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4713850 #
Numero do processo: 13805.002985/93-30
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Apr 17 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Fri Apr 17 00:00:00 UTC 1998
Ementa: PROCEDIMENTO DECORRENTE - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - Em virtude de estreita relação de causa e efeito entre o lançamento principal, ao qual foi provido o recurso interposto, e o decorrente, igual decisão se impõe quanto a lide reflexa. Recurso provido. Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Numero da decisão: 107-04965
Decisão: DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Maria do Carmo Soares Rodrigues de Carvalho

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Recurso provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por VALE DO RIO QUENTE AGÊNCIA DE VIAGENS E TURISMO LTDA., ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. CARLOS ALBERTO GONÇAL\L, NES VICE-PRESIDENTE EM EXdp"F fC101i MARIA DO CAIU. • - ODR UES DE CARVALHO RELATORA 49,rãon-• FORMALIZADO EM: 0 2 JUN 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ, PAULO ROBERTO CORTEZ, NATANAEL MARTINS, FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES e FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ . Ausente, justificadamente, o Conselhéiro EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS. - - 2 . MINISTÉRIO DA FAZENDA nfé44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 13.805-002.985/93-30 ACÓRDÃO N°. : 107- O 4 .965 RECURSO N°. : 13.663 RECORRENTE : VALE DO RIO QUENTE AGÊNCIA DE VIAGENS E TURISMO LTDA. RELATÓRIO Recorre a este Egrégio Conselho de Contribuintes VALE DO RIO QUENTE AGÊNCIA DE VIAGENS E TURISMO LTDA., contra a decisão proferida pelo Sr. Delegado da Delegacia Receita Federal de Julgamento em São Paulo — SP, que julgou procedente a ação fiscal consubstanciada no auto de infração de fls. 09. Trata-se de tributação reflexa de outro processo, instaurado contra a mesma contribuinte na área do Imposto de Renda - Pessoa Jurídica, protocolizado na repartição local sob o n°13.805-002.984/93-77. Nestes autos cogita-se da cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro decorrente da omissão de receitas da correção monetária dos depósitos judiciais, conforme descrito no documento de fls. 02 dos autos. Mantida a tributação no processo matriz em primeira instância, igual sorte coube a este litígio naquele grau de jurisdição, conforme decisão de fls. 40/42. Dessa decisão a contribuinte foi cientificada e, inconformada, ingressou com recurso voluntário reportando e aos fundamentos apresentados no processo principal. É o Relatório. I 3 . . --, è MINISTÉRIO DA FAZENDA -.:4,,;-t'.•,,i, ,-.;..i.1,•.:;-. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 13.805-002.985/93-30 ACÓRDÃO N°. : 107- O 4 . 965 VOTO Conselheira MARIA DO CARMO S.R. DE CARVALHO — RELATORA O recurso foi manifestado no prazo legal e com observância dos demais pressupostos processuais, razão porque dele tomo conhecimento. No mérito, trata-se de processo decorrente. Este Colegiado apreciou o processo principal (n° 13.805-002.984/93-77) e entendeu serem procedentes as irresignações da recorrente. É caso cediço, nesta instância administrativa, que no caso de lançamento dito reflexivo há estreita relação de causa e efeito entre o lançamento principal e o decorrente, uma vez que ambas as exigências repousam em um mesmo embasamento fático. Assim, entendendo-se verdadeiros ou falsos os fatos alegados, tal exame enseja decisões homogêneas em relação a cada um dos lançamentos. Nestas circunstâncias, o exame feito em um dos processos atinentes a lançamento ensejado pelo mesmo suporte fático, especialmente no processo intitulado principal, serve também para os demais. Não quer dizer-se com isso que a decisão de um vincula-se a de outro. No entanto, não havendo no processo decorrente nenhum elemento novo que seja apto a alterar a convicção do julgador, por questão de coerência, a decisão deve ser tomada em igual sentido. Diante do voto emanado por este Colegiado, ao apreciar o recurso no 115.565 concluindo no respectivo processo que o inconformismo da recorrente quanto a exigência do imposto de renda pessoa jurídica procedia, por justas e pertinentes as . considerações voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das sessões (DF), e de • • de 1998. "4 4t..TMARIA , ,"• 5"i~E CA - VALHO - RELATORA. 4iimew-...n Processo n° : 13805.002985/93-30 Acórdão n° : 107-04.965 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n° 55, de 16 de março de 1998 (DOU de 17/03/98) Brasília-DF, em OS JUN 1998 FRANCISCO SALES RIBEIRO DE QUEIROZ PRESIDENTE Ciente em ogjuN 1998 fr PROCURADoR D • FAZ N‘ • • CIO L • 4 Page 1 _0064000.PDF Page 1 _0064100.PDF Page 1 _0064300.PDF Page 1

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4717922 #
Numero do processo: 13826.000031/96-88
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 10 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Wed Dec 10 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IRPF - EX.: 1995 - APOSENTADORIA - COMPLEMENTAÇÃO - ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA - Submetem-se à tributação os benefícios recebidos de entidades de previdência privada, quando seu valor não corresponder às contribuições cujo ônus tenha sido do participante, e quando os rendimentos e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da entidade não tenham sido tributados na fonte. APLICAÇÃO DE PENALIDADES - Ocorrendo lançamento ex officio, cabível a aplicação de multa nos termos dos artigos 889 e 992 do RlR/94, independente da existência de culpa, dolo ou intuito de fraude por parte do contribuinte. CONFISCO - A multa constitui penalidade aplicada como sanção de ato ilícito, não se revestindo das características de tributo, sendo inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V do artigo 150 da Constituição Federal. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-42511
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Nome do relator: Ursula Hansen

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APLICAÇÃO DE PENALIDADES - Ocorrendo lançamento ex officio, cabível a aplicação de multa nos termos dos artigos 889 e 992 do RIR194, independente da existência de culpa, dolo ou intuito de fraude por parte do contribuinte. CONFISCO - A multa constitui penalidade aplicada como sanção de ato ilícito, não se revestindo das características de tributo, sendo inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V do artigo 150 da Constituição Federal. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por EDEN JOSÉ CAÇÃO. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julga o. •fr MNS — • . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13826.000031196-88 Acórdão n°. : 102-42.511 Recurso n°. : 12.001 Recorrente : EDEN JOSÉ CAÇÃO ANTONIO DE4REITAS DUTRA PRESIDENTE 411, 'A SEN - A ORA, FORMALIZADO EM: 20 MAR 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ CLÓVIS ALVES, JÚLIO CÉSAR GOMES DA SILVA, CLÁUDIA BRITO LEAL IVO, SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO e FRANCISCO DE PAULA CORRÊA CARNEIRO GIFFONI. Ausente, justificadamente, a Conselheira MARIA GORETTI AZEVEDO ALVES DOS SANTOS. 2 ,, ,,, k: À4 MINISTÉRIO DA FAZENDA viÉ, n ,--,- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13826.000031/96-88 Acórdão n°. : 102-42.511 Recurso n°. : 12.001 Recorrente : EDEN JOSÉ CAÇÂO RELATÓRIO Em decorrência de procedimento de revisão sumária de sua Declaração de Rendimentos referente ao exercício de 1995, ano-calendário 1994; EDEN JOSÉ CAÇÃO, CPF n°. 032.102.198-34, jurisdicionado à Delegacia da Receita Federal em MARÍLIA, SP, teve alterada a classificação dos rendimentos recebidos de pessoas jurídicas, sendo tributada a importância relativa aos benefícios recebidos de entidade de previdência privada, sendo notificado do lançamento de imposto a pagar equivalente a 3.488,42 UFIR e correspondentes gravames legais, ao invés de imposto a pagar de 936,82 UFIR. Referindo-se à glosa de rendimentos recebidos da Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil, o contribuinte, através de patrono devidamente constituído, em sua impugnação de fls. 01/12, instruída com os anexos de fls. 13/41, pretende o cancelamento da exigência e restabelecimento, sem restrições, da Declaração apresentada. As alegações do contribuinte foram apropriadamente resumidas, na decisão recorrida, como segue: ".... afirmou que a quantia incluída pela revisão no rol dos rendimentos tributáveis, corresponde a 1/3 da complementação paga pela Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - PREVI, e que seu procedimento ao declarar tal importância como rendimento nãO-tributável encontra amparo no artigo 6 0 , inciso VIII, alínea "b", da Lei n° 7.713/88. Argumentou que a interpretação da legislação tributária que disponho sobre outorga de isenção (CTN, art. 111), não autoriza considerar cumulativas as condições vinculadas na lei "sub (iiieexamem" (Lei n° 7.713/88). k: 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13826.000031196-88 Acórdão n°. :102-42.511 Esclareceu que a complementação de proventos paga pela PREVI tem origem em duas partes: 2/3 relativos à contribuição do empregador, que é tributável, e 1/3 relativo à contribuição do associado à PREVI, que também sofreu tributação na fonte por ocasião da contribuição. Portanto, acrescentou o impugnante, a aplicação da regra questionada conduz a "bis in idem", posto que já incide imposto de renda sobre a contribuição do empregado para a PREVI, sendo incabível nova incidência sobre o valor que lhe retorna sob a forma de complementação de proventos. Sustenta ser a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil (PREVI) entidade imune à incidência de tributos, na forma do artigo 150, VI, c, da Constituição Federal e que, diante disto, o legislador ao estabelecer que ficam isentos do imposto de renda os benefícios recebidos de entidades de previdência privada desde que os rendimentos e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da entidade tenham sido tributados na fonte, fere a Constituição, em razão de não haver previsão legal para inverter tal ônus em caso de imunidade da entidade. Pleiteia o impugnante que seja dado a ele o mesmo tratamento tributário dado a outro aposentado, em caso exatamente igual, conforme decisão n° 161/91, constante do processo n° 12100.000.480/91. e, consulta feita pela CENTRUS - Fundação Banco Central de Previdência Privada, à DRF em Brasília - DF, alegando que a autoridade fiscal identificou uma repetição do tributo sem lei que o autorizasse, ferindo assim o inciso II, do artigo 5°, da Lei Magna, quando dispõe que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei." Por último, contestou a multa constante da notificação, alegando que para o exercício de 1993 não houve auto- lançamento, e que a Receita Federal foi quem executou o lançamento, não podendo, agora, considerar erro no preenchimento da declaração de renda, arcando o contribuinte, no máximo, com a obrigação de pagar o tributo, caso seja mantida a notificação de lançamento." Em sua bem fundamentada decisão de fls. 50/55, a autoridade julgadora singular mantém a exigência do crédito tributário, sob fundamento de que a totalidade dos benefícios recebidos da Caixa de Previdência dos Funcionáriospo 4 7147- , MINISTÉRIO DA FAZENDA V!!:=e e‘: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13826.000031/96-88 Acórdão n°. : 102-42.511 Banco do Brasil - PREVI, a título de complementação de aposentadoria, sujeita-se à tributação na fonte, refutando, ainda a argumentação quanto à argüida proibição constitucional de instituição de impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços, das fundações e outras entidades sem fins lucrativos. Destaca, ainda, que a Lei n° 7.713/88, em seu artigo 6°, inciso VII, letra "b" determina que "Ficam isentos do Imposto de Renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoa física: VII - os benefícios recebidos de entidade de previdência privada: .... b) relativamente ao valor correspondente às contribuições cujo ônus tenha sido do participante, desde que os rendimentos e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da entidade tenham sido tributados na fonte." No que concerne à alegada bi-tributação afirma não ser o caso, pois esta "ocorre quando um imposto da mesma natureza (mesmo fato gerador da respectiva obrigação tributária) é exigido simultaneamente por duas entidades tributantes diferentes, no uso da competência concorrente a elas permitidas. Tal conceito, que se prende ao sistema tributário anterior, não mais existe desde 1965." Após esclarecer que a Fundação Banco Central de Previdência Privada vem recolhendo regularmente o imposto de renda na fonte incidente sobre os rendimentos de capital recebidos, destaca, ainda, que o impugnante faz referência ao tipo de lançamento de 1993, tratando os presentes autos de exigência referente ao exercício de 1994. lrresignado, o contribuinte recorre a este Colegiado, reiterando, em suas Razões, acostadas aos autos às fls. 60/72, basicamente os argumentos já aj expendidos na fase impugnatórvi . 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA• 4,• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';>" SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13826.000031196-88 Acórdão n°. : 102-42.511 Em atendimento ao disposto da Portaria ME n° 260, de 24/10/95, a Procuradoria da Fazenda Nacional elaborou suas Contra-Razões, juntadas aos autos às fls. 75/76. É o Relatóni/ 6 L=41,,- — • - P MINISTÉRIO DA FAZENDA, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13826.000031/96-88 Acórdão n°. : 102-42.511 VOTO Conselheira URSULA HANSEN, Relatora Estando o recurso revestido de todos os requisitos legais, dele tomo conhecimento. Ao insurgir-se contra o feito, o ora Recorrente reitera os argumentos anteriormente formulados, e apreciados, com muita propriedade, pela autoridade "a quo" cuja decisão não merece reparos, pelo que peço vênia para adotá-la integralmente. A isenção prevista no inciso VII do artigo 6°. da Lei n°. 7.713/88 abrange rendimentos percebidos por pessoas físicas, e está condicionada ao cumprimento de duas condições concomitantes: que o ônus das contribuições tenha sido do contribuinte e que os rendimentos e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da entidade tenham sido tributados. No que se refere à exigência legal de tributação prévia dos ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da entidade, cabe acrescentar aos argumentos que fundamentaram a decisão recorrida, o embasamento do Acórdão da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, através do qual, por unanimidade, após rejeitadas as preliminares, no mérito foi negado provimento à apelação da União Federal, e que se apresenta assim ementado: "TRIBUTÁRIO - ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA - IMUNIDADE - INCONSTITUCIONALIDADE I. Rejeitam-se as preliminares argüidas: de ilegitimidade de parte, porque a execução do Decreto-lei n° 2065/83 compete à União Federal, através das Delegacias da Receita Federal, 7 , ir', MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo rff. :13826.000031/96-88 Acórdão n°. : 102-42.511 enquanto é, efetivamente, a entidade requerente o sujeito passivo da obrigação em tela; de falta de interesse de agir, pois, é fato certo e individualizado a retenção do imposto, o que tornou concreto o ato coator. R. As entidades fechadas de previdência privada, desde que preenchidos os requisitos do artigo 14, incisos I a III do Código Tributário Nacional, beneficiam-se da imunidade prevista na Constituição Federal (art. 150, VI, c, CF 1988; art. 19, III, c CF 67/69). São, pois, inconstitucionais os parágrafos t° e 2° do artigo 6° do Decreto-lei n° 2065/83, que sujeitam ao imposto de renda os rendimentos por ela auferidos. III. Precedente: Argüição de lnconstitucionalidade na AMS n° 89.03.01839-7, TRF, j. em 8.2.90." Carece de qualquer fundamento legal a ilação pretendida pelo ora Recorrente no sentido de que, como a imunidade da entidade (PREVI) não permite que haja incidência de imposto de renda na fonte sobre os rendimentos e ganhos de capital produzidos por seu patrimônio, "não houve tributo a ser pago", fato que eqüivaleria "à não existência de rendimentos e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio." O dispositivo legal citado é claro: a não incidência da tributação sobre os rendimentos das entidades e por ela percebidos, devem ser oferecidos à tributação pelas pessoas físicas beneficiadas com o recebimento dos recursos. Por outro lado, inexistindo previsão legal, as contribuições pagas às entidades de previdência privada não eram suscetíveis de serem descontadas - apenas as contribuições feitas a entidade de previdência oficial gozam do benefício, encontram-se incluídas entre aquelas parcelas que, nos termos da legislação vigente, podem ser deduzidas da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Físicaw a ,, . 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA zo , ;:k -: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA 1 Processo n°. : 13826.000031196-88 Acórdão n°. : 102-42.511 Finalmente, quanto à alegação do impugnante, de que não caberia 1 a aplicação da multa prevista no artigo 889, inciso II, c/c artigo 992, inciso I, do RIR/94, sob fundamento de que se trataria de mera revisão de sua declaração de rendimentos, cabe afirmar que não procede essa argumentação, já que, nos termos dos artigos 889 e 992 do RIR194, a aplicação da multa de ofício independe da existência de culpa, dolo ou intuito de fraude por parte do contribuinte. Na verdade, a aplicação da referida multa é decorrente do simples fato de que o lançamento é efetuado ex officio, por iniciativa da autoridade lançadora, e não por declaração espontânea do contribuinte. Note-se, ainda que, se houver caracterização de evidente intuito de fraude, a multa de ofício passa a ser de 300%, conforme art. 992, inciso II, do RIR/94." 1 , , Quanto à afirmação da ora Recorrente de estar evidenciada a natureza confiscatória da exigência, permito-me acrescentar que a argüida afronta ao preceito constitucional se fundamenta no que consta do artigo 150 inciso V da Constituição Federal. Constata-se, no entanto, que a Constituição de 1988, veda expressamente a utilização de tributos com efeito de confisco, pelo que nem mesmo cabe a discussão sobre este tópico, haja visto tratar-se, nos presentes autos, de multa, penalidade pecuniária. prevista em lei, conforme transcrito acima. Apenas a título de ilustração, transcreve-se definição constante da 1 Lei n°5.172/66 - Código Tributário Nacional: "Artigo 30 - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vincula a."Aev 9 , .-P- MINISTÉRIO DA FAZENDA •o, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1 SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13826.000031196-88 Acórdão n°. : 102-42.511 Considerando o acima exposta e o que mais dos autos consta; Considerando que o ora Recorrente não logrou carrear aos autos quaisquer fatos, provas ou razões novas passíveis de elidir o acerto da decisão recorrida; Considerando, em especial-, que o Código Tributário Nacional, em seu artigo 111, prescreve a interpretação literal da legislação que disponha sobre outorga de isenção, Voto no sentido de negar-se provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 10 de dezembro de 1997. n 9---------. U S II-I\ISENe_____(kÁ io Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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Numero do processo: 13805.010354/96-37
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 07 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Dec 07 00:00:00 UTC 2005
Ementa: RECURSO DE OFÍCIO Constatado que o afastamento de parte da exigência se deu com base na documentação que comprova a inexistência das infrações e com fulcro na legislação, matem-se a decisão recorrida. OMISSÃO DE RECEITAS: O valor tributável nos casos de omissão de receitas deve levar em consideração o custo quando mensurável e se tem certeza que não fora utilizado pela autuada. No caso de veículos, com perfeita identificação e ainda sabendo a fiscalização que outra empresa do grupo industrializou e faturou os veículos, deveria levar em conta os custos. (ART. 43 e 142 do CTN). OMISSÃO DE RECEITAS – PASSIVO FICTÍCIO – O fato de a escrituração indicar a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza a presunção de omissão no registro de receitas. (Art. 180 RIR/80). GLOSA DE DESPESAS - A falta de comprovação com documentação que dera origem aos lançamentos contábeis implica em considerar indevidas as despesas escrituradas. PIS – SEMESTRALIDADE - Indevida a exigência do PIS com base no faturamento do próprio mês antes de fevereiro de março de 1996. DOAÇÕES - O fato do Estatuto social da fundação beneficiária prever determinado intervalo percentual da receita líquida da mantenedora para calcular a doação, não a descaracteriza visto não ter tal documento força executória. TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES DECORRENTES - CSLL, CONFINS, - FINSOCIAL - Aos decorrentes aplica-se a decisão dada ao IRPJ, dada a intima relação de causa e efeito que os une.
Numero da decisão: 105-15.454
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância e quanto ao mérito, tanto em relação ao recurso de ofício como voluntário decidir o seguinte: Recurso de ofício: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio. Recurso voluntário: Termos de constatação nºs 01 e 11: Omissão de receitas: Pelo voto de qualidade, DAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Nadja Rodrigues Romero, Daniel Sahagoff , Cláudia Lúcia Pimentel Marfins da Silva e Luiz Alberto Bacelar Vidal. Em relação aos outros temas constantes dos demais Termos de Constatação, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do voto do relator. Por unanimidade de votos, AFASTAR o PIS. Aos demais tributos e contribuições decorrentes, por unanimidade de votos, APLICAR a decisão dada ao IRPJ.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: José Clóvis Alves

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OMISSÃO DE RECEITAS: O valor tributável nos casos de omissão de receitas deve levar em consideração o custo quando mensurável e se tem certeza que não fora utilizado pela autuada. No caso de veículos, com perfeita identificação e ainda sabendo a fiscalização que outra empresa do grupo industrializou e faturou os veículos, deveria levar em conta os custos. (ART. 43 e 142 do CTN). OMISSÃO DE RECEITAS — PASSIVO FICTÍCIO — O fato de a escrituração indicar a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza a presunção de omissão no registro de receitas. (Art. 180 RIR/80). GLOSA DE DESPESAS - A falta de comprovação com documetação que dera origem aos lançamentos contábeis implica em considerar indevidas as despesas escrituradas. PIS — SEMESTRALIDADE - Indevida a exigência do PIS com base no faturamento do próprio mês antes de fevereiro de março de 1996. DOAÇÕES - O fato do Estatuto social da fundação beneficiária prever determinado intervalo percentual da receita líquida da mantenedora para calcular a doação, não a descaracteriza visto não ter tal documento força executória. TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES DECORRENTES - CSLL, CONFINS, - FINSOCIAL — Aos decorrentes aplica-se a decisão dada ao IRPJ, dada a intima relação de causa e efeito que os une. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SPSCS INDUSTRIAL S/A — (SUCESSORA DE BRASINCA INDÚSTRIA S/A) ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância e quanto ao mérito, tanto em relação ao recurso de ofício como voluntário decidir o seguinte: Recurso de ofício: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio. Recurso voluntário: Termos de constatação rrs 01 e 11: Omissão de receitas: Pelo voto de qualidade, DAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Nadja Rodrigues Romero, Daniel Sahagoff , Cláudia Lúcia Pimentel r , ' •Js I: 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "4-P •C't: QUINTA CÂMARA Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 Marfins da Silva e Luiz Alberto Bacelar Vidal. Em relação aos outros temas constantes dos demais Termos de Constatação, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do voto do relator. Por unanimidade de votos, AFASTAR o PIS. Aos demais tributos e contribuições decorrentes, por unanimidade de votos, APLICAR a decisão dada ao IRPJ. / Jp *VIS AL • S RESIDENTE e RELATOR FORMALIZADO EM: t3 2 FEV 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, IRINEU BIANCHI e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. 2 • t 4 r • J, •eI 4'4 44. 1 • MINISTÉRIO DA FAZENDAt.....,:_---9.: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,:;„ QUINTA CÂMARA • Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 Recurso n° :141.846 Recorrentes : 71 TURMA/DRJ SÃO PAULO/SP e SPSCS INDUSTRIAL S/A (EX - BRASINCA INDUSTRIAL S/A) RELATÓRIO SPSCS INDUSTRIAL SA (EX- BRASINCA INDUSTRIAL S/A), CNPJ N° 59.290.239/0001-96, já qualificada nestes autos, inconformada com a decisão prolatada pela 7' Turma da DRJ-I em São Paulo SP decidiu por julgar procedente, em parte os lançamentos referentes a IRPJ, CSLL, IRF, PIS, FINSOCIAL FATURAMENTO E COFINS, consubstanciado no acórdão de n° 04.994 de 11 de março de 2004, tendo em vista as seguintes infrações descritas nos termos de verificação abaixo enumerados. 1) TERMOS DE VERIFICAÇÕES N°S 01 E 11 Embora colocados distantes ambos os termos se referem a omissão de receita pela saída de veículos da Brasinca Industrial SA. A fiscalização entendeu que houve simulação e conluio entre a autuada e a empresa Brasinca Veiculos Especiais da Amazônia SA, com o objetivo de fugir à tributação. A empresa argumenta em primeiro lugar que o auto de infração fora feito somente com base em auto de infração do Fisco Estadual, prova emprestada e portanto não serviriam como prova. Diz que não omitira as referidas receitas pois não realizara a venda mas sim a BVEA, a qual reconheceu as receitas ora discutidas em seus livros fiscais. Diz que existia um regime especial outorgado pela Secretaria de Economia do Estado do Amazonas, que dava suporte à operação. Este regime não foi acolhido pelo Estado de São Paulo e por isso ocorrera a tributação. Os termos de verificação trazem como enquadramento legal: Art. 229 do RIR/80, no termo de verificação n° 01 e 154, 155, 157 § 1°, 175, 176, 177, 178, 179 e r 387, Inciso II todos do RIR/80. 3 n r • é '4 MINISTÉRIO DA FAZENDA = PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .“--itk • QUINTA CÂMARA frK, Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 2) TERMO DE CONSTATAÇÃO N° 2. Omissão de receitas — passivo fictício — artigo 180 do RIR/80. A fiscalização através do referido termo fl. 118, acusou a empresa de omissão de receitas com base em passivo fictício. Pelo referido termo constata-se que na realidade há passivo fictício, ou seja aquele que a fiscalização comprovou o pagamento dentro do ano base mas que constou no balanço como obrigação e também passivo não comprovado, ou seja valores lançados no passivo para os quais a empresa não logrou juntar os comprovantes. Através da Informação Fiscal de folha 958, em diligência, a fiscalização apreciou a documentação juntada aos autos e opinou pelo afastamento parcial da autuação com base no passivo fictício, propondo a manutenção dos valores relacionados nas folhas 958 a 960, em virtude da falta de comprovação. A DRJ analisou a autuação bem como a proposta feita pela fiscalização na diligência e afastou parte da autuação com base nas comprovações apresentadas analisando uma a uma as obrigações. Quando discordou da diligência fundamentou e mostrou o por que, o fez. Em seu recurso a empresa diz as exigências foram feitas com base em presunção e que tendo sido auditada pela Trevisan Auditores Independentes, nunca constataram quaiquer irregularidades. 3) TERMOS DE CONSTATAÇÕES N'S 3 e 4. Analisando os autos não encontrei o Termo de Constatação n° 03, porém como as exigências foram afastadas passo a analisar a decisão recorrida pois em relação a esses termo há tão somente recurso de ofício. A DRJ ao iniciar a análise do termo de verificação n° 3 disse também não ter encontrado nos autos tal termo, diz saber-se que diz respeito à glosa de depreciação acelerada, que a interessada não teria comprovado na época da ação fiscal. 4 *g V, MINISTÉRIO DA FAZENDA r, ,kk PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA I Processo n°. :13805.010354196-36 Acórdão n°. :105-15.454 A decisão de primeira instância afastou a exigência com base no resultado da diligência que verificou os documentos e acolheu como suficientes para comprovar a despesa de correção das despesas anteriormente glosadas. 4) TERMO DE CONSTATAÇÃO N° 5 — FL. 378 Trata a exigência de glosa de despesa de "juros sobre despesas de importações", conta n° 321.205, em virtude da fiscalização entender que sendo despendidos na importação de uma máquina, bem do ativo permanente, deveria fazer parte do custo para imobilização e correção monetária. A DRJ diz tratar-se de duas parcelas, a primeira delas, no valor de Cr$ 107.255,13, é relativa à corretagem de câmbio. A segunda no valor de Cr$ 90.444, 00 é relativa ao registro de contrato de Finame, para importação de máquina italiana. A DRJ afasta a segunda parcela com base no entendimento do PN 127/73, por entender que a despesa relativa ao registro do contrato FINAME é encargo financeiro e portanto poderia ser reconhecida como despesa e não ativada, como pretendeu os atuantes. Quanto à primeira parcela corretagem de câmbio, entendeu a DRJ que deveria ser mantida. Diz que a comissão foi paga em razão de aquisição de moeda estrangeira, ou seja ocorreu após a obtenção do crédito através do contrato Finame. Desse modo parece evidente que as despesas de corretagem de câmbio está ligada à operação de compra do ativo, portanto deve ser ativada. A única restrição para que a despesa mantida não fosse reconhecida seria se pagamento sem causa ou a beneficiário não identifidado, art. 197 do RIR/80. Partindo do PN 127/73, a decisão concluiu que a despesa relativa à corretagem de câmbio, fl. 383 deveria integrar o valor do bem. 5 J. • .:.?A`4•1_. MINISTÉRIO DA FAZENDA, rt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4% QUINTA CÂMARA Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 5) TERMO DE CONSTATAÇÃO N°06 FL. 387 Glosa de despesas Em relação às despesas que a fiscalização entendeu que se tratam de inversões que deveriam ser imobilizados diz que se tratam de reparos em bens já existentes, que mesmo se não admitida a despesa deveria ser admitida a depreciação, cita julgados do Conselho de Contribuintes e Doutrina de Hiroyuki Higuchi. A decisão recorrida afastou parte da glosa das despesas, uma delas por erro de calculo da fiscalização outra parte por ter restado comprovada a despesa e a sua necessidade. 6) TERMO DE CONSTATAÇÃO N° 07 — FL. 390 Trata-se de glosa de despesa financeira, 10F no valor de Cr$ 43.595.746,15, inadmitidas por falta de apresentação dos documentos que deram origem aos lançamentos. O fiscal diligenciante na folha 962 diz que o documento 49 atende suficientemente para comprovar os lançamentos, embora somente agora apresentados. A decisão recorrida inicialmente corrige erro de soma cometido pelos autuantes nas planilhas em seguida analisa os documentos e embora o fiscal tenha opinado pelo afastamento total, mantém parte da glosa no valor de Cr$ 9.356.120,96. A empresa em seu recurso diz que a decisão não respeitou o principio da verdade material, visto que a documentação foi analisada pela fiscalização que opinou por acolher integralmente as razões trazidas na impugnação. 7) TERMO DE CONSTATAÇÃO N° 8 — FL. 279 Trata-se de glosa de despesa com arrendamento mercantil em razão do valor residual ser ínfimo 1% do valor do bem. A DRJ ancorada em jurisprudência do STJ, RE 268005/MG, afastou a glosa mantendo tão somente o valor residual que deveria ser imobilizado. A recorrente diz não haver prova nos autos de que a empresa tivesse lançado o referido valor residual como despesa e diz que mesmo se verídica fosse a acusação teria direito à depreciação. riP 6 . • • ,,,141.:.4s MINISTÉRIO DA FAZENDA u•.,--.*.ft, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tri-:¡,• QUINTA CÂMARA Processo n°. : 13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 8) TERMO DE CONSTATAÇÃO N° 9 — FL. 405 Trata-se de glosa de despesas com assessoria/consultoria e Serviços Profissionais de terceiros em razão do seguinte: a) Notas fiscais simplificadas ou au consumidor, b) despesas não suportadas por documentos contábeis hábeis, c) falta de comprovação da efetividade dos serviços ou da capacidade operacional do prestador. O Termo de constatação n° 9, é genérico faz a glosa por bloco, não identifica cada documento e o motivo da glosa, não indica onde estão as provas. O Auditor fiscal na diligência, fl. 962, diz que analisou os documentos constantes dos DOCs. 60 e 61 e diz que os documentos comprovaria somente as despesas não a efetividade dos serviços, entende comprovada a despesa de auditoria. A DRJ embora diga na folha 1106 que os documentos examinados pela fiscalização não forma carreados aos autos, mantém a tributação. 9) TERMO DE CONSTATAÇÃO N°10 FL. 433 A acusação diz respeito a glosa de juros sobre impostos, obrigação liquidada em 1990 onerando indevidamente o resultado de 1991 — valor Cr$ 51,34 e, Juros sobre comissões, 10F e Finananciamentos, por falta de comprovação — 771.073.378,29. A DRJ com base na diligência afastou a tributação parcialmente, mantendo tão somente os valores relativos a provisão de juros sobre contratos Finame nos valores de Cr$ 181.480,71 e Cr$ 1.469.121,98. O contribuinte diz que a decisão desconsiderou completamente os documentos acostados aos autos, violando a verdade material, pois juntara a comprovação completa na impugnação. 10) TERMO DE COSTATAÇÃO N° 12 — FL. - Só RECURSO DE OFICIO. Trata de glosa de despesas com Juros/ Comissões/ 10F, conta 321.203- 3 e Diversos conta 321.208-4, por falta de comprovação dos lançamentos contábeis com documentos que lhes deram origem. A empresa na impugnação junta a documentação.f2 7 , • - 4i.si•f,it MINISTÉRIO DA FAZENDA -f-ci PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 O fiscal que realizou a diligência entendeu comprovadas as despesas, DOC. 51. Com base na diligência e na documentação acostada aos autos a DRJ afastou a tributação. 11 )Termo de Constatação 13 fl. 504 - só recurso de oficio. Trata-se de glosa de despesa com provisão para devedores duvidosos, anos de 1992 e 1993, por entender a fiscalização que os títulos de créditos com empresas do mesmo grupo não poderiam integrar o montante para cálculo da referida provisão. A DRJ afastou a glosa em virtude de inexistir legislação vedando a inclusão dos referidos títulos no montante base de cálculo da PDD, bem como na interpretação dada pelo PN 74/1975. 12) TERMO DE CONSTATAÇÃO N°14 a. 509-SÓ RECURSO DE OFICIO. Trata a exigência de glosa de despesa com tributos e contribuições lançados no ano de 1992, o que não era possível por se tratar de valores questionados na justiça. A fiscalização disse que tal atitude fere o artigo 7° da Lei 8.541/92, e omissão de variação monetária sobre depósitos judiciais. A DRJ afastou a glosa das despesas com tributos e contribuições discutidos judicialmente porque a Lei 8.541 de 23 de dezembro de 1992, cujo artigo 7° teria sido contrariado segundo a fiscalização, só entrou em vigor em 1° de Janeiro de 1993. 13) TERMO DE CONSTATAÇÃO N° 15, FL. 369. De acordo com o referido termo, trata-se da correção monetária dos bens que deixaram de ser lançados no permanete, foram lançados como despesas e glosadas no termo de constatação 8. A DRJ mesmo reconhecendo tratar-se de correção monetária dos valores dos bens lançados como despesa e glosadas pelo termo de constatação n° 5 e 8 , . • ......S.'f, MINISTÉRIO DA FAZENDA...,::-.: ,,.' , !-: i PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA ri ',Ar Tj.:, 'V Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 não n° 8 como constou do TC 15, mesmo reconhecendo que tal fato induziu o impugnate em erro, julga parcialmente procedente a impugnação, por decorrência ajusta ao decidido sobre o Termo de Constatação 05, mantendo o valor de correção monetária relativa ao valor de corretagem de Câmbio — Cr$ 107.255,13. 14) TERMO DE CONSTATAÇÃO N° 16— FL. 573 Trata de glosas de despesas a saber a) DOAÇÕES — Dizem os atuantes que retiveram para exame uma carta de circulação interna do Grupo Brasinca onde textualmente o Conselho Curador da Fundação Brasinca determinava o valor da doação a ser feita pela empresa, fato este que descaracteriza o ato de doar. Descreve os conceitos de doação contidos no antigo Código Civil Brasileiro para mostrar que a doação não pode ter atitude ativa do donatário no contrato. b) Pagamentos a titulo assistencial e de instrução — por falta de documentação comprobatória. Em sua impugnação a empresa enfrenta a questão dizendo que a Fundação Brasinca é uma entidade sem fins lucrativos, com os objetivos assistencial e educativo, aos funcionários, familiares e pessoas da comunidade da região do ABC, com assistência médica, cursos profissionalizantes, programas culturais, atividades esportivas e de lazer, até o fornecimento de alimentos vertuários e artigos escolares a preços subsidiados. Que a Fundação foi criada de acordo com a lei 6.015 e Código Civil Brasileiro e declarada de utilidade pública federal pelo Decreto 92.343 de 28 de janeiro de 1986. Diz que em 07/12/81 foi realizada assembléia geral extraordinária para aprovar a proposta de contribuição mensal à Fundação Brasinca e, consequentemente, incluir no Estatuto Social da requerente mais essa competência pra o seu conselho de administração.i, 9 41; MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESvp • it QUINTA CÂMARA Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 Transcreve o artigo 21 do Estatuto Social, que fala das competências do Conselho de Administração e na letra "g", diz o seguinte: "Votar, anualmente, o valor mensal, a ser entregue à Fundação Brasinca, em percentual sobre o faturamento líquido, entre o mínimo de 0,05% e máximo de 2%." Ressaltou que a Fundação tem como instituidor a mesma pessoa física controladora da Brasinca, ora impugnante. Diz que a doação tem respaldo no artigo 154 § 40 da Lei 6.404/76, que prevê poder o Conselho de Administração ou a Diretoria autorizar a prática de atos gratuitos razoáveis em beneficio dos empregados ou da cominidade que participe a empresa, tendo em vista suas responsabilidades sociais." Diz que também tal doação está prevista no artigo 130 do RIR/80 e a dedução no artigo 242 do mesmo Regulamento e o valor máximo de 5% do lucro operacional previsto no artigo 243. Em relação à glosa de despesa relativa a "pagamentos a título assistencial e de instrução — por falia de documentação comprobatória", não houve impugnação. A DRJ manteve o lançamento ancorada nas mesmas razões que levaram a fiscalização a glosar a despesa, ou seja de que não fora ato de mera liberalidade por ter o donatário fixado o valor da doação. Em seu recurso diz que a decisão do Conselho Curador da Fundação Brasinca não foi no sentido de impor o valor da doação a ser feita e sim de levar ao conhecimento de suas mantenedoras qual q despesa incorrida no período, para que fosse ela rateada entre elas. Esse procedimento foi tomado por ter sido decidido que assim fosse, pela recorrente e demais empresas do grupo econômico do qual participava, por ocasião da constituição da referida Fundação. Cita o artigo 114 do CCB, para dize que o lançamento foi realizado com base em mera presunção e na interpretação canhestra de documento da recorrente. Analsando os autos sequer encontrei a tal carta que conteria o valor a cer doado, menciodada pela fiscalização e que deu azo à glosa.lo , . -•• , . , ... • #.410..4., MINISTÉRIO DA FAZENDA :. kl PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ‘4.- ,...... QUINTA CÂMARA Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 Ainda que haja previsão de um intervalo de percentual do faturamento líquido das manentedoras entre 0,05% a 2%, ainda que houvesse a tal carta a pergunta que se faz é a seguinte: teriam tais documentos força executória para que a fundação pudesse exigir em juizo o pagamento? Entendo que não e, como tal não poderia a fiscalização glosar a referida despesa o que só seria o caso se ultrapassasse o valor estipulado no artigo 243 do RIR/80. A fiscalização não provou a desobediência por parte da autada, de sequer um dos incisos do artigo 242 do RI/80 que regulou a questão das contribuições e doações. MULTA E JUROS A empresa argumenta que os juros cobrados com base na TAXA SELIC, são remuneratórios e não compensatórios e portanto não poderia ser exigidos. Diz que a lei não previu o percentual de juros que deve ser limitado a 1% fixado no § 1° do artigo 161 do CTN. É o relatório.i 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA o' t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA,;,;3, 4.: e Processo n°. :13805.010354196-36 Acórdão n°. :105-15.454 VOTO Conselheiro JOSÉ CLÓVIS ALVES, Relator. O contribuinte argumenta que a Turma Julgadora de Primeira Instância não teria examinado os documentos que o fiscal diligenciante examinou e mesmo assim não concordou com os afastamentos propostos pela autoridade. Não assiste razão ao recorrente pois a decisão recorrida analisou questões de fato e de direito e decidiu de forma correta, não tendo configurado nenhuma das hipóteses previstas no artigo 59 do Decreto n° 70.234/72, rejeito a preliminar de nulidade da decisão recorrida. QUANTO AO MÉRITO ANALISAREMOS A QUESTÃO NA MESMA SEQUÊNCIA TRAZIDA NO RECURSO. 1) TERMOS DE VERIFICAÇÕES N'S 01 E 11 Embora colocados distantes ambos os termos se referem a omissão de receita pela saída de veículos da Brasinca Industrial SA. A fiscalização entendeu que houve simulação e conluio entre a autuada e a empresa Brasinca Veiculos Especiais da Amazônia SÃ, com o objetivo de fugir à tributação. A empresa argumenta em primeiro lugar que o auto de infração fora feito somente com base em auto de infração do Fisco Estadual, prova emprestada e portanto não serviriam como prova. Diz que não omitira as referidas receitas pois não realizara a venda mas sim a BVEA, a qual reconheceu as receitas ora discutidas em seus livros fiscais. Diz que existia um regime especial outorgado pela Secretaria de Economia do Estado do Amazonas, que dava suporte à operação. Este regime não foi acolhido pelo Estado de São Paulo e por isso ocorrera a tributação. 12 Jr• . . '4'414-44 MINISTÉRIO DA FAZENDA +5 • 44* • i4 CONSELHO DE CONTRIBUINTES 01:tt > QUINTA CÂMARA Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 Os termos de verificação trazem como enquadramento legal: Art. 229 do RIR/80, no termo de verificação n° 01 e 154, 155, 157 § 1°, 175, 176, 177, 178, 179 e 387, Inciso II todos do RIR/80. De acordo com o enquadramento legal dado a fiscalização entendeu tratar-se de prova direta e não de presunção de omissão de receitas. O fato gerador do imposto de renda é o acréscimo patrimonial, no caso das empresas o lucro real traduz esse acréscimo. Analisando as autuações relativas aos termos de verificação 01 e 11, vejo que independentemente de emitir decisão quanto a caracterização, ou não de simulação, o fato é que a autuação está eivada de vicio insanável quanto à quantificação do crédito tributário. Vejo que a fiscalização tomou como receita omitida o valor das vendas, no caso do termo de verificação 01, os mesmos valores constantes dos autos de infrações do Fisco Estadual de SP, fls, 69 e 73, serviram como base de cálculo do IRPJ CSL e demais tributos. Sabemos que as bases de cálculo do ICMS e IR/CSLL, são completamente diferentes, no primeiro tributo estadual é o valor da operação, enquanto que no segundo é o lucro real, e no terceiro o lucro liquido. De longa data este conselho tem admitido a omissão de receita, na maioria dos casos originada por presunção legal, sem o aproveitamento de custos ou despesas uma vez que há presunção de que todos os fatores redutores do lucro já tenham sido utilizados pela empresa em sua escrita regular e aproveitados na apuração das bases tributáveis. No entanto o Conselho entende que quando o bem é objeto do valor tido como receita omitida é perfeitamente identificável, seu custo deve ser considerado, salvo se a fiscalização provar que já fora aproveitado na escrita normal. Tal jurisprudência tem como embasamento legal não são a CF que autoriza a exigência do tributo com base na renda como também na própria definição de renda contida no artigo 43 do CTN. (13 . . • MINISTÉRIO DA FAZENDA f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA g; Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 Art. 43 - O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1° A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. {§ 1° introduzido pela Lei Complementar n° 104, de 10 de janeiro de 2001.) § 2° Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. {§ 2° introduzido pela Lei Complementar n° 104, de 10 de janeiro de 2001.) Art. 44 - A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis. SEÇÃO IV - Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza Art. 45 - Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o art. 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer titulo, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis. 714 Is . • , ' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,;it-at.5 QUINTA CÂMARA Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 Ora a fiscalização mesmo sabedora de que os veículos não foram fabricados pela Brasinca Industrial SA, não considerou os custos. Ainda que, por hipótese, se admitisse a simulação, os autuantes tinham conhecimento de que os veículos eram fabricados pela BVEA — Brasinca Veículos Especiais da Amazônia, logo poderiam diligenciar na referida empresa para verificar os custos de fabricação dos veículos, e utilizando uma das metodologias constantes da legislação do IPI para transferência do fabricante para estabelecimento comercial, admitir o custo dos veículos, ou qualquer outro método utilizado na ligislação tributária para considerar os 'custos. O que não é admissivel é tomar o valor da nota fiscal de venda da Brasinca Veiculos Especiais da Amazônia SA, como receita omitida na Brasinca Industrial SA, sem considerar qualquer custo. Isso ocorreu tanto em relação ao termo de verificação n° 01 como 11. Tal fato pode ser constatado conferindo a folha 486, mês de março de 93, que tem como sub total o valor de 36.169.363.016,03 o mesmo valor é reproduzido na folha de continuação do auto de infração fl. 07 do processo onde temos como valor tributável no mês de 03/93r, tanto do IRPJ como da CSL (f1.12), 36.169.363.016,03. Tal falha da fiscalização macula o lançamento no que diz respeito ao critério quantitativo da regra matriza de incidência, contido no artigo 142 do CTN. Conclusão: Termos de constatação n°s 01 e 11: Afastar as exigências. 2) TERMO DE CONSTATAÇÃO N° 2. Omissão de receitas — passivo fictício — artigo 180 do RIR/80. A fiscalização através do referido termo fl. 118, acusou a empresa de omissão de receitas com base em passivo fictício. Pelo referido termo constata-se que na realidade há passivo fictício, ou seja aquele que a fiscalização comprovou o pagamento dentro do ano base mas que constou no balanço como obrigação e também passivo não comprovado, ou seja valores lançados no passivo para os quais a empresa não logrou juntar os comprovantes. (15 , • MINISTÉRIO DA FAZENDA fi:.-*-X= PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 Através da Informação Fiscal de folha 958, em diligência, a fiscalização apreciou a documentação juntada aos autos e opinou pelo afastamento parcial da autuação com base no passivo fictício, propondo a manutenção dos valores relacionados nas folhas 958 a 960, em virtude da falta de comprovação. A DRJ analisou a autuação bem como a proposta feita pela fiscalização na diligência e afastou parte da autuação com base nas comprovações apresentadas analisando uma a uma as obrigações. Quando discordou da diligência fundamentou e mostrou o por que, o fez. Em seu recurso a empresa diz as exigências foram feitas com base em presunção e que tendo sido auditada pela Trevisan Auditores Independentes, nunca constataram qualquer irregularidades. Não assiste razão à empresa, como já dissemos aquilo que foi comprovado, ou seja aquelas obrigações que foram liquidadas no ano seguinte e que a empresa comprovou o ocorrido, a fiscalização propôs e as exigências foram afastadas. Quanto ao fato de ser auditada por auditores independetes, o foco dessa auditoria é bem diferente daque da auditoria contábil fiscal, a primeira visa proteger os direitos dos acionista minoritários enquanto que a seguinda vida garantir o fiel cumprimento da legislação tributária e o recolhimento correto dos tributos e contribuições. Conclusão: Termo de Constatação n° 02: Nego provimento aos recursos de oficio e voluntário. 3) TERMOS DE CONSTATAÇÕES N°S 3 e 4. Analisando os autos não encontrei o Termo de Constatação n° 03, porém como as exigências foram afastadas passo a analisar a decisão recorrida pois em relação a esses termo há tão somente recurso de oficio. A DRJ ao iniciar a análise do termo de verificação n° 3 disse também não ter encontrado nos autos tal termo, diz saber-se que diz respeito à glosa de depreciação acelerada, que a interessada não teria comprovado na época da ação fiscal. 16 • .4'4u,k, MINISTÉRIO DA FAZENDA• ""•.:•-;' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES > QUINTA CÂMARA Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 A decisão de primeira instância afastou a exigência com base no resultado da diligência que verificou os documentos e acolheu como suficientes para comprovar a despesa de correção das despesas anteriormente glosadas. Nesse ponto acompanho a decisão recorrida pelas conclusões uma vez que da maneira como foi feito o auto de infração, sem o termo de verificação não daria para saber sequer qual a infração, porém tendo a empresa recebido cópia do referido termo e defendido e tendo sido deferida sua impugnação em relação à refida matéria, acompanho-a pelas conclusões. Quanto ao Termo de Constatação n° 4 diz respeito à glosa de despesa de juros de mora lançados na conta 321.201, por falta de documentação que desse sustentação aos lançamentos contábeis. Baseando-se na análise feita na documentação a DRJ afastou a exigência pois foram comprovadas as despesas com a juntada dos documentos que deram origem aos lançamentos contáveis. Concordo com a decisão recorrida e mantenho a decisão Conclusão Termos de Constatações 03 e 04— NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE OFICIO. 4) Termo de Constatação n° 5— fl. 378 Trata a exigência de glosa de despesa de "juros sobre despesas de importações", conta n° 321.205, em virtude da fiscalização entender que sendo despendidos na importação de uma máquina, bem do ativo permanente, deveria fazer parte do custo para imobilização e correção monetária. A DRJ diz tratar-se de duas parcelas, a primeira delas, no valor de Cr$ 107.255,13, é relativa à corretagem de câmbio. A segunda no valor de Cr$ 90.444, 00 é relativa ao registro de contrato de Finame, para importação de máquina italiana. A DRJ afasta a segunda parcela com base no entendimento do PN 127/73, por entender que a despesa relativa ao registro do contrato FINAME é encargo [17 • . £K .4 . MINISTÉRIO DA FAZENDA re PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , -1.;,;,;• QUINTA CÂMARA 4:4;t5: Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 financeiro e portanto poderia ser reconhecida como despesa e não ativada, como pretendeu os atuantes. Quanto à primeira parcela corretagem de câmbio, entendeu a DRJ que deveria ser mantida. Diz que a comissão foi paga em razão de aquisição de moeda estrangeira, ou seja ocorreu após a obtenção do crédito através do contrato Finame. Desse modo parece evidente que as despesas de corretagem de câmbio está ligada à operação de compra do ativo, portanto deve ser ativada. A única restrição para que a despesa mantida não fosse reconhecida seria se pagamento sem causa ou a beneficiário não identifidado, art. 197 do RIR/80. Partindo do PN 127/73, a decisão concluiu que a despesa relativa à corretagem de câmbio, fi. 383 deveria integrar o valor do bem. Em primeiro lugar, ora nenhuma o PN CST tratou de despesa com corretagem de câmbio, assim a evidência que a decisão encontrou, dizendo que não integraria a operação de financiamento e portanto deveria ser imobilizada. Ora sabemos que as despesas que devem ser imobilizadas são aquelas cobradas pelo próprio vendedor do bem, e não qualquer outras que a empresa necessite para concluir a transação. Não há restrição legal, logo deve ser o entendimento de quem lança ou julga. No caso entendo que sem a contratação de câmbio o negócio não seria realizado, visto que o pagamento deveria ser feito em dinheiro, porém tal valor não integrou o valor do bem pois não fora cobrado pelo vendedor do bem. O cambio é uma complementação necessária à realização do negócio, é sem dúvida uma despesa necessária e não deve integrar o valor do bem pois além de necessária não fora exigida pelo vendedor, logo não integra o custo do bem. Conclusão; Termo de Constatação n° 05 — nego provimento ao recurso de ofício e dou provimento ao recurso voluntário. 5) TERMO DE CONSTATAÇÃO N°06 FL. 387 Glosa de despesas De início cabe salientar a deficiência do trabalho o que dificultou a análise pois ou auto de infração remete para o termo de constatação e esse remete 18 . • • ts4k..34 MINISTÉRIO DA FAZENDA it PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,;;9rjrk., QUINTA CÂMARA Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 para as listagens para que se identifique cada despesa e o motivo de sua glosa. Ocorre porém que a infrações foram plenamente compreendidas pelo recorrente que em epítome diz o seguinte. Diz ter anexado todos os documentos comprobatórios das despesas, diz que as notas fiscais simplificada se prestam a comprovar os serviços cita decisões do Conselho de Contribuintes. Em relação às despesas que a fiscalização entendeu que se tratam de inversões que deveriam ser imobilizados diz que se tratam de reparos em bens já existentes, que mesmo se não admitida a despesa deveria ser admitida a depreciação, cita julgados do Conselho de Contribuintes e Doutrina de Hiroyuki Higuchi. A decisão recorrida afastou parte da glosa das despesas, uma delas por erro de calculo da fiscalização outra parte por ter restado comprovada a despesa e a sua necessidade. Quanto às argumentações da recorrida cabe salientar que é inadmissível a aceitação de qualquer despesa desprovida de documentação que lhe dera origem, assim simples duplicatas sem a nota fiscal que lhe dera origem não é documento hábil pois dela dificilmente se conclui as questões relativas á necessidade, conceito subjetivo mas que pode e deve ser conferido pela fiscalização. As notas fiscais simplificadas quando não identificam o comprador do bem ou serviço de longa data tem provocado calorosos debates neste Tribunal Administrativo, sendo aceitas aquelas tais como de hospedagem, alimentação, combustível, etc, quando acompanhadas de relatório de viagens que mostram a vinculação da pessoa que viajou com a empresa e a necessidade da viagem ou seja só são admitidas aquelas necessárias à atividade ou a manutenção da fonte produtora dos bens ou serviços. Quanto à questão de despesas, mormente com materiais destinados à construção civil, quando sua aplicação se der na manutenção de bem já existente cabe à empresa o ónus da prova de que realmente os bens e serviços foram aplicados no reparo de bens já integrantes de seu ativo. 19 - K..4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ‘I"P •:•n it QUINTA CÂMARA e. Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 Feitas essas colocações para que não se alegue omissão no acórdão passo a analisar os documentos DOC entre 21 e 48, para os quais a fiscalização propôs a manutenção da glosa, fls 961/962. DOC DATA VALOR MOTIVO. 21 11.04.91 930,00 sem identificação do beneficiário Documento 21, Cr$ 930,00 a despesa deve ser admitida pois embora não haja a identificação na nota fiscal, há documentos internos, comprovante de caixa pequena que identica a pessoa que adquiriu, as brochas, provavelmente um responsável pela obra, a obra de pintura na qual fora utilizada a brocha. Trata-se de despesa de pequena monta que em obras de reparos ou construção civil ocorrem com frequência. Quanto aos documentos 23, 24 e 25 mantenho a decisão recorrida a empresa apresentou tão somente as duplicatas. Quanto ao documento 26, no valor de Cr$ 40.000,00 entendo que a glosa deve ser mantida pois embora haja há a identificação do veículo (placa) que foi reparado, não há o nome do comprador dos serviços. Quanto ao documento 27, mantenho a decisão pois só existe a duplicata e a autorização de pagamento, não dá para verificar a necessidade da despesa, além do mais pelo tipo de material, "barras de metalon para uso na cabine de pintura", salvo melhor juizo seria imobilizável. Quanto aos documentos de 28 a 34, mantenho a decisão ancorado nos mesmos motivos que levaram a Turma Julgadora a não admitir a despesa. Só a duplicata nã permite fazer uma critica da despesa pois não há uma descrição dos produtos adquiridos. Quanto ao documento 35 pelas mesmas razões ditas em relação ao documento 21 deve ser admitida — valor Cr$ 2.800,00. Quanto ao documento 36, mantenho a decisão — somente a duplicata não permite a identificação do bem adquirido e nem a avaliação da necessidade. 20 á . • MINISTÉRIO DA FAZENDA ri PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ""1/ NP; ^.2b 1> QUINTA CÂMARA Processo n°. : 13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 Quanto ao documento 37 — trata-se realmente de pequenas despesas com a indentificação da pessoa que adquiriu e em se tratando de conserto não há dúvida de que é necessário. A falta de identificação na NF simplificada nesse como nos demais admitidos não impediria a fiscalização de checar a finalidade e se aquela pessoa identificada teve relação empregatícia ou como prestador de serviço à empresa. Admito a despesa no valor de Cr$ 2.000,00. Quanto aos documentos 38 e 39, só apresentou duplicatas, mantenho a decisão. Quanto ao documento 40, tratam-se de materiais de construção, tais como concreto usinado, torneira elétrica, piso 60m2 e serviço de colocação, e finalmente compra de pessoa jurídica com recibo, tais materiais pelas suas caracteristicas e quantidades deveriam ser imobilizados, salvo prova em contrário da empresa que deveria comprovar tratar-se de reparos. A autuada fala em sua impugnação que se destinou a reparos no páteo e muro do escritório central da empresa, conforme laudo. Porém não apresentou o referido laudo. Além do mais dificilmente se gasta uma quantidade tão grande de concreto como a constante dos documentos em reparos, sem contar que o piso tipo pavifiex não se destina a áreas externas como páteos e por isso mantenho a decisão. Quanto aos documentos 41 e 42 só apresentou duplicatas, mantenho a decisão. Quanto ao documento 43, Cr$ 16.600,00 a despesa deve ser admitida pois tratam-se de consertos e bens de pequeno valor. Quanto aos documentos de 44 a 46, tratam-se de compra de flores que com certeza não são necessáras à manutenção da fonte produtora dos bens, mantenho a decisão. Quanto ao documento 47, mantenho a decisão pois as despesas admissíveis e comprovadas já foram excluídas. Quanto ao documento 48, que tem comprovantes de 01 a 80, trata-se de aquisição de combustível, que pode ser realizada através de nota fiscal simplificada, (21 . • . • • " MINISTÉRIO DA FAZENDA ; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESrp, ),:bit • QUINTA CÂMARA ?••:_., Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 porém para crítica quanto à necessidade há é preciso que identique o veículo abastecido, e principalmente e indispensável a indenticação do comprador, o que não ocorreu nos referidos documentos apresentados, em alguns casos há a identicação do veículo porém a parte relativa ao comprador, endereço e inscrição encontram-se em branco, não há como ter certeza de que o comprador realmente fora a Brasinca e nem que o combustível se destinou a seus veículos. Mantenho a decisão. Concluindo, quanto ao Termo de Constatação 06, nego provimento ao recurso de oficio e dou provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a glosa no valor de Cr$ 22.330,00. 6) TERMO DE CONSTATAÇÃO N°07 — FL. 390 Trata-se de glosa de despesa financeira, IOF no valor de Cr$ 43.595.746,15, inadmitidas por falta de apresentação dos documentos que deram origem aos lançamentos. O fiscal diligenciante na folha 962 diz que o documento 49 atende suficientemente para comprovar os lançamentos, embora somente agora apresentados. A decisão recorrida inicialmente corrige erro de soma cometido pelos autuantes nas planilhas em seguida analisa os documentos e embora o fiscal tenha opinado pelo afastamento total, mantém parte da glosa no valor de Cr$ 9.356.120,96. A empresa em seu recurso diz que a decisão não respeitou o princípio da verdade material, visto que a documentação foi analisada pela fiscalização que opinou por acolher integralmente as razões trazidas na impugnação. Acertadamente a decisão recorrida reduziu o montante tributável visto que calcada em razões provadas, erros de cálculo dos autuantes e em razão de comprovantes apresentados. Quanto à parte mantida há uma divergência entre a proposta da fiscalização e a decisão que resolvo com o exame da documentação acostada DOC 49, seguindo a ordem contida na decisão fl. 1097. 22 • • • ,.4‘a'4, MINISTÉRIO DA FAZENDA 'h •rÊ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES\te QUINTA CÂMARA Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 BIC — Cr$ 1.021.589,99 — A manutenção se deu em razão da divergência entre os documentos de folhas 156 e 157. Na folha 156 temos um valor de 1.021.589,00 extrato bancário, base para o lançamento, e na folha 157 um extrato do Fundo de Aplicação BIC MAX em setembro de 1.991. Assiste razão ao recorrente pois a proposta de afastamento feita pela fiscalização procede uma vez que certamente o relator do acórdão recorrido não atentou para o fato de que o extrato tem período diverso do comprovante de aplicação financeira, enquanto que o primeiro englobou as aplicações e IOF do período de 30 de agosto a 25 de setembro, o comprovante de folha 157 diz respeito somente ao mês de setembro. BRADESCO — Cr$ 25.607,53 e Cr$ 7.255,88 — mantidos pela decisão recorrida sob o argumento de que os lançamentos não estão ancorados em documentação, porém os extratos de folhas 118 e 171, do Bradesco comprovam as despesas. Dou provimento. BAMERINDUS — Cr$ 99.757,43 — a glosa deve ser mantida pois realmente dentre os documentos de 229 a 247 não encontro prova do pagamento do IOF neste valor a este Banco. ITAU — Cr$ 1.698,64 - a glosa deve ser mantida pois realmente dentre os documentos de 229 a 247 não encontro prova do pagamento do IOF neste valor a este Banco. ITAU — Cr$ 776.754,41 - a glosa deve ser mantida pois realmente dentre os documentos de 76 a 90 não encontro prova do pagamento do IOF a este Banco. ITAU — Cr$ 68.708,86 e Cr$ 39.487,35 - a glosa deve ser afastada pois consta do extrato de folha 209. ITAU — Cr$ 21.037,15 - a glosa deve ser mantida pois realmente dentre os documentos contidos no DOC 49 não encontro prova do pagamento do 10F no referido valor a este Banco. O valor de Cr$ 623,20 também mantenho por falta de documentação. '23 4 • Y•el". MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 42191;N5 QUINTA CÂMARA Processo n°. 13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 Concluindo em relação ao Termo de constatação n° 7, nego provimento ao recurso de oficio e dou provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a glosa no valor de Cr$ 1.162.649,61. 7) TERMO DE CONSTATAÇÃO N°8 — FL. 279 Trata-se de glosa de despesa com arrendamento mercantil em razão do valor residual ser ínfimo 1% do valor do bem. A DRJ ancorada em jurisprudência do STJ, RE 268005/MG, afastou a glosa mantendo tão somente o valor residual que deveria ser imobilizado. A recorrente diz não haver prova nos autos de que a empresa tivesse lançado o referido valor residual como despesa e diz que mesmo se verídica fosse a acusação teria direito à depreciação. Não assiste razão à recorrente a prova seria muito fácil bastava carrear aos autos o lançamento do valor mantido Cr$ 12.280.144,03, no ativo imobilizado, nada disso fez. Por outro lado da planilha de folha 278 consta o referido valor como pago a título de arrendamento mercantil. O afastamento das glosas relativas despesas de arrendamento mercantil, foram feitas corretamente pela DRJ eis que de acordo com a jurisprudência deste Colegiada e do proprio STJ citado. Concluindo o Termo de Constatação n° 8, nego provimento ao recurso de ofício e também ao recurso voluntário. 8) TERMO DE CONSTATAÇÃO N° 9 — FL. 405 Trata-se de glosa de despesas com assessoria/consultoria e Serviços Profissionais de terceiros em razão do seguinte: a) Notas fiscais simplificadas ou au consumidor, b) despesas não suportadas por documentos contábeis hábeis, c) falta de comprovação da efetividade dos serviços ou da capacidade operacional do prestador. O Termo de constatação n° 9, é genérico faz a glosa por bloco, não identifica cada documento e o motivo da glosa, não indica onde estão as provas. 24 . • . ' k MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;# QUINTA CÂMARA •;-Q, Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. : 105-15.454 O Auditor fiscal na diligência, fl. 962, diz que analisou os documentos constantes dos DOCs. 60 e 61 e diz que os documentos comprovaria somente as despesas não a efetividade dos serviços, entende comprovada a despesa de auditoria. A DRJ embora diga na folha 1106 que os documentos examinados pela fiscalização não forma carreados aos autos, mantém a tributação. Não vejo como prosperar a tributação relativa a este termo de constatação, primeiro porque deveria o referido termo indicar onde estariam as provas, analisar despesa a despesa, lançada da contabilidade e separar por grupos, como por exemplo: lançamentos sem documentação; documentos inaptos por não identificar o comprador ou o produto ou serviço. Se houvesse dúvida quanto à prestação de determinado serviço comprovado com documentação hidônea, primeiro teria que intimar a empresa a se manifestar para depois glosar. Realmente como foram feitas as glosas não dá para manter, ainda mais quando a Turma julgadora, contraria a diligência, não verifica a documentação e mesmo assim mantém a autuação. Mas não é só isso a Trevisan, não só confirmou a prestação dos serviços de auditoria na tribuna como trouxe prova da contabilização como receita dos valores pagos pela Brasinca e Glosados pela fiscalização. Concluindo o Termo de Verificação n° 9, dou provimento ao recurso voluntário, devendo ser excluido o valor de Cr$ 10.222.757,91. 9)TERMO DE CONSTATAÇÃO N°10 FL. 433 A acusação diz respeito a glosa de juros sobre impostos, obrigação liquidada em 1990 onerando indevidamente o resultado de 1991 — valor Cr$ 51,34 e, Juros sobre comissões, IOF e Finananciamentos, por falta de comprovação — 771.073.378,29. A DRJ com base na diligência afastou a tributação parcialmente, mantendo tão somente os valores relativos a provisão de juros sobre contratos Finame nos valores de Cr$ 181.480,71 e Cr$ 1.469.121,98. [25 , . • . e MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "*.P • 4,:n QUINTA CÂMARA Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 O contribuinte diz que a decisão desconsiderou completamente os documentos acostados aos autos, violando a verdade material, pois juntara a comprovação completa na impugnação. Para decidir há necesidade da análise dos DOCs n° 50. Não assiste razão ao recorrente, em relação ao primeiro valor 181.480,71 resulta na diferença entre o valor lançado e o comprovado fl. 243 do DOC 50, o mesmo ocorrendo em relação ao segundo valor conforme fl 297 do Doc. 50. Assim não houve nem a comprovação e nem a violação do principio da verdade material. Concluindo o Termo de Constatação n° 10 — Nego provimento aos recursos de oficio e voluntário. O termo de verificação n° 11 já foi objeto de decisão. 10) TERMO DE CONSTATAÇÃO N° 12 — FL. - Só RECURSO DE OFÍCIO. Trata de glosa de despesas com Juros/ Comissões/ 10F, conta 321.203- 3 e Diversos conta 321.208-4, por falta de comprovação dos lançamentos contábeis com documentos que lhes deram origem. A empresa na impugnação junta a documentação. O fiscal que realizou a diligência entendeu comprovadas as despesas, DOC. 51. Com base na diligência e na documentação acostada aos autos a DRJ afastou a tributação. Tendo sido matéria de prova e tendo sido devidamente conferida é de se negar provimento pois o motivo da glosa não persistiu após a análise pela Turma de Instância. Concluindo o Termo de Constatação 12, nego provimento ao recurso de oficio. 26 •J'A..44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n It > QUINTA CÂMARA Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 11) TERMO DE CONSTATAÇÃO 13 FL. 504- Só RECURSO DE OFÍCIO. Trata-se de glosa de despesa com provisão para devedores duvidosos, anos de 1992 e 1993, por entender a fiscalização que os títulos de créditos com empresas do mesmo grupo não poderiam integrar o montante para cálculo da referida provisão. A DRJ afastou a glosa em virtude de inexistir legislação vedando a Inclusão dos referidos títulos no montante base de cálculo da PDD, bem como na interpretação dada pelo PN 74/1975. De fato não havia previsão para o expurgo de créditos com pessoas ligadas do montante base de cálculo da PDD, logo indevida a glosa. Concluindo o Termo de Constatação 13- nego provimento ao recurso de ofício. 12)TERMO DE CONSTATAÇÃO N°14 FL. 509 - Só RECURSO DE OFÍCIO. Trata a exigência de glosa de despesa com tributos e contribuições lançados no ano de 1992, o que não era possível por se tratar de valores questionados na justiça. A fiscalização disse que tal atitude fere o artigo 7° da Lei 8.541/92, e omissão de variação monetária sobre depósitos judiciais. A DRJ afastou a glosa das despesas com tributos e contribuições discutidos judicialmente porque a Lei 8.541 de 23 de dezembro de 1992, cujo artigo 7° teria sido contrariado segundo a fiscalização, só entrou em vigor em 1° de Janeiro de 1993. Não há reparos a fazer na decisão da DRJ até o ano de 1992, os tributos e contribuições, ainda que discutidos judicialmente devia seguir o previsto no artigo 177 da Lei n° 6.404/76 que previa o regime de competência e não de caixa. Quanto às variações monetárias de depósitos judiciais, entendeu a DRJ que a disponibilidade econômica ou jurídica da renda somente ocorreria do trânsito em 27 . • , • MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘..434,-tf4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 julgado da ação judicial, se favorável ao contribuinte ou na data em que fosse autorizado pelo juiz o levantamento do depósito. Embora não me alie à corrente que pensa da forma contida no acórdão recorrido, entendo que para sustentar o lançamento necessário seria a fiscalização comprovar a existência de contra-partida no passivo das despesas com tributos e contribuições discutidos judicialmente e que tal contra-partida não tivesse sido corrigida. Na presente lide a fiscalização simplesmente entendeu que houve omissão de variação monetária pela não correção dos depósitos judiciais, sem justificar o lançamento pela não correção da referida contra-partida. Sabemos que a finalidade da correção monetária era exatamente trazer para o momento presente (do balanço), os valores contidos no balanço anterior e aqueles lançamentos sujeitos a correção efetuados durante o ano. A correção monetária nunca foi receita, somente seu resultado poderia o ser, mesmo assim com a possibilidade de diferimento quando quando o resultado fosse credor, gerando o denominado lucro inflacionário. Concluindo o Termo de Costatação n° 14 — nego provimento ao recurso de oficio, pelas conclusões. 13) TERMO DE CONSTATAÇÃO N°15, FL. 369. De acordo com o referido termo, trata-se da correção monetária dos bens que deixaram de ser lançados no permanete, foram lançados como despesas e glosadas no termo de constatação 8. A DRJ mesmo reconhecendo tratar-se de correção monetária dos valores dos bens lançados como despesa e glosadas pelo termo de constatação n° 5 e não n° 8 como constou do TC 15, mesmo reconhecendo que tal fato induziu o impugnate em erro, julga parcialmente procedente a impugnação, por decorrência ajusta ao decidido sobre o Termo de Constatação 05, mantendo o valor de correção monetária relativa ao valor de corretagem de Câmbio — Cr$ 107.255,13. 2 8 • 44 NL MINISTÉRIO DA FAZENDA z PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 É realmente estranho que a DRJ mesmo reconhecendo o cerceamento do direito de defesa mantenha em parte a autuação. Ainda que pela lógica se a glosa da despesa na aquisição do bem fora mantida e portanto sua correção também deveria seguir o mesmo caminho é a primeira vez que deparo com situação como essa. Como neguei provimento ao recurso de oficio e dei provimento ao recurso voluntário em relação ao item 05, é de se afastar também a omissão de correção do bem feita, segundo a decisão recorrida no TC 15. O caminho mais correto seria ter anulado esse item do lançamento por cerceamento do direito de defesa. Concluindo o Termo de Constatação n° 15 — Nego provimento ao recurso de ofício e dou provimento ao recurso voluntário. 14) TERMO DE CONSTATAÇÃO N° 16 — FL. 573 Trata de glosas de despesas a saber a) DOAÇÕES — Dizem os autuantes que retiveram para exame uma carta de circulação interna do Grupo Brasinca onde textualmente o Conselho Curador da Fundação Brasinca determinava o valor da doação a ser feita pela empresa, fato este que descaracteriza o ato de doar. Descreve os conceitos de doação contidos no antigo Código Civil Brasileiro para mostrar que a doação não pode ter atitude ativa do donatário no contrato. b) Pagamentos a titulo assistencial e de instrução — por falta de documentação comprobatória. Em sua impugnação a empresa enfrenta a questão dizendo que a Fundação Brasinca é uma entidade sem fins lucrativos, com os objetivos assistencial e educativo, aos funcionários, familiares e pessoas da comunidade da região do ABC, com assistência médica, cursos profissionalizantes, programas culturais, atividades esportivas e de lazer, até o fornecimento de alimentos vertuários e artigos escolares a preços subsidiados. 29 , . , • • 2..ftt,:. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4-4,C, , QUINTA CÂMARA Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 Que a Fundação foi criada de acordo com a lei 6.015 e Código Civil Brasileiro e declarada de utilidade pública federal pelo Decreto 92.343 de 28 de janeiro de 1986. Diz que em 07/12/81 foi realizada assembléia geral extraordinária para aprovar a proposta de contribuição mensal à Fundação Brasinca e, consequentemente, incluir no Estatuto Social da requerente mais essa competência pra o seu conselho de administração. Transcreve o artigo 21 do Estatuto Social, que fala das competências do Conselho de Administração e na letra "g", diz o seguinte: "Votar, anualmente, o valor mensal, a ser entregue à Fundação Brasinca, em percentual sobre o faturamento líquido, entre o mínimo de 0,05% e máximo de 2%." Ressaltou que a Fundação tem como instituidor a mesma pessoa física controladora da Brasinca, ora impugnante. Diz que a doação tem respaldo no artigo 154 § 4° da Lei 6.404/76, que prevê poder o Conselho de Administração ou a Diretoria autorizar a prática de atos gratuitos razoáveis em benefício dos empregados ou da cominidade que participe a empresa, tendo em vista suas responsabilidades sociais." Diz que também tal doação está prevista no artigo 130 do RIR/80 e a dedução no artigo 242 do mesmo Regulamento e o valor máximo de 5% do lucro operacional previsto no artigo 243. Em relação à glosa de despesa relativa a "pagamentos a titulo assistencial e de instrução — por falta de documentação comprobatória", não houve impugnação. A DRJ manteve o lançamento ancorada nas mesmas razões que levaram a fiscalização a glosar a despesa, ou seja de que não fora ato de mera liberalidade por ter o donatário fixado o valor da doação. Em seu recurso diz que a decisão do Conselho Curador da Fundação Brasinca não foi no sentido de impor o valor da doação a ser feita e sim de levar ao conhecimento de suas mantenedoras qual q despesa incorrida no período, para que fosse ela rateada entre elas. Esse procedimento foi tomado por ter sido decidido que 30 • • s., : E: 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA Z1; 9.2'. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4.0-1, • QUINTA CÂMARA SzA Processo n°. : 13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 assim fosse, pela recorrente e demais empresas do grupo econômico do qual participava, por ocasião da constituição da referida Fundação. Cita o artigo 114 do CCB, para dize que o lançamento foi realizado com base em mera presunção e na interpretação canhestra de documento da recorrente. Analsando os autos sequer encontrei a tal carta que conteria o valor a cer doado, menciodada pela fiscalização e que deu azo à glosa. Ainda que haja previsão de um intervalo de percentual do faturamento liquido das manentedoras entre 0,05% a 2%, ainda que houvesse a tal carta a pergunta que se faz é a seguinte: teriam tais documentos força executória para que a fundação pudesse exigir em juizo o pagamento? Entendo que não e, como tal não poderia a fiscalização glosar a referida despesa o que s6 seria o caso se ultrapassasse o valor estipulado no artigo 243 do RIR/80. A fiscalização não provou a desobediência por parte da autada, de sequer um dos incisos do artigo 242 do RI/80 que regulou a questão das contribuições e doações. Concluindo Termo de Constação n° 16 — dou provimento ao recurso na parte demandada ou seja DOAÇÕES, ficando mantida a parte relativa a Pagamentos a titulo assistencial e de instrução — por falta de documentação comprobatória, por não ter sido demandada. MULTA E JUROS A empresa argumenta que os juros cobrados com base na TAXA SELIC, são remunerat6rios e não compensatórios e portanto não poderia ser exigidos. Diz que a lei não previu o percentual de juros que deve ser limitado a 1% fixado no § 1° do artigo 161 do CTN. Os juros de mora lançados no auto de infração também são devidos pois, correspondem àqueles previstos na legislação de regência. Senão vejamos: 31 • • • ..4- k 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA n^P ";r" .' . 9r1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES wr J.",:k QUINTA CÂMARA Processo n°. :13805.010354/96-38 Acórdão n°. :105-15.454 O artigo 161 do Código Tributário Nacional prevê: "Art. 161 - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1° - Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados á taxa de 1% (um por cento) ao mês." (grifei) No caso em tela, os juros moratórias foram lançados com base no disposto na legislação contida na legislação descrita na página 45, por outro lado a taxa SELICA foi prevista pelo artigo 13 da Lei n° 9.065/95 e artigo 61, parágrafo 3° da Lei n° 9.430/96. Cabe lembrar que pela primeira vez depois da instiuição da SELIC, a relação fisco contribuinte se mostrou equânime pois tanto nos recebimentos como nos pagamentos, compensações, restiuições, objeto da relação há a incidência da mesma taxa de juros. MULTA A recorrente pede que sejam as multa reduzidas a 75% e 150% aplican do-se a retroativide benigna, e que mesmo assim tais percentuais seriam confiscatórios. De fato o artigo 44 da Lei 9.430/96 previu percentuais menores, porém o pleito já fora atendido pela decisão recorrida. Quanto à alegação de confisco lembro que a Constituição federal proibe a instituição de tributo com efeito confiscatorio, bem como o artigo 3° do CTN ao definir tributo exclui o conceito de sanção, assim não há previsão de patamar a partir do qual uma multa seria confiscatória. RESUMO DO VOTO — VALORESTTITULOS/ PROVIDOS — POR TERMO DE CONSTATAÇÃO: Termos de constatação n°s 01 e 11: Dar provimento ao recurso fvoluntário. 32 • • • •..4 41/2 . MINISTÉRIO DA FAZENDA : k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 Termo de Constatação n° 02: Negar provimento aos recursos de oficio e voluntário. Termos de Constatações 03 e 04 — Negar provimento ao recurso de ofício. Termo de Constatação n° 05 — negar provimento ao recurso de ofício e, dar provimento ao recurso voluntário. Termo de Constatação 06, negar provimento ao recurso de oficio e, dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a glosa de despesa no valor de Cr$ 22.330,00. Termo de constatação n° 7, negar provimento ao recurso de oficio e, dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a glosa no valor de Cr$ 1.162.649,61. Termo de Constatação n° 8, negar provimento ao recurso de oficio e também ao recurso voluntário. Termo de Constatação n° 9, dar provimento ao recurso voluntário. Termo de Constatação n° 12, negar provimento ao recurso de ofício. Termo de Constatação n° 13— negar provimento ao recurso de oficio. Termo de Costatação n° 14 — negar provimento ao recurso de oficio, pelas conclusões. Termo de Constatação n° 15 — Negar provimento ao recurso de ofício e dar provimento ao recurso voluntário. Termo de Constação n° 16 — dar provimento ao recurso na parte demandada ou seja DOAÇÕES, ficando mantida a parte relativa a Pagamentos a titulo assistencial e de instrução — por falta de documentação comprobatória, por não ter sido demandada. TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES DECORRENTES CSLL, COFINS e FINSOCIAL — aplica-se a decisão dada ao IRPJ por decorrência. 33 •• • MINISTÉRIO DA FAZENDA t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •-f • QUINTA CÂMARA v:• Processo n°. :13805.010354/96-36 Acórdão n°. :105-15.454 IRRF — Tributação afastada pela DRJ visto que fora exigida com base no artigo 35 da Lei 7.713/88, conforme folha de continuação do auto de infração folha 18. PIS — Afasto totalmente pois a autuação foi realizada com base no faturamento do próprio mês. De acordo com a jurisprudência deste Conselho e da CSRF, a autuação deveria ser feita com base no faturamento do sexto mês anterior para os fatos geradores ocorridos até o mês de fevereiro de 1996, conforme interpretação do artigo 3° da Lei Complementar n°07 de 1970. Sala de Sessões - DF, em 14 de dezembro de 2.005. JO ALVE 34 Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012000.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012200.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012400.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013000.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013400.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013600.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013800.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014000.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13819.003122/99-16
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO A inconstitucionalidade reconhecida em sede de Recurso extraordinário não gera efeitos erga omnes, sem que haja Resoluções do Senado Federal suspendendo a aplicação do ato legal inquinado (art. 52, inciso X da Constituição Federal). Tampouco a Medida Provisória nº 1.110/95 (atual Lei nº 10.522/2002) autoriza a interpretação de que cabe a revisão do crédito tributários definitivamente constituído e extintos pelo pagamento. DECADÊNCIA. O direito de pelitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I do Código Tributário Naciaonal) NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA.
Numero da decisão: 302-35840
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto da Conselheira relatora. Vencidos os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior e Simone Cristina Bissoto. O Conselheiro Paulo Roberto Cuco Antunes votou pela conclusão. A Conselheira Simone Cristina Bissoto fará declaração de voto.
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO

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RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO A inconstitucionalidade reconhecida em sede de Recurso Extraordinário não gera efeitos erga antnes, sem que haja Resolução do Senado Federal suspendendo a aplicação do ato legal inquinado (art. 52, • inciso X, da Constituição Federal). Tampouco a Medida Provisória n° 1.110/95 (atual Lei n° 10.522/2002) autoriza a interpretação de que cabe a revisão de créditos tributários definitivamente constituídos e extintos pelo pagamento. DECADÊNCIA O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário (ait. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior e Simone Cristina Bissoto. O Conselheiro Paulo Roberto Cuco Antunes votou pela conclusão. A Conselheira Simone Cristina Bissoto fará declaração de voto. Brasília-DF, em 06 de novembro de 2003 SUE PRADO MEGDA Presidente bÃQ- 4øe /MARIA HELENA COTTO Relatora . 1 5 ABR 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO, LUIS ANTONIO FLORA e WALBER JOSÉ DA SILVA. tmc MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.661 ACÓRDÃO N° : 302-35.840 RECORRENTE : DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS FONTELENSE LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATOR(A) : MARIA HELENA COTTA CARDOZO RELATÓRIO A empresa acima identificada recorre a este Conselho de Contribuintes, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento • em Campinas/SP. DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO A interessada apresentou, em 21/12/99, o Pedido de Restituição de fls. 01, acompanhado dos documentos de fls. 02 a 27, referente ao Finsocial excedente à aliquota de 0,5%, recolhido de fevereiro de 1990 a março de 1992, com base na Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95. DA DECISÃO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL Em 20/03/2000, a Delegacia da Receita Federal em São Bernardo do Campo/SP, por meio da Decisão n° 15/2000, de fls. 48/49, concluiu pela decadência do direito da contribuinte à restituição, com base no Ato Declaratório SRF n° 96/99, da Secretaria da Receita Federal. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificada da Decisão da DRF em 02/05/2000 (fls. 51), a interessada apresentou, em 23/05/2000, tempestivamente, a Manifestação de Inconformidade de fls. 52 a 62, contendo os argumentos que leio em sessão, para o mais completo esclarecimento de meus pares. DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Em 19/06/2001, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP proferiu a Decisão DRJ/CPS n° 868 (fls. 64 a 72), assim ementada: "RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, em virtude de posterior declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, no controle difuso, extingue-se após o rk 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.661 ACÓRDÃO N° : 302-35.840 transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Consoante as novéis Carta Política e Lei da Seguridade Social, o direito de a contribuinte pleitear a restituição do Fundo de Investimento Social — Finsocial segue o disposto para os demais tributos e contribuições. CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA O crédito tributário é extinto pelo pagamento, não influenciando, na contagem do prazo para pleitear a repetição de indébito, o fato de ter sido sob condição resolutória. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. • SOLICITAÇÃO INDEFERIDA" DO RECURSO AO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Cientificada da decisão em 24/07/2001 (fls. 74), a interessada apresentou, em 14/08/2001, tempestivamente, o recurso de fls. 75 a 90, reprisando as razões contidas na Manifestação de Inconformidade, e agregando jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais, dos Conselhos de Contribuintes e do Poder Judiciário, e doutrina de Alberto Xavier. Ao final, a interessada requer a reforma da decisão de primeira instância. Às fls. 93 consta a remessa dos autos ao Segundo Conselho de Contribuintes. Já as fls. 99 contém despacho enviando o processo ao Terceiro Conselho de Contribuintes. 111 O processo foi distribuído a esta Conselheira, numerado até as fls. 100 (última), que trata do trâmite dos autos, no âmbito deste Colegiado. É o relatório. ?ft 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.661 ACÓRDÃO N° : 302-35.840 VOTO O recurso é tempestivo, portanto merece ser conhecido. Trata o presente processo, de pedido de restituição/compensação de valores recolhidos a título de Finsocial, excedentes à alíquota de 0,5%. A compensação pleiteada tem como fundamento decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário • 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no Diário da Justiça de 02/04/93, sem que a interessada figure como parte. Naquela decisão, o Excelso Pretório reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 9° da Lei n° 7.689/88, 7° da Lei n° 7.787/89, 1° da Lei n°7.894/89, e 1° da Lei n°8.147/90, preservando, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços (mistas), a cobrança do Finsocial nos termos vigentes à época da promulgação da Constituição de 1988. Antes de mais nada, releva notar que a decisão de primeira instância apenas declarou a decadência do direito pleiteado, sem adentrar na matéria referente ao direito material da contribuinte, o que conduz à reflexão sobre os limites de atuação do julgador de segunda instância. Embora normalmente a matéria relativa a prescrição/decadência seja examinada em sede de preliminar, na verdade tal tema constitui mérito, conforme se • depreende da análise de art. 269 do CPC — Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal: "Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito: IV — quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição." (grifei) Não obstante, a doutrina reconhece que se trata de sentença de mérito atípica, posto que, embora se considere julgado o mérito, a lide contida no processo, assim entendida como o direito material que se discute nos autos, muitas ftyk vezes sequer é mencionada.' Mesmo assim, se a segunda instância afasta a hipótese I Wambier, Luiz Rodrigues e outros. Curso Avançado de Processo Civil. V ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 604. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.661 ACÓRDÃO N° : 302-35.840 de decadência/prescrição, o mérito pode ser desde já conhecido pelo tribunal, ainda que não julgado em primeira instância, justamente por força do citado artigo. Por outro lado, o art. 515 do CPC, com a nova redação conferida pela Lei n° 10.352/2001, assim estabelece: "Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 3°. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (artigo 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa • versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento." Assim, no caso em apreço, ainda que se considerasse decadência/prescrição como preliminares, o que se admite apenas para argumentar, o dispositivo legal acima transcrito permite a este Colegiado julgar desde logo a lide, uma vez que se trata de questão exclusivamente de direito, em condições de imediato julgamento. Nesse sentido é conveniente trazer à colação ementa de recentissmo julgado do Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL — PRESCRIÇÃO — SENTENÇA — EXTINÇÃO DO PROCESSO — INSTRUÇÃO CONSUMADA — APELAÇÃO — AFASTAMENTO DA PRESCRIÇÃO — RESTANTES QUESTÕES DE MÉRITO — EXAME PELO TRIBUNAL AD • QUEM— CPC, ART. 515, § 1°. - O § 1° do Art. 515 é suficientemente claro, ao dizer que devem ser apreciadas pelo tribunal de segundo grau todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. - Se o Tribunal ad quem afasta a prescrição, deve prosseguir no julgamento da causa." (Recurso Especial n° 274.736-DF, julgado em 1°/08/2003) Destarte, passo ao exame da lide, uma vez que tais considerações são pré-requisitos para a compreensão do posicionamento desta Conselheira em face do instituto da decadência. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.661 ACÓRDÃO N° : 302-35.840 A situação configurada retrata, sem dúvida, o controle de constitucionalidade pela via de exceção, também conhecido por controle difuso, incidental ou em concreto, cujos efeitos só atingiriam as partes em litígio, sem a aplicação da retroatividade (eficácia ex nunc). A questão aqui proposta traz à tona o comportamento do Poder Executivo frente à questão da inconstitucionalidade, em geral, e a análise do alcance dos efeitos do precedente judicial argüido. Nesse passo, é conveniente que se relembre o comando constitucional regulador da matéria, contido no art. 52, inciso X, da Constituição Federal: • "Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;" Não obstante, a Lei n° 9.430/96, em seu artigo 77, estabeleceu: "Art. 77. Fica o Poder Executivo autorizado a disciplinar hipóteses -cm que a administração tributária federal, relativamente aos créditos tributários baseados em dispositivo declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, possa: I - abster-se de constituí-los; • II - retificar o seu valor ou declará-los extintos, de oficio, quando houverem sido constituídos anteriormente, ainda que inscritos em dívida ativa; III - formular desistência de ações de execução fiscal já ajuizadas, bem como deixar de interpor recursos de decisões judiciais." Como se vê, o comando legal transcrito só prevê hipóteses em que o crédito tributário ainda não foi constituído (inciso I) ou, se o foi, ele ainda não se encontra extinto (incisos II e IH). Claro está que o objetivo do dispositivo legal transcrito não é a desobediência ao mandamento constitucional (art. 52, inciso X), mas sim a promoção da economia processual, evitando-se os gastos com lançamentos, cobranças, ações e recursos, no caso de exigências baseadas em atos que o próprio rk. STF vem considerando inconstitucionais. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.661 ACÓRDÃO N° : 302-35.840 Não se trata, portanto, da concessão de licença ao Poder Executivo para afastar a aplicação da lei, de forma ampla e irrestrita, mas sim de autorização para que sejam evitados procedimentos de iniciativa da administração tributária, que levariam ao desperdício dos já escassos recursos humanos e materiais. Neste mesmo diapasão, a Lei n° 10.522/2002 (originária Medida Provisória n° 1.110/95, reeditada sob o n°2.176-79/2001), após o julgado do STF sobre o Finsocial, estabeleceu, verbis: "Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: iii • - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei n° 7.689, de 1988, na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis n' 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n°2.397, de 21 de dezembro de 1987;" Como se vê, as ações deferidas à autoridade administrativa estão restritas a evitar-se a constituição do crédito tributário, porém não autorizam a sua restituição ou compensação. Aliás, tal posicionamento guarda total sintonia com o objetivo de economia processual, evitando-se os custos de prosseguimento de um processo em que se discute a constituição de crédito tributário que o próprio STF não mais considera exigível. O dispositivo legal aqui tratado não prevê, de forma alguma, o afastamento amplo e irrestrito do ato legal inquinado, pois que tal atitude ofenderia frontalmente o art. 52, inciso X, da Constituição Federal. No caso em questão, em se tratando de pedido de compensação, pressupõe-se a existência de crédito tributário definitivamente constituído na esfera administrativa, tendo sido inclusive extinto pelo pagamento (art. 156, inciso I, do CTN), razão pela qual não pode este Conselho de Contribuintes atender ao pleito, posto que tal procedimento seria exorbitar da competência que lhe foi atribuída por toda a legislação citada. Corroborando este entendimento, cita-se o Parecer PGFN/CRJ n° 3.401/2002, aprovado pelo Sr. Ministro da Fazenda, do qual extraem-se alguns trechos, de fato elucidativos: 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.661 ACÓRDÃO N° : 302-35.840 "31. Por essa razão, o direito brasileiro adotou a solução que determina competir privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. 32. Só após a suspensão da execução pelo Senado, a lei perde sua eficácia em relação a todos, isto é, erga omnes, não podendo mais ser aplicada. Enquanto não suspensa pelo Senado, a decisão do Supremo Tribunal Federal não constitui precedente obrigatório, já que, embora sujeita a revisão por aquele Tribunal, podem os juizes e tribunais julgar de forma diferente da propugnada, e até mesmo o Supremo pode modificar o seu modo de decidir, considerando como constitucional aquilo que já havia decidido como inconstitucional. 33. Por oportuno, antes de abordar a questão atinente ao termo inicial do prazo de decadência, cabe registrar que o Senado não conferiu eficácia erga omnes à decisão do Supremo, proferida no RE 150.764/PE, que declarou a inconstitucionalidade de artigos de leis dispondo sobre a Contribuição para o FINSOCIAL. 34. Em seu parecer, o relator, Senador Amir Lando, justificou a posição contrária à suspensão dos dispositivos invalidados, afirmando que: "É incontestável, pois, que a suspensão da eficácia desses artigos de leis pelo Senado Federal, operando erga omnes, trará profunda repercussão na vida econômica do País, notadamente em momento de acentuada crise do Tesouro Nacional e de O conjugação de esforços no sentido da recuperação da economia nacional. Ademais, a decisão declaratória de inconstitucionalidade do STF, no presente caso, embora configurada em maioria absoluta nos precisos termos do art. 97 da Lei Maior, ocorreu pelo voto de seis de seus membros contra cinco, demonstrando, com isso, que o entendimento sobre a questão não épacifico". 39. A declaração de inconstitucionalidade proferida em sede de recurso extraordinário, portanto em controle difuso, enquanto não suspensa a execução da lei pelo Senado Federal, não irradia efeitos erga omnes nem faz coisa julgada, senão entre partes do processo no qual foi proclamada. 40. Terceiro, eventualmente prejudicado, ainda que venha demandar em juizo, caso ainda não tenha operado a prescrição, para rk e MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.661 ACÓRDÃO N° : 302-35.840 reaver o que lhe teria sido cobrado por força da lei julgada inconstitucional, por certo não logrará êxito, em razão da intangibilidade das situações jurídicas concretas, as quais não poderão ser alcançadas pelos efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF em sede de Recurso Extraordinário. 42. Assim, de um lado, ninguém mais poderá invocar a norma fulminada para sustentar pretensão individual, mas a decisão do STF que fulminou a norma também não poderá ser invocada para, automática e imediatamente, desfazer situações jurídicas concretas e • atingir direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade (JOSÉ FRANCISCO LOPES DE MIRANDA LEÃO, in Sentença Deelaratória: Eficácia quanto a terceiros e eficiência da justiça, São Paulo: Ed. Malheiros, 1999, p. 57). IV CONCLUSÃO c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;" • (grifei) Ressalte-se que referido Parecer foi publicado em Diário Oficial da União, acompanhado de despacho do Sr. Ministro da Fazenda, esclarecendo o seu conteúdo, a saber: "1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente aj 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.661 ACÓRDÃO N° : 302-35.840 alcançam a situação de créditos tributários que ainda não estivessem extintos pelo pagamento." (grifei) A conclusão do parecer retro não poderia ser outra, partindo-se do pressuposto de que o ordenamento jurídico não comporta contradições. Assim, se o precedente do Supremo Tribunal Federal não operou efeitos erga omnes, e o próprio Senado Federal optou por não desfazer os atos jurídicos perfeitos e acabados, não há como conferir-se ao art. 18 da Lei n° 10.522/2002 (Medida Provisória n° 1.110/95, reeditada sob o n° 2.176-79/2002) interpretação diversa daquela extraída da sua simples leitura, para vislumbrar-se naquele dispositivo autorização para a efetivação de restituição/compensação administrativas. • Relativamente a essa questão, convém trazer a exame a tese corrente de que, declarada a inconstitucionalidade no controle difuso, na ausência de manifestação por parte do Senado Federal, essa seria suprida pela iniciativa do Poder Executivo de reconhecer a inconstitucionalidade, por meio de edição de Medida Provisória ou Projeto de Lei. No caso em apreço, tal iniciativa estaria representada pela Medida Provisória n° 1.110/95, que autorizaria a restituição/compensação administrativas. Não obstante, em se tratando do Finsocial, a tese em comento não pode ser aplicada, posto que não se trata de ausência de manifestação por parte do Senado Federal. Ao contrário, houve uma manifestação clara por parte daquela Casa Legislativa, no sentido de que não seria conveniente a edição de uma Resolução proclamando os efeitos erga omnes do precedente do STF, posto que tal providência traria repercussões na vida econômica do País (vide itens 33 e 34 do Parecer PGFN acima transcrito). • Destarte, a Medida Provisória n° 1.110/95 não pode ser entendida como "suprindo" a "ausência" de manifestação do Senado, mas sim como uma iniciativa do Poder Executivo para amoldar-se à declaração de inconstitucionalidade, nos exatos limites estabelecidos pelo Legislativo, ou seja, com efeitos apenas em relação aos créditos tributários não definitivamente constituídos. De fato, é o que se depreende da simples leitura do art. 18 da Lei n° 10.522/2002 (Medida Provisória n° 1.110/95, reeditada sob o n° 2.176-79/2002), referindo-se claramente a providências, por parte do Poder Executivo, no sentido de dispensar a constituição de créditos tributários, a inscrição em Dívida Ativa da União, o ajuizamento de ações de execução fiscal, bem como o cancelamento de lançamentos e inscrições já efetuados. Aliás, a intenção de efetivação de restituição/compensação por parte do Executivo não é extraída sequer da Exposição de Motivos n° 323/MF, de 30/08/95, que acompanhou a Medida Provisória n° 1.110/95 e explicita, logo no primeiro item: ()E& lo _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.661 ACÓRDÃO N° : 302-35.840 "...Cuida, também, o projeto, no art. 17, do cancelamento de débitos de pequeno valor ou cuja cobrança tenha sido considerada inconstitucional por reiteradas manifestações do Poder Judiciário, inclusive decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, em suas respectivas áreas de competência. 8. No art. 17 são determinados a dispensa de constituição de créditos, da inscrição em Divida Ativa, da execução fiscal, bem assim o cancelamento, dos débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional em reiteradas manifestações do 111 Poder Judiciário, inclusive decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça. Encontram-se nessa situação os seguintes casos: c) a contribuição para o Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas comerciais e mistas, com fulcro no art. 9° da Lei n° 7.689/89, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme Leis n°8 7.787/88, 7.894/89 e 8.147/90;" (grifei) Conclui-se, portanto, que em momento algum foi intenção do Poder Executivo desrespeitar a manifestação do Senado Federal relativamente à desconstituição de atos jurídicos perfeitos e acabados, tanto assim que a própria Exposição de Motivos, acima transcrita, sequer menciona a restituição ou compensação do Finsocial. •Quanto a esse aspecto, convém trazer a exame outra tese corrente, desta feita referente a parágrafo inserido no art. 18 da Lei n° 10.522/2002, já transcrito neste voto: "§ 3a O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga." A tese de que se trata consiste na interpretação de que, se o parágrafo proíbe a restituição de oficio, a contrario sensu, estaria a permitir a restituição a pedido administrativa. Nesse passo, convém mais uma vez operar-se a interpretação sistemática de todo o conjunto do ordenamento jurídico, integrando-se inclusive os princípios de Direito Administrativo. Quk 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.661 ACÓRDÃO N° : 302-35.840 Em primeiro lugar, ressalte-se que o parágrafo em comento está inserido em um artigo que só trata de tarefas cometidas ao administrador público, e não ao contribuinte. Em outras palavras, é aos administradores públicos da Secretaria da Receita Federal e da Procuradoria da Fazenda Nacional que foram conferidas as tarefas relacionadas ao Finsocial, elencadas no caput do artigo, quais sejam: dispensar a constituição de créditos, deixar de inscrever tais créditos em Divida Ativa da União, deixar de ajuizar ações de execução fiscal e cancelar lançamentos e inscrições na Dívida Ativa da União. Assim, o § 1° do art. 18, que não é um dispositivo isolado, mas sim encontra-se visceralmente ligado ao caput, só pode tratar de tarefa afeta ao administrador público, daí a especificação do termo ex officio. Destarte, não se pode dele extrair conclusão "lógica" de que em suas entrelinhas estaria contido algum cometimento dirigido ao contribuinte. Corroborando esse entendimento, cabe aqui trazer a doutrina de Hely Lopes Meirelles, no sentido de que o princípio da legalidade comporta nuances, se dirigido ao particular, ou ao administrador público: "Enquanto na administração particular é licito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa 'pode fazer assim'; para o administrador público significa 'deve fazer assim.' 2 No mesmo sentido, Eros Roberto Grau: "Afirmar-se simplesmente que, sob o regime de Direito Público, a Administração está sujeita ao princípio da legalidade, nada significa, eis que o mesmo principio permeia toda a atuação dos agentes privados, em regime de Direito Privado. Pois não é justamente a consideração dos diversos conteúdos que as doutrinas do comprometimento positivo (positive Bindung) e do comprometimento negativo (negative Bindung) atribuem ao principio que ordinariamente leva a, com singeleza didática, apontarmos a distinção entre os universos do Direito Público e do Direito Privado'? — no primeiro se pode fazer o que a lei permite; no segundo, o que a lei não proíbe. Se pretendermos, portanto, relacionar o principio da legalidade ao regime de Direito Público, forçoso seria referirmo-lo, rigorosamente, como principio da legalidade sob conteúdo de comprometimento positivo."3r( 2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25' ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 82. 'GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 140/141. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.661 ACÓRDÃO N° : 302-35.840 Assim, não é correta a interpretação de que a proibição da restituição de oficio autorizaria, "pela lógica", a restituição a pedido, posto que para tal o administrador público teria de estar expressamente autorizado. Ressalte-se que a interpretação esposada no presente voto harmoniza-se com a posição do Senado Federal. Aliás, se aquela Casa se manifestou contrária à retroatividade dos efeitos do julgado do STF, não poderia uma lei que, obviamente, submeteu-se a um processo legislativo, contrariar posicionamento do próprio Legislativo. Ainda a respeito da pretendida concessão de efeitos erga omnes a um Recurso Extraordinário (controle difuso de constitucionalidade), é conveniente a reflexão sobre a sistemática de repetição de indébito no âmbito do Poder Judiciário, • disciplinada pelo art. 100 da Constituição Federal: "Art. 100. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim." Ora, se o próprio contribuinte que é parte no Recurso Extraordinário — ou em qualquer outra ação judicial que tenha sentença favorável — tem de se submeter aos trâmites orçamentários estabelecidos no dispositivo constitucional transcrito, não seria cabível que um outro contribuinte, que sequer figurou em uma ação vitoriosa, receba a restituição "na boca do caixa" do Tesouro Nacional, sem subordinar-se à ordem dos precatórios e sem que seu crédito esteja previsto no orçamento. • Ainda que não bastassem todos estes argumentos, a questão também merece ser analisada do ponto de vista da repercussão econômica do tributo. Nesse passo, o primeiro ponto que vem à tona, é o fato de que, até o advento do precedente do STF - Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no Diário da Justiça de 02/04/93 — as empresas não poderiam adivinhar que a cobrança do Finsocial seria considerada inconstitucional, nos termos em que foi declarada pelo Excelso Pretório. Portanto, é natural que tenham dado àquela exação o tratamento contábil normal, assim entendido aquele dispensado aos demais tributos e ônus que incidem sobre o faturamento. Assim, é normal que, até a declaração de inconstitucionalidade, o Finsocial tenha sido apropriado como custo e, conseqüentemente, repassado ao consumidor final da mercadoria/serviço. Embora as hipóteses de repasse do ônus financeiro dos impostos estejam previstas em lei, e se refiram basicamente àqueles incidentes sobre a uk 13 I - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.661 ACÓRDÃO N° : 302-35.840 produção e a circulação de mercadorias (IPI e ICMS), na prática qualquer tributo pode ser repassado para terceiro, como se depreende do Parecer CST DAA n° 1.965, de 18/07/80, exarado pela Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, da Secretaria da Receita Federal, que trata do Imposto de Importação: "4. ... Não há dispositivo de lei que discrimine, conceitue ou simplesmente trate, de forma expressa, dos chamados tributos indiretos. A decisão do Supremo Tribunal Federal ao Recurso Extraordinário n° 45.977 (ES), que instruiu a Súmula n° 546 desse Excelso Colegiado, conclui verbis: `... Financistas e juristas ainda não assentaram um standard seguro • para distinguir impostos diretos e indiretos, de sorte que a transferência do ônus, às vezes, é matéria de fato, apreciável em caso concreto.' 5. Portanto, não há que se perquirir, in casii, sobre a classificação do tributo, a qual apresenta diversos critérios e teorias, mas sim, se o referido tributo pode ser transferido a terceiro que, nesse caso, assumirá o respectivo encargo financeiro. 6. O Imposto de Importação, por sua natureza, pode comportar transferência do respectivo encargo, dependendo da finalidade a que se destina a mercadoria importada. Nos produtos destinados à comercialização posterior, ou materiais que se destinem a ser consumidos no processo de industrialização, para a obtenção de outro produto final, como matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, o imposto pago constitui-se em custo, que será agregado ao preço da mercadoria importada ou do produto • finalmente obtido. Dai ocorre, com a venda da mercadoria ou produto, a transferência do respectivo encargo financeiro, vez que sobre o custo é adicionada a margem de lucro conveniente e obtido o preço final do bem. Poderá, entretanto, o interessado comprovar que, embora incorporado ao custo da mercadoria ou produto, o valor do imposto pago indevidamente não foi transferido a terceiro, por ter mantido o mesmo preço de venda que praticava anteriormente." A idéia contida no parecer retro é compartilhada por C. M. Giuliani Fonrouge, conforme se transcreve: "Os autores antigos, findando-se nas teorias fisiocráticas, baseavam a distinção na possibilidade de translação do gravame, considerando direto o suportado definitivamente pelo contribuinte de jure e indireto o que se translada sobre outra pessoa; porém os estudos rgmodernos puseram de manifesto o quão incertas são tais regras de 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.661 ACÓRDÃO N° : 302-35.840 incidência e como alguns impostos (por exemplo, o imposto sobre as rendas de sociedades anônimas), antes considerados como intransferíveis, acabam repercutindo em terceiros." 4 Sobre a matéria, a própria página da Secretaria da Receita Federal na Interne: exibe estudos acerca da carga tributária incidente sobre o consumo, que demonstram a repercussão econômica de que se trata: "Para se determinar a carga fiscal sobre o consumo, é necessário considerar não apenas os tributos que, por sua natureza econômica e jurídica, são transferidos aos preços (impostos sobre valor agregado) como também aqueles que, independentemente da incidência legal, • findam por onerar o produto final, recaindo de fato sobre o consumidor. O primeiro passo consiste na identificação de ambos os tipos de incidência e na determinação, quando possível, da alíquota aplicável. O quadro 3, apresentado a seguir, sumariza os principais tributos incidentes sobre a produção/comercialização, constantes da legislação vigente em 1996, e que repercutem sobre os preços finais ao consumidor: QUADRO 3- TRIBUTAÇÃO SOBRE O CONSUMO TRIBUTOS COMPETÊNCIA ALI Q. BÁSICA % DA CFB (2) % DO PIB ICMS estadual 20% (1) 25,22% 7,18% COFINS federal 2% 7,83% 2,23% IPI federal diversas 7,17% 2,04% 41, PIS/PASEP federal 0,65% 3,16% 0,90% ISS municipal diversas 1,76% 0,50% 10F federal diversas 1,72% 0,49% (1) Equivale a uma aliquota "por dentro" de 17%. (2) Carga Fiscal Bruta, consideradas as três esferas de governo. Fonte: Secretaria da Receita Federal"5 Adaptando-se o quadro acima à realidade de 1988 a 1992, temos que o lugar hoje ocupado pela Cofins, àquela época era reservado ao Finsocial. 4 FONROUGE, C. M. Giuliani. Conceitos de Direito Tributário. Tradução da 2' ed. argentina do livro "Derecho Financiero", por Geraldo Ataliba e Marco Aurélio Greco. São Paulo: Edições Lael, 1973, p. 25. 5 Disponível em www.receita.fazenda.gov.br . Consulta realizada em 11/10/2003 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.661 ACÓRDÃO N° : 302-35.840 Destarte, a compensação aqui pleiteada, caso fossem ultrapassados todos os óbices já elencados, o que se admite apenas para argumentar, ainda estaria condicionada à comprovação de que os valores que superaram a alíquota de 0,5%, nos meses objeto do pedido, foram mantidos em contas específicas, apartadas das demais contas de custos, aguardando-se o pronunciamento da inconstitucionalidade, o que, convenhamos, é pouco provável que tenha ocorrido. Portanto, ausente a comprovação de que os valores excedentes não foram contabilizados como custos, é de se concluir que foram repassados para os preços, a menos que estes tenham sido mantidos no mesmo patamar em que se encontravam antes da majoração da alíquota do Finsocial. Do contrário, o direito à compensação, aqui pleiteado pelo comerciante, teria de ser deferido ao contribuinte de fato, que é o consumidor da mercadoria ou o usuário do serviço (art. 166 do CTN). 111 Em face de todos os argumentos expendidos, é claro que a provável repercussão econômica do Finsocial não constitui o principal óbice ao atendimento do pleito de restituição. Não obstante, ela precisa também ser considerada, posto que é notória a regressividade dos tributos indiretos, onerando os preços e atingindo igualmente os desiguais. Assim, o contribuinte consumidor — que constitui a maciça maioria do povo brasileiro — já foi prejudicado no passado, pelo aumento nos preços provocado pela majoração da alíquota do Finsocial. A restituição ora pleiteada viria a mais uma vez prejudicá-lo, posto que o valor requerido seria retirado dos cofres públicos, inclusive sem previsão orçamentária para tal. Feitas estas imprescindíveis considerações acerca do direito material ora requerido, examina-se finalmente a questão da decadência. De todo o exposto, fica sobejamente demonstrado que o precedente judicial invocado não gera efeitos no sentido de autorizar-se a compensação pleiteada. • Portanto, não há que se falar na data da publicação do respectivo Acórdão, comotermo inicial para a contagem de prazo decadencial. Da mesma forma, a edição da Medida Provisória n° 1.110/95 não pode ser tomada como sinalização para a devolução de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento, daí que a data de publicação daquele ato legal também não representa marco inicial para aferição acerca da extinção do direito de requerimento administrativo. Conseqüentemente, em relação à decadência, aplica-se a regra geral do art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, segundo a qual o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário. No presente caso, tendo sido os pagamentos do Finsocial efetuados de fevereiro de 1990 a março de 1992, e o pedido apresentado em 21/12/99, evidencia-se a ocorrência da extinção do direito de a recorrente solicitar a restituição/compensação do Finsocial. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.661 ACÓRDÃO N° : 302-35.840 Diante do exposto, conheço do recurso, por tempestivo, para NEGAR-LHE PROVIMENTO. Sala das Sessões, em 06 de novembro de 2003 ARIA HELITA CAr--Relatora • • 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.661 ACÓRDÃO N° : 302-35.840 DECLARAÇÃO DE VOTO Cinge-se o presente recurso ao pedido do contribuinte de que seja acolhido o seu pedido originário de restituição/compensação de crédito que alega deter junto à Fazenda Pública, em razão de ter efetuado recolhimentos a título de contribuição para o FINSOCIAL, em aliquotas superiores a 0,5%, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93. O desfecho da questão colocada nestes autos passa pelo enfrentamento da controvérsia acerca do prazo para o exercício do direito à restituição de indébito. Passamos ao largo da discussão doutrinária de tratar-se o prazo de restituição de decadência ou prescrição, vez que o resultado de tal discussão não altera o referido prazo, que é sempre o mesmo, ou seja, 5 (cinco) anos, distinguindo-se apenas o início de sua contagem, que depende da forma pela qual se exterioriza o indébito. Das regras do CTN — Código Tributário Nacional, exteriorizadas nos artigos 165 e 168, vê-se que o legislador não cuidou da tipificação de todas as hipóteses passíveis de ensejar o direito à restituição, especialmente a hipótese de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Veja-se: "Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o odecurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipóteses dos incisos I e II, do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso Hl, do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o inicio da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, em caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165, do CTN, nos seguintes termos: 1775 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.661 ACÓRDÃO N° : 302-35.840 "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40, do art. 162, nos seguintes casos: 1- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na 110 elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." Somente a partir da Constituição de 1988, à vista das inúmeras declarações de inconstitucionalidade de tributos pela Suprema Corte, é que a doutrina pátria debruçou-se sobre a questão do prazo para repetir o indébito nessa hipótese específica. Foi na esteira da doutrina de incontestáveis tributaristas como Alberto Xavier, J. Artur Lima Gonçalves, Hugo de Brito Machado e Ives Gandra da Silva Martins, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se, no sentido de que o início do prazo para o exercício do direito à restituição do indébito deve ser contado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. 111 Nesse passo, vale destacar alguns excertos da doutrina dos Mestres acima citados: "Devemos, no entanto, deixar consignada nossa opinião favorável à contagem de prazo para pleitear a restituição do indébito com fundamento em declaração de inconstitucionalidade, a partir da data dessa declaração. A declaração de inconstitucionalidade é, na verdade, um fato inovador na ordem jurídica, suprimindo desta, por invalidade, uma norma que até então nela vigorava com força de lei. Precisamente porque gozava de presunção de validade constitucional e tinha, portanto, força de lei, os pagamentos efetuados à sombra de sua vigência foram pagamentos "devidos". O caráter "indevido" dos pagamentos efetuados só foi revelado a posteriori, com efeitos retroativos, de tal modo que só a partir de então puderam os cidadãos ter reconhecimento do fato novo que 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.661 ACÓRDÃO N° : 302-35.840 revelou seu direito à restituição. A contagem do prazo a partir da data da declaração de inconstitucionalidade é não só corolário do princípio da proteção da confiança na lei fiscal, fundamento do Estado-de-Direito, como conseqüência implícita, mas necessária, da figura da ação direta de inconstitucionalidade prevista na Constituição de 1988. Não poderia este prazo ter sido considerado à época da publicação do Código Tributário Nacional, quando tal ação, com eficácia 'erga omnes', não existia. A legitimidade do novo prazo não pode ser posta em causa, pois a sua fonte não é a interpretação extensiva ou analógica de norma infra constitucional, mas a própria Constituição, posto tratar de conseqüência lógica e da própria figura da ação direta de inconstitucionalidade. "6 (g.n.) 010 "Verifica-se que o prazo de cinco anos, previsto pelo transcrito artigo 168, do CT1V, disciplina apenas as hipóteses de pagamento indevido referidas pelo artigo 165, do próprio Código. Aos casos de restituição de indébito resultante de exação inconstitucional, portanto, não se aplicam as disposições do CTN, razão porque a doutrina mais moderna e a jurisprudência mais recente têm-se inclinado no sentido de reconhecer o prazo de decadência — para essas hipóteses — como sendo de cinco anos, contados da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, da lei que ensejou o pagamento indevido objeto da restituição. "7 "E, não sendo aplicáveis, nestes casos, as disposições do artigo 165, do Cri aplicar-se-ia o disposto no artigo 1 0, do Decreto n° 20.910/32. As disposições do artigo 1°, do Decreto n° 20.910/32 seriam, assim, aplicáveis aos casos de pedido de restituição ou compensação com base em tributo inconstitucional (repita-se, hipótese não alcançada pelo art. 165, do CTN), caso em que o ato ou fato do qual se originaram as dividas passivas da Fazenda Pública (objeto da norma de decadência) estaria relacionado ao julgamento do Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade da exação. "8 Num esforço conciliatório, porém, o Professor e ex-Conselheiro da 8% Câmara do Primeiro de Contribuintes, José Antonio Minatel, manifestou-se no sentido da aplicabilidade, in casu, do artigo 168, inciso II, do CTN, dele abstraindo o 6 Alberto Xavier, in "Do Lançamento — Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário", Ed. Forense, 2'. Edição, 1997, p. 96/97. 'José Artur Lima Gonçalves e Mareio Severo Marques 3 Hugo de Brito Macho, in Repetição do Indébito c Compensação no Direito Tributário, obra coletiva, p.220/222. 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.661 ACÓRDÃO N° : 302-35.840 único critério lógico que permitiria harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar — o CTN: "O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória (art. 168, inciso II, do CTN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência exação tributária anteriormente exigida. "9 Não obstante a falta de unanimidade doutrinária no que se refere a aplicação, ou não, do CTN aos casos de restituição de indébito findada em declaração de inc,onstitucionalidade da exação pelo Supremo Tribunal Federal, é fato inconteste que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o prazo prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada inconstitucional a lei na qual se findou a exação (Resp n° 69233/RN; Resp n° 68292-4/SC; Resp n° 750061PR, entre tantos outros). A jurisprudência do STJ, apesar de sedimentada, não deixa claro, entretanto, se esta declaração diz respeito ao controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, o que induz à necessidade de uma meditação mais detida a respeito desta questão. Vale a pena analisar, nesse mister, um pequeno excerto do voto do Ministro César Asfor Rocha, Relator dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS, por pertinente e por tratar de julgado que pacificava a jurisprudência da 1 a Seção do STJ, que justamente decide sobre matéria tributária: "A tese de que, declarada a inconstitucionalidade da exação, segue- se o direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento, 9 José Antonio Minatel, Conselheiro da 8a. Câmara do I°. CC., em voto proferido no acórdão 108-05.791, em 13/07/99. 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.661 ACÓRDÃO N° : 302-35.840 podendo, pois, ser exercitado no prazo de cinco anos, a contar da decisão plenária declaratória da inconstitucionalidade, ao que saiba, não foi ainda expressamente apreciada pela Corte Maior. Todavia, creio que se ajusta ao julgado no RE 136.883/12.1, Relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, assim emensado (R Ti 137/936): 'Empréstimo Compulsório (Decreto-lei n° 2.288/86, art. 10): incidência ..' . (.) A propósito, aduziu conclusivamente no seu Douto voto (RTJ • 137/938): 'Declarada, assim, pelo plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que se findava a exigência de natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." (g.n.) Ora, no DOU de 08 de abril de 1997, foi publicado o Decreto n° 2.194, de 07/04/1997, autorizando o Secretário da Receita Federal "a determinar que não sejam constituídos créditos tributários baseados em lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação processada e julgada originariamente ou mediante recurso extraordinário" (art. 1°). E, na hipótese de créditos tributários já constituídos antes da previsão acima, • "deverá a autoridade lançadora rever de oficio o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso" (art. 2°). Em 10 de outubro de 1997, tal Decreto foi substituído pelo Decreto n° 2.346, pelo qual se deu a consolidação das normas de procedimento a serem observadas pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais, que estabeleceu, em seu artigo primeiro, regra geral que adotou o saudável preceito de que "as decisões do STF que fixem, de maneira inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta". Para tanto, referido Decreto — ainda em vigor - previu duas espécies de procedimento a serem observados. A primeira, nos casos de decisões do STF com eficácia erga omnes. A segunda — que é a que nos interessa nesse momento — nos casos de decisões sem eficácia erga omnes, assim consideradas aquelas em que "a decisão do Supremo Tribunal Federal não for proferida em ação direta e nem houver 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.661 ACÓRDÃO N° : 302-35.840 a suspensão de execução pelo Senado Federal em relação à norma declarada inconstitucional." Nesse caso, três são as possibilidades ordinárias de observância deste pronunciamento pelos órgãos da Administração Federal, a saber: (I) se o Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto (art. 1°, § 3°); (ii) expedição de súmula pela Advocacia Geral da União (art. 2°); e (iii) determinação do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente a créditos tributários e no âmbito de suas competências, para adoção de algumas medidas consignadas no art. 4°. • Ora, no caso em exame, não obstante a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal não tenha sido unânime, é fato incontroverso — ao menos neste momento em que se analisa o presente recurso, e passados mais de 10 anos daquela decisão — que aquela declaração de inconstitucionalidade, apesar de ter sido proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, foi proferida de forma inequívoca e com ânimo definitivo. Ou, para atender o disposto no Decreto n° 2.346/97, acima citado e parcialmente transcrito, não há como negar que aquela decisão do STF, nos autos do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93, fixou, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, no que se refere especificamente à inconstitucionalidade dos aumentos da alíquota da contribuição ao FINSOCIAL acima de 0,5% para as empresas comerciais e mistas. Assim, as empresas comerciais e mistas que efetuaram os recolhimentos da questionada contribuição ao FINSOCIAL, sem qualquer • questionamento perante o Poder Judiciário, têm o direito de pleitear a devolução dos valores que recolheram, de boa fé, cuja exigibilidade foi posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na solução de relação jurídica conflituosa ditada pela Suprema Corte - nos dizeres do Prof. José Antonio Minatel, acima transcrita — ainda que no controle difuso da constitucionalidade, momento a partir do qual pode o contribuinte exercitar o direito de reaver os valores que recolheu. Isso porque determinou o Poder Executivo que "as decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser umformemente observadas pela Administração Pública Federal, direta e indireta" I ° (g.n.) to Art. I", caput, do Decreto n°2.346/97 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.661 ACÓRDÃO N° : 302-35.840 Para dar efetividade a esse tratamento igualitário, determinou também o Poder Executivo que, "na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federar 11 Nesse passo, a despeito da incompetência do Conselho de Contribuintes, enquanto tribunal administrativo, quanto a declarar, em caráter originário, a inconstitucionalidade de qualquer lei, não há porque afastar-lhe a relevante missão de antecipar a orientação já traçada pelo Supremo Tribunal Federal, em idêntica matéria. 4:1 Afinal, a partir do momento em que o Presidente da República editou a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n° 10.522/2002 (art. 18), pela qual determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na aliquota superior a 0,5%, bem como a Secretaria da Receita Federal fez publicar no DOU, por exemplo, Ato Normativo nesse mesmo sentido (v.g. Parecer COSIT 58/98, entre outros, mesmo que posteriormente revogado), parece claro que a Administração Pública reconheceu que o tributo ou contribuição foi exigido com base em lei inconstitucional, nascendo, nesse momento, para o contribuinte, o direito de, administrativamente, pleitear a restituição do que pagou à luz de lei tida por inconstitucional. 12 E dizemos administrativamente porque assim permitem as Leis 8.383/91, 9.430/96 e suas sucessoras, bem como as Instruções Normativas que O trataram do tema "compensação/restituição de tributos" (IN/SRF 21/97, 73/97, 210/02 e 310/03). Também é nesse sentido a manifestação do jurista e tributarista Nes Gandra Martins: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a titulo de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no C7'N, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, ff 6°, da CF."13 Parágrafo único do art. 4°, do Decreto n° 2.346/97 12 Nota MF/COSIT n° 312, de 16/7/99 13 Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.661 ACÓRDÃO N° : 302-35.840 Nessa linha de raciocínio, entende-se que o indébito, no caso do FINSOCIAL, restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, contando-se o prazo de prescrição/decadência a partir da data do ato legal que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida — a MP 1.110/95, no caso - entendimento esse que contraria o recomendado pela Administração Tributária, no Ato Declaratório SRF n° 96/99, baixado em consonância com o Parecer PGFN/CAT n° 1.538, de 18/10/99, cujos atos administrativos, contrariamente ao que ocorre em relação às repartições que lhe são afetas, não vinculam as decisões dos Conselhos de Contribuintes. Para a formação do seu livre convencimento, o julgador deve se pautar na mais fiel observância dos princípios da legalidade e da verdade material, • podendo, ainda, recorrer à jurisprudência administrativa e judicial existente sobre a matéria, bem como à doutrina de procedência reconhecida no meio jurídico-tributário. No que diz respeito à Contribuição para o FINSOCIAL, em que a declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal acerca da majoração de alíquotas, deu-se em julgamento de Recurso Extraordinário - o que, em princípio, limitaria os seus efeitos apenas às partes do processo - deve-se tomar como marco inicial para a contagem do prazo decadencial a data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n° 10.522/2002 (art. 18). Através daquela norma legal (MP 1.110/95), a Administração Pública determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente • vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5%. Soaria no mínimo estranho que a lei ou ato normativo que autoriza a Administração Tributária a deixar de constituir crédito tributário, dispensar a inscrição em Dívida Ativa, dispensar a Execução Fiscal e cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, acabe por privilegiar os maus pagadores — aqueles que nem recolheram o tributo e nem o questionaram perante o Poder Judiciário - em detrimento daqueles que, no estrito cumprimento de seu dever legal, recolheram, de boa fé, tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo STF e, portanto, recolheram valores de fato e de direito não devidos ao Erário. Ora, se há determinação legal para "afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional" aos casos em que o contribuinte, por alguma razão, não efetuou o recolhimento do tributo posteriormente declarado inconstitucional, deixando, desta forma, de constituir o crédito tributário, dispensar a inscrição em 25 CP MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.661 ACÓRDÃO N° : 302-35.840 Divida Ativa, dispensar a Execução Fiscal, bem como cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, muito maior razão há, por uma questão de isonomia, justiça e eqüidade, no reconhecimento do direito do contribuinte de reaver, na esfera administrativa, os valores que de boa-fé recolheu à título da exação posteriormente declarada inconstitucional, poupando o Poder Judiciário de provocações repetidas sobre matéria já definida pela Corte Suprema. Assim, tendo sido reconhecido ser indevido — por inconstitucional - o pagamento da Contribuição para o FINSOCIAL em alíquotas majoradas, respectivamente, para 1%, 1,20% e 2%, com base nas Leis n's 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, é cabível e procedente o pedido de restituição/compensação apresentado pela Recorrente, que foi protocolizado antes de 30/08/2000 e, conseqüentemente, • antes de transcorridos os cinco anos da data da edição da Medida Provisória no 1.110/95, publicada em 31/08/1995. Pelo exposto e tudo o mais que dos autos consta, dou provimento ao recurso, reconhecendo ao Recorrente o direito à restituição/compensação dos valores que recolheu a título de contribuição para o FINSOCIAL com aliquotas superiores a 0,5% no período em referência, podendo e devendo a autoridade executora adotar todos os procedimentos administrativos aplicáveis à espécie, especialmente a verificação dos efetivos recolhimentos, a inexistência de decisão judicial que tenha negado ao contribuinte tal direito, a inexistência de débitos que previamente deveriam ser objeto de compensação, etc..., inclusive no que diz respeito aos critérios para aplicação da atualização monetária. Eis como voto. Sala das Sessõe- 06 de novemb se 2003 • Of A SIMO n 1 E CRISTINA BIS; OTO - Conselheira 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,Wot , TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES v't:,,v1.•,:;,..5 SEGUNDA CÂMARA Recurso n.°: 125.661 Processo n°: 13819.003122/99-16 TERMO DE INTIMAÇÃO 111 Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à 2 Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.° 302-35.840. Brasília- DF, 3 (O (-1 ia-00 titNiSTErloakA FAZENDA MF -3' Coa RãContribuintes Otactlio -1 ;4 n ta Cartaxo Presiden do 3° Conselho Ciente em: tili, / ,teo Pedro Valter leal procurador da fazendo Nacional OAB I CE 568B Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1

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Numero do processo: 13805.002135/93-03
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 24 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Thu Sep 24 00:00:00 UTC 1998
Ementa: PEREMPÇÃO: O prazo para pagamento ou impugnar a exigência formalizada através de notificação de lançamento é comum, "ex vi" do disposto no art. 11, inciso do Decreto nº 70.235/72 NULIDADE - IRPJ: - É nula a notificação de lançamento que não contem o enquadramento legal da infração e/ou a identificação do fiscal responsável por sua emissão, com indicação do respetivo número da matrícula, como determina o artigo 11, incisos III e IV do Decreto nº 70.235/72, por falta de requisitos indispensáveis a sua validade. Por unanimidade de votos, DECLARAR a nulidade do lançamento.
Numero da decisão: 107-05327
Decisão: PUV, DECLARAR A NULIDADE DO LANÇAMENTO
Nome do relator: Carlos Alberto Gonçalves Nunes

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4718095 #
Numero do processo: 13826.000405/99-07
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Feb 17 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Tue Feb 17 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PIS - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS EFETUADOS COM BASE EM NORMAS DETERMINADAS INCONSTITUCIONAIS - PRAZO DECADENCIAL - Se o indébito se exterioriza a partir da declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras do tributo, surge para o contribuinte o direito à sua repetição, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido (Entendimento baseado no RE nº 141.331-0, Rel. Min. Francisco Rezek). A contagem do prazo decadencial para pleitear a repetição da indevida incidência apenas se inicia a partir da data em que a norma foi declarada inconstitucional, vez que o sujeito passivo não poderia perder direito que não poderia exercitar. LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA - A Resolução do Senado Federal nº 49, de 09/10/1995, suspendeu a execução dos Decretos-Leis nºs 2.445 e 2.449, ambos de 1988, em função da inconstitucionalidade reconhecida pelo STF, no julgamento do RE nº 148.754-2/RJ, afastando-os definitivamente do ordenamento jurídico pátrio. 2) A retirada dos referidos decretos-leis do mundo jurídico produziu efeitos ex tunc, e funcionou como se nunca houvessem existido, retornando-se, assim, a aplicabilidade da sistemática anterior, passando a ser aplicadas as determinações da LC nº 7, de 1970, com as modificações deliberadas pela LC nº 17, de 1973. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR nº 07, de 1970 - A norma do parágrafo único do art. 6º da L.C. nº 7, de 1970, determina a incidência da contribuição sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador - faturamento do mês. 2) A base de cálculo da contribuição permaneceu incólume e em pleno vigor até os efeitos da edição da MP nº 1.212, de 1995, quando passou a ser considerado o faturamento do mês (Precedentes do STJ e da CSRF/MF). COMPENSAÇÃO - É de se admitir a existência de indébitos referentes à Contribuição para o PIS, pagos sob a forma dos Decretos-Leis nºs 2.445 e 2.449, ambos de 1988, vez que devidos com a incidência da L.C. nº 7, de 1970, e sua alterações válidas, considerando-se que a base de cálculo é o faturamento do sexto mês anterior àquele em que ocorreu o fato gerador. CORREÇÃO MONETÁRIA DO INDÉBITO - Cabível apenas a aplicação dos índices admitidos pela Administração Tributária na correção monetária dos indébitos. Recurso em que se afasta a decadência e dá-se provimento parcial.
Numero da decisão: 202-15440
Decisão: Por unanimidade de votos, acolheu-se o pedido para afastar a decadência e deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade, nos termos do voto da Relatora.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Ana Neyle Olimpio Holanda

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ementa_s : PIS - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS EFETUADOS COM BASE EM NORMAS DETERMINADAS INCONSTITUCIONAIS - PRAZO DECADENCIAL - Se o indébito se exterioriza a partir da declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras do tributo, surge para o contribuinte o direito à sua repetição, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido (Entendimento baseado no RE nº 141.331-0, Rel. Min. Francisco Rezek). A contagem do prazo decadencial para pleitear a repetição da indevida incidência apenas se inicia a partir da data em que a norma foi declarada inconstitucional, vez que o sujeito passivo não poderia perder direito que não poderia exercitar. LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA - A Resolução do Senado Federal nº 49, de 09/10/1995, suspendeu a execução dos Decretos-Leis nºs 2.445 e 2.449, ambos de 1988, em função da inconstitucionalidade reconhecida pelo STF, no julgamento do RE nº 148.754-2/RJ, afastando-os definitivamente do ordenamento jurídico pátrio. 2) A retirada dos referidos decretos-leis do mundo jurídico produziu efeitos ex tunc, e funcionou como se nunca houvessem existido, retornando-se, assim, a aplicabilidade da sistemática anterior, passando a ser aplicadas as determinações da LC nº 7, de 1970, com as modificações deliberadas pela LC nº 17, de 1973. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR nº 07, de 1970 - A norma do parágrafo único do art. 6º da L.C. nº 7, de 1970, determina a incidência da contribuição sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador - faturamento do mês. 2) A base de cálculo da contribuição permaneceu incólume e em pleno vigor até os efeitos da edição da MP nº 1.212, de 1995, quando passou a ser considerado o faturamento do mês (Precedentes do STJ e da CSRF/MF). COMPENSAÇÃO - É de se admitir a existência de indébitos referentes à Contribuição para o PIS, pagos sob a forma dos Decretos-Leis nºs 2.445 e 2.449, ambos de 1988, vez que devidos com a incidência da L.C. nº 7, de 1970, e sua alterações válidas, considerando-se que a base de cálculo é o faturamento do sexto mês anterior àquele em que ocorreu o fato gerador. CORREÇÃO MONETÁRIA DO INDÉBITO - Cabível apenas a aplicação dos índices admitidos pela Administração Tributária na correção monetária dos indébitos. Recurso em que se afasta a decadência e dá-se provimento parcial.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-01-29T11:50:08Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-01-29T11:50:08Z; Last-Modified: 2010-01-29T11:50:08Z; dcterms:modified: 2010-01-29T11:50:08Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-01-29T11:50:08Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-01-29T11:50:08Z; meta:save-date: 2010-01-29T11:50:08Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-01-29T11:50:08Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-01-29T11:50:08Z; created: 2010-01-29T11:50:08Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; Creation-Date: 2010-01-29T11:50:08Z; pdf:charsPerPage: 2673; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-01-29T11:50:08Z | Conteúdo => • • • thrrUnde Cometo de Confere ama etta jati/411533 2° CC-MF -Ministério da Fazenda inIoNatin ~uca. FLIr Segundo Conselho de Contribuintes I / a / QQ • 01"Processo n° : 13826.000405/99-07 Recurso n• : 123.017 Acórdão n° : 202-15.440 5 Recorrente : CHIK CALÇADOS DE PAIL&GUAÇH LTDA. Recorrida : DRI em Ribeirão Preto - SP , PIS — PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS EFETUADOS COM BASE EM NORMAS DETERMINADAS MIN. DA Fr. - 2 CC INCONSTITUCIONAIS - PRAZO DECADENCIAL - Se o I CONFERECSIGINAL indébito se exterioriza a partir da declaração de ORA SILIA ‘3;0...W00cm inconstitucionalidade das normas instituidoras do tributo, surge pano contribuinte o direito à sua repetição, independentemente do exercício financeiro em que se deu o Pagamento indevido (Entendimento baseado no RE n° 141.331-0, Rel. Min. MINISTÉRIO DA FAZENDA Francisco Rezek). A contagem do prazo decadencial para Segundo Conselho dz. Contribuintes pleitear a repetição da indevida incidência apenas se inicia a Publicado no Diário Oncial da União partir da data em que a norma foi declarada inconstitucional, vez De o9- r 01-1 2206.5- que o sujeito passivo não poderia perder direito que não poderia • exercitar. LEGISLAÇÃOO DE REGÊNCIA - A Resolução do Senado • Federal n° 49, de 09/10/1995, suspendeu a execução dos Decretos-Leis n" 2.445 e 2.449, ambos de 1988, em função da inconstitucionalidade reconhecida pelo STF, no julgamento do • RE n° 148.754-2/IU, afastando-os definitivamente , do ordenamento jurídico pátrio. 2) A retirada dos referidos • decretos-leis do mundo jurídico produziu efeitos ex lunC, e • funcionou como se nunca houvessem existido, retomando-se, • assim, a aplicabilidade da sistemática anterior, passando a ser • aplicadas as determinações da LC n° 7, de 1970, com as modificações deliberadas pela LC n° 17, de 1973. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 6° DA LEI COMPLEMENTAR n° 07, de 1970 — A norma do parágrafo único do art. 6° da L.C. n° 7, de 1970, determina a incidência da • contribuição sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador — faturamento do mês. 2) A base de • cálculo da contribuição permaneceu incólume e em pleno vigor até os efeitos da edição da MI' n° 1.212, de 1995, quando passou a ser considerado o faturamento do mês (Precedentes do STJ e da CSRUNIF). COMPENSAÇÃO — É de se admitir a existência de indébitos referentes à Contribuição para o PIS, pagos sob a forma dos Decretos-Leis 11°' 2.445 e 2.449, ambos de 1988, vez que devidos com a incidência da L.C. n° 7, de 1970, e sua alterações válidas, considerando-se que a base de cálculo é o (aturamento do sexto ntês anterior àquele em que ocorreu o fato gerador. CORREÇÃO MONETÁRIA DO INDÉBITO — Cabível apenas 1 • n • 4/À I2 CC.. • 2 • C a 2° CC-MF . Ministério da Fazenda -CONFEP-t. COMO CRIUINAL El. Segundo Conselho de Contribuintes • Brkh,S11-ILL9_,O_LADiga Processo n• : 13826.000405/99-07 tideresta--, Recurso n° : 123.017 v stn Acórdío n° : 20245.440 a aplicação dos índices admitidos pela Administração Tributária na correção monetária dos indébitos. Recurso em que se afasta a decadência e dá-se provimento parcial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CH1K CALÇADOS DE PARAGUAÇU LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em acolher o pedido para afastar a decadência e em dar provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade, nos lermos do vido da Relatora. Sala das Sessões, em 17 de fevereiro de 2004 ee-Arczo 4e1Xu-netPinheiro rir Presidente okilaria." Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar, Marcelo Marcondes Meyer Kozlowslci, Nayra Bastos Manaria e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. cl/opr 2 2.* CC - 2 • LAV .% t: b 3 2° CC-MF -;'-r.."-tf7eg Ministério da Fazenda rONFFWIt COMO ORiGiNAL 1 Fl. VP-j-", tr' Segundo Conselho de Contribuintes -3 ' A St - IA ..0n LAO i_04. i Processo n° : 13826.000405/99-07 ---0------)1~ I Recurso n° : 123.017 v • s • o r Acórdio n° : 202-15.440 Recorrente : can( CALÇADOS DE PARAGUAÇU LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo de pedidos de restituição/compensação de valores que o sujeito passivo teria recolhido a maior, referentes à contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, pagos na forma dos Decretos-Leis ds 2.445 e 2.449, ambos de 1988, com débitos vencidos de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Com o pedido inicial foram trazidos Documentos de Arrecadação de Receitas Federais — DARF de contribuição para o PIS de fls. 03/24, com as respectivas cópias, a planilha de fls. 47/49, em que são apresentados comparativos entre os valores recolhidos conforme os Decretos-Leis n' s 2.445 e 2.449, ambos de 1988, e aqueles devidos tendo por base a Lei Complementar n° 7, de 1970, sendo a diferença corrigida pelos índices do IPC-IBGE, entre janeiro/1989 e junho/1991, IPC-FGV, entre julho/1991 e junho/1994 e IPC-R, entre julho/1994 e outubro/1995. O sujeito passivo trouxe aos autos o arrazoado de fls. 50/68, em que tece considerações acerca da incidência da contribuição para o PIS e da declaraçãO de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n" 2.445 e 2.449, ambos de 1988, o que teria determinado a incidência da Lei Complementar n° 7, de 1970. Discorre ainda sobre o direito à compensação pleiteada. Anexa a legislação de regência da compensação de indébitos tributários, ementas de acórdãos do Primeiro Conselho de Contribuintes e legislação de regência da contribuição, cópia de contrato social e alteração, cópias de declarações de Imposto de Renda Pessoa Jurídica dos exercícios de 1991 a 1997 e cópia de termo de opção do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES A Delegacia da Receita Federal em Marília - SP deliberou no sentido de indeferir a compensação pleiteada, sob o argumento de que, considerando-se o artigo 168, I, do Código Tributário Nacional, ocorrera a decadência do direito de pleitear a restituição dos valores pagos até 30/07/1994, vez que o pedido de restituição foi protocolizado em 30 de julho de 1999. No tocante aos pagamentos posteriores, o crédito apontado resultaria do fato de a requerente ter calculado os valores devidos mediante a utilização do prazo de vencimento originalmente estabelecido pela Lei Complementar no 7, de 1970, sendo que, nesse tocante, a referida lei foi alterada por leis posteriores. - O sujeito passivo apresentou impugnação ao ato supra-referido, onde faz histórico acerca da legislação de regência da contribuição para o PIS, reporta-se à declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n°'s 2.445 e 2.449, ambos de 1988, que tiveram sua exigibilidade suspensa pela Resolução do Senado Federal n° 49, de 1995, registra que a DRF/Marília - SP teria cometido equivoco, ao tratar como restituição o seu pedido de ,(I 9compensação, para, após apresentar os seguintes argumentos de defesa. 3 1 2. . e x,-, , 15, CA-------Akr,‘Aft 1 '' • . e n„ ,., 1-roNI;;;". -.ti:WC;ar;:rr...."'" 211 CC-MF •-•.,-c::;;;,: Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 1 u 17- '' .: tU 4 ...Qat Af.1 )..0£ • Fi. )=;',11-,Ot > .-• r Processo n° : 13826.000405/9947 LRecurso n° : 123.017 Acórdão n° : 202-15.440 1. a declaração de inconstitucionalidade dos citados decretos-leis trouxe a aplicação da Lei Complementar n° 7, de 1970, que detenninava como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior, sem atualização monetária entre o faturam ento e a data de recolhimento da contribuição; 2. o seu direito constitucional de compensar os valores pagos a maior, decorrente da garantia dos direitos de crédito, combinada com o princípio da isonomia, e com os fundamentos do Estado Democrático de Direito; 3. discorre sobre as peculiaridades dos institutos da prescrição e decadência, suas diferenças e semelhanças; 4. o prazo prescricional para repetição de valores pagos a titulo de tributos lançados por homologação é de 10 (dez) anos do pagamento, conforme pronunciamentos do Superior Tribunal de Justiça; 5. traz à colação pronunciamento do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, onde está fumado que o prazo para repetição dos indébitos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n" 2.445 e 2.449, ambos de 1988, tem seu dies a quo como a data da publicação da Resolução do Senado Federal que os expurgou do ordenamento jurídico. A 4° Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto/SP rebateu os fundamentos constitucionais apresentados na defesa, dizendo-se incompetente para analisar tais questões cuja apreciação está afeita ao Poder Judiciário e manifestou-se pelo indeferimento da solicitação, por entender que teria ocorrido a decadência para pleitear a restituição de todos os valores pagos. Entretanto, mesmo se tal não tivesse ocorrido, os créditos argumentados pelo contribuinte decorrem de sua interpretação equivocada do parágrafo único, do artigo 6° da Lei Complementar n° 7, de 1970, afirmando que o prazo ali referido dita que a base de cálculo da contribuição é o faturamento de seis meses atrás; entende aquela autoridade que referida norma não se refere a base de cálculo, e sim a prazo de recolhimento. i lrresignada com o julgamento a quo, a interessada, tempestivamente, interpôs i recurso voluntário, onde apresenta, em estreita síntese, os seguintes argumentos de defesa:: 1. não ser pertinente a alegativa do colegiado julgador de que não teria competência para se manifestar acerca de inconstitucionalidade de normas, pois a Lei n° 9.784, de 1999, - determina que a Administração Pública, dentre outros, obedecerá os princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência; 2. o exercício do seu direito de compensação independe de autorização da Fazenda Pública, pois se trata de tributo lançado por homologação, onde o contribuinte apura o valor devido, efetua o pagamento correspondente, e compensa — se for o caso, para posterior exame pela Fazenda, que homologará o lançamento, se lhe parecer corr t }.jip 4 , • • 2. C.:C 2 • . â 2° CC-MFMinistério da Fazenda ":"P •n •°. Segundo Conselho de Contribuintes ONIF L'è COM ti G.,,t2iN.;:f Fl. Is Processo n° : 13826.000405/99-07 Recurso n° : 123.017 I Acórdão n° : 20245.440 3. a norma contida no artigo 66 da Lei n° 8.383, de 1991, não cuida da compensação a que se refere o artigo 170 do Código Tributário Nacional, vez que não se refere compensação como forma de extinção imediata do crédito tributário, em sentido jurídico; ela autoriza a compensação dos valores pagos indevidamente com valores objeto de obrigações tributárias, inserindo-se na relação de tributação em momento anterior ao lançamento; 4. no lançamento por homologação, previsto no artigo 150 do CTN, a determinação do valor devido fica inteiramente a cargo e sob exclusiva responsabilidade do contribuinte, assim, não faz sentido dizer-se que a compensação que se opera no âMbito desse lançamento fica a depender de prévia anuência da autoridade administrativa; 5. a questão de saber se determinado tributo é devido ou não, seja em face da lei, seja em face de questionamento da constitucionalidade desta, tem que ser enfrentada e resolvida pelo contribuinte, que assume inteira responsabilidade por sua decisão, podendo orientar-se por precedentes ditados pelo Supremo Tribunal Federal, não sendo necessário ingressar em juízo para obter decisão em caso inteiramente idêntico; 6. o artigo 10 do Decreto-Lei n° 2.052, de 1983, dispõe que o prazo para a cobrança da contribuição para o PIS é de dez anos, o que, mutatis mutandi, deve ser aplicado à repetição do indébito; 7. no caso de lançamento por homologação, parte da doutrina e da jurisprudência tem entendido que o prazo prescricional para o pleito de repetição tem seu marco inicial imediatamente após a homologação expressa pelo Fisco ou passado o qüinqüênio para essa providência (homologação ficta), a partir da ocorrência do fato gerador, isto porque a extinção do crédito tributário ocorre não no momento do pagamento antecipado, mas sim com a homologação expressa ou Moita; 8. reporta-se a princípios constitucionais para etnbasar o seu direito à compensação; 9. na conclusão, defende que o direito material não se extinguiu pelo tempo, e que também foram aplicadas as normas legais vigente, assim, cabe perfeitamente a 1 compensação, devendo o recurso ser conhecido e provido, permitindo-se a homologação do pedido de compensação. É o relato rioff3sH 5 I 2 • CAN 2. CC Ministério da Fazenda CC-MF ++, Fl.Segundo Con.sellio de Contribuintes ki GAste, 5,49.? • I Zr.197€17e. C01.$ Processo n° : 13826.000405/99-07 T o - c-.; 19 Recurso n° : 123.017 Acórdão n° : 202-15.440 VOTO DA CONSELHEIRA- RELATORA • ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA O recurso preenche os requisitos para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. A questão central do dissídio posto nos autos cinge-se ao pleito de que seja acolhida a tese de que a base de cálculo da contribuição para o PIS seria o faturamento do sexto mês anterior àquele em que ocorreu o fato gerador (auferir faturamento), considerando-se as determinações do artigo 6 0, e seu parágrafo único, da Lei Complementar n° 7 , de 1970, isto para que seja a autora credora de valores pagos a maior, na vigência dos Decretos-Leis n" 2.445 e 2.449, ambos de 1988, possibilitando a compensação de tais quantias com tributos e contribuições vencidas ou vincendas. Entretanto, preliminarmente, impende que se analise a questão da decadência do direito de compensação dos valores que a recorrente argumenta ser credora. A controvérsia acerca do prazo para a compensação ou restituição de tributos e contribuições federais, quando tal direito decorra de situação jurídica conflituosa, na qual se tenha por definido ser indevido o tributo, foi muito bem enfrentada pelo Conselheiro José António Minatel, no Acórdão n° 108-05.791, cujo excerto transcrevo: 7-1 Voltando, agora, para o tema acerca do prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação de valores indevidamente pagos, à falta de disciplina em normas tributárias federais de escalão inferior, tenho como norte o comando inserto no art. 168 do Código Tributário Nacional, que prevê expressamente: 'Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipóteses dos incisos I e H do art. 165, da data da extinção do crédito tributário. - na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar t definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.' Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o inicio da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, com caráter exemplijicativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CTN, nos seguintes termosi r rf 6 8 " • 0'4 a 2 CC-MF Ministério da Fazenda .* CC - 2 • cAm p e,e . 7<fri, .< Segundo Conselho de Contnbuintes 2 n CONT:Fn f.'CIM J CRIatb‘t Processo u° : 13826.000405/99-07 r3"4.-(L' 24 y,4Q1 Recurso n° : 123.017 Acórdão n° : 202-15.440 1 V ' r .— 51a 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo 4 1 do art. 162, nos seguintes casos: 1- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Li - erro na edcação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou-na elaboração, ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento: III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.' O direito de repetir independe dessa enumeração das diferentes situações que exteriorizam o indébito tributário, uma vez que é irrelevante que o pagamento a maior tenha ocorrido por erro de interpretação da legislação ou por erro na elaboração do documento, posto que qualquer valor pago além do efetivamente devido será sempre indevido, na linha do principio consagrado em direito que determina que 'todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir', conforme previsão expressa contida no art. 964 do Código Civil. Longe de tipificar numerus clausus, resta a função meramente didática para as hipóteses ali enumeradas, sendo certo que os incisos I e II do mencionado artigo 165 do CTN voltam-se mais para as constatações de erros consumados em situação afica não litigiosa, tanto que aferidos unilateralmente pela iniciativa do sujeito passivo, enquanto que o inciso III trata de indébito que vem à tona por deliberação de autoridade incumbida de dirimir situação jurídica conflituosa, daí referir-se a 'reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória'. Na primeira hipótese (incisos I e II) estão contemplados os pagamentos havidos por erro, quer seja ele de fato ou de direito, em que o juizo do indébito opera-se unilateralmente no estreito circulo do próprio sujeito passivo, sem a participação de qualquer terceiro, seja a administração tributária ou o Poder Judiciário, dai a pertinência da regra que fixa o prazo para de.sconstituir a indevida incidência já a partir da data do efetivo pagamento, ou da 'dant da extinção do crédito tributário', para usar a linguagem do art. 168, 1 do próprio CM! Assim, quando o indébito é exteriorizado em situação finca não litigiosa, parece adequado que o prazo para exercício do direito à restituição ou compensação possa fluir imediatamente, pela inexistência de qualquer •óbice ou condição obstativa da postulação pelo sujeito passivo.f 4 7 to. Ministério da Fazenda 2.* CC - 2 CA k 2°M1' ts A". Segundo Conselho de Contribuintes .-0 0,1Pt 01-1 COM O cr ximm. ..:Zt-3-7: • 9A• 4 S vA onos Processo n° : 13826.000405/99-07 ;Recurso n° : 123.017 --- " Acórdão n° : 202-15.440 O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto da solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo coM a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir 'da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar eni julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou reScindido a decisão condenatória' (art. 168, .11, do CT1V). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga ontnes, como acontece na hipótese de edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconsiitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência da exação tributária anteriormente exigida. Esse parece ser, a meu juizo, o único critério lógico que permite harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar (Cri'?). Nessa mesma linha também já se pronunciou a Suprema Corte, no julgamento do RE n° 141.331-0 em que foi relator o Ministro Francisco Resek em julgado assim ementado: 'Declarada a inconstitucionalidade das normas instituidoras do depósito compulsório incidente na aquisição de automóveis (RE 12 1.136), surge para o contribuinte o direito à repetição do indébito, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido' (Apud OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO - In Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário' -pág. 290- Editora Dialética -1.999)." O entendimento do eminente julgador, corroborado pelo pronunciamento do Pretório Excelso, no RE n° 141.331-0, por ele colacionado, muito bem se aplica à espécie dos autos, pelo que o acato e tomo como fundamento para me posicionar no sentido de não ter ocorrido a decadência do direito de pedir a restituição/compensação do tributo em foco, vez que os Decretos-Leis ir 2.445 e 2.449, ambos de 1988, foram retirados do ordenamento jurídico brasileiro pela Resolução no 49, do Senado Federal, publicada no DOU de 10/10/1995, tendo o pedido de restituição/compensação sido protocolizado em 30 de julho de 1999, antes de transcorridos os cinco anos. Para enfrentar a controvérsia acerca do mandamento veiculado pelo parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 7, de 1970, é mister que se faça um escorço histórico da Contribuição para o PIS tendo como ponto de vista as normas de comando que regeram a sua incidência. A Lei Complementar n° 7, de 07/09/1970, instituiu, em seu artigo 1 0, a contribuição pano Programa de Integração Social - PIS). #, 8 'as sageaaM-•••• - .•+ ol Ministério da Fazenda 2° CC-MF ;m:1-itr é-én • Segundo Consenso de Contribuintes Cror'n' • • Ia !Ni/ Processo n° : 13826.000405/99-07 Recurso n° : 123.017 Acórdão n° : 202-15.440 O Decreto-Lei n° 2.445, de 29/06/1988, no artigo 1 0, V, determinou, a partir dos fatos geradores ocorridos após 01/07/1988, as seguintes modificações: o fato gerador passou a ser a receita operacional bruta, a base de cálculo passou a ser a receita operacional bruta do mês anterior e a alíquota foi alterada para 0,65%. O Decreto-Lei n° 2.449, de 21/07/1988, trouxe modificações ao Decreto-Lei n° 2.445, de 1988, contudo, sem alterar o fato gerador, a base de cálculo e a alíquota por este determinados. Com o advento da Constituição Federal de 1988, os Decretos-Leis n°, s 2.445 e 2.449, ambos de 1988 foram declarados inconstitucionais, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 148.754-2/RI, tendo suas execuções suspensas pela Resolução n°49, do Senado Federal, publicada no DOU de 10/10/1995. Segundo preceitua o artigo 150, I, da Constituição Federal, a incidência tributária só se valida se concretizada por lei, entendendo-se nessa expressão, que a norma embasadora da exação tributária deve estar validamente inserida no ordenamento jurídico, e, dessa forma, apta a produzir seus efeitos. Os citados decretos-leis, reconhecidamente inconstitucionais, e com a execução suspensa por Resolução do Senado Federal, foram afastados definitivamente do ordenamento jurídico pátrio, não sendo, portanto, lícitos os laneamentos tributários que os tomaram por base legal. Esse entendimento é corroborado pela decisão do Supremo Tribunal Federal no R.E. n° 168.554-2/RJ, onde fica registrado que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos atos administrativos retroagem à data da edição respectiva, assim, os Decretos-Leis KIN 2.445 e 2.449, ambos de 1988, tiveram afastadas as suas repercussões no mundo jurídico. A ementa do julgamento muito bem sintetiza o posicionamento da Corte Suprema em referida quaestio: "INCONSTTTUCIONALJDADE — DECLARAÇÃO — EFEITOS — A declaração de inconstitucionalidade de um certo ato administrativo tem efeito 'ex tune', não cabendo buscar a preservação visando a interesses momentâneos e isolados. Isto ocorre quanto à prevalência dos paránietros da Lei Complementar 7/70, relativamente à base de incidência e alíquotas concernentes ao Programa de Integração Social. Frsurge a incongruência de se sustentar, a um só tempo. o conflito dos Decretos-Leis 2.445 e 2.449, ambos de 1988. com a Carta e, alcançada a vitória, pretender, assim. deld tirar a eficácia no que se apresentaram mais favoráveis, considerada a lei que tinham como escopo alterar - Lei Complementar 7/70. Á espécie sugere observância t ao princípio do terceiro excluído." Como conseqüência imediata, determinada pela exigência de segurança e aplicabilidade do ordenamento jurídico, a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n' 2.445 e 2.449, ambos de 1988, produziu efeitos ex tunc. Assim, tudo passa a ocorrer como se a norma eivada do vício da inconstitucionalidade não houvesse existido, retomando-se a aplicabilidade da sistemática anterior \ a Ar 9 2 • À. tt 2. CC-2-------„o.c,u4m. 22cc-mF- Mstério da Fazenda on, Segundo Conselho de Contribuintes Cosf klg • E. ,:trX);.5 gtz Processo n° : 13826.000405/99-07 , Recurso n° : 123.017 Acórdão n° : 202-15.440 Tal pensamento encontra-se perfeitamente reforçado em voto proferido pelo Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, cujo excerto a seguir transcrevemos: "(.) imp&-se proclamar — proclamar com reiterada ênfase — que o valor jurídico do ato inconstitucional é nenhum . É ele desprovido de ¡qualquer eficácia no plano do Direito. 'uma conseqüência primária da inconstitucionalidade l- acentua MARCELO REBELO DE SOUZA (V valor Jurídico do Acto Inconstitucional', vol. 1/15-19, 1988, Lisboa) — 'é, Si regra, a desvalorização da conduta inconstitucional, sem a qual a garantis da Constituição não existiria. Para que o princípio da constitucionalidade expressão suprema e qualitativamente mais exigente' do princípio da • letralidade em sentido amplo vieore. é essencial aue, em regra. uma conduta contrária à Constituição não possa produzir os exactos efeitos jurídicos que em termos normais, lhes corresponderiam'. A lei inconstitucional, por ser nula e, consequentemente, ineficaz, reveste-se de absoluta inaplicabilidade. Falecendo-lhe legitimidade constitucional, a lei se apresenta desprovida de aptidão para gerar e operar qualquer efeito jurídico. Sendo inconstitucional, a regra jurídica é nula." (RTJ 102/671. In LEX - Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal n° 174, jun/93, p.235). (grifamos) Como decorrência da aplicação da Lei Complementar n° 7, de 1970, surgiu a controvérsia acerca da norma veiculada pelo seu artigo 6°, parágrafo único, sendo duas as teses apresentadas para o seu entendimento: 1) que a base de cálculo da contribuição para o PIS seria o sexto mês anterior àquele da ocorrência do fato gerador — faturamento do mês; 2) que o comando contido em tal dispositivo legal refere-se a prazo de recolhimento. O Superior Tribunal de Justiça tem-se manifestado no sentido i de que o parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 7, de 1970, determina a incidência da contribuição para o PIS sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, que, por imposição da lei, dá-se no próprio mês em que vence o prazo de recolhimento. O que foi acompanhado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, no julgamento do Acórdão CSRF/02-0.907, cuja síntese encontra-se na ementa a seguir transcrita: "PIS — LC 7/70 — Ao analisar o disposto no artigo 6°, parágrafo único da Lei Complementar 7/70, há de se concluir que 'faturamento" representa a base de cálculo do PIS (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato geradort (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). A base de cálculo da contribuição em comento permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95, quando a partir dos efeitos desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado o faturamento do mês anterior." 10 e e •'2'71 Ministério da Fazenda 2.' CG - C". CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes Cosa t141. CO M CS ‘nitta"'‘.- Fl. r30. Processo n° : 13826.000405/99-07 Recurso n° : 123.017 v Acórdão n° : 202-15.440 Em outros julgados sobre a mesma matéria, tenho me curvado à posição do Superior Tribunal de Justiça e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, para admitir que, a exação se dê considerando-se como base de cálculo da Contribuição para o PIS o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador — fatuamente do mês, o que deve ser observado até os efeitos da edição da Medida Provisória n° 1.212, de 28/11/1995, quando a base de cálculo passou a ser o faturamento do próprio mês. Desse modo, é de se admitir a existência de indébitos referentes à Contribuição para o PIS, pagos sob a forma dos Decretos-Leis n" 2.445 e 2.449, ambos de 1988, vez que devidos com a incidência da Lei Complementar n° 7, de 1970, e suas alterações válidas, considerando-se que a base de cálculo é o faturamento do sexto mês anterior àquele em que ocorreu o fato gerador. E, comprovada a existência de pagamento indevido ou a maior que o devido, o contribuinte tem direito à restituição de tal valor, desde que tal direito não esteja atingido pelo decurso do prazo legalmente determinado para o seu exercício. Os valores dos indébitos devem ser corrigidos monetariamente, da seguinte forma: 1. Até 31/12/1991, deverão ser observados os índices formadores dos coeficientes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08, de 27/06/1997. 2. Para o período entre 01/01/1992 e 31/12/1995 observar-se-á a incidência do artigo 66, § 3°, da Lei n°8.383, de 1991, quando passou a viger a expressa previsão legal para a correção dos indébitos. 3. A partir de 01/01/1996, tem-se a incidência da Taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - a denominada Taxa SELIC, sobre o crédito, por aplicação do artigo 39, § 4°, da Lei n°9.250, de 1995. Com essas considerações, voto no sentido de afastar a decadência e dar provimento parcial, para reconhecer o direito à restituição/compensação pleiteada, corrigida monetariamente com os índices admitidos pela Administração Tributária, após aferida a Certeza e liquidez dos créditos envolvidos. Sala das Sessões, em 17 de fevereiro de 2004 "-- `LtnnAiMSED&SFO H O L ti aA der 11

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Numero do processo: 13805.004063/97-91
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 14 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Thu May 14 00:00:00 UTC 1998
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE - É nula a Notificação de Lançamento que não preencha os requisitos formais indispensáveis previstos nos incisos I a IV e parágrafo único do art. 11 do Decreto nº 70235/72. Recurso de ofício negado. Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício.
Numero da decisão: 107-05019
Decisão: NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE AO RECURSO DE OFÍCIO.
Nome do relator: Edwal Gonçalves dos Santos

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MINISTÉRIO DA FAZENDA P I PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Lam-2 Processo n° : 13805.004063/97-91 Recurso n° : 116.147 - EX OFF/C/O Matéria : IRPJ - Ex.: 1993 Recorrente : DRJ em SÃO PAULO-SP Interessada : METALONITA INDUÚSTRIA BRASILEIRA LTDA Sessão de : 14 de maio de 1998 Acórdão n° : 107-05.019 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE - É nula a Notificação de Lançamento que não preencha os requisitos formais indispensáveis previstos nos incisos I a IV e parágrafo único do art. 11 do Decreto n°70235/72. Recurso de ofício negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de ofício interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO em SÃO PAULO-SP. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. FRANCISCO Dr" SALE RI: IRO DE QUEIROZ PRESIDENTE A Cs • S DOS SANTOS. 4 . 0: FORMALIZADO EM: 08 JUN 1998 Processo n° : 13805.004063/97-91 Acórdão n° : 107-05.019 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ, NATANAEL MARTINS, PAULO ROBETRO CORTEZ, FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES, MARIA DO CARMO SOARES RODRIGUES DE CARVALHO e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. 2 Processo n° : 13805.004063/97-91 Acórdão n° : 107-05.019 Recurso n° : 116.147 Recorrente : DRJ em SÃO PAULO/SP RELATÓRIO Trata-se de Recurso Ex Officio interposto pela Delegacia Regional de Julgamento em São Paulo que decidiu pela nulidade do Lançamento do IRPJ EX. DE 1.991, em razão de que a notificação de lançamento não conter a identificação pelo responsável pela sua emissão. A interessada manifestou tempestivamente sua incorformidade com o lançamento através de arrazoado sustentando a nulidade. É o Relatório , / 1 fj f/ 3 Processo n° : 13805.004063/97-91 Acórdão n° : 107-05.019 VOTO Conselheiro EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, Relator O Recurso Ex Oficio preenche as formalidades legais, razão pela qual dele conheço. Trata-se, como visto do relatório de notificação eletrônica de lançamento suplementar, reconhecida pela Autoridade Julgadora de primeira instância como nula face não identificar o responsável pela sua emissão. Tal espécie de lançamento, como já reiteradamente decidido nesta Câmara (Acórdão n° 107-3.122 - Relator o eminente Conselheiro Francisco de Assis Vaz Guimarães), é nulo porquanto não observa os preceitos do artigo 142 do CTN e do Decreto n° 70235172 art. 11. Tanto isso é verdade que o Secretário da Receita Federal, procurando dar uma adequada estruturação a essa espécie de lançamento, imprescindível nos dias atuais, diga-se, fez baixar a Instrução Normativa n° 54, de 13-06-97. Nessas condições, voto no sentido de negar provimento ao recurso ex ofício, mantendo a Decisão n° 012512/97 face a manifesta nulidade do lançamento que pretendeu corporificar o crédito tributário controvertido. Sala das Sessões, 14 de maio de 1998. "M‘ EDW ,: S DOS SANTOS 4 - Processo n° : 13805.004063/97-91 Acórdão n° : 107-05.019 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto à este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n° 55, de 16 de março de 1998 (DOU de 17/03198). Brasília-DF, em 08 JUN 1998 %ir ,,eiv FRANCISCO DE S N ES RI. EIRO DE QUEIROZ PRESIDENTE Ciente 08JUN 1998 n\4 PROCURADOR D á AZ DA NACIO A 5 Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1

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4718054 #
Numero do processo: 13826.000338/99-11
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Dec 01 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Mon Dec 01 00:00:00 UTC 2003
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO. CONTAGEM DO PRAZO DE DECADÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 168 DO CTN. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 5 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não relacionada com norma declarada inconstitucional, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). IPI. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. EFEITOS DA ANULAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS. Devido a particularidades do regime jurídico do IPI, a configuração do indébito em sua área não decorre simplesmente da soma do imposto porventura indevidamente destacado em notas fiscais de saída. Na espécie, em atenção ao princípio da não-cumulatividade e do mecanismo de débitos e créditos que o operacionaliza, impõe-se a reconstituição da conta gráfica do IPI, no período abrangido pelo pedido, de sorte a captar em cada período de apuração o efeito nela provocado pela confluência da anulação de débitos e créditos decorrentes da hipótese dos autos e, assim, poder extrair, pelo confronto dos eventuais saldos devedores reconstituídos com os respectivos recolhimentos do imposto, os eventuais pagamentos maiores que o devido a dar ensejo a pedido de restituição/compensação. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-15310
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Eduardo da Rocha Schmidt. Fêz sustentação oral, pela Recorrente, o advogado Dr. Fabiano Meireles de Angelis.
Nome do relator: Raimar da Silva Aguiar

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MINISTÉRIO DA FAZENDA ; ....,,..-....N-_. 29 cc-MF --Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 1 Segundo Conselho de Contribuintes Publicado no Diário Oficial da União Ft. Ag4E,..n>u, '5.̀.:,.1 ,4.-4. - "-:4• De i 5 i D 1 // op .. Processo : 13826.000338/99-11 41 r" Recurso : 118.528 VISTO n11.211.1"- Acórdão : 202-15.310 Recorrente : FUNDAÇÃO REZENDE BARBOSA . Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP NORMAS PROCESSUAIS. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO. CONTAGEM DO PRAZO DE DECADÊNCIA. . INTELIGÊNCIA DO ART. 168 DO CTN. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 5 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito. ........~...eunamea.r....« tWIMMODI.M.Own N. DA FAZENOA .• pi) CC exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática , não relacionada com norma declarada inconstitucional, o prazo para pleitear a coEvEsa .son;',.1 o A oís:cr,;:4 11 (100.)5/1 , ‘0 I. 1 ) ( restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se BRASLLN I considera indevido (extinção do crédito tributário). IPI. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. EFEITOS DA ANULAÇÃO DE vs t ):".' DÉBITOS E CRÉDITOS. Devido a particularidades do regime jurídico do IPI, a configuração do indébito em sua área não decorre simplesmente da soma do imposto porventura indevidamente destacado em notas fiscais de saída. Na espécie, em atenção ao princípio da não-cumulatividade e do mecanismo de débitos e créditos que o operacionaliza, impõe-se a reconstituição da conta gráfica do IPI, no período abrangido pelo pedido, de sorte a captar em cada período de apuração o efeito nela provocado pela confluência da anulação de débitos e créditos decorrentes da hipótese dos autos e, assim, poder extrair, pelo confronto dos eventuais saldos devedores reconstituídos com os respectivos recolhimentos do imposto, os eventuais pagamentos maiores que o devido a dar ensejo a pedido de restituição/compensação. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: FUNDAÇÃO REZENDE BARBOSA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Eduardo da Rocha Schmidt. Fez sustentação oral, pela Recorrente, o Dr. Fabiano Meirelles de Angelis. Sala das Sessões, em 01 de dezembro de 2003 g....4 ,4 ,,,,, -...-.:_e...... enriqúe P --- eiro Torres Presidente ) Raimar da Silva jfar Relator f Participaram, ainda, do presente j ,,gamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Ana Neyle Olímpio Holanda, Gustavo Kelly Alencar, gayra Bastos Manatta e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. cliopr 1 22 CC-MF Ministério da Fazenda . - " ? - 2 • Fl. Segundo Conselho de Contribuintes O OS:G;NAL A Processo : 13826.000338/99-11 ERSLI, / Recurso : 118.528 Acórdão : 202-15.310 VISTO Recorrente : FUNDAÇÃO REZENDE BARBOSA RELATÓRIO Por bem descrever a matéria de que trata este processo, adoto e transcrevo, a seguir, o relatório que compõe a Decisão Recorrida de fls. 127/128: "A empresa qualificada em epígrafe solicitou, em 14/12/1998, por meio do pedido de fls. 01 a 03, a compensação de valores do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) recolhidos indevidamente entre as datas de 31/03/1992 e 13/08/1993. A solicitação embasou-se na Instrução Normativa (IN) SRF n° 67, de 14 de julho de 1998, que permitiu a compensação e restituição dos valores do IPI incidentes sobre a saída de açúcares das classificações e períodos por ela especificados. Apresentou cópias de Darf demonstrativo de cálculo da compensação, resumo de débitos de IPI em cada mês e por cliente, cópia de decisão em processo de consulta sobre a classificação fiscal do açúcar a que dera saída, "relação de IPI por número de nota fiscal/cliente/data/Vir base de IPI/IPI" e cartas de autorização dos clientes para o requerente solicitar compensação - de acordo com o disposto no Código Tributário Nacional (CTN), art.166, todos juntados como fls. 05 a 1206. Na Decisão N° SASIT/99/402, às fls. 1208 a 1211, o Delegado da Receita Federal em Marília indeferiu o pedido do contribuinte, sob o argumento de que o direito de pleitear do contribuinte já havia decaído. O despacho decisório foi assim ementado: "IPI - INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - Pedido formalizado após decorrido o prazo de 5 (cinco) anos contados da data da extinção do crédito tributário. Art. 168, inciso I, do CIN." Devidamente cientificado do despacho decisório em 28/10/1999, conforme aviso de recebimento dos Correios à fl. 1214, a interessada apresentou a impugnação de fls. 1215 a 1230, acompanhada da procuração de fl. 1231. Nela a impugnante alegou, em síntese: a) O recolhimento indevido relativo ao período de 01/01/1992 a 31/12/1997 só se caracterizou com a publicação da IN SRF n° 67, de 1998. Antes dela, a Lei n° 2 , .,.....--- 22 CC-MF ---...,:_iz:4,,v, Ministério da Fazenda v, , :J. 0 F,'‘=.; '‘ - ;. -. Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Cr.;.\ "- "'. : :':;,:lx,. ;:X 03 04, í Processo : 13826.000338/99-11 Recurso : 118.528 vT, i Acórdão : 202-15.310 8.383, de 30 de dezembro de 1991, e o Decreto n° 490, de 13 de janeiro de 1992, que a regulamentou, gozavam de presunção de legalidade e inconstitucionalidade (sic), de forma que os pagamentos ainda eram devidos. b) Tal entendimento foi confirmado pelo Parecer Cosit n° 58, de 27 de outubro de 1998, que dispôs: "somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadência! de 5 (cinco) anos contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição" (grifo do contribuinte). c) Sendo o IPI tributo sujeito ao lançamento por homologação, a extinção definitiva do crédito tributário só se opera com a homologação do lançamento (tácita ou expressa), a teor do disposto no C7N, art. 150, sf 4°. Este raciocínio coaduna-se com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que transcreveu. Considerando que a decisão do Delegado da Receita Federal em Marilia contrariou o parecer Cosit, cuja autoria coube à autoridade competente para "dirimir dúvidas quanto à interpretação da legislação tributária' e 'aprovar atos normativos destinados a uniformizar a aplicação da legislação tributária' (art. 199, lhe IV da Portaria n°227/98), e o posicionamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça, ela deve ser reformada, no sentido de acolher-se o pedido de compensação formulado pela impugnante." A autoridade singular, conforme Acórdão DRJ/RPO n.° 546, de 20 de fevereiro de 2001 (fl. 127), indefere o pleito da requerente na ementa que abaixo se transcreve: "Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/1992 a 15/07/1993 Ementa: RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de pleitear restituição ou compensação de tributos recolhidos indevidamente extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data do pagamento. ATO NORMATIVO. SUSPENSÃO. A suspensão de ato normativo, pela autoridade que o expediu, impede o reconhecimento do direito creditório dele advindo. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA." 3 ,, , 2' CC—MF — Ministério da Fazenda Fl. ¥.,4'í.,:1-..;V:.0 ' Segundo Conselho de Contribuintes C,1 :,:;y:,_,:,:.h, ,;;c41".R,10, ..--,. Processo : 13826.000338/99-11 N-- 1 Recurso : 118.528 i................____________—.. Acórdão : 202-15.310 Em 02 de abril de 2001 a Recorrente tomou ciência da Decisão, fl. 136. Inconformada com a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, a Recorrente apresentou, em 02 de maio de 2001, fls. 137/140, Recurso Voluntário a este Egrégio Conselho de Contribuintes no qual repisa os argumentos expendidos na manifestação de inconformidade e pugna pela reforma da decisão recorrida e o conseqüente deferimento do pedido de compensação dos créditos pleiteados. ,rÉ o relatório • , 1 4 22 CC-MF Ministério da Fazenda N" i N. r ''‘, FP ? :: In Fl..• -he'fro,4:- Segundo Conselho de Contribuintes CC'z' ;` ;‘ 1 n , r•, ,., i''4,';:"=tW• . ns.,kne 6R,,' .;:. , , 03 , , oq Processo : 13826.000338/9941 . ........... / Recurso : 118.528 —____ ... ____ 2:1(_kr-e›— I--. VI,TTO Acórdão : 202-15.310 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR RAIMAR DA SILVA AGUIAR ' O recurso é tempestivo, dele tomo conhecimento. A empresa qualificada em epígrafe solicitou, em 14/12/1998, por meio do pedido de fls. 01 a 03, a compensação de valores do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) recolhidos indevidamente entre as datas de Março/1992 e Agosto/1993, no valor de R$8.600,48 Por bem descrever a matéria relativa ao presente processo, adoto como razões de decidir pelos seus próprios fundamentos o voto da lavra do Eminente Conselheiro Dr. ANTÔNIO CARLOS BUENO RIBEIRO, relativo ao Processo n° 13826.000460/98-26 (Recurso n°118.473): "Conforme relatado, o pleito de restituição/compensaçã'o em tela, motivado pelo advento da Instrução Normativa SRF n° 67, de 14/07/98, diria respeito a alegados recolhimentos indevidos do Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI, destacado nas notas fiscais emitidas pela recorrente correspondente à parte de saídas de açúcares de cana no período de 01/01/92 a 31/12/97. A negativa desse pleito se deu ao exclusivo fundamento de que, por ocasião de seu protocolo (14.12.1998), já teria decorrido o prazo para a contribuinte pleitear a repetição de indébito de cinco anos, contado da extinção do crédito tributário, nos termos do art. 168, inciso I, do CTN, tendo em vista referir-se a pagamentos efetuados no período compreendido entre março/92 e agosto/93, conforme DARFs anexados às fls. 58 a 68, ou seja, o direito à restituição dos eventuais indébitos já estaria extinto pelo transcurso de mais de 5 (cinco) anos entre as datas dos respectivos pagamentos e a data da formalização do Pedido. - Ressaltou a autoridade local, com apoio na Nota Conjunta SRRF/8a RF — DISIT/DIFIS/DISAR, de 15/06/99, que a decisão que prolatou levou em consideração o disposto na parte final do artigo 2° da indigitada IN/SRF n° 67/98: "...poderão solicitar a restituição dos valores pagos na forma da legislação vigente", o que, em se tratando de restituição, acarretaria a aplicação do art. 168, inciso I, do CIYV, consoante orientação da aludida Nota Conjunta. Por sua vez, a recorrente alega que por força da presunção de legalidade da legislação de regência (artigo 2° da Lei n° 8.393/91 c/c \ ,Decreto n° 420/92) promoveu o recolhimento do IPI, mediante a aplicação das‘ alíquota de 18%, e que só com a edição da IN/SRF n°67/98, que correspondeu \i , 5 • 1 • ,:N\ , ,,1'4 .' . ... x.• ..., ,WA4_,. r.:%V. E`P F7',. -- - N'' )F\ - 2" CC I 22 CC-MF Ministério da Fazenda . Fl. . 74'i--- Segundo Conselho de Contribuintes C::::;-:- :': - , O CT,:..?:;J:1:,'. m }{A i 04 i Processo : 13826.000338/99-11 etAta ‘j. __ I Recurso : 118.528 NIti"0. Acórdão : 202-15.310 1 a um autêntico reconhecimento acerca da ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência de IPI nesses termos, é que caracterizou como indevido o recolhimento de IPI que efetuou no período de 01/01/92 a 31/12/97, surgindo, a partir de então, o direito de pleitear o indébito tributário. Outra não teria sido a razão da Coordenação Geral do Sistema de Tributação — COSI7', à qual compete determinar a aplicação uniforme da legislação tributária, nos termos do regimento da SRF, de expedir o Parecer COSIT n°58/98 dispondo que "somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco) anos contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição" Invoca, também, à recorrente, para refutar a extinção do direito a pleitear a restituição, a tese dos dez anos (5 + 5) do direito do contribuinte repetir o indébito tributário, no caso de lançamento por homologação, extraída da interpretação conjunta dos artigos 168 e 150, sÇ 4°, do CTN, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Já a decisão recorrida, trazendo a colação o fato de a IN/SRF n° 67/98 estar na ocasião com a sua eficácia suspensa pelo Ato Declaratório Normativo n° 42, de 02/06/2000, tendo em vista liminar concedida pelo Juiz Federal Substituto da n a Subseção Judiciária, Manilha, São Paulo, l a Vara, nos autos da Ação Civil Pública n°2000.61.11004241-5, considerou que apenas em função desse provimento judicial, que atingiria a todos os processos não julgados definitivamente (CTN, art. 105), o presente pleito já deveria ser indeferido, uma vez que o direito creditório inexistiria, porquanto estaria a instância administrativa impedida de reconhecê-lo por força da aludida liminar. Ademais invoca o entendimento estabelecido no Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/99, com fulcro no Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99: "I — o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declarató ria ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário — arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código ç,(- Tributário Nacional). II — ( . ). " ./9 6 29 CC-MF -4:24-4,7,'- Ministério da Fazenda Fl.• -4ZW Segundo Conselho de Contribuintes E i.jn S*1 )(À oct Processo : 13826.000338/99-11 --------- ----- ----- Recurso : 118.528 ----- Acórdão : 202-15.310 Quanto ao Parecer COS1T n° 58/98, ele teria tratado especificamente de restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, o que não se aplicaria ao presente caso. Além disso, o entendimento nele esposado encontraria superado pelo aludido ADN SRF n° 96/99, exarado por autoridade superior à que produziu o PN COSIT n°58 e em data posterior. De fato, em primeiro lugar, releva examinar qual o alcance do Parecer COSIT n° 58/98 e se o disposto na Instrução Normativa SRF n° 67/98 tem pertinência com a hipótese versada naquele parecer, tendo em vista a jurisprudência até aqui prevalecente neste Colegiado a respeito da extinção do direito de pleitear a restituição nos casos em que o indébito resta exteriorizado por situação jurídica conflituosa, segundo a terminologia adotada no Acórdão n° 108-05.791, da lavra do então Conselheiro José Antonio Minatel. Do exame do Parecer COSIT n° 58/98 resta evidente, como salientado pela decisão recorrida, que ele só tratou de hipóteses de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, como indicado no topo de sua ementa: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tune. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não-participantes da ação — como regra geral — apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. Vejamos, agora, se a IN SRF n° 67/98 cuidou da hipótese de tributo pa o pom base em lei declarada inconstitucional. Tenho que não. j/s/ 7 22 CC-MF Ministério da Fazenda I MN. r'; - Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 60 , • (03 e't 1 Processo : 13826.000338/99-11 -{/51,,vtc-_____ I Recurso : 118.528 VISTO Acórdão : 202-15.310 Com efeito, da análise da fundamentação legal adotada nesse ato administrativo', o que sobressai é a adoção do entendimento de que a tributação do açúcar de cana pelo IPI, no regime da Lei n° 8.393/91, só incidiria com as novas aliquotas sobre os tipos de açúcares submetidos à política de preço nacional unificado de açúcar de cana, a que se refere o artigo 2° daquele preceptivo, verbis: "Art. 2° Enquanto persistir a política de preço nacional unificado de açúcar de cana, a aliquota máxima do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incidente sobre a saída desse produto será de dezoito por cento, assegurada isenção para as saídas ocorridas na área de atuação da Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste (Sudene) e da Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia (Sudam). Parágrafo único. Para os Estados do Espirito Santo e do Rio de Janeiro, é o Poder Executivo autorizado a reduzir em até cinqüenta por cento a aliquota do IPI incidente sobre o açúcar nas saídas para o mercado interno. "(g/n) Esse novo tratamento tributário para o açúcar na área do IPI foi afinal estabelecido pelo Decreto n°420, de 13 de Janeiro de 1992: "Art. 1° Ficam elevadas para 18% (dezoito por cento) as aliquotas do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incidente sobre as mercadorias classificadas nos códigos 1701.11 e 1701.99.0100 da Tabela de Incidência aprovada pelo Decreto n°97.410, de 23 de dezembro de 1988. Art. 2° Fica criada a seguinte nota complementar ao Capítulo 17 da referida Tabela de Incidência: 1 .c) SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições, e tendo em vista o que dispõe o art. 100 da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), e o art. 82, inciso I, alínea "i", da Lei n°9.532, de 10 de dezembro de 1997, e considerando que, a partir de janeiro de 1992, por força do Decreto n°420, de 13 de janeiro de 1992, publicado no Diário Oficial da União de 14 de janeiro de 1992, e fundamentado na Lei n° 8.393, de 30 de dezembro de 1991, as saídas de açúcares de cana promovidas pelas refinarias autônomas do Pais passaram a ser tributadas, conforme o caso, às aliquotas de 18% (dezoito por cento) e de 9% (nove por cento), exceto as saídas do açúcar refinado do tipo amorfo, não submetido à política nacional de preços unificados, por força da Portaria MF n° 4, de 14 de janeiro de 1992 (sic), garantida a isenção para as saídas promovidas pelos estabelecimentos industriais sediados nas áreas de atuação da SUDENE e SUDAM, considerando que, com a publicação no Diário Oficial da União, em 6 de julho de 1995, da Portaria MF n° 189, de 5 de julho de 1995, permaneceram submetidas às aliquotas de 18% (dezoito por cento) e de 9% (nove por cento) apenas as saldas do açúcar do tipo cristal standard, porquanto submetido esse açúcar à política nacional de preços unificados, considerando que o mencionado tratamento tributário permaneceu inalterado até a edição da Me, a Píovisória n° 1.602, de 14 de novembro de 1997, publicada no Diário Oficial da União de 17 de novembro de 1997, resolve:" • 8 _........, .,.,...,„...,...— ------- • , r‘c 2Q CC-MF ---..w.:-'-..... Ministério da Fazenda MtN. DA ç- A - , ..,::„....á Fl. Segundo Conselho de Contribuintes r(1'• ' : ,, - 01 ,:i4•:.1,;•,,..>,. .9.... .."I Gq.,--., Processo : 13826.000338/99-11 ..--...... ...i Recurso : 118.528 — -- ''' -- V ISTO ( Acórdão : 202-15.310 WC(17-1) Ficam reduzidas de 50% as alí quotas do IPI incidente sobre as mercadorias classificadas nos códigos 1701.11 e 1701.99.0100, quando produzidas por estabelecimentos industriais localizados nos Estados do Espírito Santo e do Rio de Janeiro '." Daí a exceção à tributação para as saídas do açúcar refinado do tipo amorfo, classificado na posição 1701.99.01002 da TIPI/88, porquanto não indicado entre os tipos de açúcares relacionados no item II do Anexo à Portaria n° 04, de 14 de janeiro de 1992 (DOU 15/01/92, Seção I, fls. 559 e ss.), do Secretário Executivo do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, conforme previsto no seu art. 2°: "Art. 2° - Os preços de faturamento dos açúcares de todos os tipos, na condição PVU (Posto Veículo Usina) são os indicados no item II do anexo a esta Portaria, neles já incluídos os tributos incidentes sobre as operações de venda do produto, exceto o Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI, que será calculado pelas alíquotas estabelecidas no Decreto n°420, de 13 de janeiro de 1992. (.) „f 2° - Os valores das margens de qualidade dos açúcares dos tipos cristal superior, cristal especial, cristal especial extra, e refinado granulado estão indicados no item II do anexo a esta Portaria. (.)". No aludido item II do anexo à Portaria n° 04/92, só foram indicados os preços de faturamento, pela ordem, dos seguintes tipos de açúcares: - CRISTAL STANDARD; - CRISTAL ESPECIAL; - CRISTAL SUPERIOR; - CRISTAL ESPECIAL EXTRA; - REFINADO GRANULADO; - DEMERARA. Portanto, cotejando essa relação com a classificação dos vários tipos de açúcares de produção direta das usinas e refinarias autônomas Wdo País, on ,orme as especificações técnicas contidas no art. 1° da Resolução 11' 2 --- Açúcar refinado, mesmo em tabletes. 9 ' 2Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. • -¥.4').',;\'• Segundo Conselho de Contribuintesr;L=W•.1,,, OS i (9t-i, Processo : 13826.000338/99-11 Recurso : 118.528 Acórdão : 202-15.310 IAA n° 2.190, de 30 de janeiro de 1986, citada no art. 40 da IN n° 67/983 e abaixo transcrito, fica evidente que o único tipo de açúcar omitido foi o açúcar refinado do tipo amorfo. "Art. 1 2 - A classificação dos tipos de açúcar de produção direta das usinas e refinarias autônomas do País, fica sujeita às seguintes especificações: I - AÇÚCAR DEMERA RA - ACÚCAR CRISTAL TIPO UMIDADE % POLARIZAÇÃo COR CINZAS % MÁXIMA MÍNIMA (TRANSMITÂNCIA) MÁ= Sa 2C ICUMSA/1982 420nm VALORES MÁXIMOS "STANDARD" 0,15 99,30 760 0,15 SUPERIOR 0,10 99,50 480 0,10 ESPECIAL 0,10 99,70 230 0,07 ESPECIAL EXTRA 0,05 99,80 150 0,05 - AÇÚCAR REFINADO TIPO UMIDADE POLARIZAÇÃO TOTAL DE COR CINZAS % MÍNIMA GLICIDES (TRANSMITÂNCIA) MÁXIMA MÁXIMA S a 21Y2 C (sacarose + ICUMSA /1982 redutores) 420nm % mataria VALORES MÁXIMOS seca MÍNIMO AMORFO 0,30 99,00 99,4 80 0,20 GRANULADO 0,04 99,80 45 0,04 Com o advento da Portaria MF n° 189, de 05 de julho de 1995, somente para o açúcar cristal "standard" foi estabelecido preços, segundo o disposto no seu artigo 2°: "Art. 2° - Os preços de faturamento do açúcar cristal standard, na condição PVU (Posto Veículo Usina), são os indicados no item II do anexo a esta Portaria, neles já incluídos os tributos incidentes sobre operações de venda do produto, 'inclusive COFINS e PIS, exceto o Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI, que será calculado pelas 3 "Art. 4° Para fins de identificação do ti o de açúcar saído dos estabelecimentos industriais deverão ser adotadas as especificações técnicas contidas na Resoluçbo IAA n°2.190, de 30 de janeiro de 1986, que estabeleceu a classificação dos vários tipos de açúcares de produção direta das usinas e refinarias autônomas do Pais." 10 ;;';, 1 A ' Ministério da Fazenda CC-MF • - Segundo Conselho de Contribuintes ;Is.. .03 Ar Fl. Processo : 13826.000338/99-11 ______ ----- ------------------ ------ 1 Recurso : 118.528 Acórdão : 202-15.310 alíquotas estabelecidas no Decreto n° 420, de 13 de janeiro de 1992. Portanto, da mesma forma, à luz do critério adotado — tipos de açúcares submetidos à política de preço nacional unificado de açúcar de cana — a IN n° 67/98 considerou que a partir de 06 de julho de 1995 (data da publicação da Portaria MF n°189) os açúcares excluídos dessa política, quais sejam, os açúcares do tipo demerara, cristal superior, cristal especial, cristal especial extra e refinado granulado, conseqüentemente, também ficariam excluídos do regime de tributação estabelecido pela Lei n°8.393/91. Por fim, a IN n° 67/98, considerando que o mencionado tratamento tributário permaneceu inalterado até a edição da Medida Provisória n° 1.602, de 14 de novembro de 1997 (convertida na Lei n° 9.532/95), publicada no Diário Oficial da União de 17 de novembro de 1997, que o extinguiu, em razão de no seu artigo 73, 7" (Lei n° 9.532/95, art. 82, "i'), ter revogado o artigo 2° da Lei n° 8.393/91, no qual, como assumido, repousaria esse regime especial de tributação pelo IPI, em função da política de preço nacional unificado de açúcar, considerou o dia 16 de novembro de 1997 (data que antecedeu a publicação da Medida Provisória n° 1.602, de 14/11/97) como termo final de vigência daquele regime. Esse foi o motivo de o art. 2° da IN n° 67/98 considerar a possibilidade de os estabelecimentos industriais que deram saídas a açúcares de cana do tipo demerara, cristal superior, cristal especial, cristal especial extra e refinado granulado, no período de 06 de julho de 1995 a 16 de novembro de 1997, e ao açúcar refinado do tipo amorfo, no período de 14 de janeiro de 1992 a 16 de novembro de 1997, com lançamento, em Nota Fiscal, do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPA e que tenham promovido seu recolhimento, poderem solicitar, na forma da legislação vigente, a restituição dos valores pagos. E, paralelamente, de exigir daqueles que deram saída a esses açúcares nos períodos assinalados, com indicação ou destaque do IPI nas correspondentes notas fiscais, sem a promoção de seu recolhimento, o o erecimento dos recursos assim registrados à tributação do IRPJ, da CSL, uando cabíveis, e das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS (art. 1'4), 4 'Art. 1° Os estabele mentos industriais que deram saídas a açúcares de cana do tipo demerara, cristal superior, cristal especial, cristal especial extra e refinado granulado, no período de 6 de julho de 1995 a 16 de novembro de 1997, e a açúcar refinado do tipo amorfo, no período de 14 de janeiro de 1992 a 16 de novembro de 1997, com lançamento, em Nota Fiscal, do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), ou com indicação do imposto tendo em vista decisão judicial, e que não tenham promovido seu recolhimento, deverão oferecer à tributação e recolher ao Tesouro Nacional, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação desta Instrução Normativa, o Imposto de Renda Pessoa Jurídica e a Contribuição Social sobre o Lucro, quando cabíveis, e as Contribuições para o PIS/PASEP e para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), respeitados os períodos de apuração do imposto e de cada contribuição. 11 si R:"1. - • C CC-MFMinistério da Fazenda (.J ts: • Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ERAGUA ... 0(4 .. Processo : 13826.000338/99-11 Recurso : 118.528 Acórdão : 202-15.310 bem como convalidar o procedimento daqueles que, em igual situação, não destacaram em Nota Fiscal o IPI (art. 305). Com isso, tenho como demonstrado que o entendimento expresso na IN n° 67/98 e no qual a recorrente ampara o seu pleito nada tem a ver com juízo sobre a ilegalidade ou inconstitucionalidade da legislação que regia a tributação dos açúcares de cana no período em comento, a despeito das inúmeras ações judiciais intentadas pelos contribuintes alegando esses vícios pelos mais variados motivos, o que afasta, sem maiores delongas, o supedâneo do indigitado ato administrativo no art. 4° do Decreto n° 2.346/976 e, por conseguinte, do âmbito do Parecer COSIT n° 58/98, especialmente, no que aqui interessa, do estabelecido na alínea "c" de suas conclusões: c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto no 2.346/1997, art. 4°), bem assim nos casos permitidos pela MP no 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: .). Num outro giro, o entendimento expresso na IN n° 67/98 situa nas cercanias da denominada construção do sentido na exegese dos 5 Art. 3° Fica convalidado o procedimento adotado pelos estabelecimentos industriais que deram saídas a açúcares de cana do tipo demerara, cristal superior, cristal especial, cristal especial extra e refinado granulado, no período de 6 de julho de 1995 a 16 de novembro de 1997, e a açúcar refinado do tipo amorfo, no período de 14 de janeiro de 1992 a 16 de novembro de 1997, sem lançamento, em Nota Fiscal, do IPL" 6 "Art. 4° Ficam o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente aos créditos tributários, autorizados a determinar, no âmbito de suas competências e com base em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo, que: I - não sejam constituídos ou que sejam retificados ou cancelados; li - não sejam efetivadas inscrições de débitos em divida ativa da União; III - sejam revistos os valores já inscritos, para retificação ou cancelamento da respectiva inscrição; IV - sejam formuladas desistências de ações de execução fiscal. Parágrafo único. Na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal FederaL" 1 4' 12 ' - 2Q CC-MFMinistério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. r) ....A Or Processo : 13826.000338/99-11 Recurso : 118.528 vicTo Acórdão : 202-15.310 textos legais, que segundo a abalizada doutrina de Paulo de Barros Carvalho, pode apontar para mais de uma interpretação possível, sem implicar necessariamente em questionamento de legalidade dos veículos das normas introduzidas. Dessume daí que não é aceitável a alegação da recorrente de que por força da presunção de legalidade da legislação de regência (art. 2 0 da Lei n° 8.393/91 c/c Decreto n° 420/92) promoveu o recolhimento do IPI, no período de 01/01/92 a 31/12/97, mediante a aplicação da alíquota de 18% e que a IN n° 67/98 expressa o reconhecimento autêntico acerca da ilegalidade e inconstitucionalidade da exação nesses termos, de sorte que só a partir de então teria surgido o seu direito de pleitear o indébito tributário. Ou seja, nada impedia que a recorrente também exercitasse a construção do sentido das normas em apreço e chegasse a um entendimento dentro dos parâmetros legais postos que apontasse para um tratamento tributário mais favorável para determinados tipos de açúcares, recorrendo ao instituto da consulta para assegurar a sua conformidade com o entendimento da administração tributária. Aliás, isso ela afinal fez, talvez tardiamente, como nos dá conta a Decisão DIANA/SRRF/8" RF n° 281, de 10/06/98, acostada às fls. 69/71, a qual classifica os açúcares de cana, no estado sólido, do tipo cristal, sem adição de aromatizantes ou corantes, apresentando leitura no polarimetro superior a 99,5°S., no código TIPI 1701.99.00, seja na TIPI188 ou na TIPI196. Portanto, tenho como não ajustada ao caso a jurisprudência até aqui prevalecente neste Colegiado a respeito da extinção do direito de pleitear a restituição nos casos de tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. No que diz respeito à tese dos dez anos (5 + 5) de o direito do contribuinte repetir o indébito tributário em função da interpretação das expressões extinção do crédito e pagamento antecipado, inscritas respectivamente nos arts. 150, sç 40 e 168, 1, do CTN; adotada pelo ST,I, da mesma forma que a decisão recorrida, não compartilho dessa tese, a despeito da respeitável corrente doutrinária que a suporta. Em adição aos argumentos da decisão recorrida, trago à colação os seguintes suprimentos doutrinários. Alberto Xavier 7 assinala que a construção jurisprudencial em , prol da tese (5 + 5) "se baseia na atribuição de um exagerado significado à 7 Do lan.amento teoria geral do ato do procedimento e do processo tributário. Rio de Janeiro, Forense, 2002, pp. 95/100. 13 ; - 22 CC-MF -•.0;1.:.z.,,:`?F-- Ministério da Fazenda ;,,, r,i. CO, F ' --°: ,-,'-' " - 7, ' CO Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CO' O C';:r..:Al_ 03 A / uq .i,...,. .?' Processo : 13826.000338/99-11 KOVter--- Recurso : 118.528 vTo r Acórdão : 202-15.310 literalidade da expressão 'definitivamente extinto o crédito' ...". Aponta, ainda, a contradição lógica incorrida pelo CTN de considerar o pagamento anterior ao lançamento como pagamento antecipado sujeito à "condição resolutiva de ulterior homologação do lançamento": df [..] — a haver condição resolutiva, destrutiva da eficácia do pagamento — esta residiria precisamente na hipótese de não homologação e não na hipótese inversa, de ato positivo de homologação que, ao contrário, confirma aquela eficácia. Não obstante o renomado mestre ressalta que "a condição resolutiva permite a eficácia imediata do ato jurídico, ao contrário da condição suspensiva, que opera o diferimento dessa eficácia". Prossegue Alberto Xavier: "Dispõe o artigo 119 do Código Civil 'se for resolutiva a condição, enquanto essa não se realizar, vigorará o ato jurídico, podendo exercer-se desde o momento deste o o direito por ele estabelecido; mas, manifestada a condição, 1 para todos os efeitos se extingue o direito a que ela se opõe'. Ora, sendo a eficácia do pagamento efetuado pelo contribuinte imediata, imediato é seu efeito liberatório, imediato é seu efeito extintivo, imediata a extinção definitiva do crédito. O que na figura da condição resolutiva sucede é que a eficácia entretanto produzida pode ser destruída com efeitos retroativos se a condição se implementar. Depois de enquadrar em quatro alternativas o pagamento efetuado espontaneamente pelo contribuinte, posto em contacto com a norma jurídica que o regula (ou é um pagamento indevido, ou é um pagamento correto, ou é um pagamento excessivo, ou é um pagamento insuficiente), afirma: "Só nesta última hipótese [pagamento insuficiente] é que o Fisco pode, no exercício do seu poder de controle, constatar a insuficiência e praticar de oficio um lançamento com vistas a exigir a quantia em falta. Esta exigência (não homologação) não é, porém, uma condição resolutiva em sentido técnico, pois não destrói retroativamente o efeito liberatório que o pagamento insuficiente produziu no tocante à parte da dívida paga." Arremata afinal: i • "O que, em rigor jurídico, o decurso do prazo de cinco anos, sem que o controle administrativo tenha sido exercido, .1 14 22 CC-MF Ministério da Fazenda r • - 2" (r. Fl. - Segundo Conselho de Contribuintes• BRAL 03 itA (.941 Processo : 13826.000338/99-11 . .... Recurso : 118.528 . Acórdão : 202-15.310 extingue pela decadência, é o poder-dever de efetuar esse controle, não o crédito tributário, cuja extinção, se operou, plena e definitivamente com o pagamento espontâneo, dotado de eficácia liberatória imediata. O que poderá dizer-se é que, antes do decurso daquele prazo, o crédito, embora definitivamente extinto, não se encontra definitivamente quitado por força de uma quitação operada pela ficção legal da `homologação tácita'. Mas a quitação é uma figura que respeita à prova do fato e não à sua existência." No mesmo sentido vale, ainda, transcrever excerto de artigo do douto Eurico Marcos Diniz Santos8: "8.8. A tese dos dez anos do direito do contribuinte pleitear o débito do Fisco, que modificou o entendimento da matéria de prescrição no STJ, em função da interpretação das expressões extinção do crédito e pagamento antecipado, inscritos respectivamente nos arts. 150, § 40 e 168, I, do CTN, não procede em razão dos motivos seguintes: 8.8.1 O pagamento antecipado do contribuinte não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Portanto, a data em que o contribuinte efetivamente recolhe o valor a título de tributo aos cofres públicos haverá de funcionar, a priori, como dies a quo do prazo de cinco, e não de dez, de decadência e prescrição do direito do contribuinte. 8.8.2. Interpretou-se o `sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento' de forma equivocada. Não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação. A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento." Por tudo isso, considerando que o presente pedido de restituição/compensação, formulado em 30.09.1998, refere-se ao IPI destacado em notas fiscais emitidas no período de janeiro/92 a julho/93, correlacionado com recolhimentos realizados de 31/03/92 a 13/08/93, verifica- se que de fato in casu operou a extinção do direito de pleitear a restituição, nos termos do art. 168, inciso I, do CT1V. Decadência e p rescrição no Direito Tributário. Max Limonad, 2000, pp. 291/292. 15 22 CC-MF Ministério da Fazenda • Fl. • - Segundo Conselho de Contribuintes .4W.V1V oe A *; ót? Processo : 13826.000338/99-11 1 Recurso : 118.528 Acórdão : 202-15.310 - De qualquer maneira, mesmo se assim não fosse, merece ser destacada a total incerteza e iliquidez do aqui postulado, em razão da não observância dos efeitos decorrentes do principio da não-cumulatividade na apuração do pretenso indébito, bem como de disposições da legislação do IPI, então vigente, no que concerne a estorno de créditos relativos a insumos aplicados em produtos tributados à aliquota zero. Em outras palavras, em virtude de particularidades do regime jurídico do IPI a configuração do indébito em sua área não decorre simplesmente da soma do imposto porventura indevidamente destacado em notas fiscais de saída. No caso presente, por exemplo, o fato de se ter destacado IPI em notas fiscais correspondentes às saídas de produtos tributados à aliquota zero não implicaria somente na desconsideração desses destaques, mas também na anulação, mediante estorno na escrita fiscal do crédito do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem empregados na industrialização, ainda que para acondicionamento, desses produtos afinal revelados como tributados à aliquota zero, por força do disposto no art. 100, inciso 1, alínea "a", do RIPI/829 (Matriz legal: Lei 4.502/64, art. 25, § 3°, com a redação dada pelo DL n° 1.136/70, art. 1°, modificada pelo art. 12 da Lei n° 7.798/8915. Abrindo um parêntese, impende observar que a obrigatoriedade da anulação dos créditos relativos a insumos aplicados na industrialização de produtos tributados à aliquota zero vigeu até a edição da Lei n° 9.779, de 19.01.99, a partir da qual pela dicção de seu artigo 11 11 a administração tributária entendeu que não mais prevaleceria essa anulação no concernente a produtos tributados à aliquota "0" e isentos, mantido este comando só para os insumos aplicados na industrialização de produtos "NT". 9 "Art. 100. Será anulado, mediante estorno na escrita fiscal, o crédito do imposto: 1- relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, que tenham sido: a) empregados na industrialização, ainda que para acondicionamento, de produtos isentos, não-tributados, ou que tenham suas alíquotas reduzidas a zero, respeitadas as ressalvas admitidas; 1P" "Art. 25. A importância a recolher será o montante do imposto relativo aos produtos saídos do estabelecimento, em cada mês, diminuído do montante do Imposto relativo aos produtos nele entrados, no mesmo período, obedecidas as especificações e normas que o regulamento estabelecer. § 30 0 Regulamento disporá sobre a anulação do crédito ou o restabelecimento do débito correspondente ao imposto deduzido, nos casos em que os produtos adquiridos saiam do estabelecimento com isenção do tributo ou os resultantes da industrialização estejam sujeitos à alíquota O (zero), não estejam tributados ou gozem de isenção, ainda que esta seja decorrente de uma operação no mercado interno equiparada à exportação, ressalvados os casos expressamente contemplados em lei." 11 "Art.11 - 0 saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, acumulado em cada trimestre-calendário, decorrente de aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à aliquota zero, que o contribuinte não puder compensa . corp o IPI devido na saída de outros produtos, poderá ser utilizado de conformidade com o disposto nos artigos 73 e 74 da n° 9.430, de 1996, observadas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal - SRF, do Ministério da Fazenda." (g/n) I 16 n o — . .• •• CCd 9- Ministério da Fazenda 2 CC-MF () Segundo Conselho de Contribuintes ' 0 Fl. 3 jiA 1 , „ Processo : 13826.000338/99-11 v1:3-1-0 Recurso : 118.528 Acórdão : 202-15.310 Esse entendimento veio a ser consolidado nos RIPIs posteriores, a exemplo do disposto no art. 193, inciso I, alínea "a", do Decreto n° 4.544/200212. Só por aí se vê que a atuação daqueles dois efeitos de sentido contrário (anulação de débito X anulação de crédito) terá como resultado, em cada período de apuração, de um valor distinto do obtido pela simples soma dos débitos anulados. Enfim, atendendo ao princípio da não-cumulatividade e do mecanismo de débitos e créditos que o operacionaliza, necessariamente teria que se reconstituir a conta gráfica do IPI no período abrangido pelo pedido, de sorte a captar em cada período de apuração o resultado nela provocado pela confluência dos aludidos efeitos e, assim, poder extrair, pelo confronto dos eventuais saldos reconstituídos com os respectivos recolhimentos do imposto, os eventuais pagamentos maiores que o devido que possibilitaria à recorrente invocar direito ao crédito a ser restituído/compensado. De se notar, também, que, à evidência, essa reconstituição da conta gráfica do IPI deveria ser feita contemplando esses efeitos na sua totalidade e de uma só vez, de sorte a prevenir distorções nos resultados obtidos pela consideração parcial e em etapas de conjuntos de notas fiscais alusivas aos mesmos períodos de apuração em processos distintos, como é o caso deste e do processo de n° 13826.000460/98-26, o que por si só é outro fator de incerteza do presente pleito. Dessarte, o cálculo efetuado e demonstrado na planilha de fl. 05, à guisa de determinação do indébito, tomando como base simplesmente e isoladamente os valores originais de IPI destacados num conjunto de notas fiscais alusivas às saídas de tipos de açúcares reputados pela IN SRF n° 67/98 como tributados à alíquota zero, não se presta ao fim pretendido." Posto isso, estribado na lei de regência, voto no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida. É o meti voto. Sala das Sessões, em 01 e dezembro de 2003 jioírf-, RAIMAR D • "` LVA AGUIAR 1 12 "Art. 193. Será anulado, mediante estorno na escrita fiscal, o crédito do imposto (Lei n°4.502 de 1964, art. 25, § 3°, Decreto-lei n°34, de 1966, art. 2°, alteração 8°, Lei n° 7.798, de 1989, art. 12, e Lei n°9.779, de 1999, art. 11): I - relativo a MP, PI e ME, que tenham sido: a) empregados na industrialização, ainda que para acondicionamento de produtos não-tributados:" (g/n) 17

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4715201 #
Numero do processo: 13807.011361/2001-37
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 17 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Jun 17 00:00:00 UTC 2004
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica- IRPJ GLOSA DE DESPESAS DE VIAGEM: Os gastos assumidos pela empresa, incorridos por funcionários, efetivamente comprovados e discriminados, pagos pela empresa mediante prestação de contas dos funcionários, devem ser analisados sob o parâmetro da razoabilidade. Não é razoável entender-se que uma empresa multinacional pague despesas de viagem de seus funcionários, se não for a seu serviço. Provados os gastos, não questionada a vinculação funcional da pessoa a favor de quem foram assumidos, não subsiste a glosa em relação àqueles cuja comprovação foi apresentada. GLOSA DE DESPESAS COM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Glosadas as despesas por consideradas desnecessárias, ao fundamento de que a fiscalizada não era parte na lide que lhes deu causa, comprovado que a empresa integra o pólo passivo da ação, elidida a acusação, não subsistindo a glosa. PREJUÍZO NÃO OPERACIONAL. PERDA INDEDUTÍVEL NO RECEBIMENTO DE CRÉDITOS. Correta a glosa de valores deduzidos a título de prejuízo não operacional, face à comprovação de que se trata, na realidade, de perda indedutível no recebimento de créditos, dissimulada sob a forma de aumento de capital e alienação da participação a preço simbólico. CSLL Ano-calendário: 1997 DECORRÊNCIA. O decidido quanto ao Imposto de Renda aplica-se, por decorrência, à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 101-94.605
Decisão: ACORDAM, os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso ,cancelar a glosa de despesa com honorários advocatícios e reduzir a glosa de despesas com viagens ao valor de R$ 3.312,24, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Mário Junqueira Franco Junior, Sebastião da Silva Cabral e Orlando José Gonçalves Bueno, que também afastavam a tributação relativa ao item perda indedutivel no recebimento de crédito. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Valmir Sandri.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Sandra Maria Faroni

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Recorrida : 10' Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo Sessão de : 17 de junho de 2004 Acórdão n°. : 101- 94.605 Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica- IRPJ GLOSA DE DESPESAS DE VIAGEM: Os gastos assumidos pela empresa, incorridos por funcionários, efetivamente comprovados e discriminados, pagos pela empresa mediante prestação de contas dos funcionários, devem ser analisados sob o parâmetro da razoabilidade. Não é razoável entender-se que uma empresa multinacional pague despesas de viagem de seus funcionários, se não for a seu serviço. Provados os gastos, não questionada a vinculação funcional da pessoa a favor de quem foram assumidos, não subsiste a glosa em relação àqueles cuja comprovação foi apresentada. GLOSA DE DESPESAS COM HONORÁRIOS ADVOCATíCIOS. Glosadas as despesas por consideradas desnecessárias, ao fundamento de que a fiscalizada não era parte na lide que lhes deu causa, comprovado que a empresa integra o pólo passivo da ação, elidida a acusação, não subsistindo a glosa. PREJUÍZO NÃO OPERACIONAL. PERDA INDEDUTíVEL NO RECEBIMENTO DE CRÉDITOS. Correta a glosa de valores deduzidos a título de prejuízo não operacional, face à comprovação de que se trata, na realidade, de perda indedutível no recebimento de créditos, dissimulada sob a forma de aumento de capital e alienação da participação a preço simbólico. CSLL Ano-calendário: 1997 Ementa: DECORRÊNCIA. O decidido quanto ao Imposto de Renda aplica-se, por decorrência, à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por PEPSICO & CIA. ACORDAM, os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, paray 6:2(2 Processo n°13.807-011361/2001-37 2 Acórdão n° 101- 94.605 cancelar a glosa de despesa com honorários advocatícios e reduzir a glosa de despesas com viagens ao valor de R$ 3.312,24, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Mário Junqueira Franco Junior, Sebastião da Silva Cabral e Orlando José Gonçalves Bueno, que também afastavam a tributação relativa ao item perda indedutivel no recebimento de crédito. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Valmir Sandri. / II/ I MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE SANDRA MARIA FARONI RELATORA FORMALIZADO EM: 1 4 JUL 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros PAULO ROBERTO CORTEZ e CAIO MARCOS CÂNDIDO. Processo n°13807-011361/2001-37 3 Acórdão n° 101-94.605 Recurso n°. : 138.765 Recorrente : Pepsico & Cia. RELATÓRIO Cuida-se de recurso voluntário contra decisão da 10a Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo. Por bem descrever a matéria de que trata este processo, adoto e transcrevo o relatório que compõe a Decisão Recorrida : "Conforme Termo de Verificação Fiscal de fls. 471 a 480, em fiscalização empreendida junto à empresa acima identificada, relativa ao ano- calendário de 1997, foram constatadas as seguintes irregularidades: GLOSA DE DESPESAS DE VIAGENS E DE HONORÁRIOS ADVOCATíCIOS 2. Foram glosadas despesas de viagens internacionais (fls. 481 e 482), em razão de a contribuinte não ter logrado demonstrar que as mesmas foram necessárias às operações da empresa. 3. Também foram glosadas despesas com honorários advocatícios (fl. 471). Tais despesas se referem à lide comercial entre a J. Cruz Indústria e Comércio Ltda. e a Pepsico Inc. (empresa norte-americana). GLOSA DE DESPESAS A TÍTULO DE PERDAS EM OPERAÇÕES DE CRÉDITO 4. Observa a fiscalização que em 17/10/96 a contribuinte celebrou com a empresa Pepsi-Cola Engarrafadora Ltda. (PCE) um contrato de mútuo, na condição de mutuante, no valor de R$ 25.620.000,00. Os juros desse empréstimo montavam, em 17/10/96, a R$ 5.021.749,89. Em 8/11/96, fazendo adiantamento à PCE a título de marketing, a contribuinte creditou-se em R$ 5.145.000,00. Em 27/12/96, em novo adiantamento de marketing à PCE, a contribuinte creditou-se em R$ 4.380.778,21. Em 17/10/97 o total do crédito da contribuinte sobre a PCE era de R$ 40.167.528,98. 5. Em 17/10/97 a contribuinte converteu seu crédito sobre a PCE num investimento no valor de R$ 40.516.244,00, que representou um aumento no capital da PCE, objeto da 15 a alteração de seu contrato social, no qual constam outros aportes de capital, além desse da contribuinte. Após 5 dias, em 22/10/97, a contribuinte alienou à Companhia Cervejaria Brahma e às Cervejarias Reunidas Skol Caracu S.A. a totalidade desse investimento, pelo valor simbólico de R$ 1,00 (um real), conforme consta da 17 a. alteração do contrato social da PCE e do "Contrato de Aquisição entre Buenos Aires Embotelladora S.A., Baesa Capital Corporation Ltd., Seven-Up Concesiones S.A., PCE Empreendimentos Ltda. e Companhia Cervejaria Brahma, Cervejarias Reunidas Skol Caracu S.A." 6. Em conseqüência da venda do investimento, com perda praticamente total, a contribuinte lançou em seu balanço de 1997 o prejuízo não-operacional de R$ 40.167.528,98. Esse lançamento é o que foi contestado pela fiscalização, pelos motivos abaixo expostos. 6:4„> Processo n°13.807-011361/2001-37 et)Acórdão n o 101- 94.605 7. Até 17/10/97 a investida (PCE), com capital social de R$ 99.673.443,00, tinha como sócia majoritária Baesa Capital Corporation Ltd., sediada na Flórida - Estados Unidos, e como sócia minoritária Seven-Up Concesiones S.A.I.C., sediada em Buenos Aires — Argentina. A partir daquela data, com a 15a alteração de contrato, são integradas ao quadro societário as quotistas Buenos Aires Embotelladora S.A., sediada em Buenos Aires — Argentina, que se torna a majoritária, e Pepsico & Cia., a investidora fiscalizada. 8. No mesmo dia 17/10/97, com a 16 a alteração de contrato, a PCE Empreendimentos Ltda., CNPJ n° 01.108.160/0001-11, sediada em São Paulo — SP, apoda à PCE R$ 360.305.388,00, elevando o capital da investida para R$ 666.262.761,00. assim, em apenas um dia a investida teve seu capital aumentado de R$ 99.673.443,00 para R$ 666.262.761,00, mediante a capitalização de créditos de terceiros. 9. Salienta a fiscalização que as empresas que inverteram seu capital na investida são todas interligadas, tendo por controladora uma mesma sócia, a Pepsi-Cola Incorporated, com sede nos Estados Unidos. Esta, como entidade-mãe, controlava, no período fiscalizado, 59,9% da Baesa (Buenos Aires Embotelladora S.A.), principal quotista da Pepsi-Cola Engarrafadora (PCE, a investida). 10. A árvore societária dessas empresas era a seguinte. A Buenos Aires Embotelladora S.A. (da Argentina) controlava 99,99% da Seven-Up Concesiones S.A. (da Argentina). Esta controlava 0,01% da Baesa Capital Corporation Ltd. (das Ilhas Caimã). Esta controlava 99,99% da PCE Empreendimentos Ltda. (que passou a quotista majoritária da PC Engarrafadora — PCE). Assim, a Baesa de Caimã, possuidora de 99,99% das quotas da PCE, após 17/10/97 passou a deter o controle desta em nome próprio e ainda por meio do controle que exercia sobre a PCE Empreendimentos Ltda., convertida em majoritária na PCE. Tanto a Baesa de Caimã quanto a da Argentina (Buenos Aires Embotelladora S.A.) eram controladas pela entidade-mãe, a Pepsi-Cola Incorporated, sediada nos Estados Unidos. A Pepsico & Cia. (a fiscalizada) tinha como sócias a Pepsico Inc. e a Beverages, Foods & Service Industries, Inc., ambas americanas. Em 22/10/97, como já informado, a PCE é vendida para a Brahma pelo preço de R$ 1,00 (um real). 11. A controladora da PCE, a Buenos Aires Embotelladora S.A., com sede na Argentina, é uma franqueada da PepsiCo americana para certas regiões da Argentina e do Uruguai, tendo iniciado suas operações em Buenos Aires em 1990. No Brasil a empresa operava em algumas regiões, principalmente através de sua subsidiária, a Pepsi-Cola Engarrafadora (PCE). 12. Após uma fase de prosperidade na Argentina, entre 1990 e 1993, a companhia começou a experimentar o declínio com a crise naquele país, a partir de 1995. Por outro lado, no Brasil, nesse mesmo ano, o volume de negócios cresceu acima de 40%. Após fazer altos investimentos a fim de enfrentar o crescimento da demanda, a empresa caiu numa crise de superprodução, agravada pela queda da demanda no mercado de refrigerantes e pela política monetária adotada pelo governo, a partir de 1996. 13. Os altos custos da dívida contraída ao longo do tempo levaram-na a procurar uma saída no mercado. Em 30/09/96 a empresa firmou com a PepsiCo americana um acordo suspensivo, destinado a garantir condições para uma reestruturação operacional e para a negociação dos débitos. Esse acordo durou até 31/03/97, momento em que os débitos se mostravam solváveis. Entretanto, a situação econômica da empresa i... Processo n° 13.807-011361/2001-37 5 Acórdão n° 101- 94.605 continuou a se deteriorar rapidamente, e, em 30 de setembro de 1997, atingiu a posição de patrimônio negativo, que alcançou a soma de 330,1 milhões de dólares. 14. Em 1997 a empresa argentina, através da Pepsi-Cola Engarrafadora Ltda. (PCE), sofreu perdas expressivas na operação brasileira. Em conseqüência, mostrou-se incapaz de honrar parte de sua obrigações, vendo-se obrigada a acumular uma elevada dívida com os bancos. 15. No segundo semestre de 1997 anunciou publicamente sua intenção de vender as subsidiárias brasileiras. Em 29/07/97 recebeu uma oferta de compra da Companhia Cervejaria Brahma. Em 30/09/97 os termos principais da transação foram aprovados pelos acionistas da Baesa. Na realidade, naquela data a Brahma assumiu efetivamente a direção das operações da empresa, conforme Relatório Anual publicado pela Buenos Aires Embotelladora S.A., para o ano fiscal encerrado em 30/09/97. 16. Assim, conquanto o desfecho da transação de venda viesse a ocorrer em 22/10/97, os resultados das operações no Brasil, incluindo a contabilização dos direitos e obrigações, foram assumidos pela Brahma já a partir de 30/09/97. 17. Complementando a transação, a PepsiCo americana, sociedade-mãe detentora do direito de franqueamento do negócio, concordou em transferir a franquia de engarrafamento no país para a Brahma, e "abriu mão" de 36.954 dólares que lhe eram devidos pelas empresas brasileiras. 18. A Baesa Argentina, por sua vez, ofereceu garantias pelas ações de sua subsidiária sediada nas Ilhas Caimã e concordou em se esforçar por vender essas ações. Comprometeu-se, ainda, a oferecer em favor da PepsiCo o resultado dessa venda, em troca das vantagens dadas à Brahma naquela ocasião. 19. Os dados acima foram colhidos do Relatório Anual (para o ano fiscal encerrado em 30/09/97) publicado pela Buenos Aires Embotelladora S.A., em obediência ao "Securities Exchange Act of 1934", da "Securities and Exchange Commission" de Washington - Estados Unidos, e da Declaração de Registro, segundo o "Securities Act" de 1933 dada a público e junto à "Securities and Exchange Commission" de Washington - Estados Unidos. Ambas as publicações são de domínio público, estando à disposição dos interessados na empresa, sobretudo dos investidores que operam na Bolsa de Nova York. 20. A fiscalização relaciona às fls. 475 a 477 informações adicionais sobre a Baesa e a PCE, divulgadas na imprensa nacional e no exterior, visando a reforçar os dados supramencionados. 21. Segundo a fiscalização, os atos negociais praticados entre a fiscalizada e a PCE representaram uma coligação de contratos, ou seja, constituíram um processo por etapas, em que primeiro foi feita uma capitalização na investida e em seguida a venda das quotas para terceiros. A forma empregada representa uma espécie de estrutura negociai em que a dependência mútua das vontades individuais é a condição para alcançar um fim comum. Está claro que a formação sucessiva dos atos negociais pressupôs a imposição da vontade predominante da empresa-mãe, comprovado tal fato pela sua atuação enquanto se agravava a situação econômica da Baesa argentina. 22. O que se discute, do ponto de vista fiscal, é a licitude da capitalização do empréstimo, seguida da alienação do capital adquirido a terceiros, resultando o prejuízo não operacional aproveitado pela fiscalizada. Está claro que o fim visado pela ação negociai coordenada não corresponde ,, ,/112 _.,,c/r- V Processo n°13.807-011361/2001-37 6 Acórdão n° 101- 94.605 ao fim típico do negócio levado a cabo. Num negócio típico dessa natureza, se espera que o investimento promova o benefício da sociedade e conseqüentemente dos sócios, sob pena de se pôr em dúvida a eficiência da gestão em face do interesse dos proprietários. Uma capitalização cujo resultado econômico é previsivelmente nefasto para o interesse da sociedade contraria a lógica do empreendimento como um todo e, como tal, deve ser evitada. Tendo em vista que as informações necessárias à correta avaliação da transação estavam à disposição da investidora, e que essas informações não a recomendavam, antes pelo contrário — basta lembrar que a própria Baesa argentina anunciou que a administração das operações no Brasil, a cargo da PCE, haviam passado às mãos da Brahma em 30/09/97, isto é, 17 dias antes de a investidora converter o seu crédito em capital da investida -, não resta senão concluir que o interesse individual da empresa foi negligenciado. Não seria de se esperar que isso se desse se a transação não se tivesse configurado como uma coligação de vontades atípica sob o aspecto negociai, arranjada numa sucessão de atos coordenados sob a égide da sociedade-mãe. 23. Deve-se também observar as conseqüências do ato negociai para com terceiros, cujos interesses são determinantes para a legalidade dos contratos. A coligação de contratos, no caso, perdeu o seu caráter de legalidade, porque, estando calcada em motivos econômicos estranhos à tipicidade da transação, produziu o seu efeito mais patente na forma de prejuízo ao Fisco. 24. A Pepsico, ao extinguir um crédito por meio de um investimento na PCE, agiu por uma causa econômica eivada de um motivo anticomercial, o qual afastou os seus atos das finalidades normais dos contratos mercantis. Como parte do plano artificioso, ela integrou a comunidade de motivos das interligadas, a fim de lograr a consecução do fim econômico de menor custo tributário, alheia ao interesse legítimo de terceiros, sob a capa jurídica de um negócio típico de capitalização e venda sucessiva de patrimônio com prejuízo. 25. O fim ulterior, que ultrapassou o fim típico de uma venda, com o qual se concluiu o procedimento negociai atípico, se realizou quando essa venda alcançou o valor simbólico de um real. Tal redução do preço serviu para a realização de um negócio simulado. O fato de as partes conhecerem as bases concretas, as quais eram notórias também no mercado, propiciou que fins distintos dos normais para a espécie de negócio levada a efeito passassem ao primeiro plano. 26. A empresa, chamada pelo Fisco a se manifestar sobre se teria baseado a sua decisão numa real avaliação econômica do negócio que estava realizando, declarou que: "Não houve laudo de avaliação para a venda da Pepsi-Cola Engarrafadora Ltda.. Entendemos que o valor de venda poderia variar muito, sempre em função da expectativa do que cada possível comprador poderia representar para o futuro da marca Pepsi-Cola' no nosso país, e que um laudo de avaliação puro e simples jamais contemplaria tal valor intangível da marca, e tampouco a expectativa de negócios em relação a cada um desses possíveis compradores" (fl. 291). 27. Na verdade, a PCE foi avaliada na ocasião pela compradora e auditada, para se chegar ao valor de ativo nulo, como reporta a Declaração de Registro (Form F-1) da Baesa junto à Securities and Exchange Comission, na página 40 e nas Notas 13 e 19 das Consolidated Financial Statements. 28. Os dados disponíveis mostram que o fim visado com a capitalização em tela não foi efetivamente o de investir. Se o fosse, ou seja, se a causa do negócio fosse tornar a investidora, Pepsico & Cia., co- proprietária da investida, PCE, os fatos relativos à situação insolypnte desta, Processo n° 13.807-011361/2001-37 7 Acórdão n° 101- 94.605 conhecidos de antemão, seriam necessariamente levados em conta, e haveriam de orientar a tomada de decisão no sentido do melhor resultado econômico, o que não se deu. Não poderia haver interesse em manter um investimento permanente numa empresa insolvente, cujas operações diárias já eram controladas, há 17 dias, pela companhia sua sucessora, ou seja, numa empresa que efetivamente já trocara de dono no momento em que recebia o aporte de capital da fiscalizada. 29. Não resta, pois, dúvida de que a capitalização e ulterior alienação do investimento ocultou o verdadeiro objetivo, que foi o de se eximir dos efeitos tributários que acarretaria a perda em operação de crédito, que de antemão se sabia ou se supunha incobrável, ou que se estava disposto a deixar passar com ânimo liberal. 30. Em razão de ter convertido um empréstimo numa capitalização, de maneira francamente atípica, com o único fim de se furtar à imposição tributária legítima, a contribuinte tornou o seu complexo ato negociai, aparentemente lícito, numa infração à legislação do Imposto de Renda. Fazendo isso, cometeu uma fraude à lei, que surge exatamente do uso artificioso de uma estrutura negociai que visa, não à satisfação da norma legal, mas ao seu abuso. As partes agiram pelos motivos que lhe garantissem o menor custo, sem levarem em conta que um negócio com essa conformação é por si mesmo inoponível a terceiros, como o Fisco, considerando os seus efeitos tributários prejudiciais. 31. Destaca a fiscalização que o Parecer Normativo CST n° 46/87, interpretando matéria correlata, assevera que "realização de operações simuladas, com o objetivo de elidir o surgimento da obrigação tributária principal ou de gerar maiores vantagens fiscais, não inibe a aplicação de preceitos específicos da legislação de regência...". 32. Em face do acima exposto, a fiscalização procedeu à glosa da perda em operação de crédito no valor de R$ 40.167.528,98. 34. Cientificada dos lançamentos em 18 de março de 2002 (fls. 485 e 490), a empresa interessada, por meio de seu advogado, regularmente constituído (fl. 509), apresentou, em 17 de abril de 2002, as impugnações de fls. 499 a 507 (IRPJ) e fls. 768 a 778 (CSLL), de igual teor, alegando, em síntese: 35. O Auditor Fiscal considerou como não dedutíveis despesas com o pagamento de viagens internacionais (R$ 52.798,15) e despesas com honorários advocatícios (R$ 320.000,00). Glosou, ainda, despesas com perdas com créditos diversos (R$ 40.167.528,98), decorrentes de empréstimos (R$ 25.620.000,00), juros relativos a esses empréstimos (R$ 5.021.749,89) e adiantamentos para realização de marketing (a contribuinte cita o valor de R$ 10.525.778,21, sendo que o correto é R$ 9.525.778,21), todos realizados com a Pepsi-Cola Engarrafadora Ltda. (PCE). 36. Quanto ao primeiro item da autuação, glosa das despesas com viagens internacionais, alega a impugnante que sua atividade abrange a necessidade de realizar viagens pelo Brasil e pelo exterior, e que, sendo sua controladora domiciliada no exterior, tais despesas estão plenamente justificadas, devido ao último item da autuação, uma vez que a efetivação dos negócios jurídicos referentes à venda da Pepsi-Cola Engarrafadora Ltda. (PCE) demandou muitas reuniões, todas realizadas no exterior. Ressalta ainda a impugnante que os principais acionistas e credores da empresa devedora estavam também domiciliados no exterior. Essas reuniões foram necessárias para que a impugnante protegesse seus interesses e mantivesse seus negócios. „c4Atji Processo n° 13.807-011361/2001-37 8 Acórdão n° 101- 94.605 37. Com relação ao segundo item da autuação, glosa de despesas com honorários advocatícios, afirma a impugnante que, conforme documentos anexos, tais despesas, além de serem efetivas, têm pertinência com a atividade da empresa, sendo usuais e normais no tipo de transações, operações ou atividades da impugnante, referindo-se à defesa de seus interesses em processos judiciais e administrativos. 38. Como acontece com todas as empresas que realizam contratos de franquias e concessões de vendas, ao destituírem seus franqueados e concedidos, são levantados alguns problemas jurídicos cujo deslinde necessita que sejam discutidos no Judiciário ou na Secretaria de Direito Econômico ou no Conselho Administrativo de Direito Econômico (CADE). Faz-se, então, necessário que sejam ouvidos alguns juristas e especialistas para melhor equacionar as questões que são levantadas pelas empresas cujo contrato foi rescindido. 39. No caso presente, as despesas relacionam-se com os processos instituídos pela J. A. Cruz, que, levando a questão de sua rescisão ao CADE, fez com que a impugnante ouvisse juristas e especialistas de grande renome no mundo jurídico. 40. O terceiro valor contestado é uma tentativa de desconsiderar as operações que a empresa realizou para viabilizar a proposta de venda da Buenos Aires Embotelladora S.A. (Baesa), com sede na Argentina, engarrafadora da PepsiCo Inc. na Argentina e Uruguai, e no Brasil (através da Pepsi-Cola Engarrafadora — PCE) à Companhia Cervejaria Brahma. 41. Tendo se tornado incapaz de efetuar o pagamento de empréstimos por ela contraídos, a Baesa, em 30/09/96 firmou com a PepsiCo americana um acordo suspensivo (equivalente no Brasil a uma concordata suspensiva), destinado a garantir condições para uma reestruturação operacional e, principalmente, para a negociação de seus débitos com a impugnante, fornecedores e diversas instituições financeiras. 42. Sem esse acordo as operações realizadas pela Baesa no Brasil seriam interrompidas, e a decretação de sua insolvência pelos demais credores seria inevitável, constituindo-se, assim, numa operação importante e necessária para a continuação de suas operações. Somente com esta garantia, a venda da empresa à Brahma tornou-se viável. 43. Devido a essa situação insustentável, a impugnante foi obrigada a dar apoio financeiro e de marketing, realizando o contrato de mútuo e os demais aportes financeiros mencionados. 44. As despesas em questão, por efeito de negociação, não deveriam integrar a operação de venda, o que transformou o investimento realizado num valor não recuperável, tornando-se um custo que a impugnante teve de arcar para viabilizar a citada operação de venda. 45. As operações que o Auditor Fiscal alega terem sido feitas fraudulentamente, e com o intuito de burlar o Fisco, na realidade foram efetuadas como o único meio possível para que fossem mantidas as vendas e a produção normal da PCE, impedindo, assim, um prejuízo maior à impugnante. 46. A garantia efetuada foi determinante do pagamento e da viabilização da venda, realizada em data anterior aos pagamentos. 47. Destaca a impugnante que, sendo o passivo maior que o ativo, o prejuízo exsurge de forma clara e tranqüila. Alega que a impugnante também sofria enormes prejuízos, e o perigo da retirada de seus produtos do mercado só faria crescer mais tais prejuízos. 48. Quanto ao argumento de que a venda foi realizada somente após o início da data em que a Brahma assumiu efetivamente a direção das Processo n° 13.807-011361/2001-37 9 Acórdão n° 101- 94.605 operações da Baesa, alega a impugnante que uma operação dessa monta requer, além da confecção de inúmeros documentos legais, que demandam tempo, a verificação das operações da empresa, para que não houvesse nenhuma descontinuidade. 49. Justificando as despesas glosadas, a impugnante cita o artigo 242 do RIR194, e alega que "quando a lei se refere a despesas necessárias, deve-se entender que está se reportando às despesas que sejam uma contingência da atividade geradora de renda", e que " a lei não pode desconsiderar custos e encargos que atendam às condições de operacionalidade, que se caracterizam pela necessidade e pertinência com a atividade empresarial desenvolvida pela empresa". As despesas devem atender às condições de efetividade, ou seja, serem verdadeiras, e de pertinência. 50. Alega que todas as despesas glosadas devem ser levadas em conta na apuração do lucro sujeito ao imposto, pois são inerentes à atividade empresarial, sendo uma contingência do exercício dessa atividade. 51. Quanto à questão derradeira, alega a impugnante que o Auditor Fiscal construiu uma interpretação que a doutrina e a jurisprudência não vêm acolhendo. Destaca as figuras da fraude e do abuso de direito, vinculando o problema aos conceitos de elisão e de evasão fiscal, estando seus limites na anterioridade da ação ou omissão do sujeito passivo em relação à ocorrência do fato gerador e na perfeita juridicidade desse ato ou omissão. 52. Afirma que os juristas entendem que não pode haver simulação quando o ato que se quer inquinar de ilícito tenha condições de ser vedado por lei ou por qualquer outra razão. Se o ato praticado era lícito, as eventuais conseqüências contrárias ao Fisco devem ser qualificadas como casos de elisão fiscal, e não de evasão. 53. Não existe qualquer legislação que impeça o direito de uma pessoa, jurídica ou não, de dar uma garantia, de realizar contratos de mútuo, ou mesmo de procurar manter as operações de que depende, como ocorreu no presente caso. Além do que, a não ser nas palavras do Auditor Fiscal, não há quaisquer provas, ou mesmo indícios, de que tenha havido simulação. Houve apenas o exercício do direito de contratar e de exercer opções, que, em vez de desfavorecer o Fisco, favoreceram o negócio que continuou, não se verificando qualquer dissimulação. 54. No caso presente também não há abuso de direito, pois não existiu desvio de finalidade, não ocorreu qualquer ato contrário ao direito, como visto acima. Contesta a impugnante o uso da expressão abuso de direito, afirmando que nem mesmo na Lei Complementar n° 104/2001 consta qualquer menção a essa expressão. 55. Destaca, ainda, que a supracitada Lei Complementar, que autoriza as autoridades fiscais a desconsiderar atos e negócios jurídicos praticado com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, não é aplicável a fatos passados, anteriores à sua vigência. 56. Protestando por todos os meios de prova admitidos em direito, inclusive perícia jurídico-contábil, e de correta instrução do processo, com a juntada de mais elementos, a impugnante requer que seja declarada a improcedência da autuação." \ , Processo n° 13.807-011361/2001-37 10 Acórdão n° 101- 94.605 A 10a Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo — SP-1, mediante o Acórdão DRJ/SPO1 N° 1340, de 13 de agosto de 2002, acordou, por unanimidade de votos, em julgar procedente o lançamento. Esse acórdão foi assim ementado: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica- IRPJ Ano-calendário: 1997 Ementa: PRODUÇÃO DE NOVAS PROVAS. PEDIDO DE PERÍCIA. REQUISITOS. Indefere-se pedido de juntada de novas provas e de realização de perícia, posto não atendidos os requisitos legais de admissibilidade. DEDUTIBILIDADE DE DESPESAS. PROVA DE SUA NECESSIDADE. ÔNUS DA CONTRIBUINTE. Compete ao contribuinte o ônus da prova da legitimidade dos lançamentos que importem redução do crédito tributário. A dedutibilidade das despesas de viagens e de honorários advocatícios está condicionada à comprovação de sua necessidade às atividades da empresa. PREJUÍZO NÃO OPERACIONAL. PERDA INDEDUTÍVEL NO RECEBIMENTO DE CRÉDITOS. Correta a glosa de valores deduzidos a título de prejuízo não operacional, face à comprovação de que se trata, na realidade, de perda indedutível no recebimento de créditos. MULTA AGRAVADA. No caso de evidente intuito de fraude, impõe-se a aplicação de multa agravada. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido- CSLL Ano-calendário: 1997 Ementa: DECORRÊNCIA. O decidido quanto ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica aplica-se à tributação dele decorrente. • Lançamento Procedente Inconformada, a contribuinte apresenta, tempestivamente, o Recurso de fls. 831/856. Quanto ao arrolamento de bens, deixou de apresentá-lo porque, conforme cópia do balanço contábil e da última declaração de imposto de renda apresentada, não possui qualquer bem ou direito no seu patrimônio. Neste recurso, além de reeditar as razões da impugnação, a Recorrente, aduz, em síntese, o seguinte: Para manter a glosa das despesas, a decisão apresenta, como justificativas, não ter sido demonstrada a vinculação dos gastos com as receitas da empresa, e que os honorários advocatícios se referem a lide entre a Pesico Inc. e a Processo n° 13.807-011361/2001-37 11 Acórdão n° 101- 94.605 J.Cruz Indústria e Comércio, não sendo parte a Recorrente. A peça acusatória e a decisão recorrida não trazem quaisquer indícios de prova que as despesas foram realizadas por mera liberalidade. Junta o "Resumo das Despesas de Viagem", já apresentados à fiscalização, para evidenciar sua ligação com o interesse da empresa. Quanto aos honorários advocatícios, nos litígios em que estão envolvidos a CADE e a Secretaria de Direito Econômico, diz que é comum que os franqueados e os concedidos, no momento de discutir seus direitos tenham que incluir o acionista controlador também como responsável pela demanda. Além disso, a representação da empresa estrangeira, para esse efeito, nos termos do art. 2°, especialmente seu § 2°, da Lei 8.884/94, compete ao responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento, donde se pode concluir que as despesas são necessárias. Outrossim, o contrato de financiamento foi firmado entre a Recorrente e J. A. Cruz, e seu âmbito estava adstrito ao território brasileiro, sendo dessa forma responsável por qualquer ato decorrente do vínculo contratual. Junta, ainda, documentos que provam que está, também, no pólo passivo da ação. Quanto ã glosa de despesas com perdas em operações de crédito, alega a Recorrente que foram desconsideras as operações realizadas para viabilizar a proposta de compra, feita pela Companhia e Cervejaria Brahma, da Buenos Aires Embotelladora S.A.- BAESA, com sede na Argentina. Esclarece que é detentora da tecnologia da fabricação dos xaropes utilizados na fabricação de refrigerantes, não tendo tecnologia nem logística para as atividades de engarrafamento e distribuição, que por isso são detidas por outras empresas. Durante o período em que a BAESA manteve vínculo com a Pepsi Cola Engarrafadora (PCE), limitou-se a estabelecer os mesmos contratos cooperativos de propaganda e marketing para controlar sua marca e imagem junto ao mercado e aos engarrafadores-distribuidores. Ao constatar que a BAESA não tinha condições de continuar desenvolvendo suas operações, por estar insolvente, foi obrigada a intervir para que aquela empresa desse continuidade às suas operações, sob pena de sofrer perda total do canal mercadológico da marca Pepsi no Brasil. Teve, assim, de firmar ACORDO SUSPENSIVO (nos termos da lei americana e equivalente no Brasil à concordata), que deu início a uma reestruturação na BAESA e a uma série de negociações com os bancos e com os fornecedores pelos quais, como parte do Grupo Acionário Controlador, iniciou aportes de capital a fundo perdido, para que a BAESA não tivesse sua falência ou Processo n°13.807-011361/2001-37 12 Acórdão n° 101- 94.605 insolvência decretada. Ao mesmo tempo, procurou um grupo que pudesse arcar com os ônus de pagar as dívidas com os bancos fornecedores ou, se há tivessem sido saldados, adquirir a BAESA. Aduz que ao convencionar com a BAESA a suspensão de seu auto-gerenciamento, nos termos da lei americana, realizou uma legítima e correta operação comercial, e não um negócio simulado, como concluiu a fiscalização. Tal operação consistiu em aportes financeiros que jamais poderiam ser recuperados, e sua natureza jurídica não é de empréstimos geradores de crédito, mas de capital não exigível. Por isso, não poderiam se tipificar entre os enquadráveis como normais da atividade da Recorrente. Diz que com isso, tornou-se possível a oferta realizada pela Brahma; que as operações não foram para burlar o fisco, mas tiveram transparência negociai e contábil, com o fim único de salvar o único canal mercadológico da marca Pepsico; que a garantia efetuada foi determinante do pagamento, e com ele a viabilização da venda, que foi realizada em data anterior aos pagamentos. E indaga: Como obter vantagem de um ato ilícito e nítido de venda por R$ 1,00 de algo que não alcançava esse valor? Quanto à argumentação de que a venda foi realizada somente após a data em que a Brahma assumiu a direção das operações, ressalta que uma operação dessa monta requer, afora a confecção de inúmeros documentos, a verificação das operações da empresa, para não haver descontinuidade . Invoca doutrina de Hugo de Brito Machado a respeito da efetividade e pertinência de custos e encargos, com fins à dedutibilidade, bem como um Acórdão do Conselho de Contribuintes, referido na obra de Noé Winkler, onde se sustenta que não pode prosperar a ação fiscal que impugnou a apropriação de despesas sem o aprofundamento necessário ao gênero e detalhamento das operações em causa. Ressalta que: (a) ao convencionar a alienação da BAESA, a Recorrente alienou um patrimônio negativo; (b) jamais concedeu, nem concederia, créditos a uma empresa insolvente e inadimplente, tendo, sim, realizado uma complexa operação de salvação de um instrumento essencial ao canal de produção e distribuição dos refrigerantes; (c) a operação de aporte de capital em uma sociedade é operação de direito privado, e não de direito público, e a urgência com que a Recorrente tinha que agir para impedir a falência antes que o grupo Processo n°13.807-011361/2001-37 13 Acórdão n° 101- 94.605 conseguisse um investidor, levou-a a não efetivar, de imediato, a capitalização dos recursos aportados. Diante disso, argumenta que, considerando que o art. 85 do Código Civil estabelece que, nas declarações de vontade se atenderá mais ã sua intenção que ao sentido literal da linguagem, é indiscutível não ter se caracterizado a simulação, como previsto no art. 102 do Código Civil. Insiste, em que não foi praticada operação de financiamento, ou de empréstimo, mas adiantamento de recursos financeiros, aportes para futuro aumento de capital, que se efetivou, por razões meramente operacionais e negociais, na mesma data em que foi concluída uma transação comercial, como já noticiavam os jornais há alguns dias. Acrescenta nada haver de extraordinário na divulgação da transação 15 dias antes de sua efetivação, já que a adquirente era empresa com ações negociadas na Bolsa de Valores, e tal atendia ao princípio da transparência. Insiste na licitude da operação de formalização de uma capitalização já sinalizada e antecipada, argumentando que seria impossível realizar operações de empréstimo ou financiamento a urna empresa que, embora indispensável para a dinâmica de seus negócios, estava a ponto de falir. Por outro lado, não poderia deixá-la cair nas mãos do Concorrente. Traz doutrina e jurisprudência relativas a fraude, simulação, dissimulação, abuso de direito e elisão e lembra que a Lei Complementar 104/2001 não pode ser aplicada a negócios jurídicos realizados antes do início de sua vigência. É o relatório. 6.:711 Processo n°13.807-011361/2001-37 14 Acórdão n° 101- 94.605 VOTO Conselheira SANDRA MARIA FARONI, Relatora O recurso é tempestivo e foi encaminhado a este Conselho pela autoridade preparadora sem ter sido feito o arrolamento de bens em face da ausência de bens e direitos no patrimônio da Recorrente. Dele conheço. Sobre a glosa das despesas de viagens e de honorários advocatícios, a decisão de primeira instância manteve a exigência ao fundamento de que, analisando-se as peças juntadas aos autos, tanto na fase de fiscalização, quanto na impugnação, constata-se que tais documentos, quando muito, comprovam o dispêndio, sem, contudo, demonstrar a vinculação dos gastos com as receitas da empresa. Quanto aos honorários advocatícios, observa que, a partir das peças juntadas aos autos, tanto na fase de fiscalização, quanto na impugnação, verifica-se que tais despesas não poderiam ter sido contabilizadas pela contribuinte, pois, se referem à lide comercial entre J. Cruz Indústria e Comércio Ltda. e Pepsico Inc. (empresa norte-americana), não tendo restado comprovado que a fiscalizada era parte na lide. Destaca que o simples fato de a contribuinte fazer parte do mesmo grupo empresarial que a Pepsico Inc. não a autoriza, do ponto de vista tributário, a assumir a defesa da causa jurídica em questão e a lançar as despesas correspondentes. Entretanto, os documentos de fls. 902/986, 1050/1177 demonstram que a Recorrente era parte ré integrante da lide instaurada por J.Cruz e outros, o que elide a motivação trazida para a glosa. Sobre as despesas de viagens, deve-se ter em conta que é perfeitamente usual e normal que uma empresa tenha despesas de viagem relacionadas com sua atividade. Em se tratando de empresa que faz parte de um grupo multinacional, é também absolutamente usual a ocorrência de viagens de seus funcionários e administradores ao exterior. No caso, provados os gastos, que montaram em R$ 52.798,15, exige-se a prova de sua vinculação à atividade da empresa. A Recorrente apresentou relatórios identificando os gastos e a destinação Processo n° 13.807-011361/2001-37 15 Acórdão n° 101- 94.605 da viagem. A decisão de primeira instância declarou, genericamente, que os documentos apresentados não comprovam a vinculação dos gastos às necessidades da empresa. Os gastos foram pagos pela empresa mediante prestação de contas dos funcionários. No caso, parece-me deva ser aplicado o parâmetro da razoabilidade. Não é razoável entender-se que uma empresa multinacional pague despesas de viagem de seus funcionários, se não for a seu serviço. Dessa forma, os gastos incorridos por funcionários, efetivamente comprovados e discriminados, assumidos pela empresa, ou o foram no desempenho da atividade da empresa, ou (quando se tratar de gastos de administradores, diretores, gerentes e seus assessores) são remuneração indireta. Se caracterizados como remuneração indireta e não tiverem sido adicionados aos salários, sujeitam-se à tributação exclusiva na fonte. Provados os gastos, não questionada a vinculação funcional da pessoa a favor de quem foram assumidos, apresentada a justificativa de sua necessidade, cabe analisar sua razoabilidade. Aquelas que o julgador entender não razoáveis devem ser, de pronto, e motivadamente, rejeitadas. Se convencido de sua razoabilidade, poderá ele decidir de imediato de acordo com seu convencimento (se não tiver qualquer dúvida a respeito), ou converter em diligência para certificar-se de suas dúvidas. No presente caso, analisando-se os documentos juntados em confronto com o resumo explicativo de fls. 899/900, tem-se como não justificados os valores de R$ 1.377,99; R$ 172,15; R$ 469,52 e R$1.292,58. Por outro lado, vê-se que foram computados em duplicidade no auto de infração os valores de R$ 1.300,91; R$ 2.422,36; R$1.025,97; R$1.658,04 e R$1.941,27. Algumas das despesas glosadas, efetuadas pelo diretor jurídico J. Talarico, não poderiam ser classificadas como "despesas de viagem". São despesas efetuadas na cidade do Rio de Janeiro, onde reside o diretor (Hotel Le Meridian Copacabana, Restaurante Monte Carlo Rio de Janeiro, Restaurante Casa da Suíça, Hotel Copacabana Palace, Café do Teatro, etc.). Ocorre que tais despesas, além de poderem constituir despesas de representação (os relatórios de comprovação mencionam "pessoas convidadas": H. lbeas, da Lobo e lbeas Advogados, M. Cordeiro, R. Frazão e O. Brown, da Elma Chips, e Aguirre, da P. Hut), serão, quando muito, remuneração indireta do diretor, a ser tributada exclusivamente na fonte, conforme § 2° do art. 74 da Lei n° 8.393/91. r ,,,,, Processo n° 13.807-011361/2001-37 16 Acórdão n° 101- 94.605 Portanto, quanto a este item, deve ser mantida a glosa apenas sobre a importância de R$ 3.312,24. Passo a apreciar o item " perda no recebimento de créditos" É incontestável que em 17/10/97 a Recorrente era credora da Pepsi-Cola Engarrafadora Ltda. (PCE), no montante de R$ 40.167.528,98. É também inegável que, de acordo com a legislação em vigor, eventuais perdas no recebimento daqueles créditos eram indedutíveis para fins de tributação. E o fato de que a PCE era insolvente, a própria Recorrente o afirma. Aliás, todos os fatos relatados são incontroversos. O único aspecto contestado pela recorrente é que a operação de capitalização e subseqüente venda do investimento a preço simbólico tenha sido simulada, eis que atendeu a, segundo afirma, lídimo interesse negociai. Não se contesta que houvesse interesse negociai do grupo Pepsico na reestruturação operacional da BAESA e nas complexas operações de salvação, como relata a Recorrente, Nem se duvida que, diante de uma situação insustentável, a Recorrente tenha sido obrigada a dar apoio financeiro e de marketing, realizando o contrato de mútuo e os demais aportes financeiros mencionados. E que tais aportes tenham sido efetuados como o único meio possível para que fossem mantidas as vendas e a produção normal da PCE, impedindo um prejuízo maior à Recorrente. Todavia, o que não consegue a Recorrente demonstrar é que, segundo afirma, "jamais concedeu ou concederia créditos a uma empresa insolvente e inadimplente" , e que os aportes representaram adiantamento de recursos financeiros para futuro aumento de capital. Fazendo referência ao jurista Ricardo Mariz de Oliveira, pondera a Recorrente que o problema está diretamente vinculado ao conceito de elisão e evasão fiscal, estando seus limites situados na anterioridade da ação ou omissão do sujeito passivo em relação à ocorrência do fato gerador e na perfeita juridicidade do seu ato ou omissão. Não são apenas esses dois os limites a diferenciar elisão de evasão. Já em 1997 o ilustre jurista citado pela recorrente ensinava que a elisão, além resultar da prática ou da não prática de atos ou negócios anteriores à ocorrência do fato gerador (para evitá-la) visando à economia tributária , para ser legítima, deve decorrer de atos ou omissões que não contrariem a lei, e de atos ou omissões efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados t Processo n° 13.807-011361/2001-37 17 Acórdão no 101- 94.605 em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal 1 . Essa lição foi repetida em publicação 2 mais recente, nos seguintes termos: "A elisão fiscal lícita, buscada pelo planejamento tributário, diferencia-se da evasão fiscal ilícita por três - e apenas três - elementos: (1) decorrer de atos ou omissões da pessoa (que não é contribuinte) anteriores à ocorrência do fato gerador da obrigação que ela quer elidir, (2) decorrer de atos ou omissões conformes à lei, e (3) decorrer de atos ou omissões reais e não simulados." O que de fato transparece é que, no esforço de reestruturação da Baesa e na tentativa de conseguir um investidor para assumir a empresa insolvente e dar continuidade às operações, o Grupo acionário estruturou as negociações de modo a diminuir o passivo da empresa a ser vendida, mediante "perdão" de dívidas que tinha junto a outros integrantes do Grupo. Era a forma de viabilizar a compra. Assim, a PepsiCo americana, sociedade-mãe detentora do direito de franqueamento do negócio, concordou em transferir a franquia de engarrafamento no País para a Brahma, e "abriu mão" de 36.954 dólares que lhe eram devidos pelas empresas brasileiras. Da mesma forma, a Recorrente "abriria mão" de crédito no valor de R$ 40.167.528,98 que tinha junto à PCE. Uma vez que essa perda é indedutivel para fins fiscais, simulou um aumento de capital e, em seguida, transferiu a participação a preço simbólico (R$1,00). A acusação é de simulação. Realmente, caracterizou-se a hipótese prevista no art. 102 do Código Civil de 1916, pois há divórcio entre a vontade real e a vontade ostensiva. Não há a mais remota possibilidade de se acreditar que a Recorrente tenha tido vontade real de investir na empresa insolvente, que estava sendo negociada. O ato que realmente se pretendeu praticar foi o perdão da dívida, e o ostensivamente praticado (simulado) foi a capitalização dos créditos e transferência a valor simbólico (praticamente, doação) da participação societária correspondente. Ou seja, para perdoar a dívida, simulou-se um aumento de capital seguido de "doação" da participação. Maria Helena Diniz 3 ensina que "a prova da simulação é difícil, pois se deve demonstrar que há um negócio aparente, que esconde ou não outro ato negociai, por isso o Código de Processo Civil, nos arts. 332 e 335, dá, 1 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de "Fundamentos do Imposto de Renda", 1977, Ed. Revista dos Tribunais, p. 303 2 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de, "Questões Relevantes, Atualidades e Planejamento com Imposto Sobre a Renda", ensaio publicado no Livro do 13° Simpósio IOB de Direito Tributário 3 Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Saraiva, 8 a ed. 1991 '6;:d Processo n° 13.807-011361/2001-37 18 Acórdão n° 101- 94.605 implicitamente, ao magistrado o poder de valer-se dos indícios e presunções para pesquisar a simulação". No mesmo trabalho anteriormente mencionado, o ilustre tributarista Ricardo Mariz de Oliveria assim comenta sobre a simulação: "A simulação, que vicia o ato jurídico e invalida a economia tributária pretendida, está regida pelo art. 102 do Código Civil (novo Código Civil, parágrafo 10 do art. 167), e se prova pela densidade de indícios e circunstâncias, que a jurisprudência administrativa vem aplicando com bastante sabedoria, tais como: a proximidade temporal de atos; a disparidade infundada de valores entre eles; o desfazimento dos efeitos do ato simulado; a prática de certos atos entre partes ligadas, por exemplo, ao final do período-base de apuração do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro, com a transferência incabível e inexplicável de lucro de uma pessoa jurídica lucrativa para outra deficitária; a existência ou inexistência de outra causa econômica além da economia fiscal; a exagerada arrumação dos fatos". Ora, no caso, ocorreu a proximidade temporal dos atos ( 17 dias , decorridos entre a capitalização e a alienação do investimento); não havia causa , econômica (além da CUUI 101 I lid fiscal) para o aumento de capital; e seus efeitos , foram desfeitos com a alienação do investimento por valor simbólico. A simulação é incontestável. Uma vez caracterizada a ocorrência da simulação, despiciendo , discutir os outros institutos mencionados pela Recorrente em citações doutrinárias e „ jurisprudenciais. Quanto à referência à impossibilidade de aplicar a Lei „ Complementar 104/2002 a fatos anteriores a sua vigência, é de se observar que tal não ocorreu. A exposição de motivos que acompanhou o Projeto que resultou na Lei Complementar n° 104/2001 assim justifica a criação de uma norma antielisiva: „,„ "A inclusão do parágrafo único ao art. 116 faz-se necessária para estabelecer, no âmbito da legislação brasileira, norma que permita à autoridade tributária desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade da elisão, constituindo-se, dessa forma, em instrumento eficaz para o combate aos procedimentos de planejamento tributário adotados com abuso de forma ou de direito". Como se vê, a inclusão do parágrafo único do art. 116 do CTN teve por escopo criar uma possibilidade de descaracterizar negócios lícitos, praticados com o objetivo de economizar tributos, a fim de submetê-los à tributação que adviria caso os negócios tivessem sido outros, aqueles preteridos e face do.) ....., • Processo n°13.807-011361/2001-37 19 Acórdão n° 101- 94.605 planejamento tributário. Todavia, o disposto no artigo não inclui atos e negócios jurídicos em que se verifique a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, os quais sempre puderam ser desconsiderados, tendo em vista o que dispõe o art. 149, inciso VII, do CTN. Tendo em vista o exposto, dou provimento parcial ao recurso para cancelar a glosa de despesas com honorários advocatícios e reduzir a glosa de despesas com viagens ao valor de R$ 3.312,24. Sala das Sessões (DF), em 17 de junho de 2004 I - i -----~-5 \ --SANDRA MARIA FARONLI Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1

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Numero do processo: 13808.003981/2001-92
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 26 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Feb 26 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – NORMAS PROCESSUAIS – AÇÕES JUDICIAL E ADMINISTRATIVA CONCOMITANTES – IMPOSSIBILIDADE – A busca da tutela jurisdicional do Poder Judiciário, antes ou depois do lançamento “ex officio”, enseja renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito, por parte da autoridade administrativa, tornando-se definitiva a exigência tributária nesta esfera. POSTERGAÇÃO NO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO – Considera-se ocorrida a figura da postergação no recolhimento do imposto de renda ou da contribuição social relativo a determinado período-base, apenas quando ocorre o recolhimento espontâneo do mesmo em período-base posterior. Para o acolhimento da ocorrência de postergação é imprescindível a sua comprovação. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO – Descabe a sua imposição quando a exigibilidade do tributo ou contribuição tiver sido suspensa, nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional. JUROS MORATÓRIOS - TAXA SELIC – O Código Tributário Nacional autoriza a fixação de percentual de juros de mora diverso daquele previsto no § 1º do art. 161.
Numero da decisão: 101-94.107
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NÃO CONHECER do recurso no que versa sobre a matéria submetida ao Judiciário, vencido o conselheiro Sebastião Rodrigues Cabral e, por maioria de votos, DAR provimento parcial para afastar a multa de ofício, vencida a Conselheira Sandra Maria Faroni neste item, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Paulo Roberto Cortez

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POSTERGAÇÃO NO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO — Considera-se ocorrida a figura da postergação no recolhimento do imposto de renda ou da contribuição social relativo a determinado período-base, apenas quando ocorre o recolhimento espontâneo do mesmo em período-base posterior. Para o acolhimento da ocorrência de postergação é imprescindível a sua comprovação. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO — Descabe a sua imposição quando a exigibilidade do tributo ou contribuição tiver sido suspensa, nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional. JUROS MORATÓRIOS - TAXA SELIC — O Código Tributário Nacional autoriza a fixação de percentual de juros de mora diverso daquele previsto no § 1° do art. 161. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por BOMBRIL S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NÃO CONHECER do recurso no que versa sobre a matéria submetida ao Judiciário, vencido o conselheiro Sebastião Rodrigues Cabral e, por maioria de votos, DAR provimento parcial para afastar a multa de 2 PROCESSO N°. : 13808.003981/2001-92 ACÓRDÃO N°. : 101-94.107 ofício, vencida a Conselheira Sandra Maria Faroni neste item, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. EDISON PEREIRA RODRIGUES PRESIDENT 7) PAULO 1F0 , -- O C RTEZ RELATQR7 FORMALIZADO EM: 25 M R 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: VALMIR SANDRI, KAZUKI SHIOBARA, RAUL PIMENTEL e CELSO ALVES FEITOSA. 3 PROCESSO N°. : 13808.00398112001-92 ACÓRDÃO N°. : 101-94.107 Recurso n°. : 131.434 Recorrente : BOMBRIL S/A RELATÓRIO BOMBRIL S/A, já qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 273/292, do Acórdão n° 00.263, de 15/01/02, prolatado pela 10a Turma da DRJ em São Paulo - SP, fls. 256/268, que julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração de CSLL, fls. 87. Da descrição dos fatos e enquadramento legal consta que o lançamento decorre da constatação da irregularidade fiscal abaixo: "BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE PERÍODOS ANTERIORES COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE PERÍODOS ANTERIORES Valor apurado conforme termo de Verificação Fiscal, que é parte integrante deste auto de infração." Tempestivamente a contribuinte insurgiu-se contra a exigência, nos termos da impugnação de fls. 91/110. A 10a Turma da DRJ/São Paulo, manteve o lançamento, conforme o acórdão citado, cuja ementa tem a seguinte redação: "CSLL Ano-calendário: 1997, 1998 PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. A propositura pela contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial, antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa renúncia às instânc administrativas. , 4 PROCESSO N°. : 13808.003981/2001-92 ACÓRDÃO N°. : 101-94.107 POSTERGAÇÃO DE PAGAMENTO. A ocorrência de postergação no pagamento de tributo deve ser demonstrada e não simplesmente alegada. Considera-se postergada a parcela de imposto ou de contribuição social relativa a determinado período-base, apenas quando efetiva e espontaneamente paga em período-base posterior. INCONSTITUCIONALIDADE. À esfera administrativa não compete a análise da constmcionalidade de normas jurídicas. MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. Caberá o lançamento da multa de ofício nos casos de falta de pagamento ou recolhimento de tributo. JUROS DE MORA. SELIC. A cobrança de juros de mora, calculados com base na SELIC, até a data do efetivo pagamento do tributo, está em conformidade com a legislação vigente, não sendo da competência desta instância administrativa a apreciação da constitucionalidade de atos legais. LANÇAMENTO PROCEDENTE." Ciente da decisão de primeira instância em 18/04/02 (A. R. fls. 272), a contribuinte interpôs tempestivo recurso voluntário em 17/05/02 (protocolo às fls. 273), onde apresenta, em síntese, os seguintes argumentos: a) que é nula a decisão de primeira instância, tendo em vista a falta de manifestação sobre o pedido para a reunião dos processos administrativos relativos ao IRPJ e a CSLL; b) que a manutenção do lançamento com base no Ato Declaratório Normativo n° 3/96, sem a análise das razões de direito da recorrente, já que baseada em mera presunção de 'renúncia tácita' ao direito de recurso na esfera administrativa, em face da existência de prévia ação judicial sobre o tema — representa verdadeiro cerceamento de seu direito de defesa, tornando ilíquida e incerta a cobrança formalizada; c) que obteve medida liminar suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, a qual foi cassada posteriormente por decisão do TRF-3a Região; d) que encontra-se o mandamus, neste momento, no STJ, ._ aguardando julgamento de recurso especial interposto e 5 PROCESSO N°. : 13808.003981/2001-92 ACÓRDÃO N°. : 101-94.107 23/09/99, bem como no STF para apreciar recurso extraordinário; e) que deveriam as autoridades fiscais aguardar a decisão final, com trâns:o em julgado, nos autos do Mandado de Segurança n° 96.0010108-6, haja vista a relação de evidente prejudicialidade entre o resultado deste e o lançamento tributário em foco; f) que restaram violados os Princípios Constitucionais da Anterioridade e da Estrita Legalidade em Matéria Tributária, porquanto a divulgação do ato normativo estabelecendo notável majoração do encargo tributário se deu no mesmo exercício em que foi promulgada a lei (por transformação da medida provisória) que estatuiu a majoração; g) que feriram direitos adquiridos, na medida em que pretenderam aplicar a restrição retroativamente, desprezando o fato de o direito à compensação integral já teria ingressado na situaçEo jurídica dos contribuintes, com base em preceitos da legislação então vigente; h) que, jamais poderiam os agentes pretender exigir o IRPJ e a CSLL sobre valor correspondente aos prejuízos fiscais compensados acima do limite de 30% do lucro líquido, pois trata-se, quando muito, de mera postergação do pagamento do tributo, decorrendo daí a conclusão de que apenas seriam devidos ao fisco os eventuais encargos pelo pagamento dele a destempo, nada mais; i) que, mesmo que viesse a observar a limitação de compensação dos prejuízos, nos termos expostos, manteria o direito de compensar o saldo restante desses prejuízos em períodos subseqüentes. A restrição citada, mesmo possuindo prejuízos fise3is compensáveis, configura mera antecipação de pagamento do tributo; j) que a formalização do lançamento tributário, acrescido de juros e multa de ofício, sobre o total dos prejuízos fiscais excedentes compensados representa exigência confiscatória contra o contribuinte; k) que a multa de 75% possui nítido caráter confiscatório, já que acaba por desapropriar o contribuinte de parcela de seu patrimônio de forma desproporcional; I) que a taxa Selic possui natureza jurídica de remuneração de capital, podendo ser utilizada única e exclusivamente no mercado financeiro, mesmo contendo embutida certa dose de/, 7 do efeito inflacionário; 6 PROCESSO N°. : 13808.00398112001-92 ACÓRDÃO N°. . 101-94.107 Às fls. 353, o despacho da DRF em São Paulo - SP, com encaminhamento do recurso voluntário, tendo em vista o atendimento dos pressupostos para a admissibilidade e seguimento do mesmo. É o Relatório. 7 PROCESSO N°. : 13808.003981/2001-92 ACÓRDÃO N°. : 101-94.107 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CORTEZ, Relator O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. A recorrente impetrou mandado de segurança (Processo n° 96.0010108-6), que tramitou perante a 14 Vara da Seção Judiciária de São Paulo, visando o reconhecimento da inconstitucionalidade da Medida Provisória n° 812/94, posteriormente convertida na Lei n° 8.981/95. O julgador de primeira instância, acolhendo os argumentos da contribuinte, concedeu medida liminar suspendendo a exigibilidade dos créditos tributários, sendo que, posteriormente foi cassada a medida liminar em razão do acórdão do TRF-3a Região, proferido em sede de apelação, sendo que até o momento não houve o trânsito em julgado de decisão no referido processo. Encontra-se o mesmo, no E. STJ, aguardando julgamento de recurso especial interposto. Dessa forma, tendo a contribuinte ingressado com ação perante o Poder Judiciário para discutir especificamente a matéria de mérito objeto do auto de infração, nesse particular, há concomitância na defesa, ou seja, a busca da tutela do Poder Judiciário, bem como o recurso à instância administrativa. A opção da discussão da matéria perante o Poder Judiciário foi da recorrente, e o auto de infração lavrado, fundamentalmente, objetivou a constituição do crédito tributário como medida preventiva dos efeitos da decadência. Cabe citar, aqui, parte do parecer de autoria do Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Pedrylvio Francisco Guimarães Ferreira: "Todavia, nenhum dispositivo legal ou principio processual permite a discussão paralela da mesm 8 PROCESSO N°. : 13808.00398112001-92 ACÓRDÃO N°. : 101-94.107 matéria em instâncias diversas, sejam elas administrativas ou judiciais ou uma de cada natureza. Outrossim, pela sistemática constitucional, o ato administrativo está sujeito ao controle do Poder Judiciário, sendo este último, em relação ao primeiro, instância superior e autônoma. SUPERIOR, porque pode rever, para cassar ou anular, o ato administrativo; AUTÔNOMA, porque a parte não está obrigada a percorrer, antes, as instâncias administrativas, para ingressar em Juizo. Pode fazê-lo diretamente." No mesmo sentido o Sub-procurador Geral da Fazenda Nacional, Dr. Cid Heráclito de Queiróz, assim pronunciou: "11. Nessas condições, havendo fase litigiosa instaurada — inerente a jurisdição administrativa -, pela impugnação da exigência (recurso latu sensu), seguida, ou mesmo antecedida, de propositura de ação judicial, pelo contribuinte, contra a Fazenda, objetivando, por qualquer modalidade processual — ordenatória, declaratória ou de outro rito — a anulação do crédito tributário, o processo administrativo fiscal deve ter prosseguimento — exceto na hipótese de mandado de segurança ou medida liminar, especifico — até a instância da Divida Ativa, com decisão formal recorrida, sem que o recurso (Ia tu sensu) seja conhecido, eis que dele terá desistido o contribuinte, ao optar pela via judicial." No caso em questão, o contribuinte ingressou com ação judicial antes da feitura do lançamento de ofício, obtendo a medida liminar que pleiteou. Por seu turno, a Autoridade Fiscal, com o intuito de salvaguardar os interesses da Fazenda Nacional, constituiu o crédito tributário. Portanto, tratam-se de ações concomitantes para julgamento do mesmo mérito, verificando-se, do exposto, que a contribuinte fez sua opção, escolhendo a esfera judiciária para discutir o mérito existente no presente processo. fi/4„,,, , 9 PROCESSO N°. :13808.003981/2001-92 ACÓRDÃO N°. : 101-94.107 Não teria sentido que o Colegiado se manifestasse sobre matéria em debate no Poder Judiciário, visto que qualquer que fosse a sua decisão prevaleceria sempre o que seria decidido por aquele Poder. Dessa forma, a solução da pendência foi transferida da esfera administrativa para a judicial, instância superior e autônoma, que decidirá o litígio com grau de definitividade. Assim, a Administração, deixando de ser o órgão ativo do Estado e passando a ser parte na contenda judicial, quanto ao mérito em si da demanda, não mais pode julgar o litígio, cabendo ao Judiciário compor a lide. Também não tem razão a recorrente quando alega que o lançamento foi indevidamente levado a efeito, tendo em vista tratar-se de postergação no pagamento do tributo. Ocorre que a figura da postergação se manifesta sempre que o recolhimento efetivo e espontâneo é efetuado em período-base posterior àquele em que deveria ter sido pago. No caso dos autos, a recorrente deixou de apresentar qualquer prova no sentido de ter ocorrido o caso de postergação, ou seja, que teria recolhido qualquer parcela do tributo em questão, em qualquer um dos períodos-base posteriores àqueles da ação fiscal. Assim, resta improcedente a alegação de postergação suscitada pela recorrente. MULTA DE OFÍCIO A multa de lançamento de ofício exigida no auto de infração não constitui matéria submetida ao Poder Judiciário, dessa forma, foi corretamen .,,,,/ z 10 PROCESSO N°. : 13808.003981/2001-92 ACÓRDÃO N°. : 101-94.107 conhecido o litígio pela autoridade julgadora "a quo", e, igualmente, deverá ser o recurso conhecido por esta Câmara. Ouso discordar do entendimento do julgador de primeira instância, pelas razões a seguir expostas. Cumpre registrar que, anteriormente ao início do procedimento de fiscalização, a contribuinte obteve medida liminar com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. O art. 63 e seus §§ da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, estão assim redigidos: "Art. 63. Não caberá lançamento de multa de oficio na constituição do crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma do inciso IV do art. 151 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966. § 1° O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. § 2° A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição." O Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966), por seu turno, dispõe: "Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: "omissis". IV - a concessão de medida liminar em mandado" 11 PROCESSO N°. : 13808003981/2001-92 ACÓRDÃO N°. : 101-94.107 Como se vê, a lei afasta, desde logo, a hipótese de lançamento de ofício (art. 63, "caput") quando o lançamento vise prevenir a decadência de tributos e contribuições, cuja exigibilidade for suspensa por força de liminar em mandado de segurança, concedida antes do início de qualquer procedimento de ofício. Nesse caso, tratando-se de norma tributária inerente à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a interpretação da mesma deve ser feita de forma literal, conforme disposição do art. 111, I, do CTN, verbis: "Art. 111 — Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: 1— suspensão ou exclusão do crédito tributário." Assim, se a lei tributária estabelece, de forma literal, que não cabe a imposição de multa de ofício na constituição de crédito tributário cuja exigibilidade houver sido suspensa, torna-se irrelevante o fato de a contribuinte não mais se encontrar amparada pela proteção judicial no momento da constituição do crédito tributário. Esse é o caso dos autos. A contribuinte peticionou e obteve liminar em mandado de segurança, antes de qualquer procedimento de ofício. É verdade que, posteriormente, a liminar e a segurança concedidas foram cassadas peio Tribunal Regional Federal e que o recurso à instância superior não tem efeito suspensivo. Porém, não se pode questionar o fato de que a contribuinte levou o mérito da questão ao Judiciário e, por decorrência, deu conhecimento do litígio ao Fisco. Então, sendo sucumbente a contribuinte, ao Fisco competia efetuar a cobrança com a multa de mora, com a interrupção da sua exigência a partir da data da concessão da medida judicial até 30 dias após a data d publicação da decisão judicial que considerou devido o tributo. 12 PROCESSO N°. : 13808.003981/2001-92 ACÓRDÃO N°. : 101-94.107 Mesmo que inexistindo lançamento anterior, não é cabível a exigência da multa de ofício na constituição do crédito tributário, pois, nos termos do art. 63 e seus parágrafos, da Lei n° 9.430/96, a penalidade estabelecida seria a multa de mora, a qual incide a partir do vencimento do prazo estabelecido para o recolhimento do crédito tributário constituído de ofício. Assim, entendo que o fato de o lançamento do tributo ter sido efetuado após a manifestação do Judiciário, no sentido de cassar a liminar anteriormente obtida, não deve ser modificado o tratamento estabelecido pela lei, independentemente da época que for constituído o crédito tributário. JUROS DE MORA — TAXA SELIC Os juros de mora lançados no auto de infração também correspondem àqueles previstos na legislação de regência. Senão vejamos: O artigo 161 do Código Tributário Nacional prevê: "Art. 161 - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1° - Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês." (grifei) No caso em tela, os juros moratórios foram lançados com base no disposto no artigo 13 da Lei n° 9,065/95 e artigo 61, parágrafo 3° da Lei n°9.430/96, conforme demonstrativo anexo ao auto de infração (fls. 05). 13 PROCESSO N°. : 13808.003981/2001-92 ACÓRDÃO N°. . 101-94.107 Assim, não houve desobediência ao CTN, pois o mesmo estabelece que os juros de mora serão cobrados à taxa de 1% ao mês no caso de a lei não estabelecer forma diferente, o que veio a ocorrer a partir de janeiro de 1995, quando a legislação que trata da matéria determinou a cobrança com base na taxa SELIC. Por outro lado, a recorrente afirma ter efetuado o depósito judicial sobre as parcelas questionadas no judiciário. Porém, no Termo de Verificação Fiscal (fls. 03), o autuante informa que: "Por oportuno deve ser observado que a autuada realizou parcialmente o depósito judicial dos valores exigidos". Além disso, de uma verificação das cópias dos DARFs juntados aos autos pela contribuinte, conclui-se que os valores depositados não correspondem ao montante dos tributos ora questionados. Dessa forma, e ainda, considerando-se que os juros moratórios tratam-se de matéria de execução, a sua cobrança deverá ser realizada após decidida a lide no Poder Judiciário, caso este decida pela manutenção da exigibilidade dos tributos. Assim, a incidência dos juros deverá ocorrer somente sobre a parcela do depósito judicial que resultar insuficiente, em confronto com os valores exigidos no auto de infração. Diante do exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso no que versa sobre a matéria submetida ao Judiciário e, no mais, pelas razões expostas, afastar a multa de lançamento de ofício. Sala das Sessões - DF, - ., 6 de fevereiro de 200340 - fi PAULO - e = R ORTEZ ( , Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1

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