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Numero do processo: 13007.000041/2003-39
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI
Período de apuração: 01/06/2003 a 07/06/2003
NORMAS PROCESSUAIS. DIREITO AO CRÉDITO DE IPI SOBRE INSUMOS DESONERADOS. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. RENÚNCIA À DISCUSSÃO DA MESMA MATÉRIA NA VIA ADMINISTRATIVA.
A propositura de ação judicial, com o mesmo objeto do processo
administrativo, implica renúncia às instâncias administrativas ou desistência do recurso interposto (Súmula nº 1, do 2º CC).
DCOMP. DECISÃO JUDICIAL NÃO TRANSITADA EM JULGADO.
CRÉDITOS E DÉBITOS DE ESPÉCIES DIFERENTES. COMPENSAÇÃO
NÃO AUTORIZADA. INCIDÊNCIA DO ART. 170-A.
É indevida a compensação de crédito com base em decisão judicial que não reconheceu este direito, ainda mais quando esta decisão ainda nem transitou em julgado, o que fere, também, as disposições do art. 170-A do CTN.
DCTF E DCOMP. CONFISSÃO DE DIVIDA. DÉBITO COMPENSADO
INDEVIDAMENTE. MP 2.158-35/2001, ART. 90. DERROGAÇÃO
PARCIAL. LEI Nº 10.833/2003, ART. 18. LANÇAMENTO DE OFICIO.
DESNECESSIDADE.
A DCOMP apresentada antes de 31/10/2003, data da publicação da M2 nº 135/2003, que incluiu o § 6º no art. 74 da Lei n2 9.430/1996, não constitui confissão de divida.
A DCTF constitui confissão de divida da totalidade do débito declarado, independentemente de este estar ou não vinculado à compensação, seja ela certa ou indevida.
O lançamento de oficio dos débitos indevidamente compensados em DCTF só foi obrigatório na vigência do art. 90 da MP n2 2.158-35/2001, isto é, de 27/08/2001 a 30/10/2003. Com a derrogação parcial deste dispositivo, pelo art. 18 da Lei n2 10.833/2003, a cobrança destes débitos voltou a ser efetuada
com base nas DCTF.
Os débitos confessados em DCTF, mesmo na vigência do art. 90 da MP nº 2.158-35/2001, podem ser exigidos pelo Fisco, inclusive por meio de inscrição em dívida ativa e cobrança judicial. Precedentes do STJ.
CONSECTÁRIOS LEGAIS. MULTA DE MORA E JUROS DE MORA.
TAXA SELIC.
A multa de mora é devida quando presentes as condições de sua
exigibilidade. Art. 61 da Lei n 2 9.430/96.
É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia - Selic para títulos federais (Súmula nº 3, do 2º CC).
Recurso negado.
Numero da decisão: 2101-000.134
Decisão: ACORDAM os membros da 1ª câmara / 1ª turma ordinária da segunda seção de julgamento, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade. Vencidos os conselheiros Gustavo Kelly Alencar, Domingos de Sá Filho (Relator) e Maria Teresa Martínez López. No mérito, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso acerca da matéria em discussão concomitante com a apresentada ao Poder Judiciário. E, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Designado o Conselheiro Antonio Zomer para redigir o voto vencedor.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: ANTONIO ZOMER
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MINISTÉRIO DA FAZENDA • \15i CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO t - Processo n° 13007.000041/2003-39 Recurso n° 156.130 Voluntário Acórdão n° 2101-00.134 — 1" Câmara / l a Turma Ordinária Sessão de 07 de maio de 2009 Matéria Compensação de IPI Recorrente BRASKEM S/A Recorrida DRJ-PORTO ALEGRE - RS ASSUNTO: INIPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 21/01/2003 a 31/01/2003 DCTF E DCOMP. CONFISSÃO DE DIVIDA. DÉBITO COMPENSADO INDEVIDAMENTE. MP 2.158-35/2001, ART. 90. DERROGAÇÃO PARCIAL. LEI N2 10.833/2003, ART. 18. LANÇAMENTO DE OFICIO. DESNECESS1DADE. A DCOMP apresentada a partir de 31/10/2003, data da publicação da MP 135/2003, que incluiu o § 6 2 no art. 74 da Lei n2 9.430/1996, constitui confissão de dívida. A DCTF constitui confissão de dívida da totalidade do débito declarado, independentemente de este estar ou não vinculado à compensação, seja ela certa ou indevida. O lançamento de oficio dos débitos indevidamente compensados em DCTF só foi obrigatório na vigência do art. 90 da MP n 2 2.158-35/2001, isto é, de 27/08/2001 a 30/10/2003. Com a derrogação parcial deste dispositivo, pelo art. 18 da Lei n2 10.833/2003, a cobrança destes débitos voltou a ser efetuada com base nas DCTF. Os débitos confessados em DCTF, mesmo na vigência do art. 90 da MP n2 2.158-35/2001, podem ser exigidos pelo Fisco, inclusive por meio de inscrição em dívida ativa e cobrança judicial. Precedentes do STJ. COMPENSAÇÃO COM BASE EM PROVIMENTO JUDICIAL. ARTIGO 170-A. O disposto no 170-A do CTN, acrescentado pela Lei Complementar n" 104, de 10 de janeiro de 2001, que veda a compensação de tributo objeto de contestação judicial antes do trânsito em julgado da sentença, somente é aplicável a pagamentos indevidos realizados após a vigência desse dispositivo, em face das regras do direito intertemporal. CONSECTÁRIOS LEGAIS: MULTA DE MORA. Devida quando presentes as condições de sua exigibilidade. Artigo 61 da Lei n° 9.430/96. JUROS DE o Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-C1 Ti Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 541 MORA. TAXA SELIC. SÚMULA N° 3, do 2 CC: É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia - Selic para títulos federais. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da P Câmara / 1" Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade. Vencidos os conselheiros Maria Teresa Martinez López (Relatora), Gustavo Kelly Alencar e Domingos de Sá Filho. Designado o Conselheiro Antonio Zomer para redigir o voto vencedor. No mérito, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso acerca da matéria em discussão concomitante com a apresentada ao Poder Judiciário. E, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Gustavo Kelly Alencar e Domingos de Sá Filho. 1 AIO MARCOS C : DIDO Presi ente "Yr ao, /41 A 1 0 ,1 III ER Relator-Designado Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Antonio Carlos Atulim e Antônio Lisboa Cardoso. Relatório Trata-se de declaração de compensação para aproveitamento de créditos a título de IPI decorrente de aquisições isentas, aliquota zero e não tributadas, de janeiro de 2003, amparada no processo judicial n° 2000.71.00.018617-3/RS, para compensação com débito de IPI relativo ao período de apuração do último decêndio de janeiro de 2003. Em prosseguimento, adoto e transcrevo, em parte, a seguir, o relatório que compõe a Decisão Recorrida: "A interessada manifesta sua inconformidade com o Despacho Decisório do Delegado da Receita Federal em Porto Alegre/RS de fls. 62/3, que não reconheceu seu direito creditório e não homologou a compensação por ela declarada nas fls. 01/02, no valor de R$ 71.617,54. 2 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 542 A decisão atacada fundamentou-se no fato de os créditos, oferecidos pela interessada para contrapor aos débitos, serem decorrentes de decisão judicial não transitada em julgado, em desacordo com os arts. 170-A do Código Tributário Nacional, introduzido pela Lei Complementar n" 104/01, 74 da Lei n" 9.430/96, alterado pelas Lei n° 10.637/02 e 37 da IN SRF n° 210/02; e, porque os mesmos créditos não estão amparados na referida decisão judicial que reconheceu o direito apenas em relação aqueles apurados nos dez anos anteriores ao ajuizamento, tendo sido procedido seu estorno na escrita fiscal da interessada 26/32.), tudo nos termos do relatório de ação fiscal e despacho de fls. 37/55. Devidamente cientificada da decisão e intimada da cobrança dos débitos cuja compensação não foi homologada, a interessada, no devido prazo e por meio de seus procuradores, expôs as razões de sua inconformidade às fls. 70/139, sintetizadas a seguir. Após breve descrição dos fatos, pugna inicialmente pela atribuição de efeito suspensivo à presente manifestação de • inconformidade por força do art. 151 do CT1V, ainda que a legislação vigente à época das compensações (art. 74 da Lei n° 9.430/96) assim não previsse, colacionando acórdãos do Tribunal Regional Federal da 4" Região e do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido. Vem, ainda, reforçar sua tese com as regras de aplicação da lei no tempo estabelecidas na Lei de Introdução ao Código Civil, que diz se aplicarem subsidiariamente em matéria tributária, defendendo que deve ser aplicada a lei vigente no momento da interposição do recurso, citando jurisprudência do STJ nessa vereda. Assim, conclui, que a norma processual aplicável é a vigente quando da apresentação da inconformidade com a decisão administrativa prolatada, o que se deu já na vigência do § 11, do art. 74, da Lei n°9.430/96, acrescido pela Lei n°10.833/03. Preliminarmente alega da nulidade da decisão administrativa, nos termos da legislação que transcreve, dizendo que a carta cobrança foi endereçada à OPP Química S/A, quando ela Braskem S/A, por tê-la incorporado, é quem responde pelos tributos por aquela devidos até a data da incorporação, o que invalida de forma insanável aquele ato administrativo. A seguir diz que a Receita Federal, ao interpretar a sentença concessiva da segurança como tendo garantido seu direito ao aproveitamento dos créditos guerreados tão somente em relação àqueles anteriores à impetração do mandado de segurança, não tendo nenhum efeito quanto ao futuro, incorreu em erro tanto fático como jurídico. Erro fático por inexistir nos autos qualquer negativa do direito em questão, dada à clareza, quer da sentença em reconhecê-lo quer do acórdão do TRF da 4" Região em confirmá-lo; e, jurídico, por tal interpretação contrariar a própria natureza do mandado de segurança cujo escopo é a urgente proteção de direito legitimo do administrado, afastando do mundo jurídico o ato que lhe impede de exercê-lo momentaneamente e no futuro. Diz que, por fundar-se numa 3 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 543 premissa falsa, a decisão está viciada de nulidade. Quanto aos efeitos do mandado de segurança e sua natureza traz a colação ensinamentos da doutrina e precedentes jurisprudenciais. Na seqüência, alega que a existência de decisão a seu favor transitada em julgado materialmente (sublinhado no original), impossibilita a cobrança do crédito tributário. Diz que a interessada teve garantido seu direito em todas as instâncias judiciais, e que a Fazenda Nacional, nunz último esforço, interpôs agravo regimental, recorrendo apenas parcialmente (grifado no original) da decisão monocrática do STF que não conheceu de seu recurso extraordinário. Refere que, no agravo, a Fazenda Nacional não atacou o mérito integral das decisões favoráveis à empresa, limitando-se a rediscutir o direito ao crédito na aquisição de instintos não-tributados (NT), a incidência de correção monetária e a definição da alíquota aplicável na apuração dos créditos objeto da lide. Em razão disso entende que o direito ao creditamento relativo aos insumos isentos ou sujeitos à alíquota zero, já é matéria decidida, não sendo mais passível de reforma. Reforça seu entendimento através da exposição de ensinamentos doutrinários e em disposições legais sobre a coisa julgada. A seguir contesta a aplicação do art. 170-A do CTN, acrescido pela Lei Complementar n° 104/2001, afirmando que tal norma aplica-se exclusivamente às ações judiciais impetradas a partir de 10 de janeiro de 2001, data em que entrou em vigor o referido dispositivo, não atingindo o Mandado de Segurança por ela impetrado, por ser anterior. Diz que tal entendimento está de acordo com a jurisprudência do STJ, trazendo à colação 2'Êjulgados daquela corte. Obsta, igualmente, à incidência do art. 170-A do CTN, o fato de quando da sua edição, já existir decisão judicial cujo teor não pode ser modificado por norma superveniente. Frisa que entendimento contrário implica em outorgar eficácia retroativa a essa norma, em desacordo com o sistema jurídico pátrio que consagra o principio da irretroatividade normativa, admitindo-a em hipóteses pontuais, como a das leis meramente interpretativas, não aplicável ao caso, socorrendo-se de excerto doutrinário nesse sentido. Alega, ainda, a impossibilidade da autoridade administrativa modificar a decisão judicial ou agregar comandos nela não contidos, já que inexiste na sentença previsão de aplicação do art. 170-A do CTN, transcrevendo disposições dos arts. 468 e 469 do Código de Processo Civil (CPC) e posicionamentos da doutrina para fortalecer sua argumentação. Reproduz trechos do pedido do mandado e da sentença concessiva da segurança para demonstrar que o direito concedido foi o aproveitamento imediato dos créditos, dizendo ser clara, na sentença, a autorização para escriturar os créditos e utilizá-los para abater débitos futuros. Afirma que somente o competente recurso à autoridade de superior grau hierárquico, no caso o TRF da 4" Região, poderia desconstituir, reformar ou anular a decisão de 4 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-C I TI Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 544 • 1" instância, poder este vedado à via administrativa, quer em obediência aos princípios da separação dos poderes e da inafastabilidade do controle judicial, quer pela ocorrência da preclusão consumativa. Discorre sobre a execução provisória da sentença que conceder o mandado, a qual não comporta recurso com efeito suspensivo, trazendo jurisprudência do STJ e doutrina sobre a matéria, e realça que a pretensão da Fazenda Nacional, em suspender a compensação imediata dos créditos, foi duplamente denegada nos recursos por ela interpostos. A seguir menciona e extrai excertos dos pareceres lavrados, a seu pedido, pelos professores Arruda Alvim, Eduardo Arruda Alvim, Ovídio Baptista e Roque Antônio Carrazza, que diz ratificarem seu entendimento sobre a matéria enz discussão, reconhecendo a autorização para imediata compensação dos créditos, a não aplicação do art. 170-A do CTN ao caso, e a ocorrência do trânsito em julgado material, por não ter a Fazenda Nacional, no Agravo Regimental por ela interposto, se insurgido in totum contra a decisão monocrática que negou seguimento ao seu Recurso Extraordinário, Daí em diante passa a explicitar os fundamentos jurídicos do direito ao aproveitamento dos créditos discutidos, bem como do seu amparo na doutrina. Diz que tal direito decorre do princípio constitucional da não-cumulatividade, que emerge do § 3° do art. 153 da Constituição Federal de 1988. Afirma que a não permissão do direito ao crédito decorrente da aquisição de insumos isentos, não-tributados ou tributados à alíquota zero, desnaturaria a exoneração tributária intentada pois na saída do produto tributado ao qual se incorporam, a exação incidiria sobre o valor dos ditos insumos, anulando-a. Reforça seu argumento de tal direito verter diretamente da CF/1988, a disposição expressa do constituinte em vedar a possibilidade do creditanzento em relação ao ICMS, tendo silenciado quanto ao IPI, e desta forma o permitindo, tacitamente. Ampara seus argumentas nas lições de diversos doutrinadores pátrios. Traz também à colação a posição do STF, onde, diz estar pacificada a jurisprudência do direito ao crédito em relação aos insumos isentos e sujeitos à aliquota zero, transcrevendo trechos de votos de alguns de seus ministros e mencionando vários arestos daquela corte. Diz que a tal orientação do pretório excelso deve submeter-se a SRF, por força do disposto no art. 1 0 do Decreto n°2.346, de 10 de outubro de 1997, cujo teor transcreve. Reforça que o precedente emanado do plenário da corte suprenza tem sido aplicado em várias decisões monocráticas do próprio STF, e orientado a integralidade da jurisprudência do STJ e dos cinco TRF. Evoca também a introdução do art. 103-A, na Carta Constitucional que dispõe sobre a edição de súmula pelo STF sobre matéria constitucional cujo efeito vinculará os demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública, intentando que a decisão referida é potencialmente sumular. Faz menção ao art. 557 do CPC que autoriza as decisões monocráticas denegando seguimento a recursos quanto à matérias em confronto com súmula ou jurisprudência dominante dos tribunais, dizendo que a orientação do STF é ( 5 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2 -C1T1 Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 545 • necessariamente (sublinhado no original) pelo direito ao aproveitamento dos créditos pleiteados, e que enquanto não sobrevier outra de igual hierarquia em sentido diverso, é juridicamente inexigível qualquer conduta à ela contrária, pelo que é ilegal e inconstitucional a pretensão do estorno dos créditos da impugnante. Quanto ao julgamento ocorrido no STF • em 15 de fevereiro do corrente referido no despacho decisório, contrapõe que pende de decisão pelo Plenário a repercussão da mudança de entendimento sobre os processos já julgados, como também, no mesmo dia, o mesmo Plenário rejeitou Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, buscando modificar o precedente anterior que autorizou o crédito, padecendo de ilegalidade e inconstitucionalidade deixar de aplicar a orientação vigente até então naquela Corte ante a inexistência de decisão contrária transitada em julgado sobre a matéria, baseando-se em mera expectativa de mudança de entendimento. Pugna pelo expurgo da incidência da multa de mora e juros de mora, reafirmando que todas as decisões proferidas no processo judicial, garantindo o seu direito ao aproveitamento aos créditos pleiteados, não foram objeto de reforma, encontrando-se em pleno vigor até a presente data. Assim, por estar amparada em provimento judicial, diz que não pode ser considerada em mora, reproduzindo dispositivos do Código Civil e excertos doutrinários a respeito desse instituto. Afirma que a sentença suspendeu a exigibilidade dos tributos na mesma medida em que reconheceu o direito aos créditos do IPL Reproduz o caput e ,sç 2" do art. 63 da Lei n" 9.430/96 que disciplina a matéria e colaciona jurisprudência administrativa e judicial, do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda e do STF. 2)f. Por fim, pede o acolhimento da manifestação de inconformidade para reformar o despacho decisório e cancelar a carta de cobrança. É o relatório." Por meio do Acórdão DRJ/POA n" 10-14.588, de 6 de dezembro de 2007, os Membros da 3' Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Porto Alegre/RS decidiram, por unanimidade de votos, julgar improcedente a manifestação de inconformidade, para manter o despacho decisório que não reconheceu o direito creditório e não homologou a compensação. A Ementa dessa decisão possui a seguinte redação: "NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO. Denegada a segurança quanto ao aproveitamento de créditos decorrentes de aquisições de matérias-primas isentas, nào-tributadas ou sujeitas à aliquota zero, posteriormente ao ajuizamento da ação, não há provimento judicial para sua utilização. COMPENSAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ. TRÂNSITO EM JULGADO A compensação como .forma de extinção do crédito tributário exige que os créditos apurados pelo sujeito passivo gozem de certeza e liquidez. Em se tratando cie créditos decorrentes de ação judicial, há necessidade do trânsito em 6 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-C I T I Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 546 julgado e da liquidação da decisão que os reconheceu. ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS. A exigência da multa de mora e dos juros moratórios decorre de expressa disposição legal. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. A propositura pelo contribuinte de ação judicial com o mesmo objeto do processo administrativo fiscal, implica a renúncia da discussão na esfera administrativa, tornando-se nela definitiva. Solicitação Indeferida". Inconformada com a decisão prolatada pela primeira instância, a contribuinte apresenta recurso voluntário a este Eg.Conselho, no qual, em síntese e fundamentalmente alega que (i) houve equívoco da Delegacia de Julgamento relativamente à interpretação da decisão obtida pela contribuinte em processo judicial; (ii) há decisão favorável transitada em julgado; (iii) inaplicabilidade do artigo 170-A do CTN; (iv) o direito ao crédito relativo à aquisição de insumos isentos, não-tributados e com alíquota zero é decorrência lógica do princípio da não- cumulatividade; (v) deve ser afastada a multa de mora e juros tendo em vista que a contribuinte se pautou em expressa determinação judicial; (vi) a progressão da multa de oficio (37,5% à vista até o vencimento; 45% até o vencimento com parcelamento; 75% após o vencimento) conflita com o direito à ampla defesa posto que a infração não muda com o passar do tempo. Posteriormente, a contribuinte apresentou memorial, invocando "Questão de Ordem Pública — aplicação retroativa do art. 74, § 6', da Lei n°9.430/96 — Impossibilidade". Alega que as decisões da segunda Turma do CARF vem decidindo no sentido de que somente as declarações entregues a partir de 31/10/2003, data da publicação da MP n° 135/2003, que introduziu o § 6° ao art. 74 da Lei n° 9.430/96, constituem-se em confissão de divida e instrumento hábil e suficiente à exigência dos débitos confessados. Cita os seguintes (r. precedentes: AC. n° 202-18563 e 202-17254. Invoca a Solução de Consulta Interna n° 03, cujo teor, alega, deve ser observado por todos os agentes administrativos. Transcreve excertos da decisão administrativa. Cita entendimento do STJ — AgRg no REsp n° 770.939-SP, Reg. n° 2005/0126308-1, em sessão de 09/11/2005, rel. Min. Francisco Falcão, o qual determina que" em matéria e compensação tributária, deve ser observada a legislação vigente à época do ajuizamento da ação, não podendo ser julgada a causa à luz do direito superveniente". Citando decisões do STJ (AgRg no REsp 801.069/RS e RESP 419.476/RS), rejeita O entendimento de que a DCTF se caracterizaria em confissão de dívida no caso especifico de ter ocorrido a declaração de compensação. Traz como precedente o AC. n° 102-47809 para sustentar a alegação de inexistir saldo a pagar (confissão de dívida) na medida em que o pedido de compensação equivale ao pagamento da obrigação. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Maria Teresa Martinez López, Relatora O recurso voluntário é tempestivo, portanto dele tomo conhecimento. Em 10/02/2003 a empresa OPP Química S/A apresentou Declaração de Compensação (fl. 01) para compensar crédito de IPI, de janeiro de 2003, proveniente de fT 7 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-CI Ti Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 547 decisão judicial, solicitação que foi negada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Porto Alegre/RS. Inconformada com referida decisão a empresa Braskem S/A, sucessora por incorporação da OPP Química S/A, apresentou recurso voluntário alegando que: (i) houve equívoco da Delegacia de Julgamento relativamente à interpretação da decisão obtida pela contribuinte em processo judicial; (ii) há decisão favorável transitada em julgado; (iii) não é aplicável o artigo 170-A do CTN; (iv) o direito ao crédito relativo à aquisição de insumos isentos, não- tributados e com alíquota zero é decorrência lógica do princípio da não-cumulatividade; (v) deve ser afastada a multa de mora e juros tendo em vista que a contribuinte se pautou em expressa determinação judicial; (vi) a progressão da multa de oficio (37,5% à vista até o vencimento; 45% até o vencimento com parcelamento; 75% após o vencimento) conflita com o direito à ampla defesa posto que a infração não muda com o passar do tempo. Conforme relatado, posteriormente, a contribuinte apresentou "Questão de Ordem Pública — aplicação retroativa do art. 74, § 6°, da Lei n° 9.430/96 — Impossibilidade". Alega que as decisões da segunda Turma do CARF vem decidindo no sentido de que somente as declarações entregues a partir de 3 1/10/2003, data da publicação da MP n° 135/2003, que introduziu o § 6° ao art. 74 da Lei n° 9.430/96, constituem-se em confissão de divida e instrumento hábil e suficiente à exigência dos débitos confessados. Cita os seguintes precedentes: AC. n° 202-18563 e 202-17254. Invoca a Solução de Consulta Inferna n° 03, cujo teor, alega, deve ser observado por todos os agentes administrativos. Transcreve excertos da decisão administrativa. Cita entendimento do STJ — AgRg no REsp n° 770.939-SP, Reg. n° 2005/0126308-1, em sessão de 09/11/2005, rel. Min. Francisco Falcão, o qual determina que" em matéria e compensação tributária, deve ser observada a legislação vigente à época do ajuizamento da ação, não podendo ser julgada a causa à luz do direito superveniente". Citando decisões do STJ (AgRg no REsp 801.069/RS e RESP 419.476/RS), rejeita o entendimento de que a DCTF se caracterizaria em confissão de dívida no caso específico de ter ocorrido a declaração de compensação. Termina na alegação de inexistir saldo a pagar (confissão de divida) na medida em que o pedido de compensação equivale ao pagamento da obrigação; traz como precedente o AC. no 102-47809). Preliminar de nulidade Passo primeiramente à questão de ordem pública: irretroatividade da Lei n° 9.430/96; necessidade de lançamento de oficio para cobrança de possíveis débitos confessados. Como bem exposto pela contribuinte, " as questões de ordem pública são aquelas que podem ser conhecidas em qualquer instância ou grau de jurisdição, inclusive na esfera administrativa, uma vez que sobre elas predomina o interesse público, não sendo derrogáveis e disponíveis pelas partes e pelos próprios julgadores". ti 8 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 548 Em apertada síntese, a recorrente alega a impossibilidade de cobrança dos débitos compensados sem o lançamento de ofício. Somente as declarações entregues a partir de 31/10/2003, data da publicação da MP n" 135/2003, que introduziu o § 6° ao art. 74 da Lei n° 9.430/96, constituem-se em confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente à exigência dos débitos confessados. Penso estar correto o entendimento externado pela contribuinte. Senão vejamos. É bem verdade que as conclusões sobre o tema — necessidade ou não de lançamento - vêm sendo resultantes da vivência de cada um; o resultado final depende exclusivamente do livre-convencimento do aplicador da lei em um caso concreto. Com bem defende o Prof. Hugo de Brito Machado', não existe uma só idéia contra a qual não se possa suscitar, fundamentadamente, outra idéia. O fato é que, ao interpretar uma lei ou um fato dentro do sistema jurídico, não há verdade absoluta, mas deve haver entendimento coerente, razoável, moral e ético. Para melhor elucidação dos fatos mister retornar ao passado. O início da trajetória dessa discussão se dá com o Decreto-Lei n° 2.124/84, cujo artigo 5° estava assim disposto: "Art. 5" O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. sç 1 0 O documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de divida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito. (.)". Posteriormente, a IN n° 77/98, com redação dada pela IN ° 14/2000, que orientou o entendimento da administração, preceituava assim: "Art. 1 0 Os saldos a pagar, relativos a tributos e contribuições, constantes da declaração de rendimentos das pessoas físicas e da declaração cio ITR, quando não quitados nos prazos estabelecidos na legislação, e da DCTF, serão comunicados à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de inscrição como Dívida Ativa da União. Parágrafo único. Na hipótese de indeferimento de pedido de compensação, efetuado segundo o disposto nos arts. 12 e 15 da Instrução Normativa SRF es 21, de 10 de março de 1997, alterada pela Instrução Normativa SRF n" 73, de 15 de setembro de 1997, os débitos decorrentes da compensação indevida na DCTF serão comunicados à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de inscrição como Divida Ativa da União, trinta dias após a ciência da decisão definitiva na esfera administrativa que manteve o indeferimento." (grifos, não do original) Coisa julgada, constitucionalidade e legalidade em matéria tributária/Coordenador Hugo de Brito Machado. São Paulo: Dialética, 2006, p.148. 9 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 549 Com a edição da MP n° 2.158/2001 2, nos casos em que o pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão da exigibilidade informados na DCTF fossem indevidos ou não comprovados, o entendimento da SRF e da PGFN passou a ser de que o lançamento deveria ser efetuado. Em meados de 2002 o STJ firmou jurisprudência no sentido de que nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a declaração do contribuinte por meio da Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF — elide a necessidade da constituição formal do débito pelo Fisco 3 . Dá-se início, novamente, a entendimentos opostos, mas concomitantes, e cada qual com fundamentação coerente: uns amparados na interpretação do CTN, e outros na jurisprudência do STJ. No caso presente, há uma situação peculiar a afastar o entendimento geral. Não cabe simplesmente o estudo de se analisar da existência de débitos declarados ou não. Releva a análise a questão do pedido de compensação de débito informado em DCTF antes da MP n° 135/2003, que introduziu o § 6° ao art. 74 da Lei n° 9.430/90. A contribuinte informa o débito e ao mesmo tempo o pagamento em DCTF. Inexiste saldo a pagar declarado em DCTF — situação que, não fosse o procedimento anterior à MP n° 135/2003, poderia cair na vala comum da interpretação da jurisprudência do STJ. Nesse sentido, interessante reproduzir a Solução de Consulta Interna n° 3, de 08 de janeiro de 2004, ao esclarecer que "somente as declarações de compensação entregues à SRF a partir de 31/10/2003, data da publicação da MP ri2 135, de 2003, constituem-se confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente à exigência dos débitos indevidamente compensados". Veja-se excertos da premencionada consulta: "2. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL 5.Para melhor compreensão da matéria convém transcrever inicialnzente o art. 17 da Lei n a 10.833, de 2003: "Lei n°10.833, de 2003. Art.17. O art. 74 da Lei n' 9.430, de 27 de dezembro de 1996, alterado pelo art. 49 da Lei na 10.637, de 2002, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 74 §3 0 Além das hipóteses previstas nas leis especificas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação 2 Art. 90. Serão objeto de lançamento de oficio as diferenças apuradas, em declaração prestada pelo sujeito passivo, decorrentes de pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão da exigibilidade, indevidos ou não comprovados, relativamente aos tributos e às contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 3 Agravo Regimental no RESP n° 443.971/PR 4 § 6° - A decalração de compensação constitui confissão de divida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. ( to Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-C I Ti Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 550 mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no áç 12: 111-os débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal que já tenham sido encaminhados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União; IV-os créditos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal com o débito consolidado no âmbito do Programa de Recuperação Fiscal - Refis, ou do parcelamento a ele alternativo; e V-os débitos que já tenham sido objeto de compensação não homologada pela Secretaria tia Receita Federal. §5' O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de cinco anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. §6'A declaração de compensação constitui confissão de divida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. §72151ão homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de trinta dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. §fflIslão efetuado o pagamento no prazo previsto no áç 7, o débito será encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União, ressalvado o disposto no 9. §9QÉ facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 72, apresentar manifestação de inconformidade contra a não- homologação da compensação. §10. Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá recurso ao Conselho de Contribuintes. §11.A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9 e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto n' 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei e 5.172, de 25 de outubro de 1966- Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. §12.A Secretaria da Receita Federal disciplinará o disposto neste artigo, podendo, para fins de apreciação das declarações de compensação e dos pedidos de restituição e de ressarcimento, 11 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-C1 TI Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 551 1 fixar critérios de prioridade em função do valor compensado ou a ser restituído ou ressarcido e dos prazos de prescrição." (NR) 6.A Declaração de Compensação (Dcomp) foi instituída pelo art. 49 da MP n' 66, de 29 de agosto de 2002, convertida na Lei n2 10.637, de 30 de dezembro de 2002. 7.Cotejando o texto da MP n 2 66, de 2002, com o da MP n2 135, de 2003, verifica-se que a Dcomp, à época em que foi instituída, não tinha o caráter de confissão de dívida. Tal status só lhe foi conferido com a edição da MP n 2 135, de 2003, cujo art. 17, ao adicionar novo § 62 ao art. 74 da Lei n2 9.430, de 27 de dezembro de 1996, atribuiu à declaração de compensação natureza de confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. 8.Essa é a interpretação mais consentânea com o Direito, segundo a qual as leis, em princípio, produzem efeitos para o futuro. 9.Portanto, somente as declarações de compensação entregues à SRF a partir de 31/10/2003, data da publicação da MP n° 135, , de 2003, constituem-se confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente à exigência dos débitos indevidamente compensados. (destaque sublinhado, não do original) 10.Quanto à segunda parte da primeira questão apresentada pela Corat quanto à aplicação do rito processual mencionado no § 11 do art. 74 da Lei n°9.430, de 1996, às Dcomp apresentadas 4<". antes da edição da MP n2 135, de 2003, e aos pedidos de . . compensação pendentes de apreciação, considerados declaração de compensação, ou seja, se as nianifestaçoes de inconformidade e os recursos já apresentados têm o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, há que se considerar duas situações: a) verificado que se trata de compensação indevida de tributo ou contribuição não lançado de ofício nem confessado, b)deve-se promover o lançamento de oficio do crédito tributário, sendo que eventuais impugnações e recursos suspendem sua exigibilidade; " Tal entendimento da legislação está amparada pelo disposto no art. 144 do CTN, o qual determina que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que p6steriormente modificada ou revogada. Por todo o exposto, acolho a preliminar argüida para determinar o cancelamento das cobranças em razão da ausência de lançamento. Apenas, no caso de ser vencida na preliminar acima pelos meus ilustres pares é que enfrento as demais questões argüidas pela recorrente. Mérito: (12 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-C ITI Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 552 (i) Da alegação de equívoco relativamente à interpretação da decisão judicial Alega a contribuinte (entenda-se que, quando cito a contribuinte, refiro-me às empresas incorporadas pela Braskem que hoje as representa em face da sucessão), em primeiro lugar, que houve erro da Delegacia de Julgamento relativamente à interpretação da decisão obtida pela contribuinte em processo judicial. Isso porque, depois de o julgador explicitar sobre os fundamentos que o levou a tomar sua decisão relativamente ao processo judicial da contribuinte, à fl. 458 assim finaliza: "Em assim sendo, os créditos decorrentes das aquisições de insumos isentos, não-tributados ou tributados à aliquota zero, no que toca aqueles entrados no estabelecimento da impugnante após a impetração do mandado de segurança (06/07/2000), não estão alcançados pela segurança concedida nos autos do Mandado de Segurança impetrado, nem assegurados pelo acórdão do TRF-4 resultando correto, nesta parte, o entendimento da decisão hostilizada." (grifei) Alega também a contribuinte que houve omissão quanto aos pareceres trazidos aos autos que teriam consignado que o direito ao creditamento de IPI teria sido reconhecido judicialmente à recorrente, inclusive no que diz respeito às operações futuras. Cronologicamente, o que podemos obter dos autos é que o Mandado de Segurança n° 2000.71.00.018617-3 foi impetrado em 06/07/2000, e os créditos utilizados pela contribuinte para a presente compensação referem-se ao período aquisitivo dos insumos de janeiro de 2003 (fl. 02), razão porque, de acordo com a linha de raciocínio estabelecida na decisão a quo, a compensação não foi homologada, eis que o período aquisitivo é posterior à impetração do Mandado de Segurança. A cópia da tão debatida sentença encontra-se às fls. 275/282, e o dispositivo (fl. 281) vem assim disposto: "Dispositivo. Pelo exposto, concedo parcialmente a segurança requerida, para o efeito de reconhecer às impetrantes o direito de aproveitar os valores de aquisição de matérias primas isentas, não-tributadas, ou tributadas com aliquota zero de IPI como abatimento do valor de venda dos produtos que elaboram, para apuração do referido tributo. O aproveitamento mencionado fica limitado às operações de aquisição de insumos efetivadas dentro dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, e sobre eles será computada correção monetária segundo a variação da UFIR, até 3111211995, e daí até o efetivo aproveitamento segundo o § 4', do art. 39, da L 9,250/1995. Denego a segurança quanto aos demais pedidos." (grifos do original) Em primeiro lugar, bom se ter em conta que devido à supremacia do Judiciário sobre o Administrativo, cabe a este órgão tão-somente aplicar a lei estabelecida por aquele outro órgão, eis que a sentença faz lei entre as partes, sendo-nos vedado interpretar sentença ou acórdão, mesmo que não transitado em julgado. 13 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 553 A autoridade fiscal, corroborada pelo julgador "a quo", diante do procedimento adotado pela contribuinte, optou por interpretar a sentença judicial, utilizando-se da interpretação literal. No entanto, é temerária a decisão de interpretar sentença judicial. A partir do momento que se abre a via da interpretação, há que se fazê-lo de forma completa, e não superficial, perfunctória. Há que se analisar todas as questões de direito envolvidas, isso porque uma sentença não é proferida sem uma fundamentação legal e sem que se observe as regras estabelecidas em lei, doutrina e jurisprudência. Interpretar sem considerar todos esses fatores é correr o risco de se estar proferindo nova decisão, quando a este órgão cabe somente obedecê- la. Aliás, esse é o comando do próprio TRF4 nos autos da ação mandamental quando decide sobre pedido da União para que sejam sustados os efeitos da sentença concessiva da segurança: "Em que pese os argumentos erigidos pela apelante, os quais, diga-se de passagem, não vem recebendo o beneplácito jurisprudencial, é de se observar a impossibilidade de se dar vazão ao pleito antecipatório nesta quadra processual, vez que as alegações da recorrente, para subsistirem, dependem do minudente estudo dos autos, certo, ademais, que se deve atentar a existência de sentença monocrática reconhecendo parcialmente os fundamentos erigidos no "mandamus", pelo que não se (leve, perfunctoriamente, afastar os seus efeitos, mesmo porque fulcrada, a princípio, em análise exauriente dos elementos lançados à análise judicial." (grifos não do original) Muito bem, o motivo principal para que tanto a autoridade administrativa quanto o julgador a quo tenham interpretado a sentença foi o fato de que o agente fiscal está vinculado ao texto de lei, e deve aplicá-lo estritamente nos seus termos, e sendo assim, entenderam que deveriam interpretar o dispositivo da sentença. Ocorre que, toda lei surte efeitos próprios, e para se estabelecer os limites desses efeitos, há que se analisar de que tipo de norma estamos falando. No caso sob análise, a norma é a sentença proferida, portanto, passo a tecer algumas consideraçOes que entendo de suma importância. A ação judicial proposta pela incorporada foi um mandado de segurança. Em matéria tributária o cabimento dessa ação tem como fundamento o artigo 151, IV do Código Tributário Nacional que estabelece que suspende a exigibilidade do crédito tributário a concessão de liminar em mandado de segurança. O mandado de segurança é um importante veiculo colocado à disposição do contribuinte para, além de se insurgir contra a constitucionalidade de lei, questionar a validade da relação jurídica como disposta na lei, seja para ampliá-la ou para reduzi-la. No caso em questão, o mandado de segurança foi impetrado pela contribuinte com os seguintes objetivos: 1) Creditamento futuro de IPI; 14 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-C I TI Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 554 2) Creditamento retroativo (últimos 10 anos) de IPI; 3) Correção Monetária plena; 4) Compensação com quaisquer outras contribuições ou tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal; 5) Abstenção da Receita Federal quanto ao procedimento pretendido. Não se trata, portanto, de questionamento da inconstitucionalidade de lei, mas da declaração de um direito baseado no principio constitucional da não-cumulatividade relativamente ao IPI. Em suma, a contribuinte adquire insumos isentos do IPI, não tributados ou sujeitos à aliquota zero e dá saída a produtos tributados pelo IPI, de acordo com a classificação na TIPI e pleiteia, por meio de mandado de segurança, o direito a proceder ao aproveitamento do IPI no que se refere aos insumos adquiridos com isenção, não tributação ou tributação à aliquota zero, como se tivesse havido tributação na sua entrada com aliquota idêntica à incidente na saída do produto final para cuja fabricação concorrem, isso tanto para os insumos adquiridos nos últimos dez anos como para aqueles que forem adquiridos no futuro. O aproveitamento é requerido por meio de compensação com débitos futuros do mesmo imposto ou de outros tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Nesse ponto, para que possamos verificar o alcance da sentença, há que se analisar algumas premissas: Mandado de segurança preventivo: De acordo com o artigo 1° da Lei n° 1.533/51, o mandado de segurança preventivo em matéria tributária tem corno pressuposto situação que motive o justo receio de sofrer violação por parte de autoridade seja ela ilegal, com abuso de poder ou em função da vinculação do funcionário público à lei, que a contribuinte pode considerar ilegal ou inconstitucional. No presente caso, o justo receio da contribuinte se deu em razão do aproveitamento que buscava não estar expressamente previsto em lei e que, portanto, ao adotar por conta e risco o procedimento de aproveitamento dos créditos de IPI, estaria se colocando em situação de risco de autuação. Desta forma, o bem que se buscou proteger com a prevenção, foi o direito de agir de acordo com o princípio da não-cumulatividade previsto na Constituição Federal, sem ser punido por isso. b) IPI — relação jurídica continuativa Em se tratando de IPI, estamos diante de uma relação jurídica continuativa, na qual há um encadeamento sistemático de operações, ou seja, a contribuinte do imposto se encontra em estado de sujeição sucessiva e habitual à norma tributária e, conseqüentemente, à exigência do tributo. Os fatos geradores são periódicos, repetem-se idêntica e sucessivamente, ao abrigo da mesma legislação. Para que referida relação jurídica cesse, é necessário que acontecimentos como a alteração da norma ou do objeto social da contribuinte, ou ainda, sua extinção, ocorram. c) Bem maior protegido pelo mandado de segurança: declaração do direito 15 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-C1 TI Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 555 Adotar o procedimento de aproveitamento dos créditos de IPI decorrentes de aquisições isentas, aliquota zero e não tributadas sem o permissivo legal expresso é que justificou o caráter preventivo do mandado de segurança, mas o bem maior que se buscou foi o reconhecimento, a declaração do direito no que se refere ao aproveitamento do IPI relativamente àqueles insumos, como se tivesse havido tributação na sua entrada com aliquota idêntica à incidente na saída do produto final para cuja fabricação concorre a contribuinte, isso tanto para os insumos adquiridos nos últimos dez anos como para aqueles que forem adquiridos no futuro. Não são os fatos passados ou os futuros o objeto da lide travada, mas o reconhecimento do direito, ou seja, da aplicabilidade do principio da não-cumulatividade previsto na Carta Magna em sua situação fática. d) Efeitos da sentença mandamental declaratória A sentença proferida em mandado de segurança tem natureza mandamental, porque dá uma ordem ao agente público para que pratique ou deixe de praticar determinado ato. Assim está que o direito liquido e certo protegido pela sentença mandamental é justamente a observância pela autoridade pública de regra ou conduta que não esteja expressamente prevista em lei, ou da inobservância daquela autoridade de lei que a contribuinte repute ilegal ou inconstitucional, de forma que o procedimento que vier a ser adotado não sirva como fundamento para, por exemplo, que lhe seja exigido o tributo. Portanto, a sentença mandamental além de declarar o direito líquido e certo que a contribuinte busca ver albergado, também traz consigo o comando, ou a ordem, para que as autoridades públicas procedam ou deixem de proceder desta ou daquela forma. e) Limites da sentença em mandado de segurança Os limites da sentença são estabelecidos pelos limites da lide, e quem define esses limites é o pedido do autor. Como bem esclarece o Prof. Humberto Theodoro Júnior' sobre a matéria: a sentença se interpreta pelo pedido e este, pela causa petendi. No caso das obrigações continuativas, a eficácia da sentença atinge todos os fatos subsumidos à hipótese prevista naquela norma. Não admitir essa condição é o mesmo que negar a garantia constitucional do mandado de segurança para que adquira sua plena eficácia. Seria como exigir que a cada ocorrência do fato previsto na norma sentencial que reconheceu o direito da contribuinte fosse necessária a impetração de novo mandado de segurança. A lei que é julgada aplicável ou inaplicável à incorporada relativamente a uma obrigação continuativa é válida para as ocorrências presentes, passadas e futuras, da mesma forma se estivermos falando de uma conduta. Isso porque a decisão dirige-se não a um fato determinado, mas à norma jurídica que comanda esse fato, ou às circunstâncias que o envolvem. Vejamos um exemplo prático e de fácil visualização: um contribuinte impetra mandado de segurança objetivando que a autoridade fiscal se abstenha de exigir-lhe 5 Coisa Julgada Tributária. Vários autores. São Paulo: MP editora, 2005, p. 186. 16 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-C1 TI Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 556 , determinado tributo em razão de sua inconstitucionalidade, e que os valores indevidamente recolhidbs possam ser utilizados em compensações com outros tributos, respeitando-se o prazo decadencial. Em sendo procedente a sentença, e não havendo qualquer mutação na legislação, não se pode crer que o magistrado considere inconstitucional somente o passado e obrigue a contribuinte a continuar recolhendo o tributo julgado inconstitucional. Despiciendo se falar sobre o futuro, contudo, necessária a delimitação do passado uma vez que normalmente há divergências quanto ao prazo decadencial. É bem verdade que a prática do passado exigia que a cada exercício fosse impetrado um mandado de segurança, muito embora a relação jurídica tributária fosse a mesma (mesmo sujeito ativo, mesmo sujeito passivo, mesma legislação). Porém, essa prática está totalmente superada, e em se tratando de relação jurídica de natureza continuativa, os efeitos da sentença são válidos para o presente, para o futuro e para o passado, sendo a recuperação dos valores indevidamente recolhidos limitada ao prazo decadencial. De posse dessas premissas, passamos ao caso concreto. Conforme já exposto anteriormente, o mandado de segurança foi impetrado com o objetivo de obter o permissivo judicial para efetuar o aproveitamento do IPI relativamente aos insumos isentos, não tributados ou tributados à aliquota zero, como se tivesse havido tributação na sua entrada com alíquota idêntica à incidente na saída do produto final para cuja fabricação concorre a incorporada, isso tanto para os insumos adquiridos nos últimos dez anos como para aqueles que forem adquiridos no futuro. Vamos nos ater ao pedido principal (direito ao creditamento) uma vez que os demais pedidos são secundários e não fazem sentido algum se o creditamento não for provido. O que se infere do pedido efetuado é que não foi restritivo, ou seja, não está limitado a um determinado fato, período ou operação concreta, isso porque se trata de uma relação jurídica continuativa. Ao pugnar por um direito abrangente e não a um fato específico, não seria nem necessário dizer que sua validade era para relações jurídicas futuras. Seria um non sense admitir que em relações continuativas a impetrante buscaria proteção para somente um período específico quando a legislação que rege aquele procedimento é a mesma e continuaria surtindo efeitos. O mesmo não se pode afirmar quando o bem que se busca está no passado. Isso porque sempre houve divergências quanto ao prazo decadencial ser de 5 ou 10 anos. Não estabelecer no pedido exatamente aquilo que se pretende, fundamentando a sua pretensão, é correr o risco de não obter o que lhe é direito, sem que possa discutir tal fato novamente. Desta forma, fica evidente que para que se possa "interpretar" uma sentença, a análise não pode ficar adstrita à gramática utilizada pelo julgador, mas ao tipo de ação proposta, aos efeitos e limites da sentença e, principalmente, ao bem que se busca. Não resta qualquer dúvida de que a sentença proferida nos autos do mandado de segurança n" 2000,71,00,018617-3 tem cunho declaratório visto que o direito liquido e certo que protege está radicado na observância de regra constitucional que estava sendo violada pela autoridade administrativa a partir do momento que não permitia que a contribuinte aproveitasse o crédito de IPI resultante das aquisições de insumos isentos, não tributados ou tributados à alíquota zero. E se o DIREITO foi deferido, também resta claro que o único limite que envolve /17 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-CIT I Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 557 a questão é o da decadência, isso porque não importa a imprecisão da ordem deferida, o certo é que a razão de ser do mandado de segurança era reconhecer a legalidade do procedimento a ser adotado quanto ao aproveitamento dos créditos de IPI, pedido esse formulado com o expresso propósito de não mais se sujeitar a qualquer ato constritivo da administração pública. Em suma, se o ato ilegal ou abusivo é declarado indevido, de forma genérica, em relação às situações jurídicas a ele ligadas como um todo, a coisa julgada projetar-se-á a exercícios financeiros futuros, até que haja alguma alteração no estado de fato e/ou de direito da decisão ou mesmo do contribuinte, ou ainda, da legislação envolvida. Se a ordem foi no sentido de que a autoridade se abstivesse de cobrar o imposto não recolhido em função do aproveitamento do crédito de IPI, disso se segue não ser possível cobrar tributo do beneficiário dessa decisão, dentro dos limites por ela impostos. Em linha a esse raciocínio já decidiu o TRF da 3' Região em apelação em mandado de segurança n" 91.03.030008-0, da lavra da Relatora Lúcia Figueiredo, no qual afirma que as relações jurídicas continuativas "protraem-se no tempo" e que "decidida a controvérsia, não há razão para que o remédio heróico seja proposto mensalmente, se vigente a mesma lei e se sucede a mesma situação de fato". Quanto ao procedimento autorizado pela sentença, é fato que o Tribunal Regional Federal da 4' Região foi chamado a agir por recurso voluntário tanto da parte autora como da Fazenda Nacional, independentemente do duplo grau necessário, e como ao administrativo cabe tão-somente obedecer a determinação judicial, o que temos na Ementa cuja cópia consta dos autos é o seguinte (seguem comentários desta julgadora entre parênteses e em negrito): "TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS — IPI. MATÉRIAS-PRIMAS E INSUMOS ISENTOS, NÃO-TRIBUTADOS OU TRIBUTADOS À ALíQUOTA ZERO. PRODUTO FINAL TRIBUTADO. POSSIBILIDADE DE CREDITA MENTO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. O principio da não-cuniulatividade, insculpido no artigo 153, § 3', II, da Constituição Federal, deve ser observado em todas as etapas do processo produtivo, inclusive se houver o emprego de matérias-primas ou insumos isentos, não-tributados ou tributados à aliquota zero no processo de industrialização do produto. Se for eliminada a possibilidade de aproveitamento do crédito de IPI referente a insunzos adquiridos sem a incidência de aproveitamento do crédito de IPI referente a insumos adquiridos em a incidência dessa exação, estar-se-á anulando o tratamento privilegiado, pois a aliquota do tributo recairá sobre a totalidade do valor do produto industrializado e não somente sobre o valor agregado. (o TRF 4"R já exerceu o direito de interpretar a sentença de primeira instância confirmando que o direito líquido e certo que buscaram as impetrantes foi reconhecido, sem limitação temporal, uma vez que se trata de relação jurídica continuativa, não cabendo, portanto, à instância administrativa fazê-lo) 2. Á restrição imposta pelo art. 155, ,sÇ 2°, II, da Constituição, está adstrita ao ICMS. 18 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-C1 Ti Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 558 3. A distinção doutrinária entre isenção, não-tributação e tributação à alíquota zero não constitui óbice ao direito de crédito do IPI, visto que, na prática, todas são formas de desoneração tributária. Embora o art. 11 da Lei n°9.779/99 não abarque a hipótese dos autos, reforça essa tese, porquanto o legislador avalizou a igualdade de tratamento às situações de isenção e tributação com alíquota zero, resguardando a regra constitucional da não-cuniulatividade do IPL (fica ainda mais claro que o direito líquido e certo garantido às impetrantes é o direito de crédito do IPI como forma de desoneração tributária, não estando restrito a um determinado fato, período ou operação concreta) 4. O fato de o IPI possuir uma forma diferenciada de apuração, mediante a aferição de créditos e débitos por intermédio de uni "sistema de conta-corrente", não afasta a aplicação das regras do CTN. Embora os créditos em questão sejam escriturais, não há que negar que o não-creditamento, vedado pelo Regulamento do IPI, constitui pagamento indevido, a justificar o direito do contribuinte ao ressarcimento do tributo. (o TRF introduz seu entendimento quanto à possibilidade de a contribuinte aproveitar o crédito de IPI não somente via creditamento em escrita fiscal, mas por meio de ressarcimento, que pode ser tanto valor repetido, como compensado.) 5. Em sede de prazo decadencial, aplica-se o artigo 150, ,sç 4°, combinado com o artigo 168 do CTN, ou seja, o contribuinte terá direito à escrituração de créditos do IPI nos 10 (dez) anos anteriores à propositura da ação. (único momento em que o TRF limita a decisão, e isso somente no que concerne ao crédito acumulado, que deve respeitar os 10 anos anteriores à propositura da ação) 6. Na forma cio artigo 66 da Lei n" 8.383/91, é possível a compensação dos valores apurados a maior somente com prestações vincendas cio próprio IPI, extiguindo-se o crédito sob condição resolutória de ulterior homologação (art. 150, § 1' do CTN). O artigo 11 da Lei n" 9.779/99 em nada alterou a sistemática de compensação, devendo o contribuinte, se pretender utilizar tais créditos na compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, protocolar requerimento administrativo nesse sentido. (o TRF concede expressamente o direito da contribuinte de aproveitar seus créditos por nteio de compensação, nos termos do artigo 66 da Lei n° 8.383/91, independentemente de pedido à SRF, desde que com débitos do próprio IPI, ficando esse procedimento sujeito a ulterior homologação. Também não vedou a compensação com demais tributos adnúnistrados pela SRF, somente condicionou ao requerimento administrativo) 7. Aplicável, no particular, a correção monetária integral, consoante precedente da 1" Seção deste Tribunal (EIAC no 1999.71.11.003968-3), inclusive com a incidência da Taxa SELIC, a partir de 0110111996, afastado, no entanto, qualquer outro acréscimo porque composta de correção monetária e juros 19 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 559 na forma do artigo 39, § 4 0, da Lei n° 9.250/95, sob pena de malferimento do princípio da isonomia." Desta forma, como o caso presente trata de aproveitamento de insumos adquiridos posteriormente ao ajuizamento do MS n° 2000.71.00.018617-3 (06/07/2000), neste item discordo da decisão de primeira instância no sentido de que a sentença reconheceu o direito ao aproveitamento dos créditos de IPI somente relativamente aos insumos adquiridos antes do ajuizamento do mandamtts, muito embora, como se verá abaixo, esse entendimento não interferirá no resultado do presente julgado. (ii) Da suposta decisão favorável transitada em julgado O Mandado de Segurança n° 2000.71.00.018617-3 foi impetrado em 06/07/2000, para obter o direito de aproveitamento do IPI apurado com base nas aliquotas de saída, relativamente às entradas dos últimos anos e posteriores ao ajuizamento da ação, para compensação com débitos de IPI e outros tributos administrados pela SRF. As impetrantes pediram, também, que a SRF fosse obstada de autuá-las pelo aproveitamento dos referidos créditos e de negar-lhes CND, bem como que os créditos fossem atualizados monetariamente, com a inclusão dos expurgos inflacionários. A liminar foi indeferida e o direito reconhecido por sentença, proferida em 23/10/2000 e juntada aos autos, que conferiu o direito ao aproveitamento dos créditos e, relativamente àqueles já acumulados, somente dos últimos cinco anos, para abatimento do IPI devido pelas saídas de seus produtos tributados, atualizados monetariamente pela UFIR até 31/12/1995 e pela taxa Selic a partir de janeiro de 1996. As impetrantes apelaram do prazo decadencial, do indeferimento do direito de compensação com outros tributos e da não obstrução dos atos fiscalizatórios da SRF e a Fazenda Nacional requereu o recebimento do recurso com efeito suspensivo e a cassação da segurança concedida por afronta à Constituição. O Tribunal Regional da 4 1̀ Região, em decisão prolatada em 21/03/2002 e juntada aos autos, deu provimento parcial às apelações, declarando o direito ao aproveitamento dos créditos de IPI relativos aos insumos utilizados na sua produção e, quanto ao prazo decadencial, estendeu-o para dez anos anteriores ao ajuizamento, com correção monetária integral, conforme precedentes do tribunal, aplicando-se, a partir de 1 2/01/1996, unicamente a taxa Selic. O TRF4 reconheceu o direito de compensação dos créditos com débitos do próprio IPI, nos termos do art. 66 da Lei n 2 8.383/91, que não exige liquidez e certeza para ser implementada, devendo as impetrantes, se quisessem utilizar os créditos de IPI para quitação de quaisquer outros tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, se sujeitar, primeiramente, ao exame prévio de sua liquidez e certeza. A Procuradoria da Fazenda Nacional ingressou com recurso extraordinário, o qual, inicialmente, teve o seu seguimento negado por decisão monocrática, depois tornada insubsistente pela Primeira Turma do STF, conforme demonstra a decisão publicada no DJE em 07/02/2008, verbis: "Decisão: Por maioria de votos, a Turma deu provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário para que o extraordinário tenha regular seqüência, declarando 20 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 560 insubsistente o ato atacado mediante o agravo; vencidos os, Ministros Sydney Sanches, que o desprovia e o Ministro Carlos Britto, que lhe dava parcial provimento em sentido diverso. Não participou, justificadamente, deste julgamento a Ministra Cármen Lúcia. 1". Turma, 11.12.2007." No recurso extraordinário (RE n2 363.777), a União requer seja declarado inviável o creditamento de IPI sobre os insumos de aliquota zero e os não tributados, bem como seja vetada a correção monetária dos créditos escriturais de IPI. O referido recurso ainda não foi apreciado pelo STF. Portanto, resta incontroverso que a sentença proferida em primeira instância, que foi parcialmente reformulada pelo TRF da 4 LI Região, encontra-se ainda sem trânsito em julgado, quer formal, quer material, como defende a recorrente. (iii) Do artigo 170-A Relativamente à aplicação do artigo 170-A 6 do Código Tributário Nacional, por se tratar de matéria incidental, não consta da ementa já transcrita acima. A sua aplicabilidade, que foi requerida pela Fazenda Nacional, encontra-se devidamente analisada no voto do Ilustre Relator, cujos excertos a seguir reproduzo: "Ressalto, outrossim, que o disposto no 170-A do CT1V, acrescentado pela Lei Complementar n° 104, de 10 de janeiro de 2001, que veda a compensação de tributo objeto de contestação judicial antes do trânsito em julgado da sentença, somente é aplicável a pagamentos indevidos realizados após a vigência desse dispositivo, em face das regras do direito intertemporat " (negrito, não do original) 1Aliás, tal como o decidido pelo TRF da 4a Região, já é assente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto à sua inaplicabilidade aos processos ,... iniciados antes de sua vigência'. 6 Art. 170-A - É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. 7 "3. Salta aos olhos que a regra de conduta do caso concreto reflete-se na parte dispositiva da decisão judicial, a qual faz coisa julgada. Na hipótese dos autos, a parte dispositiva do julgado embargado não merece quaisquer reparos, pois refletiu sólida jurisprudência do STJ; constatou-se que demandas ajuizadas anteriormente à vigência da LC 1042001, não se aplica o art. 170-A do CTN. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes, exclusivamente para explicitar a não-incidência, in casu, do disposto no art. 170-A do CTN, inserido pela Lei Complementar n. 104/01" (EDcl no AgRg no REsp 726.241/CE, Relator Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22.4.2008, DJ 16.5.2008, p. 1). "quando a propositura da ação ocorrer antes da vigência da Lei Complementar n° 104 ,01, que introduziu no Código Tributário o artigo 170-A, ou seja, antes de 10.01.01, a compensação tributária prescinde da espera do trânsito em julgado da decisão que a autorizou, porquanto este diploma legal não possui natureza processual, o que faz com que se aplique ao tempo dos fatos. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público (..)" (REsp 918.680vSP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 22.5.2007, DJ 4.6.2007, p. 334). "o art. 170-A do CTN, inserido pela Lei Complementar n. 10401, dispõe que: "É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial." 4. Na hipótese dos autos, todavia, constata-se que os pagamentos indevidos realizados antes da vigência do aludido art. 170-A do CTN, não são alcançados por essa norma. Agravo regimental provido 721 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 561 • Note-se que o Código Tributário Nacional não possui natureza processual, devendo ser aplicado ao tempo dos fatos. Assim, para os insumos adquiridos a partir da vigência da LC 104/01, mesmo que o processo seja anterior, aplicável a limitação prevista no artigo 170-A, por força do decidido pelo Tribunal. Aqui, poder-se-ia argüir que a norma em pauta não se aplica ao caso presente uma vez que não se trata de pagamento indevido, mas sim de créditos escriturais. Não podemos usar de dois pesos e duas medidas. Se para efeitos de deferir a compensação o crédito escritural foi elevado ao patamar de pagamento indevido, não há como afastar esse entendimento quando se trata da aplicabilidade de uma norma que pode ser prejudicial à contribuinte. Aliás, o V. Acórdão foi bem claro, conforme se observa do excerto acima, ao apontar o direito intertemporal para justificar a aplicabilidade do artigo 170-A do CTN somente para as compensações cujos créditos fossem oriundos de matérias-primas e insumos adquiridos após sua vigência. Veja-se que compensação e creditamento são coisas totalmente distintas. Há que se dar à lide o desfecho compatível com o direito invocado. Ao registro do crédito de IPI na escrituração contábil do tributo não se aplica o artigo 170-A, devendo-se aplicar referido dispositivo tão-somente no caso de compensação, como é o presente (precedentes jurisprudenciais — REsp 763568/PR, ia Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 07/11/2006; REsp 720851/RS, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 10/10/2005; AgRg no REsp 673415/RS, Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 01/07/2005). Desta forma, antes do trânsito em julgado da sentença, só é válida a compensação dos créditos oriundos dos insumos adquiridos até a vigência da LC 104/01 (10/01/2001), o que deve ser feito até seu esgotamento. Mas, como o caso presente trata de insumos adquiridos em janeiro de 2003, é indevido o aproveitamento dos créditos, conforme decisão judicial. (iv) Da análise de matéria em discussão judicial A contribuinte traz em seu recurso o exame de matéria discutida em ação judicial. A concomitância de processo judicial e administrativo com a mesma matéria é objeto da Súmula n° 1 deste 2° Conselho de Contribuintes, publicada no DOU de 26/09/2007, verbis: "SÚMULA N°1 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo." Note-se que não há qualquer exceção quanto ao tipo de ação judicial, ao contrário, a Súmula é explicita ao mencionar "por qualquer modalidade processual", portanto, é indiferente se o processo judicial é ou não um Mandado de Segurança. (v) Multa de mora e juros Selic em parte, no sentido de afastar, no caso, o disposto no art. 170-A do CTN, inserido pela Lei Complementar n. 104,01" (AgRg no REsp 726.241/CE, Relator Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17.5.2007, 1/1 30.5.2007, p. 285). ( 22 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-C IT I Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 562 Relativamente à multa e juros de mora, artigo 61 da lei 'n° 9.430/96 assim estabelece: "Art.61.0s débitos para com a União, decorrentes de tributos e - contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1' de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §3° Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3" do art. 5° 8, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento." (grifei) A multa de mora não depende da análise de elemento subjetivo para ser aplicada, ou seja, não importa se o atraso ou falta de pagamento se deu por culpa ou por força maior. Havendo o vencimento do débito sem que haja o pagamento, incide a multa. Os juros moratórios consistem em uma indenização pelo atraso no pagamento de uma divida. Ou seja, a Fazenda Pública, que tinha previsão de receber o pagamento do tributo, ficou privada da utilização dessa importância que permaneceu, indevidamente, em poder do contribuinte. Em decorrência do retardamento do pagamento, deve a Fazenda Pública ser remunerada por meio da aplicação dos juros moratórios, aplicados na forma que a lei assim dispuser. Assim, o débito deve ser exigido acrescido dos consectários legais de vez que os mesmos encontram-se expressamente estabelecidos em lei. A multa de mora no caput do artigo 61 da Lei n° 9.430/96 e os juros de mora com base na taxa SELIC no art. 13 da Lei n° 9.065, de 1995 c/c o art. 61, § 3° da Lei n° 9.430/96, de acordo com súmula n° 3 deste 2 a Eg. Conselho de Contribuintes conforme ementa a seguir transcrita: "SÚMULA NO 3, do 2 CC: É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia — Selic para títulos federais." (vi) Multa de oficio Conforme se verifica às fls. 67 e 472, os DARF's emitidos para cobrança do débito são compostos pelo valor original, multa de mora (20%) e juros Selic. § 30 As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia s.e...101-4§ subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. 23 Processo n° 13007,000041/2003-39 S2•CITI Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 563 A multa de oficio, que vem prescrita no artigo 44 da lei n° 9.430/969, só será aplicável em caso de lançamento de oficio, ou seja, iniciada a ação fiscal sem que haja o pagamento do débito, devida a multa de oficio. Ocorre que o presente processo refere-se a declaração de compensação, a qual não foi homologada e, em decorrência disso, foi emitido DARF para pagamento, com acréscimo da multa de mora, mas não a de oficio posto que de lançamento não se trata. Portanto, por ser matéria estranha ao objeto do litígio, deixo de conhecê-la. Conclusão Por todo o exposto, voto no sentido de: - DAR provimento ao recurso voluntário tendo em vista que o pedido de compensação formulado antes da MP n° 135/2003. - Em sendo vencida, quanto à prejudicial de mérito, voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 07 de maio de 2009. MARIA TER A MARTINEZ LOPEZ 9 Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: 1 - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; (...) 24 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.134 F. 564 4 Voto Vencedor Conselheiro ANTONIO ZOMER, Designado Cuido neste voto da parte em que a relatora originária foi vencido, ou seja, da preliminar de nulidade da cobrança dos débitos cuja compensação não foi homologada, por falta de lançamento. A ora recorrente, BRASKEM S/A, desde 31/03/2003, é sucessora por incorporação, da OPP QUÍMICA S/A, que é a impetrante do mandado de segurança OPP POLIETILENOS S/A sob nova denominação, a qual, antes de ser incorporada, assumira como sucessora a outra impetrante - a OPP PETROQUIMICA S/A. Alega a recorrente que os débitos compensados não podem ser cobrados por falta de lançamento de oficio, uma vez que a DCOMP tratada neste processo não constitui confissão de divida, porque apresentada antes da vigência da MP n° 135/2003, depois convertida na Lei n2 10.833/2003.Alega, também, que a confissão de dívida não se operou nas DCTF, nas quais não foi declarado qualquer valor a titulo de saldo a pagar. Embora estas alegações só tenham sido levantadas após a apresentação do recurso voluntário, entendo que as mesmas devem ser admitidas e apreciadas pelo Colegiada por se tratar de questões de ordem pública. Com efeito, se admitidas as teses da contribuinte, o crédito tributário, mesmo que indevidamente compensado, só poderá ser cobrado por meio de auto de infração, restando indevida a expedição das cartas de cobrança impugnadas pela empresa, tanto na manifestação de inconformidade como no recurso voluntário. Passando à análise destas questões, anota-se, primeiramente, que as declarações de compensação — Dcomp constituem confissão de divida, apta a permitir a - cobrança dos débitos indevidamente compensados, conforme disposto nos §§ 6 2 a 82 do art. 74 da Lei n2 9.430/96, verbis: "„sç 6° A declaração de compensação constitui confissão de divida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. áç 7 0 Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência cio ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. § 8° Não efetuado o pagamento no prazo previsto no § 7°, o débito será encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Divida Ativa da União, ressalvado o disposto no § 9°." No entanto, como esses parágrafos só foram inseridos no art. 74 da Lei n2 9.430/96 pela Medida Provisória n2 135, que foi editada em 30 de outubro de 2003, as suas disposições só se aplicam a partir da publicação desta norma, que se deu em 31/10/2003. Isto porque, sendo a "confissão de dívida" um gravame que a lei nova imputou às Declarações de Compensação, esse atributo não alcança os fatos passados, pois os arts. 105 e 106 do Código 25 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 565 Tributário Nacional — CTN (Lei n2 5.172/66), que regulamentam a aplicação da lei tributária no tempo, proíbem esta retroação. Desta forma, o crédito tributário em discussão não pode, ser exigido com fundamento na declaração de compensação, pois ela não constituiu a confissão de dívida dos débitos indevidamente compensados, já que apresentada em 31/03/2003, antes do surgimento do § 62 do art. 74 da Lei n2 9.430/96, supratranscrito. No que se refere às DCTF, não há dúvida de que os débitos objeto da compensação não-homologada foram informados neste tipo de declaração. Também não há dúvida, aliás, não é motivo de discussão, o fato de que estas declarações constituem confissão de dívida. O motivo da discussão está no valor alcançado pela confissão: se é a totalidade do débito declarado ou apenas o saldo a pagar, depois da dedução dos valores pagos e/ou compensados pela contribuinte. Antes de adentrar na análise desta questão, é preciso esclarecer que ao preencher a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais — DCTF, a contribuinte é obrigada a informar, além do débito apurado em cada fato gerador, como efetuou ou está efetuando a sua quitação. Assim, ao referido débito são vinculados créditos, que podem advir de pagamento por DARF, de compensação de pagamento indevido ou a maior feito em período anterior, de outras compensações, autorizadas judicialmente ou não, de pedido de parcelamento, ou de suspensão da exigibilidade por outros motivos. Só depois de deduzidos todos os créditos vinculados é que se informa o saldo a pagar, que se espera seja sempre zero, pois o prazo de entrega tempestiva da DCTF ocorre após o encerramento do prazo de quitação dos tributos nela declarados, e o contribuinte deve recolher os seus tributos na data de vencimento prescrita por lei. Se não o fizer, informa o por quê do seu procedimento na DCTF, preenchendo as linhas correspondentes aos tipos de créditos vinculados citados no parágrafo anterior. Entende a recorrente que a confissão de dívida realizada em DCTF alcança somente o valor declarado como saldo a pagar, o que tornaria totalmente inócua as disposições do art. 52 e §§ 1 2 e 22 do Decreto-Lei n2 2.124, del3/06/1984, verbis: "Art. 5 0 O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. sç I" O documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de divida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito. ,5Ç 2 0 Não pago no prazo estabelecido pela legislação, o crédito, corrigido monetariamente e acrescido da muita de vinte por cento e dos juros de mora devidos, poderá ser imediatamente inscrito em divida ativa, para efeito de cobrança executiva, observado o disposto no ás' 2" do artigo 7" do Decreto-lei n" 2.065, de 26 de outubro de 1983." Parece que não há necessidade de grande exercício interpretativo para deduzir que o objetivo do legislador foi eliminar a necessidade de lançamento do crédito 26 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-CITI AcOrdâo n.° 2101-00.134 Fl. 566 tributário declarado pelo contribuinte. E crédito tributário é o total do débito apurado e não o saldo a pagar, advindo de um acertamento da dívida informado pelo contribuinte, para evitar futuras cobranças indevidas por parte do Fisco. Ademais, o saldo a pagar é o resultado de urna simples conta de somar, cujas parcelas são o débito declarado e o total dos créditos vinculados (utilizados para a sua quitação). Se um dos créditos vinculados for glosado, por indevido ou não confirmado, o resultado da conta será alterado, repercutindo num valor maior do saldo a pagar. Assim, quando o Fisco glosa um valor compensado pelo contribuinte, nada mais faz do que aumentar o valor do saldo a pagar em igual montante. Mas esta correção do saldo a pagar só interessa para se identificar a parcela remanescente do débito confessado pelo contribuinte, que deve ser objeto de cobrança administrativa e até judicial, se for o caso. A Secretaria da Receita Federal do Brasil sempre entendeu que a confissão alcança todo o débito declarado, conforme se infere da leitura atenta do art. 1 2 e parágrafo único da Instrução Normativa n2 77, de 24/07/1998, na redação que lhe foi dada pela Instrução Normativa n2 14, de 14/02/2000, verbis: "Art. 1' Os saldos a pagar, relativos a tributos e contribuições, constantes da declaração de rendimentos das pessoas físicas e da declaração do ITR, quando não quitados nos prazos estabelecidos na legislação, e da DCTF, serão comunicados à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de inscrição como Dívida Ativa da União. Parágrafo único. Na hipótese de indeferimento de pedido de compensação, efetuado segundo o disposto nos arts. 12 e 15 da Instrução Normativa SRF n's 21, de 10 de março de 1997, alterada pela Instrução Normativa SRF n" 73, de 15 de setembro ?k de 1997, os débitos decorrentes da compensação indevida na DCTF serão comunicados à Procuradoria da Fazenda Nacional para .fins de inscrição como Dívida Ativa da União, trinta dias após a ciência da decisão definitiva na esfera administrativa que manteve o indeferimento." Veja-se que a instrução normativa não fala, em momento algum, que a confissão alcança apenas o saldo a pagar. O que se diz é que o saldo a pagar é, em princípio (caput do artigo), o que deve ser cobrado pelo Fisco. A norma do Fisco não trata de confissão de divida mas de cobrança dos débitos declarados em DCTF, sem a necessidade de lançamento de oficio, inclusive no tocante à parte do débito indevidamente compensado, quando se deve ajustar o saldo a pagar declarado (parágrafo primeiro). O capuz' do art. 1 2 da IN SRF n2 77/98 determina a cobrança imediata do saldo a pagar, pois contra esta exigência não há contraditório: o contribuinte declara e o Fisco aceita. Se declarou errado o saldo a pagar, o contribuinte pode retificar a DCTF mas nunca impugnar o valor espontaneamente declarado. O parágrafo único, a seu turno, trata da cobrança da parcela do débito decorrente de compensação indevida, determinando que o encaminhamento à Procuradoria da Fazenda Nacional, para inscrição em dívida ativa deste débito, seja feito somente após decorridos trinta dias da ciência da decisão definitiva que manteve o indeferimento. 27 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 567 !! . , Assim, a Receita Federal, antes de efetuar a cobrança dos débitos indevidamente compensados, garante o exercício da ampla defesa ao contribuinte, só remetendo o débito para inscrição em dívida ativa trinta dias após a ciência da decisão definitiva que manteve o indeferimento da compensação na via administrativa. Não é diferente o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça — STJ, que, em reiteradas ocasiões, tem decidido que a declaração do débito em DCTF dispensa a necessidade de lançamento de oficio e permite a cobrança, tanto administrativa como judicial dos débitos declarados. Eis duas de suas decisões mais recentes acerca da matéria, sendo recorrente a Fazenda Nacional: 1) RECURSO ESPECIAL N° 999.020 - PR (2007/0248760-5). RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA. DJe de 21/05/2008. Ementa: "TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES DE TRIBUTOS FEDERAIS - DCTF. COMPENSAÇA-0. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CRÉDITO NÃO CONSTITUíDO DEVIDAMENTE. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. 1. É pacífico na jurisprudência desta Corte que a declaração do tributo por meio de DCTF, ou documento equivalente, dispensa o Fisco de proceder à constituição formal do crédito tributário. 2. Não obstante, tendo o contribuinte declarado o tributo via DCTF e realizado a compensaçcio nesse mesmo documento, também é pacifico que o Fisco não pode simplesmente desconsiderar o procedimento adotado pelo contribuinte e, sem qualquer notificação de indeferimento da compensação, proceder à inscrição do débito em dívida ativa com posterior ajuizamento da execução fiscal. f. 3. Inexiste crédito tributário devidamente constituído enquanto não finalizado o necessário procedimento administrativo que possibilite ao contribuinte exercer a mais ampla defesa, sendo vedado ao Fisco recusar o fornecimento de certidão de regularidade fiscal se outros créditos não existirem, 4. Recurso especial não provido." 2) RECURSO ESPECIAL N° 842.444 - PR (2006/0087836-5). Relator: MINISTRA ELIANA CALMON. DJe 07/10/2008. Ementa: "TRIBUTÁRIO - COMPENSAÇÃO - DECLARAÇÃO NÃO RECUSADA FORMALMENTE - INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - CERTIDÃO NEGATIVA OU POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA - CONCESSÃO - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES DAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO. I. Com relação à possibilidade de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa de débitoS tributários em regime de compensação afiguram-se possíveis as seguintes situações: / -j) 28 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 568 N a) declarada, via documento especifico (DCTF, GIA, GFIP e congêneres), a divida tributária, prescindível o lançamento formal porque já constituído o crédito, sendo inviável a expedição de certidão negativa ou positiva com efeitos daquela; b) declarada a compensação por intermédio de instrumento especifico, até que lhe seja negada a homologação, inexiste débito (condição resolutória), sendo devida a certidão negativa; c) negada a compensação, mas pendente de apreciação na esfera administrativa (fase processual anterior à inscrição em divida ativa), existe débito, mas em estado latente, inexigível, razão pela qual é devida a certidão positiva com efeito de negativa, após a vigência da Lei 10.833/03; d) inscritos em divida ativa os créditos indevidamente compensados, nega-se a certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa. 2. Hipótese dos autos prevista na letra "b", na medida em que a declaração do contribuinte não foi recusada, nem este cientificado formalmente da recusa, de modo que inexiste débito tributário a autorizar a negativa da expedição da certidão negativa de débitos, nos termos do art. 205 do CTN. 3. Recurso especial não provido." Em ambos os casos, a Fazenda Nacional reclamou, no recurso especial, que as decisões recorridas, prolatadas pelo TRF da 4 a Região, ofendera ao art. 5 0, § 1°, do Decreto- lei n2 2.124/84, que prescreve que a declaração do contribuinte constitui o crédito tributário, tornando dispensável a formação do processo administrativo de acertamento da divida tributária. O TRF entendera que sem o lançamento de oficio o contribuinte não teria garantido o direito de defesa contra a glosa da compensação, como demonstra a ementa da decisão .. relativa ao segundo caso acima referido: "CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS. DCTF. COMPENSAÇÃO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. . LANÇAMENTO. , 1. A compensaçã o tributária, declarada em DCTF, acarreta a extinção do crédito tributário, sob condição resolutó ria de ulterior homologação, na forma dos arts. 156, inc. II, do Código Tributário Nacional e 74„ 2 0, da Lei 9.430/96. 2. Na hipótese de discordância quanto à compensação levada a efeito pelo contribuinte, cumpre ao Fisco instaurar o competente procedimento administrativo tendente à apuração de eventuais irregularidades. Inexistindo nos autos noticia acerca do mencionado procedimento, mostra-se ilegítima a recusa do Fisco no fornecimento de CND em favor da impetrante. 3. Apelação e remessa oficial improvidas." Ao contrário do TRF4, o STJ concluiu que a declaração em DCTF constitui a confissão de divida do débito integral e, caso haja glosa de compensação indicada neste  4 29 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 569 p. • instrumento, há que se garantir ao contribuinte o contraditório em todas as fases de defesa administrativa, sem o que o • débito cuja compensação não havia sido admitida não estaria definitivamente constituído. No caso da recorrente, foi-lhe garantido o direito à ampla defesa por meio da apresentação da manifestação de inconformidade contra a glosa da compensação, a qual foi apreciada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento. Contra a decisão da DRJ foi-lhe garantido o direito ao recurso voluntário ora em julgamento. Assim, é certo que ao final da discussão administrativa, o débito em questão estará definitivamente constituído e o Fisco e a Fazenda Nacional estarão aptas a efetuar a sua cobrança, tanto administrativa quanto judicialmente. Outro ponto da defesa, levantado pela recorrente, funda-se no art. 90 da Medida Provisória n2 2.158-35/2001, que teria obrigado o Fisco a efetuar o lançamento em situações como a presente, nos seguintes termos: "Art. 90. Serão objeto de lançamento de ofício as diferenças apuradas, em declaração prestada pelo sujeito passivo, decorrentes de pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão da exigibilidade, indevidos ou não comprovados, relativamente aos tributos e às contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal." Este regramento, no entanto, prevaleceu somente até a edição da MP n 2 135, de 30/10/2003, convertida na Lei if 10.833, de 29/12/2003, em cujo art. 18 assim se dispôs, verbis: "Art.18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada sobre as diferenças apuradas decorrentes de compensação indevida e aplicar-se-á unicamente 6 nas hipóteses de o crédito ou o débito não ser passível de compensação por expressa disposição legal, de o crédito ser de natureza não tributária, ou em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei n" 4.502, de 30 de novembro de 1964. ás' 1 2 Nas hipóteses de que trata o caput, aplica-se ao débito indevidamente compensado o disposto nos §§ 6 2 a 11 do art. 74 da Lei no 9.430, de 1996. § 22 A multa isolada a que se refere o caput é a prevista nos incisos 1 e II ou no § 2" do art. 44 da Lei n" 9.430, de 1996, conforme o caso. " O art. 18 supratranscrito restringiu o lançamento previsto no art. 90 às raras hipóteses nele elencadas, e ainda assim, apenas da multa isolada. O art. 18 da Lei n2 10.833/2003 foi alterado por dispositivos legais supervenientes, porém, na essência, manteve- se a previsão de lançamento, unicamente, da multa isolada. Durante o curto espaço de tempo em que o art. 90 teve eficácia total, isto é, ainda não havia sido derrogado parcialmente, o Fisco efetuou vários lançamentos de oficio de 30 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-C ITI Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 570 • débitos indevidamente compensados em DCTF ou Dcomp. Estes lançamentos, se efetuados até 30/10/2003, não devem ser cancelados, pois tinham amparo legal para ser efetuados. No entanto, a sua existência não desfaz a confissão dos débitos feita nas DCTF. Porém, havendo lançamento de oficio, o Fisco deve efetuar a cobrança dos débitos com base neste instrumento e não nas DCTF. A partir de 31/10/2003, com a edição do art. 18 da MP n 2 135/2003, depois convertida na Lei n2 10.833/2003, o lançamento, mesmo no caso de declarações apresentadas antes dessa data, não mais poderia ser efetuado, por falta de amparo legal. O art. 18 da Lei n2 10.833/2003 'veio registrar em lei o entendimento de que o débito declarado em DCTF prescinde de lançamento para a sua cobrança. A mesma lei, no seu art. 17, ao inserir os §§ 9 a 11 no art. 74 da Lei n2 9.430/96, também registrou o entendimento já existente, de que se deveria garantir ao contribuinte o direito ao contraditório e à ampla defesa, nos casos em que a compensação não fosse admitida pelo Fisco. Eis o teor destes dispositivos legais, verbis: " 94 É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no 72, apresentar manifestação de inconformidade contra a não- homologação da compensação. (Incluído pela Lei n" 10.833, de 29.12.2003) 10. Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá recurso ao Conselho de Contribuintes.(Incluído pela Lei n°10.833, de 29.12.2003) ,§ 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9' e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto n 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei n' 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. (Incluído pela Lei n" 10.833, de 29.12.2003)" De tudo o que se viu até aqui, há de se concluir que a DCTF nunca deixou de constituir a confissão de divida da integralidade dos débitos declarados. No caso de glosa de compensação, no entanto, como vem decidindo o STJ e já previa a Receita Federal na Instrução Normativa n2 77/98, deve ser garantido ao contribuinte o direito ao contraditório e à ampla defesa administrativa. Por fim, observa-se que o procedimento de fiscalização está disciplinado em leis processuais. Como parte indissociável deste procedimento, o lançamento previsto no art. 142 do CTN está regulado pelos arts. 9° a 11 do Decreto n° 70.235/72, que é uma lei processual. Sendo assim, ao procedimento de lançamento aplica-se a lei posterior que tiver instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, a teor do que dispõe do § 1° do art. 144 do CTN, verbis: " Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. 31 Processo n° 13007.000041/2003-39 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.134 Fl. 571 a n § I" Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros." (destaquei) Certamente, o art. 18 da Lei n° 10.833, de 2003, que dispensou a necessidade de lançamento, no caso de débitos declarados em DCTF, enquadra-se entre as normas citadas neste dispositivo legal, sendo de aplicação obrigatória pela fiscalização. Desta forma, em situações como a presente, não há fundamento legal para a lavratura de auto de infração. Conseqüentemente, não há qualquer vicio de nulidade nas cartas expedidas pela Delegacia da Receita Federal do Brasil, para a cobrança dos débitos cuja compensação não foi homologada. No entanto, a cobrança, seja ela administrativa ou judicial, só poderá ter seguimento quando a decisão administrativa que mantiver a não-homologação da compensação tornar-se definitiva, ou seja, quando se concretizar uma das condições estipuladas pelo art. 42 do Decreto n° 70.235/72. Conclusão Ante todo o exposto, rejeito a preliminar de nulidade da cobrança dos débitos indevidamente compensados, posto de confessados em DCTF. Sala dasSe ies, em 07 de maio de 2009. 411114e ER 32
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Numero do processo: 10840.000928/2007-31
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 26 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Mar 19 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 2002-000.076
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, para que a Unidade da RFB de origem junte aos autos, a integralidade do Auto de Infração.
(assinado digitalmente)
Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente.
(assinado digitalmente)
Virgílio Cansino Gil - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll.
Nome do relator: VIRGILIO CANSINO GIL
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score : 1.0
Numero do processo: 19515.722963/2013-19
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jan 30 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Mar 20 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Exercício: 2009
IRRF - FALTA DE RETENÇÃO E DE RECOLHIMENTO. MULTA. OBRIGAÇÃO DA FONTE PAGADORA.
Após o encerramento do período de apuração, a responsabilidade pelo pagamento do respectivo imposto passa a ser do beneficiário dos rendimentos, cabível a aplicação, à fonte pagadora, da multa pela falta de retenção ou de recolhimento, prevista no art. 9º, da Lei nº 10.426, de 2002, mantida pela Lei nº 11.488, de 2007, ainda que os rendimentos tenham sido submetidos à tributação no ajuste.
Numero da decisão: 9202-007.508
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, com retorno dos autos ao colegiado de origem, para apreciação das demais questões do recurso voluntário, vencidas as conselheiras Luciana Matos Pereira Barbosa (suplente convocada) e Ana Paula Fernandes, que lhe negaram provimento.
Assinado digitalmente
Maria Helena Cotta Cardozo Presidente em exercício.
Assinado digitalmente
Pedro Paulo Pereira Barbosa - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Luciana Matos Pereira Barbosa (suplente convocada), Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Paula Fernandes, Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Ausente a conselheira Patrícia da Silva, substituída pela conselheira Luciana Matos Pereira Barbosa.
Nome do relator: PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA
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Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado MCKINSEY & COMPANY. INC. DO BRASIL CONSULTORIA LTDA. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Exercício: 2009 IRRF FALTA DE RETENÇÃO E DE RECOLHIMENTO. MULTA. OBRIGAÇÃO DA FONTE PAGADORA. Após o encerramento do período de apuração, a responsabilidade pelo pagamento do respectivo imposto passa a ser do beneficiário dos rendimentos, cabível a aplicação, à fonte pagadora, da multa pela falta de retenção ou de recolhimento, prevista no art. 9º, da Lei nº 10.426, de 2002, mantida pela Lei nº 11.488, de 2007, ainda que os rendimentos tenham sido submetidos à tributação no ajuste. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em darlhe provimento, com retorno dos autos ao colegiado de origem, para apreciação das demais questões do recurso voluntário, vencidas as conselheiras Luciana Matos Pereira Barbosa (suplente convocada) e Ana Paula Fernandes, que lhe negaram provimento. Assinado digitalmente Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em exercício. Assinado digitalmente Pedro Paulo Pereira Barbosa Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Luciana Matos Pereira Barbosa (suplente convocada), Pedro Paulo Pereira AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 29 63 /2 01 3- 19 Fl. 902DF CARF MF 2 Barbosa, Ana Paula Fernandes, Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Ausente a conselheira Patrícia da Silva, substituída pela conselheira Luciana Matos Pereira Barbosa. Relatório Cuidase de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional em Face do Acórdão nº 2201.002.295, proferido na Sessão de 17 de agosto de 2016, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Exercício: 2009 PRELIMINAR. FALTA DE RETENÇÃO E DE RECOLHIMENTO. MULTA ISOLADA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. A multa pela falta de retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte, prevista no art. 9º da Lei n° 10.426, de 2002, com redação data pela Lei n° 11.488, de 2007, não pode ser aplicada isoladamente nos casos em que o imposto não mais é exigível da fonte pagadora. A decisão foi assim registrada: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. O recurso visa rediscutir a seguinte matéria: aplicação da multa de ofício isolada por falta de retenção de Imposto de Renda na fonte (art. 9º da Lei n° 10.426, de 2002). Em exame preliminar de admissibilidade, a Presidente da Segunda Câmara, da Segunda Seção do CARF deu seguimento ao apelo nos termos do Despacho de efls. 859 a 868. Em suas razões recursais a Fazenda Nacional aduz, em síntese, que a incidência da multa isolada nos casos de falta de retenção e recolhimento do imposto pela fonte pagadora tem previsão expressa no art. 9º da Lei nº 10.426, de 2002; que da leitura desse dispositivo, verificase que a mera falta de retenção já faz incidir a multa de ofício; que a matéria foi objeto de pronunciamento administrativo, pelo Parecer Cosit nº 01/2002; que. no caso, considerando que a fonte pagadora deixou de proceder à retenção, é devida a incidência da multa de ofício. Cientificado do Acórdão Recorrido, do Recurso Especial do Procurador e do Despacho que lhe deu seguimento em 22/03/2017 (efls. 873), o Contribuinte apresentou as Contrarrazões de efls, 878 a 888, nas quais sustenta, em síntese, que a Lei nº 11.488, de 2017 (conversão da MP nº 351/07) revogou a previsão de multa de ofício isolada nos casos de falta Fl. 903DF CARF MF Processo nº 19515.722963/201319 Acórdão n.º 9202007.508 CSRFT2 Fl. 3 3 de retenção do imposto de renda na fonte; que a nova lei aplicase aos fatos pretéritos, em razão da retroatividade benigna. É o relatório. Voto Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa Relator O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade. Dele conheço. Quanto ao mérito, a questão já foi enfrentada por este Colegiado, inclusive em julgado recente. Cito o Acórdão nº 9202007.147, proferido na Sessão de 29 de agosto de 2018, de relatoria da Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo. Confirase: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Anocalendário: 2005, 2006, 2007, 2008 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INSTÂNCIA ESPECIAL. PRELIMINAR ARGUIDA DA TRIBUNA. CONHECIMENTO. Não se conhece de preliminar arguida em sede de memorial ou sustentação oral, cujo conteúdo não tem pertinência com o objeto do Recurso Especial, tampouco é aplicável ao Processo Administrativo Fiscal. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS. PARADIGMA. VOTO VENCIDO E VOTO VENCEDOR. DENOMINAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. Atendidos os pressupostos regimentais, o Recurso Especial deve ser conhecido. No contexto dos acórdãos do CARF, o voto vencedor retrata a tese vencedora apenas quanto às matérias em que o relator originário restou vencido. No presente caso, a relatora originária do acórdão paradigma restou vencida apenas quanto à qualificação da multa, portanto o seu voto, ainda que denominado de vencido, retrata o posicionamento do Colegiado relativamente à matéria principal, objeto do Recurso Especial. FALTA DE RETENÇÃO E DE RECOLHIMENTO. MULTA. OBRIGAÇÃO DA FONTE PAGADORA. Após o encerramento do período de apuração, a responsabilidade pelo pagamento do respectivo imposto passa a ser do beneficiário dos rendimentos, cabível a aplicação, à fonte pagadora, da multa pela falta de retenção ou de recolhimento, prevista no art. 9º, da Lei nº 10.426, de 2002, mantida pela Lei nº 11.488, de 2007, ainda que os rendimentos tenham sido submetidos à tributação no ajuste. Fl. 904DF CARF MF 4 Na ocasião, reformulando, em parte, meu entendimento anterior sobre a matéria, acompanhei o voto da relatora no sentido da incidência da multa isolada, exigível da fonte pagadora, após o encerramento do período de apuração. De fato, após o encerramento do período de apuração a fonte pagadora fica dispensada do recolhimento do imposto que deixou de reter, passando tal responsabilidade para o beneficiário dos rendimentos, mas não cessa a responsabilidade pela infração. A multa tem previsão no art. 9º da Lei nº 10.426, de 2002, a saber: “Art.9º. Sujeitase às multas de que tratam o incisos I do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicada na forma do parágrafo primeiro, quando for o caso, a fonte pagadora obrigada a reter tributo ou contribuição, no caso de falta de retenção ou recolhimento, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Parágrafo único. As multas de que trata este artigo serão calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição que deixar de ser retida ou recolhida, ou que for recolhida após o prazo fixado.” O art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, após as alterações introduzidas pela Lei nº 11.488, de 2007, passou a ter a seguinte redação: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei n 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Ora, nos casos em que o imposto não é mais exigível da fonte pagadora apenas para evitar o bis in idem , subsistindo a responsabilidade pela infração, permanece a exigência da multa. Sobre o ponto, transcrevo excerto do voto condutor do já referido Acórdão nº 9202007.147: Como se pode constatar, o art. 44, acima, não trata de multas incidentes sobre imposto cobrado por meio de responsabilidade tributária de fonte pagadora, e sim de penalidades que recaem diretamente sobre o imposto exigido do sujeito passivo, na qualidade de contribuinte, que relativamente ao Imposto de Renda é o próprio beneficiário dos rendimentos. Nesse passo, nenhuma das modalidades de exigência elencadas no § 1º se Fl. 905DF CARF MF Processo nº 19515.722963/201319 Acórdão n.º 9202007.508 CSRFT2 Fl. 4 5 amolda à exigência estabelecida no art. 9º da Lei nº 10.426, de 2002, portanto não há que se falar que este último dispositivo tenha se referido ao art 44 da Lei nº 9.430, de 1996, para tomar de empréstimo algo além dos percentuais nele estabelecidos – 75% e 150%. Isso porque a problemática que envolve as modalidades de exigência das penalidades constantes do § 1º do art. 44 – vinculadas ao imposto ou exigidas isoladamente – não se coaduna com a multa por falta de retenção na fonte. Esta, quando exigida, obviamente será isolada, eis que o principal, ou seja, o imposto, será cobrado não da fonte pagadora, mas sim, repitase, do beneficiário dos rendimentos. Com estas considerações, constatase que a referência feita pelo art. 9º, da Lei nº 10.426, de 2002, aos incisos I e II, do art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, está focada nos incisos I e II do caput, e não nos incisos I e II do § 1º, do contrário estarseia atribuindo à fonte pagadora o papel de sujeito passivo contribuinte do tributo, e não o de mera intermediária entre este e o Fisco, responsabilidade esta conferida por lei. Ora, se os incisos I e II do caput do art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, tratam de penalidades aplicáveis ao sujeito passivo na qualidade de contribuinte, que no caso do Imposto de Renda é o próprio beneficiário dos rendimentos, e o art. 9º da Lei nº 10.426, de 2002, trata exclusivamente de multa por descumprimento da obrigação de reter e recolher o tributo, aplicável à fonte pagadora na qualidade de responsável, o único elemento passível de empréstimo, do art. 44 para o art. 9º, diz respeito efetivamente aos percentuais de 75% ou 150%. Com efeito, não existe qualquer outro liame entre os dois dispositivos legais. Assim, embora se afaste, no caso, a exigência do imposto da fonte pagadora, em razão do seu recolhimento pela beneficiária dos rendimentos, isso em nada afeta a responsabilidade pela infração, para a qual o art. 9º, da Lei nº 10.426, de 2002 c/c o art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 prevê a incidência de multa, no percentual de 75%. Ante o exposto, conheço do recurso e, no mérito, doulhe provimento. Como o Colegiado a quo não apreciou outras questões do recurso voluntário, em razão de sua posição sobre a inaplicabilidade da multa isolada, deve o processo retornar ao Colegiado de origem para apreciação das demais questões do recurso voluntário. Assinado digitalmente Pedro Paulo Pereira Barbosa Relator Fl. 906DF CARF MF 6 Fl. 907DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13502.720849/2011-55
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 26 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Mar 20 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2007 a 30/03/2007
CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF.
O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho.
CRÉDITOS DE INSUMOS. CONTRIBUIÇÕES NÃO-CUMULATIVAS. SERVIÇOS UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO.
Os serviços e bens utilizados na manutenção de máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não-cumulativos.
CRÉDITOS DE FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. PÓS FASE DE PRODUÇÃO.
As despesas com fretes entre estabelecimentos do mesmo contribuinte de produtos acabados, posteriores à fase de produção, não geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não-cumulativos.
CRÉDITOS DE FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS DE INSUMOS.
Os custos com fretes entre estabelecimentos do mesmo contribuinte para o transporte de insumos a serem utilizados no processo produtivo geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não-cumulativos.
EMENTAS DE PIS/PASEP. IDENTIDADE DE MATÉRIAS.
Aplicam-se ao PIS/Pasep as mesmas ementas elaboradas para a Cofins, em razão da identidade de matérias julgadas.
Numero da decisão: 3302-006.556
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício e em conhecer parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, em rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o creditamento sobre água bruta, água clarificada, água desmineralizada, sulfato de alumínio, cloro líquido, cal hidratada e cal virgem, antiespumantes e tego antifoam, ar instrumento, gás nitrogênio e nitrogênio líquido, propano, solvente dmf, inibidores de corrosão e corrshield e carbonato de sódio, esfera de cerâmicas, ar de serviço, gás freon, hipoclorito de sódio, kuriroyal, kurizet, monoetilenoglicol, lauril sulfato de sódio e sulfito de sódio, tambor e material de embalagem (sacarias, sacos, papel extensível, big bags, mag bags, bulk liner injetor, sacas para big bags, paletes, container/contendor flexível, bobinas/filme/filme stretch, etiquetas de papel, formulários e fitas adesivas para afixação nas embalagens, marcadores e tinta específica para impressoras, braçadeiras, caixa de papelão, filmes, fitas, colas, lacres, fios de algodão e poliester, barbante, lonas, papelão), junta de vedação, peça e partes de reposição (anel, arruela, barra chata, acoplamentos, porcas, buchas, barra redonda, barra roscada, conduletes, parafusos, chapas, dijuntores, plugues, pastilhas, pinos, relés, rotores, eixos, eletrodos, eletrodutos, flanges, mangueira, tampa de borracha, gaxetas, varetas para solda, válvulas, tubos, molas, transmissor, terminal, união, curvas, fusíveis e suas bases, juntas, cabos, conectores), vaselina, vaselina byk, gelatina microbiologia, dianodic e spectrus, vapores, serviços utilizados no processo produtivo (pintura industrial, inspeção de equipamentos e manutenção civil, isolamento térmico refratário antiácido, limpeza industrial, manutenção de equipamentos de laboratório, serviços de calderaria, de mecânica e de elétrica, serviços de tratamento de efluentes e análises físico-químicas de efluentes, serviços relativos aos materiais de embalagem, gerenciamento de empreendimentos e paradas), fretes sobre aquisições de insumos, sobre transporte interno de insumos e produtos inacabados, fretes sobre vendas para empresas ligadas à recorrente, vencidos o Conselheiro Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado) quanto ao creditamento do inibidor de corrosão e corrshield, carbonato de sódio, pintura industrial, tratamento de efluentes e o Conselheiro Walker Araújo quanto ao gerenciamento de paradas.
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède - Presidente
(assinado digitalmente)
José Renato Pereira de Deus - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho, Walker Araujo, Corintho Oliveira Machado, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado) e Paulo Guilherme Deroulede (Presidente).
Nome do relator: JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2007 a 30/03/2007 CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho. CRÉDITOS DE INSUMOS. CONTRIBUIÇÕES NÃO-CUMULATIVAS. SERVIÇOS UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. Os serviços e bens utilizados na manutenção de máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não-cumulativos. CRÉDITOS DE FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. PÓS FASE DE PRODUÇÃO. As despesas com fretes entre estabelecimentos do mesmo contribuinte de produtos acabados, posteriores à fase de produção, não geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não-cumulativos. CRÉDITOS DE FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS DE INSUMOS. Os custos com fretes entre estabelecimentos do mesmo contribuinte para o transporte de insumos a serem utilizados no processo produtivo geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não-cumulativos. EMENTAS DE PIS/PASEP. IDENTIDADE DE MATÉRIAS. Aplicam-se ao PIS/Pasep as mesmas ementas elaboradas para a Cofins, em razão da identidade de matérias julgadas.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício e em conhecer parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, em rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o creditamento sobre água bruta, água clarificada, água desmineralizada, sulfato de alumínio, cloro líquido, cal hidratada e cal virgem, antiespumantes e tego antifoam, ar instrumento, gás nitrogênio e nitrogênio líquido, propano, solvente dmf, inibidores de corrosão e corrshield e carbonato de sódio, esfera de cerâmicas, ar de serviço, gás freon, hipoclorito de sódio, kuriroyal, kurizet, monoetilenoglicol, lauril sulfato de sódio e sulfito de sódio, tambor e material de embalagem (sacarias, sacos, papel extensível, big bags, mag bags, bulk liner injetor, sacas para big bags, paletes, container/contendor flexível, bobinas/filme/filme stretch, etiquetas de papel, formulários e fitas adesivas para afixação nas embalagens, marcadores e tinta específica para impressoras, braçadeiras, caixa de papelão, filmes, fitas, colas, lacres, fios de algodão e poliester, barbante, lonas, papelão), junta de vedação, peça e partes de reposição (anel, arruela, barra chata, acoplamentos, porcas, buchas, barra redonda, barra roscada, conduletes, parafusos, chapas, dijuntores, plugues, pastilhas, pinos, relés, rotores, eixos, eletrodos, eletrodutos, flanges, mangueira, tampa de borracha, gaxetas, varetas para solda, válvulas, tubos, molas, transmissor, terminal, união, curvas, fusíveis e suas bases, juntas, cabos, conectores), vaselina, vaselina byk, gelatina microbiologia, dianodic e spectrus, vapores, serviços utilizados no processo produtivo (pintura industrial, inspeção de equipamentos e manutenção civil, isolamento térmico refratário antiácido, limpeza industrial, manutenção de equipamentos de laboratório, serviços de calderaria, de mecânica e de elétrica, serviços de tratamento de efluentes e análises físico-químicas de efluentes, serviços relativos aos materiais de embalagem, gerenciamento de empreendimentos e paradas), fretes sobre aquisições de insumos, sobre transporte interno de insumos e produtos inacabados, fretes sobre vendas para empresas ligadas à recorrente, vencidos o Conselheiro Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado) quanto ao creditamento do inibidor de corrosão e corrshield, carbonato de sódio, pintura industrial, tratamento de efluentes e o Conselheiro Walker Araújo quanto ao gerenciamento de paradas. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède - Presidente (assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho, Walker Araujo, Corintho Oliveira Machado, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado) e Paulo Guilherme Deroulede (Presidente).
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INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerandose a imprescindibilidade ou a importância de terminado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho. CRÉDITOS DE INSUMOS. CONTRIBUIÇÕES NÃOCUMULATIVAS. SERVIÇOS UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. Os serviços e bens utilizados na manutenção de máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS nãocumulativos. CRÉDITOS DE FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. PÓS FASE DE PRODUÇÃO. As despesas com fretes entre estabelecimentos do mesmo contribuinte de produtos acabados, posteriores à fase de produção, não geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS nãocumulativos. CRÉDITOS DE FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS DE INSUMOS. Os custos com fretes entre estabelecimentos do mesmo contribuinte para o transporte de insumos a serem utilizados no processo produtivo geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS nãocumulativos. EMENTAS DE PIS/PASEP. IDENTIDADE DE MATÉRIAS. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 50 2. 72 08 49 /2 01 1- 55 Fl. 4637DF CARF MF Processo nº 13502.720849/201155 Acórdão n.º 3302006.556 S3C3T2 Fl. 3 2 Aplicamse ao PIS/Pasep as mesmas ementas elaboradas para a Cofins, em razão da identidade de matérias julgadas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício e em conhecer parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, em rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o creditamento sobre água bruta, água clarificada, água desmineralizada, sulfato de alumínio, cloro líquido, cal hidratada e cal virgem, antiespumantes e tego antifoam, ar instrumento, gás nitrogênio e nitrogênio líquido, propano, solvente dmf, inibidores de corrosão e corrshield e carbonato de sódio, esfera de cerâmicas, ar de serviço, gás freon, hipoclorito de sódio, kuriroyal, kurizet, monoetilenoglicol, lauril sulfato de sódio e sulfito de sódio, tambor e material de embalagem (sacarias, sacos, papel extensível, big bags, mag bags, bulk liner injetor, sacas para big bags, paletes, container/contendor flexível, bobinas/filme/filme stretch, etiquetas de papel, formulários e fitas adesivas para afixação nas embalagens, marcadores e tinta específica para impressoras, braçadeiras, caixa de papelão, filmes, fitas, colas, lacres, fios de algodão e poliester, barbante, lonas, papelão), junta de vedação, peça e partes de reposição (anel, arruela, barra chata, acoplamentos, porcas, buchas, barra redonda, barra roscada, conduletes, parafusos, chapas, dijuntores, plugues, pastilhas, pinos, relés, rotores, eixos, eletrodos, eletrodutos, flanges, mangueira, tampa de borracha, gaxetas, varetas para solda, válvulas, tubos, molas, transmissor, terminal, união, curvas, fusíveis e suas bases, juntas, cabos, conectores), vaselina, vaselina byk, gelatina microbiologia, dianodic e spectrus, vapores, serviços utilizados no processo produtivo (pintura industrial, inspeção de equipamentos e manutenção civil, isolamento térmico refratário antiácido, limpeza industrial, manutenção de equipamentos de laboratório, serviços de calderaria, de mecânica e de elétrica, serviços de tratamento de efluentes e análises físico químicas de efluentes, serviços relativos aos materiais de embalagem, gerenciamento de empreendimentos e paradas), fretes sobre aquisições de insumos, sobre transporte interno de insumos e produtos inacabados, fretes sobre vendas para empresas ligadas à recorrente, vencidos o Conselheiro Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado) quanto ao creditamento do inibidor de corrosão e corrshield, carbonato de sódio, pintura industrial, tratamento de efluentes e o Conselheiro Walker Araújo quanto ao gerenciamento de paradas. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Presidente (assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho, Walker Araujo, Corintho Oliveira Machado, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado) e Paulo Guilherme Deroulede (Presidente). Relatório Fl. 4638DF CARF MF Processo nº 13502.720849/201155 Acórdão n.º 3302006.556 S3C3T2 Fl. 4 3 Tratamse de Autos de Infração para constituição de crédito tributário de Cofins nãocumulativa e PIS/Pasep nãocumulativa, relativo ao 1º trimestre de 2007. Por bem retratar a realidade dos fatos, transcrevese o relatório da decisão recorrida: Contra o interessado foram lavrados autos de infração de Cofins no valor total de R$ 75.680.948,30 (fls. 02/10) e de PIS no valor total de R$ 16.376.466,85 (fls. 11/19), referentes ao 1º trimestre de 2007, em função das irregularidades que se encontram descritas nos Termos de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 22/36 (Cofins) e 37/51 (PIS/Pasep); A empresa apresenta impugnações às fls. 989/1053 (Cofins) e 1481/1545 (PIS), nas quais alega, em síntese: a) DA NECESSIDADE DE REUNIÃO DO PRESENTE PROCESSO COM O PAF 13502.720816/201113; b) DA GLOSA DECORRENTE DA FALTA DE APRESENTAÇÃO DE NOTAS FISCAIS COMPROBATÓRIAS; c) DA GLOSA INDEVIDA DOS CRÉDITOS DECORRENTES DA AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS; c.1) DA INCORRETA INTERPRETAÇÃO DADA AS NORMAS DE REGÊNCIAS DA COFINS E DO PIS; c.2) DOS BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS NO PROCESSO PRODUTIVO; c.2.1) Água Bruta, Água Desmineralizada, Água clarificada, Ar de Instrumento, Ar de serviço, Gás Nitrogênio e Nitrogênio Líquido, Vapor, Propano, Solvente DMF, Inibidor de Corrosão, Carbonato de Sódio, Gás Freon, Material de embalagem; d) DOS SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS NO PROCESSO PRODUTIVO; d.1) Pintura Industrial, Inspeção de Equipamentos e Manutenção Civil, Isolamento Térmico Refratário Antiácido, Serviços de transporte, Manutenção De Equipamentos De Laboratório, Serviços de Caldeiraria, Limpeza Industrial, Serviços de tratamento de eflluentes e análises físicoquímicas de efluentes, Serviços relativos aos materiais de embalagem; e) DA INTERPRETAÇÃO DAS INs SRF N° 247 E 404 CONFORME As LEIs Nº 10.833/2003 e 10.637/2002; f) DA GLOSA INDEVIDA DAS DESPESAS COM FRETE; Foi requerido diligência fiscal por meio do Despacho nº 24, de 24 de maio de 2013; Fl. 4639DF CARF MF Processo nº 13502.720849/201155 Acórdão n.º 3302006.556 S3C3T2 Fl. 5 4 A empresa apresentou “razões complementares à impugnação” (fls. 2.695/2.714), nas quais reafirma alegações referentes ao conceito de insumo e alega improcedência da autuação fiscal em face de erros cometidos pela fiscalização; Efetuada a diligência requerida a autoridade fiscal emitiu o Relatório de Diligência de fls. 2.377/2.389; A empresa apresentou “manifestação aos termos do Relatório de Diligência” (fls. 3.736/3.775); Foi requerido nova diligência fiscal por meio do Despacho nº 47, de 12 de maio de 2015; É o breve relatório. Às fls. 2.686/2.687/2.689, a recorrente apresentou documentos de Desistência Parcial da manifestação de inconformidade em relação a valores do item NOTAS FISCAIS COMPROBATÓRIAS, tendo em vista a opção de adesão ao parcelamento da Lei nº 11.941/2009, por ocasião da reabertura do prazo de adesão promovida pela Lei nº 12.996/2014. Em sessão de 29 de setembro de 2017, a 2ª Turma da DRF de Juiz de Fora MG, proferiu o acórdão 0964668, julgando parcialmente procedentes as impugnações da recorrente, nos termos da seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Anocalendário: 2007 PIS/PASEP COFINS. INSUMOS O conceito de insumos para fins de crédito de PIS/Pasep e COFINS é o previsto no § 5º do artigo 66 da Instrução Normativa SRF 247/2002, que se repetiu na IN 404/2004. PIS/PASEP COFINS. CRÉDITO SOBRE FRETE Somente os valores das despesas realizadas com fretes contratados para a entrega de mercadorias diretamente aos clientes adquirentes, desde que o ônus tenha sido suportado pela pessoa jurídica vendedora, é que podem gerar direito a créditos a serem descontados das Contribuições. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte. Inconformada, a recorrente interpôs recurso voluntário, onde ataca o r. acórdão por supostamente ser nulo, uma vez ter sido tolhido se direito de defesa com a não aceitação da complementação da impugnação, alegando erros materiais cometidos pela fiscalização, da glosa efetuada pela falta de apresentação de notas fiscais, discorre de forma extensa sobre o conceito de insumo nas aquisições atingidas pelas contribuições ao PIS e COFINS, passando a descrever a utilidade dos produtos dos quais a fiscalização glosou por entender não se tratarem de insumos, descrevendo os serviços utilizados como insumos e glosas das despesas com frete. Fl. 4640DF CARF MF Processo nº 13502.720849/201155 Acórdão n.º 3302006.556 S3C3T2 Fl. 6 5 Juntado o recurso voluntário da recorrente o processo foi distribuído à relatoria desse Conselheiro. É o relatório. Voto Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Relator. Os recursos atendem aos pressupostos de admissibilidade e deles tomo conhecimento. I Do Recurso de Ofício Nos termos do art. 34 do DecretoLei 70.235/72, tendo e vista a exoneração de parte do crédito tributário apontado pela fiscalização como devido, a decisão deve ser submetida a revisão necessária. Como podemos observar da decisão de piso a exoneração se deu em grande parte por divergência apontadas entre os valores apurados pela fiscalização e demonstrados pela recorrente no processo, relacionadas a notas fiscais lançadas em arquivos digitais e DACON. A divergência foi objeto de diligência determinada pela autoridade preparadora quando da análise das impugnações protocoladas pela recorrente. No relatório da diligência restou consignado que: “51.Conforme alegado na impugnação, e com respaldo nos documentos apresentados, cabe a glosa pela não apresentação de documentação comprobatória apenas dos valores constantes na coluna ‘Diferença aceita na impugnação’ da tabela acima”. Como podemos observar, a autoridade fiscal responsável pela diligência atestou a diferença entre os valores glosados pela fiscalização e aqueles apresentados pela recorrente em impugnação, devidamente comprovados, devendo persistir a glosa sobre os valores em que não houve a comprovação. No mesmo sentido, deve permanecer a exoneração relacionada ao produto considerado como insumo pela fiscalização, por ser utilizado no processo de produção da recorrente, qual seja, a borracha sebs, observese: “51.Conforme alegado na impugnação, e com respaldo nos documentos apresentados, cabe a glosa pela não apresentação de documentação comprobatória apenas dos valores constantes na coluna ‘Diferença aceita na impugnação’ da tabela acima”. “51.Conforme alegado na impugnação, e com respaldo nos documentos apresentados, cabe a glosa pela não apresentação de documentação comprobatória apenas dos valores constantes na coluna ‘Diferença aceita na impugnação’ da tabela acima”. Fl. 4641DF CARF MF Processo nº 13502.720849/201155 Acórdão n.º 3302006.556 S3C3T2 Fl. 7 6 A mesma solução deve ser aplicada à reversão da glosa sobre os créditos de PISimportação e COFINSimportação vinculados a receita de exportação. Conforme restou consignado no relatório da diligência requerida pela DRJ, todos os créditos de importação vinculados à exportação, feita a análise dos documentos entregues pela recorrente, foi apontada a comprovação dos valores lançados em DACON, vejamos: No pedido de diligência foi solicitado que "a autoridade fiscal informe se os créditos vinculados à importação foram usados na dedução das contribuições lançadas naqueles processos. Em caso positivo, informar o valor utilizado". No Relatório de Diligência a fiscalização informa que “10.Nas recomposições dos DACON e nos TVF lavrados no supra citado processo, a autoridade fiscal autuante segue a intenção do contribuinte de não usar o crédito de importação vinculado à receita de exportação para dedução das contribuições devida. Por outro lado, também não considerou tal crédito como crédito passível de ressarcimento. A não utilização de tal crédito para dedução e nem a sua caracterização como passível de ressarcimento estão claras nas planilhas comparativas do PIS e da COFINS e na planilha de perdcomp restituído, todas anexadas ao processo.”, ou seja, o crédito em questão não foi deduzido da contribuição devida no período. A empresa não efetuou essa dedução quando da apuração feita por ela, pois ao deduzir outros créditos que julgava ter direito, a contribuição devida foi zerada. Com a glosa parcial de créditos quando do procedimento fiscal e a conseqüente apuração de contribuição a pagar, esses créditos, se comprovados, devem ser deduzidos da contribuição apurada. A fiscalização informa também que "11.Todos os créditos de PIS/COFINS importação vinculados à receita de exportação declarados nas Fichas 06B e 16B do DACON (vide tabela abaixo) foram informados na linha 02 Bens Utilizados como Insumos, sendo imprescindível a confirmação contábil/fiscal dos valores ali declarados, além da caracterização de tais bens importados como insumos geradores de crédito". Após intimar a empresa, a autoridade fiscal afirma que "14.Tendo sido feita análise dos documentos fiscais apresentados, ficaram comprovados os valores lançados nos DACON. tanto por estarem respaldados por operações de importação confirmadas pelos documentos fiscais, como por terem sido os produtos importados caracterizados como insumos geradores de crédito". Assim, devem ser acrescidos às bases de cálculo dos créditos a deduzir das contribuições lançadas os valores de R$ 9.145.576,90 em jan/2007, R$ 34.624.826,67 em fev/2007 e R$ 41.892.294,55 em mar/2007, conforme Dacon do período. Fl. 4642DF CARF MF Processo nº 13502.720849/201155 Acórdão n.º 3302006.556 S3C3T2 Fl. 8 7 Constatei ainda, na análise da recomposição do Dacon, que os créditos de "Importações vinculados às receitas não tributadas no mercado interno" no mês de jan/2007 não foram considerados. Portanto, deve ser incluído nas bases de cálculo de créditos das contribuições, mês de jan/2007, o valor de R$ 723.723,03, conforme Dacon do período. (destaques do original) Considerando o acima expostos, podemos observar que as exonerações dos créditos tributários foram precedidas de minuciosa análise realizada em diligências e devidamente escoradas por documentação idônea, motivo pelo qual voto por conhecer do recurso de ofício, contudo negarlhe provimento. II Do Recurso Voluntário Tratamse de Autos de Infração para constituição de crédito tributário de Cofins nãocumulativa e PIS/Pasep nãocumulativa, relativo ao 1º trimestre de 2007. A demanda gravita em torno do conceito de insumo que, em sua aquisição, dariam à recorrente o direito de creditar de parcela dos valores pagos a título das contribuições ao PIS e à COFINS. II.1 Preliminar Nulidade da decisão recorrida Preterição direito de defesa Para a recorrente, a não aceitação de razões complementares, apresentadas em momento anterior à prolação da decisão recorrida, sob o argumento de que haveria de ser considerada a preclusão da matéria e documentos ali trazidos, pois, em tese, deveriam ter sido apresentados quando do protocolo da impugnação, nos termos dos art. 16 e 17 do Decreto nº 70.235/72, feriu seu direito à ampla defesa e acesso ao devido processo. Entendo que a alegação da recorrente não merece guarida. Em relação a esse ponto, é importante destacar a disposição contida no §4º do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que trata da apresentação da prova documental na impugnação, precluindo o direito de fazêlo em outro momento processual. Em que pese existir entendimento pela não admissão destes documentos com fulcro no dispositivo citado, penso que no presente caso houve uma nova impugnação e não só a juntada de novos documentos mencionados na impugnação ou que demonstrassem a existência de fato novo que pudesse alterar ou extinguir o lançamento. A juntada de novos documentos posteriormente à apresentação de impugnação administrativa é matéria já discutida perante este E. Conselho, devendo ser analisada no caso concreto (CRSF Acórdão nº 9101002.791), no entanto, a apresentação de "complementação de impugnação", mesmo que acompanhada de outros documentos não pode ser permitida, devendo ser decretada a preclusão, conforme ocorrido no caso em apreço. Dessa forma, a "complementação de impugnação" e os documentos apresentados com a mesma não devem ser admitidos e apreciados. Não obstante, em que pese ter havido a decretação de preclusão pelo r. acórdão recorrido da razões complementares à impugnação, entendo que o resultado da diligência determinada pela DRJ, promoveu a revisão de ofício dos créditos tributários, Fl. 4643DF CARF MF Processo nº 13502.720849/201155 Acórdão n.º 3302006.556 S3C3T2 Fl. 9 8 afastando eventuais os equívocos apontados nos lançamentos, o que levou a considerável redução dos valores lançados. Vale lembrar que a recorrente foi intimada da diligência, participou ativamente de sua produção, respondendo aos questionamentos da autoridade fiscal, juntando provas e demais documentos que comprovariam seu direito, não havendo desta forma mácula ao seu direito de defesa, muito menos falta de acesso ao devido processo legal. Ressaltase que em nenhum momento foram apontadas as causas que poderiam levar à nulidade da r. decisão, trazidas pelo art. 59 do Decreto nº 70.235/72 e, por tais razões, entendo não haver nulidade da decisão recorrida. II.2 Do Mérito II.2.1 Da glosa decorrente da falta de apresentação de notas fiscais comprobatórias O assunto em destaque foi objeto de apreciação quando da análise do recurso necessário, realizada tópicos acima. Conforme descrito, as inconsistênciaS verificadas entre os valores apontados pela fiscalização e aqueles trazidos e comprovados pela recorrente, foram devidamente corrigidos e exonerados em sua grande parte. No que se refere ao saldo apontado que persistiria a título de lançamento, devido sua não comprovação, foram objeto de adesão à parcelamento trazido pela Lei nº 11.941/09, conforme expressamente informado pela recorrente, que fez juntar ao processo cópias dos pedidos de adesão. Assim, não há o que ser analisado quanto ao presente tópico, consequentemente, não conheço da matéria por não haver litígio. II.2.2 Conceito de Insumo No mérito, inicialmente, exponho o entendimento deste relator acerca da definição do termo "insumos" para a legislação da nãocumulatividade das contribuições. A respeito da definição de insumos, a nãocumulatividade das contribuições, embora estabelecida sem os parâmetros constitucionais relativos ao ICMS e IPI, foi operacionalizada mediante o confronto entre valores devidos a partir do auferimento de receitas e o desconto de créditos apurados em relação a determinados custos, encargos e despesas estabelecidos em lei. A apuração de créditos básicos foi dada pelos artigos 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. A regulamentação da definição de insumo foi dada, inicialmente, pelo artigo 66 da IN SRF nº 247/2002, e artigo 8º da IN SRF nº 404/2004, as quais adotaram um entendimento restritivo, calcado na legislação do IPI, especialmente quanto à expressão de bens utilizados como insumos. A partir destas disposições, três correntes se formaram: a defendida pela Receita Federal, que utiliza a definição de insumos da legislação do IPI, em especial dos Fl. 4644DF CARF MF Processo nº 13502.720849/201155 Acórdão n.º 3302006.556 S3C3T2 Fl. 10 9 Pareceres Normativos CST nº 181/1974 e nº 65/1979. Uma segunda corrente que defende que o conceito de insumos equivaleria aos custos e despesas necessários à obtenção da receita, em similaridade com os custos e despesas dedutíveis para o IRPJ, dispostos nos artigos 289, 290, 291 e 299 do RIR/99. E, uma terceira corrente, que defende, com variações, um meio termo, ou seja, que a definição de insumos não se restringe à definição dada pela legislação do IPI e nem deve ser tão abrangente quanto a legislação do imposto de renda. Para dirimir todas as peculiaridades que envolve a questão do crédito de PIS/COFINS, o STJ julgou a matéria, na sistemática de como recurso repetitivo, no REsp 1.221.170/PR, em 22/02/2018, com publicação em 24/04/2018. "Pacificando" o litígio, o STJ julgou a matéria, na sistemática de recurso repetitivo, no REsp 1.221.170/PR, em 22/02/2018, com publicação em 24/04/2018, o qual restou decidido com a seguinte ementa: EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃOCUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerandose a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individualEPI. 4. Sob o rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentamse as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas Fl. 4645DF CARF MF Processo nº 13502.720849/201155 Acórdão n.º 3302006.556 S3C3T2 Fl. 11 10 da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de nãocumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerandose a imprescindibilidade ou a importância de terminado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo no julgamento, por maioria, a pós o realinhamento feito, conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, darlhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, que lavrará o ACÓRDÃO. Votaram vencidos os Srs. Ministros Og Fernandes, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina. O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (votovista), Regina Helena Costa e Gurgel de Faria (que se declarou habilitado a votar) votaram com o Sr. Ministro Relator. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão. Brasília/DF, 22 de fevereiro de 2018 (Data do Julgamento). NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR A PGFN opôs embargos de declaração e o contribuinte interpôs recurso extraordinário. Não obstante a ausência de julgamento dos embargos opostos, a PGFN emitiu a Nota SEI nº 63/2018, com a seguinte ementa: Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014. O item 42 da nota reproduz o acatamento da definição dada no julgamento do repetitivo, nos seguintes termos: "42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma Fl. 4646DF CARF MF Processo nº 13502.720849/201155 Acórdão n.º 3302006.556 S3C3T2 Fl. 12 11 prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Buscase uma eliminação hipotética, suprimindose mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo. [...] 64. Feitas essas considerações, concluise que, por força do disposto nos §§ 4º, 5º e 7º do art. 19, da Lei nº 10.522, de 2002, a Secretaria da Receita Federal do Brasil deverá observar o entendimento do STJ de que: “(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de nãocumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerandose a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. 65. Considerando a pacificação da temática no âmbito do STJ sob o regime da repercussão geral (art. 1.036 e seguintes do CPC) e a consequente inviabilidade de reversão do entendimento desfavorável à União, a matéria apreciada enquadrase na previsão do art. 19, inciso IV, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002[5] (incluído pela Lei nº 12.844, de 2013), c/c o art. 2º, V, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, os quais autorizam a dispensa de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, por parte da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional. 66. O entendimento firmado pelo STJ deverá, ainda, ser observado no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos dos §§ 4º, 5º e 7º do art. 19, da Lei nº 10.522, de 2002[6], cumprindolhe, inclusive, promover a adequação dos atos normativos pertinentes (art. 6º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01, de 2014). Fl. 4647DF CARF MF Processo nº 13502.720849/201155 Acórdão n.º 3302006.556 S3C3T2 Fl. 13 12 67. Por fim, cumpre esclarecer que o precedente do STJ apenas definiu abstratamente o conceito de insumos para fins da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS. Destarte, tanto a dispensa de contestar e recorrer, no âmbito da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, como a vinculação da Secretaria da Receita Federal do Brasil estão adstritas ao conceito de insumos que foi fixado pelo STJ, o qual afasta a definição anteriormente adotada pelos órgãos, que era decorrente das Instruções Normativas da SRF nº 247/2002 e 404/2004. 68. Ressaltese, portanto, que o precedente do STJ não afasta a análise acerca da subsunção de cada item ao conceito fixado pelo STJ. Desse modo, tanto o Procurador da Fazenda Nacional como o AuditorFiscal que atuam nos processos nos quais se questiona o enquadramento de determinado item como insumo ou não para fins da nãocumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS estão obrigados a adotar o conceito de insumos definido pelo STJ e as balizas contidas no RESP nº 1.221.170/PR, mas não estão obrigados a, necessariamente, aceitar o enquadramento do item questionado como insumo. Devese, portanto, diante de questionamento de tal ordem, verificar se o item discutido se amolda ou não na nova conceituação decorrente do Recurso Repetitivo ora examinado. V Encaminhamentos 69. Ante o exposto, propõese seja autorizada a dispensa de contestação e recursos sobre o tema em enfoque, com fulcro no art. 19, IV, da Lei nº 10.522, de 2002, c/c o art. 2º, V, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, nos termos seguintes:" Em seguida, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, analisando a decisão proferida no REsp 1.221.170/PR, emitiu o Parecer Normativo nº 5/2018, com a seguinte ementa: Ementa. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: Fl. 4648DF CARF MF Processo nº 13502.720849/201155 Acórdão n.º 3302006.556 S3C3T2 Fl. 14 13 a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. Referido parecer, analisando o julgamento do REsp 1.221.170/PR, reconheceu a possibilidade de tomada de créditos como insumos em atividades de produção como um todo, ou seja, reconhecendo o insumo do insumo (item 3 do parecer), EPI, testes de qualidade de produtos, tratamento de efluentes do processo produtivo, vacinas aplicadas em rebanhos (item 4 do parecer), instalação de selos exigidos pelo MAPA, inclusive o transporte para tanto (item 5 do parecer), os dispêndios com a formação de bens sujeitos à exaustão, despesas do imobilizado lançadas diretamente no resultado, despesas de manutenção dos ativos responsáveis pela produção do insumo e o do produto, moldes e modelos, inspeções regulares em bens do ativo imobilizado da produção, materiais e serviços de limpeza, desinfecção e dedetização dos ativos produtivos (item 7 do parecer), dispêndios de desenvolvimento que resulte em ativo intangível que efetivamente resulte em insumo ou em produto destinado à venda ou em prestação de serviços (item 8.1 do parecer), dispêndios com combustíveis e lubrificantes em a) veículos que suprem as máquinas produtivas com matériaprima em uma planta industrial; b) veículos que fazem o transporte de matériaprima, produtos intermediários ou produtos em elaboração entre estabelecimentos da pessoa jurídica; c) veículos utilizados por funcionários de uma prestadora de serviços domiciliares para irem ao domicílio dos clientes; d) veículos utilizados na atividadefim de pessoas jurídicas prestadoras de serviços de transporte (item 10 do parecer), testes de qualidade de matériasprimas, produtos em elaboração e produtos acabados, materiais fornecidos na prestação de serviços (item 11 do parecer). Por outro lado, entendeu que o julgamento (questões estas que não possuem caráter definitivo e que podem ser revistas em julgamento administrativo) não daria margem à tomada de créditos de insumos nas atividades de revenda de bens (item 2 do parecer), alvará de funcionamento e atividades diversas da produção de bens ou prestação de servilos (item 4 do parecer), transporte de produtos acabados entre centros de distribuição ou para entrega ao cliente (nesta última situação, tomaria crédito como frete em operações de venda), embalagens para transporte de produtos acabados, combustíveis em frotas próprias (item 5 do parecer), ferramentas (item 7 do parecer), despesas de pesquisa e desenvolvimento de ativos intangíveis malsucedidos ou que não se vinculem à produção ou prestação de serviços (item 8.1 do parecer), dispêndios com pesquisa e prospecção de minas, jazidas, poços etc de recursos minerais ou energéticos que não resultem em produção (esforço malsucedido), contratação de pessoa jurídica para exercer atividades terceirizadas no setor administrativo, vigilância, preparação de alimentos da pessoa jurídica contratante (item 9.1 do parecer), dispêndios com alimentação, vestimenta, transporte, educação, saúde, seguro de vida para seus Fl. 4649DF CARF MF Processo nº 13502.720849/201155 Acórdão n.º 3302006.556 S3C3T2 Fl. 15 14 funcionários, à exceção da hipótese autônoma do inciso X do artigo 3º (item 9.2 do parecer), combustíveis e lubrificantes utilizados fora da produção ou prestação de serviços, exemplificando a) pelo setor administrativo; b) para transporte de funcionários no trajeto de ida e volta ao local de trabalho; c) por administradores da pessoa jurídica; e) para entrega de mercadorias aos clientes; f) para cobrança de valores contra clientes (item 10 do parecer), auditorias em diversas áreas, testes de qualidade não relacionados com a produção ou prestação de serviços (item 11 do parecer). Em resumo, considerando a decisão proferida pelo STJ e o posicionamento do Parecer Normativo Cosit 05/2018, temos as seguintes premissas que devem ser observadas pela empresa para apuração do crédito de PIS/COFINS: 1. Essencialidade, que diz respeito ao item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência; 2. Relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g.,equipamento de proteção individual EPI), distanciandose, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. As conclusões acima descritas em grande parte já faziam parte de meu entendimento quanto ao conceito de insumos e, eram utilizados nos em votos anteriores, contudo, levando em consideração ao que é ditado pelo art. 62, do anexo II, do RICARF, a decisão prolatada pelo STJ deve ser observada em sua totalidade. Com essas considerações, passase à análise do caso concreto. II.2.3 Das glosas de Insumo Antes de tratar especificamente de cada um dos item glosados, pois segundo o entendimento da fiscalização, não se subsumiriam ao conceito de insumo, temos que ressaltar que a questão esta diretamente ligada à possibilidade de se enquadrar os produtos adquiridos pela recorrente e aplicados em sua atividade como tal, vale dizer, não foi suscitada pela fiscalização ou no acórdão recorrido, falta de prova da aquisição e comprovação de utilização dos mesmos no processo produtivo. Pelo contrário, a farta quantidade de documentos trazidos pela recorrente no decorrer do processo administrativo, destacando de forma especial o laudo do IPT (efls. 2775/3160), demonstrou o processo produtivo da recorrente e a utilização dos insumos na industrialização de produtos finais, bem como a contratação de prestação de serviços especializados indispensáveis para a manutenção de suas atividades. O resumo das razões da fiscalização para a realização das glosas encontram se às efls. 220/229 do processo. II.2.3.1 Água bruta, água clarificada Conforme demonstrado pela recorrente a água bruta adquirida e outros produtos químicos, são utilizados como insumo na produção do produto final água clarificada e Fl. 4650DF CARF MF Processo nº 13502.720849/201155 Acórdão n.º 3302006.556 S3C3T2 Fl. 16 15 água potável, sendo certo que parte de sua produção é destinada à venda para terceiros e parte utilizada como insumo na produção de diversos outros produtos, a exemplo do PVC, além de ser componente indispensável para o resfriamento de diversas plantas industriais da recorrente. Vale destacar que, em que pese haver a transformação da água bruta em água clarificada pela própria recorrente, há ainda a necessidade de se promover a aquisição de referido insumo junto a terceiros (Copesul Cia Petroquimica do Sul, p. ex). Ressaltase ainda que a água potável, outro subproduto resultante da industrialização da água bruta, também é vendida a terceiros e utilizada na atividade fabril da recorrente. Desta forma, considerando o que fora tratado acima com relação ao conceito de insumo, entendo que a água bruta e a água clarificada são essenciais para a produção dos produtos industrializados pela recorrente, havendo assim a necessidade de serem revertidas as glosas dos créditos das contribuições ao PIS e à COFINS, verificados quando da sua aquisição. II.2.3.2 Água desmineralizada A exemplo do item anterior, restou demonstrado pelos documentos juntados aos autos que a água desmineralizada adquirida pela recorrente é utilizada como insumo em seu processo produtivo, gerando vapor, que tem fração comercializada a terceiros e outra fração utilizada em seu parque fabril, na produção de outros produtos, como o polietileno. Na descrição da produção do polietileno, feita no laudo do IPT, resta claro a essencialidade da água desmineralizada na formação dos pellets, forma final em que é comercializado o polietileno. O mesmo se aplica à produção do PVC, que segundo as informações é realizado pelo sistema de suspensão, extraindo o calor gerado na operação. Subsumindose, assim, ao conceito de insumo aqui esposado, as glosas referentes aos créditos na aquisição de água desmineralizada devem ser revertidas. II.2.3.3 Sulfato de alumínio, Cloro líquido, Cal hidratada e Cal virgem Todos os produtos químicos trazidos no presente item, são utilizados pela recorrente no tratamento e na produção das águas clarificada, desmineralizada e potável, apresentandose como itens indispensáveis para que se alcance o produto final. Destarte, subsumemse ao conceito de insumo trazidos pelo STJ e aclarados pela RFB no Parecer Normativo Cosit nº 05/2018, motivo pelo qual a glosa estabelecida pela fiscalização dos créditos das contribuições em comento, devem ser revertidas. II.2.3.4 Antiespumantes e Tego antifoam Conforme demonstrado pela recorrente e pelo Laudo do IPT, são insumos utilizados no controle de formação de espuma na etapa de recuperação de Acetonitrila. Tendo em vista que a utilização dos antiespumantes restou demonstrada essencial para a consecução do processo produtivo da recorrente, a exemplo do item anterior, as glosas que recaíram sobre suas aquisições, também devem ser revertidas. II.2.3.5 Ar Instrumento Fl. 4651DF CARF MF Processo nº 13502.720849/201155 Acórdão n.º 3302006.556 S3C3T2 Fl. 17 16 Pelo que restou demonstrado dos documentos juntados ao caderno processual, o ar instrumento adquirido pela recorrente é utilizado para o acionamento de equipamentos pneumáticos dispostos nos parques fabris de todas as suas unidades. Referidos equipamentos são indispensáveis para a industrialização de seus produtos e, via de consequência, sem sua movimentação que é feita pelo ar instrumento, não há produção. Apurouse ainda que diversos dispositivos de segurança, como válvulas de controle, são acionados pelo ar instrumento, fato esse que demonstra ser essencial para a consecução da atividade da recorrente. Mais uma vez, demonstrada a essencialidade do produto adquirido, qual seja, ar instrumento, necessária ser faz a reversão da glosa perpetrada pela fiscalização e mantida pela decisão da DRJ. II.2.3.6 Gás Nitrogênio e Nitrogênio Líquido Referidos produtos são utilizados para formar uma espécie de manta protetora, impedindo a contaminação das matériasprimas (gases pressurizados a altas temperaturas) por oxigênio, além de serem utilizados nas etapas de secagem, na remoção de solventes do produto final e na recuperação do nhexano dos efluentes líquidos e subprodutos gerados no decorrer do processo de produção. A posição da fiscalização e da DRJ quanto ao conceito de insumo, demonstrada no auto de infração e na decisão recorrida, tem por fundamento o artigo 66 da IN SRF nº 247/2002, e artigo 8º da IN SRF nº 404/2004, as quais adotaram um entendimento restritivo, calcado na legislação do IPI. Referida posição não tem mais espaço, havendo a necessidade de serem seguidos os caminhos estabelecidos no REsp 1.221.170/PR, devidamente aclarados pelo Parecer Normativo Cosit nº 05/2018, editado pela RFB. Nesse diapasão, a desqualificação do produto como insumo por não entrar em contado direto com as demais matérias primas no processo produtivo, não deve prosperar frente a essencialidade e relevância no desenvolvimento da atividade, mesmo que não tenha o malfadado contato direito. Destarte, demonstrado que o gás nitrogênio e o nitrogênio líquido são essenciais para o desenvolvimento da atividade da empresa, seja no resfriamento de equipamentos e suas partes, seja como veículo condutor de outros insumos, a glosa determinada pela fiscalização se mostra equivocada, havendo a necessidade de ser revertida. II.2.3.6 Propano O propano tem duas funções no processo produtivo do polietileno de alta ou baixa densidade, a primeira é funcionar como agente diluente e a segunda diz respeito a sua propriedade de remoção do calor dispersado durante o processo de produção. Desta feita, os créditos glosados pela fiscalização e mantidos pela decisão recorrida, devem ser restabelecidos em favor da recorrente. Fl. 4652DF CARF MF Processo nº 13502.720849/201155 Acórdão n.º 3302006.556 S3C3T2 Fl. 18 17 II.2.3.7 Solvente DMF Na mesma toada do item anterior, o solvente DMF, conforme demonstrado nos autos do presente processo (especialmente no laudo do IPT), é insumo utilizado no processo produtivo do Buatadieno 1,3 de alta pureza, promovendo a separação de vários componentes, para se chegar ao produto final. Assim, necessária a reversão da glosa dos créditos das aquisições de referido insumo. II.2.3.8 Inibidores de corrosão e Corrshield e Carbonato de sódio Ao longo do tempo, o processo de produção dos produtos da recorrente, conforme demonstrado no laudo do IPT, que utilizase de vários componentes químicos diferentes, promove o desgaste do maquinário que compõe seu parque fabril. Visando evitar a deterioração precoce dessas máquinas e equipamentos, adquire e utiliza inibidores de corrosão, que tem por objetivo proteger as partes e peças destes contra o desgaste, bem como diminuir o risco de impurezas geradas pelo desgaste, venham a tornar o produto final imprestável. A mesma função é exercida pelo carbonato de sódio, utilizado para neutralizar o ácido clorídrico, substancia corrosiva. O carbonato de sódio, por exemplo, é adicionado no reator de polimetrização para neutralizar o ácido clorídrico, e utilizado na Unidade de Tratamento de Água atuando como alcalinizante proporcionado o pH adequado para o processo de floculação empregado na produção de água clarificada. Como podemos observar, em que pese não ser adicionado ao produto final ou consumido durante o processo de produção, referidos inibidores, mostramse indispensáveis para o desempenho das atividades da recorrente, devendo assim serem conceituados como insumos que adquiridos garantem o direito ao crédito de PIS e COFINS, havendo a necessidade de reversão da glosa lançada pela fiscalização. II.2.3.9 Esfera de cerâmicas As esferas de cerâmica utilizadas pela recorrente em seus processos produtivos, ao contrário do alegado pela fiscalização, mesmo contra seu conceito de insumo, é aplicada diretamente no processo produtivo. São utilizadas em diversas fases do processo produtivo, promovendo a sustentação de catalisadores e peneiras moleculares. Vale ressaltar que, seguindo o conceito de insumo defendido até aqui, mesmo que o produto não entrasse em contato direto no processo produtivo, mas se demonstrasse essencial para o desenvolvimento do mesmo, no presente caso, deve ser considerado como insumo e, por tal razão, a glosa que recaiu sobre os valores lançados como créditos devem ser revertidas. II.2.3.9 Ar de serviço Fl. 4653DF CARF MF Processo nº 13502.720849/201155 Acórdão n.º 3302006.556 S3C3T2 Fl. 19 18 A exemplo do ar instrumento, o ar de serviço é utilizado pela recorrente em seus processos produtivos como força motriz de equipamentos, válvulas de segurança, etc., que compõem o parque industrial da contribuinte. Não bastasse essa função de referido produto, ele também é utilizado na limpeza e inspeção de compartimentos com alto grau de perigo para a saúde de seus funcionários e também ao meio ambiente. Para que a inspeção de referidos compartimentos seja feita com segurança, são submetidos à injeção do ar de serviço que serve para garantir que se possa fazer a inspeção dos equipamentos, que são totalmente vedados, vale dizer sem a utilização do ar de serviço a inspeção não seria possível, o que de fato poderia prejudicar, ou até mesmo inviabilizar as atividades da recorrente. Assim, a exemplo do ar de instrumento o ar de serviço deve ser considerado como insumo, revertendose a glosa relacionadas aos créditos de sua aquisição. II.2.3.9 Gás Freon O gás freon (suva R134 e R22) é um fluído refrigerante utilizado no resfriamento de torres de condensação e geladeiras de armazenagem dos componentes químicos necessários à produção dos produtos finais. Na hipótese de não haver o resfriamento garantido pelo gás freon, os componentes utilizados pela recorrente como matéria prima, submetidos à temperatura ambiente decompõemse, podendo até mesmo causar a explosão do recipiente em que se encontra armazenado. Desta forma, mostrase como componente indispensável para a consecução do mesmo, portanto insumo e, consequentemente, as glosas efetivadas dos créditos apurados pela recorrente devem ser revertidas. II.2.3.9 Hipoclorito de sódio, kuriroyal, kurizet, monoetilenoglicol, lauril sulfato de sódio e sulfito de sódio Os componentes químicos listados no presente tópico mostramse essenciais para a produção industrial da recorrente, seja utilizandoos como insumos diretos para se chegar ao produto final, seja como insumos utilizados para garantir o perfeito funcionamento de componentes mecânicos, hidráulicos ou pneumáticos do parque industrial. O hipoclorito de sódio e de cálcio são utilizados, por exemplo, no tratamento das águas industriais; o monoetilenoglicol é um fluído selante utilizado na bombas de injeção dos sistema de Acetonitrila; o lauril sulfato de sódio e o sulfito de sódio são emulsificantes empregado na produção do PVC. Assim, todos se subsumem ao conceito de insumo, garantindo a reversão da glosa dos créditos realizada pela fiscalização. II.2.3.10 Tambor e material de embalagem Fl. 4654DF CARF MF Processo nº 13502.720849/201155 Acórdão n.º 3302006.556 S3C3T2 Fl. 20 19 O tambor tratado nesse tópico, nada mais é do que um recipiente utilizado para a armazenagem de subprodutos e resíduos do processo produtivo, que em virtude dos serviços de manutenção e limpeza efetuados no parque fabril, devem ser acondicionados para seu transporte. O recipiente, como dito serve tanto para a remoção quanto para a armazenagem de produto final, possibilitando seu acondicionamento adequado e transporte seguro. A recorrente utilizase ainda de sacarias, sacos, papel extensível, big bags, mag bags, bulk liner, injetor, sacas para big bags, paletes, container/contendor flexível, bobinas/filme/filme stretch, etiquetas de papel, formulários e fitas adesivas para afixação nas embalagens, marcadores e tinta específica para impressoras, braçadeiras, caixa de papelão, filmes, fitas, colas, lacres, fios de algodão e poliester, barbante, lonas, papelão. Como podemos observar, levando em consideração a análise dos documentos juntados aos autos e laudo do IPT, referidos materiais são utilizados como embalagens para transporte e manutenção da qualidade do produto final a ser comercializado pela recorrente. Destarte, considerando que os materiais aqui relacionados subsumemse ao atual conceito de insumo, devido sua relevância ao processo de produção da recorrente, necessária se faz a reversão da glosa dos crédito realizada pela fiscalização. II.2.3.11 Junta de vedação, peça e partes de reposição No tange às juntas de vedação restou demonstrado que sua utilização se dá durante o processo produtivo da recorrente, mais precisamente no processo chamado elitróse, mostrandose necessária para o desenvolvimento desse. Foram glosados pela fiscalização os créditos tomados pela recorrente relacionados a aquisição de partes e peças de reposição, como anel, arruela, barra chata, acoplamentos, porcas, buchas, barra redonda, barra roscada, conduletes, parafusos, chapas, dijuntores, plugues, pastilhas, pinos, relés, rotores, eixos, eletrodos, eletrodutos, flanges, mangueira, tampa de borracha, gaxetas, varetas para solda, válvulas, tubos, molas, transmissor, terminal, união, curvas, fusíveis e suas bases, juntas, cabos, conectores. Da leitura do caderno processual, podemos verificar, das planilhas apresentadas pela recorrente e, em especialmente do laudo apresentado pela recorrente feito pelo IPT que os itens acima descritos enquadramse no conceito de insumos, havendo a necessidade de reversão de suas glosas. II.2.3.12 Vaselina, Vaselina BYK, gelatina microbiologia, dianodic e spectrus Os produtos listados no item em apreço, subsumemse ao conceito de insumo, uma vez que demonstramse essenciais para a produção dos produtos finais comercializados pela recorrente. A vaselina é adicionada ao polipropileno, para regular sua dosagem, agindo como catalisador na polimerização; a vaselina BYK é utilizada na planta Spherilene no preparo de pasta catalítica; a gelatina microbiologia atua como agente dispersante na produção do PVC; Fl. 4655DF CARF MF Processo nº 13502.720849/201155 Acórdão n.º 3302006.556 S3C3T2 Fl. 21 20 e o diadonic e spectrus são adicionados à água de resfriamento para inibir a corrosão do sistema, evitando a proliferação de microorganismos, incrustração de sais e no controle do pH. O Laudo técnico do IPT, que teve por base a verificação de documentos e visita in loco, para a análise do processo produtivo, atesta tal essencialidade, devendo a glosa dos créditos relacionadas a estes produtos serem revertidas. II.2.3.13 Vapores As mesmas soluções acima propostas até o momento, no sentir desse Conselheiro devem ser aplicadas às glosas dos créditos feitas pela fiscalização, no que diz respeito à aquisição de vapores. Pois bem. Restou demonstrado que os vapores são elementos indispensáveis para as atividades da recorrente, seja como na forma de energia térmica, que move grande parte da planta fabril, seja na aplicação direta na produção dos produtos fabricados, ou ainda, na limpeza e conservação dos equipamentos da recorrente. Assim, necessária se faz a reversão das glosas dos créditos realizada pela fiscalização. II.2.3.14 Serviços utilizados no processo produtivo Neste tópico temos a análise relacionada às glosas feitas dos créditos de contratação de prestação de serviços, tendo em vista o entendimento da fiscalização de que não estariam diretamente relacionados ao processo produtivo da recorrente. Foram glosados os créditos sobe os serviços de pintura industrial, inspeção de equipamentos e manutenção civil, isolamento térmico refratário antiácido, limpeza industrial, manutenção de equipamentos de laboratório, serviços de transporte, serviços de calderaria, de mecânica e de elétrica, serviços de tratamento de efluentes e análises físicoquímicas de efluentes, serviços relativos aos materiais de embalagem, gerenciamento de empreendimentos e paradas. Pois bem. De acordo com a decisão do STJ e Parecer Normativo Cosit 05/2018, são considerados insumos geradores de créditos das contribuições os bens e serviços adquiridos e utilizados na manutenção de bens do ativo imobilizado da pessoa jurídica responsáveis por qualquer etapa do processo de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviço. Pelo que foi apurado do processo, os serviços acima elencados, exceto aqueles apontados como serviços de transporte que na minha visão referemse a custos de frete, subsumemse ao conceito de insumo, fazendose necessária a reversão de suas glosas. II.2.3.14 Glosas despesa com frete Quanto aos fretes a decisão recorrida determinou a glosa sobre as despesas, justificandoa da seguintes forma: Quanto às despesas de fretes, salientamos que o direito a crédito em relação a frete contratados de pessoas jurídicas domiciliadas no país é previsto nos inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 (Cofins) e inciso II do art. 15 do mesmo diploma legal Fl. 4656DF CARF MF Processo nº 13502.720849/201155 Acórdão n.º 3302006.556 S3C3T2 Fl. 22 21 (PIS/Pasep). As hipóteses de creditamento devem seguir, estritamente, a disciplina estabelecida pelo legislador ordinário. Assim, somente os valores das despesas realizadas com fretes contratados para a entrega de mercadorias diretamente aos clientes adquirentes, desde que o ônus tenha sido suportado pela pessoa jurídica vendedora, é que podem gerar direito a créditos a serem descontados das Contribuições. Portanto, por não integrar o conceito de insumo utilizado na produção e nem ser considerada operação de venda, os valores das despesas efetuadas com fretes contratados, ainda que pagos ou creditados a pessoas jurídicas domiciliadas no país para simples transferências, a qualquer título, de mercadorias acabadas ou em elaboração entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, não geram direito a créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins devida apuradas de forma nãocumulativa. As glosas recaíram sobre as despesas de fretes na transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da recorrente, além daqueles havidos nas vendas para empresa ligadas. No que diz respeito à glosa dos fretes vinculados ao transporte de produtos acabados entre estabelecimento da recorrente, entendo que não há como acolher a pretensão da recorrente. Como cediço, as normas de regência permitem o creditamento das contribuições não cumulativas i) sobre o frete pago quando o serviço de transporte quando utilizado como insumo na prestação de serviço ou na produção de um bem destinado à venda, com base no inciso II do art. 3° das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03; e ii) sobre o frete na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor, conforme os arts. 3º, IX e 15, II da Lei n° 10.833/03. Há também direito ao crédito sobre despesas com fretes pagos a pessoas jurídicas quando o custo do serviço, suportado pelo adquirente, é apropriado ao custo de aquisição de um bem utilizado como insumo ou de um bem para revenda; bem como de fretes pagos a pessoa jurídica para transporte de insumos ou produtos inacabados entre estabelecimentos, dentro do contexto do processo produtivo da pessoa jurídica. Portanto, tratandose de frete entre os estabelecimentos da Recorrente de produtos acabados, entendo que glosa deve ser mantida. Entretanto, a mesma solução não serve a glosa dos fretes para vendas para empresas ligadas à recorrente. Conforme demonstrado nas impugnações e documentos trazidos com as mesmas, tratamse de empresas que, embora mantenham vínculo societário, são independentes juridicamente. Os documentos (notas fiscais e conhecimento de transporte) demonstram a realização de operações de venda e não transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Fl. 4657DF CARF MF Processo nº 13502.720849/201155 Acórdão n.º 3302006.556 S3C3T2 Fl. 23 22 Desta feita, tratandose de frete de venda a terceiros, entendo que a glosa deve ser revertida e garantido à recorrente o direito ao crédito. III Conclusão Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso de ofício e em conhecer parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, em rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o creditamento sobre água bruta, água clarificada, água desmineralizada, sulfato de alumínio, cloro líquido, cal hidratada e cal virgem, antiespumantes e tego antifoam, ar instrumento, gás nitrogênio e nitrogênio líquido, propano, solvente dmf, inibidores de corrosão e corrshield e carbonato de sódio, esfera de cerâmicas, ar de serviço, gás freon, hipoclorito de sódio, kuriroyal, kurizet, monoetilenoglicol, lauril sulfato de sódio e sulfito de sódio, tambor e material de embalagem (sacarias, sacos, papel extensível, big bags, mag bags, bulk liner injetor, sacas para big bags, paletes, container/contendor flexível, bobinas/filme/filme stretch, etiquetas de papel, formulários e fitas adesivas para afixação nas embalagens, marcadores e tinta específica para impressoras, braçadeiras, caixa de papelão, filmes, fitas, colas, lacres, fios de algodão e poliester, barbante, lonas, papelão), junta de vedação, peça e partes de reposição (anel, arruela, barra chata, acoplamentos, porcas, buchas, barra redonda, barra roscada, conduletes, parafusos, chapas, dijuntores, plugues, pastilhas, pinos, relés, rotores, eixos, eletrodos, eletrodutos, flanges, mangueira, tampa de borracha, gaxetas, varetas para solda, válvulas, tubos, molas, transmissor, terminal, união, curvas, fusíveis e suas bases, juntas, cabos, conectores), vaselina, vaselina byk, gelatina microbiologia, dianodic e spectrus, vapores, serviços utilizados no processo produtivo (pintura industrial, inspeção de equipamentos e manutenção civil, isolamento térmico refratário antiácido, limpeza industrial, manutenção de equipamentos de laboratório, serviços de calderaria, de mecânica e de elétrica, serviços de tratamento de efluentes e análises físicoquímicas de efluentes, serviços relativos aos materiais de embalagem, gerenciamento de empreendimentos e paradas), fretes sobre aquisições de insumos, sobre transporte interno de insumos e produtos inacabados, fretes sobre vendas para empresas ligadas à recorrente. É como voto. (assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus Relator Fl. 4658DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10920.000205/2007-41
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 30 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Mar 07 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3201-001.708
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Charles Mayer de Castro Souza - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior.
Relatório
A interessada apresentou pedido de ressarcimento de PIS, cumulado com compensação de débito próprio, com origem no segundo trimestre de 2004.
Por bem retratar os fatos constatados nos autos, passamos a transcrever o Relatório da decisão de primeira instância administrativa:
Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento de crédito acompanhado de Declaração de Compensação de Contribuição para Programa de Integração Social PIS não-cumulativa, decorrentes das operações da interessada com o mercado externo, por meio do qual a contribuinte pleiteia a repetição do montante de R$ 789,62, referente ao segundo trimestre de 2004.
Do Despacho Decisório Na apreciação do pleito, manifestou-se a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Joinville/SC pelo reconhecimento parcial do direito de crédito pleiteado e pela homologação da compensação somente at o limite do credito reconhecido (Termo Fiscal e Despacho Decisório juntados aos autos), fazendo-o com base no não acatamento de certos valores incluídos pela contribuinte na base de cálculo apurada, conforme segue.
1. Bens e Serviços utilizados como insumos Extrai-se do relatório fiscal que foram glosados por não se enquadrarem no conceito de insumo adotado no âmbito da contribuição para o PIS e da Cofins não cumulativas: os gastos com materiais de consumo; as despesas indiretas com pessoal, entre essas alimentação, transporte, cestas básicas, despesas com viagens, uniformes e equipamentos de segurança; as despesas administrativas indiretas como projetos de produtos, assessoria empresarial ou comercial, honorários advocatícios, serviços de telefonia fixa e móvel, comissões de venda e vigilância de seus estabelecimentos; e também as despesas incorridas referentes a aquisições de "equipamentos, partes, peças, máquinas, incluídos os materiais para sua fabricação ou manutenção, e quaisquer outros itens que devam ser incorporados ao ativo imobilizado da empresa, a teor do que dispõe o art. 301 do Decreto n.° 3.000/1999".
2. Outros Valores/Operações com Direito a Crédito Relata a autoridade fiscal que glosou os valores informados no Dacon a este título em razão de a interessada não ter trazido o demonstrativo destes, apesar de intimada duas vezes para tanto.
3. Despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos locados de pessoas jurídicas A autoridade fiscal glosou os valores informados a titulo de despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos locados de pessoas jurídicas, no caso, as empresas Rocha Top Terminais e Operadores Portuários Ltda. (R$ 942.579,96), Cargolink Armazéns de Carga Ltda. (R$ 5.509.147,17) e WR Operadores Portuários Ltda. (R$ 7.381.682,79) valores informados no período analisado, no caso, os anos de 2003 a 2005, por entender que os fatos apurados demonstram que, na realidade, "...todo o mecanismo utilizado foi simulado, visando elisão fiscal, mascarando a operação real de aquisição pela WRC dos equipamentos como locação de terceiros...".
Em relação à empresa Rocha Top, foram glosadas os valores dos pagamentos efetuados entre janeiro/2003 e abril/2004, os quais não foram acompanhados de emissão dos respectivos documentos fiscais, somente de recibos; foram aceitos pagamentos e também outros referentes a outras locações de equipamentos semelhantes com a Rocha Top respaldados por nota fiscal, no caso ocorridos a partir de maio/2004.
Os mencionados valores foram glosados pelas razões que seguem.
3.1. Obrigatoriedade das Notas Fiscais Informa, inicialmente, a autoridade fiscal que apesar de os locadores serem prestadores de serviços, possuindo notas fiscais do modelo requerido, não houve a apresentação de notas fiscais de serviços.
Relata que quando intimada a apresentar as notas fiscais referentes às operações de locação de equipamentos e de aquisição de bens do ativo imobilizado, a interessada não o fez, alegando serem operações dispensadas de emissão.
Afirma então que, apesar de ser "pacifico entendimento de que o ISSQN somente é devido nas locações de bens móveis com mão-de-obra, estando portanto a locação pura e simples do bem fora do campo de incidência de tal tributo", é obrigatória a emissão de notas fiscais de serviço por todos os prestadores de serviços, desde que não dispensados desta obrigação por meio de Decreto Municipal ou Estadual.
Informa, então, que em consulta à Secretaria de Finanças do Município de São Francisco do Sul, esta informou via e-mail que as empresas em questão não estão dispensadas da emissão de nota fiscal fatura de serviços por aquela Secretaria.
No mais, afirma que, a teor do artigo 41 da Lei Complementar n.° 9/1999 do Município de Sao Francisco do Sul, abaixo transcrito, "quem está sujeito ao pagamento do imposto é o contribuinte (sujeito passivo) e não a operação (fato gerador) para obrigação de emissão de nota fiscal", razão pela qual ser prestador de serviço de operação portuária ou agenciamento marítimo configura fato suficiente para enquadrar a pessoa jurídica como contribuinte do ISS, e portanto obrigado à emissão de nota fiscal, mesmo que podendo efetuar prestações abrangidas e outras não abrangidas pelo campo de incidência do tributo. Segue o artigo mencionado:
Art. 41: Os contribuintes sujeitos ao pagamento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, calculado sobre o preço dos serviços, ficam obrigados a emitir Nota Fiscal de Serviços e / ou Nota Fiscal Fatura de Serviços, de modelo Oficial, ou cztpom do terminal de venda - PDV estabelecidos peia Secretaria de Finanças.
3.2. Contratos de locação de equipamentos Em relação aos Contratos de Locação de Equipamentos firmados entre a interessada e as empresas Rocha Top, CargOlink e WR, relata a autoridade fiscal:
Contrato Firmado com Rocha Top: Contrato de Locação de Equipamentos firmado com Rocha Top..., originariamente pertencida WR, que foi substituída pela WRC como contratante através do Segundo Termo Aditivo, datado de I.° de maio de 2002, mês de inicio de suas operações e seguinte ao de sua constituição. Tem por objeto a locação de duas empilhadeiras modelos Top Loader e Reach Stacker. Apesar de o locador ser prestador de serviços, possuindo notas ,fiscais do modelo requerido, os pagamentos efetuados entre janeiro/2003 e abril/2004 não foram acompanhados de emissão dos respectivas documentos fiscais, somente de recibos. A partir de maio/2004 estes pagamentos e também outros referentes a outras locações de equipamentos semelhantes com a Rocha Top foram respaldados por nota/iscal.
Contrato Firmado com Cargolink: O Contrato de Locação de Equipamentos firmado com Cargolink foi assinado em 11 de março de 2002, antes do inicio das operações do interessado, e refere-se a um guindaste portuário modelo HMK 300-E. O instrumento inicia dizendo "Considerando que para financiar a aquisição do Equipamento a CARGOLINK contraiu, junto ao Banco Bradesco S.A., empréstimo e que, como garantia do referido empréstimo, deu o Equipamento em alienação fiduciária em favor do Banco Bradesco S.A...."e continua "Considerando que a WRC é uma sociedade que está sendo constituída pela CARGOLINK, em sociedade com a WR OPERADORES PORTUÁRIOS LTDA. para o desenvolvimento conjunto de atividades de movimentação de carga no porto de Sao Francisco do Sul..." (grifou-se). A cláusula segunda estipula "Pela Locação do Equipamento, a WRC pagará à CARGOLINK I quantia semestral correspondente às parcelas de amortização do principal, juros, tributos, prêmios de se tiro, comissão de repasse e demais encargos que sejam devidos pela CARGOLINK ao Banco Bradesco S.A. em decorrência do Contrato de Financiamento (o "Aluguel") ...
Os valores, prazos e demais condições dos pagamentos a serem efetuados a titulo de Aluguel... serão reajustados nos mesmos termos do reajuste das parcelas a serem pagas pela CARGOLINK ao Banco Bradesco.S.A. em decorrência do Contrato de Financiamento." (grifou-se).
Quando intimado a apresentar cópia da nota fiscal de aquisição do equipamento GUINDAB-0001 - Guindaste Móvel Portuário sob o qual calculou créditos de depreciação, o interessado apresentou um Contrato de Opção de Compra firmado entre Cargolink e WR datado de 08 de março de 2002 com a mesma descrição, e portanto dele originário, do Contrato de Locação de Equipamentos em questão, com Termo de Cessão e Aditivo onde WR repassa o direito a opção de compra para WRC, datado de 11 de março de 2002, mesma data do Contrato objeto desta análise e antes do inicio de sua operações.
O Contrato de Opção de Compra estipula que "Em contrapartida à outorga da Opção de Compra. WR paga neste ato à CARGOLINK ... a quantia de R$ 674.313,00... pelo que a CARGOLINK dá à WR plena quitação da quantia ora recebida." e segue "Na hipótese de a WR exercer a Opção de Compra, o preço a ser pago pela WR à CARGOLINK para a aquisição do Equipamento fica fixado em RS 10.000,00..." (grifou-se). Esta contrapartida paga pela Cargo link foi reembolsada pela WRC quando iniciou as operações, considerando que houve mesmo a transferência de valor, tanto que imobilizou o bem em janeiro/2003 e iniciou a depreciação sob descrição GUINDAA-000I Guindaste Móvel Portuário, com valor de aquisição R$ 674.313,00, conforme denota-sena planilha de depreciações entregue pelo interessado,... Percebe-se também que este valor é muito próximo aos 15% exigidos como entrada, conforme cláusula 3 Terms of Payment do contrato de compra do guindaste firmado entre Cargolink e Demag Mobile Cranes segundo fax de Demag Mobile Cranes ... foi de C 375.000 menos bônus de C 40.000, total C 335.000 (trezentos e trinta e cinco mil euros),convertido a taxa de câmbio vigente em 20/07/2001, data .final para pagamento determinada na mesma cláusula, perfaz R$ 717.070,85 (2,14051 REAL/BRASIL (790) = I EURO/COM.EUROPEIA (978), fonte: Banco Central).
Contrato Firmado corn WR: O Contrato de Locação de Equipamentos firmado corn WR... foi assinado em 11 de março de 2002, antes do inicio das operações do interessado, e refere-se a um guindaste portuário modelo HMK 300-E, Mutatis mutandis, é idêntico ao Contrato de Locação de Equipamentos firmado com Cargolink. 0 instrumento inicia dizendo "Considerando que em 25 de junho de 2002 a WR adquiriu um guindaste..." (grifou-se), num claro erro de datas pois o contrato seria anterior aquisição, confirmado pelos documentos seguintes. Prossegue "Considerando que o Equipamento é objeto de contrato de arrendamento mercantil..." e "Considerando que a WRC é uma sociedade que está sendo constituída pela WR, em sociedade com a CARGOLINK ARMAZÉNS DE CARGA LTDA.... para o desenvolvimento conjunto de atividades de movimentação de carga no porto de São Francisco do Sul..." (grifou-se). A clausula segunda estipula "Pela Locação do Equipamento, a WRC pagará à WR quantia correspondente a todas as obrigações pecuniárias, incluindo o valor residual garantido, juros, tributos e demais encargos que sejam devidos pela WR ao Safra Leasing S.A. Arrendamento Mercantil em decorrência do Contrato de Arrendamento Mercantil (o "Aluguel") .. Os valores, prazos e demais condições dos pagamentos a serem efetuados a titulo de Aluguel... serão reajustado nos mesmos termos do reajuste das parcelas a serem pagas pela WR ao Safra Leasing S.A. - Arrendamento Mercantil em decorrência do Contrato de Arrendamento Mercantil." (grifou-se).
A cláusula oitava da o prazo de vigência de 5 anos, terminando em fevereiro/2007, enquanto o arrendamento encerrou em outubro/2005, juntamente com o último pagamento efetuado.
O Contrato de Arrendamento Mercantil do equipamento estipula o valor residual garantido "VRG Final devido no final (parte ou total): R$ 69.050.02" com vencimento juntamente cOni a última contraprestação em 31/10/2005. Este valor, que seria devido pela arrendatária W R, se houve mesmo pagamento, Ibi pago pela WRC, tanto que imobilizou o bem ern outubro/2005 e iniciou a depreciação sob descrição GUINDAB-0001 Guindaste Móvel Portuário, com valor de aquisição R$ 69.050,02 conforme denota-se na planilha de depreciações entregue pelo interessado No tópico "4.3.1.4.3 Da vineulação entre as empresas" o auditor fiscal inicialmente destaca que a WR e WRC funcionam no mesmo endereço, Rua Marechal Deodoro, 156, com a denominação adicional "sala A" para WRC. Relata que a WR foi sócia, em conjunto com Cargolink e outros, da WRC até 14/07/2006, que havia participações recíprocas nos quadros societários de várias empresas e que em 13 de julho de 2006 a WR foi incorporada pela WRC. Resume, então, a confusão verificada nos quadros societários das empresas, demonstrando as pessoas físicas detentoras das empresas, "atualmente ou no período sob análise", através do quadro que abaixo se reproduz:
(...)
Conclui que a empresa WRC pertencia fundamentalmente a todas as pessoas listadas, através de participações cruzadas envolvendo outras empresas como por exemplo Cabral Serviços Marítimos Ltda., Douat Cia. de Participações, Litoral Investimentos Ltda., Litoral Empreendimentos Ltda. e Litoral Agencia Marítima Ltda.
Ante os fatos apresentados, afirma a autoridade fiscal:
Todos os fatos acima descritos levam esta auditoria a acreditar que todo o mecanismo utilizado foi simulado, visando a elisão fiscal, mascarando a operação real de aquisição pela WRC dos equipamentos como locação de terceiros, tendo como intuito a geração de créditos das contribuições objeto desta análise, e, possivelmente, criação de despesas dedutíveis na apuração do IREI e CSLL e distribuição disfarçada de lucros visto que se tratam na verdade das mesmas pessoas [os sócios das empresas].
Da Manifestação de Inconformidade Inconformada com as razões postas para as glosas efetuadas a contribuinte as contestou por meio dos argumentos que seguem.
No tópico "II. Da inexistência de obrigatoriedade relacionada a emissão de Nota Fiscal por conta da realização de operação de locação de bem móvel" a contribuinte inicialmente discorre sobre "o correto tratamento tributário dispensado pela legislação e pelos Tribunais pátrios com relação à locação de bens móveis", e alega:
(..) resta consolidado no ordenamento jurídico brasileiro a não incidência do ISS sobre as atividades de locação relacionadas aos bens móveis.
Assim sendo, nota-se na legislação que a obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal esta intimamente vinculada ao controle do calculo do ISS sobre o preço dos serviços de contribuintes sujeitos ao seu pagamento. Logo, se o tributo em tela não incide sobre determinada atividade, ou seja, sobre o seu preço, não se mantem a obrigatoriedade de emitir Nota Fiscal et empresa que a realiza.
(. )
Se irregularidade alguma houve, aplicável ao caso a pena pelo descumprimento da obrigação tributário acessória de emissão de nota fiscal e não o indeferimento do crédito, que encontra amparo na legislação tributária federal e foi apropriado com base em uma operação efetivamente ocorrida, documentada Ressalte-se que o ilustre auditor fiscal da Receita Federal do Brasil em seu relatório não põe em dúvida a validade dos contratos de locação dos bens e nem a efetiva realização das operações, limitando-se o mesmo a desconsiderar as operações do contribuinte com base em suposta simulação e caracterização de distribuição disfarçada de lucros...
Ademais, os vícios de simulação e distribuição disfarçada de lucros nem sequer foram imputados à operação de locação de empilhadeiras realizada entre a Contribuinte e a empresa Rochatop Terminais e Operadores Portuários Ltda.
tendo o Auditor Fiscal da RFB desconsiderado os créditos de PIS/COFINS sobre estas despesas simplesmente pela ausência de notas fiscais, como se a despesa não tivesse ocorrido e fosse necessária as atividades da contribuinte.
Nos tópicos "III. Da inexistência de fraude ou simulação", "IV. Não Caracterização de Distribuição Disfarçada de Lucros" e "V. Ainda Sobre a Simulação:
Sua Distinção de Negócio Jurídico Indireto - Histórico do Negócio Havido entre as Partes Contratantes da Locação" A interessada traz argumentos de variada ordem tanto no sentido de demonstrar a irregularidade do feito fiscal como em defesa da regularidade das operações de locação de equipamentos utilizados em sua atividade produtiva a fim de demonstrar que não houve qualquer tipo de simulação de sua parte no intuito de beneficiar-se indevidamente de créditos da não-cumulatividade da contribuição para o PIS e da Cofins, criação de despesas dedutíveis na apuração do IRPJ e CSLL e distribuição disfarçada de lucros.
Em relação aos insumos aplicados na prestação de serviços, titulo VI, a interessada inicialmente lista os bens e serviços adquiridos e seus respectivos fornecedores, abaixo reproduzida, a fim de que "possam ser analisados os argumentos":
(...)
Irresignada, a contribuinte apresentou, no prazo legal, recurso voluntário (arquivo não paginável), por meio do qual alega, no que interessa ao deslinde do litígio, a nulidade do acórdão recorrido, com fundamento nas seguintes razões de defesa:
Em face das alegações apresentadas pela empresa, a DRJ baixou os autos em diligência, a fim de que a unidade preparadora providenciasse a análise da demonstração e da composição da base de cálculo do PIS não cumulativo, mediante a comprovação por meio de documentos contábeis e/ou fiscais. Na sua realização, requereu-se a entrega do balancete de março de 2003 e orientou-se a empresa sobre o fato de que os Livros Diário e Razão deveriam ficar à disposição do Fisco, caso requeridos.
Segue, então, argumentando que em todos estes documentos fiscais evidencia-se que a empresa adquiriu bens ou contratou serviços os quais foram totalmente aplicados em suas atividades, as quais se relacionam à operação portuária e envolvem o maquinário utilizado para a sua realização; o que em nenhum momento foi impugnado pela autoridade fiscal. Afirma que a glosa dos créditos de PIS/COFINS ocorreu, portanto, conforme se infere da invocação ao artigo 301 do RIR/99 pela autoridade fazenddria, pelo fato de esta ter considerado todas as aquisições de produtos como enquadráveis no ativo imobilizado e não enquanto insumos.
Com base nesse entendimento, argumenta que os produtos adquiridos o foram com a finalidade exclusiva de manter os seus ativos em condições operacionais e que, quando incorporados as respectivas máquinas e equipamentos, possuem vida útil inferior a um ano e/ou não aumentam a vida útil dos bens do seu ativo imobilizado em prazo superior a um ano, razão pela qual não se justifica a sua incorporação ao ativo permanente, para que seja então depreciado ou amortizado. Aduz que o elevado custo de aquisição de um bem não impõe sua classificação no ativo imobilizado e acrescenta que a prova do aumento da vida útil do bem para além de um ano, para fins de sua inclUsdo no ativo imobilizado, cabe ao fisco, a teor de várias decisões do Conselho de Contribuintes que elenca.
Por fim, em relação aos outros valores/operações com direito a crédito argumenta que, ao contrário do que afirma a autoridade fiscal, forneceu à fiscalização todos os documentos necessários, como comprovam as cópias em anexo dos protocolos prestados pelo Auditor Fiscal, indicando o recebimento dos documentos solicitados, e a consignação que consta do recebimento dos documentos solicitados no Termo de Verificação e Encerramento da Análise Fiscal. Aduz que, por não haver qualquer impugnação especifica quanto aos documentos apresentados por esta contribuinte, torna-se impossível à mesma exercer seu direito de defesa nos termos asseguradOs pela Constituição Federal de 1988. Pugna então pelo afastamento da glosa em vista de não ser verdadeira a informação de que a contribuinte deixou de se manifestar quando lhe foram solicitados documentos e informações.
A 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis julgou improcedente a manifestação de inconformidade, proferindo o Acórdão DRJ/FNS n.º 07-21.781, de 29/10/2010 (fls. 887 e ss.), assim ementado:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004
PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA A CARGO DO CONTRIBUINTE.
No âmbito especifico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, é ônus do contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência do direito creditório.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Ano-calendário: 2004
REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO.
Dão direito a crédito, no âmbito do regime da não-cumulatividade, custos e despesas com bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no Pais, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados A venda.
REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS.
No regime da não-cumulatividade, só são considerados como insumos, para fins de creditamento de valores: aqueles utilizados na fabricação ou produção de bens destinados A venda; as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; e os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no Pais, aplicados diretamente na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito creditório não reconhecido
Irresignada, a contribuinte apresentou o recurso voluntário de fls. 982 e ss., por meio do qual aponta equívoco da decisão ao dizer que houve parcial revelia dela (por não se manifestar quanto a algumas glosas), porquanto todas as glosas teriam sido impugnadas; reitera as suas razões sobre o direito aos créditos sobre aluguéis de equipamentos, sobre insumos e serviços de outras pessoas jurídicas; invoca, noutros termos, alteração de fundamentos, pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, para a manutenção das glosas a título de "outros valores/operações com direito a crédito", ao tempo em que menciona impossibilidade de exercício de defesa, por não haver impugnação específica aos documentos por ela apresentados, no mister de comprovar seus créditos. Evoca o art. 112 do CTN - in dubio pro contribuinte. Ao final, requer a reforma da decisão de primeiro grau e o reconhecimento integral dos créditos.
Por meio da Resolução de fls., os autos foram baixados em diligência, a fim de que se verificasse "se os fatos descritos no termo de verificação e encerramento da análise fiscal que antecede o indeferimento do pedido de ressarcimento estão lastreados, pelo menos em parte, em fatos cuja apuração serviu para configurar a prática de infração à legislação pertinente à tributação do IRPJ. Em despacho, informou-se não terem sido encontrados registros de realização de procedimento fiscal relativo ao IRPJ referente ao período de 2003 a 2005, aos quais se referem os pedidos de ressarcimento.
Por meio da petição de fls., a Recorrente requer o julgamento conjunto deste processo com outros idênticos de seu interesse.
O processo foi distribuído a este Conselheiro Relator, na forma regimental.
É o relatório.
Voto
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
1.0 = *:*
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior. Relatório A interessada apresentou pedido de ressarcimento de PIS, cumulado com compensação de débito próprio, com origem no segundo trimestre de 2004. Por bem retratar os fatos constatados nos autos, passamos a transcrever o Relatório da decisão de primeira instância administrativa: Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento de crédito acompanhado de Declaração de Compensação de Contribuição para Programa de Integração Social PIS não-cumulativa, decorrentes das operações da interessada com o mercado externo, por meio do qual a contribuinte pleiteia a repetição do montante de R$ 789,62, referente ao segundo trimestre de 2004. Do Despacho Decisório Na apreciação do pleito, manifestou-se a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Joinville/SC pelo reconhecimento parcial do direito de crédito pleiteado e pela homologação da compensação somente at o limite do credito reconhecido (Termo Fiscal e Despacho Decisório juntados aos autos), fazendo-o com base no não acatamento de certos valores incluídos pela contribuinte na base de cálculo apurada, conforme segue. 1. Bens e Serviços utilizados como insumos Extrai-se do relatório fiscal que foram glosados por não se enquadrarem no conceito de insumo adotado no âmbito da contribuição para o PIS e da Cofins não cumulativas: os gastos com materiais de consumo; as despesas indiretas com pessoal, entre essas alimentação, transporte, cestas básicas, despesas com viagens, uniformes e equipamentos de segurança; as despesas administrativas indiretas como projetos de produtos, assessoria empresarial ou comercial, honorários advocatícios, serviços de telefonia fixa e móvel, comissões de venda e vigilância de seus estabelecimentos; e também as despesas incorridas referentes a aquisições de "equipamentos, partes, peças, máquinas, incluídos os materiais para sua fabricação ou manutenção, e quaisquer outros itens que devam ser incorporados ao ativo imobilizado da empresa, a teor do que dispõe o art. 301 do Decreto n.° 3.000/1999". 2. Outros Valores/Operações com Direito a Crédito Relata a autoridade fiscal que glosou os valores informados no Dacon a este título em razão de a interessada não ter trazido o demonstrativo destes, apesar de intimada duas vezes para tanto. 3. Despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos locados de pessoas jurídicas A autoridade fiscal glosou os valores informados a titulo de despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos locados de pessoas jurídicas, no caso, as empresas Rocha Top Terminais e Operadores Portuários Ltda. (R$ 942.579,96), Cargolink Armazéns de Carga Ltda. (R$ 5.509.147,17) e WR Operadores Portuários Ltda. (R$ 7.381.682,79) valores informados no período analisado, no caso, os anos de 2003 a 2005, por entender que os fatos apurados demonstram que, na realidade, "...todo o mecanismo utilizado foi simulado, visando elisão fiscal, mascarando a operação real de aquisição pela WRC dos equipamentos como locação de terceiros...". Em relação à empresa Rocha Top, foram glosadas os valores dos pagamentos efetuados entre janeiro/2003 e abril/2004, os quais não foram acompanhados de emissão dos respectivos documentos fiscais, somente de recibos; foram aceitos pagamentos e também outros referentes a outras locações de equipamentos semelhantes com a Rocha Top respaldados por nota fiscal, no caso ocorridos a partir de maio/2004. Os mencionados valores foram glosados pelas razões que seguem. 3.1. Obrigatoriedade das Notas Fiscais Informa, inicialmente, a autoridade fiscal que apesar de os locadores serem prestadores de serviços, possuindo notas fiscais do modelo requerido, não houve a apresentação de notas fiscais de serviços. Relata que quando intimada a apresentar as notas fiscais referentes às operações de locação de equipamentos e de aquisição de bens do ativo imobilizado, a interessada não o fez, alegando serem operações dispensadas de emissão. Afirma então que, apesar de ser "pacifico entendimento de que o ISSQN somente é devido nas locações de bens móveis com mão-de-obra, estando portanto a locação pura e simples do bem fora do campo de incidência de tal tributo", é obrigatória a emissão de notas fiscais de serviço por todos os prestadores de serviços, desde que não dispensados desta obrigação por meio de Decreto Municipal ou Estadual. Informa, então, que em consulta à Secretaria de Finanças do Município de São Francisco do Sul, esta informou via e-mail que as empresas em questão não estão dispensadas da emissão de nota fiscal fatura de serviços por aquela Secretaria. No mais, afirma que, a teor do artigo 41 da Lei Complementar n.° 9/1999 do Município de Sao Francisco do Sul, abaixo transcrito, "quem está sujeito ao pagamento do imposto é o contribuinte (sujeito passivo) e não a operação (fato gerador) para obrigação de emissão de nota fiscal", razão pela qual ser prestador de serviço de operação portuária ou agenciamento marítimo configura fato suficiente para enquadrar a pessoa jurídica como contribuinte do ISS, e portanto obrigado à emissão de nota fiscal, mesmo que podendo efetuar prestações abrangidas e outras não abrangidas pelo campo de incidência do tributo. Segue o artigo mencionado: Art. 41: Os contribuintes sujeitos ao pagamento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, calculado sobre o preço dos serviços, ficam obrigados a emitir Nota Fiscal de Serviços e / ou Nota Fiscal Fatura de Serviços, de modelo Oficial, ou cztpom do terminal de venda - PDV estabelecidos peia Secretaria de Finanças. 3.2. Contratos de locação de equipamentos Em relação aos Contratos de Locação de Equipamentos firmados entre a interessada e as empresas Rocha Top, CargOlink e WR, relata a autoridade fiscal: Contrato Firmado com Rocha Top: Contrato de Locação de Equipamentos firmado com Rocha Top..., originariamente pertencida WR, que foi substituída pela WRC como contratante através do Segundo Termo Aditivo, datado de I.° de maio de 2002, mês de inicio de suas operações e seguinte ao de sua constituição. Tem por objeto a locação de duas empilhadeiras modelos Top Loader e Reach Stacker. Apesar de o locador ser prestador de serviços, possuindo notas ,fiscais do modelo requerido, os pagamentos efetuados entre janeiro/2003 e abril/2004 não foram acompanhados de emissão dos respectivas documentos fiscais, somente de recibos. A partir de maio/2004 estes pagamentos e também outros referentes a outras locações de equipamentos semelhantes com a Rocha Top foram respaldados por nota/iscal. Contrato Firmado com Cargolink: O Contrato de Locação de Equipamentos firmado com Cargolink foi assinado em 11 de março de 2002, antes do inicio das operações do interessado, e refere-se a um guindaste portuário modelo HMK 300-E. O instrumento inicia dizendo "Considerando que para financiar a aquisição do Equipamento a CARGOLINK contraiu, junto ao Banco Bradesco S.A., empréstimo e que, como garantia do referido empréstimo, deu o Equipamento em alienação fiduciária em favor do Banco Bradesco S.A...."e continua "Considerando que a WRC é uma sociedade que está sendo constituída pela CARGOLINK, em sociedade com a WR OPERADORES PORTUÁRIOS LTDA. para o desenvolvimento conjunto de atividades de movimentação de carga no porto de Sao Francisco do Sul..." (grifou-se). A cláusula segunda estipula "Pela Locação do Equipamento, a WRC pagará à CARGOLINK I quantia semestral correspondente às parcelas de amortização do principal, juros, tributos, prêmios de se tiro, comissão de repasse e demais encargos que sejam devidos pela CARGOLINK ao Banco Bradesco S.A. em decorrência do Contrato de Financiamento (o "Aluguel") ... Os valores, prazos e demais condições dos pagamentos a serem efetuados a titulo de Aluguel... serão reajustados nos mesmos termos do reajuste das parcelas a serem pagas pela CARGOLINK ao Banco Bradesco.S.A. em decorrência do Contrato de Financiamento." (grifou-se). Quando intimado a apresentar cópia da nota fiscal de aquisição do equipamento GUINDAB-0001 - Guindaste Móvel Portuário sob o qual calculou créditos de depreciação, o interessado apresentou um Contrato de Opção de Compra firmado entre Cargolink e WR datado de 08 de março de 2002 com a mesma descrição, e portanto dele originário, do Contrato de Locação de Equipamentos em questão, com Termo de Cessão e Aditivo onde WR repassa o direito a opção de compra para WRC, datado de 11 de março de 2002, mesma data do Contrato objeto desta análise e antes do inicio de sua operações. O Contrato de Opção de Compra estipula que "Em contrapartida à outorga da Opção de Compra. WR paga neste ato à CARGOLINK ... a quantia de R$ 674.313,00... pelo que a CARGOLINK dá à WR plena quitação da quantia ora recebida." e segue "Na hipótese de a WR exercer a Opção de Compra, o preço a ser pago pela WR à CARGOLINK para a aquisição do Equipamento fica fixado em RS 10.000,00..." (grifou-se). Esta contrapartida paga pela Cargo link foi reembolsada pela WRC quando iniciou as operações, considerando que houve mesmo a transferência de valor, tanto que imobilizou o bem em janeiro/2003 e iniciou a depreciação sob descrição GUINDAA-000I Guindaste Móvel Portuário, com valor de aquisição R$ 674.313,00, conforme denota-sena planilha de depreciações entregue pelo interessado,... Percebe-se também que este valor é muito próximo aos 15% exigidos como entrada, conforme cláusula 3 Terms of Payment do contrato de compra do guindaste firmado entre Cargolink e Demag Mobile Cranes segundo fax de Demag Mobile Cranes ... foi de C 375.000 menos bônus de C 40.000, total C 335.000 (trezentos e trinta e cinco mil euros),convertido a taxa de câmbio vigente em 20/07/2001, data .final para pagamento determinada na mesma cláusula, perfaz R$ 717.070,85 (2,14051 REAL/BRASIL (790) = I EURO/COM.EUROPEIA (978), fonte: Banco Central). Contrato Firmado corn WR: O Contrato de Locação de Equipamentos firmado corn WR... foi assinado em 11 de março de 2002, antes do inicio das operações do interessado, e refere-se a um guindaste portuário modelo HMK 300-E, Mutatis mutandis, é idêntico ao Contrato de Locação de Equipamentos firmado com Cargolink. 0 instrumento inicia dizendo "Considerando que em 25 de junho de 2002 a WR adquiriu um guindaste..." (grifou-se), num claro erro de datas pois o contrato seria anterior aquisição, confirmado pelos documentos seguintes. Prossegue "Considerando que o Equipamento é objeto de contrato de arrendamento mercantil..." e "Considerando que a WRC é uma sociedade que está sendo constituída pela WR, em sociedade com a CARGOLINK ARMAZÉNS DE CARGA LTDA.... para o desenvolvimento conjunto de atividades de movimentação de carga no porto de São Francisco do Sul..." (grifou-se). A clausula segunda estipula "Pela Locação do Equipamento, a WRC pagará à WR quantia correspondente a todas as obrigações pecuniárias, incluindo o valor residual garantido, juros, tributos e demais encargos que sejam devidos pela WR ao Safra Leasing S.A. Arrendamento Mercantil em decorrência do Contrato de Arrendamento Mercantil (o "Aluguel") .. Os valores, prazos e demais condições dos pagamentos a serem efetuados a titulo de Aluguel... serão reajustado nos mesmos termos do reajuste das parcelas a serem pagas pela WR ao Safra Leasing S.A. - Arrendamento Mercantil em decorrência do Contrato de Arrendamento Mercantil." (grifou-se). A cláusula oitava da o prazo de vigência de 5 anos, terminando em fevereiro/2007, enquanto o arrendamento encerrou em outubro/2005, juntamente com o último pagamento efetuado. O Contrato de Arrendamento Mercantil do equipamento estipula o valor residual garantido "VRG Final devido no final (parte ou total): R$ 69.050.02" com vencimento juntamente cOni a última contraprestação em 31/10/2005. Este valor, que seria devido pela arrendatária W R, se houve mesmo pagamento, Ibi pago pela WRC, tanto que imobilizou o bem ern outubro/2005 e iniciou a depreciação sob descrição GUINDAB-0001 Guindaste Móvel Portuário, com valor de aquisição R$ 69.050,02 conforme denota-se na planilha de depreciações entregue pelo interessado No tópico "4.3.1.4.3 Da vineulação entre as empresas" o auditor fiscal inicialmente destaca que a WR e WRC funcionam no mesmo endereço, Rua Marechal Deodoro, 156, com a denominação adicional "sala A" para WRC. Relata que a WR foi sócia, em conjunto com Cargolink e outros, da WRC até 14/07/2006, que havia participações recíprocas nos quadros societários de várias empresas e que em 13 de julho de 2006 a WR foi incorporada pela WRC. Resume, então, a confusão verificada nos quadros societários das empresas, demonstrando as pessoas físicas detentoras das empresas, "atualmente ou no período sob análise", através do quadro que abaixo se reproduz: (...) Conclui que a empresa WRC pertencia fundamentalmente a todas as pessoas listadas, através de participações cruzadas envolvendo outras empresas como por exemplo Cabral Serviços Marítimos Ltda., Douat Cia. de Participações, Litoral Investimentos Ltda., Litoral Empreendimentos Ltda. e Litoral Agencia Marítima Ltda. Ante os fatos apresentados, afirma a autoridade fiscal: Todos os fatos acima descritos levam esta auditoria a acreditar que todo o mecanismo utilizado foi simulado, visando a elisão fiscal, mascarando a operação real de aquisição pela WRC dos equipamentos como locação de terceiros, tendo como intuito a geração de créditos das contribuições objeto desta análise, e, possivelmente, criação de despesas dedutíveis na apuração do IREI e CSLL e distribuição disfarçada de lucros visto que se tratam na verdade das mesmas pessoas [os sócios das empresas]. Da Manifestação de Inconformidade Inconformada com as razões postas para as glosas efetuadas a contribuinte as contestou por meio dos argumentos que seguem. No tópico "II. Da inexistência de obrigatoriedade relacionada a emissão de Nota Fiscal por conta da realização de operação de locação de bem móvel" a contribuinte inicialmente discorre sobre "o correto tratamento tributário dispensado pela legislação e pelos Tribunais pátrios com relação à locação de bens móveis", e alega: (..) resta consolidado no ordenamento jurídico brasileiro a não incidência do ISS sobre as atividades de locação relacionadas aos bens móveis. Assim sendo, nota-se na legislação que a obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal esta intimamente vinculada ao controle do calculo do ISS sobre o preço dos serviços de contribuintes sujeitos ao seu pagamento. Logo, se o tributo em tela não incide sobre determinada atividade, ou seja, sobre o seu preço, não se mantem a obrigatoriedade de emitir Nota Fiscal et empresa que a realiza. (. ) Se irregularidade alguma houve, aplicável ao caso a pena pelo descumprimento da obrigação tributário acessória de emissão de nota fiscal e não o indeferimento do crédito, que encontra amparo na legislação tributária federal e foi apropriado com base em uma operação efetivamente ocorrida, documentada Ressalte-se que o ilustre auditor fiscal da Receita Federal do Brasil em seu relatório não põe em dúvida a validade dos contratos de locação dos bens e nem a efetiva realização das operações, limitando-se o mesmo a desconsiderar as operações do contribuinte com base em suposta simulação e caracterização de distribuição disfarçada de lucros... Ademais, os vícios de simulação e distribuição disfarçada de lucros nem sequer foram imputados à operação de locação de empilhadeiras realizada entre a Contribuinte e a empresa Rochatop Terminais e Operadores Portuários Ltda. tendo o Auditor Fiscal da RFB desconsiderado os créditos de PIS/COFINS sobre estas despesas simplesmente pela ausência de notas fiscais, como se a despesa não tivesse ocorrido e fosse necessária as atividades da contribuinte. Nos tópicos "III. Da inexistência de fraude ou simulação", "IV. Não Caracterização de Distribuição Disfarçada de Lucros" e "V. Ainda Sobre a Simulação: Sua Distinção de Negócio Jurídico Indireto - Histórico do Negócio Havido entre as Partes Contratantes da Locação" A interessada traz argumentos de variada ordem tanto no sentido de demonstrar a irregularidade do feito fiscal como em defesa da regularidade das operações de locação de equipamentos utilizados em sua atividade produtiva a fim de demonstrar que não houve qualquer tipo de simulação de sua parte no intuito de beneficiar-se indevidamente de créditos da não-cumulatividade da contribuição para o PIS e da Cofins, criação de despesas dedutíveis na apuração do IRPJ e CSLL e distribuição disfarçada de lucros. Em relação aos insumos aplicados na prestação de serviços, titulo VI, a interessada inicialmente lista os bens e serviços adquiridos e seus respectivos fornecedores, abaixo reproduzida, a fim de que "possam ser analisados os argumentos": (...) Irresignada, a contribuinte apresentou, no prazo legal, recurso voluntário (arquivo não paginável), por meio do qual alega, no que interessa ao deslinde do litígio, a nulidade do acórdão recorrido, com fundamento nas seguintes razões de defesa: Em face das alegações apresentadas pela empresa, a DRJ baixou os autos em diligência, a fim de que a unidade preparadora providenciasse a análise da demonstração e da composição da base de cálculo do PIS não cumulativo, mediante a comprovação por meio de documentos contábeis e/ou fiscais. Na sua realização, requereu-se a entrega do balancete de março de 2003 e orientou-se a empresa sobre o fato de que os Livros Diário e Razão deveriam ficar à disposição do Fisco, caso requeridos. Segue, então, argumentando que em todos estes documentos fiscais evidencia-se que a empresa adquiriu bens ou contratou serviços os quais foram totalmente aplicados em suas atividades, as quais se relacionam à operação portuária e envolvem o maquinário utilizado para a sua realização; o que em nenhum momento foi impugnado pela autoridade fiscal. Afirma que a glosa dos créditos de PIS/COFINS ocorreu, portanto, conforme se infere da invocação ao artigo 301 do RIR/99 pela autoridade fazenddria, pelo fato de esta ter considerado todas as aquisições de produtos como enquadráveis no ativo imobilizado e não enquanto insumos. Com base nesse entendimento, argumenta que os produtos adquiridos o foram com a finalidade exclusiva de manter os seus ativos em condições operacionais e que, quando incorporados as respectivas máquinas e equipamentos, possuem vida útil inferior a um ano e/ou não aumentam a vida útil dos bens do seu ativo imobilizado em prazo superior a um ano, razão pela qual não se justifica a sua incorporação ao ativo permanente, para que seja então depreciado ou amortizado. Aduz que o elevado custo de aquisição de um bem não impõe sua classificação no ativo imobilizado e acrescenta que a prova do aumento da vida útil do bem para além de um ano, para fins de sua inclUsdo no ativo imobilizado, cabe ao fisco, a teor de várias decisões do Conselho de Contribuintes que elenca. Por fim, em relação aos outros valores/operações com direito a crédito argumenta que, ao contrário do que afirma a autoridade fiscal, forneceu à fiscalização todos os documentos necessários, como comprovam as cópias em anexo dos protocolos prestados pelo Auditor Fiscal, indicando o recebimento dos documentos solicitados, e a consignação que consta do recebimento dos documentos solicitados no Termo de Verificação e Encerramento da Análise Fiscal. Aduz que, por não haver qualquer impugnação especifica quanto aos documentos apresentados por esta contribuinte, torna-se impossível à mesma exercer seu direito de defesa nos termos asseguradOs pela Constituição Federal de 1988. Pugna então pelo afastamento da glosa em vista de não ser verdadeira a informação de que a contribuinte deixou de se manifestar quando lhe foram solicitados documentos e informações. A 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis julgou improcedente a manifestação de inconformidade, proferindo o Acórdão DRJ/FNS n.º 07-21.781, de 29/10/2010 (fls. 887 e ss.), assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2004 PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA A CARGO DO CONTRIBUINTE. No âmbito especifico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, é ônus do contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência do direito creditório. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2004 REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO. Dão direito a crédito, no âmbito do regime da não-cumulatividade, custos e despesas com bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no Pais, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados A venda. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. No regime da não-cumulatividade, só são considerados como insumos, para fins de creditamento de valores: aqueles utilizados na fabricação ou produção de bens destinados A venda; as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; e os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no Pais, aplicados diretamente na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito creditório não reconhecido Irresignada, a contribuinte apresentou o recurso voluntário de fls. 982 e ss., por meio do qual aponta equívoco da decisão ao dizer que houve parcial revelia dela (por não se manifestar quanto a algumas glosas), porquanto todas as glosas teriam sido impugnadas; reitera as suas razões sobre o direito aos créditos sobre aluguéis de equipamentos, sobre insumos e serviços de outras pessoas jurídicas; invoca, noutros termos, alteração de fundamentos, pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, para a manutenção das glosas a título de "outros valores/operações com direito a crédito", ao tempo em que menciona impossibilidade de exercício de defesa, por não haver impugnação específica aos documentos por ela apresentados, no mister de comprovar seus créditos. Evoca o art. 112 do CTN - in dubio pro contribuinte. Ao final, requer a reforma da decisão de primeiro grau e o reconhecimento integral dos créditos. Por meio da Resolução de fls., os autos foram baixados em diligência, a fim de que se verificasse "se os fatos descritos no termo de verificação e encerramento da análise fiscal que antecede o indeferimento do pedido de ressarcimento estão lastreados, pelo menos em parte, em fatos cuja apuração serviu para configurar a prática de infração à legislação pertinente à tributação do IRPJ. Em despacho, informou-se não terem sido encontrados registros de realização de procedimento fiscal relativo ao IRPJ referente ao período de 2003 a 2005, aos quais se referem os pedidos de ressarcimento. Por meio da petição de fls., a Recorrente requer o julgamento conjunto deste processo com outros idênticos de seu interesse. O processo foi distribuído a este Conselheiro Relator, na forma regimental. É o relatório. Voto
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1688; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3C2T1 Fl. 1.037 1 1.036 S3C2T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10920.000205/200741 Recurso nº Voluntário Resolução nº 3201001.708 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Data 31 de janeiro de 2019 Assunto PIS. RESSARCIMENTO.COMPENSAÇÃO Recorrente WRC OPERADORES PORTUÁRIOS LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior. Relatório A interessada apresentou pedido de ressarcimento de PIS, cumulado com compensação de débito próprio, com origem no segundo trimestre de 2004. Por bem retratar os fatos constatados nos autos, passamos a transcrever o Relatório da decisão de primeira instância administrativa: Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento de crédito acompanhado de Declaração de Compensação de Contribuição para Programa de Integração Social — PIS nãocumulativa, decorrentes das operações da interessada com o mercado externo, por meio do qual a contribuinte pleiteia a repetição do montante de R$ 789,62, referente ao segundo trimestre de 2004. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 20 .0 00 20 5/ 20 07 -4 1 Fl. 1037DF CARF MF Processo nº 10920.000205/200741 Resolução nº 3201001.708 S3C2T1 Fl. 1.038 2 Do Despacho Decisório Na apreciação do pleito, manifestouse a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Joinville/SC pelo reconhecimento parcial do direito de crédito pleiteado e pela homologação da compensação somente at o limite do credito reconhecido (Termo Fiscal e Despacho Decisório juntados aos autos), fazendoo com base no não acatamento de certos valores incluídos pela contribuinte na base de cálculo apurada, conforme segue. 1. Bens e Serviços utilizados como insumos Extraise do relatório fiscal que foram glosados por não se enquadrarem no conceito de insumo adotado no âmbito da contribuição para o PIS e da Cofins não cumulativas: os gastos com materiais de consumo; as despesas indiretas com pessoal, entre essas alimentação, transporte, cestas básicas, despesas com viagens, uniformes e equipamentos de segurança; as despesas administrativas indiretas como projetos de produtos, assessoria empresarial ou comercial, honorários advocatícios, serviços de telefonia fixa e móvel, comissões de venda e vigilância de seus estabelecimentos; e também as despesas incorridas referentes a aquisições de "equipamentos, partes, peças, máquinas, incluídos os materiais para sua fabricação ou manutenção, e quaisquer outros itens que devam ser incorporados ao ativo imobilizado da empresa, a teor do que dispõe o art. 301 do Decreto n.° 3.000/1999". 2. Outros Valores/Operações com Direito a Crédito Relata a autoridade fiscal que glosou os valores informados no Dacon a este título em razão de a interessada não ter trazido o demonstrativo destes, apesar de intimada duas vezes para tanto. 3. Despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos locados de pessoas jurídicas A autoridade fiscal glosou os valores informados a titulo de despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos locados de pessoas jurídicas, no caso, as empresas Rocha Top Terminais e Operadores Portuários Ltda. (R$ 942.579,96), Cargolink Armazéns de Carga Ltda. (R$ 5.509.147,17) e WR Operadores Portuários Ltda. (R$ 7.381.682,79) — valores informados no período analisado, no caso, os anos de 2003 a 2005, por entender que os fatos apurados demonstram que, na realidade, "...todo o mecanismo utilizado foi simulado, visando elisão fiscal, mascarando a operação real de aquisição pela WRC dos equipamentos como locação de terceiros...". Em relação à empresa Rocha Top, foram glosadas os valores dos pagamentos efetuados entre janeiro/2003 e abril/2004, os quais não foram acompanhados de emissão dos respectivos documentos fiscais, somente de recibos; foram aceitos pagamentos e também outros referentes a outras locações de equipamentos semelhantes com a Rocha Top respaldados por nota fiscal, no caso ocorridos a partir de maio/2004. Os mencionados valores foram glosados pelas razões que seguem. 3.1. Obrigatoriedade das Notas Fiscais Informa, inicialmente, a autoridade fiscal que apesar de os locadores serem prestadores de serviços, possuindo notas fiscais do modelo requerido, não houve a apresentação de notas fiscais de serviços. Fl. 1038DF CARF MF Processo nº 10920.000205/200741 Resolução nº 3201001.708 S3C2T1 Fl. 1.039 3 Relata que quando intimada a apresentar as notas fiscais referentes às operações de locação de equipamentos e de aquisição de bens do ativo imobilizado, a interessada não o fez, alegando serem operações dispensadas de emissão. Afirma então que, apesar de ser "pacifico entendimento de que o ISSQN somente é devido nas locações de bens móveis com mãode obra, estando portanto a locação pura e simples do bem fora do campo de incidência de tal tributo", é obrigatória a emissão de notas fiscais de serviço por todos os prestadores de serviços, desde que não dispensados desta obrigação por meio de Decreto Municipal ou Estadual. Informa, então, que em consulta à Secretaria de Finanças do Município de São Francisco do Sul, esta informou via email que as empresas em questão não estão dispensadas da emissão de nota fiscal fatura de serviços por aquela Secretaria. No mais, afirma que, a teor do artigo 41 da Lei Complementar n.° 9/1999 do Município de Sao Francisco do Sul, abaixo transcrito, "quem está sujeito ao pagamento do imposto é o contribuinte (sujeito passivo) e não a operação (fato gerador) para obrigação de emissão de nota fiscal", razão pela qual ser prestador de serviço de operação portuária ou agenciamento marítimo configura fato suficiente para enquadrar a pessoa jurídica como contribuinte do ISS, e portanto obrigado à emissão de nota fiscal, mesmo que podendo efetuar prestações abrangidas e outras não abrangidas pelo campo de incidência do tributo. Segue o artigo mencionado: Art. 41: Os contribuintes sujeitos ao pagamento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, calculado sobre o preço dos serviços, ficam obrigados a emitir Nota Fiscal de Serviços e / ou Nota Fiscal Fatura de Serviços, de modelo Oficial, ou cztpom do terminal de venda PDV estabelecidos peia Secretaria de Finanças. 3.2. Contratos de locação de equipamentos Em relação aos Contratos de Locação de Equipamentos firmados entre a interessada e as empresas Rocha Top, CargOlink e WR, relata a autoridade fiscal: Contrato Firmado com Rocha Top: Contrato de Locação de Equipamentos firmado com Rocha Top..., originariamente pertencida WR, que foi substituída pela WRC como contratante através do Segundo Termo Aditivo, datado de I.° de maio de 2002, mês de inicio de suas operações e seguinte ao de sua constituição. Tem por objeto a locação de duas empilhadeiras modelos Top Loader e Reach Stacker. Apesar de o locador ser prestador de serviços, possuindo notas ,fiscais do modelo requerido, os pagamentos efetuados entre janeiro/2003 e abril/2004 não foram acompanhados de emissão dos respectivas documentos fiscais, somente de recibos. A partir de maio/2004 estes pagamentos e também outros referentes a outras locações de equipamentos semelhantes com a Rocha Top foram respaldados por nota/iscal. Contrato Firmado com Cargolink: O Contrato de Locação de Equipamentos firmado com Cargolink foi assinado em 11 de março de 2002, antes do inicio das operações do interessado, e referese a um Fl. 1039DF CARF MF Processo nº 10920.000205/200741 Resolução nº 3201001.708 S3C2T1 Fl. 1.040 4 guindaste portuário modelo HMK 300E. O instrumento inicia dizendo "Considerando que para financiar a aquisição do Equipamento a CARGOLINK contraiu, junto ao Banco Bradesco S.A., empréstimo e que, como garantia do referido empréstimo, deu o Equipamento em alienação fiduciária em favor do Banco Bradesco S.A...."e continua "Considerando que a WRC é uma sociedade que está sendo constituída pela CARGOLINK, em sociedade com a WR OPERADORES PORTUÁRIOS LTDA. para o desenvolvimento conjunto de atividades de movimentação de carga no porto de Sao Francisco do Sul..." (grifou se). A cláusula segunda estipula "Pela Locação do Equipamento, a WRC pagará à CARGOLINK I quantia semestral correspondente às parcelas de amortização do principal, juros, tributos, prêmios de se tiro, comissão de repasse e demais encargos que sejam devidos pela CARGOLINK ao Banco Bradesco S.A. em decorrência do Contrato de Financiamento (o "Aluguel") ... Os valores, prazos e demais condições dos pagamentos a serem efetuados a titulo de Aluguel... serão reajustados nos mesmos termos do reajuste das parcelas a serem pagas pela CARGOLINK ao Banco Bradesco.S.A. em decorrência do Contrato de Financiamento." (grifou se). Quando intimado a apresentar cópia da nota fiscal de aquisição do equipamento GUINDAB0001 Guindaste Móvel Portuário sob o qual calculou créditos de depreciação, o interessado apresentou um Contrato de Opção de Compra firmado entre Cargolink e WR datado de 08 de março de 2002 com a mesma descrição, e portanto dele originário, do Contrato de Locação de Equipamentos em questão, com Termo de Cessão e Aditivo onde WR repassa o direito a opção de compra para WRC, datado de 11 de março de 2002, mesma data do Contrato objeto desta análise e antes do inicio de sua operações. O Contrato de Opção de Compra estipula que "Em contrapartida à outorga da Opção de Compra. WR paga neste ato à CARGOLINK ... a quantia de R$ 674.313,00... pelo que a CARGOLINK dá à WR plena quitação da quantia ora recebida." e segue "Na hipótese de a WR exercer a Opção de Compra, o preço a ser pago pela WR à CARGOLINK para a aquisição do Equipamento fica fixado em RS 10.000,00..." (grifouse). Esta contrapartida paga pela Cargo link foi reembolsada pela WRC quando iniciou as operações, considerando que houve mesmo a transferência de valor, tanto que imobilizou o bem em janeiro/2003 e iniciou a depreciação sob descrição GUINDAA000I Guindaste Móvel Portuário, com valor de aquisição R$ 674.313,00, conforme denotasena planilha de depreciações entregue pelo interessado,... Percebese também que este valor é muito próximo aos 15% exigidos como entrada, conforme cláusula 3 Terms of Payment do contrato de compra do guindaste firmado entre Cargolink e Demag Mobile Cranes segundo fax de Demag Mobile Cranes ... foi de C 375.000 menos bônus de C 40.000, total C 335.000 (trezentos e trinta e cinco mil euros),convertido a taxa de câmbio vigente em 20/07/2001, data .final para pagamento determinada na mesma cláusula, perfaz R$ 717.070,85 (2,14051 REAL/BRASIL (790) = I EURO/COM.EUROPEIA (978), fonte: Banco Central). Fl. 1040DF CARF MF Processo nº 10920.000205/200741 Resolução nº 3201001.708 S3C2T1 Fl. 1.041 5 Contrato Firmado corn WR: O Contrato de Locação de Equipamentos firmado corn WR... foi assinado em 11 de março de 2002, antes do inicio das operações do interessado, e referese a um guindaste portuário modelo HMK 300E, Mutatis mutandis, é idêntico ao Contrato de Locação de Equipamentos firmado com Cargolink. 0 instrumento inicia dizendo "Considerando que em 25 de junho de 2002 a WR adquiriu um guindaste..." (grifouse), num claro erro de datas pois o contrato seria anterior aquisição, confirmado pelos documentos seguintes. Prossegue "Considerando que o Equipamento é objeto de contrato de arrendamento mercantil..." e "Considerando que a WRC é uma sociedade que está sendo constituída pela WR, em sociedade com a CARGOLINK ARMAZÉNS DE CARGA LTDA.... para o desenvolvimento conjunto de atividades de movimentação de carga no porto de São Francisco do Sul..." (grifouse). A clausula segunda estipula "Pela Locação do Equipamento, a WRC pagará à WR quantia correspondente a todas as obrigações pecuniárias, incluindo o valor residual garantido, juros, tributos e demais encargos que sejam devidos pela WR ao Safra Leasing S.A. —Arrendamento Mercantil em decorrência do Contrato de Arrendamento Mercantil (o "Aluguel") .. Os valores, prazos e demais condições dos pagamentos a serem efetuados a titulo de Aluguel... serão reajustado nos mesmos termos do reajuste das parcelas a serem pagas pela WR ao Safra Leasing S.A. Arrendamento Mercantil em decorrência do Contrato de Arrendamento Mercantil." (grifouse). A cláusula oitava da o prazo de vigência de 5 anos, terminando em fevereiro/2007, enquanto o arrendamento encerrou em outubro/2005, juntamente com o último pagamento efetuado. O Contrato de Arrendamento Mercantil do equipamento estipula o valor residual garantido "VRG Final devido no final (parte ou total): R$ 69.050.02" com vencimento juntamente cOni a última contraprestação em 31/10/2005. Este valor, que seria devido pela arrendatária W R, se houve mesmo pagamento, Ibi pago pela WRC, tanto que imobilizou o bem ern outubro/2005 e iniciou a depreciação sob descrição GUINDAB0001 Guindaste Móvel Portuário, com valor de aquisição R$ 69.050,02 conforme denotase na planilha de depreciações entregue pelo interessado No tópico "4.3.1.4.3 Da vineulação entre as empresas" o auditor fiscal inicialmente destaca que a WR e WRC funcionam no mesmo endereço, Rua Marechal Deodoro, 156, com a denominação adicional "sala A" para WRC. Relata que a WR foi sócia, em conjunto com Cargolink e outros, da WRC até 14/07/2006, que havia participações recíprocas nos quadros societários de várias empresas e que em 13 de julho de 2006 a WR foi incorporada pela WRC. Resume, então, a confusão verificada nos quadros societários das empresas, demonstrando as pessoas físicas detentoras das empresas, "atualmente ou no período sob análise", através do quadro que abaixo se reproduz: (...) Conclui que a empresa WRC pertencia fundamentalmente a todas as pessoas listadas, através de participações cruzadas envolvendo outras empresas como por exemplo Cabral Serviços Marítimos Ltda., Douat Fl. 1041DF CARF MF Processo nº 10920.000205/200741 Resolução nº 3201001.708 S3C2T1 Fl. 1.042 6 Cia. de Participações, Litoral Investimentos Ltda., Litoral Empreendimentos Ltda. e Litoral Agencia Marítima Ltda. Ante os fatos apresentados, afirma a autoridade fiscal: Todos os fatos acima descritos levam esta auditoria a acreditar que todo o mecanismo utilizado foi simulado, visando a elisão fiscal, mascarando a operação real de aquisição pela WRC dos equipamentos como locação de terceiros, tendo como intuito a geração de créditos das contribuições objeto desta análise, e, possivelmente, criação de despesas dedutíveis na apuração do IREI e CSLL e distribuição disfarçada de lucros visto que se tratam na verdade das mesmas pessoas [os sócios das empresas]. Da Manifestação de Inconformidade Inconformada com as razões postas para as glosas efetuadas a contribuinte as contestou por meio dos argumentos que seguem. No tópico "II. Da inexistência de obrigatoriedade relacionada a emissão de Nota Fiscal por conta da realização de operação de locação de bem móvel" a contribuinte inicialmente discorre sobre "o correto tratamento tributário dispensado pela legislação e pelos Tribunais pátrios com relação à locação de bens móveis", e alega: (..) resta consolidado no ordenamento jurídico brasileiro a não incidência do ISS sobre as atividades de locação relacionadas aos bens móveis. Assim sendo, notase na legislação que a obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal esta intimamente vinculada ao controle do calculo do ISS sobre o preço dos serviços de contribuintes sujeitos ao seu pagamento. Logo, se o tributo em tela não incide sobre determinada atividade, ou seja, sobre o seu preço, não se mantem a obrigatoriedade de emitir Nota Fiscal et empresa que a realiza. (. ) Se irregularidade alguma houve, aplicável ao caso a pena pelo descumprimento da obrigação tributário acessória de emissão de nota fiscal e não o indeferimento do crédito, que encontra amparo na legislação tributária federal e foi apropriado com base em uma operação efetivamente ocorrida, documentada Ressaltese que o ilustre auditor fiscal da Receita Federal do Brasil em seu relatório não põe em dúvida a validade dos contratos de locação dos bens e nem a efetiva realização das operações, limitandose o mesmo a desconsiderar as operações do contribuinte com base em suposta simulação e caracterização de distribuição disfarçada de lucros... Ademais, os vícios de simulação e distribuição disfarçada de lucros nem sequer foram imputados à operação de locação de empilhadeiras realizada entre a Contribuinte e a empresa Rochatop Terminais e Operadores Portuários Ltda. tendo o Auditor Fiscal da RFB desconsiderado os créditos de PIS/COFINS sobre estas despesas simplesmente pela ausência de notas Fl. 1042DF CARF MF Processo nº 10920.000205/200741 Resolução nº 3201001.708 S3C2T1 Fl. 1.043 7 fiscais, como se a despesa não tivesse ocorrido e fosse necessária as atividades da contribuinte. Nos tópicos "III. Da inexistência de fraude ou simulação", "IV. Não Caracterização de Distribuição Disfarçada de Lucros" e "V. Ainda Sobre a Simulação: Sua Distinção de Negócio Jurídico Indireto Histórico do Negócio Havido entre as Partes Contratantes da Locação" A interessada traz argumentos de variada ordem tanto no sentido de demonstrar a irregularidade do feito fiscal como em defesa da regularidade das operações de locação de equipamentos utilizados em sua atividade produtiva a fim de demonstrar que não houve qualquer tipo de simulação de sua parte no intuito de beneficiarse indevidamente de créditos da nãocumulatividade da contribuição para o PIS e da Cofins, criação de despesas dedutíveis na apuração do IRPJ e CSLL e distribuição disfarçada de lucros. Em relação aos insumos aplicados na prestação de serviços, titulo VI, a interessada inicialmente lista os bens e serviços adquiridos e seus respectivos fornecedores, abaixo reproduzida, a fim de que "possam ser analisados os argumentos": (...) Irresignada, a contribuinte apresentou, no prazo legal, recurso voluntário (arquivo não paginável), por meio do qual alega, no que interessa ao deslinde do litígio, a nulidade do acórdão recorrido, com fundamento nas seguintes razões de defesa: Em face das alegações apresentadas pela empresa, a DRJ baixou os autos em diligência, a fim de que a unidade preparadora providenciasse a análise da demonstração e da composição da base de cálculo do PIS não cumulativo, mediante a comprovação por meio de documentos contábeis e/ou fiscais. Na sua realização, requereuse a entrega do balancete de março de 2003 e orientouse a empresa sobre o fato de que os Livros Diário e Razão deveriam ficar à disposição do Fisco, caso requeridos. Segue, então, argumentando que em todos estes documentos fiscais evidenciase que a empresa adquiriu bens ou contratou serviços os quais foram totalmente aplicados em suas atividades, as quais se relacionam à operação portuária e envolvem o maquinário utilizado para a sua realização; o que em nenhum momento foi impugnado pela autoridade fiscal. Afirma que a glosa dos créditos de PIS/COFINS ocorreu, portanto, conforme se infere da invocação ao artigo 301 do RIR/99 pela autoridade fazenddria, pelo fato de esta ter considerado todas as aquisições de produtos como enquadráveis no ativo imobilizado e não enquanto insumos. Com base nesse entendimento, argumenta que os produtos adquiridos o foram com a finalidade exclusiva de manter os seus ativos em condições operacionais e que, quando incorporados as respectivas máquinas e equipamentos, possuem vida útil inferior a um ano e/ou não aumentam a vida útil dos bens do seu ativo imobilizado em prazo superior a um ano, razão pela qual não se justifica a sua incorporação Fl. 1043DF CARF MF Processo nº 10920.000205/200741 Resolução nº 3201001.708 S3C2T1 Fl. 1.044 8 ao ativo permanente, para que seja então depreciado ou amortizado. Aduz que o elevado custo de aquisição de um bem não impõe sua classificação no ativo imobilizado e acrescenta que a prova do aumento da vida útil do bem para além de um ano, para fins de sua inclUsdo no ativo imobilizado, cabe ao fisco, a teor de várias decisões do Conselho de Contribuintes que elenca. Por fim, em relação aos outros valores/operações com direito a crédito argumenta que, ao contrário do que afirma a autoridade fiscal, forneceu à fiscalização todos os documentos necessários, como comprovam as cópias em anexo dos protocolos prestados pelo Auditor Fiscal, indicando o recebimento dos documentos solicitados, e a consignação que consta do recebimento dos documentos solicitados no Termo de Verificação e Encerramento da Análise Fiscal. Aduz que, por não haver qualquer impugnação especifica quanto aos documentos apresentados por esta contribuinte, tornase impossível à mesma exercer seu direito de defesa nos termos asseguradOs pela Constituição Federal de 1988. Pugna então pelo afastamento da glosa em vista de não ser verdadeira a informação de que a contribuinte deixou de se manifestar quando lhe foram solicitados documentos e informações. A 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis julgou improcedente a manifestação de inconformidade, proferindo o Acórdão DRJ/FNS n.º 0721.781, de 29/10/2010 (fls. 887 e ss.), assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2004 PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA A CARGO DO CONTRIBUINTE. No âmbito especifico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, é ônus do contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência do direito creditório. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Anocalendário: 2004 REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO. Dão direito a crédito, no âmbito do regime da nãocumulatividade, custos e despesas com bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no Pais, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados A venda. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. No regime da nãocumulatividade, só são considerados como insumos, para fins de creditamento de valores: aqueles utilizados na fabricação ou produção de bens destinados A venda; as matérias primas, os Fl. 1044DF CARF MF Processo nº 10920.000205/200741 Resolução nº 3201001.708 S3C2T1 Fl. 1.045 9 produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; e os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no Pais, aplicados diretamente na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito creditório não reconhecido Irresignada, a contribuinte apresentou o recurso voluntário de fls. 982 e ss., por meio do qual aponta equívoco da decisão ao dizer que houve parcial revelia dela (por não se manifestar quanto a algumas glosas), porquanto todas as glosas teriam sido impugnadas; reitera as suas razões sobre o direito aos créditos sobre aluguéis de equipamentos, sobre insumos e serviços de outras pessoas jurídicas; invoca, noutros termos, alteração de fundamentos, pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, para a manutenção das glosas a título de "outros valores/operações com direito a crédito", ao tempo em que menciona impossibilidade de exercício de defesa, por não haver impugnação específica aos documentos por ela apresentados, no mister de comprovar seus créditos. Evoca o art. 112 do CTN in dubio pro contribuinte. Ao final, requer a reforma da decisão de primeiro grau e o reconhecimento integral dos créditos. Por meio da Resolução de fls., os autos foram baixados em diligência, a fim de que se verificasse "se os fatos descritos no termo de verificação e encerramento da análise fiscal que antecede o indeferimento do pedido de ressarcimento estão lastreados, pelo menos em parte, “em fatos cuja apuração serviu para configurar a prática de infração à legislação pertinente à tributação do IRPJ”. Em despacho, informouse não terem sido encontrados registros de realização de procedimento fiscal relativo ao IRPJ referente ao período de 2003 a 2005, aos quais se referem os pedidos de ressarcimento. Por meio da petição de fls., a Recorrente requer o julgamento conjunto deste processo com outros idênticos de seu interesse. O processo foi distribuído a este Conselheiro Relator, na forma regimental. É o relatório. Voto Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator. Presentes os demais requisitos de admissibilidade, entendemos que o recurso deve ser conhecido. A Recorrente, pessoa jurídica que presta serviços portuários, notadamente movimentação de cargas unitizadas em contêineres, apresentou diversos pedidos eletrônicos de ressarcimento de créditos de PIS/Cofins, os quais também serão, nesta mesma assentada, julgados em conjunto. Fl. 1045DF CARF MF Processo nº 10920.000205/200741 Resolução nº 3201001.708 S3C2T1 Fl. 1.046 10 Conferido em parte, em alguns processos, o direito reclamado e indeferido noutros, a Recorrente apresentou manifestações de inconformidade, posteriormente julgadas improcedentes pela DRJ. Nos autos do processo de nº 10920.000216/200721, já julgado pela 3ª Turma Especial desta 3ª Seção do CARF, constatou o relator do Acórdão nº 3803005.250, de 29/01/2014, conselheiro Corintho Oliveira Machado: Em preliminar, cumpre atentar para uma alegação trazida pela recorrente desde o início da lide falta de impugnação específica aos documentos apresentados pela contribuinte, no mister de comprovar seus créditos que, de fato, dificultou sobremaneira a defesa da ora recorrente. Esse vício na forma como foram apresentadas as glosas dos créditos solicitados (sem discriminação por nota fiscal, ou mesmo por fornecedor) trouxe não só dificuldade de defesa para a contribuinte mas também para o julgador de piso, conforme verseá adiante. Notase, no vestíbulo do voto, que a i. relatora elenca várias rubricas que teriam sido glosadas pela auditoriafiscal (reportadas no item 4.3.1.3 do Termo de Verificação e Encerramento da Análise Fiscal)1 e que não teriam sido objeto da manifestação de inconformidade. Nada obstante, ao se analisar a tabela de notas fiscais glosadas do despacho decisório, fl. 276, encontrase um total de 24 notas que são tratadas conjuntamente pelo Fisco, como sendo de ativo imobilizado, materiais de uso/consumo e despesas administrativas. Pois bem, essas notas fiscais todas foram objeto sim da manifestação de inconformidade apresentada, não sobrando espaço algum para glosas não manifestadas. O tratamento das glosas no despacho decisório nesse formato genérico trouxe ainda problemas de avaliação para o julgamento que exsurgem nos últimos parágrafos do voto, quando são tratados os serviços de “intermediação de negócios comerciais” prestados pela empresa Cargotop Participações Ltda e os serviços de “assistência técnica” prestados pela empresa Demag Granes & Componentes Ltda. O acórdão dá a entender que tais valores não foram informados corretamente na linha 03 da ficha do Dacon (despesas com “Serviços Utilizados como Insumo”) e por isso nada aqui cabe ser dito, por não haver nenhuma glosa a esse título, entretanto, o despacho decisório é claro ao mencionar expressamente as notas fiscais relativas a esses fornecedores no item 2.2.1.1, não sendo legítimo ignorar a existência das glosas expressas tão somente porque não foram informados os seus valores no campo correto do Dacon, como sentencia o decisum guerreado. 1 (...) Ressaltese que gastos com materiais de consumo, despesas indiretas com pessoal entre essas: alimentação, transporte, cestas básicas, despesas com viagens, uniformes e equipamentos de segurança e despesas administrativas indiretas como projetos de produtos, assessoria empresarial ou comercial, honorários advocatícios, serviços de telefonia fixa e móvel, comissões de venda e vigilância de seus estabelecimentos, evidentemente não se enquadram no conceito de insumo e não podem ser considerados para fins de apuração dos créditos de PIS/PASEP e COFINS nãocumulativos. (...) Fl. 1046DF CARF MF Processo nº 10920.000205/200741 Resolução nº 3201001.708 S3C2T1 Fl. 1.047 11 Na mesma linha de raciocínio valor não informado no Dacon está a rubrica "Outros Valores/Operações com Direito a Crédito", porém aqui há vício explícito do despacho decisório, que menciona a glosa dos valores, por não haver qualquer documento trazido pelo contribuinte, mas não menciona o valor glosado a esse título. Ao meu sentir, esses vícios na maneira como foram apresentadas as glosas dos créditos solicitados, ainda no despacho decisório, geraram efetivamente cerceamento do direito de defesa do solicitante, e merecem ser declarados como nulidades sem chance de convalescença, pois inquinaram todos os demais atos processuais deste contencioso, sem prejuízo do refazimento do ato administrativo (despacho decisório) de forma apropriada, ou seja, com a necessária discriminação das glosas dos créditos por documento apresentado, como requer desde o início a recorrente. Posto isso, voto pelo PROVIMENTO PARCIAL do recurso voluntário, para declarar nulo o processo desde o despacho decisório inclusive. Seguimos o voto do relator na parte em que descreve as deficiências do Despacho Decisório, mas alvitramos desfecho diferente. Entendemos que uma mera diligência poderá sanar as dúvidas a serem dirimidas (art. 18 do Decreto nº 70.235, de 1972). Pelo exposto, voto por CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, a fim de que a unidade preparadora elabore, para o(s) PER/DCOMP(s) objeto dos autos, Relatório Fiscal detalhado sobre as razões das glosas, nos moldes em que já realizado quando do refazimento do Despacho Decisório que acostou ao processo nº 10920.000216/200721 (novo Despacho Decisório às fls. 1015/1041 do referido processo). Encerrada a instrução processual, a Recorrente deverá ser intimada para manifestarse no prazo de 30 (trinta) dias, findo o qual, sem ou com apresentação de manifestação, devem os autos serem devolvidos a este Colegiado para a continuidade do julgamento. É como voto. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza Fl. 1047DF CARF MF Processo nº 10920.000205/200741 Resolução nº 3201001.708 S3C2T1 Fl. 1.048 12 Fl. 1048DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 15504.730111/2017-05
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 30 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Mar 12 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2015
DESPESAS MÉDICAS GLOSADAS. DEDUÇÃO MEDIANTE APRESETAÇÃO DE CHEQES NOMINATIVOS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A INIDONEIDADE DOS COMPROVANTES.
Cheques nominativos utilizados para pagamento das despesas médicas têm força probante para efeito de dedução do Imposto de Renda Pessoa Física. A glosa por recusa de comprovação através de cheques nominativos, pela autoridade fiscal, deve estar sustentada em indícios consistentes e elementos que indiquem a falta de idoneidade dos documentos. A ausência de elementos que indique a falsidade ou incorreção dos cheques os torna válidos para comprovar as despesas médicas incorridas, por força do que dispõe a legislação tributária.
MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. RECONHECIMENTO DO DÉBITO.
Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte ou reconhecido o crédito tributário lançado.
Numero da decisão: 2001-001.090
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao Recurso Voluntário, vencido o conselheiro José Ricardo Moreira que negou provimento.
(assinado digitalmente)
Jorge Henrique Backes - Presidente
(assinado digitalmente)
Jose Alfredo Duarte Filho - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Henrique Backes, Jose Alfredo Duarte Filho, Fernanda Melo Leal e Jose Ricardo Moreira.
Nome do relator: JOSE ALFREDO DUARTE FILHO
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DEDUÇÃO MEDIANTE APRESETAÇÃO DE CHEQES NOMINATIVOS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A INIDONEIDADE DOS COMPROVANTES. Cheques nominativos utilizados para pagamento das despesas médicas têm força probante para efeito de dedução do Imposto de Renda Pessoa Física. A glosa por recusa de comprovação através de cheques nominativos, pela autoridade fiscal, deve estar sustentada em indícios consistentes e elementos que indiquem a falta de idoneidade dos documentos. A ausência de elementos que indique a falsidade ou incorreção dos cheques os torna válidos para comprovar as despesas médicas incorridas, por força do que dispõe a legislação tributária. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. RECONHECIMENTO DO DÉBITO. Considerase não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte ou reconhecido o crédito tributário lançado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao Recurso Voluntário, vencido o conselheiro José Ricardo Moreira que negou provimento. (assinado digitalmente) Jorge Henrique Backes Presidente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 73 01 11 /2 01 7- 05 Fl. 53DF CARF MF 2 (assinado digitalmente) Jose Alfredo Duarte Filho Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Henrique Backes, Jose Alfredo Duarte Filho, Fernanda Melo Leal e Jose Ricardo Moreira. Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou a impugnação com resultado desfavorável para a contribuinte, em razão da lavratura de Auto de Infração de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF, por glosa de Despesas Médicas. O Lançamento da Fazenda Nacional em revisão da DAA modifica o resultado final da apuração do imposto que passa de uma restituição declarada pelo Contribuinte de R$ 9.790,53 para restituição de R$ 8.424,88, referente ao anocalendário de 2015. A fundamentação do Lançamento, conforme consta da decisão de primeira instância, aponta como elemento da decisão da lavratura o fato de não ter sido apresentada comprovação complementar referente à prestação dos serviços médicas. A constituição do Acórdão recorrido segue na linha do procedimento adotado na feitura do lançamento, notadamente na comprovação da despesa, especialmente no que se refere a documentos suplementares com identificação de serviços médicos, como segue: Tratase de impugnação à Notificação de Lançamento de folhas 16 e seguintes, por meio da qual se alterou o valor de imposto de renda a restituir à interessada, de R$ 9.790,53 para R$ 8.424,88, em procedimento de revisão de sua Declaração de Ajuste Anual (DAA), em que se lhe imputou a dedução indevida de despesas médicas, no valor de R$ 4.966,00, sob a seguinte fundamentação (fl. 18): (...) Da análise dos dispositivos transcritos depreendese que, para fazer jus à dedução de despesas médicas, o contribuinte deve comprovar a realização do procedimento e o efetivo pagamento, desde que haja previsão legal para a dedução e que este seja realizado no próprio contribuinte ou em seus dependentes. Desta forma, apenas podem ser admitidas as deduções que o contribuinte logre comprovar por meio de documentos hábeis, cabendo ao Fisco, por imposição legal, tomar as cautelas necessárias a preservar o interesse público implícito na defesa da correta apuração do tributo, que se infere da interpretação do art. 11, § 4º, do DecretoLei nº 5.844, de 1943. A lei, portanto, imputa ao contribuinte o ônus de comprovar e justificar as despesas, com elementos que não deixem qualquer dúvida quanto ao fato questionado, e, se ele não se desincumbe desse ônus, essas despesas não podem ser deduzidas na apuração de seu imposto de renda. Fl. 54DF CARF MF Processo nº 15504.730111/201705 Acórdão n.º 2001001.090 S2C0T1 Fl. 54 3 No caso presente, com o propósito de demonstrar a regularidade da dedução de despesas médicas que lhe haviam sido glosadas, a interessada apresenta os documentos de folhas 11 a 13, que configuram cópias de três cheques por ela emitidos. Os três documentos, todavia, apenas comprovam que a interessada transferiu valores aos respectivos destinatários, mas não demonstram qual a causa de referidas transferências, ou seja, se elas corresponderam a pagamentos de prestação de serviços médicos. Conforme vimos, para a respectiva dedução de despesas médicas na apuração de seu imposto de renda, a legislação demanda do contribuinte a comprovação da realização do procedimento médico e o seu efetivo pagamento. Portanto, como a interessada não logrou comprovar a efetividade da prestação de procedimento médico cuja despesa havia declarado, deve subsistir a glosa promovida pela autoridade lançadora. Ante o exposto, VOTO pela improcedência da impugnação, mantendose o valor de imposto a restituir apurado na notificação de lançamento. Assim, conclui o acórdão vergastado pela improcedência da impugnação para manter o recálculo do imposto a restituir no valor de R$ 8.424,88, referente ao anocalendário de 2015. Por sua vez, com a decisão do Acórdão da DRJ, o Recorrente apresenta recurso voluntário com as considerações e argumentações que entende justificável ao seu procedimento, nos termos que segue: (...) A própria decisão da DRJ Curitiba indica o art. 80 do RIR/99 como fundamento para negar o pedido da reclamante. Entretanto, o inciso III do mesmo artigo dispõe que na falta de documentação, pode ser feita a indicação de cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento. Ocorreu que não foram achados os recibos faltantes. Nesse caso a reclamante solicitou ao banco a microfilmagem dos cheques que foram emitidos para pagamento das despesas médicas. Como se vê, a legislação define exatamente esse meio de comprovação em caso de falta dos recibos médicos. Ressaltese ainda, que a contribuinte frequenta essa clínica dentária a mais de 20 anos, tendo várias despesas declaradas par esses mesmos profissionais em anos anteriores e posteriores. A clínica chamase Clínica Odontológica José Arbex Filho. À vista de todo o exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência da ação fiscal, espera e requer a recorrente seja acolhido o presente recurso para o fim de assim ser decidido, Fl. 55DF CARF MF 4 restituindose a importância faltante, devidamente declarada na declaração de ajuste anual. É o relatório. Voto Conselheiro Jose Alfredo Duarte Filho Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto, deve ser conhecido. A Autoridade Fiscal sustenta suas afirmações com base nos seguintes ocorrências apontadas no Lançamento: Glosa do valor total de R$4.966,00, indevidamente deduzido a titulo de Despesas Médicas, por falta de comprovação, ou por falta de previsão legal para sua dedução R$ 523,00 beneficiário Hermes Pardini, pagamento de vacinas, não existe previsão legal. R$ 960,00, beneficiário José Arbex Filho e R$ 3.483,00, beneficiário Andrea Murta, por falta de comprovação. A divergência no que ser refere à despesa médica é de natureza interpretativa da legislação quanto à observância maior ou menor da exigência de formalidade da legislação tributária que rege o fulcro do objeto da lide. O que se evidencia na contenda é que de um lado há o rigor no procedimento fiscalizador da autoridade tributante, e de outro, a busca do direito, pelo contribuinte, de ver reconhecido o atendimento da exigência fiscal no estrito dizer da lei, rejeitando a alegada prerrogativa do fisco de convencimento subjetivo quanto à validade cabal do documento comprobatório, quando se trata tão somente da apresentação do recibo da prestação de serviço. O texto base que define o direito da dedução do imposto e a correspondente comprovação para efeito da obtenção do benefício está contido no inciso II, alínea “a” e no § 2º, do art. 8º, da Lei nº 9.250/95, regulamentados nos parágrafos e incisos do art. 80 do Decreto nº 3.000/99 – RIR/99, em especial no que segue: Lei nº 9.250/95. Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no anocalendário será a diferença entre as somas: I de todos os rendimentos percebidos durante o anocalendário, exceto os isentos, os nãotributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no anocalendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; Fl. 56DF CARF MF Processo nº 15504.730111/201705 Acórdão n.º 2001001.090 S2C0T1 Fl. 55 5 (...) § 2º O disposto na alínea a do inciso II: I aplicase, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II restringese aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III limitase a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes CGC de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; IV não se aplica às despesas ressarcidas por entidade de qualquer espécie ou cobertas por contrato de seguro; V no caso de despesas com aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias, exigese a comprovação com receituário médico e nota fiscal em nome do beneficiário. Decreto nº 3.000/99 Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no anocalendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias. § 1º O disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, § 2º): (...) II restringese aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III limitase a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; (grifei) A exigência da legislação especificada aponta para o comprovante de pagamento originário da operação, corriqueiro e usual, assim entendido como o recibo ou a nota fiscal de prestação de serviço, que deverá contar com as informações exigidas para identificação, de quem paga e de quem recebe o valor, sendo que, por óbvio, visa controlar se o recebedor oferecerá à tributação o referido valor como remuneração. A lógica da exigência Fl. 57DF CARF MF 6 coloca em evidência a figura de quem fornece o comprovante identificado e assinado, colocandoo na condição de tributado na outra ponta da relação fiscal correspondente (deduçãotributação). Ou seja: para cada dedução haverá um oferecimento à tributação pelo fornecedor do comprovante. Quem recebe o valor tem a obrigação de oferecêlo à tributação e pagar o imposto correspondente e, quem paga os honorários tem o direito ao benefício fiscal do abatimento na apuração do imposto. Simples assim, por se tratar de uma ação de pagamento e recebimento de valor numa relação de prestação de serviço. Ocorre, assim, uma correspondência de resultados de obrigação e direito, gerados nessa relação, de modo que o contribuinte que tem o direito da dedução fica legalmente habilitado ao benefício fiscal porque de posse do documento comprobatório que lhe dá a oportunidade do desconto na apuração do tributo, confiante que a outra parte se quedará obrigada ao oferecimento à tributação do valor correspondente. Somese a isso a realidade de que o órgão fiscalizador tem plenas condições e pleno poder de fiscalização, na questão tributária, com absoluta facilidade de identificação, tão somente com a informação do CPF ou CNPJ, sobre a outra banda da relação pagadorrecebedor do valor da prestação de serviço. O dispositivo legal (inciso III, do § 1º, art. 80, Dec. 3.000/99) vai além no sentido de dar conforto ao pagador dos serviços prestados ao prever que no caso da falta da documentação, assim entendido como sendo o recibo ou nota fiscal de prestação de serviço, poderá a comprovação ser feita pela indicação de cheque nominativo pelo qual poderia ter sido efetuado o pagamento, seja por recusa da disponibilização do documento, seja por extravio, ou qualquer outro motivo, visto que pelas informações contidas no cheque pode o órgão fiscalizador confrontar o pagamento com o recebimento do valor correspondente. Além disso, é de conhecimento geral que o órgão tributante dispõe de meios e instrumentos para realizar o cruzamento de informações, controlar e fiscalizar o relacionamento financeiro entre contribuintes. O termo “podendo” do texto legal consiste numa facilitação de comprovação dada ao pagador e não uma obrigação de fazêlo daquela forma. Descabe, assim, o rigor na exigência para a apresentação de comprovação suplementar sobre o contribuinte possuidor da documentação originária do pagamento nas condições em que a lei estabelece, especialmente porque a autoridade fiscalizadora pode obter informação de confirmação da outra parte. Razão não há para a dissociação de ambos os polos na relação e estabelecer exigência rigorosa de um e nada de outro, porque a operação é conjunta e correspondente, com reflexos constatáveis nas informações dos dois contribuintes. Por juízo subjetivo ou simples desconfiança, sem sequer a indicação de indícios de inidoneidade da documentação, não pode a autoridade lançadora fazer exigências fora dos limites da lei. O procedimento fiscal busca amparo no que dispõe o art. 73 e seu § 1º, do Decreto nº 3.000/99, para posicionar o ônus da prova unicamente no contribuinte, nos termos em que a seguir se descreve: Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (DecretoLei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º). (grifei) § 1º Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte (DecretoLei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º). (grifei) A rigidez dos termos do art. 73 e § 1º está mais para o período em que foi concebido do que para os dias atuais. A origem do conteúdo do texto vem do período do DecretoLei acima citado, mais precisamente do ano de 1943, anterior, portanto, às quatro Fl. 58DF CARF MF Processo nº 15504.730111/201705 Acórdão n.º 2001001.090 S2C0T1 Fl. 56 7 últimas Constituições do Brasil (1946, 1967, 1969 e 1988) e, muito distante do conceito atual de Direito do Contribuinte e do Estado de Direito. Além disso, mesmo na vigência do referido DecretoLei a austeridade do instrumento não era plena, visto que o art. 79, § 1º, do mesmo diploma legal lhe impunha limitações, no seguinte dizer: “Art. 79. Farseá o lançamento ex officio: § 1º Os esclarecimentos prestados só poderão ser impugnados pelos lançadores, com elemento seguro de provo, ou indício veemente de sua falsidade ou inexatidão.”. O Novo Código de Processo Civil, embora posterior aos fatos da ocorrência do lançamento, pode ser utilizado em apoio à interpretação aqui esposada, porque mais benéfico à Recorrente, contém dispositivos pertinentes que devem ser trazidos à colação, de vez que transitam na mesma linha de entendimento que aborda a observância do direito do contribuinte de forma moderna e em consideração ao Estado de Direito. O Código avança no sentido de estabelecer o equilíbrio de forças das partes no processo de julgamento, como se vê na orientação do art. 7º, como segue: “Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”. (grifei) Traz reforço ainda o CPC para esse entendimento quando suaviza o posicionamento anterior que atribuía ao contribuinte, de forma quase que exclusiva, o ônus da prova, e inaugura a possibilidade das partes atuarem em prol de uma instrução colaborativa, a fim de oferecer ao julgador melhores subsídios para proferir a decisão, sem que se faça uso da regra do ônus da prova de forma unilateral. Este novo procedimento está explicitado no § 1º, do art. 373, da seguinte forma: § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. De forma semelhante o art. 6º do CPC reforça este entendimento colaborativo ao dizer que “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. A decisão de primeiro grau administrativo que manteve a glosada da dedução das despesas médicas confirma a apresentação da cópia dos cheques de pagamento para o prestador dos serviços identificado desde a fase da verificação fiscal, no seguinte dizer: No caso presente, com o propósito de demonstrar a regularidade da dedução de despesas médicas que lhe haviam sido glosadas, a interessada apresenta os documentos de folhas 11 a 13, que configuram cópias de três cheques por ela emitidos. Assim que, legítima a dedução a título de despesas médicas do valor pago pela Recorrente porque comprovado mediante apresentação de documentos previstos na legislação tributária, mais especificamente no inciso III, do art. 80, do Decreto 3.000/99: Fl. 59DF CARF MF 8 III limitase a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; (grifei) A comprovação apresentada é o que basta para o devido cumprimento da legislação tributária por tudo quanto antes se expos, e pelo que consta expressamente no dispositivo citado, de forma absolutamente clara. Desnecessária a apresentação de qualquer outro documento do prestador do serviço porque aqueles comprovantes já cumprem a função legalmente exigida. No caso, constatase que os serviços prestados correspondem à especialidade técnica de profissional habilitado na área médica, de acordo com as necessidades especificas do beneficiário e, com o fornecimento de comprovantes de pagamento dos serviços prestados. Assim que, verificase que a Recorrente apresentou a documentação comprobatória da despesa médica realizada, correspondendo à comprovação do pagamento das despesas na forma exigida pela legislação e, por isso, a utilizou como dedutível na declaração de ajuste do imposto, razão porque se faz necessária a providência da exclusão da glosa das despesas médicas no valor de R$ 4.443,00. No que se refere ao valor de R$ 523,00, por se tratar de serviço de vacinação não previsto como despesa dedutível do imposto de renda, mantémse a glosa, também porque não foi objeto de contestação. Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário, e no mérito DAR PROVIMENTO, restabelecendose as deduções das despesas médicas glosadas no valor de R$ 4.443,00, cancelandose o crédito tributário nesta parte, e mantida a parte do Lançamento não contestada no valor de R$ 523,00. (assinado digitalmente) Jose Alfredo Duarte Filho Fl. 60DF CARF MF
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Numero do processo: 10166.721734/2016-62
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 12 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Mar 29 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONSTATADA. ACOLHIMENTO PARA INTEGRAÇÃO NO JULGADO
Constatada a omissão no acórdão, necessário o acolhimento para fins de integração para sanar a omissão apontada. Decisão com efeito integrativo do julgado, ou seja, sem efeitos infringentes.
Numero da decisão: 2201-005.023
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos formalizados pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Brasília/DF para, sem efeitos infringentes, sanar o vício apontado nos termos do voto do Relator.
(assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente.
(assinado digitalmente)
Marcelo Milton da Silva Risso - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Debora Fófano dos Santos, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Douglas Kakazu Kushiyama, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Suplente Convocada), Marcelo Milton da Silva Risso, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Ausente o Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra.
Nome do relator: MARCELO MILTON DA SILVA RISSO
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONSTATADA. ACOLHIMENTO PARA INTEGRAÇÃO NO JULGADO Constatada a omissão no acórdão, necessário o acolhimento para fins de integração para sanar a omissão apontada. Decisão com efeito integrativo do julgado, ou seja, sem efeitos infringentes.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos formalizados pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Brasília/DF para, sem efeitos infringentes, sanar o vício apontado nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente. (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Debora Fófano dos Santos, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Douglas Kakazu Kushiyama, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Suplente Convocada), Marcelo Milton da Silva Risso, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Ausente o Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra.
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OMISSÃO CONSTATADA. ACOLHIMENTO PARA INTEGRAÇÃO NO JULGADO Constatada a omissão no acórdão, necessário o acolhimento para fins de integração para sanar a omissão apontada. Decisão com efeito integrativo do julgado, ou seja, sem efeitos infringentes. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos formalizados pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Brasília/DF para, sem efeitos infringentes, sanar o vício apontado nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo Presidente. (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Debora Fófano dos Santos, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Douglas Kakazu Kushiyama, Sheila Aires AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 72 17 34 /2 01 6- 62 Fl. 2422DF CARF MF 2 Cartaxo Gomes (Suplente Convocada), Marcelo Milton da Silva Risso, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Ausente o Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra. Relatório 1 Adoto como relatório o da decisão de admissibilidade dos embargos de declaração da DRF de origem às fls. 2.337/2.347, por bem relatar os fatos ora questionados. "Em sessão plenária de 03/07/2018, foi proferido o Acórdão nº 2201004.587 (efls. 2269 a 2305), pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 NULIDADE DO LANÇAMENTO Aplicação do princípio da primazia da resolução de mérito de acordo com §2º do art. 282 do CPC de 2015 e art. 59 § 3º do Decretolei 70.235/72 SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. RESPONSABILIDADE Diante do provimento do recurso voluntário do sujeito passivo principal, afastando o lançamento, dáse provimento aos recursos dos solidários para excluílos do lançamento. CONTRATAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MÉDICOS. RELAÇÃO DE EMPREGO. SÓCIO MÉDICO. PRESENÇA DOS REQUISITOS. SUBORDINAÇÃO. NECESSIDADE DE PROVA NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO. Dada a formalização de contratos de prestação de serviços médicos diretamente com pessoas jurídicas, compete ao Fisco o ônus probatório da existência do vínculo de emprego entre instituição hospitalar e sócios das contratadas, na medida em que a prova cabe a quem tem interesse em fazer prevalecer o fato afirmado, sob pena de insubsistência do crédito tributário. A circunstância de o médico prestar serviços diretamente ligados à atividadefim do hospital, por si só, não leva ao reconhecimento do vínculo de emprego, dependendo da prova da subordinação. Via de regra, não se presume a subordinação do médico, tendo em vista as peculiaridades da atividade médica. A decisão foi registrada nos seguintes termos: Fl. 2423DF CARF MF Processo nº 10166.721734/201662 Acórdão n.º 2201005.023 S2C2T1 Fl. 2.423 3 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento aos recursos voluntários, vencido o Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo, que negou provimento. Cientificada do acórdão a Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial de efls. 2306 a 2314, cuja admissibilidade resta pendente de análise. Em 27/09/2018 (Termo de solicitação de juntada efl. 2315), antes do encaminhamento dos autos para ciência ao sujeito passivo, a DRF/Brasília, na condição de titular da unidade da administração tributária encarregada da liquidação e execução do acórdão, opôs os Embargos de Declaração de efls. 2317 a 2330. Tendo em vista que o processo sequer chegou a ser movimentado para a unidade de origem, conforme demonstrado abaixo, não há como se falar em intempestividade dos aclaratórios. A embargante apresenta os Embargos de efls. 2317 a 2330, com fundamento no art. 65 do Anexo II do RICARF alegando a existência de "obscuridades, omissões e contradições" nos seguintes termos: a) Omissão na análise da totalidade dos débitos constantes do processo Alega que o acórdão só analisou o lançamento: IIII – CONTRATAÇÃO DE MÉDICOS como Pessoas Jurídicas – Pejotização, que trata da contratação dos serviços médicos por meio de pessoa jurídica, se os médicos possuíam ou não vínculo empregatício. Não tendo analisado os demais lançamentos: IIIII – CONTRATAÇÃO DOS DIRETORES como Pessoas Jurídicas – Pejotização CONTA CONTÁBIL: 3313010010SERVIÇOS DE CONSULTORIA /PLANEJAMENTO, referentes aos Diretores que não eram médicos e não exerciam atividades médicas. Fl. 2424DF CARF MF 4 Também não houve análise das autuações por descumprimento de obrigações acessórias: I I I – DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS, A) AUTO DE INFRAÇÃO – CONTABILIDADE – NÃO ESCRITURAÇÃO EM TÍTULOS PRÓPRIOS. B) AUTO DE INFRAÇÃO – Intimação não Atendida. Deixar de prestar à RFB todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse da mesma, na forma por ela estabelecida. b) Equívoco na utilização do princípio da primazia da resolução de mérito Alega que houve equívoco na afirmação: “Aplicação do princípio da primazia da resolução de mérito de acordo com § 2º do art. 282 do CPC de 2015 e art. 59 § 3º do Decreto lei 70.235/72.’ Aduz que este princípio não obsta a análise individual de cada lançamento, pretensão, efetuados nos autos, e sim, que pequenos ajustes não ensejadores de nulidades possam ser feitos de forma célere, com a efetividade da apreciação da lide, de forma justa. Sustenta que "mesmo que a anulação do lançamento referente a uma das obrigações principais fosse correta, não ensejaria a anulação dos demais lançamentos das obrigações principais e acessórias, pois são fatos e matérias independentes, necessitando da análise e fundamentos próprios". c) Omissão quanto à análise da relação de emprego com amparo na legislação previdenciária Neste tópico, a embargante alega que "O Relator, foi muito sucinto em toda análise/fundamentação. Só se ateve a fundamentar o vínculo de emprego pelo art. 3º da CLT", carecendo de "análise/fundamentação com amparo na legislação previdenciária". d) Equívoco quanto à uma única constatação de relação de emprego Afirma que o Relator se equivocou quando afirmou que houve uma única constatação de suposto vínculo de emprego, destacando o item 19 do voto condutor com grifos pela embargante: 19 A partir dessa única constatação acima reproduzida a fiscalização utilizou para identificar a relação de emprego para todos os casos. Contudo, se utilizarmos também através de amostragem alguns pontos identificados no próprio relatório fiscal vamos constatar que a fiscalização adota premissa equivocada e que por si só na visão desse relator afasta o lançamento tributário (grifo nosso) Sustenta que faltou a análise por parte do relator das demais constatações elencadas e discriminadas no corpo do Relatório Fiscal, de mais de 300 páginas, fls. 44 a 345 do processo. Fl. 2425DF CARF MF Processo nº 10166.721734/201662 Acórdão n.º 2201005.023 S2C2T1 Fl. 2.424 5 e) Obscuridade quanto à inexistência de relação de emprego simulada Neste quesito, a embargante entende que o relator reconheceu a inexistência de ato simulado entre prestadores de serviços médicos (PJ) e o sujeito passivo, entretanto não explicou qual a relação que existiria entre o médico contratado para a prestação de serviços por empresa terceirizada, sendo remunerado por esta mesma empresa, que não a de sócio ou de empregado desta. f) Obscuridade quanto ao não reconhecimento do pagamento de verbas salariais através de notas fiscais de prestação de serviços Sustenta que o Relator não esclareceu como o pagamento de salário, férias, 13º Salário, configurados nas Notas Fiscais abaixo, consideradas no contexto das demais informações do processo, não são rubricas de segurado empregado. É o relatório. Admissibilidade dos Embargos de Declaração Os Embargos de Declaração estão previstos no art. 65, do Anexo II do RICARF: Art. 65. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciarse a turma. (grifei) Dos vícios apontados: a) Omissão na análise da totalidade dos débitos constantes do processo A embargante alega que o relator deixou de se manifestar expressamente sobre os lançamentos decorrentes de CONTRATAÇÃO DOS DIRETORES como Pessoas Jurídicas – Pejotização e os Autos de Infração por Descumprimento de Obrigação Acessória, padecendo o acórdão do vício de omissão. Com relação à essas matérias o voto condutor do acórdão assim se manifesta: 35 Pelo exposto nesse tópico dou provimento ao recurso e por consequência afasto, deixo de analisar as razões recursais no tocante a qualificadora da multa e ao descumprimento de obrigações acessórias, sendo que tais fundamentos são aplicados também quanto ao lançamento indicado no item quanto a IIIIII – CONTRATAÇÃO DOS DIRETORES como Pessoas Jurídicas – Pejotização CONTA CONTÁBIL: 3313010010SERVIÇOS DE CONSULTORIA /PLANEJAMENTO. Da leitura do voto, constatase que toda a análise foi centrada nos contratos referente aos prestadores de serviço pessoa Fl. 2426DF CARF MF 6 jurídica, na categoria de Médicos, concluindo pela inexistência de subordinação, conforme excerto abaixo: 30 A pessoalidade, não eventualidade e onerosidade são requisitos que podem estar presentes em outras relações de trabalho, como na atividade autônoma. É, contudo, o requisito da subordinação que tem papel relevante e fundamental para delimitar se o trabalhador detém a condição de empregado ou não. 31 Via de regra, não se presume a subordinação do médico. É nesse ponto, em especial, que reside as dificuldades da área de fiscalização previdenciária, porque o reconhecimento do vínculo empregatício entre hospital e o profissional de saúde exige prova cabal dessa subordinação, ou pelo menos indícios sérios, convergentes e contundentes da submissão da atividade que desempenha ao poder de direção do tomador, implicando clara limitação da autonomia do médico. Tampouco na ementa consta qualquer menção à improcedência do lançamento referente à pejotização na área administrativa CONTRATAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MÉDICOS. RELAÇÃO DE EMPREGO. SÓCIO MÉDICO. PRESENÇA DOS REQUISITOS. SUBORDINAÇÃO. NECESSIDADE DE PROVA NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO. Sendo os fundamentos para o lançamento da contratação de diretores através de pessoas jurídicas diverso do referente aos médicos, mediante comprovação documental próprias, cabe a análise pormenorizada de tal situação. Cabe pontuar que no presente processo são cobradas apenas as contribuições sociais destinadas a outras entidades Terceiros, conforme relatório fiscal (efls. 23) Com relação aos autos de infração por descumprimento de obrigações acessórias, não há que se falar em omissão no Fl. 2427DF CARF MF Processo nº 10166.721734/201662 Acórdão n.º 2201005.023 S2C2T1 Fl. 2.425 7 Acórdão nº 2201004.587, uma vez que não constam do presente processo, conforme relatório fiscal (efls. 24): Concluise, portanto, que assiste parcial razão à embargante neste tópico. b) Equívoco na utilização do princípio da primazia da resolução de mérito A embargante aduz que: 2) Também houve equívoco na afirmação: “Aplicação do princípio da primazia da resolução de mérito de acordo com § 2º do art. 282 do CPC de 2015 e art. 59 § 3º do Decreto lei 70.235/72.’ Este princípio não obsta a análise individual de cada lançamento, pretensão, efetuados nos autos, e sim, que pequenos ajustes não ensejadores de nulidades possam ser feitos de forma célere, com a efetividade da apreciação da lide, de forma justa. Segundo a melhor doutrina, o princípio da primazia da decisão de mérito procura garantir as partes que seja alcançada a solução do mérito com a maior efetividade e celeridade possíveis. Aqui, entendo que não assiste razão à embargante, isto porque o princípio não foi utilizado como justificativa para deixar de analisar os demais lançamentos, mas sim para deixar de decretar a nulidade do lançamento, solucionandoo no mérito. 34 Deixo de me manifestar em relação às preliminares indicadas no recurso em vista do seu provimento quanto ao mérito aplicando o princípio da primazia da resolução de mérito de acordo com § 2º do art. 282 do CPC de 2015 e art. 59 § 3º do Decretolei 70.235/72 que se pode afirmar que, "quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta". Ademais, os embargos de declaração são o remédio processual para a correção de julgados que apresentem vícios decorrentes de omissão, obscuridade ou contradição entre a decisão e seus fundamentos. Por sua vez, existência de erros materiais devidos a lapso manifesto são atacáveis via embargos inominados. Não Fl. 2428DF CARF MF 8 se verificando quaisquer das situações, não merecem ser acolhidos os embargos com vistas a rediscussão de tese decorrente de mera insatisfação com o julgado. Sem razão à embargante. c) Omissão quanto à análise da relação de emprego com amparo na legislação previdenciária Neste tópico, a embargante alega que "O Relator, foi muito sucinto em toda análise/fundamentação. Só se ateve a fundamentar o vínculo de emprego pelo art. 3º da CLT", carecendo de "análise/fundamentação com amparo na legislação previdenciária". Salienta que "devese dar primazia não à caracterização de vínculo empregatício (instituto de Direito do Trabalho), mas, sim, à caracterização da condição de segurado empregado (instituto de Direito Previdenciário)". Cita decisões nesse sentido proferidas por outra turma do CARF. Como dito no tópico anterior, os embargos não são a via própria para a rediscussão de tese decorrente de mera inconformidade com a decisão do julgado. Por seu turno, a existência de decisões em sentido contrário são requisito para a interposição de recurso especial à CSRF e não de embargos. Ademais o acórdão registra que não foram reconhecidos os requisitos da relação de emprego, nos seguintes termos: 17 Esse desafio da fiscalização na minha ótica acabou na demonstração "precária" da comprovação do vínculo de emprego apor amostragem, utilizandose de forma genérica de situações que sequer chegam próximo dos elementos caracterizadores indicados nos arts. 2º e 3º da CLT aplicando os mesmos efeitos jurídicos a todas as pessoas jurídicas e pessoas físicas indicadas na autuação, sem estabelecer qualquer motivação para efetuar o levantamento fiscal e o cálculo através de aferição indireta na forma do art. 148 do CTN. 18 No detalhamento desses pressupostos da prestação de serviço com vinculação empregatícia, o Fisco Federal não os individualizou por contrato ou profissional de saúde, como muitas vezes procede os diversos Termo de Verificação Fiscal já analisados em casos como este, mas sim optou em considerar provado o vínculo de emprego reproduzindo esse fato a todos os profissionais médicos, a título de elementos de prova do vínculo de emprego da seguinte forma: ... 30 A pessoalidade, não eventualidade e onerosidade são requisitos que podem estar presentes em outras relações de trabalho, como na atividade autônoma. É, contudo, o requisito da subordinação que tem papel relevante e fundamental para delimitar se o trabalhador detém a condição de empregado ou não. Fl. 2429DF CARF MF Processo nº 10166.721734/201662 Acórdão n.º 2201005.023 S2C2T1 Fl. 2.426 9 31 Via de regra, não se presume a subordinação do médico. É nesse ponto, em especial, que reside as dificuldades da área de fiscalização previdenciária, porque o reconhecimento do vínculo empregatício entre hospital e o profissional de saúde exige prova cabal dessa subordinação, ou pelo menos indícios sérios, convergentes e contundentes da submissão da atividade que desempenha ao poder de direção do tomador, implicando clara limitação da autonomia do médico. Sem razão à embargante. d) Omissão quanto à comprovação da relação de emprego A embargante aponta a existência de equívoco no entendimento proferido no acórdão e omissão em análise de outras constatações descritas no relatório fiscal, nos seguintes termos: 4 ) O Relator se equivocou quando afirmou no item 19 que houve uma única constatação: 19 A partir dessa única constatação acima reproduzida a fiscalização utilizou para identificar a relação de emprego para todos os casos. Contudo, se utilizarmos também através de amostragem alguns pontos identificados no próprio relatório fiscal vamos constatar que a fiscalização adota premissa equivocada e que por si só na visão desse relator afasta o lançamento tributário (grifo nosso) Falta a análise por parte do relator das demais constatações elencadas e discriminadas no corpo do Relatório Fiscal, de mais de 300 páginas, fls. 44 a 345 deste processo, as quais estão elencadas abaixo: ... Entendo que não assiste razão à embargante, isto porque o relator, apesar de não mencionar cada um dos itens constantes da autuação, aponta que, pelo conjunto fáticoprobatório dos autos, não ficou demonstrada, de forma cabal, a relação de emprego, conforme os seguintes excertos: 18 No detalhamento desses pressupostos da prestação de serviço com vinculação empregatícia, o Fisco Federal não os individualizou por contrato ou profissional de saúde, como muitas vezes procede os diversos Termo de Verificação Fiscal já analisados em casos como este, mas sim optou em considerar provado o vínculo de emprego reproduzindo esse fato a todos os profissionais médicos, a título de elementos de prova do vínculo de emprego da seguinte forma: "Em trabalho de campo no Hospital Santa Marta, realizado em 02/02/2015, feito por amostragem, foi constatada a prestação de serviço in loco da médica Weridyana Batista de Oliveira, CPF: 694.774.50120, CRM:17616, com a coleta de sua assinatura. Fl. 2430DF CARF MF 10 Esclareça que o Hospital Santa Marta informou que ela teria prestado serviços médicos em 2012 intermediada por empresas; contudo, em análise aos cadastros da RFB, ela não possuía nenhuma vinculação com tais empresas (não era sócia nem empregada). Bem como, o fato de continuar prestando serviços em 2015 é caracterizador do vinculo empregatício. ... Denotase, por amostragem, o vínculo empregatício." Sem grifos no original 19 A partir dessa única constatação acima reproduzida a fiscalização utilizou para identificar a relação de emprego para todos os casos. Contudo, se utilizarmos também através de amostragem alguns pontos identificados no próprio relatório fiscal vamos constatar que a fiscalização adota premissa equivocada e que por si só na visão desse relator afasta o lançamento tributário. ... 28 Outrossim, outros fatos narrados a seguir em nada faz crer por si só que existe a configuração do vínculo de emprego: Assim como o serviço prestado é parte integrante da cadeia produtiva do hospital; ou seja, inserese no objeto do empreendimento hospitalar. Omissis Havia subordinação às diretrizes traçadas pelo hospital: os pacientes eram todos do hospital (Receita Operacional de R$ 116.598.607,32), que assumia os riscos do trabalho executado pelo médico, a chamada alteridade, como ocorrido no Processo: 2003.01.1.0308045 do TJDFT). Outrossim, só o fato de haver obrigatoriedade de o profissional médico comparecer ao hospital para prestar o seu serviço, não podendo realizálo em outro local, por si só, já caracteriza a subordinação jurídica. Grifei ... 32 Portanto não há elementos de prova robustos, sendo que até mesmo a alegação de nota fiscal indicando salário e férias e 13º salário, após a análise por esse relator por amostragem nas milhares de notas fiscais, juntadas no eprocesso em arquivos não pagináveis, consideradas como um dos elementos de prova pela fiscalização, não verifiquei outras notas com o mesmo teor, (a grande maioria consta serviços médicos prestados) sendo que ao que parece a fiscalização utilizou apenas de uma nota com esse teor para comprovar a existência de vínculo de emprego. e) Obscuridade quanto à inexistência de relação de emprego simulada A embargante sustenta a existência de obscuridade no julgado, nos seguintes termos: Fl. 2431DF CARF MF Processo nº 10166.721734/201662 Acórdão n.º 2201005.023 S2C2T1 Fl. 2.427 11 No item 23, abaixo reproduzido, o relator afirma que: “Não verifico nos autos nenhuma prova que sugere que as pessoas jurídicas, tais como a acima indicada, fosse utilizada para orquestrar um ato simulatório no qual alega a fiscalização” . Porém, não argumenta como o médico contratado para prestar serviço a partir de uma empresa terceirizada, e tendo as notas fiscais sido emitidas por essa empresa terceirizada para atestar a prestação do seu serviço, não possui com ela nenhum vínculo, nem como sócio e nem como empregado. Seria o quê dessa empresa então ??. Da leitura do acórdão, entendo que não assiste razão à embargante. Vejamos. 20 A fiscalização alega que "fica muito claro que o Hospital Santa Marta usou as empresas com o único objetivo de contabilizar os salários dos médicos por meio delas; e em muitos casos, sem a preocupação sequer de haver uma relação formal destes com a empresa emitente da nota fiscal. Tendo com isso o objetivo de pagar menos tributo."; com essa afirmação a fiscalização parte do pressuposto de que as pessoas jurídicas foram constituídas de forma fraudulenta a título de não pagar diretamente os "salários" pelos serviços médicos dos prestadores que não tinham nenhum contrato formal com as pessoas jurídicas prestadoras e o hospital e até mesmo dos sócios das pessoas jurídicas. 21 Às fls. 77 do relatório fiscal a fiscalização faz referência como prova da empresa DIGESTIVE CLINICA DO APARELHO DIGESTIVO CNPJ: 14.353.297/000183, que foi uma das desconsideradas pela fiscalização, alegando que havia nas Notas Fiscais a indicação de médicos que não eram sócios e não tinham nenhum contrato ou vínculo formal a título de prestação de serviços, contudo a fiscalização junta aos autos a GFIP dessa empresa em que identificamos diversos empregados registrados: ... 23 Não verifico nos autos nenhuma prova que sugere que as pessoas jurídicas, tais como a acima indicada, fosse utilizada para orquestrar um ato simulatório no qual alega a fiscalização. Pelo contrário, verifico que a fiscalização parte de uma premissa sem qualquer fundamento e provas concretas para alegar tal fato. Chegase ao absurdo de se alegar a simulação de uma pessoa jurídica que contem empregados no setor administrativo, sem ao menos promover o levantamento da estrutura de fato e de direito de tal empresa. Às fls. 2.623 por exemplo o recorrente traz prova de uma estrutura da referida empresa e de outras indicadas como emissoras das notas fiscais. ... Fl. 2432DF CARF MF 12 26 No caso, não sabemos sequer a relação desses prestadores para com as prestadoras de serviço, no máximo, o que podemos considerar sem qualquer sombra de dúvida é uma relação de prestação de serviço autônoma, e mesmo assim para com essas prestadoras que remuneravam esses médicos, não podendo se afirmar qualquer tipo de vínculo tal como foi alegado de forma categórica pela fiscalização sem qualquer fundamento jurídico, verbis: ... (Grifei.) O relator conclui não se possível afirmar, com precisão, qual seria a relação existente entre as empresas prestadoras e seus contratados, portanto não há que se falar em obscuridade nesta análise. f) Obscuridade quanto ao não reconhecimento do pagamento de verbas salariais através de notas fiscais de prestação de serviços Sustenta que o Relator não esclareceu como o pagamento de salário, férias, 13º Salário, configurados nas Notas Fiscais abaixo, consideradas no contexto das demais informações do processo, não são rubricas de segurado empregado. Aqui também não assiste razão à embargante. O relator afirma em seu voto que a menção à expressão "férias" e "13º salário" em uma única nota fiscal, não seriam suficientes para caracterizar a relação de vínculo empregatício, verbis: 32 Portanto não há elementos de prova robustos, sendo que até mesmo a alegação de nota fiscal indicando salário e férias e 13º salário, após a análise por esse relator por amostragem nas milhares de notas fiscais, juntadas no eprocesso em arquivos não pagináveis, consideradas como um dos elementos de prova pela fiscalização, não verifiquei outras notas com o mesmo teor, (a grande maioria consta serviços médicos prestados) sendo que ao que parece a fiscalização utilizou apenas de uma nota com esse teor para comprovar a existência de vínculo de emprego. Portanto, não se considera obscura a decisão. Conclusão Diante do exposto, com fundamento no art. 65, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, ACOLHO PARCIALMENTE os Embargos de Declaração opostos pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Brasília/DF, nos termos acima. 2 Houve apresentação de manifestação do contribuinte em face dos embargos de declaração da DRF e apresentação de memoriais, pela manutenção do V. Acórdão recorrido. Fl. 2433DF CARF MF Processo nº 10166.721734/201662 Acórdão n.º 2201005.023 S2C2T1 Fl. 2.428 13 3 Portanto, serão objeto de decisão das razões de embargos apresentados opostos para sanar omissão no V. Acórdão de minha relatoria, apenas o tema relativo quanto ao item "a", a) Omissão na análise da totalidade dos débitos constantes do processo" relativo os lançamentos decorrentes de "CONTRATAÇÃO DOS DIRETORES como Pessoas Jurídicas – Pejotização", de acordo com os termos da decisão alhures da I. Presidência dessa C. Turma. É o relatório do necessário. Voto Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso Relator 4 O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, e portanto o conheço na forma da decisão de admissibilidade da I. Presidência dessa C. Turma. 5 Conheço do recurso de embargos para apenas complementar o tema relativo aos lançamentos decorrentes de "CONTRATAÇÃO DOS DIRETORES como Pessoas Jurídicas – Pejotização" e quanto ao alegado "Autos de Infração por Descumprimento de Obrigação Acessória", não serão julgados pois são objeto de outro processo administrativo fiscal de nº 10166.721.543.201609 que estão sendo julgados nessa mesma sessão. 6 Contudo, em relação ao lançamento da "Contratação dos Diretores como Pessoas Jurídicas Pejotização" entendo que o tema foi objeto de discussão sendo que no V. Acórdão ficou consignado a fim de se evitar repetição dos mesmos fundamentos de forma repetitiva quanto aos elementos caracterizadores do vínculo de emprego e em relação à prova, ficando dessa forma indicado: 35 Pelo exposto nesse tópico dou provimento ao recurso e por consequência afasto, deixo de analisar as razões recursais no tocante a qualificadora da multa e ao descumprimento de obrigações acessórias, sendo que tais fundamentos são aplicados também quanto ao lançamento indicado no item quanto a III III – CONTRATAÇÃO DOS DIRETORES como Pessoas Jurídicas – Pejotização CONTA CONTÁBIL: 3313010010SERVIÇOS DE CONSULTORIA /PLANEJAMENTO. (Grifei) Fl. 2434DF CARF MF 14 7 Apenas recebo o recurso nessa parte a fim de complementar as razões do voto que, por um lapso, em virtude do confuso relatório fiscal que ora faz referência à situação dos médicos e pessoas jurídicas de serviços médicos e ora faz relação com a pejotização de contratação de diretores, relatando ambos os lançamentos em um tópico único, houve mero lapso por parte desse relator, para manutenção da decisão, mas apenas de forma particularizada conforme passo a expor nos itens subsequentes. 8 No item II I indicado no V. Acórdão embargado do relatório fiscal, a autoridade fiscal estabelece como fatos para o reconhecimento da "pejotização" e indica como tema central dessa parte "a contratação de médicos e diretores, como pessoas jurídicas pejotização" fls. 24. 9 Revelase nessa parte do relatório que a autoridade fiscal trata do tema quanto aos médicos, contudo não faz nenhuma menção de forma contundente ao fundamento e provas da qual chegou à conclusão sobre a pejotização dos diretores como pessoas jurídicas. 10 No exemplo acima, com a devida venia, a miscelânea nesse tópico quando a autoridade fiscal indica ora diretores e ora médicos, (que na realidade esses foram objeto do outro lançamento já julgado por esta Turma), e portanto, justificouse, diante desse fato, a necessidade de se indicar no V. Acórdão embargado no item 35 a aplicação dos mesmos fundamentos quanto ao lançamento da pejotização e vínculo de emprego dos médicos e inclusive relembrando os termos do quanto fundamentado no item 6 do V. Acórdão recorrido, indicando parte do trecho do Ac. 2201004.378 j. 03/04/2018 dessa Turma, quanto ao tema abordado nessa parte do lançamento como razões de decidir. 11 Somente às fls. 241 sob o tópico "IIIIII – CONTRATAÇÃO DOS DIRETORES como Pessoas Jurídicas – Pejotização CONTA CONTÁBIL: 3313010010 SERVIÇOS DE CONSULTORIA /PLANEJAMENTO." que a fiscalização faz menção a esse lançamento, sobre os diretores em relação a questão da "pejotização". 12 Nesse tópico, complementando os fundamentos do voto em relação a esse lançamento, com o já constatado na decisão vergastada, a autoridade fiscal faz apenas um cotejo entre informações fiscais, parte da contabilidade e de alguns documentos entregues à fiscalização, mormente notas fiscais indicadas no bojo do relatório, e ao final com suas considerações meramente analíticas a respeito de tais informações, contudo, com ilações meramente sugestivas, de indícios de possível pejotização. Em nenhum dos tópicos citados há a menção no relatório fiscal da forma como foi revelada a suposta pejotização em cada um dos diretores e médicos, citados nos itens 16 a 71. Fl. 2435DF CARF MF Processo nº 10166.721734/201662 Acórdão n.º 2201005.023 S2C2T1 Fl. 2.429 15 13 Ora a autoridade fiscal utilizase da análise de documentos registrados da conta contábil 3313010002 Serviços Médicos Pessoa Jurídica, em que essa turma já afastou o vínculo dos médicos para reconhecer suposta pejotização, ora outras contas contábeis. 14 A título de amostragem, no item 43 a 51 do relatório fiscal de fls. 293/301, por exemplo, a autoridade fiscal chega à conclusão da existência da pejotização, em relação à Superintendente Luci de Fátima Emidio, apenas pela análise de dois contracheques do período de 09/2012 a 12/2012 e pela análise da GFIP de 2012, com a emissão de 4 (quatro) Notas Fiscais da empresa Felupa Serviços Administrativos Ltda., CNPJ 15.864.807/000140 de titularidade dessa diretora, registradas na referida conta de serviços médicos de pessoa jurídica. 15 Segue a conclusão da autoridade fiscal para esse item, sem grifos no original: 51. Dessa forma, provase que a SUPERINTENDENTE LUCI DE FATIMA EMIDIO, CPF 358.782.40106, recebeu além dos salários registrados na folha de pagamento, o valor de R$ 467.507,13, por meio da empresa CNPJ: 15.864.807/000140 FELUPA SERVICOS ADMINISTRATIVOS LTDA – EPP. 16 Contudo, entendo que o conjunto probatório revelado nesse item e nos demais citados, são insuficientes para revelar o fenômeno da pejotização, uma vez que da mesma forma que na parte do lançamento dos médicos, sequer houve a análise de eventual contrato de prestação de serviços dessas pessoas jurídicas para se confirmar com absoluta certeza se tratar de meio utilizado pelo contribuinte para pagamento de "salário por fora" através de pessoas jurídicas, montadas com essa finalidade. Não há nada de ilegal do empregado ou contribuinte individual prestar serviços de natureza eventual ao seu empregador através de uma pessoa jurídica, durante o vínculo de emprego. No caso, a autoridade fiscal não comprovou acerca de que forma esses serviços (cuja NF foi indicada) foram produzidos, o contexto de sua contratação e prestação, enfim, se era idêntico o objeto ao prestado pelo empregado para fins de se denotar fraude à relação de emprego. 17 Todavia, é razoável que, na prestação de serviços atinentes à atividade fim e à atividade de gestão da empresa autuada, o prestador utilize a estrutura fornecida pela contratante para o desempenho das atividades, sem que isto implique, de per si, a subordinação da contratada à contratante, visto que tais serviços podem ser prestados de forma autônoma, ainda que, para tanto, o prestador do serviço necessite utilizar a estrutura e mesmo equipamentos fornecidos pela contratante para o exercício de suas atividades. Fl. 2436DF CARF MF 16 18 Da mesma forma se identificarmos o item 52/60 de fls. 301/308 do relatório fiscal quanto ao médico Paulo Roberto Guimarães Silva parte da análise da conta contábil 3313010010 Serviços de Consultoria/Planejamento consta pagamentos à pessoa jurídica de Gynelaser Núcleo de Ginecologia Avançada Ltda. CNPJ 07.896.231/000174, no valor de R$ 100.276,19, e na conta contábil 3313020002 Serviços Médicos Pessoa Jurídica constam pagamentos a essa mesma pessoa jurídica no valor de R$ 7.621,12. 19 No item 56 consta o médico como sócio dessa empresa desde a data de 17/03/2006 como sócio administrador e no item 59 dados de prontuários entregues à fiscalização constando o médico Paulo Roberto Guimarães Silva: 20 No item 60 conclui a autoridade fiscal, sem grifos no original: "60. Dessa forma, provase que o médico Paulo Roberto Guimaraes Silva, CPF: 399.895.26672, recebeu a remuneração salarial por meio da empresa Gynelaser Núcleo de Ginecologia Avançada Ltda. CNPJ: 07.896.231/000174, no valor de R$107.897,31." 21 Os dois tópicos acima identificados (diretores e médicos) apenas comprovam a dificuldade em se saber no relatório fiscal, quando a autoridade fiscal está tratando de diretores (se sócios ou estatutários ou empregados não médicos com cargo de direção dentro do nosocômio) em que a embargante alega a omissão do V. Acórdão, sendo que a embargante alega a omissão deste Colegiado NESTE TÓPICO EM QUE SE DEVERIA APENAS SE DISCUTIR O LANÇAMENTO DE "CONTRATAÇÃO DOS DIRETORES como Pessoas Jurídicas – Pejotização", contudo, vemos que há uma confusão no lançamento com a indicação de outros elementos. 22 Pelo exposto o lançamento nesse tópico prescinde dos requisitos do art. 142 do CTN pela falta de comprovação do fato gerador e demais elementos acima indicados e, portanto, complementando o V. Acórdão vergastado, com os fundamentos acima, conheço dos embargos para corrigindo a omissão indicada, sem efeitos infringentes, mas apenas com efeito Fl. 2437DF CARF MF Processo nº 10166.721734/201662 Acórdão n.º 2201005.023 S2C2T1 Fl. 2.430 17 integrativo da decisão embargada no V. Acórdão 2201004.587 de efls. 2269 a 2305 dou provimento ao recurso nesse tópico para afastar o lançamento quanto a Terceiro Conta Contábil: 3313010002 Serviços Médicos Pessoa Jurídica e Terceiros Diretores na forma da fundamentação acima. 23 Portanto, a ementa do V. Acórdão nº 2201004.587 de efls. 2269 a 2305 passa a ter a seguinte redação: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 NULIDADE DO LANÇAMENTO Aplicação do princípio da primazia da resolução de mérito de acordo com §2º do art. 282 do CPC de 2015 e art. 59 § 3º do Decretolei 70.235/72 SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. RESPONSABILIDADE Diante do provimento do recurso voluntário do sujeito passivo principal, afastando o lançamento, dáse provimento aos recursos dos solidários para excluílos do lançamento. CONTRATAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MÉDICOS. RELAÇÃO DE EMPREGO. SÓCIO MÉDICO. PRESENÇA DOS REQUISITOS. SUBORDINAÇÃO. NECESSIDADE DE PROVA NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO. Dada a formalização de contratos de prestação de serviços médicos diretamente com pessoas jurídicas, compete ao Fisco o ônus probatório da existência do vínculo de emprego entre instituição hospitalar e sócios das contratadas, na medida em que a prova cabe a quem tem interesse em fazer prevalecer o fato afirmado, sob pena de insubsistência do crédito tributário. A circunstância de o médico prestar serviços diretamente ligados à atividadefim do hospital, por si só, não leva ao reconhecimento do vínculo de emprego, dependendo da prova da subordinação. Via de regra, não se presume a subordinação do médico, tendo em vista as peculiaridades da atividade médica. LANÇAMENTO CONTRATAÇÃO DIRETORES COMO PESSOA JURÍDICA. PEJOTIZAÇÃO Não comprovação pela fiscalização de ato simulado na criação de pessoas jurídicas e que os pagamentos pelos serviços prestados estavam atrelados ao mesmo tipo de trabalho como empregados. Falta dos requisitos do art. 142 do CTN, cujo ônus da prova é da fiscalização. Fl. 2438DF CARF MF 18 Conclusão 24 Diante do exposto, conheço dos embargos na forma da decisão de admissibilidade Presidencial, para no mérito complementar o V. Acórdão vergastado, corrigindo a omissão indicada, sem efeitos infringentes, com a integração dos fundamentos acima na decisão embargada no V. Acórdão 2201004.587 de efls. 2269 a 2305 dando provimento ao recurso nesse tópico para afastar o lançamento quanto a Terceiro Conta Contábil: 3313010002 Serviços Médicos Pessoa Jurídica e Terceiros Diretores na forma da fundamentação acima. assinado digitalmente Marcelo Milton da Silva Risso Fl. 2439DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10711.724612/2011-90
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 20 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Apr 10 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 20/08/2008
NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. OCORRÊNCIA.
Encontra-se eivado de vício insanável o Acórdão que se fundamenta em situação diversa da realidade fática dos autos.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 3002-000.652
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar suscitada de ofício e dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para reconhecer a nulidade do Acórdão recorrido, determinando a devolução do processo à instância a quo para que profira novo julgamento.
(assinado digitalmente)
Larissa Nunes Girard - Presidente.
(assinado digitalmente)
Carlos Alberto da Silva Esteves - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Larissa Nunes Girard (Presidente), Maria Eduarda Alencar Câmara Simões e Carlos Alberto da Silva Esteves. Ausente o conselheiro Alan Tavora Nem.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DA SILVA ESTEVES
1.0 = *:*
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 20/08/2008 NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. OCORRÊNCIA. Encontra-se eivado de vício insanável o Acórdão que se fundamenta em situação diversa da realidade fática dos autos. Recurso Voluntário Provido em Parte
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OCORRÊNCIA. Encontrase eivado de vício insanável o Acórdão que se fundamenta em situação diversa da realidade fática dos autos. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar suscitada de ofício e dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para reconhecer a nulidade do Acórdão recorrido, determinando a devolução do processo à instância a quo para que profira novo julgamento. (assinado digitalmente) Larissa Nunes Girard Presidente. (assinado digitalmente) Carlos Alberto da Silva Esteves Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Larissa Nunes Girard (Presidente), Maria Eduarda Alencar Câmara Simões e Carlos Alberto da Silva Esteves. Ausente o conselheiro Alan Tavora Nem. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 1. 72 46 12 /2 01 1- 90 Fl. 151DF CARF MF Processo nº 10711.724612/201190 Acórdão n.º 3002000.652 S3C0T2 Fl. 152 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário contra o Acórdão 12096.933 da DRJ/RJO, que manteve integralmente o Crédito Tributário lançado pelo Auto de Infração, que exige da contribuinte a multa pelo atraso na prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada, penalidade prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do DecretoLei nº 37, de 1966, cuja redação foi alterada pela Lei 10.833, de 2003. No caso concreto, foi impingida a multa citada, referente a apuração da falta de informação, no prazo legal, dos dados de desconsolidação da carga chegada ao Porto do Rio de Janeiro em 20/10/2008 às 09:41h (momento da atracação), pois o registro das informações do Conhecimento Eletrônico Agregado (HBL) CE130.085.197.534.207 ocorreu somente em 20/10/2008 às 12:33h (fl. 11). Inconformada com a autuação, a contribuinte apresentou impugnação, a qual foi julgada improcedente pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro DRJ/RJO, por Acórdão dispensado de ementa , de acordo com a Portaria RFB nº 2.724/2017. Em seqüência, após ser cientificada dessa decisão, a contribuinte apresenta Recurso Voluntário (110/123), no qual requereu a reforma do Acórdão recorrido, basicamente, repisando o argumento já apresentado em seu recurso inicial, de que o prazo estipulado no art. 22 da Instrução Normativa nº 800/2007 somente poderia ser exigido a partir do dia 01/04/2009, conforme o disposto no art. 50 da referida IN. É o relatório, em síntese. Voto Conselheiro Carlos Alberto da Silva Esteves Relator O Crédito Tributário contestado no presente processo encontrase dentro do limite de alçada das Turmas Extraordinárias, conforme disposto no art. 23B do RICARF. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento. Embora, não tenha sido argüida pela recorrente a nulidade do Acórdão recorrido, por ser matéria de ordem público, entendo que este Colegiado pode e deve se debruçar sobre a matéria. Com efeito, da confrontação do teor da Impugnação com o voto condutor do Acórdão recorrido, constatase que ocorreu discrepância entre a realidade fática do presente processo e a situação tratada no voto. Enquanto, em realidade, como já relatado, a única alegação da contribuinte se refere a vigência dos prazos previstos no art. 22 da Instrução Normativa RFB nº 800/2007 somente a partir de 01/04/2009 , a análise realizada pela relatora Fl. 152DF CARF MF Processo nº 10711.724612/201190 Acórdão n.º 3002000.652 S3C0T2 Fl. 153 3 daquele Acórdão considerou diversa situação e não adentrou no argumento trazido pela ora recorrente. Transcrevese, como exemplo, o seguinte excerto do voto condutor: "Deixo de acolher as preliminares trazidas pela interessada, eis que as argüições de inconstitucionalidade ou ilegalidade não estão afetas ao julgador administrativo. Além disso, sequer se pode imaginar a ocorrência de denúncia espontânea, que justamente é regulada no artigo 138 do CTN e tem seu escopo na infração que enseja o pagamento de tributo, não se aplicando esse instituto ao caso concreto" (grifo nosso) Dessa maneira, o Acórdão recorrido, ao rechaçar argüições de inconstitucionalidade ou ilegalidade, se afasta da matéria a ser analisado na peça recursal. De fato, em realidade, não a enfrentou. Portanto, não há como negar que, por ter se baseado em situação diversa da realidade fática dos autos, a motivação esposada no Acórdão recorrido encontrase eivada de vício insanável. Assim, pelo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para reconhecer, de ofício, a nulidade do Acórdão recorrido, determinando a devolução do processo à instância a quo para que profira novo julgamento. (assinado digitalmente) Carlos Alberto da Silva Esteves Fl. 153DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13984.000465/2007-61
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 14 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Mar 08 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 31/12/2001
RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. PRAZO.
O direito de pleitear a restituição ou compensação extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário.
EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
Extinguem o crédito tributário o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º
Numero da decisão: 1003-000.489
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva Presidente
(assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson, Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
Nome do relator: SERGIO ABELSON
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 31/12/2001 RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. PRAZO. O direito de pleitear a restituição ou compensação extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Extinguem o crédito tributário o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º
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PRAZO. O direito de pleitear a restituição ou compensação extinguese com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Extinguem o crédito tributário o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva – Presidente (assinado digitalmente) Sérgio Abelson Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson, Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 98 4. 00 04 65 /2 00 7- 61 Fl. 129DF CARF MF Processo nº 13984.000465/200761 Acórdão n.º 1003000.489 S1C0T3 Fl. 130 2 Relatório Tratase de recurso voluntário contra o acórdão de primeira instância (folhas 57/60) que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada contra o despacho decisório às folhas 19/22, que indeferiu o Pedido de Restituição à folha 02 e não homologou a Declaração de Compensação à folha 04, de crédito correspondente a saldo negativo de CSLL referente ao anocalendário 2001, por apresentação intempestiva (23/04/2007, folhas 02 e 04). A recorrente, às folhas 66/73, alega, em síntese: I Que em 14/02/2003 a empresa transmitiu a DCTF do 4º trimestre de 2002, informando a compensação em questão; II Que "até a instituição da Dcomp, este era o meio legal de compensação", "portanto, a declaração de compensação é datada de 14/02/2003 (...) não havendo o que se falar em decadência"; III Que a declaração de compensação datada de 23/04/2007 era mero documento anexo a pedido de revisão de débitos protocolado em virtude de erro na retificação de DCTF; IV Que "mesmo que se entenda pela impossibilidade de retificação da compensação declarada em DCTF, passando a computar a contagem do prazo decadencial a partir da declaração de compensação de 23/04/2007 não terá decaído o direito a compensação", pois "tendo a DIPJ do anocalendário 2001, sido entregue em 28/06/02, o direito de pleitear a restituição/compensação iniciou em 29/06/02, encerrando em 30/06/2007", não havendo que se falar em decadência, em conformidade com os ditames do art. 6º, § 1º, inciso II, da Lei nº 9.430/96, na redação original, anterior à dada pela Lei nº 12.844, de 2013, a seguir transcrita: Art. 6º O imposto devido, apurado na forma do art. 2º, deverá ser pago até o último dia útil do mês subseqüente àquele a que se referir. § 1º O saldo do imposto apurado em 31 de dezembro será: I pago em quota única, até o último dia útil do mês de março do ano subseqüente, se positivo, observado o disposto no § 2º; II compensado com o imposto a ser pago a partir do mês de abril do ano subseqüente, se negativo, assegurada a alternativa de requerer, após a entrega da declaração de rendimentos, a restituição do montante pago a maior. V Que o Ato Declaratório SRF nº 3, de 7 de janeiro de 2000, utilizado pela DRJ/Florianópolis para afastar o mencionado mandamento legal, por autorizar a restituição ou compensação já a partir do mês de janeiro do ano subseqüente a que se referir o saldo negativo, não tem força de alterar o disposto em uma lei. Cita doutrina e jurisprudência administrativa que corroboram suas alegações. Fl. 130DF CARF MF Processo nº 13984.000465/200761 Acórdão n.º 1003000.489 S1C0T3 Fl. 131 3 É o relatório. Voto Conselheiro Sérgio Abelson, Relator O recurso voluntário é tempestivo, portanto dele conheço. A discussão sobre o prazo para se pleitear a restituição dos tributos lançados por homologação foi questão tormentosa, que dividiu a doutrina e as jurisprudências administrativa e judicial por tempos. As divergências se iniciam na própria natureza desse prazo, sendo comum as decisões administrativas relacionarem sua perda ao instituto da decadência, e as judiciais, ao da prescrição, questão deixada em aberto nesse voto, por não possuir qualquer relevância com a solução adotada. Inicialmente, a recorrente alega que em 14/02/2003 transmitiu a DCTF do 4º trimestre de 2002, informando a compensação em questão, e que até a instituição da Declaração de Compensação, este era o meio legal de compensação. Ocorre que, em 14/02/2003, já havia sido instituída a Declaração de Compensação. A Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002, convertida na Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, em seu art. 49, modificou o art. 74 da Lei nº 9.430/96, estabelecendo a seguinte redação para o caput e § 1º: Art. 74 O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizálo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. § 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. (grifei) Regulamentando tal dispositivo legal, foi editada a Instrução Normativa SRF nº 210, de 30 de setembro de 2002, a qual, em seu art. 21 e § 1º, reproduzia os ditames acima transcritos, como se vê a seguir: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizálo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. Fl. 131DF CARF MF Processo nº 13984.000465/200761 Acórdão n.º 1003000.489 S1C0T3 Fl. 132 4 § 1º A compensação de que trata o caput será efetuada pelo sujeito passivo mediante o encaminhamento à SRF da "Declaração de Compensação" (grifei) O art. 44 da mesma Instrução Normativa determinava aprovados formulários, dentre os quais a "Declaração de Compensação", constante do anexo V da referida IN, que corresponde à versão, à época, do documento utilizado pela contribuinte em 23/04/2007 (folha 04) para efetuar a compensação que aqui se analisa. Desta forma, em 14/02/2003, a contribuinte, se pretendia efetuar a compensação em tela, deveria ter apresentado Declaração de Compensação à SRF, pois a mera informação da compensação em DCTF já não constituía meio legalmente hábil para tal. A argumentação acerca da retificação da DCTF e seus desdobramentos, portanto, é irrelevante para o deslinde da questão. No que se refere aos argumentos acerca da utilização dos ditames do art. 6º, § 1º, inciso II, da Lei nº 9.430/96, na redação original, anterior à dada pela Lei nº 12.844, de 2013, para postergar o termo inicial da contagem do prazo da extinção direito de pleitear a restituição ou compensação, cabe observar que tal dispositivo não trata expressamente deste assunto, o qual é regulado por mandamento hierarquicamente superior, contido Código Tributário Nacional (CTN) Lei nº 5.172/1966, recepcionada pela Constituição Federal de 1988, como sabido, com eficácia de Lei Complementar. Assim estabelece o art. 168, inciso I, do CTN: Art. 168. O direito de pleitear a restituição extinguese com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;(grifei) O crédito correspondente a saldo negativo de CSLL corresponde a caso específico de pagamento de tributo indevido ou maior que o devido, correspondente à hipótese do mencionado inciso I do art. 165: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Por sua vez, a extinção do crédito tributário é tratada no art. 156 do mesmo diploma legal, merecendo atenção o disposto em seu inciso VII: CAPÍTULO IV Extinção do Crédito Tributário SEÇÃO I Fl. 132DF CARF MF Processo nº 13984.000465/200761 Acórdão n.º 1003000.489 S1C0T3 Fl. 133 5 Modalidades de Extinção Art. 156. Extinguem o crédito tributário: (...) VII o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; (...) Transcrevese a seguir o mencionado art. 150: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Observase que, ao saldo negativo de IRPJ ou CSLL, por definição, não corresponde qualquer pagamento a homologar, o que remete ao caso previsto no § 4º acima transcrito, o qual estabelece que a extinção definitiva de tal crédito tributário acontece cinco anos após a ocorrência do fato gerador. Desta forma, a ocorrência do fato gerador corresponde ao evento análogo ao pagamento antecipado mencionado no § 1º, isto é, extinção do crédito sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. Assim, da mesma forma que o momento do pagamento antecipado corresponde à extinção do crédito tributário, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento, também a ocorrência do fato gerador, no caso do saldo negativo, corresponde a tal extinção, e, portanto, ao termo de início da contagem do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição, definido pelo art. 168, inciso I, do CTN, de acordo com o que estabelece o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005. No caso em tela, a contagem do prazo do direito de pleitear a restituição do saldo negativo de CSLL de 2001, portanto, iniciase em 31 de dezembro do anocalendário em Fl. 133DF CARF MF Processo nº 13984.000465/200761 Acórdão n.º 1003000.489 S1C0T3 Fl. 134 6 questão, data da ocorrência do fato gerador (saldo negativo). O primeiro dia da contagem é 1º de janeiro do ano seguinte, 2002, e o último, cinco anos após, 1º de janeiro de 2007. Tendo sido a Declaração de Compensação e o Pedido de Restituição em questão apresentados em 23/04/2007, encontravase extinto o direito da interessada em pleitear a restituição e a compensação em questão. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. É como voto. (assinado digitalmente) Sérgio Abelson Fl. 134DF CARF MF
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Numero do processo: 13727.000131/2006-47
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 28 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Apr 16 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2002
DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS.
A apresentação de recibos com todos os requisitos cumulativos do RIR, juntamente com a declaração dos profissionais de saúde, dão conta do efetivo pagamento de despesas médicas.
Numero da decisão: 2002-000.927
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, vencida a conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez que lhe negou provimento.
(assinado digitalmente)
Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente.
(assinado digitalmente)
Virgílio Cansino Gil - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil e Thiago Duca Amoni. Ausente a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll.
Nome do relator: VIRGILIO CANSINO GIL
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A apresentação de recibos com todos os requisitos cumulativos do RIR, juntamente com a declaração dos profissionais de saúde, dão conta do efetivo pagamento de despesas médicas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, vencida a conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez que lhe negou provimento. (assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Presidente. (assinado digitalmente) Virgílio Cansino Gil Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil e Thiago Duca Amoni. Ausente a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 72 7. 00 01 31 /2 00 6- 47 Fl. 184DF CARF MF Processo nº 13727.000131/200647 Acórdão n.º 2002000.927 S2C0T2 Fl. 3 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário (fls. 175/182) contra decisão de primeira instância (fls. 163/169), que julgou improcedente a impugnação do sujeito passivo. Em razão da riqueza de detalhes, adoto o relatório da r. DRJ, que assim diz: O presente processo trata de exigência constante de Auto deinfração relativa ao Imposto de Renda Pessoa Física Exercício 2003, anocalendário 2002, na qual se apurou crédito tributário no valor de R$ 6.381,92. Segundo Relatório de Descrição de Fatos e Enquadramento Legal de fl 143, foram glosadas as deduções indevidamente realizadas a título de despesas médicas, tendo em vista a não comprovação do efetivo pagamento das mesmas. Cientificado da autuação em 22/05/2006, conforme documento de fl 10, o contribuinte apresentou impugnação administrativa ao lançamento fiscal em 14/06/2006 (fls 01/05), discordando da glosa efetuada, alegando, em síntese que: os recibos apresentados são idôneos e suficientes para comprovar as despesas declaradas, tendo os prestadores de serviço declarado que receberam os pagamentos informados pelo contribuinte em dinheiro; Além disso, informa que não há nada que o obrigue a comprovar a saída dos valores pagos em extratos ou cópias de cheques, tendo em vista que o dinheiro já se encontrava em seu poder nas datas dos pagamentos, não havendo razão para depositar os valores para, posteriormente, sacar ou emitir cheques e fazer pagamentos, procedimento este que geraria o desnecessário encargo da CPMF. Apresenta jurisprudência administrativa sobre a matéria; Por fim, requer o cancelamento do débito referente ao imposto apurado e o conseqüente arquivamento do presente Autode infração. O resumo da decisão revisanda está condensado na seguinte ementa do julgamento: DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. EFETIVO PAGAMENTO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. Havendo questionamento da autoridade fiscal, as despesas médicas somente serão dedutíveis dos rendimentos do contribuinte quando Fl. 185DF CARF MF Processo nº 13727.000131/200647 Acórdão n.º 2002000.927 S2C0T2 Fl. 4 3 comprovada a efetiva prestação dos serviços declarados e a vinculação de seus respectivos pagamentos. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões administrativas proferidas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não se constituem normas gerais de Direito Tributário, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão aquelas objeto das respectivas decisões. Inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, reiterando as alegações da impugnação. É o relatório. Passo ao voto. Voto Conselheiro Virgílio Cansino Gil Relator Recurso Voluntário aviado a modo e tempo, portanto dele conheço. O contribuinte foi cientificado em 04/08/2009 (fl. 174); Recurso Voluntário protocolado em 25/08/2009 (fl. 175), assinado pelo próprio contribuinte. Responde o contribuinte nestes autos, pela seguinte infração: a) Dedução Indevida de Despesas Médicas. Relata o Sr. AFR, “Dedução indevida a título de despesas médicas por não comprovação do efetivo pagamento das mesmas”. (fl. 157) Quanto ao profissional Dr. Fernando Coelho Machado, a declaração de fl. 10, juntamente com os recibos de fls. 49/54, e quanto a profissional Dra. Denise Ferreira Pessoa, a declaração de fl. 11, juntamente com os recibos de fls. 60/62 e resposta à intimação da RFB para prestar esclarecimentos (fls. 78/82), são suficientes para comprovar o efetivo pagamento da despesas médicas glosadas. Registrese, por relevante, que os recibos estão de acordo com o inciso III, do § 1º, do artigo 73 do Decreto nº 9.580/2018. Isto posto, e pelo que mais consta dos autos, conheço do Recurso Voluntário, e no mérito dáse provimento para excluir a glosa com despesas médicas. É como voto. (assinado digitalmente) Virgílio Cansino Gil Fl. 186DF CARF MF
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