulta em credito atualizado superior ao recolhimento a maior de estimativa, em razão de erro do sujeito passivo no cálculo do juros de mora decorrentes do atraso no pagamento desta antecipação.
Numero da decisão: 1101-000.390
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Primeira Camara da Primeira Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em preliminar, por unanimidade de votos, REJEITAR a argüição de nulidade da decisão recorrida e, por maioria de votos, DECLARAR a possibilidade de pedido de restituição ou declaração de compensação
Nome do relator: Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Assunto: Processo Administrativo Fiscal DECISÃO — NULIDADE - Não é nula a decisão que, após tratar sobre questões ligadas a demanda apenas de modo indireto, aborda a matéria em litígio sucintamente, mas de modo suficiente. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/09/2001 a 30/09/2001 COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. ESTIMATIVAS. ADMISSIBILIDADE. Somente são dedutiveis do IRPJ apurado no ajuste anual as estimativas pagas em conformidade com a lei. 0 pagamento a maior de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento e, corn o acréscimo de juros a taxa SELIC, acumulados a partir do mês subseqüente ao do recolhimento indevido, pode ser compensado, mediante apresentação de DCOMP. Eficácia retroativa da Instrução Normativa RFB no 900/2008. ESTIMATIVA PAGA EM ATRASO. INDÉBITO RELATIVO A JUROS. Embora possível a utilização, em compensação, de direito creditório apenas a titulo de juros de mora pagos a maior, ainda que o principal correspondente tenha representado indébito veiculado em outro pedido de restituição ou declaração de compensação, não há crédito a ser reconhecido se o cômputo da estimativa paga a maior, no saldo negativo do período correspondente, resulta em credito atualizado superior ao recolhimento a maior de estimativa, em razão de erro do sujeito passivo no cálculo do juros de mora decorrentes do atraso no pagamento desta antecipação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Primeira Camara da Primeira Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em preliminar, por unanimidade de votos, REJEITAR a argüição de nulidade da decisão recorrida e, por maioria de votos, DECLARAR a possibilidade de pedido de restituição ou declaração de compensação relativo a crédito decorrente de juros de mora, ainda que o principal correspondente tenha sido tratado em outro pedido ou declaração, vencido o Relator Conselheiro Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro Guerreiro e sendo designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, votando pelas conclusões os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Edwal Casoni de Paula Fernandes Júnior, Marcos Vinícius Barros Ottoni, Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho e Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, que acompanharam a declaração de voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. FRANCISC DE SALE • IBEIRO DE QUEIROZ — Presidente CARLOS EDUARDO D ALMEIDA GUERREIRO - Relator ceat: tam-L-c6M ED L PEREIRA BESSA — Redatora designada EDITADO EM: o 5 A :30 2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (presidente da turma), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice- Presidente), Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro, Edeli Pereira Bessa, Edwal Casoni de Paula Fernandes Júnior (Suplente Convocado) e Marcos Vinicius Barros Ottoni (Suplente Convocado). Ausente, justificadamente, o Conselheiro José Ricardo da Silva. 2 Processo n 0 14033.001677/2008-58 S I-C ITI AcórcIdo n.° 1101-00.390 Fl. Ill Relatório Trata-se de recurso voluntário contra decisão que considerou improcedente manifestação de inconformidade apresentada em razão de despacho que não homologou compensação, por não reconhecer o direito creditório. Conforme despacho decisório (proc. fls. 32 a 37), datado de 08/08/2008, o contribuinte transmitiu Dcomp, em 25/10/2006, na qual pretende utilizar estimativa de IRPJ que diz ser pagamento indevido ou a maior no valor de R$ 1.776.995,30, acrescida de R$ 1.124.482,62, totalizando R$ 2.901.477,92, corn débitos de estimativa de IRPJ de 2001 e 2002, no valor de R$ 93.292,21 (proc. fls. 2 a 11). A DRF informa que, posteriormente, em 14/11/2006, transmitiu outra Dcomp, utilizando o mesmo crédito para compensar Cofins de outubro de 2006, no montante de R$ 129.414,02 (proc. fls. 12 a 15). Diz que os débitos da primeira Dcomp, originalmente, eram controlados no processo 11853.001253/2006-80, mas foram transferidos para o presente processo, que controla as duas Dcomps. Informa que as Dcomps pretendem extinguir no total RS 222.706,23 e são tempestivas, pois o recolhimento que teria sido indevido ocorreu em 02/06/2005. A DRF ex: Ilea que a estimativa recolhida em 02/06/2005 se refere ao ano de 2001 e foi considerada na apuração do saldo negativo de IRPJ daquele ano, usado em compensação homologada parcialmente e controlada no processo 14033.000288/2005-62. Junta cópia de cálculos e do despacho decisório do processo mencionado (21, 22, e 26 a 31). Com base nessa constatação, conclui pela inexistência do crédito e não homologa a compensação pleiteada no presente processo. Em 29/08/2008, o contribuinte foi cientificado (proc. fl. 40). Em 30/09/2008, apresentou manifestação de inconformidade (proc. fls. 41 a 49). Diz que as duas Dcomps que apresentou visam o seu direito creditório decorrente dos juros calculados sobre o saldo negativo do IRPJ do ano-calendário de 2001, com base na Selic, no montante de R$ 208.635,90, para compensar débitos de R$ 222.706,23. Complementa dizendo os juros pleiteados referem-se ao período da data do recolhimento (02/06/2005) até a sua utilização (25/10/2006 e 14/11/2006). Afin-na que houve erro da RFB "na validação dos valores e créditos de saldo negativo de IRPJ gerados a partir do recolhimento a maior ou indevido por estimativa no ano-calendário". O contribuinte narra a origem do crédito e explica que com base em medida judicial, apurou a estimativa de setembro de 2001 no montante de R$ 16.423.672,50. Diz que efetuou o pagamento/compensação *coin a redução de R$ 1.413.780,07, utilizando-se da suspensão da exigibilidade concedida na medida judicial. Conta que, em decorrência de decisão judicial posterior, efetuou o recolhimento do valor devido no montante de R$ 2.901.477,92, já computados os juros Selic. Alega que seu recolhimento foi a maior, pois considerou como valor principal R$ 1.776.995,30, por adicionar R$ 363.215,24 ao efetivo principal de R$ 1.413.780,07. Informa que este valor foi homologado no processo 14033.000288/2005-62". Argumenta que "no entanto, a homologação e a utilização dos créditos de oficio pela SRFB, lido considerou na sua composição os juros SELIC incidentes sobre o valor recolhido a maior indevidamente". Afirma, que com este procedimento a RFB 3 "concedeu a possibilidade à Contribuinte de utilizar esse valor para compensação com os débitos infOrmados nas Deomp's". Diz que pagou R$ 208.635,89 de juros a mais, decorrente da diferença entre o juros devido (R$ 915.846,73, referente a parcela devida de R$ 1.413.780,07) e o juros recolhido (R$ 1.124.482,62, referente a parcela recolhida de R$ 1.776.995,30). Corrige os R$ 208.635,89 com base na Selic, entre a data do pagamento (02/06/2005) e a data da utilização do valor (31/10/2006), no percentual de 20,96%, concluindo que o total a compensar é de R$ 252.365,97 (= R$ 208.635,89 * 120,96%). Em 15/01/2010, a DRJ considera a manifestação de inconformidade improcedente, por considerar inexistente o crédito pleiteado na Dcomp (proc. fls. 75 a 81). Diz que a interessada alega "que teria quitado o débito do IRPJ estimativa mensal de setembro/2001 de R$ 363.215,35, em duplicidade; primeiro, o valor desse principal teria sido objeto de quitação — extinção da obrigação por condição resolutória — via autocompensação reconhecida nos autos do processo n°14033.000288/2005-62 (processo de compensação); por último, esse valor do principal teria sido objeto, também de quitação, por equivoco, através de pagamento via DARE de 02/06/2005 cuja cópia consta dafl. 73". Informa que analisando os autos do processo 14033.000288/2005-62, especificamente quanto ao valor de R$ 363.215,35, consta da fundamentação (proc. fls. 26 a 31) que não houve quitação em duplicidade desse valor. Transcreve a decisão mencionada e repete o seu conteúdo dizendo que "a autoridade fiscal foi enfática no esclarecimento de que não houve cômputo do citado valor em duplicidade, pois a primeira extinção do débito (via auto compensação) não se efetivou pela revisão de oficio dessa alegada autocompensctcão (pois era uma extinção provisória ou seja sob condição resolutó ria que foi revista pela cuttoriclade fiscal, tempestivamente, antes da fluência do prazo decadencialr. Adiciona que os PER/Dcomp objeto do presente processo foram transmitidos antes da revisão do despacho decisório (proc. fls. 26 a 31), constante do processo 14033.000288/2005-62, que ocorreu em 10/07/2008. Afirma que é "totalmente prejudicada a alegação da interessada de aproveitamento de crédito (os juros Selic), nestes autos, de um pagamento que não ocorreu em duplicidade, como já demonstrado". Para afastar a hipótese de duplicidade, transcreve passagem do despacho decisório recorrido, que fundamenta o não reconhecimento do direito creditório pleiteado, onde se informa que a estimativa de 2001, recolhida em 2005, já tinha sido objeto do processo 14033.000288/2005-62. Enfatiza que não houve extinção em duplicidade do valor de R$ 363.215,35, pois a primeira suposta extinção não se efetivou porque houve revisão de oficio da autocompensação, em razão da revisão do saldo negativo de 2001. Argumenta que as questões levantadas no presente processo, pelo contribuinte, deveriam ter sido apresentadas no processo 14033.000288/2005-62, onde se analisou o principal. Diz que a pretensão de discutir os juros Selic no presente processo é "totalmente fora de contexto, uma vez que, no mérito, naqueles autos ficou decidido que não houve a alegada extinção de débito em duplicidade". Em 23/02/2010, o contribuinte foi cientificado (proc. fl. 82). Em 24/03/2010, apresentou recurso voluntário (proc. fls. 85 a 98). Relata que tentou obter o direito creditório decorrente dos juros calculados sobre o saldo negativo do IRPJ do ano-calendário de 2001, com base na Selic, no montante de R$ 208.635,90. Diz que a DRF não homologou o crédito do saldo negativo de IRPJ, alegando que o contribuinte não possuía o crédito informado nas Dcornps. 4 Processo n° 14033.001677/2008-58 SI-CITI AcOrao n.° 1101-00.390 Fl. 112 Argumenta que a decisão da DRJ é nula por "ausência de motivação nas razões decisórias", já que o julgador apenas copiou "a decisão proferida nos autos do processo administrativo n" 14033.000288/2006-62, para justificar seu entendimento de improcedência do pleito". Diz que o processo 14033.000288/2005-62 e o presente tem objetos diferentes, sendo que no primeiro se discutiu o pagamento em duplicidade e neste o que se discute a incidência de juros sobre o referido crédito. Sustenta que o julgador, ao copiar e colar as razões decisórias do processo 14033.000288/2005-62, como fundamento para o presente processo, não tratou das razões pelas quais o contribuinte se insurgiu e assim não se manifestou sobre o objeto do processo, que é a aplicação da taxa Selic sobre o valor mencionado. Quanto ao mérito, repete os argumentos apresentados na sua manifestação de inconformidade. Diz que a estimativa de setembro de 2001 era de R$ 16.423.672,50, mas que obteve suspensão da exigibilidade de R$ 1.413.780,07, de sorte que só teria a pagar R$ 15.009.892,43. Informa que esses dados constam de sua DCTF, que anexa aos autos, onde se constata que quitou R$ 14.646.677,19 e R$ 363.215,24, totalizando R$ 15.009.892,43, por compensação com o saldo negativo do ano-calendário de 2000. Relata que, em decorrência de decisão judicial, recolheu o valor que estava com exigibilidade suspensa, com os devidos juros de mora. Informa que por engano considerou como principal o montante de R$ 1.776.995,30 (= R$ 1.413.780,07 + R$ 363.215,24). Esclarece que a DRF no processo 14033.000288/2005-62, que visava o crédito correspondente ao saldo negativo de 2001, considerou como estimativa de setembro de 2001 os R$ 1.776.995,30. Argumenta que "no entanto, a homologação e a utilização dos créditos de oficio pela SRFB, não considerou na sua composição os juros SELIC incidentes sobre o valor recolhido a maior indevidamente". Afirma, que com este procedimento a RFB "concedeu ct possibilidade à Contribuinte de utilizar esse valor para compensação com os débitos informados nas Dewy 's". Diz que pagou R$ 208.635,89 de juros a mais, decorrente da diferença entre o juros devido (R$ 915.846,73, referente a parcela devida de R$ 1.413.780,07) e o juros recolhido (R$ 1.124.482,62, referente a parcela recolhida de R$ 1.776.995,30). Corrige os R$ 208.635,89 com base na Selic, entre a data do pagamento (02/06/2005) e a data da utilização do valor (31/10/2006), no percentual de 20,96%, concluindo que o total a compensar é de R$ 252.365,97. Afirma que o julgador não tem razão em pretender que as questões aduzidas no presente processo devessem terem sido alegadas no processo que analisou o principal, por dois motivos: "a uma porque a valoração do crédito a menor foi efetivamente detectada quando das homologações efetuadas pelo outro processo, mas o crédito por ser liquido e certo e definido em legista cão os seus critérios de valoração, foi utilizado segundo tais parâmetros ditados pela lei sem a necessidade de anuência prévia da SRFB"; "a duas porque ao denegar as compensações solicitadas utilizando-se o crédito referente à taxa selic desconsideradana análise original se locupleta indevidamente o Fisco e .fere o direito da recorrente reduzindo os créditosque lhe são devidos pelo pagamento a maior ou indevido". E o relatório. Voto Vencido Conselheiro CARLOS EDUARDO DE ALMEIDA GUERREIRO, 0 recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Cabe, preliminarmente, apreciar o pedido de declaração de nulidade da decisão da DRJ. 0 contribuinte diz que, ao adotar as razões do processo 14033.000288/2005- 62, que versava sobre outra questão, a DRJ não teria se manifestado sobre a lide em exame. Por isso, a sua decisão seria nula. De fato, conforme consta dos autos, a DRJ discorre longamente sobre o processo 14033.000288/2005-62. Inclusive, transcrevendo parte da revisão do despacho decisório sobre o pleito que Id constava. Assim, nesse aspecto, o argumento do contribuinte está correto, pois a demanda em tela tem suas especificidades, embora imbricada com a questão do processo 14033.000288/2005-62. Por isso, caso a DRJ tivesse limitado seus argumentos Aquilo que consta do processo 14033.000288/2005-62, sua decisão seria nula. No entanto, no penúltimo parágrafo do voto, a decisão da DRJ trata especificamente da demanda existente nos autos. Diz que a pretensão que o contribuinte traz neste processo, deveria ter sido apresentada no processo 14033.000288/2005-62, por não caber discutir em processos diferentes o principal e os juros. Assim, a DRJ, mesmo que apenas ao final, tratou da lide e fundamentou sua decisão a respeito dela. Por isso, a decisão não é nula. Quanto ao mérito, é conveniente a transcrição de alguns arts. da IN SRF 460, de 2004: Art. 28. Na compensação efetuada pelo sujeito passivo, os créditos serão valorados na forma prevista nos arts. 51 e 52 e os débitos sofrerão a incidência de acréscimos legais, na forma da legislação de regência, até a data da entrega da Declaração de Compensação. ,sç 1 2 A compensação total ou parcial de tributo ou contribuição administrados pela SRF sera acompanhada da compensação, na mesma proporção, dos correspondentes acréscimos legais. Art. 51. 0 crédito relativo a tributo ou contribuição administrados pela SRF, passível de restituição, sera restituído ou compensado com o acréscimo de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custodia (Selic) para títulos federais, acumulados mensalmente, e de juros de 1% (um por cento) no 171a em que: — houver a entrega da Declaração de Compensação; Conforme a legislação, os juros deve ser pleiteado juntamente coin o principal. Assim, deve constar do mesmo processo tanto as alegações referentes ao direito de repetição do principal, quanto as alegações referentes ao direito de repetição dos juros 6 Processo ri" 14033.001677/2008-58 SI-C IT! Acórao n." 1101-00.390 Fl. 113 correspondente ao principal. Só por isso o pleito do contribuinte, no presente processo, seria improcedente. Vale destacar que as regras acima transcritas foram postas pela RFB, que por determinação legal tern competência para disciplinar a forma como deve ser feito o pedido de restituição (§ 14 do art. 74 da Lei 9.430, de 1996). Portanto, tais regras, além de não ferirem o disposto no CTN a cerca de repetição, foram postas pelo ente competente e devem ser obedecidas. Também, vale destacar que essas regras têm forte razão de ser. 0 caso em concreto bem demonstra a necessidade de serem tratados no mesmo processo tanto a repetição do principal e corno a dos juros correspondentes. Isso porque a solução jurídica relativa ao pedido de repetição do principal determina a solução jurídica do pedido de repetição do juros correspondente e, assim, ambas as soluções devem ser tomadas pela mesma autoridade, não podendo serem solucionadas por autoridades diferentes sob pena de risco de contradição interna do direito aplicado. Ou seja, não se trata apenas de obedecer a forma posta pelo ente competente e nem se trata apenas da decisão versar sobre os mesmos fatos. Trata-se de manter a unidade do direito aplicado. Corno dito acima, o caso concreto evidencia a complexidade da questão e mostra que o pedido de repetição dos juros feito no presente processo só poderia ser resolvido no processo 14033.000288/2005-62, pois depende dos elementos lá considerados. E que o pleito que o contribuinte apresenta aqui, apesar de versar apenas sobre juros, depende da solução jurídica dada ao pedido de repetição do principal, que foi feito em outro processo. Conforme relatado, o contribuinte busca neste processo restituição dos juros calculados sobre pagamento que diz ser indevido, que foi feito em atraso, e que foi considerado na apuração de saldo negativo pleiteado no processo 14033.000288/2005-62. Assim, no presente processo o contribuinte busca a restituição de juros, calculando-os corno se a estimativa paga em atraso e a maior houvesse sido restituida como pagamento indevido de estimativa. No entanto, ela foi pedida e foi restituida como elemento componente do saldo negativo, no processo 14033.000288/2005-62. Assim, fica evidente que a questão apresentada neste processo só poderia ser tratada no processo onde estão os seus elementos nucleares, quer de fato, quer de direito, que é o processo 14033.000288/2005-62. Ademais, se o contribuinte entende que houve erro da RFB "na validaçáo dos valores e créditos de saldo negativo de IRPJ gerados a partir do recolhimento a maior ou indevido por estimativa no ano-calendário", como ele afirma, deve/deveria buscar a correção do erro no processo adequado. Por estas razões, voto por negar provimento ao recurso voluntário, para não homologar a compensação pleiteada, em razão de não reconhecer o direito creditório. 0 recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Cabe, preliminarmente, apreciar o pedido de declaração de nulidade da decisão da DRJ. 7 O contribuinte diz que, ao adotar as razões do processo 14033.000288/2005- 62, que versava sobre outra questão, a DRJ não teria se manifestado sobre a lide em exame. Por isso, a sua decisão seria nula. De fato, conforme consta dos autos, a DRJ discorre longamente sobre o processo 14033.000288/2005-62. Inclusive, transcrevendo parte da revisão do despacho decisório sobre o pleito que lá constava. Assim, nesse aspecto, o argumento do contribuinte está correto, pois a demanda em tela tem suas especificidades, embora imbricada com a questão do processo 14033.000288/2005-62. Por isso, caso a DRJ tivesse limitado seus argumentos àquilo que consta do processo 14033.000288/2005-62, sua decisão seria nula. No entanto, no penúltimo parágrafo do voto, a decisão da DRJ trata especificamente da demanda existente nos autos. Diz que a pretensão que o contribuinte traz neste processo, deveria ter sido apresentada no processo 14033.000288/2005-62, por não caber discutir em processos diferentes o principal e os juros. Assim, a DRJ, mesmo que apenas ao final, tratou da lide e fundamentou sua decisão a respeito dela. Por isso, a decisão não é nula. Quanto ao mérito, é conveniente a transcrição de alguns arts. da IN SRF 460, de 2004: Art. 28. Na compensação efetuada pelo sujeito passivo, os créditos serão valorados na forma prevista nos arts. 51 e 52 e os débitos sofrerão a incidência de acréscimos legais, na forma da legislação de regência, até a data da entrega da Declaração de Compensação. 12 A compensação total ou parcial de tributo ou contribuição administrados pela SRF sera acompanhada da compensação, na mesma proporção, dos correspondentes acréscimos Art, 51. 0 crédito relativo a tributo ou contribuição administrados pela SRF, passível de restituição, sera restituído ou compensado com o acréscimo de juros equivalentes a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selie) para títulos federais, aCUMulados mensalmente, e de/ecos de I% (um por cento) no mês em que: lI — houver a entrega da Declaração de Compensação; Conforme a legislação, os juros deve ser pleiteado juntamente corn o principal. Assim, deve constar do mesmo processo tanto as alegações referentes ao direito de repetição do principal, quanto as alegações referentes ao direito de repetição dos juros correspondente ao principal. Só por isso o pleito do contribuinte, no presente processo, seria improcedente. Vale destacar que as regras acima transcritas foram postas pela RFB, que por determinação legal tem competência para disciplinar a forma como deve ser feito o pedido de restituição (§ 14 do art. 74 da Lei 9.430, de 1996). Portanto, tais regras, alem de não ferirem o disposto no CTN a cerca de repetição, foram postas pelo ente competente e devem ser obedecidas. Também, vale destacar que essas regras têm forte razão de ser. 0 caso em concreto bem demonstra a necessidade de serem tratados no mesmo processo tanto a repetição do principal e como a dos juros correspondentes. Isso porque a solução jurídica relativa ao pedido de repetição do principal determina a solução jurídica do pedido de repetição do juros 8 z CARLOS EDUARDO DE ALMEIDA GUERREIRO Processo n° 14033.001677/2008-58 SI-CIT1 AcOrd5o n.°1101-00.390 Fl. 114 correspondente e, assim, ambas as soluções devem ser tomadas pela mesma autoridade, não podendo serem solucionadas por autoridades diferentes sob pena de risco de contradição interna do direito aplicado. Ou seja, não se trata apenas de obedecer a forma posta pelo ente competente e nem se trata apenas da decisão versar sobre os mesmos fatos. Trata-se de manter a unidade do direito aplicado. Como dito acima, o caso concreto evidencia a complexidade da questão e mostra que o pedido de repetição dos juros feito no presente processo s6 poderia ser resolvido no processo 14033.000288/2005-62, pois depende dos elementos 1á considerados. E que o pleito que o contribuinte apresenta aqui, apesar de versar apenas sobre juros, depende da solução jurídica dada ao pedido de repetição do principal, que foi feito em outro processo. Conforme relatado, o contribuinte busca neste processo restituição dos juros calculados sobre pagamento que diz ser indevido, que foi feito em atraso, e que foi considerado na apuração de saldo negativo pleiteado no processo 14033.000288/2005-62. Assim, no presente processo o contribuinte busca a restituição de juros, calculando-os como se a estimativa paga em atraso e a maior houvesse sido restituida como pagamento indevido de estimativa. No entanto, ela foi pedida e foi restituida como elemento componente do saldo negativo, no processo 14033.000288/2005-62. Assim, fica evidente que a questão apresentada neste processo s6 poderia ser tratada no processo onde estão os seus elementos nucleares, quer de fato, quer de direito, que é o processo 14033.000288/2005-62. Ademais, se o contribuinte entende que houve erro da RFB "na validação dos valores e créditos de saldo negativo de IRPJ gerados a partir do recolhimento a maior ou indevido por estimativa no ano-calendário", como ele afirma, deve/deveria buscar a correção do erro no processo adequado. Por estas razões, voto por negar provimento ao recurso voluntário, para não homologar a compensação pleiteada, em razão de não reconhecer o direito creditório. 9 Voto Vencedor Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Concordo com o I. Relator na decisão da questão preliminar, mas divirjo quanto aos demais aspectos, na medida em que considero possível a discussão independente de indébito relativo a juros de mora, e também porque admito a formação de indébitos em recolhimentos de estimativas de IRPJ. Observo que a Declaração de Compensação — DCOMP, apresentada em 25/10/2006, a contribuinte informou na Ficha Crédito Pagamento Indevido ou a Maior IRPJ que o Valor Original do Crédito Inicial, originado em recolhimento efetuado em 02/06/2005, seria de R$ 261.244,36, sendo utilizado naquela compensação apenas a parcela de RS 155.210,75, motivo da apresentação de outra DCOMP em 14/11/2006, na qual o mesmo Valor Original do Crédito Inicial é indicado, mas para utilização da parcela remanescente de R$ 106.033,61. 0 recolhimento de 02/06/2005 está descrito na ficha DARF IRPJ, que se destina ã exata reprodução dos dados do recolhimenio que gerou o indébito utilizado em compensação, consoante instruções de preenchimento que constam no "Ajuda" da versão 2.2 do Programa Gerador de Declarações - PGD/PERDCOMP, utilizado para elaboração das DCOMP aqui em análise: Ficha Pagamento Indevido ou a Maior Os campos que deverão ser preenchidos na ficha "Pagamento Indevido ou a Maior" são os seguintes: 1) Valor Original do Crédito Mao!: Informar o valor do pagamento indevido ou a maior a que se refere o crédito objeto do Pedido Eletrônico de Restituição ou da Declaração de Compensação. 8) Total do Crédito Original Utilizado nesta DCOMP: Este campo será preenchido automaticamente pelo Programa PER/DCOMP 2.2 Com o conteúdo do campo "Total dos Débitos desta DCOMP" dividido pelo resultado da expressão (Selic Acumulada/1 00+1). 0 valor constante do campo corresponde ao crédito, em valores originais, que o contribuinte está utilizando na compensação dos débitos informados na Declaração de Compensação. 9) Saldo do Crédito Original: Este campo será preenchido automaticamente pelo Programa PER/DCOMP 2.2 com a diferença entre o conteúdo do campo "Crédito Original na Data da Transmissão" e o conteúdo do campo "Total elo Crédito Original Utilizado nesta DCOMP". 0 valor constante do campo "Saldo do Crédito Original" corresponde ao crédito que o contribuinte deterá, em valores originais, após a transmissão da Declaração de Compensa cão. Ficha DARF Na elaboração de Pedido Eletrônico de Restituição ou de Declaração de Compensação de crédito relativo a tributo ou contribuição pagos indevidamente ou 10 Processo n° 14033.001677/2008-58 SI-CIT1 Acórddo n.° 1101-00.390 Fl. 115 em valor maior que o devido, não objeto de reconhecimento judicial, será requerido ao contribuinte o preenchimento da ficha "DARE", constante da pasta "Crédito". Para a inclusão dos dodos do DARF utilizado no pagamento indevido ou a maior, deverá ser acionado o botão "Incluir", presente no canto superior direito da .ficha "DARE" e, em seguida, serem preenchidos os seguintes campos: I) Período de Apuração: Informar a data final do período de apuração do tributo ou contribuição a que se refere o crédito objeto do Pedido Eletrônico de Restituição ou da Declaração de Compensação, no formato "DD/MM/AAAA". A data informada neste campo deverá ser sempre igual ou anterior it data informada no preenchimento do campo "Data de Criação" da ficha "Novo Documento". A data a ser informada neste campo deverá ser a mesma utilizada no preenchimento do DARE. 2) CPF: Campo preenchido automaticamente pelo programa com o número de inscrição da pessoa física no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF). Este campo somente será mostrado quando o detentor do crédito for uma pessoa 3) CNRI: Campo no qual deverá constar o número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) informado no DARE utilizado no pagamento indevido ou a maior e que: 4) Código da Receita: Preencher com o código da receita informado no DARE que foi utilizado no pagamento indevido ou a maior, dentre as opções oferecidas pelo Programa PER/DCOMP 2.2. 8) Data de Vencimento: Preencher com a data de vencimento informada no DARE que foi utilizado 170 pagamento indevido ou a maior, no formato "DD/MM/AAAA". Tonto no preenchimento da ficha "DARF-SIMPLES" quanto no preenchimento das demais fichas "DARE", deverão ainda sei-preenchidos os campos: 9) Valor do Principal: Preencher este campo com o valor do principal informado no DARF utilizado no pagamento. 10) Valor da Multa: Preencher este campo com o valor da nut/ta informado no DARE utilizado no pagamento. 11) Valor dos Juros: Preencher este campo com o valor dos juros informado no DARE utilizado no pagamento. 12) Valor Total do DARE.- Campo preenchido automaticamente pelo Programa PER/DCOMP 2.2, a partir da soma dos conteúdos dos campos "Valor do Principal", "Valor da Multa" e "Valor dos Juros". Caso o pagamento tenha sido efetuado com o valor da multa e/ou o valor dos juros somado ao valor do principal, deverá ser indicado na ficha "DARF" o "Valor do Principal" também acrescido do valor da multa e/ou dos juros, como no exemplo abaixo: [...] (negrejei) Dessa fon-na, entendo que as informações prestadas pela contribuinte em DCOMP evidenciam que ela utilizou, em compensação, apenas parte do recolhimento total de 11 R$ 2.901.477,92, ocorrido em 02/06/2005, e composto de principal de R$ 1.776.995,30 e juros de R$ 1.124.482,62. Constato também que, em razão das especificações do PGD, não foi determinado a qual parcela do recolhimento se referia o indébito de R$ 261.244,36, sendo admissivel que este valor correspondesse apenas a parcela dos juros de mora, como também apenas a parcela apenas do principal, ou mesmo A soma de parcelas de ambos, até porque nas mesmas instruções de preenchimento consta o seguinte esclarecimento: Na elaboração de Pedido Eletrônico de Restituição ou de Declaração de Compensação de crédito relativo a tributo ou contribuição pogo indevidamente ou em valor maior que o devido, lançado ou não lançado de oficio, inclusive multa e juros moratórios exigidos isoladamente ou juntamente com o tributo on contribuição, que não tenha sido objeto de reconhecimento judicial, será requerido ao contribuinte o preenchimento da ficha "Pagamento Indevido ou a Maior", constante da pasta "Crédito". (negrejei) Parece-me relevante destacar que o Código Tributário Nacional não trata, especificamente, da possibilidade de repetição de indébito dos acessórios do pagamento, apenas determinando a restituição proporcional destes em caso de restituição do principal: Art. 165. 0 strjeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, á restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4" do artigo 162, nos seguintes casos: - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em .face da legislação tributária aplicável, ou da nature:a ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferencia de qualquer documento relativo ao pagamento; Ill - refOrma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenató ria. Art. 167. A restituição total . ou parcial do tributo dá lugar el restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal nil() prejudicadas pela causa da restituição. Parágrafo ánico. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar. Contudo interpreto esta matéria a partir dos seguintes dispositivos da Instrução Normativa SRF no 600/2005, vigente A. época da apresentação da DCOMP: Art. 22 Poderão ser restituidas pela SRF as quantias recolhidas a titulo de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou em valor maior que o devido: II — erro na identificação do' sujeito passivo, na determinação da al/quota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III— reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatária. § 12 Também poderão ser restituidas pela SRF, nas hipóteses mencionadas nos incisos I a III, as quantias recolhidas a titulo de multa e de juros moratórias previstos nas leis instituidoras de obrigações tributárias principais ou acessórias d relativas aos tributos e contribuições administrados pela SRF. 12 Processo n° 14033.001677/2008-58 S1-C1T1 Acórciao n.° 1101-00.390 Fl. 116 Art. 26. 0 sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o reconhecido por decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrados pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela SRF. Art. 52. 0 crédito relativo a tributo ou contribuição administrados pela SRF, passível de restituição, será restituído ou compensado com o acréscimo de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custodia (Selic) para títulos federais, acumulados mensalmente, e de juros de I% (um por cento) no mês em que: — houver a entrega da Declaração de Compensação; .1-=? No cálculo dos juros Selic de que trata o caput, observar-se-a, como termo inicial de incidência: III— na hipótese de pagamento indevido ou a maior: {-1 c) o 171éS subseqüente ao do pagamento, se este tiver sido efetuado após 31 de dezembro de 1997; IV — na hipótese de saldo negativo de IRE.1 e de CSLL, o ma subseqüente ao do enCelTalliento do período de apuração. [...] (negrejei) Logo, se o sujeito passivo erra no cálculo da multa ou dos juros de mora, não há como negar-lhe o direito à repetição, apenas, desta parcela, desacompanhada do principal. E, sendo tal crédito passível de restituição, além de relativo a tributo ou contribuição administrado pela antiga Secretaria da Receita Federal, admite-se sua utilização em DCOMP, inclusive com atualização, pela variação da taxa SELIC, a partir do mês subseqüente ao do pagamento, e de 1% no mês de entrega da DCOMP. Por tais razões, não vejo óbice à utilização, em compensação, de indébito oriundo, exclusivamente, de recolhimento a maior de juros de mora. Contudo, existe aqui a peculiaridade de os juros de mora recolhidos indevidamente decorrerem de um alegado recolhimento a maior de principal, mas a titulo de estimativa de IRPJ, inclusive já computado na apuração do saldo negativo do ano-calendário 2001. E, especificamente quanto a este -Ultimo aspecto, vejo que a autoridade preparadora consignou, no despacho decisório, que todos os valores recolhidos, a titulo de estimativa mensal de imposto de renda, são levados para o ajuste, a fim de que se apure o imposto, efetivamente, devido a pagar ou saldo negativo a ser compensado no respectivo ano- calendário, afirmação que entendo decorrer do que dispunha, à. época da apresentação da DCOMP, a Instrução Nonnativa SRF n° 600/2005: Art. 10. A pessoa jurídica tributada pelo lucro real, presumido ou arbitrado que sofrer retenção indevida ou a maior de imposto de renda ou de CSLL sobre 13 rendimentos que integrain a base de cálculo do imposto ou da contribuição, bem assim a pessoa jurídica tributada pelo lucro real anual que efetuar pagamento indevido ou a maior de imposto de renda ou de CSLL a titulo de estimativa mensal, somente poderá utilizar o valor pogo ou retido na dedução do IRP.I ou da CSLL devida ao final do período de apuração em que houve a retenção ou pagamento indevido ou para compor o saldo negativo de MAI ou de CSLL do período. Ou seja, não haveria possibilidade de formação de indébito em um recolhimento de estimativa de IRPJ, porque este valor deveria antes ser confrontado na apuração anual, e só então, tornar-se passível de restituição ou compensação, mas agora sob a forma de saldo negativo do período, como já verificado na constituição do indébito utilizado nas compensações analisadas no processo administrativo n° 14033.000288/2005-62. Discordo, porem, deste entendimento, pois admito a formação de indébitos em recolhimentos por estimativa, na medida em que a vedação antes mencionada foi suprimida na edição da Instrução Normativa RFB no 900/2008, de forma a melhor se adequar sistemática de apuração anual do IRPJ e da CSLL. Transcrevo, a seguir, minha manifestação acerca da matéria, já apresentada a esta Turma em outros votos: Relevante notar que durante a vigência das Instruções Normativos SHE n" 460/2004 e 600/2005, ou seja, no período de 29/10/2004 a 30/12/2008 (até ser publicada a Instrução Normativa RFB n°900/2008), a Receita Federal buscou coibir a utilização imediata de indébitos provenientes de estimativas recolhidas a maior, aSsim dispondo.. Instrução Normativa SRF n° 460, de 18 de outubro de 2004 Art. 10. A pessoa jurídica tributada pelo lucro real, presumido ou arbitrado que sofrer retenção indevida ou a maior de imposto de renda ou de CSLL sobre rendimentos que integram a base de cálculo do imposto ou da contribuição, bem assim a pessoa jurídica tributada pelo lucro real anual que efetuar pagamento indevido ou a maior de imposto de renda ou de CSLL a titulo de estimativa mensal, somente poderá utilizar o valor pago ou retido na dedução do IRPJ ou da CSLL devida ao final do período de apuração em que houve a retenção ou pagamento indevido ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL do período. Instrução Normativa SRF n° 600, de 28 de dezembro de 2005 Art. 10. A pessoa jurídica tributada pelo lucro real, presumido ou arbitrado que sofrer retenção indevida ou a maior de imposto de renda ou de CSLL sobre rendimentos que integram a base de cálculo do imposto ou da contribuição, bem assim a pessoa jurídica tributada pelo lucro real anual que efetuar pagamento indevido ou a maior de imposto de renda ou de CSLL a titulo de estimativa mensal, somente poderá utilizar o valor pago ou retido na dedução do IRRI ou da CSLL devida ao final do período de apuração em que houve a retenção ou pagamento indevido ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL do período. Instrução Normativa RFB n° 900, de 30 de dezembro de 2008 Art. 11. A pessoa jurídica tributada pelo lucro real, presumido ou arbitrado que sofrer retenção indevida ou a maior de imposto de 14 Processo n° 14033.001677/2008-58 SI-C ITI AcOrdao n.° 1101-00.390 Fl. 117 renda ou de CSLL sobre rendimentos que integram a base de cálculo do imposto ou da contribuição somente poderá utilizar o valor retido na dedução do 1RPJ ou da CSLL devida ao final do período de apuração em que houve a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL do período. As antecipações recolhidas deveriam ser, primeiro, confrontadas com o tributo determinado na apuração anual, e só então, se evidenciada a existência de saldo negativo, seria possível a utilização do indébito. E este crédito, na forma da interpretação veiculada no Ato Declaratório Normativo SRF n" 03/2000, seria atualizado coin juros à taxa SELIC a partir do mês subseqüente ao do encerramento do ano-calendário: O SECRETARIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições e tendo em vista o disposto no § 40 do art. 39 da Lei N° 9.250, de 26 de dezembro de 1995, nos arts. 1° e 6° da Lei N° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e no art. 73 da Lei N° 9.532, de 10 de dezembro de 1997, declara que os saldos negativos do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido, apurados anualmente, poderão ser restituidos ou compensados com o imposto de renda ou a contribuição social sobre o lucro liquido devidos a partir do Ines de janeiro do ano-calendário subseqüente ao do encerramento do período de apuração, acrescidos de juros equivalentes A. taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o mês anterior ao da restituição ou compensação e de um por cento relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. EVERARDO MACIEL De outro lado, porém, é possível interpretar que a Lei n" 9.430/96, ao autorizar a dedução das antecipações recolhidas, admite somente aquelas recolhidas em conformidade com capia de seu art. 2": Art.2° A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§1° e 2° do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei IV 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei n°9.065, de 20 de junho de 1995. §1° O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo sera determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da aliquota de quinze por cento. §2° A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$ 20.000,00 (vinte mil reais)ficard sujeita ã incidência de adicional de imposto de renda à aliquota de dez por cento. 15 §3° A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§1° e 2° do artigo anterior. §4° Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: I - dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 40 do art. 3° da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995; II -dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III -do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; IV -do imposto de renda pago na forma deste artigo. (negrejou-se) Diante deste contexto, tem-se por formalmente correto o procedimento adotado pela recorrente: as estimativas recolhidas a maior não poderianz ser deduzidas na apuração amial do IRPJ, e o crédito dali decorrente, atualizado com juros à taxa SELIC a partir do recolhimento indevido, poderia ser utilizado cm compensação, mediante apresentação de DCOMP, inclusive para liquidação do próprio IRPJ apurado no ajuste do mesmo ano-calendário, mas, evidentemente sem a dedução daquelas parcelas excedentes. Em regra destaco que este entendimento não se presta ao reconhecimento de crédito em razão da mudança de opção de cálculo das estimativas — receita bruta e acréscimos ou balancete de suspensão/redução —, mas como se verá adiante não foi esta a causa do recolhimento indevido. Ainda, parecem-me inaplicáveis, aqui, as cautelas necessárias para se evitar o reconhecimento em duplicidade do crédito, ante a possibilidade de o recolhimento indevido ser computado na determinação do saldo negativo e pleiteado de forma independente, pois está evidenciado nos autos que a estimativa foi, sim, computada na apuração do saldo negativo, restando apreciar, apenas, os efeitos dos juros de mora recolhidos a maior. Logo, entendo que se deve determinar, aqui, eventual parcela a ser reconhecida 6. contribuinte, para alem do saldo negativo no qual a estimativa foi computada, especialmente considerando que, nos termos do já citado art. 52, §1 ° da Instrução Normativa SRF n° 600/2005, a atualização do indébito corn base na variação da taxa SELIC tem como termo inicial, na hipótese de pagamento a maior efetuado a partir de 31/12/97, o mês subseqüente ao pagamento (inciso III, alínea "c" do dispositivo referido), ao passo que na hipótese de saldo negativo de IRPJ, o termo inicial dos juros é o mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração (inciso IV do dispositivo referido). Por oportuno destaco que, embora admitindo a formação de indébitos em recolhimentos por estimativas, sempre ressalvei a possibilidade de o sujeito passivo, por facilidade operacional, computar estimativas recolhidas indevidamente na formação do saldo negativo, na medida em que este procedimento em nada prejudica o Fisco, por deslocar para momento futuro a data de formação do indébito e assim reduzir os juros de mora sobre ele C aplicáveis. Isto porém, cogitando de a estimativa ter sido recolhida dentro do ano-calendário a 16 Processo n° 14033.001677/2008-58 SI-CITI Acórd5o n.° 1101-00.390 Fl. 118 que se refere, o que excepcionalmente não se verifica no presente caso, corno adiante abordarei. Assim, em preliminar, DECLARO a possibilidade de pedido de restituição ou declaração de compensação relativo a crédito decorrente de juros de mora, ainda que o principal correspondente tenha sido tratado em outro pedido ou declaração. Ail DWI PEREIRA BESSA 17 Declaração de Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Prosseguindo na exposição de minha divergência em relação ao voto do I. Relator, passo A. apreciação do met-4o do indébito pretendido pela contribuinte, em compensação. Observo que, nas análises realizadas no âmbito do processo administrativo n" 14033.000288/2005-62, restou inconteste o pagamento de estimativa de IRPJ, relativa a setembro/2001, em valor superior ao devido. Tais elementos constam às fls. 26/31, juntadas pela autoridade preparadora e decorrem de revisão de despacho decisório proferido em análise das compensações promovidas com o saldo negativo de IRPJ do ano-calendário 2001. Na referida revisão verifico que, embora reconhecido parcialmente na primeira análise procedida, o saldo negativo daquele período fora suficiente para liquidação das compensações formalizadas em DCOMP, razão pela qual não foi facultado A contribuinte que manifestasse sua inconformidade perante a DRJ. Contudo, a interessada apresentou novos elementos que ensejaram a revisão da decisão inicial para reconhecimento da parcela suplementar relativa a retenções de imposto de renda inicialmente não comprovadas, dentre outros aspectos, bem como a seguinte análise por parte da autoridade preparadora em razão da estimativa devida em setembro/2001: A Requerente também alega que a RFB considerou o valor de "R$ 361.215,35, em duplicidade para a competência setembro/2001, cuja extinção do débito se deu por autocompensação, aumentando equivocadamente o valor do saldo negativo do IRPJ". Pois bem, na DCTF do 3° trimestre de 2001, PA setembro (fl. 95), a Contribuinte informou, para o débito de IRPJ estimativa mensal — o valor de R$ 16.423.672,50. Deste valor, R$ 1.413.780,07 foram suspensos pela Liminar em Mandado de Segurança n° 20007.000002/06-57, e R$ 15.009.892,43 compensados com o crédito de saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 2000/DIPJ 2001 (crédito diferente deste que se encontra em análise), sendo divididos em dois valores: R$ 363.215,24 e R$ 14.646.677,19 (11. 95). Independentemente disso, a Contribuinte arrecadou, a titulo de estimativa de IRPJ, para este mesmo PA, em 02/06/05 (fl. 99), a quantia de R$ 1.776.995,30, embora não tenha incluído tal informação na DCTF do período. Da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, sobre o pagamento por estimativa e a determinação do imposto a pagar ou a ser compensado (saldo negativo). temos: Pelo que observamos da legislação transcrita, todos os valores recolhidos, ou compensados, a titulo de estimativa mensal de IRPJ, são levados para o ajuste, a filn de que se apure imposto a pagar ou saldo negativo a ser compensado, observando as devidas deduções, quando for o caso. Este procedimento foi demonstrado nos Quadros 01 e 02 (fls. 169 e 170), por ocasião da análise, e nos Quadros 11 e 12 (f/s. 308 e 309), para esta revisão. Diante dos fatos expostos e demonstrados, não se identifica o equivoco da duplicidade do valor de R$ 363.215,35, como alegado pela Interessada a JI. 206, visto que houve, apenas, a contabilização dos valores utilizados para a extinção, sob condição resolutória de ulterior homologação, por compensação, dos débitos de estimativa mensal de IRPJ. 18 Processo n° 14033.001677 12008-58 SI-CI Ti Acórdão n.° 1101-00.390 Fl. 119 e a conseqüente utilização deles para a composição do imposto a pagar ou a ser compensado, apenas uma única vez. Assim, a interessada tentou reverter a duplicidade vislumbrada no cômputo da estimativa de setembro/2001, mas, como também confirmo no demonstrativo de fl. 22, elaborado para o processo administrativo no 14033.000288/2005-62, a autoridade preparadora manteve o entendimento de que as estimativas comprovadas em setembro/2001 corresponderiam ao principal recolhido de R$ 1.776.995,30 e à compensação com saldo negativo de períodos anteriores no montante de R$ 15.009.992,43 (R$ 363.215,24 somado a R$ 14.646.677,19). Na impugnação apresentada nestes autos, a contribuinte juntou cópia da DCTF relativa a setembro/2001, na qual estão indicados precisamente os dados mencionados no primeiro parágrafo do texto que acima reproduzi (fl. 70), evidenciando que a única parcela que deixara de ser quitada daquele débito correspondia a R$ 1.413.780,07, cuja exigibilidade estaria suspensa em razão de liminar em mandado de segurança, muito embora o recolhimento efetuado em 02/06/2005 tenha englobado principal de R$ 1.776.995,30. Considerando que o recolhimento efetuado superou em R$ 363.215,24 o valor que seria esperado, entendo razoável concluir que a contribuinte errou ao determiná-lo, deixando de considerar a segunda parcela a titulo de "Outras Compensações" vinculada ao débito de setembro/2001. Descontou, assim, da estimativa apurada de R$ 16.423.672,50 a parcela compensada de R$ 14.646.677,19, e recolheu a diferença de R$ 1.776.995,30 em 02/06/2005, possivelmente porque a liminar concedida nos autos do mandado de segurança referido deixara de ter eficácia. Por oportuno acrescento que, de fato, em consulta ao sitio do Tribunal Regional da 4a Regido Fiscal, no qual teria andamento a ação judicial referida, indicada na DCTF como oriunda da 2' Vara Federal de Curitiba/PR, verifiquei que em 04/05/2005 foi publicado acórdão dando provimento a apelação da Unido Federal e a remessa oficial, para declarar a validade da Lei n" 9.316/96, na parte que vedou a dedução da CSLL na base de cálculo do IRPJ. Ainda que tal documento indique como impetrante TELECOMUN1CACOES DO PARANA S/A — TELEPAR, penso que a coincidência quanto à matéria e à data do recolhimento — antes do 30 ° dia da publicação de decisão desfavorável, de forma a afastar a multa de mora, na forma do art. 63, §2 ° da Lei n° 9.430/96 — permite inferir que a contribuinte foi de alguma forma afetada por ela, quer como sucessora, quer sob nova razão social, procurando promover o recolhimento que passou a ser devido, com o acréscimo de juros de mora, mas antes da incidência da multa moratória. Vejo, assim, que todas as evidências contidas nos autos apontam para o recolhimento a maior de estimativas em setembro/2001, bem corno que o principal excedente já foi considerado na apuração do saldo negativo de IRPJ do ano-calendário 2001, negando-se a autoridade preparadora a reduzi-lo, apesar de alegada a duplicidade. Todavia, neste contexto, concluo que nada mais havia a ser feito, administrativamente, para alterar o entendimento da DIORT/DRF/Brasilia, até porque a manifestação de inconformidade e o recurso voluntário somente estão previstos em face de não reconhecimento de direito creditório e não-homologação de compensações, não se prestando a reduzir direito creditório reconhecido para utilização em compensações. Por oportuno acrescento que, em consulta aos sistemas da Receita Federal, confirmei que a contribuinte não levou a debate aquela questão na manifestação de inconformidade oferecida nos autos do 19 processo administrativo n° 14033.000288/2005-62, limitando-se a discutir a inaplicabilidade dos efeitos da Instrução Normativa SRF no 831/2008 para valoração do crédito de R$ 435.087,80, que lhe foi reconhecido após revisão do despacho decisório inicial (Acórdão DRJ/Brasilia n° 03-29.618). Assim, penso que somente cabe conceder A. contribuinte a devolução do prejuízo que teria experimentado na parte relativa aos juros de mora, em urn novo procedimento. Admitindo, assim, que houve recolhimento a maior de estimativa de IRPJ relativo a setembro/2001, bem como juros de mora recolhidos a maior, passo às divergências que encontrei na quantificação do crédito. A recorrente assim demonstra o valor apurado: CRÉDITO DE JUROS PAGOS A MAIOR EM SET/2001 Exigibilidade Suspensa Devida 1.413.780,07 Exigibilidade Suspensa Recolhida 1.776.995,30 Valor Recolhido a maior 363.215,23 SELIC Até 02/06/2005 64,78% Juros Devidos 915.846,73 Juros Recolhidos 1.124.482,62 Diferença de juros pagos a maior 208.635,89 SELIC Até 31/10/2006 20,96% Crédito decorrente de juros pagos a maior 208.635,89 Juros SELIC até 31/10/2006 43.730,08 Total de Credito a Compensar 252.365,97 Mas, para determinação do crédito disponível para utilização em compensação em 25/10/2006, entendo necessária urna análise mais ampla do ocorrido, mediante comparação dos valores a que a contribuinte teria direito se o indébito lhe fosse restituído como pagamento a maior, e o direito que lhe foi reconhecido, mediante cômputo do principal recolhido a maior no saldo negativo. Para tanto, elaborei o confronto atualizado dos indébitos até a data do recolhimento, em atraso, da estimativa de setembro/2001 (02/06/2005), constatando o que exponho a seguir: a) Cálculo do direito creditório reconhecido como saldo negativo de IRPJ em 2001: o demonstrativo abaixo evidencia que, ao ser computado integralmente o recolhimento de R$ 1.776.995,30 na apuração do saldo negativo, a contribuinte foi favorecida com o reconhecimento de um direito creditório maior em R$ 363.215,23, sujeito a atualização pela variação da taxa SELIC já a partir de 01/01/2002, de forma a representar, em 02/06/2005, R$ 588.408,67: Apuração IRPJ 2001 Demonstrativo fl. 21 Estimativa a maior Recomposição 1RPJ devido 67.115.206,89 67.115.206,89 Antecipações 76.044.259,47 363.215,23 75.681.044,24 Outras deduções 3.625.517,13 - 3.625.517,13 Saldo Negativo (12.554.569,71) (363.215,23) (12.191.354,48) Juros SELIC de 01/01/2002 a 02/06/2005 62,00% 62,00% 62,00% Diferenças atualizadas (20.338.402,93) (588.408,67) (19.749.994,26) b) Cálculo do direito creditório que corresponderia ao pagamento a maior de estimativa de setembro/2001: embora a contribuinte tenha, de fato, recolhido juros a maior equivalentes a R$ 208.635,89, este valor, somado ao principal, representou apenas R$ 6() 20 Processo n° 14033.001677/2008-58 S I-CIT I Acórdão n.° 1101-00.390 Fl. 120 571.851,12, na medida em que, corno reconhecido pela própria contribuinte em seus demonstrativos, foi aplicada a taxa SELIC errada no cálculo dos juros devidos ate 02/06/2005: Estimativa paga Estimativa devida Diferenças cy. Valor °A Valor Principal 1.776.995,30 1.413.780,07 363.215,23 Juros 63,28% 1.124.482,62 64,78% 915.846,73 208.635,89 Total 2.901.477,92 2.329.626,80 571.851,12 Deste confronto vislumbro que a contribuinte em nada foi prejudicada com o cômputo de seu crédito na formação do saldo negativo de IRPJ do ano-calendário 2001. Ao contrário, o seu beneficio com o procedimento adotado pela autoridade preparadora acabou por superar o crédito a que teria direito se o indébito lhe fosse reconhecido a titulo de pagamento a maior. Isto porque, ao computar, na apuração do saldo negativo, o valor principal da estimativa paga a maior, a autoridade preparadora constitui urn direito credit6rio na data de encerramento do período de apuração (31/12/2001), anterior ao recolhimento efetivo da estimativa (02/06/2005), o que é possível desde que o recolhimento em atraso tenha sido regularmente recomposto mediante a aplicação dos acréscimos moratórios pertinentes. E, assim reconhecido o crédito em data anterior ao recolhimento, a aplicação da taxa SELIC acumulada desde então já permite a recuperação, ao menos em parte, do indébito correspondente aos juros de mora pagos a maior naquela segunda data. Em verdade, se a contribuinte tivesse calculado corretamente os juros de mora incidentes sobre o recolhimento de R$ 1.776.995,30, em 02/06/2005, admitindo-se a formação de indébitos em recolhimentos por estimativa, ainda haveria crédito equivalente aos juros incorridos entre o vencimento da estimativa de setembro/2001 (31/10/2001) e o encerramento do período de apuração anual (31/12/2001). E o que demonstro a seguir, cogitando que o recolhimento em atraso da estimativa vencida em 31/10/2001 estava sujeito, em 02/06/2005, a juros de mora de 64,78%, de forma que o recolhimento total deveria representar R$ 2.928.132,86, e assim resultaria em um indébito total de R$ 598.506,06: Estimativa paga Estimativa devida Diferenças °A Valor °A Valor Principal 1.776.995,30 1.413.780,07 363.215,23 Juros 64,78% 1.151.137,56 64,78% 915.846,73 235.290,83 Total 2.928.132,86 2.329.626,80 598.506,06 Se assim tivesse procedido, a comparação desta diferença de R$ 598.506,06 com a correspondente parcela do saldo negativo atualizada até esta mesma data, antes demonstrada no valor de R$ 588.408,67, poderia ter resultado no excedente de R$ 10.097,38, mesmo montante a que se chegaria aplicando a variação da taxa SELIC de 31/10/2001 a 31/12/2001 (2,78% = 1,39% + 1,39%) sobre o valor principal da estimativa recolhida a maior (R$ 363.215,23). Contudo, corno a contribuinte assim não procedeu, nada há de crédito a lhe ser reconhecido. Assim, concordo com o I. Relator em, preliminarmente, REJEITAR a argüição de nulidade da decisão recorrida, mas, também em preliminar, voto por DEC RAR 21 a possibilidade de pedido de restituição ou declaração de compensação relativo a crédito decorrente de juros de mora ainda que o principal correspondente tenha sido tratado em outro pedido ou declaração, mas, no mérito, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário pelas razões acima expostas. LI PEREIRA BESSA 22

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Numero do processo: 10283.002135/2002-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL Período de apuração: 01/06/1997 a 30/06/1997 DCTF. REVISÃO INTERNA. PAGAMENTOS NÃO LOCALIZADOS. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. A falta de recolhimento das estimativas, por contribuinte optante pelo lucro real anual, somente se sujeita à multa isolada prevista no art. 44, inciso I c/c § 1°, inciso IV da Lei nº 9.430/96.
Numero da decisão: 1101-000.367
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos tennos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
Matéria: DCTF_CSL - Auto eletronico (AE) lancamento de tributos e multa isolada (CSL)
Nome do relator: Edeli Pereira Bessa
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REVISÃO INTERNA. PAGAMENTOS NÃO LOCALIZADOS. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. A falta de recolhimento das estimativas, por contribuinte optante pelo lucro real anual, somente se sujeita à multa isolada prevista no art. 44, inciso I c/c § 1 °, inciso IV da Lei re) 9.430/96. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos tennos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Lt-t, FRAN CO DE S LES RIBEIRO DE QUEIROZ - Presidente LtL VA) DELI PEREIRA BESSA Relatora EDITADO EM: DEZ 201Q Participarafir da sessão de julgamento os conselheiros: Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (presidente da turma), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (vice- residente), Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro, Edeli Pereira Bessa, Jose Ricardo da Silva Marcos Vinicius Barros Ottoni (suplente convocado). CB BARROS MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, já qualificada nos cone de decisão proferida pela 1" Turma cia Delegacia da Receita Federal de to de Belém/PA, que por unanimidade de votos, NEGOU PROVIMENTO a ça9 interposta contra lançamento lavrado em 14/02/2002, exigindo crédito tributário tõtal de R$ 9.091,64. Consta da decisão recorrida o seguinte relato: CB BARROS MATERIALS DE CONSTRUÇÃO LTDA, no CNPJ/MF sob o n° 15 785.611/0001-60 teve contra si law ado o Auto de Infração As 0.5/10 n° 0000901, referente a CSLL - emitido den onicamente - e onde foi apurado um crédito tributário total na ordem c/c R$ 9.091,64 Referido Auto teve Como fato gerador o segundo trimestre de 1997 e deveu-se a . firha de recolhimento de tributo infbrmado na DCTF Tomando ciência e inconformada, a empresa apresentou impugna cão (f1s I) em 25.03.2002, onde aduz em síntese que. Não procede a cobrança . jó que houve a recolhimento, informa que houve erro no código de arrecadação do DARF anesado, pois o código correto seria 2362 Demonstrada a insubsistência e improcedência da ação requer cancelamento do Auto A Turma Julgadora concluiu pela procedência do lançamento nos seguintes A DRF/Manaus através de DESPACTIO eis as 67, infbr ma que o pagamento apresentado pelo contribuinte foi alocado ao deani ado na DCTF referente a IRPJ por ter o mesmo valor do debito declarado para CSLL. Analisando o processo ver fica-se que o contribuinte dechnou na DCTF !onto para IRPJ como para CSLL referência junho/97 o mesmo valor e efetuou apenas uni recolhimento com o código dc 1RPJ Ora, comiderando a declaração fbi por ele mesmo apresentada e que se constitui em confissão de divida, entendo que deve ser mantida a cobrança do presente auto de infração por não ter sido comprovado o recolhimento cio tributo Cientificada da decisão de primeira instância (intimação emitida em 7, fl.. 70), a contribuinte interpôs recurso voluntário em 10/12/2007 (fls. 72/83), ter sido cientificada em 19/11/2007. Reafirma que promoveu o recolhimento cio tributo exigido, mas sob código dação errado, estando o crédito tributário extinto e cabendo h Administração ihecar as informações prestadas pelo contribuinte Questiona, também, o fato de promovido qualquer diligência para apuração do recolhimento. 2 Proccsso e 10283 002135/2002-12 SI-CM Acól (id° n." 1101-00367 Fl 2 Demais disto, na medida em que o crédito tributário infonnado em DCTF já esta devidamente constituído, o no pagamento deveria ter ensejado a inscrição em Divida Ativa da União, conforme entendimento já pacificado no Superior Tribunal de Justiça, ao invés de se formalizar um lançamento desnecessário. Assim, verificada a constituição definitiva do crédito tributário em 31/03/1999, a ação de execução fiscal conespondente deveria ter sido proposta até 31/03/2004, o que impõe a declaração de improcedência do lançamento. Subsidiariamente, defende a nulidade do auto de infração que no tem objeto licito, dado que constitui credito tributário informado em DCTF, em afronta ao disposto no art.. 5' do Decreto-lei n" 2.124/86. Demais disto, foi ele lavrado corn finalidade diversa daquela a que se destina: deslocar- o termo inicial do prow prescricional para moment° linuro. 3 Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, , Não há, nos autos, prova da ciência da decisão recorrida. A i ecorrente afirma I 1 1ter sido .rtentiticada em 19/11/2007, e assim o recurso voluntário poderia ter sido apresentado até 0/I2/2007. No despacho de fl, 103, a autoridade preparadora a firma que o recurso . . , Ivoluntár o apresentado em 10/12/2007 e tempestivo„ Assim, dele se conhece. i débitõs, j unliO/9, 'sob Cód motivo I lnçin :1, 1 24 dc a Ao elaborar a DCIF do 2 0 trimestre/97 (fls. 40/41), a contribuinte informou e idênticos valores a titulo de estimativas de IRPJ (2362) e CSLL (2484) apuradas em (R$ 1376,53). Em consequência, o recolhimento efetuado neste valor em 31/07/97, o 2362 (fl. 02), foi alocado ao débito de IRPJ, restando em aberto do débito de CSLL, . =genera. Importante observar que a falta de recolhimento assim constatada resultou em to de oficio em razão do que dispunha, a, época, a Medida Provisória n° 2.158-35, de osio de 2001: Art, 90 Seriio objeto de lançamento de oficio as diferenças apzu adas, em declaração prestada pelo sujeito passivo, decorrentes de pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, indevidos ou não comprovados, elativamente aos tributos e as contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal ' ;II contrib del R$ equiva débito ['vincula insdi , preenc código do lan9 valor, n , declara assim, Em análise prévia da impugnação, a DU/Manaus exigiu esclarecimentos da inte, que apresentou cópia das demonstrações de resultado de junho/97, na qual o valor 376,53 corresponde a provisão de IRPJ do período, sendo a provisão de CSLL nte a R$ 1.800,82 (fls. 58/62) Contudo, na medida em que o recolhimento de R$ 1376,53 estava alocado ao e IRPJ, a DRF/Manaus limitou-se a informar que ele não estava disponível para Bo à DCTF., fato que ensejou o julgamento de procedência do lançamento em 1 Corno se vê, não se cogitou da possibilidade de a contribuinte ter errado ao r a DCTF, nem se investigou se haveria algum outro recolhimento efetuado sob 434 para o período autuado. A contribuinte, de outro lado, ao verificar na motivação mento a não localização do DARF de R$ 3.376,53, procurou esclarecer que aquele Verdade, corresponderia ao código 2362, juntando a cópia do DARF correspondente. De toda sorte, está evidenciado que o débito exigido sob código 2484 foi o no período de apuração 01-06/1997, com vencimento em 31/07/1997, tratando-se, estimativa de CSLL apurada em junho/97. E, no lançamento de oficio decorrente de eventual falta de recolhimento de res, cumpre observar o disposto na Instrução Norrnativa SRF n" 93/97: 4 SI -C IT! 1 , 1 , Process° n" 10283.002135/2(102-12 Actil chin " 1101-00367 Fl 3 Art. 16 Verificado a Alta de pagamento do imposto por estimatiwr, após o término do ano-calendário, o kineamento de oficio abrangerá • I - a multa de oficio sobre Os valores devidos por estimativa e não I eco//idos; 11 - o imposto devido com base no lucro real apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de oficio e juros de mora contados do vencimento da quota única do imposto Art. 49. Aplicam-se á contribuição Yocial sobre o lucro liquido as mes-mas 1101711a de apuração e de pagamento estabelecidas par a o impost() de renda das pessoas jurídicas, observadas as alterações previstas na Lei n' ) 9.430, de 1996. Logo, cm razão da falta de recolhimento das estimativas pertinentes ao ano- calendário 1997, caberia, apenas, a exigência de multa de oficio isolada sobre as estimativas, ;6om fundamento no art.. 44, inciso I da Lei a' 9.430/96, combinado com seu ;`; 1 0, inciso IV, in ' )erbis: Art. 44 Nos casos de lançamento de oficio, ser ão «Acacias as seguintes minilius, calculadas sob; e a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de fit/ta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, semi, o acréscimo de nwita moratória, c/c falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte, T-1 I" As multas de que trata este artigo serão exigidas: IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de rendo e do contribuição social sobre o lucro líquido , na forma do ai!. j", que deixar de fazê-lo, ainda que tenho aptuado prejuízo . fiscal ou base de aikido negativa para a contribuição social sobre o lucro liquido, no ano- calendário cozi espondente, .1 Ainda, registre-se ern razão do disposto no art. 14 da Lei n° 11.488/2007, a referida penal idade passou a estar assim prevista: Ar ligo 44 Nos casos de lançamento de oficio, serão cq3licadas as seguintes 'Indicts • 5 If - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sable o valw do pagamento mensal. b) na forma do al t 2" (testa Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa pal a a contribuição social sobre o lucro liquido, no ano calentlát ia con espondente, no caso de pessoa jurídica. Desta forma, é inviável manter a exigência apenas da multa de oficio, exigida propoicional ao principal lançado e sob fundamento legal diverso da multa isolada a legislação. A penalidade aplicada foi enquadrada no art. 44, inciso I da Lei n" enquanto *a penalidade aplicável, h época do lançamento, exigia a combinação deste o com § 1 0, inciso IV, do mesmo artigo. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE 0 LUCRO LIQUIDO - CSLL RECOLHIMENTOS MENSAIS POR ESTIMA 71 101 - LUCRO REAL ANUAL Após o encerramento do ano-calendtit ia, não mais será exigivel a CSLL em bases e.stimadas. (Acáidão n" 107- 08 808, sessão de 08/11/2006) IRPJ - FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS Ence, i ado o ano-calendário, a falta de recolhimento das estimativas pot contribuinte optante pelo lucro real anual, somente se sujeita à mu/ta isolada então ',revista no art. 44, inciso I c/c § 1", inciso 117 do Lei no 9.430/96 (Accirddo a" 107- 08 940, sessão de 28/03/2007) DCTF — "'ALTA DE RECOLHIMENTO — ESTIMATIVAS — Pela .falta de recolhimento das estimativas WO, madas em DCTF, o contribuinte optante pelo lucro real anual somente se sujeita à multi% isolada prevista no art. 44, inciso I, c/c § 1 0, inciso IV; da Lei n° 9.430/96. (Acd; &lc n" 103-23.200, sessão de 13/09/2007) IRPJ - LUCRO REAL ATUAL - NÃO PAGAMENTO DAS ESTIAIATIVAS MENSAIS - IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO IMPOSTO - A (cilia de pagamento das estimativas mensais somente auto% iza o lançamento dct !India isolada do art. 44 da Lei 9.430196, em send() o caso fActildao a" 10.5-16.691, sessão de 16/10/2007) .,111 , de form ,revista ,9.430/9 dispoaitz I 0 tema, inclusive, já foi submetido à apreciação do Primeiro Conselho de .1 Coatrib intes, que corroborou o entendimento aqui adotado: ,1 Demonstrada, assim, a impropriedade da exigência, é desnecessário abordar is temas veiculados no recurso voluntário. 1 Por tais razões, o presente voto é no sentido de DAR PROVIMENTO ao Olun ário para cancelar a exigência aqui em debate. Bed PEREIRA BESSA 6 os gem ree07s TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se urn dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada no acórdão supra, nos termos do art. SI, § .3°, do anexo 11, do Regimento Interno do CARE, aprovado pela Portaria Ministerial n" 256, de 22 de junho de 2009. Brasília, :1 7 DEZ 20 10 JOSE ANTONIO DA SILVA Chefe de Equipe da la Câmara do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais-MF Ciência Data: Nome: Procurador(a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: j apenas com ciência; corn Recurso Especial; [ J com Embargos de Declaração; sl-CITI qi Proem° n" 10283 002135/2002-12 Aód3o n 0 1101-00.367 El 4 7

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Numero do processo: 13609.000945/2007-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 30/11/2006 AUTO DE INFRAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ART. 32, INCISO II, LEI Nº 8.212/91. Constitui fato gerador de multa deixar o contribuinte de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas contribuições previdenciárias, os montantes das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. Tratando-se de auto de infração decorrente de descumprimento de obrigação acessória, onde o contribuinte omitiu informações e/ou documentos solicitados pela fiscalização, caracterizando o lançamento de ofício, o prazo decadencial para a constituição do crédito previdenciário é de 05 (cinco) anos, via de regra, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE’s nºs 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante nº 08, disciplinando a matéria. Rejeita-se a preliminar de decadência no caso de Auto de Infração cuja existência de uma única inobservância de obrigação acessória enseja a manutenção da autuação em sua integralidade, ainda que parte do período já tenha sido alcançado pela decadência, não tendo, porém, o condão de afastar a penalidade aplicada, como se vislumbra no caso vertente. CO-RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS DA EMPRESA. A indicação dos sócios da empresa no anexo da notificação fiscal denominado CORESP não representa nenhuma irregularidade e/ou ilegalidade, eis que referida co-responsabilização em relação ao crédito previdenciário constituído, encontra respaldo nos dispositivos legais que regulam a matéria, especialmente no artigo 2º, § 5º, inciso I, da Lei n° 6.830/1980, c/c artigo 660, inciso X, da Instrução Normativa nº 03/2005. PAF. APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. De conformidade com os artigos 62 e 72, § 4º do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, c/c a Súmula nº 2 do antigo 2º CC, às instâncias administrativas não compete apreciar questões de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente, por extrapolar os limites de sua competência. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 2401-001.546
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos: I) rejeitar a preliminar de decadência; e II) no mérito, negar provimento ao recurso.
Matéria: Outras penalidades (ex.MULTAS DOI, etc)
Nome do relator: RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 30/11/2006 AUTO DE INFRAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ART. 32, INCISO II, LEI Nº 8.212/91. Constitui fato gerador de multa deixar o contribuinte de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas contribuições previdenciárias, os montantes das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. Tratando-se de auto de infração decorrente de descumprimento de obrigação acessória, onde o contribuinte omitiu informações e/ou documentos solicitados pela fiscalização, caracterizando o lançamento de ofício, o prazo decadencial para a constituição do crédito previdenciário é de 05 (cinco) anos, via de regra, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE’s nºs 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante nº 08, disciplinando a matéria. Rejeita-se a preliminar de decadência no caso de Auto de Infração cuja existência de uma única inobservância de obrigação acessória enseja a manutenção da autuação em sua integralidade, ainda que parte do período já tenha sido alcançado pela decadência, não tendo, porém, o condão de afastar a penalidade aplicada, como se vislumbra no caso vertente. CO-RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS DA EMPRESA. A indicação dos sócios da empresa no anexo da notificação fiscal denominado CORESP não representa nenhuma irregularidade e/ou ilegalidade, eis que referida co- responsabilização em relação ao crédito previdenciário constituído, encontra respaldo nos dispositivos legais que regulam a matéria, especialmente no Fl. 1DF CARF MF Emitido em 13/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL Assinado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, 13/12/2010 por ELIAS SAMPA IO FREIRE 2 artigo 2º, § 5º, inciso I, da Lei n° 6.830/1980, c/c artigo 660, inciso X, da Instrução Normativa nº 03/2005. PAF. APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. De conformidade com os artigos 62 e 72, § 4º do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, c/c a Súmula nº 2 do antigo 2º CC, às instâncias administrativas não compete apreciar questões de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente, por extrapolar os limites de sua competência. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos: I) rejeitar a preliminar de decadência; e II) no mérito, negar provimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE – Presidente RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA – Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Wilson Antônio de Souza Corrêa, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Ausente a Conselheira Cleusa Vieira de Souza. Fl. 2DF CARF MF Emitido em 13/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL Assinado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, 13/12/2010 por ELIAS SAMPA IO FREIRE Processo nº 13609.000945/2007-17 Acórdão n.º 2401-01.546 S2-C4T1 Fl. 127 3 Relatório RAL ENGENHARIA LTDA., contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos do processo administrativo em referência, recorre a este Conselho da decisão da 6 a Turma da DRJ em Belo Horizonte/MG, Acórdão n° 02-17.770/2008, que julgou procedente a autuação fiscal lavrada contra a empresa, nos termos do artigo 32, inciso II, da Lei nº 8.212/91, c/c artigo 225, inciso II, do RPS, por ter deixado de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, os montantes das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos por estabelecimento, conforme Relatório Fiscal da Infração, às fls. 22/26, e demais elementos que instruem o processo. Trata-se de Auto de Infração, lavrado em 08/10/2007, nos termos do artigo 293 do RPS, contra a contribuinte acima identificada, constituindo-se multa no valor de R$ 11.951,21 (Onze mil, novecentos e cinqüenta e um reais e vinte e um centavos), com base no artigo 283, inciso II, alínea “a”, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99. Inconformada com a Decisão recorrida, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário, às fls. 104/122, procurando demonstrar a improcedência do lançamento, desenvolvendo em síntese as seguintes razões. Preliminarmente, pretende seja reconhecida a prescrição do crédito previdenciário sob análise, uma vez decorrido lapso temporal superior a 05 (cinco) anos, ressaltando a decretação da inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, oportunidade que aprovou a Súmula n° 08, de observância obrigatória pelas autoridades julgadoras. Disserta a respeito da responsabilidade tributária e sujeição passiva, concluindo pela impossibilidade de responsabilização dos sócios em relação ao crédito previdenciário ora lançado, eis que não foram atendidos os pressupostos legais necessários para tanto, inscritos nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional, entendimento que encontra guarida na doutrina e jurisprudência pátria trazida à colação. Após breve relato das fases ocorridas no decorrer do processo administrativo fiscal, insurge-se contra a exigência consubstanciada na peça vestibular do feito, por entender que os documentos capazes de constatar os fatos geradores das contribuições previdenciárias foram devidamente entregues ao fisco. Sustenta que a autoridade lançadora, ao promover o lançamento, malferiu a legislação de regência, porquanto a contribuinte não deixou de apresentar à fiscalização os documentos solicitados, tendo o fiscal autuante lavrado o Auto de Infração a partir de meras presunções, em total afronta ao Ordenamento Jurídico pátrio, o qual obriga ao Fisco a comprovação dos fatos imputados aos administrados. Fl. 3DF CARF MF Emitido em 13/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL Assinado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, 13/12/2010 por ELIAS SAMPA IO FREIRE 4 Infere que a autoridade lançadora não logrou comprovar a ocorrência do fato gerador das contribuições ora lançadas, escorando a pretensão fiscal em simples presunções, contrariando o disposto no artigo 142 do Código Tributário Nacional. Opõe-se à penalidade aplicada, aduzindo para tanto que as características das atividades desenvolvidas pela contribuinte, por essência itinerantes, afastam de plano a exigência fiscal, em face da impossibilidade de observância ao procedimento exigido pela legislação de regência, notadamente quanto ao registro das inúmeras obras realizadas em contas individualizadas. Em defesa de sua pretensão, elucida que os empregados da recorrente são utilizados para atender às demandas de várias contratantes, sem a prévia determinação de um local ou atividade fixa e específica, até mesmo pela própria natureza dos serviços que desempenham. Assevera que mesmo existindo erros na contabilização da contribuinte, a multa não pode prosperar, sobretudo por ser excessiva, uma vez que não houve falta intencional por parte da contribuinte, a qual nunca olvidou a fornecer todas as informações e documentos solicitados pelo fisco. Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para desconsiderar a autuação, tornando-a sem efeito e, no mérito, sua absoluta improcedência. Não houve apresentação de contrarrazões. É o relatório. Fl. 4DF CARF MF Emitido em 13/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL Assinado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, 13/12/2010 por ELIAS SAMPA IO FREIRE Processo nº 13609.000945/2007-17 Acórdão n.º 2401-01.546 S2-C4T1 Fl. 128 5 Voto Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Relator Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso voluntário da contribuinte e passo à análise das alegações recursais. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO X DECADÊNCIA Preliminarmente, vindica a contribuinte seja acolhida a prescrição de 05 (cinco) anos, restando prescrita parte do crédito previdenciário em comento, ressaltando a decretação da inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, pelo STF, oportunidade que aprovou a Súmula n° 08, de observância obrigatória pela Administração Pública. Antes mesmo de se adentrar as questões de mérito, cumpre esclarecer que a contribuinte faz uma verdadeira confusão entre os institutos da prescrição e decadência, impondo seja feita a devida distinção para melhor entender a matéria, como segue: A decadência no âmbito tributário é a perda, pelo decurso do tempo estabelecido na legislação de regência, do direito de constituir o crédito, ou seja, relaciona-se ao direito propriamente dito. Em outras palavras, a decadência atinge o direito material do fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento. Igualmente, a prescrição é uma forma de perda de um direito, decorrente da inércia do seu titular. Entrementes, relaciona-se ao direito de ação, de exigir o cumprimento da obrigação. No campo do direito tributário, anula a pretensão fiscal de exigir do sujeito passivo o crédito tributário já constituído definitivamente. No caso sub examine, não obstante a contribuinte escorar seu pleito na pretensa expiração do prazo prescricional, entendemos pretender, em verdade, referir-se ao instituto da decadência, mesmo porque inexiste, nesta esfera administrativa, crédito tributário definitivamente constituído, de maneira a justificar eventual execução/cobrança, capaz de fazer florescer a contagem do prazo de prescrição. O exame dessa matéria impõe sejam levadas a efeito algumas considerações. O artigo 45, inciso I, da Lei nº 8.212/91, estabelece prazo decadencial de 10 (dez) anos para a apuração e constituição das contribuições previdenciárias, senão vejamos: “Art. 45 – O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; [...]” Fl. 5DF CARF MF Emitido em 13/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL Assinado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, 13/12/2010 por ELIAS SAMPA IO FREIRE 6 Por outro lado, o Código Tributário Nacional em seu artigo 173, inciso I, determina que o prazo para se constituir crédito tributário é de 05 (cinco) anos, in verbis: “Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. [...]” Com mais especificidade, o artigo 150, § 4º, do CTN, contempla a decadência para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, nos seguintes termos: “Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. [...] § 4º - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” O núcleo da questão reside exatamente nesses três artigos, ou seja, qual deles deve prevalecer para as contribuições previdenciárias, tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Após muitas discussões a propósito da matéria, o Supremo Tribunal Federal, em 11/06/2008, ao julgar os RE’s nºs 556664, 559882 e 560626, por unanimidade de votos, declarou a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, oportunidade em que aprovou a Súmula Vinculante nº 08, abaixo transcrita, rechaçando de uma vez por todas a pretensão do Fisco. “Súmula nº 08: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.” Registre-se, ainda, que na mesma sessão plenária, o STF achou por bem modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em comento, estabelecendo, em suma, que somente não retroagem à data da edição da Lei em relação a pedido de restituição judicial ou administrativo formulado posteriormente à 11/06/2008, concedendo, por conseguinte, efeito ex tunc para os créditos pendentes de julgamentos e/ou que não tenham sido objeto de execução fiscal. Não bastasse isso, é de bom alvitre esclarecer que o Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, em sessão de julgamento realizada no dia 15/12/2008, por maioria de votos (21 x 13), firmou o entendimento de que o prazo decadencial a ser aplicado para as contribuições previdenciárias é o insculpido no artigo 150, § 4º, do CTN, independentemente de ter havido ou não pagamento parcial do tributo devido, o que veio a ser Fl. 6DF CARF MF Emitido em 13/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL Assinado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, 13/12/2010 por ELIAS SAMPA IO FREIRE Processo nº 13609.000945/2007-17 Acórdão n.º 2401-01.546 S2-C4T1 Fl. 129 7 ratificado, também por maioria de votos, pelo Pleno da CSRF em sessão ocorrida em 08/12/2009, com a ressalva da existência de qualquer atividade do contribuinte tendente a apurar a base de cálculo do tributo devido. Consoante se positiva da análise dos autos, a controvérsia a respeito do prazo decadencial para as contribuições previdenciárias, após a aprovação/edição da Súmula Vinculante nº 08, passou a se limitar a aplicação dos artigos 150, § 4º, ou 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Indispensável ao deslinde da controvérsia, mister se faz elucidar as espécies de lançamento tributário que nosso ordenamento jurídico contempla, como segue. Primeiramente destaca-se o lançamento de ofício ou direto, previsto no artigo 149, do CTN, onde o fisco toma a iniciativa de sua prática, por razões inerentes a natureza do tributo ou quando o contribuinte deixa de cumprir suas obrigações legais. Já o lançamento por declaração ou misto, é aquele em que o contribuinte toma a iniciativa do procedimento, ofertando sua declaração tributária, colaborando ativamente. Alfim, o lançamento por homologação, inscrito no artigo 150, do CTN, em que o contribuinte presta as informações, calcula o tributo devido e promove o pagamento, ficando sujeito a eventual homologação por parte das autoridades tributárias. Dessa forma, sendo as contribuições previdenciárias tributos sujeitos ao lançamento por homologação, defende parte dos julgadores e doutrinadores que a decadência a ser aplicada seria aquela constante do artigo 150, § 4º, do CTN, levando-se em consideração a natureza do tributo, independentemente da ocorrência de pagamento, entendimento compartilhado por este conselheiro. Ou seja, a regra para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação é o artigo 150, § 4º, do Códex Tributário, o qual somente não prevalecerá nas hipóteses de ocorrência de dolo, fraude ou conluio, o que ensejaria o deslocamento do prazo decadencial para o artigo 173, inciso I, do mesmo Diploma Legal. Por outro lado, alguns julgadores e doutrinadores entendem que somente aplicar-se-ia o artigo 150, § 4º, do CTN quando comprovada a ocorrência de recolhimentos relativamente ao fato gerador lançado, seja qual for o valor. Em outras palavras, a homologação dependeria de pagamento para se caracterizar, e a sua ausência daria ensejo ao lançamento de ofício, com observância do prazo decadencial do artigo 173, inciso I. Ressalta-se, ainda, o entendimento de outra parte dos juristas, suscitando que o artigo 150, 4º, do Código Tributário Nacional, prevalecerá quando o contribuinte promover qualquer ato tendente a apuração da base de cálculo do tributo devido, seja pelo pagamento, escrituração contábil, declaração do imposto em documento próprio, etc. Melhor elucidando, o contribuinte deverá adotar algum procedimento com o fito de apurar o tributo para que pudesse se cogitar em “homologação”. Esta, aliás, é a tese que prevaleceu na última reunião do Conselho Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Na hipótese dos autos, porém, despiciendas maiores elucubrações a propósito do tema, uma vez tratar-se de auto de infração decorrente de descumprimento de obrigação acessória - omissão de informações e/ou documentos ao INSS - , caracterizando lançamento de ofício, impondo a aplicação do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Fl. 7DF CARF MF Emitido em 13/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL Assinado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, 13/12/2010 por ELIAS SAMPA IO FREIRE 8 Assim, tendo a fiscalização constituído o crédito previdenciário, decorrente da multa aplicada, em 08/10/2007, com a devida ciência da contribuinte constante do Aviso de Recebimento – AR de fls. 39, a exigência fiscal restaria parcialmente fulminada pela decadência, relativamente aos fatos geradores ocorridos no período de 01/1996 a 11/2001, fora do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, insculpido no artigo 173, inciso I, do CTN, aplicável no caso de Auto de Infração por descumprimento de obrigação acessória. No entanto, inobstante a aplicação do prazo decadencial do CTN, nos termos do artigo 173, inciso I, não há como se acolher a pretensão da recorrente, uma vez ter deixado de lançar em títulos próprios de sua contabilidade fatos geradores de contribuições previdenciárias, relativamente a períodos já fulminados pela decadência, bem como outros dentro do prazo decadencial encimado. E, como é do conhecimento daqueles que lidam com o direito tributário, tratando-se de auto de infração cuja existência de uma única inobservância de obrigação acessória enseja a manutenção da autuação em sua integralidade, o fato de parte do período já ter sido alcançado pela decadência, não tem o condão de afastar a penalidade aplicada, como se vislumbra no caso vertente. DA RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS Opõe-se, ainda, à autuação, inferindo que os sócios da recorrente não podem ser responsabilizados pelos débitos da pessoa jurídica com o fisco, face à inexistência dos requisitos necessários para tanto, insculpidos nos artigos 134 e 135 do CTN. Não obstante as razões de fato e de direito ofertadas pela contribuinte em sua peça recursal, seus argumentos, no entanto, não merecem acolhimento. Com efeito, a matéria objeto de julgamento nesta assentada refere-se à procedência ou improcedência do lançamento, e não quais bens irão suportar/garantir eventual crédito tributário definitivamente constituído, após decisão administrativa transitada em julgado, ou mesmo sobre quem irá recair tal responsabilidade. A questão suscitada pela contribuinte poderá ser objeto de apreciação em outras oportunidades, por exemplo, na execução fiscal, obedecidas as normas procedimentais deste processo, não merecendo aqui fazer maiores considerações relativas à responsabilidade pelo crédito previdenciário, no tocante aos bens pessoais dos sócios ou da pessoa jurídica, ora recorrente. Ademais, na hipótese contemplada nestes autos, além de não se responsabilizar diretamente, ainda, qualquer pessoa pela falta do recolhimento das contribuições ora lançadas, consoante se infere do anexo “CORESP – RELAÇÃO DE CO- RESPONSÁVEIS”, inexiste atribuição da sujeição passiva pelo crédito tributário em discussão àquelas pessoas, uma vez que o lançamento fora efetuado contra a empresa e não contra eles. Conforme se verifica da notificação, são os sócios, tão somente co-responsáveis pelos créditos constituídos, na forma do artigo 2º, § 5º, inciso I, da Lei n° 6.830/1980, c/c artigo 660, inciso X, da Instrução Normativa nº 03/2005, não se cogitando na ilegalidade de tal procedimento por encontrar respaldo na legislação de regência, como restou claro na decisão de primeira instância, devendo ser mantido o feito na forma ali decidida. MÉRITO No mérito, pretende a autuada a reforma da decisão recorrida, a qual manteve a exigência fiscal em sua plenitude, aduzindo para tanto que não deixou de apresentar à fiscalização os documentos solicitados, tendo o fiscal autuante lavrado o Auto de Infração com Fl. 8DF CARF MF Emitido em 13/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL Assinado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, 13/12/2010 por ELIAS SAMPA IO FREIRE Processo nº 13609.000945/2007-17 Acórdão n.º 2401-01.546 S2-C4T1 Fl. 130 9 base em meras presunções, em total afronta ao Ordenamento Jurídico pátrio, o qual obriga ao Fisco a comprovação dos fatos imputados aos administrados, o que não se vislumbra na hipótese dos autos. Em defesa de seu pleito, elucida que os empregados da recorrente são utilizados para atender às demandas de várias contratantes, sem a prévia determinação de um local ou atividade fixa e específica, até mesmo pela própria natureza dos serviços que desempenham. Opõe-se, ainda, à penalidade aplicada, alegando que as características das atividades desenvolvidas pela contribuinte, por essência itinerantes, afastam de plano a pretensão fiscal, em face da impossibilidade do cumprimento do procedimento exigido pela legislação de regência, notadamente quanto ao registro das inúmeras obras realizadas em contas individualizadas. Assevera que mesmo existindo erros na contabilização da contribuinte, a multa não pode prosperar, sobretudo por ser excessiva, uma vez que não houve falta intencional por parte da contribuinte, a qual nunca olvidou a fornecer todas as informações e documentos solicitados pelo fisco. Em que pesem as substanciosas razões ofertadas pela contribuinte, seu inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar. Do exame dos elementos que instruem o processo, conclui-se que o lançamento, corroborado pela decisão recorrida, apresenta-se incensurável, devendo ser mantido em sua plenitude. Com efeito, a lavratura do presente auto de infração se deu em virtude da contribuinte ter deixado de lançar em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores das contribuições previdenciárias ocorridos durante o período de 01/1996 a 11/2006 (período de apuração), infringindo o disposto no artigo 32, inciso II, Lei nº 8.212/91, c/c artigo 225, inciso II, do RPS, constituindo-se crédito previdenciário decorrente de multa aplicada com arrimo no artigo 283, inciso II, alínea “a”, do Decreto nº 3.048/99, nos seguintes termos: “Lei n º 8.212/91 Art. 32. A empresa é também obrigada a: [...] II - lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos;” “Decreto nº 3.048/99 - RPS Art. 225. A empresa é também obrigada a: [...] II - lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos Fl. 9DF CARF MF Emitido em 13/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL Assinado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, 13/12/2010 por ELIAS SAMPA IO FREIRE 10 [...] Art. 283. Por infração a qualquer dispositivo das Leis n os 8.212 e 8.213, ambas de 1991, e 10.666, de 8 de maio de 2003, para a qual não haja penalidade expressamente cominada neste Regulamento, fica o responsável sujeito a multa variável de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos) a R$ 63.617,35 (sessenta e três mil, seiscentos e dezessete reais e trinta e cinco centavos), conforme a gravidade da infração, aplicando-se-lhe o disposto nos arts. 290 a 292, e de acordo com os seguintes valores: [...] II - a partir de R$ 6.361,73 (seis mil trezentos e sessenta e um reais e setenta e três centavos) nas seguintes infrações: a) deixar a empresa de lançar mensalmente, em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos;” Verifica-se, que a recorrente não apresentou a documentação exigida pela Fiscalização na forma que determina a legislação previdenciária, incorrendo na infração prevista nos dispositivos legais supratranscritos, o que ensejou a aplicação da multa, nos termos do Regulamento da Previdência Social. Como se observa, a autuação em epígrafe encontra sustentáculo no fato de a contribuinte ter procedido registros equivocados em sua contabilidade, não guardando qualquer relação com a eventual informação dos fatos geradores das contribuições previdenciárias, mediante documento específico – GFIP ou mesmo o recolhimento de aludidos tributos. Em outras palavras, essas duas obrigações tributárias acessórias e principal são independentes e autônomas, quais sejam, proceder a registros contábeis devidamente, bem como informar os fatos geradores das contribuições previdenciárias em GFIP, além de promover o pagamento do tributo devido, constando de dispositivos legais específicos, razão pela qual uma não suprime ou substitui a obrigação de observância de outra. Na esteira desse entendimento, o fato de a contribuinte eventualmente ter observado a obrigação de informar os fatos geradores em GFIP ou ter realizado os pagamentos dos tributos devidos, não tem o condão de macular a penalidade imposta nestes autos, decorrente de outra obrigação acessória - lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, os montantes das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos por estabelecimento -, impondo seja mantida a exigência fiscal em sua integralidade. Aliás, a infração apurada no caso vertente sequer é controversa, uma vez que a própria contribuinte reconhece que não registra em títulos próprios de sua contabilidade, ou seja, de maneira individualizada, os serviços prestados e/ou as obras realizadas. Em verdade, o seu grande argumento é que as características das atividades desenvolvidas pela empresa não permitem à observância da obrigação acessória objeto da presente autuação, entendimento que, igualmente, não tem o condão de rechaçar o lançamento fiscal. Fl. 10DF CARF MF Emitido em 13/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL Assinado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, 13/12/2010 por ELIAS SAMPA IO FREIRE Processo nº 13609.000945/2007-17 Acórdão n.º 2401-01.546 S2-C4T1 Fl. 131 11 Ora, inobstante as pretensas nuances que permeiam a autuada, não cabe ao agente lançador afastar a aplicação precisa da lei a critério próprio ou de terceiros, a partir das especificidades de cada contribuinte. Com efeito, constatando a ocorrência do fato gerador do tributo, incumbe à autoridade fiscal, privativamente, promover o lançamento, sob pena de responsabilidade funcional, consoante se infere do artigo 142 do CTN, in verbis: “Art.142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo Único - A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.” Com mais especificidade, a legislação previdenciária corrobora aludida determinação legal. É o que se extrai dos artigos 33 e 37 da Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos: “Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", ‘b" e "c" do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas "d" e "e" do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente.” Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de benefício reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento.” Conforme se depreende dos dispositivos legais encimados, é dever legal da autoridade fazendária efetuar o lançamento, quando constatada a ocorrência do fato gerador do tributo, sendo defeso deixar de fazê-lo a pretexto das peculiaridades de cada contribuinte. A rigor, tivesse o fiscal autuante que levar em consideração as especificidades de cada contribuinte ao promover o lançamento, em detrimento dos preceitos legais que regulamentam a matéria, estaríamos diante de uma grande insegurança jurídica, eis que poderia fazer o que bem entender, para melhor ou para pior. Ora, a recorrente não é a única empresa prestadora de serviços de engenharia civil, dragagem, saneamento, drenagem urbanismo, etc..., existindo inúmeras destas, com as mesmas obrigatoriedades legais/tributárias, e que cumprem os ditames do artigo 32, inciso II, da nº 8.212/91. Fl. 11DF CARF MF Emitido em 13/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL Assinado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, 13/12/2010 por ELIAS SAMPA IO FREIRE 12 Em face disso é que a atividade fiscal é vinculada às normas legais que disciplinam a matéria, as quais deverão ser seguidas precisamente, não podendo ser afastadas a partir de meras subjetividades suscitadas pela contribuinte. Mais a mais, o âmbito administrativo não é a esfera competente para analisar a maioria dos argumentos lançados pela contribuinte. Isto porquê, além do agente lançador ter a obrigação de observar os ditames legais, as autoridade julgadoras, igualmente, não podem afastá-los de maneira a acobertar a pretensão individual de cada contribuinte. Destarte, o contribuinte é quem deverá se adequar às disposições legais as quais está obrigada a seguir/cumprir, e não o ordenamento jurídico se alinhavar a cada contribuinte, com base em suas eventuais peculiaridades, como pretende a recorrente. Assim, na hipótese de a autuada não concordar com as regras insertas nos dispositivos legais acima transcritos, seja em razão de sua natureza jurídica ou mesmo porque não tem condições de observá-las, deverá buscar no Poder Judiciário a solução para sua demanda, tendo em vista que somente àquele Poder tem competência para afastar parcial ou totalmente as leis postas no ordenamento jurídico pátrio, as quais gozam de presunção de legalidade, sendo, por conseguinte, de observância obrigatória pelas autoridades administrativas, como muito bem sabe o nobre subscritor da peça recursal. Na esteira desse entendimento, não se cogita em improcedência do feito, tendo em vista que o fiscal autuante agiu da melhor forma, com estrita observância da legislação tributária aplicável à espécie, impondo a manutenção da decisão recorrida em sua plenitude. No que tange às demais alegações da contribuinte, não cabe aqui tecer maiores considerações, porquanto não são capazes de rechaçar a exigência fiscal em comento, eis que desprovidas de qualquer amparo legal ou lógico, bem como já devidamente refutadas na decisão de primeira instância. Assim, escorreita a decisão recorrida devendo nesse sentido ser mantido o lançamento, uma vez que a contribuinte não logrou infirmar os elementos colhidos pela fiscalização que serviram de base à penalidade aplicada, não fazendo uso nem mesmo do benefício da relevação da multa, inscrito no artigo 291, § 1º, do RPS. Por todo o exposto, estando o Auto de Infração sub examine em consonância com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO, rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a decisão de primeira instância, pelos seus próprios fundamentos. Sala das Sessões, em 1 de dezembro de 2010 RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA - Relator Fl. 12DF CARF MF Emitido em 13/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL Assinado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, 13/12/2010 por ELIAS SAMPA IO FREIRE Processo nº 13609.000945/2007-17 Acórdão n.º 2401-01.546 S2-C4T1 Fl. 132 13 Fl. 13DF CARF MF Emitido em 13/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL Assinado digitalmente em 10/12/2010 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, 13/12/2010 por ELIAS SAMPA IO FREIRE

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Numero do processo: 13839.001092/2007-19
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2004, 2005, 2006, 2007 Ementa: ARBITRAMENTO DO LUCRO. MAJORAÇÃO DE PENALIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Descabe o agravamento da penalidade na situação em que a sua causa repousa em atendimento não satisfatório de intimações que também serviram de suporte para o arbitramento do lucro. ARBITRAMENTO DO LUCRO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DOS LIVROS DE ESCRITURAÇÃO OBRIGATÓRIA. ESCRITURAÇÃO DEFICIENTE. Se o contribuinte, reiteradamente intimado, deixa de apresentar à Fiscalização os livros de escrituração obrigatória, ou se, uma vez apresentados, resta demonstrado que a referida escrituração não atende às formalidades exigidas pela legislação, há de se promover o arbitramento do lucro PERÍCIA. Indefere-se o pedido de perícia que, além de não observar as formalidades legais exigidas, não encontra nos autos elementos que demonstrem a sua imprescindibilidade. MULTA QUALIFICADA - Se os fatos apurados pela Autoridade Fiscal permitem caracterizar o intuito deliberado da contribuinte de subtrair valores à tributação, é cabível a aplicação, sobre os valores apurados a título de omissão de receitas, da multa de ofício qualificada de 150%. INCONSTITUCIONALIDADES - Em conformidade com o disposto na súmula nº 2 do Primeiro Conselho de Contribuintes, de adoção obrigatória por força do disposto no art. 72 do Regimento Interno aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. JUROS SELIC - A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Numero da decisão: 1302-000.393
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª câmara / 2ª turma ordinária da primeira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício e ao recurso voluntário.
Nome do relator: WILSON FERNANDES GUIMARAES
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MAJORAÇÃO DE PENALIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Descabe o agravamento da penalidade na situação em que a sua causa repousa em atendimento não satisfatório de intimações que também serviram de suporte para o arbitramento do lucro. ARBITRAMENTO DO LUCRO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DOS LIVROS DE ESCRITURAÇÃO OBRIGATÓRIA. ESCRITURAÇÃO DEFICIENTE. Se o contribuinte, reiteradamente intimado, deixa de apresentar à Fiscalização os livros de escrituração obrigatória, ou se, uma vez apresentados, resta demonstrado que a referida escrituração não atende às formalidades exigidas pela legislação, há de se promover o arbitramento do lucro PERÍCIA. Indefere-se o pedido de perícia que, além de não observar as formalidades legais exigidas, não encontra nos autos elementos que demonstrem a sua imprescindibilidade. MULTA QUALIFICADA - Se os fatos apurados pela Autoridade Fiscal permitem caracterizar o intuito deliberado da contribuinte de subtrair valores à tributação, é cabível a aplicação, sobre os valores apurados a título de omissão de receitas, da multa de ofício qualificada de 150%. INCONSTITUCIONALIDADES - Em conformidade com o disposto na súmula nº 2 do Primeiro Conselho de Contribuintes, de adoção obrigatória por força do disposto no art. 72 do Regimento Interno aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, o Conselho Administrativo de Recursos Fl. 1DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 02/12/2010 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13839.001092/2007-19 Acórdão n.º 1302-00.393 S1-C3T2 Fl. 2 2 Fiscais não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. JUROS SELIC - A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3ª câmara / 2ª turma ordinária da primeira SSEEÇÇÃÃOO DDEE JJUULLGGAAMMEENNTTOO, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício e ao recurso voluntário. Marcos Rodrigues de Mello Presidente Wilson Fernandes Guimarães Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Marcos Rodrigues de Mello, Wilson Fernandes Guimarães, Daniel Salgueiro da Silva, Guilherme Pollastri Gomes da Silva, Edijalmo Antônio da Cruz e Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junior. Fl. 2DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 02/12/2010 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13839.001092/2007-19 Acórdão n.º 1302-00.393 S1-C3T2 Fl. 3 3 Relatório OLIVEIRA & SILVA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS LTDA, já devidamente qualificada nestes autos, inconformada com a decisão prolatada pela 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas, São Paulo, que manteve parcialmente os lançamentos tributários efetivados, interpõe recurso a este colegiado administrativo objetivando a reforma da decisão em referência. Outrossim, a 2 a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas, consubstanciada no art. 34, inciso I, do Decreto n.º 70.235/72, com a alteração introduzida pela Lei n.º 9.532/97, recorre a este Colegiado de sua decisão, em face da exoneração que prolatou concernente à parcela do crédito tributário constituído contra a empresa em referência. Trata o processo das exigências de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – Cofins; Programa de Integração Social – PIS; e Imposto de Renda Retido na Fonte – IRFON, relativas ao exercícios de 2004 a 2007, formalizadas em decorrência dos fatos adiante descritos (transcrição do relatório contido no voto condutor da decisão de primeira instância). (...) A FISCALIZADA, conforme se depreende de seu Contrato Social, tem por objeto o comércio atacadista e varejista, inclusive importação e exportação, de produtos industrializados em geral, transportes de cargas, representações de outras sociedades, e atuação como distribuidor logístico. No ano de 2002, seus sócios e administradores eram JOSÉ ELIVALDO DA SILVA (CPF 920.530.414-04), domiciliado na cidade de Camaragibe-PE, e VALMIR JOÃO DE OLIVEIRA (CPF 457.038.094-87), domiciliado na cidade de Jundiaí-SP. Em novembro de 2003, ambos os sócios decidem transferir todas as suas quotas para BERGOLD LLC, sociedade constituída sob as leis do Estado de Delaware, nos Estados Unidos da América, e representada pela procuradora CARMEM LÚCIA ALVES FIGUEIREDO DE SOUZA (CPF 572.457.382-20), e domiciliada na cidade de Jaboatão dos Guararapes-PE. Nesta ocasião, a sócia BERGOLD LLC cede uma quota no valor de R$ 1,00 (um real) para a sócia N. D. COMÉRCIO LTDA (CNPJ 02.920.449/0001-01), domiciliada na cidade de Jaboatão dos Guararapes-PE, e representada por seu administrador, JOSÉ ELIVALDO DA SILVA. E por fim, nomeiam como administrador, a pessoa de VALMIR JOÃO DE OLIVEIRA. Em julho de 2006, portanto, já no curso da ação fiscal, as sócias BERGOLD LLC (representada por JOSÉ NILSON FERREIRA PINTO, CPF 198.457.904-53, domiciliado na Fl. 3DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 02/12/2010 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13839.001092/2007-19 Acórdão n.º 1302-00.393 S1-C3T2 Fl. 4 4 cidade de Vinhedo-SP), e N. D. COMÉRCIO LTDA, representada por VALMIR JOÃO DE OLIVEIRA, promovem a oitava alteração contratual, pela qual a sócia N. D. COMÉRCIO LTDA cede e transfere sua quota no valor de R$ 1,00 (um real) para DISTRIBUIDORA IMPORTADORA E EXPORTADORA OLIVEIRA LTDA (CNPJ 04.117.315/0001- 74), estabelecida na ciadade de Imperatriz-MA, e representada por seu administrador, VALMIR JOÃO DE OLIVEIRA. Decidem as sócias transferir a administração da sociedade para JOSÉ NILSON FERREIRA PINTO. (fis.7/52). Nos anos-calendário de 2002 e 2003, adotou como sistemática de tributação a do Lucro Real, com apuração anual, conforme declarações DIPJ (Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica) entregues espontaneamente, dentro do prazo estabelecido pela legislação fiscal. O faturamento anual nestes anos foi da ordem de R$ 70 milhões. Entretanto, no que concerne aos anos- calendário de 2004 e 2005, as respectivas DIPJs somente foram apresentadas após sucessivas intimações e reintimações fiscais, devendo-se salientar que, foram preenchidas sem qualquer informação sobre suas atividades operacionais, ou seja, todos os campos de faturamento, receitas, custos e despesas, bem como a apuração dos devidos tributos, foram preenchidos com zero. (fls. 53/151). Através de sucessivos termos elaborados no curso da fiscalização (Termo de Início de Fiscalização, de 23/12/2005, Termo de Reintimação Fiscal n° 6, de 21/08/2006, Termo de Constatação e Reintimação Fiscal n° 8, de 18/12/2006, Termo de Intimação Fiscal n° 9, de 16/02/2007, e Termo de Reintimação Fiscal n° 10, de 02/03/2007), foram apresentados os livros abaixo relacionados, com as respectivas observações: (fls.152/153, 207/208, 255/257, 262, e 272). (...) Mediante Termo de Intimação Fiscal n.º 2, de 17/02/2006, a FISCALIZADA foi intimada a apresentar documentação hábil e idônea comprobatória de lançamentos extraídos de sua contabilidade. Foi ainda intimada a apresentar para o ano de 2002 o detalhamento dos valores informados na declaração DIPJ/2003 nos campos Outras Exclusões das fichas de Cálculo das Contribuições para o PIS e para a Cofins, e também as folhas dos livros contábeis onde se encontrava a apuração de tributos federais. E constou, por fim, neste termo, a intimação para apresentar as declarações DCTF referentes aos anos - calendário de 2004 e 2005, uma vez que já se encontrava na situação de omissa perante tais declarações. (fis. 157/163). (...). Numa rápida apreciação das datas da intimação fiscal até a data de seu atendimento, nota-se que se passaram quatro meses, evidenciando que não houve por parte do contribuinte a presteza e a celeridade quanto ao atendimento das exigências fiscais. E mesmo assim, conforme se demonstrará, o atendimento mostrou- Fl. 4DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 02/12/2010 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13839.001092/2007-19 Acórdão n.º 1302-00.393 S1-C3T2 Fl. 5 5 se ineficaz. As declarações DCTF não foram apresentadas, nem sequer foi apresentada resposta a respeito das Outras Exclusões das fichas de cálculo das Contribuições para o PIS e Cofins, bem como as folhas dos livros contábeis onde se encontrava a apuração de tributos federais. E ainda, quanto à documentação apresentada sobre os registros extraídos da contabilidade, restou comprovado que imensa parte dos documentos não guardavam relação alguma com o que foi pedido. Da análise desta documentação, foi lavrado Termo de Constatação e de Reintimação Fiscal n.º 5, em 19/06/2006, no qual foram relacionados para cada lançamento contábil integrante da intimação fiscal, os correspondentes documentos apresentados pela FISCALIZADA. O que se pode presumir é que foi feito um arranjo de documentos e respectivos valores, de modo a se aproximar do valor do lançamento contábil, sem ter a mínima preocupação de manter a coerência quanto às datas envolvidas. São inúmeros os casos listados neste Termo de Constatação que atestam esta impropriedade, mas apenas a título de exemplo, reproduzemse abaixo três deles. (fls. 164/204). Seq. Data Histórico Valor Conta Creditada Lçto. 6 17/01/2002 Vl. Ref. Cheque compensado. n. 251 84.631,19 1102010000 Banco Boston S.A. 3180 Doc. Emitente número Emissão Valor NF V. J. De Oliveira e Cia Ltda 000086 04/01/2001 82.416,00 NF Distrib. Import. Export. Oliveira Ltda 000030 10/12/2001 1.600,00 84.016,50 Seq. Data Histórico Valor Conta Creditada Lçto. 9 07/02/2002 Pg. Ref. Payments 250.000,00 1102010000 Banco Boston S.A. 3207 Doc. Emitente número Emissão Valor NF Distrib. Import. Export. Oliveira Ltda 001365 27/04/2001 83.041,00 NF Distrib. Import. Export. Oliveira Ltda 000211 07/04/2001 26.970,00 NF Distrib. Import. Export. Oliveira Ltda 000194 06/04/2001 5.481,00 115.492,00 Seq. Data Histórico Valor Conta Creditada Lçto. 14 26/03/2002 Vl. Ref. Emissão Ch. Adm. 90.000,00 1102010000 Banco Boston S.A. 3267 Doc. Emitente número Emissão Valor NF V. J. De Oliveira e Cia Ltda 000053 07/12/2000 44.887,50 NF Distrib. Import. Export. Oliveira Ltda 000054 07/12/2000 44.887,50 89.775,00 Fl. 5DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 02/12/2010 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13839.001092/2007-19 Acórdão n.º 1302-00.393 S1-C3T2 Fl. 6 6 Dada a dissonância dos documentos apresentados com os lançamentos contábeis, a FISCALIZADA foi intimada a apresentar o correspondente documento para cobrança (duplicata mercantil, nota promissória, ou outro) e o documento utilizado para sua sua quitação, coincidentes em data e valor. Assim, para exemplificar, deveria ser apresentado comprovante de que a Nota Fiscal n.º 86, emitida em 04/01/2001, no valor de R$ 82.416,00, teria sido quitada um ano após através de um cheque no valor de R$ 84.613,19, e que tal pagamento teria sido contabilizado com o pagamento de outra Nota Fiscal, de número 30, cujo valor, somado ao da primeira, não fecha com o valor do referido cheque. Tal procedimento seria então aplicado a todos os demais itens da intimação fiscal. (...) Esgotado o prazo estipulado no Termo de Constatação e Reintimação Fiscal n.º 5 sem que houvesse qualquer manifestação por parte da FISCALIZADA, foi lavrado Termo de Reintimação Fiscal n.º 6, de 21/08/2006, pelo qual era novamente intimada a apresentar os elementos já solicitados nas intimações anteriores. Neste mesmo termo, ficou intimada a apresentar declarações DIPJs relativas aos anos-calendário de 2004 e 2005, declarações DCTF mensais relativas ao ano- calendário de 2006, e livros contábeis e fiscais. (fis. 207/208). Uma vez que os Termos de Intimação Fiscal lavrados eram sempre recepcionados por uma das funcionárias da empresa, na qualidade de preposta, tendo em vista que o administrador não se encontrava nas ocasiões em que se levavam os termos para ciência pessoal, foi encaminhado, dois dias após a emissão do Termo de Reintimação Fiscal n.º 6, Termo de Solicitação de Comparecimento n.º 7, a fim de que o sócio- administrador comparecesse à repartição da DRF/Jundiaí e tivesse conhecimento da dificuldade e dos obstáculos que vinha colocando para a conclusão da ação fiscal. Conforme constou do Termo de Reintimação Fiscal n.º 6, foi tornado claro que os procedimentos tomados até então se configurariam em embaraço à fiscalização, e que, para estes casos, previu o legislador a formalização de Representação Fiscal para Fins Penais a ser encaminhada ao Ministério Público Federal. Compareceu na data estipulada o atual administrador, o Sr. José Nilson Ferreira Pinto, acompanhado do consultor Demétrio Carlos Coxer. (fis. 209). Em 29/11/2006, foram apresentados documentos relativos ao Termo de Constatação e Reintimação Fiscal n0 5, e por conseguinte, relativos ao Termo de Intimação Fiscal n.º 2. Da apreciação destes documentos, ficou constatado que grande parte dos lançamentos contábeis relacionados nos termos careceu de comprovação documental, conforme Demonstrativo da Comprovação de Lançamentos Contábeis. Por este motivo, e com base no art. 61 da Lei n0 8.981, de 1995, os recursos sacados das contas bancárias caracterizam-se como pagamento a beneficiário não identificado, não sendo possível Fl. 6DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 02/12/2010 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13839.001092/2007-19 Acórdão n.º 1302-00.393 S1-C3T2 Fl. 7 7 também determinar a correspondente operação ou sua causa. Estes pagamentos, considerados líquidos, ficam sujeitos à incidência do Imposto de Renda na Fonte, à alíquota de 35%, cabendo o reajustamento de sua base de cálculo. Dos lançamentos sobre os quais exigia-se a apresentação da documentação comprobatória, no total de R$ 16.368.943,75, somente o correspondente a R$ 4.743.211,32 dos lançamentos foi comprovado. Nota-se que, desde a lavratura da primeira intimação fiscal acerca destes lançamentos, ocorrida em 17/02/2006 até a conclusão da fiscalização, passado mais de um ano, teve a FISCALIZADA tempo mais do que suficiente para apresentar documentos que lastreiam sua contabilidade. São estes documentos que dão suporte aos registros das operações desenvolvidas pela empresa. Uma vez ausentes, não é possível admitir de forma incontestável a ocorrência dos fatos a que se destinava transcrever. (fls. 558/561). (...) Considerando-se que parte considerável dos elementos solicitados desde o início da fiscalização ainda não havia sido apresentada, foi lavrado Termo de Constatação e de Reintimação Fiscal n.º 8, de 18/12/2006, ou seja, passado praticamente um ano do início da ação fiscal. Neste termo, foram relacionados primeiramente todos os livros, declarações e esclarecimentos solicitados. Em seguida, foram relacionados os livros e documentos apresentados, e por último, destacou-se o que havia ainda para ser apresentado, sendo concedido prazo para atendimento. (fls. 255/257). Conforme já relatado no início deste termo, as declarações faltantes foram apresentadas, todas zeradas. Nota-se que esta empresa, com faturamento anual da ordem de R$ 70 milhões, simplesmente deixou de apurar, declarar e pagar os tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal, com exceção do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre os valores pagos aos empregados em folha de pagamento, certamente com o intuito de não incorrer no crime de apropriação indébita. Portanto, ficou totalmente à margem dos cofres públicos, desde o ano-calendário de 2004, qualquer centavo que seria devido. Diante de tal quadro, a presente fiscalização teve seu período de abrangência ampliado, de maneira a abarcar os anos-calendário de 2003 a 2006, consoante Mandado de Procedimento Fiscal Complementar. Em 21/12/2006, a FISCALIZADA transmitiu email através de seu consultor, Sr. Demétrio Carlos Coxer, informando o número dos recibos das declarações enviadas, e informou acerca das outras exclusões das bases de cálculo de PIS e Cofins tratarem-se de custo das mercadorias vendidas. A legislação vigente à época dos fatos geradores de PIS e de Cofins não amparam estas exclusões pretendidas pela FISCALIZADA. A permissão destas exclusões somente deu- Fl. 7DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 02/12/2010 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13839.001092/2007-19 Acórdão n.º 1302-00.393 S1-C3T2 Fl. 8 8 se posteriormente, com a instituição da não cumulatividade destas duas contribuições. Portanto, sem qualquer amparo legal vigente no ano-calendário de 2002, cabe a esta fiscalização proceder à glosa de tais exclusões indevidas. Ainda que venha a ser questionada a validade jurídica ou não de email encaminhado pelo consultor, uma vez que em momento algum foi apresentada procuração outorgada pela FISCALIZADA dando ao consultor poderes para respresentá-la perante esta fiscalização, o fato é que em momento algum foi apresentada a esta fiscalização qualquer justificativa a respeito das exclusões das bases de PIS e Cofins. (fls. 258/259). Tendo em vista que esta fiscalização não teve acesso aos livros e documentos considerados essenciais para a devida conferência dos valores apurados pelo contribuinte no tocante aos tributos federais, prevê o art. 845 do Regulamento do Imposto de Renda 1999 (RIR/99) de que far-se-á o lançamento de ofício com os elementos de que se dispuser. APURAÇÃO DOS TRIBUTOS DEVIDOS Para o ano-calendário de 2002, não havendo permissão legal para as exclusões promovidas nas bases de cálculo mensais de PIS e Cofins, procede-se à glosa. E no tocante aos lançamentos contábeis de saídas de recursos de suas contas bancárias, cuja documentação comprobatória deixou de ser apresentada, exige-se o Imposto de Renda na Fonte. Para os anos-calendário de 2003, 2004, 2005 e 2006, não dispôs esta fiscalização dos livros essenciais para a correta determinação dos tributos federais, ou seja, os livros Diário, Razão e Lalur (Livro de Apuração do Lucro Real). Deve-se registrar que a falta de apresentação de tais livros enseja a aplicação do arbitramento dos lucros, sistemática de tributação prevista no art. 47 da Lei n.º 8.981, de 1995. Para o ano-calendário de 2003, foram apresentadas as DCTFs espontaneamente, mas sem o valor devido do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro (CSSL). Com o arbitramento dos lucros, apura-se de ofício o montante destes dois tributos, aplicando-se o coeficiente de 9,6% sobre o faturamento, e sendo o resultado desta operação, denominado lucro arbitrado, a base de cálculo para o IRPJ e a CSSL. O valor tomado como faturamento advém dos valores declarados nos campos da DIPJ relativos a Receita da Revenda de Mercadorias (fichas 21 e 26A). (...) Para este ano-calendário de 2003, uma vez que foram declarados em DCTF valores relativos a PIS e Cofins, mas apenas de forma parcial, faz-se necessário repartir o faturamento apurado, de forma a evitar tributação em duplicidade de PIS e Cofins. Para isso, de acordo com os valores informados em DCTF, chegou-se à base de cálculo Fl. 8DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 02/12/2010 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13839.001092/2007-19 Acórdão n.º 1302-00.393 S1-C3T2 Fl. 9 9 de PIS e Cofins. Nos Autos de Infração lavrados, não foram então exigidos os valores das colunas PIS e Cofins (valor declarado em DCTF), conforme quadro abaixo. PIS (declarado em DCTF) Cofins (declarada em DCTF) Base de Cálculo PIS (DCTF) Base de Cálculo Cofins (DCTF) Faturamento Diferença (...) (...) (...) (...) (...) (...) (...) Em relação aos anos-calendário de 2004 e 2005, as DCTFs e as DIPJs apresentadas sob intimação foram todas preenchidas com valor zero de tributos. Portanto, toda a receita apurada nesta fiscalização será considerada como receita omitida, pois nenhum valor foi submetido à tributação. Foi tomado como base o valor das receitas escrituradas no livro Razão sob a rubrica 03.01.01.001.00001 (30006) "VENDA DE MERCADORIAS", deduzido das vendas canceladas e das devoluções de vendas. O resultado servirá de base para a apuração de IRPJ, CSSL, PIS e Cofins. (...) Para o ano-calendário de 2006, apesar de terem sido apresentados os livros Diário, Razão e Registro de Apuração do ICMS, mas não o livro Diário e Lalur, aplica-se também o arbitramento dos lucros. Os livros apresentados não se encontram revestidos das formalidades legais. O livro Diário apresentado resume-se a um conjunto de folhas, não encadernado, sem termos de abertura e de encerramento, e sequer autenticado no órgão competente. Além do mais, muitos dos lançamentos nele escriturados referem-se a lançamentos globalizados, o que implicaria na apresentação de seu livro auxiliar, também obrigatoriamente submetido à autenticação, de maneira a individualizar todas as operações escrituradas de forma resumida. Não consta também do bloco de folhas apresentado o Balanço Patrimonial e o de resultado econômico. E ainda, não consta a assinatura do técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado. Por estas justificativas, constata-se que, para a elaboração de livro tido como indispensável, não foram atendidas as exigências legais previstas no Novo Código Civil, instituído pela Lei n° 10.406, de 2002, em seus artigos 1180 a 1184. Assim sendo, e com base no art. 47, incisos II, III e VII, da Lei n° 8.981, de 1995, torna-se a escrituração apresentada pela FISCALIZADA imprestável para a determinação do lucro real, dando ensejo ao arbitramento de lucros. (...) Para apuração da base de cálculo, que é o lucro arbitrado, toma-se como base o valor das vendas registradas no Livro de Apuração do ICMS. Foram considerados os valores sob o Código Fiscal de Operação (CFOP) 5102, 5405, e 6102, que servirão de base para exigência de IRPJ, CSSL, PIS e Cofins. Fl. 9DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 02/12/2010 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13839.001092/2007-19 Acórdão n.º 1302-00.393 S1-C3T2 Fl. 10 10 Há que se notar que, embora à disposição da fiscalização o Livro Razão, seu exame restou prejudicado devido a incorreções nele presentes. A título de exemplo, pega-se a conta Caixa (código 01.01.01.001.0001). Seu saldo inicial, em 1 de janeiro de 2006, registra o valor de R$ 128.477.083,89, numerário demasiadamente fora de propósito para ser mantido nos cofres da empresa. Finaliza o ano, em 31 de dezembro com o saldo de R$ 138.526.447,62. Pelos números envolvidos, é de se comprovar a inexatidão dos valores escriturados. O saldo da conta Caixa elevou-se no ano de 2006 em mais de R$ 10 milhões. Deve-se mencionar também que para os tributos IRPJ, CSSL, PIS e Cofins, as DCTSs foram apresentadas com valor zerado. (...) ARROLAMENTO DE BENS E DE DIREITOS (...) AGRAVAMENTO DA MULTA Diante da conduta dos administradores, depara-se com a ocorrência de fatos que, em tese, caracterizam o intuito da sonegação e da fraude, definidas no art. 71 da Lei n.º 4.502, de 1964, ensejando a aplicação da multa de 150%, prevista no art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996. (...) MAJORAÇÃO DA MULTA Pelo não atendimento às intimações fiscais, a Lei n° 9.430, de 1996, art. 44, § 2°, impõe a majoração da multa, aplicando- se o percentual de 225%. (...) IMPUTAÇÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Estabelece o Código Tributário Nacional em seus artigos 135 e 137 a imputação da responsabilidade tributária pessoal àqueles que tenham dado causa à infração tributária, na prática de atos com infração de lei, e decorrentes de dolo. (...) Acerca da solidariedade, dispõe o Código Tributário Nacional em seu artigo 124: (...) Assim, diante de todo o relato dos fatos caracterizadores das infrações à legislação tributária, e da constatação de que no período fiscalizado o Fisco foi deixado intencionalmente à Fl. 10DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 02/12/2010 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13839.001092/2007-19 Acórdão n.º 1302-00.393 S1-C3T2 Fl. 11 11 margem das operações mercantis, quando a FISCALIZADA optou por deixar de apresentar as declarações a que se encontrava obrigada, bem como por deixar de recolher aos cofres públicos todos os tributos incidentes sobre o faturamento e o lucro, é de se imputar a responsabilidade tributária pelo crédito tributário ora constituído aos seus administradores, abaixo relacionados: 1. JOSÉ ELIVALDO DA SILVA, CPF 920.530.414-04, domiciliado no município de Camaragibe-PE; 2. VALMIR JOÃO DE OLIVEIRA, CPF 457.038.094-87, domiciliado na cidade de JundiaíSP; 3. JOSÉ NILSON FERREIRA PINTO, CPF 198.457.904-53, domiciliado na cidade de Vinhedo-SP. CONCLUSÕES Em face do acima exposto, procede-se ao presente lançamento de ofício, em relação à constatação de infrações à legislação tributária, descritas anteriormente, exigindo-se o Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Contribuição Social sobre o Lucro, Contribuições do PIS e da Cofins, e Imposto de Renda da Fonte, além dos acréscimos moratórios e das multas, demonstrados nos presentes Autos de Infração com o pertinente embasamento legal. Esclarece-se que as remissões constantes neste relatório referem-se a documentos integrantes do processo administrativo fiscal protocolizado sob o n° 13839.001092/2007-19, do qual fazem parte os presentes Autos de Infração. Foram também formalizados os processos sob n° 13839.001093/2007-63 (Auto de Infração PIS), e 13839.001094/2007-16 (Auto de Infração Cofins). E, para constar e surtir os efeitos legais, lavramos o presente Termo em cinco vias de igual forma e teor, assinado por Auditor-Fiscal da Receita Federal, e pelo contribuinte/preposto da fiscalizada, que neste ato recebe uma das vias. A cada uma das pessoas a quem foi imputada a responsabilidade tributária, será entregue Termo de Sujeição Passiva Solidária, acompanhado de uma cópia dos Autos de Infração e do presente Termo. Inconformada, a autuada apresentou impugnação aos feitos fiscais, fls. 654/731, argumentando, em síntese, o seguinte: - que ela não teria descumprido os requisitos determinados por lei para que estivesse sujeita à aplicação da “penalidade” do lucro arbitrado; - que a autoridade fiscal teria incorrido em contradição, pois, informou que ela descumpriu obrigação acessória em relação a sua escrituração, mas, por outro lado, utilizou essa mesma escrituração para determinar o lucro a ser tributado; Fl. 11DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 02/12/2010 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13839.001092/2007-19 Acórdão n.º 1302-00.393 S1-C3T2 Fl. 12 12 - que não teria impedido a Fiscalização de apurar suas receitas e suas despesas; - que, verificada a não ocorrência de omissão ou falha na escrituração dos seus livros capaz de prejudicar a apuração da base tributável na forma da opção exercida por ela, deveria ser julgado improcedente o auto de infração; - que, em conformidade com Constituição Federal, descaberia a hipótese do arbitramento do lucro quando esta ultrapassar a capacidade contributiva da empresa; - que não teria ocorrido a alegada omissão de receitas, vez que ela teria registrado em seus livros todas as operações tributáveis (para confirmar o alegado, requereu a realização de perícia); - que o PIS e a Cofins foram equivocadamente calculados respectivamente nas alíquotas de 0,65% e de 3% sobre o faturamento, pois, estando no Lucro Real, já seria aplicável a não-cumulatividade (negou a existência de omissão de receitas e pediu a realização de perícia); - que a autuação também seria improcedente porque incluiu na base de cálculo o ICMS (o conceito de faturamento não abrigaria a inclusão de outra exação no cômputo da base de cálculo); - que estaria sendo compelida ao recolhimento da contribuição social sobre uma base para a qual não revelou capacidade contributiva; - que o STF já teria decidido pela inconstitucionalidade do novo conceito de faturamento dado pela Lei n.º 9.718/98; - que, sendo a base de cálculo das contribuições a receita bruta, restaria evidente que o valor do ICMS não deveria compô-la, pois não possui origem em contrato mercantil e não constitui faturamento; - que a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições violaria o princípio da capacidade contributiva, pois desnatura o verdadeiro faturamento advindo da venda de bens e serviços; - que, relativamente ao Imposto de Renda Retido na Fonte, já teria operado a decadência em relação aos lançamentos cujos fatos geradores tivessem ocorrido antes de 28 de março de 2002, nos termos do art. 150 do CTN; - que os pagamentos a beneficiários não identificados não ocorreram, sendo necessária a realização de prova pericial (visando comprovar o alegado, citou os pagamentos de n.º 2 e 4 a 8, referentes a contratos de mútuo, o pagamento de n.º 90, relativo a nota fiscal e o pagamento de n.º 122, realizado a favor de fornecedor - Bunge); - que, relativamente à multa qualificada, inexistiriam os requisitos estatuídos nos dispositivos legais que determinam a sua aplicação; - que sempre procedeu de forma lícita, mantendo sua contabilidade atualizada, a qual foi apresentada ao Fisco, quando solicitada; Fl. 12DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 02/12/2010 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13839.001092/2007-19 Acórdão n.º 1302-00.393 S1-C3T2 Fl. 13 13 - que não teria restado caracterizada uma omissão dolosa por parte da empresa (disse: “se a impugnante cometeu falhas, estas ocorreram simplesmente por erro, porém jamais com intenção de fraudar o fisco. Ou seja, mesmo que não tenha cumprido todas as obrigações fiscais exigíveis pela legislação, este fato não poderia, em hipótese alguma, levar à aplicação de uma multa qualificada, pois a impugnante nunca deixou de atender as intimações fiscais e nem de entregar as declarações necessárias e nem omitiu dolosamente receitas”); - que não teria praticado qualquer ato considerado doloso e, portanto, haveria de ser revista a aplicação da penalidade imposta, passando-a para o percentual de 75%; - que, relativamente ao agravamento da multa, também não se verificava a presença dos elementos que determinavam sua aplicação; - que ela não teria deixado de atender em nenhuma ocasião ao chamado do órgão federal, apresentando toda a documentação de que dispunha (disse: “vejam bem caros julgadores, se a empresa cometeu falhas, estas ocorreram simplesmente com a irregular escrituração de sua contabilidade que a impediu de realizar as demonstrações financeiras exigíveis e, conseqüentemente regularizar sua situação perante a apresentação de todas as declarações à Receita Federal”); - que a aplicação de multa no percentual de 225% seria inconstitucional, pois afrontaria, entre outros, o princípio do não-confisco; - que a utilização da taxa Selic não teria previsão legal e também feriria preceitos constitucionais; Diante do Termo de Responsabilidade Solidária, também apresentaram impugnação José Nilson Ferreira Pinto (fls. 732/737), Valmir João de Oliveira (fls. 738/743) e José Elivaldo da Silva (fls. 816/821). Em síntese, alegaram: - que a responsabilidade solidária somente poderia ser atribuída ao administrador ou sócio se estes tivessem agido com excesso de poderes ou contra a lei, o que efetivamente não teria ocorrido no presente caso; - que o agente fiscal não teria provado que o administrador agiu com excesso de poderes ou com violação da lei ou do contrato social; - que não vigora em nosso ordenamento jurídico a responsabilidade objetiva dos sócios e diretores da empresa pelos débitos tributários; - que caberia ao Fisco provar a culpa dos sócios; - que o administrador somente responderia pelo período em que exerceu a administração da empresa, não podendo responder pela integralidade dos débitos; - que somente poderiam responder pelo valor de suas quotas no capital social, não podendo haver responsabilização por todo o débito fiscal apurado. Fl. 13DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 02/12/2010 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13839.001092/2007-19 Acórdão n.º 1302-00.393 S1-C3T2 Fl. 14 14 A 2 a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas, analisando os feitos fiscais e a peça de defesa, prolatou o Acórdão nº 05-19669, de 04 de outubro de 2007, conforme ementa abaixo reproduzida. ARBITRAMENTO DOS LUCROS. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS FISCAIS. Procede o arbitramento do lucro se a pessoa jurídica, durante a ação fiscal, deixar de exibir a escrituração que a ampararia na tributação com base no lucro real. PAGAMENTO SEM CAUSA OU PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. A pessoa jurídica que efetuar pagamento a beneficiário não identificado ou não comprovar a operação ou a causa do pagamento efetuado, sujeitar-se-á à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE ICMS. Por falta de previsão legal, não é permitida a exclusão base de cálculo do PIS do ICMS cobrado da empresa na condição de contribuinte. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. LUCRO ARBITRADO. Não se incluem na sistemática da não-cumulatividade as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro arbitrado. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE ICMS. Por falta de previsão legal, não é permitida a exclusão base de cálculo da COFINS do ICMS cobrado da empresa na condição de contribuinte. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. LUCRO ARBITRADO. Não se incluem na sistemática da não-cumulatividade as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro arbitrado. DECADÊNCIA. IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE. PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU SEM CAUSA. Nas hipóteses de incidência de IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados ou de pagamentos sem causa não se sustenta a aplicação do prazo decadencial do § 4º do art. 150 do CTN, visto que a lei não atribuiu ao sujeito passivo o dever de apurar e pagar o IRRF devido, antes de qualquer procedimento de ofício, mas, pelo contrário, atribuiu ao Fisco o dever de Fl. 14DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 02/12/2010 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13839.001092/2007-19 Acórdão n.º 1302-00.393 S1-C3T2 Fl. 15 15 efetuar o lançamento de ofício, quando apurada qualquer daquelas hipóteses de incidência descritas na norma jurídica. MULTA QUALIFICADA. EXISTÊNCIA DE DOLO. Impõe-se a aplicação de multa qualificada, se as provas carreadas aos autos pelo Fisco evidenciam a intenção dolosa da pessoa jurídica de impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência fato gerador. MULTA AGRAVADA. FALTA DE ATENDIMENTO À INTIMAÇÃO. ARBITRAMENTO DE LUCROS E TRIBUTAÇÃO DE PAGAMENTOS SEM CAUSA A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. Nos casos de arbitramento do lucro em razão do descumprimento à ordem para a apresentação de livros comerciais e fiscais e de tributação de pagamentos sem causa por falta de comprovação das operações, não procede o agravamento da multa, desde que a contribuinte não tenha embaraçado a fiscalização ao providenciar a entrega dos demais elementos solicitados. APRECIAÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. CONCEITO DE FATURAMENTO E PERCENTUAL DAS MULTAS APLICADAS. Estando o julgamento administrativo estruturado como uma atividade de controle interno dos atos praticados pela administração tributária, sob o prisma da legalidade e da legitimidade, não poderia negar os efeitos de lei vigente, pelo que estaria o Tribunal Administrativo indevidamente substituindo o legislador e usurpando a competência privativa atribuída ao Poder Judiciário. PEDIDOS DE PERÍCIA E DILIGÊNCIA. A perícia se reserva à elucidação de pontos duvidosos que requeiram conhecimentos especializados para o deslinde de questão controversa, não se justificando a sua realização quando o processo contiver os elementos necessários para a formação da livre convicção do julgador. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Lavrado o auto principal (IRPJ), deve também ser lavrado o auto reflexo, nos termos do art. 142, parágrafo único do CTN, devendo este seguir a mesma orientação decisória daquele do qual decorre. INTEMPESTIVIDADE. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE IMPUGNAÇÃO. RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO. JOSÉ ELIVALDO DA SILVA. Fl. 15DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 02/12/2010 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13839.001092/2007-19 Acórdão n.º 1302-00.393 S1-C3T2 Fl. 16 16 Sendo intempestiva a impugnação, ofertada após o decurso do prazo de trinta dias a contar da ciência do auto de infração, não se instaura a fase litigiosa do procedimento administrativo fiscal, restando impossibilitado qualquer pronunciamento do órgão julgador administrativo sobre as razões de defesa apresentadas pelo responsável solidário. RESPONSABILIDADE PESSOAL DE ADMINISTRADORES E SÓCIOS-GERENTES. Havendo nos autos conjunto probatório demonstrando a ocorrência de atos praticados pelos sócios-gerentes e administradores da pessoa jurídica contrários aos interesses da sociedade e com infração à lei e ao contrato social, cabe aplicar a estas pessoas a responsabilidade pessoal e patrimonial pelo crédito tributário. Inconformada, a empresa apresentou o recurso de folhas 898/919, por meio do qual renovou as razões trazidas em sede de impugnação, que, em apertada síntese, estão representadas pelos seguintes argumentos: IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - decadência do direito de constituir créditos tributários em relação aos fatos geradores anteriores a 28 de março de 2002; - inocorrência de pagamentos a beneficiários não identificados; - necessidade de realização de prova pericial. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - ausência de descumprimento dos requisitos determinados por lei para que fosse submetida ao arbitramento do lucro. PIS E COFINS - inexistência de omissão de receitas; - erro na determinação das bases de cálculo face a desconsideração da não- cumulatividade do PIS e da COFINS; - erro na determinação das bases de cálculo em razão da não exclusão do ICMS; MULTA QUALIFICADA - inexistência dos requisitos legais que autorizam a aplicação da multa; - inconstitucionalidade da multa em razão do seu caráter confiscatório. TAXA SELIC Fl. 16DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 02/12/2010 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13839.001092/2007-19 Acórdão n.º 1302-00.393 S1-C3T2 Fl. 17 17 - impossibilidade de cobrança de juros de mora com base na taxa selic. Em sessão realizada em 17 de junho 2009, a 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção deste Conselho, constatando que os lançamentos tributários relativos ao PIS, à COF1NS e ao IRFON, não representavam, tecnicamente, reflexos do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, converteu o julgamento em diligência para que a unidade administrativa preparadora os apartasse dos autos. Às fls. 956, a Delegacia da Receita Federal em Jundiaí informa ter efetivado as providências requeridas. É o Relatório. Fl. 17DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 02/12/2010 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13839.001092/2007-19 Acórdão n.º 1302-00.393 S1-C3T2 Fl. 18 18 Voto Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães, Relator Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo. Trata a lide de exigências de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e Imposto de Renda na Fonte (IRFON), relativas aos exercícios de 2004 a 2007. Como já visto, os lançamentos relativos ao PIS, COFINS e IRFON, foram apartados, eis que se mostraram de natureza autônoma, falecendo, assim, competência a esta Turma Julgadora para apreciá-los. A controvérsia, pois, limita-se aos lançamentos de IRPJ e CSLL, que foram efetivados em razão do arbitramento do lucro (período de 31 de março de 2003 a 31 de dezembro de 2006), em virtude de a contribuinte, apesar de intimada, não ter apresentado os livros e documentos de sua escrituração. Para fins de arbitramento do lucro, em conformidade com o Termo de Verificação Fiscal (fls. 632/650), a autoridade fiscal considerou: para o ano-calendário de 2003, as receitas declaradas na Declaração de Informações (DIPJ); para os anos-calendário de 2004 e 2005, os valores consignados no Livro Razão (as DCTF e DIPJ, apresentadas sob intimação, tinham receita igual a ZERO); e para o ano-calendário de 2006, as receitas escrituradas no Livro de Apuração do ICMS, motivado pelo fato de os livros contábeis e fiscais não estarem revestidos das formalidades legais. A autoridade fiscal imputou aos administradores da contribuinte responsabilidade pelos créditos tributários constituídos, porém, não identifico nos autos interposição de recurso por parte dos senhores José Elivaldo da Silva, Valmir João de Oliveira e José Nilson Ferreira Pinto. Identificadas as razões dos lançamentos tributários e os limites da lide, passo a apreciar os recursos interpostos. RECURSO DE OFÍCIO O recurso necessário foi impetrado pela autoridade julgadora de primeiro grau em virtude de ela ter exonerado a contribuinte da parcela agravada da multa de ofício aplicada pela Fiscalização. Para a referida autoridade, tratando-se de arbitramento do lucro, não é possível manter o agravamento da multa, visto que tal sistemática (tributação com base no lucro arbitrado), no caso, está associada exatamente à falta de apresentação dos livros contábeis e fiscais, e não à falta de esclarecimentos necessários à continuidade da ação fiscal, situação que justificaria a majoração da multa. Fl. 18DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 02/12/2010 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13839.001092/2007-19 Acórdão n.º 1302-00.393 S1-C3T2 Fl. 19 19 Correta, a meu ver, a exoneração em questão. De fato, perscrutando-se os autos, constato inexistir fundamento para agravamento da penalidade aplicada, eis que a contribuinte, ainda que não o tenha feito de forma satisfatória, não deixou de responder às intimações formalizadas pela autoridade fiscal. Os documentos de fls. 154, 155, 164, 167, 169, 171, 173, 211, 239, 240, 264, entre outros, corroboram o que aqui se afirma. Ademais, na linha do decidido em primeira instância, via de regra, o arbitramento de lucro não se compatibiliza com o agravamento da penalidade, vez que, na maior parte dos casos, é exatamente o atendimento insuficiente das solicitações formalizadas pela autoridade fiscal que dá causa ao procedimento (arbitramento). Assim, não se pode admitir que o elemento propulsor do arbitramento sirva, também, de suporte para a majoração da penalidade. Nego, pois, provimento ao RECURSO DE OFÍCIO. RECURSO VOLUNTÁRIO INAPLICABILIDADE DO ARBITRAMENTO DOS LUCROS Alega a Recorrente que não há como se aplicar a punição de arbitramento à ela, visto que, considerada a legislação de regência, não houve descumprimento dos requisitos determinados por lei capaz de ensejar tal providência. Afirma que a autoridade fiscal se contradiz no momento em que informa que ela descumpriu obrigação acessória em relação a sua escrituração e, ao mesmo tempo, utiliza essa mesma escrituração para efetuar o arbitramento do lucro da empresa. Argumenta que não há de se falar, no caso em exame, de imprestabilidade da escrita ou de efetiva inexistência de escrituração, haja vista que os valores de suas receitas e despesas encontravam-se perfeitamente registrados na forma determinada pelo Regulamento do Imposto de Renda. De início, merece reparo o argumento da Recorrente de que, ao se promover o arbitramento, lhe foi aplicada uma punição, pois, como é cediço, o procedimento em referência representa forma alternativa de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, e não sanção de ato ilícito. Não merece guarida, também, a alegação da Recorrente de que a autoridade fiscal, ao afirmar que houve descumprimento de deveres formais relativos à escrituração e utilizar dados dessa mesma escrituração para determinar as bases de cálculo do imposto e da contribuição social sobre o lucro líquido, teria incorrido em contradição, visto que inexiste impedimento de qualquer natureza para que valores representativos de receitas auferidas, consignados em livros fiscais ou comerciais, possam servir de base para apuração do denominado lucro arbitrado. Nessas circunstâncias, os citados montantes se revelam como meros parâmetros de quantificação da base tributável e a sua utilização não tem o condão de restaurar a confiabilidade da escrita tida como imprestável ou insuficiente pela autoridade fiscal. Nesse diapasão, o que importa apreciar são os motivos que levaram a autoridade autuante a promover os arbitramentos dos lucros nos anos-calendário de 2003, 2004, 2005 e 2006. Fl. 19DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 02/12/2010 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13839.001092/2007-19 Acórdão n.º 1302-00.393 S1-C3T2 Fl. 20 20 Em conformidade com o Termo de Verificação Fiscal de fls. 632/650, diante do fato de que a contribuinte, apesar de reiteradamente intimada, deixou de apresentar parte significativa da documentação fiscal e contábil, a autoridade fiscal a reintimou a apresentar os documentos faltantes, momento em que relacionou os que haviam sido entregues. Observa-se que no Termo de Constatação e de Reintimação Fiscal (fls. 255/257) foram indicados, como não entregues, os seguintes documentos (entre outros): - relativamente ao ano-calendário de 2003, o Livro Diário, o Livro Razão, o Livro Registro de Apuração do ICMS e o Livro de Apuração do Lucro Real; - relativamente aos anos-calendário de 2004 e de 2005, o Livro Diário e o Livro de Apuração do Lucro Real; e - relativamente ao ano-calendário de 2006, as DCTF com prazo de entrega já vencido. Não tendo a contribuinte apresentado a documentação requisitada, a autoridade fiscal promoveu o arbitramento dos lucros do período acima indicado (2003 a 2006), utilizando para tal os seguintes fundamentos: - ano-calendário de 2003: absoluta falta de apresentação dos livros de escrituração obrigatória; - anos-calendário de 2004 e de 2005: falta de apresentação do Livro Diário e do Livro de Apuração do Lucro Real; e - ano-calendário de 2006: falta de observância das formalidades legais na escrituração dos livros fiscais e comerciais, em especial no que diz respeito ao Livro Diário, vez que foi apresentado, apenas, um conjunto de folhas, não encadernado, sem termos de abertura e encerramento e sem autenticação. Registra a autoridade autuante que foram observadas, ainda, as seguintes irregularidades: 1. as declarações de informação (DIPJ) relativas aos anos-calendário de 2004 e de 2005 só foram apresentadas após sucessivas intimações e, ainda assim, tinha todos os campos zerados; 2. os documentos de suporte dos registros contábeis efetuados que foram apresentados pela contribuinte não guardavam relação com os valores escriturados, revelando indício de que se procurou reunir comprovantes que, por aproximação, poderiam justificar os montantes contabilizados; 3. o Livro Diário relativo ao ano-calendário de 2006, além de ter sido confeccionado com as irregularidades antes referidas, continha muitos lançamentos globalizados, sem que fosse apresentado livro auxiliar; 4. o Balanço Patrimonial e a Demonstração do Resultado do Exercício não foram transcritos no Livro Diário relativo ao ano-calendário de 2006. Fl. 20DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 02/12/2010 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13839.001092/2007-19 Acórdão n.º 1302-00.393 S1-C3T2 Fl. 21 21 Diante das circunstâncias acima retratadas, me parece não ter restado alternativa à autoridade fiscal senão a determinação das bases de cálculos do imposto e da contribuição social sobre o lucro por meio do arbitramento. Ainda que possível fosse a identificação das receitas e despesas do período, a ausência de escrituração completa ou a sua realização sem que sejam observadas as formalidades exigidas pela legislação de regência, inviabiliza a aferição dos lucros que foram declarados e, relativamente aos que não foram apurados, impossibilita a sua determinação. Sou, pois, pela manutenção dos arbitramentos. PERÍCIA Destacando não ter ocorrido omissão de receitas, a contribuinte requer perícia. Com a devida permissão, não identifico circunstância indicativa da necessidade de realização do procedimento requerido. Ademais, tratando-se de perícia, nos termos do disposto no parágrafo primeiro do art. 16 do Decreto nº. 70.235/72, o pedido deve ser considerado como não formulado, eis que não foram atendidos os requisitos previstos no inciso IV do referido art.16 (explicitação dos motivos justificadores do procedimento; formulação de quesitos referentes aos exames desejados; e nome, endereço e a qualificação profissional do seu perito). Se o pedido diz respeito à diligência, da mesma forma, não encontro razão para acolher o pedido da Recorrente, eis que inexistente fato justificador de exame complementar de qualquer natureza. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA QUAIFICADA Sustenta a Recorrente que os requisitos estatuídos nos dispositivos legais autorizadores da aplicação da multa qualificada não estão presentes nos autos. Diz que não restou caracterizada uma omissão dolosa por parte dela, motivo pelo qual a multa não poderia ser qualificada. Argumenta que, se cometeu falhas, estas ocorreram simplesmente por erro, e não com a intenção de fraudar o Fisco. Alega que, ainda que não tenha cumprido todas as obrigações fiscais exigíveis pela legislação, este fato não poderia, em hipótese alguma, levar à aplicação de uma multa qualificada, pois ela nunca deixou de atender as intimações fiscais, de entregar as declarações necessárias e nem omitiu dolosamente receitas. Adita que não existe qualquer prova da suposta intenção de fraudar ou de ter agido com dolo. Não me parece que os fatos retratados nos autos possam concorrer para o acolhimento dos argumentos expendidos pela Recorrente, senão vejamos: a) para o ano-calendário de 2003, a contribuinte apresentou declaração (fls. 76/105) registrando faturamento de cerca de setenta milhões de reais, mas, ao final, apurou base de cálculo negativa (prejuízo fiscal) do imposto; b) em relação a esse mesmo ano de 2003, apesar de ter sido reiteradamente intimada, não apresentou à Fiscalização os livros de escrituração obrigatória, inviabilizando, assim, a aferição dos valores declarados à Receita Federal; Fl. 21DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 02/12/2010 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13839.001092/2007-19 Acórdão n.º 1302-00.393 S1-C3T2 Fl. 22 22 c) para os anos-calendário de 2004 e de 2005, estando omissa na entrega das declarações, apresenta, após sucessivas intimações da Fiscalização, os formulários em questão (DIPJ e DCTF) com os campos todos ZERADOS, isto é, não presta informações acerca dos custos e despesas incorridos, das receitas auferidas, do resultado do exercício e da apuração do imposto e da contribuição devidos (IRPJ e CSLL); d) para os anos-calendário de 2004 e de 2005, ressalte-se, anos em que a Recorrente simplesmente se omitiu em relação às suas atividades negociais, a Fiscalização apurou receitas (já excluídas as devoluções de vendas) nos montantes de R$ 75.831.911,02 e de R$ 54.495.767,50), respectivamente; e) intimada a prestar esclarecimentos e a apresentar documentos relacionados a determinados registros contábeis, a Recorrente reuniu documentação em que a única relação com os registros questionados estava representada pelo fato de os valores, somados, se aproximarem do montante escriturado; f) não obstante os valores movimentados pela contribuinte, a Fiscalização apurou que, em seu nome, constava um único bem (veículo GM - celta, ano de 2004). Relato feito pela autoridade fiscal (Termo de Verificação Fiscal e de Imputação de Responsabilidade Fiscal) indica, ainda, que a Recorrente, por meio de alterações contratuais, procurou excluir a responsabilidade dos seus sócios pelos atos infracionais apurados. Nesse sentido, registra a referida autoridade que a Recorrente, inicialmente, tinha como sócios os senhores JOSÉ ELIVALDO DA SILVA e VALMIR JOÃO DE OLIVEIRA. Posteriormente, os referidos senhores transferiram suas quotas para a empresa BERGOLD LLC, sociedade constituída sob as leis do estado de DELAWARE, nos Estados Unidos da América. A sócia BERGOLD LLC, que tinha como procuradora no país a Sra. CARMEM LÚCIA ALVES FIGUEIREDO DE SOUZA, cedeu uma quota para a empresa N. D. COMÉRCIO LTDA, cujo administrador era o Sr. JOSÉ ELIVALDO DA SILVA. Posteriormente, o Sr. VALMIR JOÃO DE OLIVEIRA é nomeado como administrador. No curso da ação fiscal, as sócias da Recorrente (BERGOLD LLC, representada por JOSÉ NILSON FERREIRA PINTO e N. D. COMÉRCIO LTDA, representada por VALMIR JOÃO DE OLIVEIRA) promovem alteração contratual por meio da qual a sócia N. D. COMÉRCIO cede e transfere a sua quota para a empresa DISTRIBUIDORA IMPORTADORA E EXPORTADORA OLIVEIRA LTDA., administrada pelo Sr. VALMIR JOÃO DE OLIVEIRA e, posteriormente, pelo Sr. JOSÉ NILSON FERREIRA PINTO. Ainda que, isoladamente, os fatos acima relatados não possam servir à caracterização do dolo, elemento nuclear para a qualificação da multa, creio que, em seu conjunto, refletem, de forma irrefutável, a conduta deliberada da Recorrente de evitar o pagamento dos tributos e contribuições devidos. Não vejo sequer como razoável ou plausível o argumento da Recorrente de que as irregularidades apontadas tenham sido fruto, única e exclusivamente, de erro ou desleixo no cumprimento das obrigações tributárias correspondentes. Diante de tais circunstâncias, opino pela manutenção da multa qualificada. MULTA CONFISCATÓRIA Fl. 22DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 02/12/2010 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13839.001092/2007-19 Acórdão n.º 1302-00.393 S1-C3T2 Fl. 23 23 Alega a Recorrente que a multa aplicada de 225% sobre o valor da CSLL é indevida por ser nitidamente inconstitucional, posto que viola o direito de propriedade e a vedação de instituição de tributo com efeitos confiscatórios. Destaco, inicialmente, que a multa de 225% foi reduzida para 150%. No que diz respeito a eventuais efeitos confiscatórios da multa aplicada, cabe, apenas, esclarecer que a apreciação acerca de suposta violação a preceitos constitucionais escapa à competência das autoridades julgadoras administrativas, conforme súmula do então Primeiro Conselho de Contribuintes, a seguir reproduzida. Súmula 1ºCC nº 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TAXA SELIC Argumenta a Recorrente que os juros moratórios não poderiam ser calculados com base na Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC. No que tange a tal aspecto, a matéria também já foi objeto de súmula pelo então Primeiro Conselho de Contribuintes, conforme transcrição abaixo: Súmula 1º CC nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Cabe esclarecer que, por força do disposto no parágrafo 4º do artigo 72 do seu Regimento Interno, as súmulas expedidas pelos extintos Conselhos de Contribuintes são de adoção obrigatória pelos membros do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Observo, ainda, que, por meio da Portaria nº. 106, de 21 de dezembro de 2009, os enunciados de súmulas do extinto Primeiro Conselho de Contribuintes foram consolidados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Assim, considerado o exposto, conduzo meu voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 10 de novembro de 2010 Wilson Fernandes Guimarães Fl. 23DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 02/12/2010 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13839.001092/2007-19 Acórdão n.º 1302-00.393 S1-C3T2 Fl. 24 24 Fl. 24DF CARF MF Emitido em 24/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 02/12/2010 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 02/12/2010 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO

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Numero do processo: 18471.001942/2007-17
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2011
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Exercício: 2005 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. A partir da edição da Lei nº. 9.430, de 1996, caracterizam-se omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
Numero da decisão: 1302-000.474
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: Simples - ação fiscal - insuf. na apuração e recolhimento
Nome do relator: WILSON FERNANDES GUIMARAES
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A partir da edição da Lei nº. 9.430, de 1996, caracterizam-se omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. “assinado digitalmente” Marcos Rodrigues de Mello Presidente “assinado digitalmente” Wilson Fernandes Guimarães Relator Fl. 1DF CARF MF Emitido em 23/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/02/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 03/02/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 11/02/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 18471.001942/2007-17 Acórdão n.º 1302-00.474 S1-C3T2 Fl. 1.313 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Marcos Rodrigues de Mello, Wilson Fernandes Guimarães, Daniel Salgueiro da Silva, Irineu Bianchi, Eduardo de Andrade e André Ricardo Lemes da Silva. Fl. 2DF CARF MF Emitido em 23/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/02/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 03/02/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 11/02/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 18471.001942/2007-17 Acórdão n.º 1302-00.474 S1-C3T2 Fl. 1.314 3 Relatório NEW TEMPER INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, já devidamente qualificada nestes autos, inconformada com a decisão da 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, que manteve, na íntegra, os lançamentos tributários efetivados, interpõe recurso a este colegiado administrativo objetivando a reforma da decisão em referência. Trata o processo de exigências de tributos e contribuições (Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Imposto sobre Produtos Industrializados, Contribuição para o PIS, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, Contribuição para Financiamento da Seguridade Social e Contribuição para a Seguridade Social), relativas ao ano-calendário de 2004, formalizadas no âmbito do SIMPLES com base na imputação de omissão de receitas e, por decorrência, de insuficiência de recolhimento provocada pela adição das receitas tidas como omitidas. Inconformada, a contribuinte apresentou impugnação ao feito fiscal (fls. 1.161/1.166), por meio da qual ofereceu, em síntese, os seguintes argumentos: - que, se realmente existisse omissão de receitas, ela não depositaria todos os valores em suas contas correntes, e ainda não contabilizaria e demonstraria perante a Fiscalização; - que é uma empresa comercial que negocia seus produtos no mercado e recebe diversos cheques pré-datados efetuando a troca destes com instituições financeiras; - que, entretanto, todos os valores correspondem ao seu faturamento, de forma que são recolhidos integralmente todos os tributos exigidos pela legislação vigente; - que a afirmação feita no relatório do auto de infração de que os valores creditados na conta corrente não tem origem comprovada não seria verdade, pois os créditos na conta decorreram de títulos extrajudiciais descontados nos bancos; - que juntava cópia dos documentos de arrecadação (DARF) relativos aos recolhimentos dos tributos correspondentes aos meses nos quais foram apontadas diferenças pela Fiscalização; - que não seria cabível atribuir omissão de receita com base nos depósitos bancários; - que efetua-se vendas em um determinado mês, recebendo-se cheques e duplicatas com vencimentos diversos, e, quando efetivamente ocorre o recebimento, promove- se a contabilização dos valores e o recolhimento dos tributos; - que os valores apurados de forma irregular pela Fiscalização nos extratos bancários poderiam ser objeto de vendas de até doze meses anteriores, não sendo correto Fl. 3DF CARF MF Emitido em 23/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/02/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 03/02/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 11/02/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 18471.001942/2007-17 Acórdão n.º 1302-00.474 S1-C3T2 Fl. 1.315 4 simplesmente somar os depósitos e créditos das contas e afirmar que se trata de omissão de receitas; - que, estando plenamente em dia com as suas obrigações acessórias, entendia que a Fiscalização deveria instruir e determinar prazo para cumprimento de todas as suas obrigações, devendo também ser informada quanto a possíveis erros ou lapsos. Ao presente processo, foi apensado o de nº.18471.002023/2007-52, representativo da exclusão da contribuinte da sistemática do SIMPLES (Ato Declaratório n° 000011, de 19 de fevereiro de 2008). A contribuinte, às fls. 126/127, apresentou impugnação ao Ato Declaratório, alegando, em síntese, que o auto de infração em que se baseia a exclusão foi impugnado, e, portanto, toda e qualquer sanção ficaria suspensa, inclusive a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso III do CTN. A 2 a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro, analisando os feitos fiscais e a peça de defesa, decidiu, por meio do Acórdão nº. 12- 22.860, de 12 de fevereiro de 2009, pela procedência dos lançamentos, conforme ementa que ora transcrevemos. MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE RECEITAS. Correto o lançamento fundado na ausência de comprovação da origem dos depósitos bancários, por constituir presunção legal de omissão de receitas, expressamente autorizada pelo artigo 42 da Lei n° 9.430/1996. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO. IRPJ, IPI, PIS, COFINS, CSLL e INSS. Apurada omissão de receitas, alteram-se, por mudança de faixa da receita acumulada, os percentuais utilizados para cálculo dos tributos devidos pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples. Tal mudança de percentuais acarreta insuficiência de recolhimento, sendo devidas as diferenças lançadas. EXCLUSÃO DO SIMPLES. Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica que na condição de empresa de pequeno porte tenha auferido, no ano-calendário imediatamente anterior, receita bruta superior ao limite determinado pela legislação. Irresignada, a contribuinte apresentou o recurso de folhas 1.302/1.310, por meio do qual oferece, em apertada síntese, os seguintes argumentos: Fl. 4DF CARF MF Emitido em 23/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/02/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 03/02/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 11/02/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 18471.001942/2007-17 Acórdão n.º 1302-00.474 S1-C3T2 Fl. 1.316 5 - que o auto de infração principal está totalmente equivocado, vez que o agente fiscal levantou através de extratos bancários sua movimentação financeira sem critério lógico, simplesmente somando todas as entradas, inclusive acrescentando cheques devolvidos e reapresentados, entendendo que este era o faturamento da empresa; - que já foi pacificado pelo E. Supremo Tribunal Federal que faturamento é a efetiva venda de mercadorias ou serviços; - que, no caso presente, uma das irregularidades do auto de infração é exatamente esta, ou seja, sem exame mais profundo da documentação apresentada, a Fiscalização não atentou nem mesmo para este detalhe, devendo ser julgado nulo todos os apontamentos indicados no auto de infração decorrentes de valores excludentes do efetivo faturamento; - que empréstimo bancário também não se caracteriza como faturamento, nem mesmo receita, e sim dívida assumida pela sociedade para com terceiros, onde também deve ser excluída da autuação fiscal; - que o seu faturamento efetivo está demonstrado pela emissão das notas fiscais, que foram devidamente apresentadas ao Sr. Auditor Fiscal, que por sua vez as ignorou, e entendeu que a movimentação financeira exposta nos extratos bancários é que representava o efetivo faturamento; - que a decisão por si só demonstra que não houve análise da documentação apresentada à Fiscalização ou mesmo àquela juntada à impugnação, pois simplesmente afirma que é devido, e se reporta diretamente ao auto de infração; - que o julgador "a quo", simplesmente reafirmou o que foi dito pelo Ilustre Auditor Fiscal no auto de Infração lavrado, repetindo inclusive os valores, chegando a conclusão que ela faturou quase quatro vezes o estipulado na legislação do Simples, o que é um absurdo, pois se realmente ela possuísse esse faturamento, nem mesmo cogitaria a sua inclusão no sistema simplificado de recolhimento de impostos; - que o que ocorreu na realidade foi a interpretação equivocada da Fiscalização, que entre outros erros entendeu que receita bruta é igual a faturamento, o que difere totalmente, como inclusive já entendido pelo STF; - que o auto de infração deve ser julgado nulo, uma vez que todas as diferenças apontadas pela Fiscalização são movimentações financeiras independente do faturamento, ou seja, trata-se de negociações com instituições bancárias, tais como, empréstimos e operações financeiras, de forma que não incide tributação sobre receitas que não se tratam de faturamento, conforme entendimento pacificado pela Suprema Corte; - que, por outro lado, não pode a Fiscalização simplesmente arbitrar por falta de documentos nos quais não são de responsabilidade do contribuinte, visto que a autoridade possui poderes para oficiar a instituição, seja ela bancária ou não, para apresentação dos documentos comprobatórios de uma movimentação, em especial financeira. É o Relatório. Fl. 5DF CARF MF Emitido em 23/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/02/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 03/02/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 11/02/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 18471.001942/2007-17 Acórdão n.º 1302-00.474 S1-C3T2 Fl. 1.317 6 Voto Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães, Relator Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo. Trata a lide de exigências de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Imposto sobre Produtos Industrializados, Contribuição para o PIS, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, Contribuição para Financiamento da Seguridade Social e Contribuição para a Seguridade Social, relativas ao ano-calendário de 2004, formalizadas no âmbito do SIMPLES com base na imputação de omissão de receitas e, por decorrência, de insuficiência de recolhimento provocada pela adição das receitas tidas como omitidas. Em sede de recurso voluntário, a contribuinte traz razões, as quais passo a apreciar. As alegações da Recorrente são, todas elas, dirigidas no sentido de sustentar que os lançamentos tributários não podem subsistir, vez que fundados em base de cálculo imprópria, qual seja, os depósitos bancários sem comprovação de origem. Nessa linha, argumenta que não houve critério lógico na determinação da matéria tributável; que foram considerados cheques devolvidos e valores representativos de empréstimos; que não houve análise da documentação apresentada à Fiscalização e da que foi juntada à impugnação; que a autoridade julgadora de primeira instância limitou-se a reafirmar o que foi dito pela Fiscalização; e que a Fiscalização não pode arbitrar a tributação por falta de documentos cuja responsabilidade pela apresentação não é dela. Destaco, primeiramente, que em conformidade com o Termo de Início de Fiscalização (fls. 22) e com os documentos de fls. 23/27, os extratos bancários que serviram de suporte para os lançamentos questionados foram disponibilizados pela própria contribuinte. A partir de tal documentação, a autoridade fiscal intimou a contribuinte a apresentar a documentação comprobatória da origem dos créditos em suas contas bancárias (Termo de Intimação fls. 38/58). Cabe notar que a autoridade fiscal, ao intimar a Recorrente a apresentar documentação relativa à origem dos créditos bancários, cuidou de discriminar no Termo antes referido todos os valores para os quais exigia comprovação. Em atendimento à intimação feita pela Fiscalização, a contribuinte informou (fls. 59): ... 2. Consultado os Bancos nos quais foram feitas as operações apontadas no Termo de Intimação Fiscal, restou infrutíferas, principalmente em razão de incorporações e fusões com outras instituições financeiras, quanto aqueles que não passaram por tal processo, informaram estar despreparados para prestar tais Fl. 6DF CARF MF Emitido em 23/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/02/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 03/02/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 11/02/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 18471.001942/2007-17 Acórdão n.º 1302-00.474 S1-C3T2 Fl. 1.318 7 esclarecimentos, em razão do longo prazo decorrido, por outro lado a Contribuinte NEW TEMPER, por tratar-se de empresa de pequeno porte não mantém um Departamento Financeiro estruturado de maneira a oferecer as informações solicitadas, vez que sequer emite cópia de Cheques, e os cheques emitidos são para suprimento de Caixa para pagamentos aos seus diversos fornecedores, que por sua vez passam pela conta Caixa sendo dado saída simultaneamente para pagamentos diversos, assim resta-nos informar quanto ao funcionamento das operações decorrentes apontadas no Termo de Intimação Fiscal relativas aos Bancos Abaixo Elencados: ... 4 — A NEW TEMPER, como todas as empresas de pequeno porte, não emite Duplicatas de venda mercantil, como também não possui Capital de Giro próprio, seus recursos são advindos na sua totalidade de capital de Terceiros, de modo que suas vendas são todas efetivadas através de cheques pré-datados, emitidos para diversos vencimentos e muitos deles recebidos de terceiros para pagamento de compras efetuadas pelos seus clientes em virtude deles mesmos terem recebidos cheques pré-datados de seus clientes, conforme demonstra a relação anexa. 5 - Assim todos os cheques recebidos são encaminhados aos diversos Bancos (acima elencados), que creditam o dobro do valor dos cheques enviados em caução, na chamada operação de CAPITAL DE GIRO DE CAIXA, desta forma se a empresa manda para o Banco o faturamento de uma semana tipo R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) o Banco credita R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), cujo pagamento dos R$ 50.000,00 é parcelado em 12 ou mais vezes, sendo certo que quando a EMPRESA remete mais cheques, estes entram na conta de cobrança, sendo creditados através de depósitos efetuados pelo próprio Banco, é o caso da relação dos depósitos apontados no TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL, sendo certo que o banco não emite avisos de crédito nem de debito, portanto a NEW TEMPER como não possui Capital de Giro próprio, se submete as operações acima referidas, sendo certo também que todo o seu faturamento recebido através de cheques pré-datados é encaminhado aos diversos Bancos para obter os créditos para pagamento a seus fornecedores e despesas variadas, portanto não ficando com qualquer cheque em seu poder, alimentando as contas de maneira que quando seus créditos caem são creditados através de depósitos efetuados pelos próprios Bancos, dai em razão da remessa de 50 % dos valores creditados como empréstimos e na medida que se vai entregando mais cheques são os mesmos creditados (depositados) pelo próprio Banco e a NEW TEMPER sempre mandando mais cheques, que são creditados em dobro dos financiamentos obtidos, para pagamento parcelado. Além das operações acima descrita ainda opera com o desconto normal, ou seja a NEW TEMPER manda tipo R$ 50.000,00 Fl. 7DF CARF MF Emitido em 23/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/02/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 03/02/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 11/02/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 18471.001942/2007-17 Acórdão n.º 1302-00.474 S1-C3T2 Fl. 1.319 8 (cinqüenta mil reais) em cheques e obtém um crédito no valor de R$ 50.000,00, sendo certo que em ambas as operações tem que estar repondo os cheques sendo que os valores excedentes ela vai descontando e repondo os cheques de maneira que quando vai vencendo as parcelas a pagar dos empréstimos, estes são debitados na conta da NEW TEMPER.. Na ocasião, a Recorrente anexou uma planilha com a seguinte denominação: RELAÇÃO DE CHEQUES PRÉ-DATADOS POR CLIENTE (fls. 62/204). No Termo de Verificação Fiscal e de Constatação Fiscal (fls. 209/243), a autoridade autuante consignou que a Recorrente contabilizou os depósitos bancários de forma globalizada, sempre no último dia do respectivo mês, sem fazer qualquer relação com as contas de vendas. Creio que, considerados os elementos carreados aos autos e os argumentos de defesa trazidos pela Recorrente, não há reparo a ser feito em relação ao decidido em primeira instância. Com efeito, não merecem acolhida as alegações da contribuinte de que houve impropriedade na determinação das bases de cálculo das exações formalizadas, eis que os lançamentos tributários tiveram por suporte presunção expressamente prevista em lei. Como é cediço, o lançamento efetuado com base em depósitos bancários em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprove, por meio de documentação hábil e idônea, a origem dos recursos, tem amparo em norma legal (art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996), não havendo que se falar, pois, base de cálculo imprópria. Trata-se, assim, de presunção prevista em lei, em que cabe ao contribuinte trazer aos autos elementos capazes de impedir a sua aplicação, providência que, é bom que se ressalte, não foi adotada pela Recorrente, pois, seja na fase impugnatória, seja por meio do recurso interposto, ela não juntou qualquer documento que pudesse concorrer para corroborar seus argumentos, isto é, não existe elemento aportado ao processo capaz de indicar que os valores apontados pela Fiscalização, ainda que em parte, transitaram por conta de receita, tendo sido, em razão disso, submetido à tributação. Como já foi dito, cuidou a autoridade fiscal de discriminar em Termo próprio os créditos para os quais exigia comprovação da origem. Ali, não se identifica histórico ou qualquer outro elemento que possa conduzir à conclusão de que o valor foi objeto de devolução ou de que estaríamos diante de empréstimos. Ademais, apesar de a Recorrente sustentar que a Fiscalização considerou cheques devolvidos e valores representativos de empréstimos, não identifico, como já disse, qualquer indicação, ainda que exemplificativa, de tal ocorrência, isto é, a alegação apresenta-se desprovida de comprovação, o que a torna imprestável para o fim pretendido. A planilha trazida por ocasião da apresentação de esclarecimentos à Fiscalização (RELAÇÃO DE CHEQUES PRÉ-DATADOS POR CLIENTE - fls. 62/204), que representa, a rigor, o único elemento que guarda relação com os argumentos expendidos pela contribuinte, desprovida que está de correlação com os créditos questionados pela autoridade fiscal, não merece ser acolhida como meio de prova. Não há que se falar, assim, em ausência de apreciação de documentação. Fl. 8DF CARF MF Emitido em 23/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/02/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 03/02/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 11/02/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 18471.001942/2007-17 Acórdão n.º 1302-00.474 S1-C3T2 Fl. 1.320 9 Sou, pois, pela manutenção in totum do crédito tributário constituído, motivo pelo qual NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. Sala de Sessões em 27 de janeiro de 2011 “assinado digitalmente” Wilson Fernandes Guimarães Fl. 9DF CARF MF Emitido em 23/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 03/02/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 03/02/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 11/02/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO

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