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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4608232 #
Numero do processo: 10980.006941/2002-94
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 07 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed May 07 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/08/1992 a 31/05/2002 IPI. CRÉDITO-PRÊMIO. O crédito-prêmio do IPI, incentivo à exportação instituído pelo art. 1º do Decreto-Lei nº 491/69, só vigorou até 30/06/1983. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-12.848
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, que não conhecia do recurso.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: Emanuel Carlos Dantas de Assis
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CRÉDITO-PRÊMIO. O credito-prêmio do IPI, incentivo exportação instituído pelo art. 1° do Decreto-Lei n° 491/69, só vigorou até 30/06/1983. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, que não conhecia do recurso. Participaram, inda, do pre ente julgamento, os Conselheiros Luiz Guilherme Queiroz Vivacqua (Suplente), Odassi Guerz ni Filho, Ivana Maria Garrido Gualtieri (Suplente) José Adão Vitorino de Morais e Fernando Marques Cleto Duarte. i MF-SEGUNDO CONSELHO DE CON -MI:Ai:VMS 1 CONFERE COM O ORIGINAL 1 Brasilia. ,'(S, 0 6_, o YL i il I, Matilde L,• ino del Oliveira Mat. Siapo 91650 1 IMF-SEGUNIDO CONSELHO r.:E CONTRIBUINTES CCNFERE COM 0 ORIGINAL 1 ft;:jlia,_ A.? I 1 / O il/ WharIt(!t: Cr:,,.,. - .. 4\11.1l. Processo n° 10980.006941/2002-94 Acórdão n.° 203-12.848 CCO2/CO3 Fls. 153 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra o indeferimento de pedido de ressarcimento do crédito-premio do IPI de que trata o art. 1° do Decreto-Lei n° 491/69, relativo ao período de agosto de 1992 a maio de 2002. 0 pedido foi liminarmente indeferido pela autoridade competente, conforme o disposto na IN SRF n° 226/2002. No Despacho Decisório que indeferiu o pleito o órgão de origem também observa que no relatório de cálculo apresentado pela contribuinte consta a aliquota de IPI de 18%, aplicada no produto erva mate (NCM 0903.00.90), quando na realidade a aliquota do período era NT (não-tributado). A contribuinte apresentou a manifestação de inconformidade, defendendo que o beneficio não está revogado. Em favor de sua interpretação menciona legislação sobre o tema, dentre a qual a Lei n° 8.402/92, art. 1°, § 1 0, doutrina e decisões judiciais. A 2a Turma da DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, referendando o indeferimento. 0 Recurso Voluntário, tempestivo, insiste no ress imento. É o Relatório. 2 Processo n° 10980.006941/2002-94 Acórdão n.° 203- 12.848 CCO2/CO3 1•11"-SEGUNDO DE Cr..)Stiii\l'iT..S CONFERE COM O ORIGNA! Fls. 154 MaThici Cft,..eim 1.ilat. Sine i:i1Ei50 Voto Conselheiro EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, Relator 0 Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos previstos no Decreto n° 70.235/72, pelo que dele conheço. Apesar das posições contrárias, e ressaltando as divergências em torno do tema, entendo que o incentivo A exportação denominado crédito-prêmio do IPI está extinto desde 30/06/1983. Para o deslinde da questão, importa observar a seguinte legislação: Decreto-Lei n° 491, de 05/03/1969, cujo art. 1° estabelece que "As empresas fabricantes de produtos manufaturados poderão se creditor, em sua escrita fiscal, como ressarcimento de tributos, da importância correspondente ao imposto sobre produtos industrializados calculado, como se devido fosse, sobre o valor F. O. B., em moeda nacional de suas vendas para o exterior...", - Decreto-Lei n° 1.658, de 24/01/1979, que extingue, de forma gradual, o crédito-prêmio, estabelecendo no seu art. 1° um cronograma de redução, que começa com 10% em 24/01/1979, continua com 5% em 31/03/1979, 5% em 30/06/1979, 5% em 30/09/1979 e 5% em 31/12/1979 (somando 30% no decorrer de 1979), e a partir de então 5% a cada final de trimestre, de forma que em 30/06/1983 o beneficio é totalmente extinto; - Decreto-Lei n° 1.722, de 03/12/1979, que altera a forma de utilização dos estímulos fiscais As exportações de manufaturados previstos nos arts. 1° e 5° do Decreto-Lei n° 491/69 e no seu art. 3° altera o cronograma de redução do crédito-prêmio para os anos de 1980 a 1983, fixando-a em vinte por cento nos três primeiros desses anos (redução por ano, em vez de por trimestre, como estava previsto no § 2° do art. 1° do Decreto-Lei n° 1.658/79) e em dez por cento no primeiro semestre do último, de forma que a data final do incentivo permanece a mesma: 30/06/1983; - Decreto-Lei n° 1.724, de 07/12/1979, que autorizava o Ministro da Fazenda a aumentar ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir, os estímulos fiscais de que tratam os arts. 1° e 5° do Decreto-Lei n° 491/69; e - Decreto-Lei n° 1.894, de 16/12/1981, que institui incentivos fiscais para empresas exportadoras de produtos manufaturados e no seu art. 2° altera o art. 3° do Decreto- Lei n° 1.248/1972, de forma a assegurar ao produtor-vendedor, nas operações decorrentes de compra de mercadorias no mercado interno, quando realizadas por empresa comercial exportadora para o fim especifico de exportação, os beneficios fiscais concedidos por lei para incentivo à exportação, à exceção do crédito-prêmio previsto no art. 1° do Decreto-Lei n° 491/1969, ao qual passa a fazer jus apenas a empresa comercial exportadora. 0 art. 3°, I, do Decreto-Lei n° 1.894/81, também conferJi nova delegação de poderes ao Ministro da Fazenda, que assim como aquela conferida elo Decreto-Lei n° 1.724/79, foi posteriormente julgada inconstitucional pelo STF. 3 ..”-:-SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIi3UiNTES CONFERE COM O OFZIGNAL Marilrle Cur:! do Oliveira Mat. Give 91650 CCO2/CO3 Fls. 155 Processo n° 10980.006941/2002-94 Acórdão n.° 203-12.848 Após o Decreto-Lei n° 1.658/79, nenhuma das alterações legislativas posteriores modificou a data de extinção definitiva do credito-prêmio, fixada em 30/06/1983. Pelo contrário: o Decreto-Lei n° 1.722, de 03/12/1979 corroborou-a expressamente, embora tenha alterado o cronograma de redução fixando-o por períodos anuais para os anos de 1980 a 1983, em vez de por trimestre, como fizera inicialmente o Decreto-Lei n° 1.658/79. Permaneceu a mesma data de vigência do beneficio, com a delegação de competência ao Ministro da Fazenda para graduar, ao longo do ano e conforme a conveniência da política econômica, os pontos percentuais de extinção do crédito-prêmio correspondentes ao período (20% ao ano). A legislação primária posterior ao Decreto-Lei n° 1.722/79 também não trouxe revogação, nem derrogação, das normas que aprazaram a extinção do crédito-prêmio para o dia 30/06/1983. 0 Decreto-Lei n° 1.724, de 07/12/1979, ao autorizar em seu art. 10 o Ministro de Estado da Fazenda a deliberar sobre o crédito-prêmio, não modificou a data final da extinção do beneficio. Observe-se a redação do Decreto n° 1.724/79: "Art. 1° - 0 Ministro de Estado da Fazenda fica autorizado a aumentar ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir os estímulos fiscais de que tratam os artigos I' e 5' do Decreto-Lei n.° 491, de 5 de março de 1969. Art. 2° - Este Decreto-Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário." Com base nessa delegação Cie competência o cronograma de redução do crédito- premio foi alterado por Portarias Ministeriais, dentre elas as Portarias nos 252/82 e 176/84, do Ministério da Fazenda, segundo as quais o referido beneficio teve seu prazo de extinção prorrogado para 30/04/85. 0 Supremo Tribunal Federal, todavia, declarou inconstitucionais as delegações de competência estabelecidas pelos Decretos-Leis n's 1.724/79 e 1.894/81 para o Ministro da Fazenda. Veja-se: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INCENTIVO FISCAL. CRÉDITO-PRÊMIO: SUSPENSÃO MEDIANTE PORTARIA. DELEGAÇÃO INCONSTITUCIONAL. D.L. 491, de 1969, arts. 1° e 5°. D.L. 1.724, de 1979, art. 1; D.L. 1.894, de 1981, art. 3°, inc. I. C.F. 1967. I - É inconstitucional o artigo 1 0 do D.L. 1.724 de 7.12.79, bem assim o inc. I do art. 30 do Di. 1.894 de 16.12.81, que autorizaram o Ministro de Estado da Fazenda a aumentar ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou restringir os estímulos fiscais concedidos pelos artigos 1°e .5° do D.L. n°491, de 05.3.69. Caso em que tem-se delegação proibida: CF/67, art. 6". Ademais, as matérias reservadas à lei não podem ser revogadas por ato normativo secundário. — R.E. conhecido, porém não provido (letra b)." (RE n° 186.623-3/RS, Min. CARLOS VELLOSO, DJ de 12/04/2002)" TRIBUTO - BENEFICIO - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E RITA. Surgem inconstitucionais o artigo 1" do Decreto-lei " 1.724, 7 de 4 . - -SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIB't ES CONFERE COM 0 ORIGINAL Brazfli g 06/ 01 %, Marilde Curt • de Oliveira Mat. Siape 91650 CCO2/CO3 Fls. 156 Processo n° 10980.006941/2002-94 Acórdão n.° 203-12.848 dezembro de 1979, e o inciso Ido artigo 3' do Decreto-lei n° 1.894, de 16 de dezembro de 1981, no que implicaram a autorização ao Ministro de Estado da Fazenda para suspender, aumentar, reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir os incentivos fiscais previstos nos artigos 1°e 5° do Decreto-lei n°491, de 5 de mat-go de 1969. (RE n° 186359/RS, Pleno, j. 14/3/2002, Rel. MM. Marco Aurélio, DJ 10/5/2002, p. 53) Mais recentemente, em 16/12/2004, o STF concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário no 208.260-RS, Acórdão publicado em 28/10/2005, e, por maioria, vencido o Min. Mauricio Correa (relator original), declarou a inconstitucionalidade do art. 1° do Decreto no 1.724/79, no que delegava ao Ministro da Fazenda poderes para tratar do crédito-prêmio. Referido julgamento foi iniciado em 20/11/1997, quando o Min. Mauricio Corrêa proferiu o seu voto, afastando a inconstitucionalidade afinal declarada pelo Tribunal. Naquela ocasião foi acompanhado pelo Min. Nelson Jobim, que na sessão final, em 16/12/2004, reviu a sua posição anterior e acompanhou a maioria, que seguiu o voto do Min. Marco Aurélio, designado relator para o acórdão. 0 STF entendeu que a delegação de competência em questão implica em ofensa ao principio da legalidade - haja vista ter-se disposto, por meio de Portaria, sobre crédito tributário -, bem como ao parágrafo único do art. 6° da Constituição de 1969, que proibia a delegação de atribuições ("Salvo as exceções previstas nesta Constituição, é vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições;"). Em conseqüência das declarações de inconstitucionalidades, todos os atos normativos secundários decorrentes das delegações de competência conferidas pelos Decretos- Leis nos 1.724/79 e 1.894/81 perderam, com eficácia ex tune, as validades. Tanto os atos normativos que extinguiram o subsidio antes do prazo legal dos Decretos-Leis n's 1.658/79 e 1.722/79 quanto, com maior razão, as Portarias Ministeriais ifs 252/82 e 176/84, que tentaram prorrogar o prazo de vigência do subsidio até 30/04/85. Destarte, o crédito restou definitivamente extinto em 30/06/83. Os Decretos-Leis es 1.658/79 e 1.722/79, no que determinam a extinção do crédito-prêmio em 30/06/1983, permanecem em pleno vigor. Quanto ao Decreto-Lei n° 1.894, de 16/12/81, em seu art. 1°, estendeu As empresas exportadoras o estimulo fiscal em questão, nos seguintes termos: "Art. I° - As empresas que exportarem, contra pagamento em moeda estrangeira conversível, produtos de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno, fica assegurado: I - O crédito do imposto sobre produtos industrializados que haja incidido na aquisição dos mesmos; Ii - 0 crédito do imposto de que trata o art. 10 do DL n°491, de 5 de março de 1969." (negrito ausente no original) A fim de evitar duplicidade de utilização do crédito rêmio, o art. 2° do Decreto-Lei no 1.894/81, a seguir transcrito, restringiu a sua concessão mpresas produtoras- vendedoras, quando o referido beneficio fosse utilizado pelas ipresa j erciais exportadoras: 5 no art. 5° do Decreto-Lei n° 491/69, relativo A manute zação do crédito do IPI 6 Processo n° 10980.006941/2002-94 Acórdão n.° 203-12.848 CONSELHO DE CO BUINTES CONFERE COM O ORiGiNAL Brfaz>1:ia,_ / (76 / Mari:de Cursir.o de Oliveira Mat. Siape 91650 CCO2/CO3 Fis. 157 "Art. 2°- 0 artigo 3° do DL n°1.248, de 29.11.72, passa a vigorar com a seguinte redação: 'Art. 30 . São assegurados ao produtor-vendedor, nas operações de que trata o artigo 10 deste DL, os benefícios fiscais concedidos por lei para incentivo A exportação, à exceção do previsto no artigo 10 do DL n° 491, de 05 de março de 1969, ao qual fará jus apenas a empresa comercial exportadora'. "(negrito ausente no original) Se admitida a tese de que o beneficio não fora extinto em 30/06/1983, a extinção teria se dado, de todo, em 05/10/90 - dois anos após a data da promulgação da Constituição Federal em 1988, em face da ausência de confirmação expressa por lei. que, como se sabe, o art. 41 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) prevê, em seu § 1 0, a necessidade de os incentivos fiscais de natureza setorial, anteriores A. nova Carta, serem confirmados por lei. Do contrário consideram-se revogados após dois anos a contar da data da promulgação da Constituição. Assim dispõe o referido artigo do ADCT: "Art. 41. Os Poderes Executivos da Unido, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios reavaliarão todos os incentivos fiscais de natureza setorial ora em vigor, propondo aos Poderes Legislativos respectivos as medidas cabíveis. § 1' Considerar-se-do revogados após dois anos, a partir da data da promulgação da Constituição, os incentivos que não forem confirmados por O credito-prêmio do IPI 6, indiscutivelmente, incentivo fiscal de natureza setorial, porque tem como objetivo primordial fomentar o setor de exportação, cujo universo é facilmente determinável. Inclusive, a Lei n° 8.402/92, mencionada como norma que teria convalidado-o, confirmou outros incentivos fiscais, mas não o crédito-prêmio. Observe-se a sua redação: "Art. 1" São restabelecidos os seguintes incentivos fiscais: II - manutenção e utilização do crédito do Imposto sobre Produtos Industrializados relativo aos insumos empregados na industrialização de produtos exportados, de que trata o art. 50 do Decreto-Lei n° 491, de 5 de março de 1969; (.) § JOE igualmente restabelecida a garantia de concessão dos incentivos fiscais à exportação de que trata o art. 3° do Decreto-Lei n°1.248, de 29 de novembro de 1972, ao produtor-vendedor que efetue vendas de mercadorias a empresa comercial exportadora, para o fim especifico de exportação, na forma prevista pelo art. 1° do mesmo di loma legal." 0 inciso II do art. 10 da Lei no 8.402/92 trata do be4ficio à exportação inserto Processo n 0 10980.006941/2002-94 Acórdão n.° 203-12.848 .,(FTETATREETERi7s7176-6EFERFTFliGiFI'ES CONFERE COM O ORIGINAL AB I C / CP4 Marilde Curs de Oliveira Mat. Siape 91650 CCO2/CO3 Fls. 158 incidente sobre matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem efetivamente utilizados na industrialização dos produtos exportados, nada tendo a ver com o crédito-prêmio instituído no art. 1°. 0 § 1 0 do art. 1° da Lei n° 8.402/92, por sua vez, reporta-se ao art. 3° do Decreto-Lei n° 1.248/72, cuja redação é a seguinte: "Silo assegurados ao produtor-vendedor, nas operações de que trata o artigo 1° deste Decreto-lei, os beneficios fiscais concedidos por lei para incentivo a exportação." Claramente o referido § 1° não se refere expressamente ao crédito- prêmio. A corroborar a extinção do crédito-prêmio em 30/06/83, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça já decidira, em 08/06/2004, negar, por tress votos a um (o voto vencido foi do ilustre MM. Jose Delgado), o pedido de crédito-premio de IPI da empresa gaúcha Icotron S/A Indústria de Componentes Eletrônicos, Recurso Especial n° 591.708/RS (2003/0162540-6). A ementa deste Acórdão é a seguinte: "TRIBUTÁRIO. IPL CRÉDITO-PRÊMIO. DECRETO-LEI 491/69 (ART. I°)• INCONSTITUCIONALIDADE DA DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA AO MINISTRO DA FAZENDA PARA ALTERAR A VIGÊNCIA DO INCENTIVO. EFICÁCIA DECLARATORIA E EX TUNC. MANUTENÇÃO DO PRAZO EX'TINTIVO FIXADO PELOS DECRETOS-LEIS 1.658/79 E 1.722/79(30 DE JUNHO DE 1983). I. 0 art. 1' do Decreto-lei 1.658/79, modificado pelo Decreto-lei 1.722/79, fixou em 30.06.1983 a data da extinção do incentivo fiscal previsto no art. 1' do Decreto-lei 491/33 (crédito-prêmio de IPI relativos à exportação de produtos manufaturados). 2. Os Decretos-leis 1.724/79 (art. 1°) e 1.894/81 (art. .3 0), conferindo ao Ministro da Fazenda delegação legislativa para alterar as condições de vigência do incentivo, poderiam, se fossem constitucionais, ter operado, implicitamente, a revogação daquele prazo fatal. Todavia, os tribunais, inclusive o STF, reconheceram e declararam a inconstitucionalidade daqueles preceitos normativos de delegação. 3. Em nosso sistema, a inconstitucionalidade acarreta a nulidade ex tune das normas viciadas, que, em conseqüência, não estão aptas a produzir qualquer efeito jurídico legitimo, muito menos o de revogar legislação anterior. Assim, por serem inconstitucionais, o art. 1° do Decreto-lei 1.724/79 e o art. 3° do Decreto-lei 1.894/81 não revogaram os preceitos normativos dos Decretos-leis 1.658/79 e 1.722/79, ficando mantida, portanto, a data de extinção do incentivo fiscal. 4. Por outro lado, em controle de constitucionalidade, o Judiciário atua como legislador negativo, e não como legislador positivo. Não pode, assim, a pretexto de declarar a inconstitucionalidade parcial de uma norma, inovar no plano do direito positivo, permitindo que surja, com a parte remanescente da norma inconstitucional, uni novo comando normativo, não previsto e nem desejado pelo legislador. Ora, o legislador jamais assegurou a vigência do crédito-prêmio do IPI por prazo indeterminado, para além de 30.06.1983. 0 que existiu foi apenas a possibilidade de isso vir a ocorrer, se assim decidisse o Ministro da Fazenda, com base na delegação de compe cia que lhe fora atribuida. Declarando inconstitucional a o a ais poderes 7 • ,..r--SEGUNDO CON5ELiD DE CONTRIBUINTES CONFER:: COM O ORIGINAL Markle C .:,*r^ de Oliveira Mat. fz.lape 91650 ao Ministro, é certo que a decisão do Judiciário não poderia acarretar a conseqüência de conferir ao beneficio fiscal uma vigência indeterminada, não prevista e não querida pelo legislador, e não estabelecida nem mesmo pelo Ministro da Fazenda, no uso de sua inconstitucional competência delegada. 5. Finalmente, ainda que se pudesse superar a fundamentação alinhada, a vigência do beneficio em questão teria, de qualquer modo, sido encerrada, na melhor das hipóteses para os beneficiários, em 05 de outubro de 1990, por força do art. 41, § 1°, do ADCT, já que o referido incentivo fiscal setorial não foi confirmado por lei superveniente. Processo n° 10980.006941/2002-94 Acórdão n.° 203-12.848 CCO2/CO3 Fls. 159 6. Recurso especial a que se nega provimento. "(Negritos não-originais) No voto vencedor do Recurso Especial no 591.708/RS, o ilustre Relator Ministro Teori Albino Zavascki inicia a sua argumentação a partir da seguinte indagação: "foi ou não revogada a norma prevista no DL 1,658/79 (art. 1", § 2 0) e reafirmada no DL 1.722/79 (art. 3), segunda a qual o estímulo fiscal do crédito-premio seria definitivamente extinto em 30.06.83?" A resposta a essa indagação foi dada nos seguintes termos: "o beneficio fiscal previsto no art. 1° do DL n° 491/69 ficou extinto em 30.06.83, tal como estabelecido pelo legislador." No seu voto - que transcrevo porque esclarece toda a controvérsia, historiando-a, e porque está sem consonância com o entendimento aqui exposto -, o Ministro Teori Albino Zavascki assim se manifesta: "1. A hipótese é daqueles situadas em domínios não muito bem demarcados entre a matéria constitucional (de competência do STF) e infraconstitucional (atribuida ao STJ). .É que não se questiona, propriamente, a constitucionalidade ou não dos preceitos normativos aplicáveis ao caso. No particular, as partes estão acordes no sentido de que há normas inconstitucionais, assim reconhecidas inclusive pelo STF. 0 que se questiona é se a norma inconstitucional teria ou não revogado as anteriores e se, reconhecida a sua inconstitucionalidade, teria ou não havido repristinagão daquelas. Do modo como posta - de saber se determinada norma foi ou não revogada por norma superveniente, se vige ou não e em que limites -, é matéria que, embora suponha, eventualmente, juizo a respeito das conseqüências decorrentes da inconstitucionalidade das normas, comporta apreciação em recurso especial. Aliás, o tema já foi enfrentado no STJ em outros casos, tanto que há, no recurso, demonstração de dissídio jurisprudencial que tem como paradigmas acórdãos deste Tribunal. Assim, preenchidos que estão os demais requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. 2. Para adequado exame do mérito convém rememorar os principais episódios da evolução legislativa do chamado 'crédito-premio exportação'. Trata-se de incentivo fiscal criado pelo art. 1° do Decreto- Lei 491/69, a saber: 'Art. 1 0. As empresas fabricantes e exportadoras•rodutos manufaturados gozarão, a titulo de estimulo fiscal erédits i.utários 8 Processo n0 10980.006941/2002-94 Acórdão n.° 203-12.848 ME-SEGUNDO CONSELHO OE CONTRIBUNTES CONFERE com O ORICANAL CCO2/CO3 Mari Ida Curo da Oliveira Mat. Siape 91650 Fls. 160 sobre suas vendas para o exterior, como ressarcimento de tributos pagos internamente. § 1° - Os créditos tributários acima mencionados serão deduzidos do valor do Imposto sobre Produtos Industrializados incidente sobre as operações no mercado interno. § 2° - Feita a dedução, e havendo excedente de crédito, poderá o mesmo ser compensado no pagamento de outros impostos federais, ou aproveitados nas formas indicadas por regulamento' Sobreveio o Decreto-Lei 1.658/79, estabelecendo um cronograma de redução gradual do incentivo, até sua total extinção, prevista para a data de 30.06.83, conforme dispunha o artigo I° e seus parágrafos: 'Art. 1° - 0 estimulo fiscal de que trata o artigo 1° do Decreto-Lei n° 491, de 5 de março de 1969, será reduzido gradualmente, ate sua definitiva extinção. § 1° - Durante o exercício financeiro de 1979, o estimulo será reduzido: a) a 24 de janeiro, em 10% (dez por cento); b) a 31 de março, em 5% (cinco por cento); c) a 30 de junho, em 5% (cinco por cento); d) a 30 de setembro, em 5% (cinco por cento); e) a 31 de dezembro, em 5% (cinco por cento). § 2° - A partir de 1980, o estimulo será reduzido em 5% (cinco por cento) a 31 de março, a 30 de junho, a 30 de setembro e a 31 de dezembro, de cada exercício financeiro, até sua total extinção a 30 de junho de 1983.' O cronograma foi alterado pelo Decreto-Lei 1.722/79, cujo art. 30 assim dispôs: 'Art. 3° - O parágrafo 2° do artigo 1° do Decreto-lei n° 1.658, de 24 de janeiro de 1979, passa a vigorar com a seguinte redação: § 2° 0 estimulo será reduzido de vinte por cento em 1980, vinte por cento em 1981, vinte por cento em 1982 e de dez por cento até 30 de junho de 1983, de acordo com ato do Ministro de Estado da Fazenda.'. Editou-se, depois, o Decreto-Lei n°1.724/79, com dois artigos: 'Art. 1° 0 Ministro de Estado da Fazenda fica autorizado a aumentar ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir os estímulos fiscais de que tratam os artigos 1° e 5° do Decreto-lei n° 491, de 5 de marco de 1969. Art. 2° Este Decreto-lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.' Finalmente, foi editado o Decreto-Lei n°1.894/8], estend do beneficios fiscais ci exportação, inclusive o crédito-premio do DL 414'69, art. 1°, a certas empresas exportadoras que original nte çi4o estavam 9 TRIBUTÁRIO - BENEFÍCIO - PR INCÍPIO DA GAD:DADE ESTRITA. Surgem inconstitucionais o artigo .14 ei no 1.724, Processo n° 10980.006941/2002-94 Acórdão n.° 203-12.848 MF-SEGUNDO C0NSE1.110 O CONTRIBUINTES cotqHz:RE Coto O OFT:MAL Brasfile, ./ 3 / 06- / DS? CCO2/CO3 Fls. 161 Marilde Curs h de Oliveira Mat. &ape 91650 contempladas, isto é, 'As empresas que exportarem, contra pagamento de moeda estrangeira conversível, produtos de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno' (art. 1", II). 0 art. 3" desse Decreto-Lei dispôs o seguinte: 'Art. 3° - 0 Ministro da Fazenda fica autorizado, com referência aos incentivos fiscais A exportação, a: I - estabelecer prazo, forma e condições, para sua fruição, bem como reduzi-los, majorá-los, suspendê-los ou extingui-los, em caráter geral ou setorial; II - estendê-los, total ou parcialmente, a operações de venda de produtos manufaturados nacionais, no mercado interno, contra pagamento em moeda de livre conversibilidade; III - determinar sua aplicação, nos termos, limites e condições que estipular, As exportações efetuadas por intermédio de empresas exportadoras, cooperativas, consórcios ou entidades semelhantes'. Com base na delegação conferida pelos Decretos-Leis 1.724/79 e 1.894/81, o Ministro da Fazenda editou correspondentes atos administrativos, nomeadamente as Portarias 252/82 e 176/84, prorrogando a vigência do incentivo fiscal para 10/05/85. 3. Ocorre que os Tribunais, provocados por contribuintes, declararam a inconstitucionalidade do artigo 1° do DL 1.724/79 e do artigo 3' do DL 1.894/81, ao fundamento básico de que a delegação de competência ao Ministro da Fazenda, para a prática dos atos neles mencionados, era incompatível com o principio constitucional da legalidade estrita, incidente na espécie. Assim o fez o antigo Tribunal Federal de Recursos, ao julgar a Argüição de Inconstitucionalidade na AC I09.896/DF (DJ de 22.10.87, relator Min. Pcidua Ribeiro). Assim o fez também (aliás com meu voto h época) o TRF da 4" Região, de onde provém o recurso ora em exame (Argüição de Inconstitucionalidade na AC 90.04.11176-0/PR, relator Juiz Paim Falcão, DJ de 10.06.92). E assim o fez o STF, em precedentes ementados nos seguintes termos: `CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INCENTIVO FISCAL. CREDITO-PREMIO: SUSPENSÃO MEDIANTE PORTARIA. DELEGAÇÃO INCONSTITUCIONAL. D.L. 491, de 1969, arts. 1° e 5°. D.L. 1.724, de 1979, art. 1; D.L. 1.894, de 1981, art. 3 0, inc. I. C.F. 1967. I - E inconstitucional o artigo 1° do D.L. 1.724, de 7.12.79, bem assim o inc. I do art. 3° do D.L. 1.894, de 16.12.81, que autorizaram o Ministro de Estado da Fazenda a aumentar ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou restringir os estímulos fiscais concedidos pelos artigos 1° e 5° do D.L. n° 491, de 05.3.69. Caso em que tem-se delegação proibida: CF/67, art. 6°. Ademais, as matérias reservadas A lei não podem ser revogadas por ato normativo secundário. II - R.E. conhecido, porém não provido (letra b) (RE 186.623-3/RS, MM. Carlos Velloso, DJ de 12.04.2002) 10 f1;1F-T.;;E1.1NDO CataLi-71-6-6E CONTRIBUINTES CONFERE COM 0 ORIGINAL Processo n° 10980.006941/2002-94 Ac6rdao n.° 203-12.848 Markle CflO de Oliveira Mat. Siape ,9:1650 de 07 de dezembro de 1979, e o inciso I do artigo 30 do Decreto-lei 1.894, de 16 de dezembro de 1981, no que implicaram a autorização do Ministro de Estado da Fazenda para suspender, aumentar, reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir os incentivos fiscais previstos nos artigos 1° e 5° do Decreto-Lei n° 491, de 05 de março de 1969' (RE n° 186.359-5/RS, Min. Marco Aurélio, DJ de 10.05.2002) 4. Reconhecida e declarada a inconstitucionalidade das normas de delegação previstas no art. 1" do DL 1.724/79 e no art. 3° do DL 1.894/81, surgiu a controvérsia, aqui também reproduzida nos autos, que pôs em lados opostos a Fazenda Pública e os contribuintes exportadores, e que consiste, em suma, em saber se foi extinto ou não o incentivo fiscal previsto no art. 1° do DL 491/69. No entender dos contribuintes, a resposta é negativa, já que, não tendo sido legitima a delegação outorgada ao Ministro da Fazenda para alterar o prazo de vigência ou extinguir o beneficio, este passou a vigorar com prazo indeterminado. No entender da Fazenda, a resposta é positiva, porque as normas que estabeleciam o prazo de 30.06.83 como termo final para a outorga do incentivo, não foram revogadas, nem expressa e nem implicitamente, por qualquer norma superveniente. Em suma, a pergunta que tem de ser respondida é esta: foi ou não revogada a norma prevista no DL 1.658/79 (art. 1°, § 2°) e reafirmada no DL 1.722/79 (art. 3,, segunda a qual o estimulo fiscal do crédito-premio seria definitivamente extinto em 30.06.83? 5. Não procede, no meu entender, o argumento da Fazenda, nos terms em que foi posto. Se é certo que nenhuma norma posterior revogou expressamente o prazo fatal de 30 de junho de 1983, previsto no parágrafo 2° do art. 1° do DL 1.658/79 e no art. 3 0 do DL 1.722/79, também é certo que, ao outorgar ao Ministro da Fazenda poderes para 'aumentar ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir' o incentivo, conforme estabelecido no art. 1' do DL 1.724/79 e no art. 3° do DL 1.894/81, o legislador deixou latente a possibilidade de sua prorrogação para além da data fatal antes referida. Conseqüentemente, sob este aspecto, não se pode acolher a tese de que, mesmo com a delegação dada ao Ministro da Fazenda, o beneficio deveria necessariamente ser extinto ern 30 de junho de 1983. Portanto, a se considerar legitima a delegação outorgada ao Ministro da Fazenda, não haveria como negar que o legislador admitiu a possível vigência do beneficio por outro prazo (maior ou menor), que não o do Decreto-lei. Assim, implicitamente, a delegação de competência, nos termos em que conferida, importou a revogação da fatalidade do prazo para a extinção do beneficio. Observe-se, no particular, que também não procede a afirmação dos contribuintes segundo a qual o Decreto-Lei 1.894/81 teria restaurado o beneficio fiscal do crédito premio, agora sem prazo determinado. Nada, no citado normativo, autoriza tal conclusão. Muito pelo contrário, a tese padece de insuperável vicio lógico: não se poderia restaurar em 1981 um beneficio que estava em plena vigência e que somente seria extinto em 1983. Portanto, repita-se: o que ocorreu foi uma hipótese e revogação implícita, por incompatibilidade, como prevê o § 1° do a 2° da Lei de Introdução ao Código Civil: ao conferir ao tro Fazenda a CCO2/CO3 Fls. 162 11 Processo n° 10980.006941/2002-94 Acórdão n.° 203-12.848 „IF-SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORiGINAL Brasilia, A3 I 06' P CCO2/CO3 Fls. 163 Marilde Cursino de Oliveira Mat. Siape faculdade de manter, reduzir ou dilatar a vigência do beneficio fiscal do crédito-premio, o legislador, implicitamente, admitiu a possibilidade de vir a ser modificada, por ato do Poder Executivo, a data de sua extinção, prevista para 30.06.83. 6. Mas a Fazenda têm razão, segundo penso, por duas outras circunstâncias. Primeiro, porque as normas de delegação de competência ao Ministro da Fazenda - que, como se disse, importaram a revogação implícita da fatalidade do prazo do beneficio - foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário, inclusive pelo STF e, em razão disso, não produziram o efeito revocatório da legislação anterior. E em segundo lugar porque o legislador jamais assegurou a concessão do beneficio por prazo indeterminado. 0 que ele fez, ao editar a norma de delegação, foi conferir ao Ministro da Fazenda a faculdade de modificar o prazo de vigência do incentivo. Mas nem o legislador e nem o Ministro da Fazenda, em seus atos normativos secundários, conferiram ao beneficio um prazo indeterminado. 0 máximo que fez o Ministro foi, mediante Portarias, prorrogar o incentivo até 1" de maio de 1985. Ora, se a indeterminaçiio de prazo não foi querida e nem chegou e ser instituída pelo legislador ou pelo Executivo, ê certo que ela não poderia ser, simplesmente, suposta como decorrência do ato jurisdicional que reconheceu a inconstitucionalidade da norma. 0 Judiciário, com efeito, não é legislador. Convém detalhar esses fundamentos. 7. Em nosso sistema, de Constituição rígida e de supremacia das normas constitucionais, a inconstitucionalidade de um preceito normativo acarreta a sua nulidade desde a origem, razão pela qual o reconhecimento jurisdicional da inconstitucionalidade tem efeito meramente declaratório, e não constitutivo, operando ex tunc, a significar que o preceito normativo inconstitucional jamais produziu efeitos jurídicos legítimos, muito menos o efeito revocatório da legislação anterior com ele incompatível. Essa é orientação firmemente assentada no Supremo Tribunal Federal, como se verifica, v.g., no RE 259.339, Min. Sepálveda Pertence, DJ de 16.06.2000 e na ADIn 652/MA, Min. Celso de Mello, RTJ 146.461, em cuja ementa a doutrina foi assim sumariada pelo relator: '0 repúdio ao ato inconstitucional decorre, em essência, do principio que, fundado na necessidade de preservar a unidade da ordem jurídica nacional, consagra a supremacia da Constituição. Esse postulado fundamental do nosso ordenamento normativo impõe que preceitos revestidos de 'menor' grau de positividade jurídica guardem, 'necessariamente', relação de conformidade vertical com as regras inscritas na Carta Política, sob pena de ineficácia e de conseqüente inaplicabilidade. Atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em conseqüência, de qualquer carga de eficácia jurídica. (...) A declaração de inconstitucionalidade em tese encerra um juizo de exclusão, que, fundado numa competência de rejeição deferida ao Supremo Tribunal Federal, consiste em remover ordenamento positivo a manifestação estatal inválida e desconfe e ao modelo plasmado na Carta Política, com todas c qüências daí 12 WI-SEGUNDO CONSELHO DE CONTRSIPNTES CONFERE COM O ORIGINAL Brasilia, ic.3 Marilde Cu o de Oliveira Met. &ape 91650 decorrentes, inclusive a plena restauração de eficácia das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional' (op.cit, p. 461). Dai a acertada conclusão de Clémerson Merlin Cléve (A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro, R7', 2000, p. 249): Torque o ato inconstitucional, no Brasil, é nulo (e não, simplesmente, anulável), a decisão que o declara produz efeitos repristinatórios. Sendo nulo, do ato inconstitucional não decorre eficácia derrogatória das leis anteriores. A decisão judicial que decreta (rectius, que declara) a inconstitucionalidade atinge todos 'os possíveis efeitos que uma lei constitucional é capaz de gerar' [José Celso de Mello Filho, Constituição Federal Anotada, SP, Saraiva, 1986, p. 349] inclusive a cláusula expressa ou implícita de revogação. Sendo nula a lei declarada inconstitucional, diz o Ministro Moreira Alves, 'permanece vigente a legislação anterior a ela e que teria sido revogada não houvesse a nulidade [Rp 1.077/RJ, Pleno, DJ em 28.09.1984].' Alerta esse autor, ainda, para a inadequação do termo 'repristinacão', reservado ás hipóteses de reentrada em vigor de norma efetivamente revogada (e que, salvo expressa previsão legislativa, inocorre no direito brasileiro), afirmando ser preferível, para designar o fenômeno do revigoramento de lei apenas aparentemente revogada por norma posteriormente declarada inconstitucional, falar-se em efeito repristinatório (op. cit., p. 250). Não foi outra a orientação adotada por esta I" Turma do STJ, no julgamento do RESP 587.518, julgado em 04.03.2004, de que fui relator, onde ficou anotado: '1. 0 vicio da inconstitucionalidade acarreta a nulidade da norma, conforme orientação assentada há muito tempo no STF e abonada pela doutrina dominante. Assim, a afirmação da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da norma, tem efeitos puramente declaratórios. Nada constitui nem desconstitui. Sendo declaratória a sentença, a sua eficácia temporal, no que se refere à validade ou à nulidade do preceito normativo, é ex tunc. 2. A revogação, contrariamente, tendo por objeto norma válida, produz seus efeitos para o futuro (ex nunc), evitando, a partir de sua ocorrência, que a norma continue incidindo, mas não afetando de forma alguma as situações decorrentes de sua (regular) incidência, no intervalo situado entre o momento da edição e o da revogação. 3. A não-repristinação é regra aplicável aos casos de revogação de lei, e não aos casos de inconstitucionalidade. E que a norma inconstitucional, porque nula ex tunc, não teve aptidão para revogar a legislação anterior, que, por isso, permaneceu vigente.' Fundada nesse raciocínio, a Turma, na oportunidade considerou que, reconhecida a inconstitucionalidade do aumento da contribuição para o PIS operado pelos Decretos-leis 2.445/88 e 2.449/88, fic repristinada, isto é, mantida, a sistemática de recolhim esta ecida na lei anterior (Lei Complementar 7/70). Processo n° 10980.006941/2002-94 Acórdão n.° 203-12.848 CCO2/CO3 Fls. 164 13 1 MF-SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGtNAL of, og Processo n° 10980.006941/2002-94 Brasilia, I I Acórdão n.° 203-12.848 Markle C ( de Oliveira Mat. Siape 91650 Ora, no caso concreto, o fenômeno é exatamente o mesmo. Declarada a inconstitucionalidade do art. 10 do DL 1.724/79 e' do art. 30 do DL 1.894/81, é imperioso reconhecer que deles não surgiu qualquer efeito jurídico legitimo, muito menos aquele, antes referido, de produzir a revogação implícita do prazo de vigência do beneficio fiscal ate 30 de junho de 1983. Com a inconstitucionalidade da norma revogadora (ainda mais em se tratando de revogação implícita, por incompatibilidade, como é o caso) ficou inteiramente mantido, ex tunc, o preceito normativo que se tinha por revogado. A conseqüência necessária é a da restauração, da repristinagdo ou, melhor dizendo, da manutenção, plena e intocada, da norma que estabeleceu como sendo em 30 de junho de 1983 o prazo fatal de vigência do incentivo previsto no art. 1° do DL 491/69. 8. Há, ademais, outro fundamento a demonstrar a extinção do crédito- prêmio na data prevista na lei. A função jurisdicional, no domínio do controle de constitucionalidade dos preceitos normativos, faz do Judiciário uma espécie de legislador negativo, pois lhe confere poder para declarar excluída do mundo jurídico a norma inconstitucional. Todavia, jamais o investe na função de legislador positivo, isto é, jamais autoriza que, a pretexto de declarar a inconstitucionalidade parcial de uma norma, possa o Judiciário inovar no plano do direito positivo, permitindo que se estabeleça, com a parte remanescente da norma inconstitucional, o surgimento de uma norma nova, não prevista e nem desejada pelo legislador. Essa é orientação pacifica do STF. "0 Poder Judiciário, no controle de constitucionalidade dos atos normativos, só atua como legislador negativo e não como legislador positivo", afirmou o relator da Adin 1.822-4/DF, Min. Moreira Alves (DJ de 10.12.99), razão pela qual é verdadeiro "dogma", na expressão do voto Ministro Septilveda Pertence, `...que não se declara a inconstitucionalidade parcial quando haja inversão clara do sentido da lei'. No mesmo sentido, entre muitos outros, os seguintes precedentes; Rp 1.379-1, Min. Moreira Alves, DJ de 11.09.87; Rp 1.451/DF, Min. Moreira Alves, RTJ 127/789). É também nesse sentido a orientação doutrinária brasileira, a clássica (como, v.g, a de Lúcio Bittencourt, em 'Controle Jurisdicional de Constitucionalidade das Leis', 1968, p. 168) e a atual (como, v.g., a de Gilmar Ferreira Mendes, em `Jurisdição Constitucional', Saraiva, 1996, p. 264). Ora, conforme antes se fez ver da evolução legislativa do incentivo fiscal em exame, não há norma alguma que tenha assegurado a vigência do beneficio para além de 30.06.83. 0 que existia era apenas a possibilidade de isso vir a ocorrer, se assim o decidisse o Ministro da Fazenda, com base na delegação de competência que lhe fora atribuida. Pois bem, declarando inconstitucional a outorga de tais poderes ao Ministro, é certo que a decisão do Judiciário não poderia acarretar a conseqüência de produzir uma norma nova, conferindo ao beneficio fiscal uma vigência indeterminada, não prevista e não querida pelo legislador, e não estabelecida nem mesmo pelo Ministro da Fazenda, no uso de sua inconstitucional competência delegada. Não há como negar, portanto, também por este fundamento, que o beneficio fiscal previsto no art. 1° do DL 491/69 ficou extinto em 30.06.83, tal co estabelecido pelo legislador. CCO2/CO3 Fls. 165 14 MF-SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL i3rasllia, /3 / 0 6 / Processo n° 10980.006941/2002-94 Acórdão n.° 203-12.848 CCO2/CO3 Fls. 166 _4 Manide Cursin s e Oliveira Mat. Siape 91650 9. Finalmente, ainda que se pudesse superar a fundamenta cão alinhada, a vigência do beneficio em questão teria, de qualquer modo, sido extinta por forgo do disposto no art. 41, e seu § 1° do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, da Constituição Federal. Diz o dispositivo: 'Art. 41 - Os Poderes Executivos da Unido, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios reavaliarão todos os incentivos fiscais de natureza setorial ora em vigor, propondo aos Poderes Legislativos respectivos as medidas cabíveis. § 1° Considerar-se-ão revogados após dois anos, a partir da data da promulgação da Constituição, os incentivos fiscais que não forem confirmados por lei' Ora, o incentivo previsto no art. I' do DL 491/69 era um tz'pico incentivo fiscal setorial, direcionado que estava ao chamado `setor exportador', e, como tal, se em vigor ez época, deveria ter sido confirmado por lei. Isso, no entanto, não ocorreu e, por isso mesmo sua vigência foi encerrada, na melhor das hipóteses para os beneficiários, em 05 de outubro de 1990, dois anos após a promulgação da Constituição. Alias, a Lei 8.402 de 08.01.92, destinada a restabelecer incentivos fiscais, confirmou, entre vários outros, o `do crédito do Imposto sobre Produtos Industrializados relativo aos insumos empregados na industrialização de produtos exportados, de que trata o art. 5° do Decreto- Lei 491, de 5 de março de 1969' (art. 1°, II). Nenhuma palavra sobre o incentivo aqui em exame, previsto no art. 1 0 do mesmo Decreto-Lei. Convém anotar que esses dois incentivos são inconfundíveis, tendo o legislador dado a eles tratamento autônomo. Assim, o regime de delegação ao Ministro da Fazenda para aumentar, reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir, dizia respeito a ambos, ou seja, aos 'estímulos fiscais de que tratam os artigos 1° e 5° do Decreto-Lei 491, de 5 de março de 1969', segundo disposição expressa do art. I° do DL 1.724/69; todavia, apenas o crédito-prêmio previsto no art. 1", e não o incentivo do art. 5 0, teve seu prazo de vigência limitado a 30.06.83, conforme se vê do art. 1° do DL 1.658/79 e art. 3" do DL 1.722/79, todos acima transcritos. Da mesma forma ocorreu com a Lei 8.402/92, que faz menção apenas ao restabelecimento do incentivo do art. 5 0, e não ao outro, do art. 1', que já se encontrava extinto. 10. Ante o exposto, nego provimento. É o voto." Contrário ao entendimento acima, o Min . José Delgado, no seu voto-vista, manteve o seu entendimento anterior acerca da matéria, pelas razões seguintes: "Em síntese, o que me apresenta convincente é que: a) o legislador pretendeu, inicialmente, extinguir o crédito-premio do IPI em junho de 1983; b) porém, por ter resolvido adotar em 1981 a con inuidade de incentivos às empresas exportadoras com o referido c ito-premio, resolveu torná-lo sem prazo certo de extinção, delegand ontudo, ao 15 Processo n° 10980.006941/2002-94 Acórdão n.° 203-12.848 r-- • MF-SEGUNDO IL CC DE CONIT;IiElLiiNTES CONFERE: CCM 0 ORIGNAL S CCO2/CO3 Fls. 167 Marke Cursi . . do Oliveira Mat. Siapo 91650 Ministro da Fazenda autorização para extingui-lo quando, por questões de política fiscal, entendesse conveniente; c) tendo a referida delegação sido considerada inconstitucional, o incentivo em questão só pode ser extinto por lei posterior ao DL 1.894, de 16.12.1981, de modo expresso ou que contenha regra incompatível com o alcance do discutido beneficio fiscal." Após o voto do Min. José Delgado, que restou vencido, o Min. Teori Albino Zavascici, relator do Acórdão n° 591.708/RS, reconheceu o equivoco em que incorreu nos votos anteriores sobre o tema e refutou o argumento de que o Decreto-Lei e 1.894/81 teria "confirmado" o incentivo em questão, assim se pronunciando: "Senhor Presidente, peço a palavra para tecer algumas considerações em face do voto que acaba de ser proferido pelo Ministro Delgado, em que refere a existência de precedente desta Turma, no sentido de sua tese, precedente que teve inclusive meu voto de adesão. Realmente, naquela ocasião votei naquele sentido, e o fiz, na condição de vogal, levado pela invocação, constante do voto do relator - que, salvo melhor juizo, foi o próprio Ministro Delgado - de jurisprudência do STJ e do próprio STF sobre a matéria. Todavia, ao estudar o presente caso, verifiquei que a invocada jurisprudência do STF dizia respeito apenas à inconstitucionalidade das normas de delegação constantes nos Decretos-Leis 1.724/79 e 1.894/81, e não à questão ora em foco, que é a alegada vigência, por prazo indeterminado, do crédito-premio instituído pelo DL 491/69. Dai a razão porque, agora, estou votando em sentido diferente, lamentando o equivoco ern que incorri quando acompanhei o relator na votação anterior. Faço estas observações em face da relevância do caso que estamos julgando, com repercussões importantes nas finanças públicas, caso venha a ser reconhecido que o referido incentivo está, até hoje, em vigor. Sensibiliza-me a conseqüência de nossos julgados, até porque, no mister de juiz, julgamos fatos sociais e não podemos afastar o direito da realidade do mundo. Quanto ao mérito da questão, reafirmo os termos do meu voto. Conforme lá se afirmou, o DL 1.894/81 nada mais fez do que ampliar o rol das empresas beneficiadas com o incentivo do art. 10 do DL 491/69. E que, originalmente, faziam jus ao beneficio apenas e trio somente as 'empresas fabricantes e exportadoras' (art. 10 do DL 491/69); coin o DL de 1981, passaram a ser beneficiadas também as empresas comerciantes que exportassem produtos nacionais por elas adquiridos internamente ('empresas que exportarem, contra pagamento de moeda estrangeira conversivel, produtos de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno' - art. 10 do DL 1.894/81. Não procede, assim, o argumento segundo o qual esse DL teria tido a intenção de 'confirmar' a existência do incentivo previsto em lei anterior (desiderato que seria muito estranho para um preceito normativo), e muito menos o de 'recriar' o beneficio por prazo indeterminado. 0 que houve foi, na verdade, uma extensão do beneficio a outras empresas. Isso, contudo, em nada alterou a natureza do incentivo, nem o prazo de sua vigência - qu , na época, não era indeterminado, mas, sim, determinado, pplendo ser modificado a critério do Ministro da Fazenda. No ar 3° do DL 16 Processo n° 10980.006941/2002-94 Acórdão n.° 203-12.848 ilAF-SEGUNDO CONY C( ..NITRiBIJINTES CONFERE Bras Fa, , CCO2/CO3 Fls. 168 Marikle Cuftno de Oliveira Mat. Siape 91650 1.894/81, alias, foi reafirmada a delegação de poderes aquele Ministro. Reafirmo, outrossim, que, na melhor das hipóteses, o incentivo fiscal foi extinto em 05/10/90, por força do art. 41, .5S' 1°, do ADCT. argumento de que o crédito-prêmio beneficiava, genericamente, a todos os exportadores ou a todos os produtos exportados (e que, por isso, não tinha natureza setorial), não corresponde à realidade. Conforme fiz ver em meu voto, o beneficio, além de atingir apenas um setor da economia (o setor exportador), beneficiava apenas certas empresas, exportadoras de certos produtos (os sujeitos a IPI), e não a todo e qualquer produto exportado. Aliás, como salientou o Ministro Delgado, o próprio impetrante, ao formular o pedido (transcrito no relatório), reconheceu isso, tanto que o limitou 'até o termo final de vigência do mencionado incentivo fiscal, conforme disposto no art. 41, § 1 0 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)'. (Negritos ausentes no original) Cabe transcrever, ainda, excertos do voto do Min. Francisco Falcão no Acórdão 591.708/RS, na parte em que contradiz o voto do Min. José Delgado: "0 eminente Ministro José Delgado, em judicioso voto, divergiu do Ministro Relator defendendo os precedentes deste Colendo Superior Tribunal de Justiça. Assim o fez, por entender que o Decreto-Lei n° 1.894/1981, efetivamente revogou o Decreto n° 1.658/79, que havia determinado a extinção do beneficio em 30 de junho de 1983. Sustenta que o Decreto-Lei n° 1.894, de 16.12.1981, em seu artigo 1', II, não fixou prazo de vigência do incentivo em comento, razão pela qual deveria vigorar por prazo indeterminado. Enumera diversos precedentes da Primeira e Segundo Turmas desta Corte de Justiça, com a mesma posição suso manifestada. Após análise ampla da quaestio em tela e a despeito dos precedentes favoráveis ez tese do contribuinte, tenho que melhor razão pertence ci Fazenda Pública. Por primeiro, faz-se oportuno visualizar o fim ontológico e teleológico dos diplomas legais inerentes ao beneficio. O crédito-premio nasceu para incentivar as exportações, enfitando dotar o exportador de instrumento privilegiado para competir no mercado internacional. Fatores internos e internacionais impuseram a edição do Decreto-Lei n° 1.658/79, que em seu artigo 1°, dispôs: Assim, ficou definida a extinção do mencionado incentivo r3pra o prazo certo de 30 de junho de 1983. 17 CCO2/CO3 Eis. 169 ...F-SEGUNDO CONTRIBUINTES CONFERE O ORIGNAL BrauNia,_ _06 / Marifrie Cum; cs 0:ivaira Mat. Sup e 91650 • Processo n° 10980.006941/2002-94 Acórdão n.° 203-12.848 0 Decreto-Lei n°1.722/79 alterou os percentuais do estimulo, no entanto ratificou a extinção na data acima prevista. Posteriormente, veio o Decreto-Lei n°1.724/79, que conferiu ao Ministro de Estado da Fazenda autorização para aumentar ou reduzir o multicitado incentivo. Finalmente, o Decreto-Lei n°1.894/81, assim prescreveu, verbis: (-) Conforme observei no inicio deste voto, o Decreto acima citado dilatou o âmbito de incidência do incentivo cis empresas aqui mencionadas, no entanto, em nenhum momento pode-se afirmar que o regramento encimado apagou a previsão para a extinção do incentivo, permanecendo intacto tal prognóstico. Frise-se, por oportuno, assim como o fez o Ministro Relator, que o diploma supra transcrito iniciou sua vigência em 1981, ou seja, no âmbito de validade dos Decretos-Leis n" 491/69 e 1.658/79, não remanescendo qualquer alteração quanto ao prazo de extinção do beneficio. Sobre as declarações de inconstitucionalidade proferidas pelo STF, delimita-se sua incidência a dirigir-se para erronia consistente na extrapolação da delegação implementada pelos Decretos-Leis n° 1.722/79, 1.724/79 e 1.894/81, não emitindo, aquela Suprema Corte, qualquer pronunciamento afeito à subsistência ou não do crédito- premio. (.) Os normativos em evidência, conforme supra-observado, tinham o desiderato de reduzir, extinguir ou suspender a isenção do crédito- premio/IPI. Por consectário lógico deduz-se que a inconstitucionalidade de tais normas, na parte referente à delegação supracitada, não teve o condão de restaurar o teor do Decreto-Lei le 491/69, na sua formulação original, visto que a declaração referida não maculou, em nenhum momento, o teor do Decreto-Lei n° 1.658/79, permanecendo higida a regra de extinção do crédito-prêmio. Aqui cumpre rememorar que o artigo 3" do Decreto-Lei n°1.722/79, ao alterar a redação do § 2" do artigo I' do Decreto-Lei le 1658/79, manteve a previsão de extinguir o incentivo em junho de 1983. Com tais assertivas, reconheço que os precedentes citados pelo contribuinte e ainda, no voto do eminente Ministro José Delgado, dentre os quais um aresto de minha lavra, estabelecem certa contradição no ponto em que se afirma que o DL 1.894/91 restabeleceu o incentivo fiscal sub oculi, não considerando que da mesma forma que o Decreto Lei n° 1.724/79 foi tido como inconstitucional, em face da erronia na delegação de poderes, assim deveria ser c nsiderado o Decreto-Lei n° 1.894/91, que em seu artigo 3' també concede ao Ministro da Fazenda as atribuições para alterar as regr4 tinentes ao riiulticitado incentivo fiscal. 18 .407-SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COMO oRiGitrAt. Brafli, 1.; Lob. og Markle Co. no de Oliveira Mat. Siape 91650 Processo n° 10980.006941/2002-94 Acórdão n. ° 203-12.848 (-) CCO2/CO3 Fls. 170 A despeito da extinção do incentivo fiscal, conforme determinado pelo Decreto-Lei n° 1.658/79, endosso também a observação de que a previsão do artigo 41 do ADCT teria revogado todos os incentivos que não tivessem sido confirmados após dois anos de vigência da Constituição de 1988, sendo certo que inexiste qualquer norma superveniente positivadora do incentivo em exame, o que sepultaria definitivamente a pretensão ao mencionado crédito. Por fim, insubsistente a alegação de que o crédito-prêmio teria sido restaurado pela Lei n°8.402/92, visto que, embora tenha feito menção expressa ao Decreto-Lei le 1.894/81, a Lei em comento apenas se referiu ao beneficio previsto no inciso I do art. 1° daquele diploma legal, ou seja, 'o crédito do imposto sobre produtos industrializados que haja incidido na aquisição dos mesmos', não se voltando ao incentivo previsto no inciso II do mesmo Decreto-Lei n° 1.894/81, que consiste no crédito de que trata o artigo 1° do Decreto-lei n° 491, de 5 de março de 1969'. Frise-se, por oportuno, que se o legislador objetivasse restaurar o crédito-premio teria incluído o inciso II do art. I° do Decreto-Lei n° 1.894/81 quando redigiu o dispositivo acima transcrito, entretanto não o fez, não havendo qualquer referência ao crédito-premio. Tais as razões expendidas, acompanhando integralmente o voto do Ministro Relator, NEGO PROVIMENTO ao recurso." (Negritos não originais) Neste ponto cabe mencionar que esta Terceira Camara também já decidiu conforme o exposto acima, como demonstram os Acórdãos n°s 203-09.801, Recurso Voluntário n° 123.954, relatora Conselheira Maria Cristina Roza da Costa, e 203-09.802, Recurso Voluntário n° 125.836, relatora Conselheira Luciana Pato Peçanha Martins, ambos julgados em 20/10/2004. Menciono, também que a Resolução do Senado no 71/2005 não pode ser empregada para alterar o deslinde da questão, como bem interpretou o Min. Teori Albino Zavascki, na relatoria do REsp n° 652.379/RS, julgado pela la Seção do STJ em 08/03/2006, publicação no DJ de 01/08/2006, p. 360. Na oportunidade, assim se pronunciou o Ministro: "2. Cumpre assinalar que, pela Resolução 71, de 20.12.2005, o Senado Federal, utilizando a faculdade prevista no art. 52, X da Constituição, suspendeu a execução das expressões que o STF declarou inconstitucional, constantes do art. 1° do DL 1.724/79 e do inciso I do art. .3° do DL 1.894/91. Diz o art. 1° da citada Resolução: 'Art. 1° É suspensa a execução, no art. 1° do Decreto-Lei n° 1.724, de 7 de dezembro de 1979, da expressão 'ou reduzir temporária ou defmitivamente, ou extinguir', e, no inciso I do art. 3° do Dec to-Lei n° 1.894, de 16 de dezembro de 1981, das expressões 're zi-los' e 'supendê-los ou extingui-los', preservada a vigil s que jrmanesce do art. 10 do Decreto-Lei n° 491, de 5 de março d 19 , i MF-SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ■ CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 10980.006941 12002-94 i Brasilia, 13 / 0_ 6 l o g ¡ , Marilde Cu .o de Oliveira Mat. Slap 91650 A parte final do dispositivo ('... preservada a vigência do que remanesce do art. 1° do Decreto-Lei n" 491, de 5 de março de 1969) serviu de mote para provocar a renovação da discussão a respeito do tema objeto do processo. A toda evidência, a Resolução do Senado não tem o condão de alterar nem os fundamentos e nem as conclusões acima alinhadas. Em primeiro lugar, porque o exercício da competência atribuída ao Senado, de suspender a execução de normas declaradas inconstitucionais pelo STF (art. 52, X da CF), 6 fruto de juízo politico, que - é elementar enfatizar - não tem, nem poderia ter, efeito vinculante para o Judiciário. Tal suspensão, na verdade, limita-se, única e exclusivamente, a dar eficácia erga omnes a decisão do STF. Não meio próprio para questionar o mérito dessas decisões, e muito menos para fazer juízo sobre a respeito dos seus efeitos no piano normativo remanescente, atividade essa de natureza tipicamente jurisdicional. Senado suspende se quiser, segundo juizo politico de conveniência ou oportunidade. Se decidir que não deve suspender a execução de determinado dispositivo (vale dizer, que não deve outorgar efeito erga omnes a decisão do STF), nem por isso o Judiciário estará inibido de continuar reconhecendo a sua inconstitucionalidade. E se o Senado, indo além da atribuição prevista no art. 52, X da CF e da própria decisão do STF, emite juizo sobre a vigência ou não de outros dispositivos legais não alcançados pela inconstitucionalidade, é certo que a Resolução, no particular, não compromete e nem limita o âmbito da atividade jurisdicional. E o que decorre do principio da autonomia e independência dos Poderes. Em segundo lugar, porque a Resolução 71 de 2005 do Senado Federal, bem interpretada, não 6, de modo algum, incompatível com os fundamentos adotados pela jurisprudência da Seção. Esclareça-se que o art. I° da citada Resolução contém evidente impropriedade material quando, em sua parte final, alude que fica 'preservada a vigência do que remanesce do art. 1° do Decreto-Lei n° 491, de 5 de março de 1969'. E que a declaração parcial de inconstitucionalidade, conforme faz claro a própria Resolução, não teve por objeto o art. 1" DL 491/69, dispositivo esse cuja constitucionalidade jamais foi questionada. Portanto, ao se referir a parte "remanescente" cuja vigência ficou preservada, a Resolução do Senado não poderia, logicamente, estar se referindo àquele normativo, mas sim ao remanescente dos próprios dispositivos parcialmente declarados inconstitucionais pelo STF, a saber, o art. I" do DL 1.724/79 e do inciso Ido art. 30 do DL 1.894/91. De qualquer modo, ainda que se interprete o aludido 'remanescente' como se referindo ao próprio art. 1° do DL 491/69, a Resolução nada mais estaria fazendo do que evidenciar o que comumente ocorre. Sempre que há declaração de inconstitucionalidade parcial de certos dispositivos com redução de texto, como ocorreu no caso, o seu alcance 6, obviamente, restrito et parte objeto da declaração, não produzindo o efeito de comprometer qualquer outro dispositi o. No caso concreto, portanto, a decisão tomada pelo TF não comprometeu nem o art. I', nem qualquer outro dos ema cjrtigos do Acórdão n.° 203-12.848 CCO2/CO3 Fls. 171 20 Processo n° 10980.006941/2002-94 Acórdão n. ° 203-12.848 ME'S EGUND 0 CONSELriLi COI CONFERE COM O ORIGiNAL CCO2/CO3 Mari}de CuU de Oliveira Mat. Siape 01650 Fls. 172 referido do DL 491/69. Não comprometeu, igualmente, nenhum dos demais dispositivos legais supervenientes que tratam da matéria, nomeadamente os "remanescentes" dos Decretos-leis 1.724/79 e 1.894/81 e os do Decreto-lei 1.658/79, modificado pelo Decreto-lei 1.722/79. Ora, é exatamente nesse pressuposto que está assentado o fundamento do voto ao inicio transcrito: a inconstitucionalidade parcial, declarada pelo STF, não comprometeu a legitimidade dos demais dispositivos sobre crédito-premio do IPI, entre os quais o art. 1 0 do Decreto-lei 1.658/79, modificado pelo Decreto-lei 1.722/79, que fixou em 30.06.1983 a data da extinção do referido incentivo fiscal, previsto no art. 10 do Decreto-lei 491/69. Esse entendimento, confirmado em precedente da Seção (Resp 541239/DF, Min. Luiz Fux, julgado em 09.11.2005), contou também de obter dictum em precedente do próprio STF (RE 208.260), constando, no voto do Min. Gilmar Mendes, o seguinte: 'Em face da declaração de inconstitucionalidade, entendo, apenas como obter dictum, que os dispositivos do DL 1.658/79 e do DL 1.722/79 se mantiveram plenamente eficazes e vigentes. Assim, a extinção do crédito-premio de IPI deu-se, gradativamente, tal como se pode verificar: em 1979, redução de 30% (10% em 24 de janeiro, 5% em 31 de março, 5% em 30 de junho, 5% em 30 de setembro de 5% em 31 de dezembro); em 1980, redução de 20%; em 1982, redução de 20% e 10% até 30 de junho de 1983'. 0 importante é que, seja qual seja a interpretação que se possa dar a Resolução 71/2005, é certo que ela não tem eficácia vinculativa ao Judiciário e muito menos o efeito revogatório de decisões judiciais. Não se pode supor, em face do disposto na pane final do seu art. 1 0 - porque ai a sua inconstitucionalidade atingiria patamares assustadores - que a sua edição tenha tido o propósito de se contrapor ou de alterar as decisões do STJ relativas ao incentivo fiscal em questão, como se o Senado Federal fosse uma espécie de instância superior de controle da atividade jurisdicional. Não foi esse, certamente, o objetivo do Senado e o STJ não se sujeitaria a tão flagrante violação da sua independência. Em recente episódio, a 1" Seção, por unanimidade, negou aplicação a certos dispositivos da Lei Complementar 118/05 que, sob o manto de norma interpretativa, importavam modificação da jurisprudência que - bem ou mal - se formara na Seção, relativa a prazo prescricional na ação de repetição de indébito (ERESP 327.043/DF, Min. Joao Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005). Se, como se decidiu naquela oportunidade, nem Lei Complementar pode impor ao STJ uma interpretação das normas, com maiores razões se há de entender que uma Resolução do Senado não poderia faze-1o. 3. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. t o voto." No REsp no 652.379/RS, a P Seção do STJ, por maioria, decidiu conforme a ementa seguinte: "TRIBUTÁRIO. IPI. CRÉDITO-PRÊMIO. DECRE EI 491/69 (ART. 1 °). VIGÊNCIA. PRAZO. EXTINÇÃO. 21 IFSEGLJ L I COMO OR!CINIAL Processo n° 10980.006941/2002-94 Acórdão n.° 203-12.848 ---- I Li 916S0 Malda 1. Relativamente ao prazo de vigência do estimulo fis. ar previsto no art. I' do DL 491/69 (crédito-prêmio de IPA três orientações foram defendidas na Seção. A primeira, no sentido de que o referido beneficio foi extinto em 30.06.83, por força do art. 1' do Decreto-lei 1.658/79, modificado pelo Decreto-lei 1.722/79. CCO2/CO3 Pls. 173 Entendeu-se que tal dispositivo, que estabeleceu prazo para a extinção do beneficio, não foi revogado por norma posterior e nem foi atingido pela declaração de inconstitucionalidade, reconhecida pelo STF, do art. I' do DL 1.724/79 e do art. 3° do DL 1.894/81, na parte em que conferiram ao Ministro da Fazenda poderes para alterar as condições e o prazo de vigência do incentivo fiscal. 2. A segunda orientação sustenta que o art. 1' do DL 491/69 continua em vigor, subsistindo incólume o beneficio fiscal nele previsto. Entendeu-se que tal incentivo, previsto para ser extinto em 30.06.83, foi restaurado sem por prazo determinado pelo DL 1.894/81, e que, por não se caracterizar como incentivo de natureza setorial, não foi atingido pela norma de extinção do art. 41, § 1" do ADCT. 3. A terceira orientação é no sentido de que o beneficio fiscal foi extinto em 04.10.1990, por força do art. 41 e § I' do ADCT, segundo os quais 'os Poderes Executivos da Unido, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios reavaliarão todos os incentivos fiscais de natureza setorial ora em vigor, propondo aos Poderes Legislativos respectivos as medidas cabíveis', sendo que 'considerar-se-cio revogados após dois anos, a partir da data da promulgação da Constituição, os incentivos fiscais que não forem confirmados por lei'. Entendeu-se que a Lei 8.402/92, destinada a restabelecer incentivos fiscais, confirmou, entre vários outros, o beneficio do art. 5° do Decreto-Lei 491/69, mas não o do seu artigo 1°. Assim, tratando-se de incentivo de natureza setorial (jei que beneficia apenas o setor exportador e apenas determinados produtos de exportação) e não tendo sido confirmado por lei, o crédito-prêmio em questão extinguiu- se no prazo previsto no ADCT. 4. Prevalência do entendimento segundo o qual o crédito-premio do IPI, previsto no art. I° do DL 491/69, não se aplica às vendas para o exterior realizadas após 04.10.90. 5. No caso concreto, a pretensão da inicial diz respeito a exportações realizadas após 04.10.90, o que, nos termos do entendimento majoritário, determina a sua improcedência. 6. Recurso especial a que se nega provimento." 0 julgado do REsp n° 652.379/RS, de todo modo, não ampararia a recorrente, posto que na situação destes autos o período é posterior a 04/10/1990. Sala das Sessões, em 07 8. EMAN SSIS 22

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4604663 #
Numero do processo: 10435.000498/2006-58
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Numero da decisão: 201-00777
Nome do relator: Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-01-29T12:50:56Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-01-29T12:50:55Z; Last-Modified: 2010-01-29T12:50:56Z; dcterms:modified: 2010-01-29T12:50:56Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-01-29T12:50:56Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-01-29T12:50:56Z; meta:save-date: 2010-01-29T12:50:56Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-01-29T12:50:56Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-01-29T12:50:55Z; created: 2010-01-29T12:50:55Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; Creation-Date: 2010-01-29T12:50:55Z; pdf:charsPerPage: 1294; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-01-29T12:50:55Z | Conteúdo => SE.( 4 "ik 2: PUI3LIL ADu L. C De c MINISTERIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo N.. 0850-051.499/83-86 NMS.. efluo oe.J.D d.e dezembro de 19 8.5 ACORDÃO N.. 202-00 . 7 7 7 Recurso o.- 75.610 Recorrente GERALDO PAULINO DE OLIVEIRA Recorrid a DRF EM SA0 Josr DO RIO PRETO-SP CGC - MULTA POR EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONOM/CA SEM INSCRIÇÃO - Cautfilbulnle equípcutado a pefseca ca peta exentícic de ativídade de empiteitada de macil de-obka, ajuda que uniectmente de /aum. Tkatando-is e de ealsa julgada, a inácção no Badcustett Geitat de Contnibuintes do Mini.stWa da Fazenda -e". obitigatiõrzia. Penaildctde aplicievet nu/s teiunoa da lei.. Rectmus q nau ptouido. Vistos,relatados e discutidos os presentes autos de re- curso interposto por GERALDO PAULINO DE OLIVEIRA. ACORDAM os Membros da Segunda Cemara do Segundo Conse- lho de Contribuintes, por unanimidade de votos,em negar provimento ao recurso. Sala das S- Oes, em 10 de dezembro de 1985 / ROBERTOIN 4 BOSA DE CASTRO - PRESIDENTE MARIO C LI DE OLIVEIRA - REL TOR OL GARI@ SILV\I •, ,,VERS - PROCURADOR-REPRESENTANTE DA FAZENDA NACIONAL VISTA EM SESSÃO DE 1 6 JAN 1986 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros ELIO RO THE,JOSE LOPES - FERNANDES, PAULO IRINEU PORTES, MARIA HELENA JAIME 7 EUGÊNIO BOTINELLY SOARES e SEBASTIÃO BORGES TAQUARY. 5- V2 "L" • z'ikárlakje: MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo N. o 0850-051.499/83-86 Recurso n.°: 75.610 Acordão n o : 202-00.777 Recorrente: GERALDO PAULINO DE OLIVEIRA RELTÓRIO Repetimos, para memória do Colegiado, o relatório que lemos por ocasião da anterior apreciação do presente recurso nes- ta Câmara. (n lido o relatório de fls. 37/39). Então foi acolhido nosso pedido de diligencia consubs tanciado no voto que também lemos. (E lido o voto de fls. 39/40). Em resposta, a repartição preparadora apresenta a in- formação de fls. 42, vazada nos seguintes termos: "Tendo em vi6ta o xesoivido patos Remimos da Se gunda Camata do Segundo Consetho de Contaeibuintes,qu-a convetteu o jagamento em ditigEncia, a gím de tomax conhecimento sobte a deci6ão de“nitiva no pAoce66o de equipaAação do tecoAnente a pessoa jutídica igu. 36 a 40), in/l otmamo6 'que o Ae4exido pAoeeáào, de 49.. 13866.000039/84-52, goi enviado ã Faercuaadonia da Fa- zenda Nacíonal, em Sao Pauto, no dia 19.09.84,paAa íns ctiçao do debito na Dívida Ativa da União e,conseqaeil te, cobtança executiva". a 2 o relatório. 0171 segue- t/9 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 0850-051.499/83-86 Acórdão n9 202-00.777 VOTO DO RELATOR, CONSELHEIRO MARIO CAMILO DE OLIVEIRA Em que pese nos parecer inadequada a equiparação do re- corrente a pessoa juridica, face aos dispositivos legais aplicãveis ã espécie e -a- competência deste Conselho sendo apenas para apreciar a multa por falta de inscrição no C.G.C., e ja que o contribuinte não recorreu da decisão de fls. 01/02, havendo assim, !transitado a mesma em julgado , votamos no sentido do desprovimento do recurso e da anulação do Acõrdão n9 202-00.141 que negava competência a este Conselho para apreciação da matéria. Sala das Sessões, em 10 de dezembro de 1985 zez___:..ég MARIO CAMILO DE OLIVEIRA /4/1

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Numero do processo: 10850.001914/92-87
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 19 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Wed Mar 19 00:00:00 UTC 1997
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADE - RENÚNCIA À ESFERA ADMINISTRATIVA - O ato administrativo de lançamento, sem suspensão dos atos executórios, lavrado posteriormente à interposição de processo judicial de iniciativa do contribuinte, determina, inclusive, o conhecimento do mérito do processo pela autoridade administrativa se este foi objeto da impugnação. Processo que se anula a partir da decisão de primeira instância, inclusive.
Numero da decisão: 201-70.622
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos: I) em rejeitar a preliminar ao não exame do mérito; e II) no mérito, em dar provimento para anular o processo a partir da decisão de primeira instância para que outra seja proferida quanto ao mérito, em face da supressão de instância. Vencidos os Conselheiros Jorge Olmiro Lock Freire (Relator), João Beijas (Suplente) e Luiza Helena Galante de Moraes. Designado para redigir o acórdão o Conselheiro Rogério Gustavo Dreyer. Esteve presente ao julgamento o advogado da recorrente Oscar Sant'anna de Freitas e Castro que fez sustentação oral. Ausente o Conselheiro Expedito Terceiro Jorge Filho.
Nome do relator: Rogério Gustavo Dreyer
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O. u. 2~Q D' ..,t?J..P~1 ;gS1l C.u ~ u . Hubrlca Procured ~s;Ç~1DESTA DEÇISAO 22 ~Yf'"Nj-036.f2 _ C EM,~d. ._..d.-;~.5..1. C19 de março de 1997 201-70.622 99.380 USINA CERRADINHO AÇÚCAR E ÁLCOOL S.A. DRJ em Ribeirão Preto - SP 10850.001914/92-87 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES MItNISTÉRIO DA FAZENDA Processo: Sessão Acórdão Recurso Recorrente : Recorrida t ••. NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADE - RENÚNCIA À ESFERA ADMINISTRATIVA - O ato administrativo de lançamento, sem suspensão dos atos executórios, lavrado posteriormente à interposição de processo judicial de iniciativa do contribuinte, determina, inclusive, o conhecimento do mérito do processo pela autoridade administrativa se este foi objeto da impugnação. Processo que se anula a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: USINA CERRADINHO AÇÚCAR E ÁLCOOL S.A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos: 1) em rejeitar a preliminar ao não exame do mérito; e lI) no mérito, em dar provimento para anular o processo a partir da decisão de primeira instância para que outra seja proferida quanto ao mérito, em face da supressão de instância. Vencidos os Conselheiros Jorge OImiro Lock Freire (Relator), João Beijas (Suplente) e Luiza Helena Galante de Moraes. Designado para redigir o acórdão o Conselheiro Rogério Gustavo Dreyer. Esteve presente ao julgamento o advogado da recorrente Oscar Sant'anna de Freitas e Castro que fez sustentação oral. Ausente o Conselheiro Expedito Terceiro Jorge Filho. Sala das Sessões, em 19 de março de 1997 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Geber Moreira, Sérgio Gomes Velloso e Valdemar Ludvig. mdmlAC/GB , . Processo: Acórdão: Recurso Recorrente : MlINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 10850.001914/92-87 201-70.622 99.380 USINA CERRADINHO AÇÚCAR E ÁLCOOL SA RELATÓRIO - , Usina Cerradinho Açúcar e Álcool S.A recorre a este Colegiado de decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto que não conheceu da impugnação, forte no fato de que a contribuinte, ao optar pela via judicial, desistiu da via administrativa. O auto de infração objeto de que cuidam os autos se refere à cobrança da Contribuição e Adicional sobre o Açúcar e o Álcool com base nos Decretos-Leis nOs308/67, 1.712179 e 1.952/88, referente aos períodos de apuração compreendidos entre abril e dezembro de 1991. À data do lançamento, em 20/08/92 (fls. 46/48), a recorrente jà havia ajuizado perante à 16'. Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal em Brasília (protocolo de distribuição datado de 06/05/91 - fls. 04 e 103) ação ordinária declaratória com pedido de liminar para que a exigibilidade do crédito tributário litigado fosse suspensa mediante o oferecimento de fiança bancária. Pedido este de liminar que foi deferido mediante a condição de o depósito ser efetuado em dinheiro (fls. 14 e 113), o que foi feito nos respectivos vencimentos (fls. 18, 20, 22, 24, 26, 28, 30, 32 e 34). O lançamento foi levado a cabo para resguardar o direito da Fazenda Nacional. A ação ordinária (cópia fls. 04 a 13 e 103 a 112) ajuizada visava a declaração de inexistência da relação jurídica tributária entre a União e a recorrente, no que tange ao recolhimento da Contribuição e Adicional sobre o Açúcar e o Álcool. O mérito guerreado no Judiciário cingiu-se à alegação de falta de lei complementar para instituir contribuições de intervenção no domínio econômico, assim inquinando a norma constitucional insculpida no art. 146, inciso 111, e que, em face do fato de o produto das receitas da referida contribuição e seu adicional serem destinadas ao Tesouro Nacional e ao Banco Central, respectivamente, ela deixou de ter o caráter retributivo que são próprios das contribuições desta espécie, o que as tomariam inconstitucionais frente ao artigo 149 da Carta Politica. Alegou, ao final, que os atos do Conselho Monetário Nacional (CMN), que detinha competência para fixação de aliquotas dentro do âmbito permítido pela lei (20%), não foram publicados pelo Banco Central do Brasil, a quem incumbe dar publicidade às deliberações do 2 .. . . Processo: Acórdão: MIINIST~RIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 10850.001914/92-87 201-70.622 CMN. Conclui que, inexistindo fixação expressa e publicada dos percentuais de contribuição e do adicional, a exigência é ilegal. Com a Sentença prolatada (cópia às fls. 114 a 118) em 26/10/93, o Juiz Federal acolheu o pedido da autora, ora recorrente, determinando que a União se abstivesse de cobrar a aludida contribuição e seu adicional. Nas razões impugnatórias, foram repetidos os argumentos meritórios deduzidos no Judiciário. Nas razões recursais, a apelante, tempestivamente (24/05/96), averba, arrimado no art. 62 do Decreto nO70.235/72, que não caberia a lavratura do auto de infração. Aduz, também, que, estando o crédito suspenso e com seu valor depositado no. vencimento, não cabe a imposição de penalidades. Por fim, alega a inconstitucionalidade da Contribuição ao lAA. A Fazenda Nacional, em suas contra-razões (fls. 122/124), pugna pelo não-acolhimento do recurso. É o relatório. ) - 3 . " Processo: Acórdão: MllNIST~RIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 10850,001914/92-87 201-70.622 , v . VOTO VENCIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE A nosso ver, o objeto da lide põe-se nos seguintes termos: uma vez submetida determinada questão de mérito relacionada com a relação jurídica tríbutáría e seus acessórios ao controle jurisdicional, assim entendido o Poder Judiciário, cujo ato emanado tem poder de fazer coisa julgada, pode a mesma questão ser conhecida em seu mérito pelas autoridades administrativas julgadoras? Não há dúvida que o ordenamento jurídico pátrio filiou o Brasil à jurisdição una (CF/88, art. 5°, XXXV). Em decorrência, as matérias podem ser argüidas perante o Poder Judiciário a qualquer momento, independente da mesma matéria sub judice ser posta ou não à apreciação dos órgãos julgadores administrativos. Nada obstante, entendo que a decisão administrativa vincula-se, em relação a matérias idênticas, à dada pelo Poder com efetiva jurisdição, o Judiciário. A busca pela tutela jurisdicional pode vir antes, depois ou próxima à constituição do crédito tributário, Em havendo lançamento, dando liquidez à obrigação tributária, este pode ser discutido em seu mérito a nivel administrativo. Essa discussão em âmbito administrativo começará a ser inócua quando este mesmo mérito for submetido ao Poder Judiciário, Querer o contrário é mitigar a igualdade das partes e ferir o princípio da isonomia1 Porque se o contribuinte for vencedor em âmbito administrativo, a Administração não terá meios próprios para colocar a questão ao conhecimento do Judiciário, de modo a anular o ato administrativo decisório, sem mais possibilidade de revê-lo. De outra banda, se o sujeito passivo desta relação juridica obtiver da Administração um entendimento contrário ào seu, poderá, ainda, e prontamente, rediscutir o mesmo mérito em ação ordinária perante a autoridade judiciária. Tendo em vista tais ponderações e de acordo com normas legais e entendimentos administrativos2, tenho para mim que, sendo determinada questão posta à deliberação do Poder Judiciário, obstado estará o conhecimento desta pela administração em sua atividade coritroladora. Isto porque, se a Administração adentrar ao mérito, pode resultar sua decisão contraditória com a posteriormente prolatada I A propósito, ensina BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, in "Conteúdo Jurídico do Principio da Igualdade", 3a. ed., 3a. tiragem, Ed. Malheiros, 1995, p.21/22 , Lei 1.737/79, art. 1', ~ 2', Lei 6.830/80, art. 38, parágrafo único. Parecer PGFN publicado no DOU de 10/10/78 e Ato Declaratório Normativo CGST 03, de 14/02/96, publicado em 15/02/96. . 4 . " Processo: Acórdão: MIINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 10850.001914/92-87 201-70.622 pelo Poder Judiciário, E sendo o direito unidade e ordenamento, não cabe fragmentá- lo, sob pena de maculá-lo, No caso concreto, a recorrente, antes de qualquer ato de oficio do Fisco, ajuizou ação declaratória, o que o Fisco fez foi defender o direito de poder vir a cobrar o crédito tributário, uma vez escoimado de ilegalidades, As matérias colocadas à órbita judicial têm o efeito de fazerem o procedimento administrativo fiscal praticamente encerrar, não conhecendo do mérito, porém, resguardando os prazos recursais e o próprio direito ao recurso, caso haja, Dessa forma, o crédito poderá inclusive ser inscrito em divida ativa, porém, sem possibilidades de excuti-Io se pendente condição que suspenda sua exigibilidade (CTN, arts, 151 e 62, S único, do Decreto n° 70,235/72), como o depósito em dinheiro do montante integral. o que está proibido é a exigibilidade do crédito tributário obstando sua coercibilidade, não sua constituição, Não há dúvida que o lançamento, com a ocorrência do fato gerador e conseqüente nascimento da obrigação tributária, é o marco inicial para que se possa exigir o cumprimento desta obrigação ex lege, A relação jurídica tributária, como ensina Alfredo Augusto Becker3, nasce com a ocorrência do fato gerador, irradiando direitos e deveres, Direito de a Fazenda Pública receber o crédito tributário e dever do sujeito passivo prestá-lo, Todavia, esta relação pode ter conteúdo mínimo, médio e máximo, Na de conteúdo minimo, o sujeito ativo e o passivo estão vinculados juridicamente um ao outro, tendo aquele o direito à prestação e este o dever de prestá- la, Mas ter direito à prestação ainda não é poder exigi-Ia (pretensão), É o que ocorre com o nascimento da obrigação tributária, sem ainda haver o lançamento, Com a incidência da regra jurídica tributária sobre sua hipótese de incidência nasce a obrigação tributária (o direito), mas esta sem o lançamento ainda não pode ser exigida (inexiste pretensão), Já na relação jurídica tributária de conteúdo médio há a pretensão (a partir do lançamento), mas ainda lhe falta o poder de coagir, que só nascerá com a inscrição do crédito em dívida ativa, quando a Fazenda terá um titulo executivo extrajudicial, dando margem ao exercício da coação, através da ação executiva, o pedido da recorrente para que o Fisco não lance acarreta a impossibilidade da pretensão e posterior exercício da coação, uma vez não adimplida a 3 BECKER, Alfredo Augusto, "Teoria Geral do Direito Tributária", 2a, ed" Ed, Saraiva, p, 311/314, 5 Processo: Acórdão: MlINISTÉR10 DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 10850.001914/92-87 201-70.622 " , obrigação tributária. Isto esvaziaria o conteúdo jurídico da relação tributária, o que, convenhamos, não coaduna com o bom direito. o entendimento do Judiciário através do STJ, conforme Aresto' relatado pelo Ministro e mestre Ari Pargendler, cujo excerto transcrevo, também não coincide com as ponderações da recorrente: "... O imposto de renda está sujeito ao regime do lançamento por homologação. Nessas condições, a Impetrante pode compensar o que recolheu indevidamente a esse título sem autorização judicial, desde que se sujeite a eventual lançamento 'ex offÍcio '. Na verdade, através deste mandado de segurança, ela quer evitá-lo. Até aí não vai o poder cautelar do juiz. Tudo porque o lançamento fiscal é um procedimento legal obrigatório (CTN. art. 142), subordinado ao contraditório. que não importa dano algum ao contribuinte, o qual pode discutir a exigência nele contida em mais de uma instância administrativa. sem çonstrangimentos que antes existiram no nosso ordenamento jurídico ('solve et repete', depósito da quantia controvertida, etc.!. O conteúdo do lançamento fiscal pode ser ilegal, mas a atividade de fiscalização é legítima e não implica qualquer exigência de pagamento até a constituição definitiva do crédito tributário (CTN. art. 174)" - sublinhamos Dessarte, dúvida não há quanto à legalidade da atividade fiscal que constitUI o crédito tributário (o lançamento), podendo, contudo, ser discutida a exigência que dele deflui. De todo o exposto, restam duas conclusões. É defeso às instâncias administrativas adentrarem o mérito de matérias idênticas às que foram levadas ao conhecimento do Judiciário, sob pena de contrariar, ou mesmo esvaziar, as decisões daquele Poder, as quais têm ínsitas a si a definitividade da res judiçata. Da mesma forma, porque não há em nosso ordenamento jurídico previsão de procedimento judicial que permita à Fazenda Nacional rever suas decisões administrativas, que, posteriormente, entenda diferente o Judiciário sobre mesma matéria. Tal não ocorre com os contribuintes, sujeitos passivos na relação jurídica tributáría, que, a qualquer tempo, podem recorrer à prestação jurisdicional. As relações entre as partes ficariam em desequilíbrio e o princípio da isonomia, na hipótese, estreitado. 4 Rec. em MS 6096 - RN - 95.41601-8, julgado em 06/12/95, publicado no DJU em 26/02/96. 6 Processo: Acórdão: MlINISTÉR10 DA FAZENDA SEGUNDO CONSelHO DE CONTRIBUINTES 10850.001914/92-87 201-70.622 Seria o caso de admitir-se, conjecturando, que se o contribuinte submetesse ao conhecimento do Judiciário determinada matéria com efeitos tributários, e lhe fosse dada uma decisão contrária a sua pretensão, conseqüentemente favorável à Fazenda Pública, seus efeitos seriam nulos se a decisão administrativa dada antes da decisão judicial, e ocorrendo a preclusão das vias de impugnação interna (recursos administrativos), contrariasse o entendimento daquele Poder quanto ao mérito. Tratar-se-ia de figura teratológica. Talvez seja esta a única razão de querer-se que a Administração decida o mérito de questão idêntica à colocada ao Judiciário. Além do que, o Estado estaria agindo ineficazmente, haja vista que o Estado-Administração e o Estado-Jurisdição estariam sobrepondo-se em funções. Desta forma, o princípio da segurança juridica seria jogado às favas na medida em que o ordenamento jurídico estaria legitimando a possibilidade de o próprio Estado dar entendimento diverso sobre mesmo mérito. A segunda conclusão é que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário não prejudica sua constituição. Até porque, sem esta, através do lançamento, inexigivel será a obrigação tributária. Assim, tendo sido efetuados os depósitos dentro dos prazos de vencimento, descabida será a cobrança de multa de qualquer natureza ou juros moratórios, de vez que, ao depositar integralmenteS o valor dentro do vencimento legal, inexistirá qualquer mora que justifique a imposição de penalidade dela decorrente. Em face do exposto, não conheço do presente recurso voluntário em relação à matéria posta ao conhecimento do Poder Judiciário, porém dele conhecendo em relação à aplicação de penalidades (multa e juros) e correção monetária (TRD acumulada), itens 2, 3 e 4 do Auto de Infração (fi. 46), e cancelando a exação em relação a tais valores. É assim que voto. Sala das sessões, em 19 março de 1997 ~ JORGE FREIRE S E, para tal, deve ser depositado o montante integral. Neste sentido, REsp 55.911-SP e REsp 39.507- RS, ambos da 2a. T STJ. 7 . ,.' Processo: Acórdão: MIINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 10850.001914/92-87 201-70.622 VOTO DO CONSELHEIRO ROGÉRIO GUSTAVO DREYER, RELATOR-DESIGNADO A questão a ser enfrentada no presente processo diz respeito ao conhecimento e julgamento da questão de mérito, em processo administrativo originado de auto de lançamento de oficio perpetrado após a interposição de procedimento judicial de iniciativa do autuado. É consagrada na jurisprudência do Conselho de Contribuintes a renúncia ao julgamento na via administrativa, quando o contribuinte opta pela via judicial, objetivando ver reconhecido o direito à sua pretensão. No entanto, entendo que tais decisões aplicam-se aos casos em que, instaurado o procedimento administrativo, o contribuinte exerça, sponte sua, a opção por discuti-lo na via judicial. Neste caso, manifesta a renúncia tácita, vez que o litigante, conhecedor de processo administrativo precedente, o despreza, preferindo outra jurisdição para o julgamento. Contrario sensu, quando o contribuinte, antecipando-se a ato administrativo de eventual lançamento, interpõe ação judicial, não pratica a indigitada renúncia, pois não havia, quando da propositura da ação, sequer ao que renunciar, muito menos pelo que optar, visto que o lançamento não é ato de sua iniciativa. Assim sendo, vendo-se frente ao ato de lançamento ex ofjicio, que, como agravante, não suspendeu os atos executórios, bem como impõe penalidade e juros de mora, não tem o contribuinte outro caminho do que o de exercer a ampla defesa que lhe é assegurada, mesmo que isto signifique a possivel decisão, a ele favorável, de efeito definitivo. Neste aspecto compactuo com o entendimento esposado pelo ilustre Conselheiro SEBASTIÃO BORGES TAQUARY que, albergado pela unanimidade de seus pares da 33 Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, no voto exarado no Processo n° 10825.001422/92-26, Acórdão nO203-02.590, assim manifestou-se: "Então, é certo que já estando, como estava, a recorrente postulando em juizo, não se pode dela esperar renúncia ao seu direito de defesa, contra auto de infração inserto no presente feito fiscal administrativo. Renúncia é ato de vontade; não se impõe. " (Data do julgamento: 20.06.96 - Recurso nO93.262) 8 . '...' Processo: Acórdão: MIlN1STE::RIO DA FAZENDA SeGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 10850.001914/92-87 201-70.622 .. , Frente a tais circunstâncias, não posso concordar que a decisão cinJa-se ao simples julgamento das exigências vedadas em face dos efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, quais sejam, a penalidade imposta e os juros exigidos. Quando a autoridade administrativa repudia a suspensão da exigibilidade do crédito tributário de que tem noticia e lavra o auto de lançamento com manifesta intenção de exigir o tributo e seus consectários, submete-se ao julgamento integral da lide. E mesmo na inexistência de suspensão da exigibilidade ou na inexistência de efeito suspensivo no recurso judicial, que representaria a indigitada suspensão, poderia ser cerceado o direito do contribuinte ver o mérito julgado, uma vez existente lançamento decorrente do auto de infração tendente a exigir o crédito lançado (não suspensão dos atos executórios) posterior á propositura da ação judicial. Este procedimento, nestas circunstâncias, a meu ver, assegura o direito de o contribuinte reclamar o julgamento nas condições mais amplas que a lei autorizar. A exigência do tributo, sem a devida suspensão dos atos executórios, e a imposição da penalidade e dos juros estão contidos num todo, sendo estes últimos corolários do primeiro. Neste diapasão, refuto a tese de que não se julgue a matéria de mérito, com base no argumento de que o contribuinte possa vir a ser beneficiado por decisão definitiva na esfera da administração. Não se pode, dessarte, de forma cômoda, manietar o contribuinte do exercicio de um direito legalmente amparado, em decorrência de ato por ele não praticado. Reitero, se a Administração Pública, por agente seu, perpetrou ato que não poderia ter praticado por manifesta suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ou que o praticou em outras circunstâncias, mesmo no exerci cio de um dever legal, sem suspender os atos executórios, terá que submeter-se ao julgamento como reclamado pelo contribuinte, nos termos em que a lei autorizar. Isto posto, firmo o entendimento de que a impugnação deve ser admitida, procedendo-se o julgamento do mérito. Isto posto, provejo o recurso no sentido de anular a decisão de primeiro grau, que decidiu pelo desconhecimento da impugnação, para que a autoridade recorrida proceda ao julgamento do mérito da lide. 9 Processo: Acórdão: MlINISTERIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 10850.001914/92-87 201-70.622 É como voto. 10 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010

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Numero do processo: 10820.000815/2003-40
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 23 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Feb 23 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IMPOSTO DE RENDA NA FONTE – PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO – PRESSUPOSTO MATERIAL - Tendo o sujeito passivo efetuado os estornos dos lançamentos tidos como pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, retificando as correspondentes DIPJ e DCTF, antes da ação fiscal e, especialmente, ante a ausência de prova do efetivo pagamento, pressuposto básico material para a incidência dessa exigência, improcede o lançamento com base no art. 61, § 1º da Lei nº 8.981/95. Recurso provido.
Numero da decisão: 103-22.291
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRF- ação fiscal - outros
Nome do relator: Márcio Machado Caldeira
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Recurso nO. Matéria Recorrente Recorrida Sessão de Acórdão N°. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA : 10820.000815/2003-40 : 137.759 IRF - Ex(s): 1998 a 2001 SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR TOLEDO LTDA. 3a TURMA/DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP 23 de fevereiro de 2006 : 103-22.291 Recurso provido IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - PAGAMENTO SEfv1'"CA-U.SAOU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO - PRESSUPOSTO MAITR-IAl- - Tendo o sujeito passivo efetuado os estornos dos lançamentos tidos como pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, retificando as correspondentes DIPJ e DCTF, antes da ação fiscal e, especialmente, ante a ausência de prova do efetivo pagamento, pressuposto básico material para a incidência dessa exigência, improcede o lançamento com base no art. 61, S 1° da Lei nO8.981/95. FORMALIZADO EM: O 5 lJAN 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: ALOYSIO JOSÉ PERCíNIO DA SILVA, MAURíCIO PRADO DE ALMEIDA, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, .FLÁVIO FRANCO COR~: 'f-., PAULO JACINTO DO NASCIMENTO e VICTOR Luís DE SALLES FREIRE. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursO interposto por SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR TOLEDO LTDA. I . ~ \ L I i Processo nO. Acórdão nO. Recurso nO. Recorrente MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA : 10820.000815/2003-40 : 103-22.291 : 137.759 : SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR TOLEDO S/C LTDA. RELATÓRIO t I ~ I I ' 1 :• 1 I SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR TOLEDO S/C LTDA., já qualificada nos autos, recorre a este colegiado da decisão da 3a Turma da DRJ em Ribeirão Presto/SP, que indeferiu sua impugnação ao auto de infração que lhe exige Imposto de Renda na Fonte, com base no art. 61 da Lei n° 8.981/95, relativo aos anos calendários de 1998 a 2001. O processo foi assim relatado na decisão recorrida: "Em ação fiscal procedida na empresa supra, segundo consta da descrição dos fatos e no termo de constatação fiscal de fls. 75/88, apurou-se que a autuada se valera de documentos inidôneos (falsos) a fim de acobertar pagamentos ou retiradas de numerários efetuados a beneficiários não identificados, sujeitando-se ao imposto sobre a renda retido na fonte (IRRF). Como a contribuinte não retivera o tributo, assumiu o ônus do imposto devido pelo beneficiário, considerando-se líquida a importância paga, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto. 2. As irregularidades abrangeram várias notas fiscais com datas variando de 02/01/1998 a 30/05/2001. 3. Foi lavrado o auto de infração de fls. 8/74, para exigir IRRF no valor de R$2.418.306,42, acrescido de juros de mora no valor de R$ 1.474.335,92 e de multa de mora no valor de R$ 3.627.458,85, totalizando o crédito tributário no montante de R$ 7.520.101,19. A exigência se fez com base na Lei nO8.981, de 20 de janeiro de 1995, art. 61, ~ 10, e na Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99) - Decreto nO3.000, de 26 de março de 1999 -, art. 674, ~ 10. 4. O lançamento foi feito com aplicação de multa qualificada de 150%, prevista na Lei nO9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 44, 11, por considerar o autuante que os procedimentos adotados pela contribuinte visaram impedir totalmente o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstancias materiais. O enquadramento legal da multa e dos juros de mora encontra-se às fls. 73/74. 5. Foi formalizada representação fiscal ao Ministério Público Federal por meio do Processo n01 0820.000817/2003-39, conforme estabelecido na Portqr::ii:rh~ 2.752., de 11 de outubro de 2001. / /:----- L/---- 2 Processo nO. Acórdão nO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA : 10820.000815/2003-40 : 103-22.291 " {', 6. Notificada do lançamento em 21/05/2003, conforme auto de infração, a interessada, representada pelo advogado Cacildo Baptista Palhares (procuração de fI. 5.425), ingressou, em 20/06/2003, com a impugnação de fls. 5.400/5.424, alegando, em suma: ? à época dos fatos tributados, o atual dirigente estava afastado da administração da empresa, mas seu nome continuava a figurar como dirigente apenas como forma de homenagem e que todos os atos de administração eram realizados pelo dirigente Antônio Afonso Toledo; ? é inadmissível a exigência da multa de 150% à pessoa jurídica, a não ser em casos muito especiais, devendo ser aplicada ao agente da infração, sempre uma pessoa física; ? quem poderia em princípio ser responsabilizado pela infração seria o dirigente da impugnada à época dos fatos; ? ainda que não exista prova de que a infração foi cometida por aquele administrador, ele é o presumível agente, até comprovação em contrário; ? uma pessoa jurídica não pode ter legitimidade como sujeito passivo da penalidade pecuniária agravada, cujo pressuposto de aplicação é o intuito de fraude na prática do ato que ensejou a punição; ? somente o dirigente à época dos fatos, se outra pessoa física não foi identificada como o agente da infração, poderia ser o sujeito passivo da aplicação da multa; ? pessoas físicas sempre respondem pelas infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, porque o dolo, a vontade (reprovável) é ínsita na figura delituosa (Lei nO7.209, de 11 de julho de 1994); ? o Código Tributário Nacional (CTN), art. 137, I, quando fala em responsabilidade do agente, está dizendo que, para não ser responsabilizado o agente, é necessário que exista a determinação de outrem que tenha autoridade para impor a exigência e que será responsabilizada a pessoa física que determinou a ação; ? a aplicação da multa contra a pessoa jurídica é ilegal; ? o auto de infração é nulo; ? sendo a responsabilidade do dirigente da pessoa jurídica à época dos fatos e tendo este dirigente falecido, extinguiu-se a punibilidade (Código Penal, art. 107, I); ? as hipóteses catalogadas na Lei n° 8.981, de 1995, art. 61, não servem para amparar a presente tributação; ? não existe hipótese de incidência na fonte quando da tributação ex offício da empresa por diferença apurada no lucro tributável, até porque os lucros apurados na pessoa jurídica não são tributados na pessoa dos sócios; ? não se trata de beneficiário não identificado, pois o atual dirigente da pessoa jurídica indicou o nome do dirigente da época como responsável pelas infrações, não podendo impor a tributação e a multa de ofício de 150% aos demais sócios; ? é contraditória a afirmação, de um lado, de que os beneficiários de pagamentos feitos pela pessoa jurídica não são identificados, pressuposto da tributação da impugnante, e de outro lado, a aplicação da multa de 150% sobre o tributo, que exige prática de ato doi o e a identificação do apenado, que será s~!np.(e uma pessoa natural;' ~:J~~ 3 --~- Processo nO. Acórdão nO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA : 10820.000815/2003-40 : 103-22.291 I, I ? tributar a pessoa jurídica na fonte é admitir que não houve identificação do agente da infração, caso em que a multa não poderá ser agravada, nem a tributação imposta à pessoa jurídica, pois os rendimentos são do agente da infração, e não dos integrantes da pessoa moral; ? antes do início do procedimento fiscal, espontaneamente regularizou sua situação perante a Secretaria da Receita Federal, mediante denúncia espontânea e parcelamento, o que repercute na situação do processo ora discutido, fazendo cessar a possibilidade de autuação; ? o arbitramento do lucro afasta a tributação na fonte, bem como o erro na determinação da receita bruta tributável, consistente na falta de consideração dos descontos concedidos; ? a cobrança de juros de mora acima de 12% ao ano foi definido como crime pela Lei de Usura (Decreto nO22.626, de 7 de abril de 1933) e pela' Constituição Federal (CF), art.192, ~3°; ? a taxa Selic não foi criada por lei para fins tributários, que é de natureza remuneratória, que provoca aumento de tributo sem lei específica a respeito, o que ofende os princípios da anterioridade, da indelegabilidade de competência tributária, da segurança jurídica e da legalidade; ? só podem ser exigidos juros de mora até o limite de 1% ao mês, por força do disposto no CTN, art. 161, S 1°; ? a CF, em seu art. 193, S 3°, inibe o legislador ordinário de impor juros acima de 12% ao ano; ? a aplicação da taxa Selic implica bis in idem cumulando juros de mora e correção monetária, pois na referida taxa está embutido fator de neutralização da inflação; ? a aplicação da referida taxa fere o principio da legalidade, da anterioridade, da indelegabilidade de competência tributária e da segurança jurídica." Mantido integralmente o lançamento, este restou com a seguinte ementa, que espelha o então decidido. "Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Período de apuração: 02/01/1998 a 30/05/2001 Ementa: Tributação Exclusiva Na Fonte. Pagamento Sem Causa. Pagamentos A Não Identificados. São tributáveis exclusivamente na fonte os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado e os pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. I :1 ,. "I, : 'I Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 02/01/19 a 30/05/2001 Ementa: Nulidade. 4 \ 1 , A irresignação do sujeito veio com a petição de fls., encaminhada a este colegiado visto o arrolamento de bens. I ~ " Multa Qualificada. Pessoa Jurídica. Estando presentes os atos caracterizadores de evidente intuito de fraude, torna-se aplicável a multa qualificada exigível da pessoa jurídica, independentemente das sanções penais cabíveis. Inconstitucionalidade. A autoridade administrativa é incompetente para analisar, declarar ou reconhecer a inconstitucionalidade de lei. Juros De Mora. Taxa Selic. A aplicação da taxa Selic como juros de mora tem previsão legal. Lançamento Procedente Espontaneidade.Decurso Do Prazo De Sessenta Dias Para Renovação Da Excludente. Efeitos. Recupera o sujeito passivo a espontaneidade se expirado o prazo legal de sessenta dias para renovação da exclusão sem expedição de nova intimação. Somente são nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente, bem como os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. 5 É o Relatório. : 10820.000815/2003-40 : 103-22.291 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Na peça recursal o sujeito passivo reafirma os pontos postos na inicial do litígio, especialmente no que se refere à responsabilidade tributária e à retificação de sua escrituração e de suas DIPJ's e DCTF's. Processo n°. Acórdão nO. ;:;.,;~,',,' '" ..~:-, ...~",. Processo nO. Acórdão n°. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA : 10820.00081 5/2003-40 : 103-22.291 I' VOTO CONSELHEIRO MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, RELATOR O recurso é tempestivo e, considerando o arrolamento de bens, dele tomo conhecimento. Conforme consignado em relatório, trata-se de exigência de Imposto de Renda na Fonte, com base no artigo 61, 1° da Lei n° 8981/95. Cons\dero re\e\lante Ç)ara o des\\nde da C\uestão o argumento da recorrente da re\W\cação de sua escr\\uração e suas dec\araçães Ç)res\adas à adm\n\stração 'azendár\a, antes do \n\c\o da ação "sca\ C\ue\erm\nou com a \a\lra\ura da presente exigência. ,\ " I .J I Tal argumento foi examinado no Acórdão nÓ103-22.230, desta mesma câmara, que examinando o recurso n° 137.724 de 25/01/2006, foi assim fundamentado, neste aspecto: "Por outro lado, mesmo que assim não fosse, traz o sujeito passivo provas de retificação de suas DIPJs e das DCTFs, com parcelamento dos débitos então confessados, antes do início da nova fiscalização, referente aos períodos constantes destes autos. Assim, mesmo que se pudesse validar o arbitramento, com a retificação das DCTF's e das DIPJ's, restaram sanadas as irregularidades que o fisco imputou para arbitrar os lucros. Portanto, por mais esse prima, não seria cabível o arbitramento levado a efeito, mesmo que não fosse espontânea a retificação como afirmado pelo sujeito passivo e rejeitado no julgado em exame. 6 Nesse ponto, a apuração do crédito tributário deveria ser sob a forma visto que qualquer outrÇi irregular~da~é foi verificado ao exanl~ d~ :1 d----de lucro real, i, Processo nO. Acórdão nO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA : 10820.000815/2003-40 : 103-22.291 'ir' I escrituração da recorrente, exceto a imputação de dedução de despesas amparadas em notas fiscais inidôneas. Pertinente a espontaneidade, consta dos autos, a retificação das DCTF's foi feita em 29 e 30 de janeiro de 2003 (fls. ), a retificação das DIPJ's em 5, 6 e 7 de fevereiro de 2003 (fls. )e o deferimento do parcelamento foi cientificado à ora recorrente em 7 de fevereiro de 2003 (fls.). Por outro lado, o encerramento da fiscalização concernente ao ano calendário de 1997 deu-se em 29 de novembro de 2002, conforme consta às fls. ! ,t :j O início da ação fiscal, que culminou com a formalização do crédito ,< tributário ora em discussão, data de 28 de março de 2003 (fls. ) I, , I i, ! "I Ao exame desses dados, verifica-se que com o encerramento da ação fiscal em 29 de novembro de 2002, mesmo com indicação de encerramento parcial, a contribuinte readquiriu sua espontaneidade no dia seguinte, visto que todos os termos processuais dão conta de fiscalização concernente ao ano calendário de 1997 e janeiro e fevereiro de 1998. Observe-se que o Termo de Início de Fiscalização, da anterior ação fiscal solicita elementos do ano calendário de 2002. Mas as sucessivas intimações são pertinentes ao ano calendário de 1997 e janeiro e fevereiro de 1998, com a suspensão da imunidade do sujeito passivo que, nesse período era considerada uma sociedade educacional imune. Encerrada a ação fiscal, relativa ao ano calendário de 1997, com a lavratura dos correspondentes autos de infração, no dia 29 de novembro de 2002, o sujeito passivo, decorridos 60 dias dessa data (29 e 30 de janeiro de 2001), retificou suas DCTF's para incluir como tributável o valor das notas fiscais conside:~~ inidôneas, relativas aos anos calendários de 1998 a 2001. ~;~ 7 t, L ! , I I I ; , I Ii, Nesse ponto, entendo que a espontaneidade foi readquirida, se não no dia seguinte ao encerramento da anterior ação fiscal, decorridos 60 dias desse encerramento. Há que se pontuar que a fiscalização somente retornou à empresa em 28 de março de 2003, também decorridos muito mais de 60 dias do encerramento da ação fiscal do ano calendário de 1997, que como visto acima, data de 29 de novembro de 2002. :l ;' ,li I : 10820.000815/2003-40 : 103-22.291 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Dessa forma, a retificação das DCTF's feita em 29 e 30 de janeiro de 2003, mesmo que não fosse considerada como espontânea, estaria amparada pelo art. S 2° do art. 7° do Decreto nO70.235/72, visto o retorno da fiscalização somente em 28 de março de 2003. o reinício da fiscalização, quatro meses após o encerramento da ação fiscal, deixou o sujeito passivo com a espontaneidade readquirida desde a data da conclusão dos trabalhos pertinentes ao ano calendário de 1997, ou seja, desde o dia seguinte a 29 de novembro de 2002. Processo nO. Acórdão n°. { , 1,. Isto porquanto, mesmo havendo recolhimentos feitos durante a ação fiscal e, readquirindo o sujeito passivo a espontaneidade na forma do citado S 2° do art. 7°, o recolhimento. então efetuado passa a ser espontâneo, no entendimento de que a fiscalização restou suspensa por mais de 60 dias. No caso, encerrada a fiscalização anterior em 29 de novembro de 2002 e tendo o reinício, ou a nova ação fiscal, somente em 28 de março de 2003. i Esse foi o entendimento exarado pelo Acórdão nO 101-73.403, cuja ementa está nos seguintes termos: "Espontaneidade Readquirida - Imposto de Renda - Pessoa Jurídica. Se depois de iniciado o procedimento fiscal, solicita-se esclarecimentos por falta de declaração de rendimentos, o sujeito passivo vem a presta- la e, antes da formalizaçã: do i.tributário recolhe os a~ " Processo nO. Acórdão nO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA : 10820.000815/2003-40 : 103-22.291 decorrentes do tributo devido, que estavam pendentes de apuração 11' por parte da autoridade fiscal, a qual só depois de decorrido o prazo de ! 60 dias notifica o contribuinte do lançamento correspondente, reputa- I se como espontâneo o recolhimento efetuado, uma vez observados os acréscimos de mora e correção monetária." Assim, havendo a recorrente readquirido a espontaneidade quando da entrega das correspondentes DCTF's, seja pelo decurso de 60 dias do encerramento . da ação nsca\ concernente ao ano ca\endário de "\997, se\a pe\o reinício da ~isca\ização somente em 29 de março de 2003, não há como se prosperar o \ançamento, na consideração que os motivos determinantes da apuração do crédito tributário foram sanados com a retificação levada a efeito. Sendo incabível o lançamento feito sob a forma de arbitramento de lucros, não só por falta de amparo legal para o procedimento levado a efeito, como pela retificação das declarações feitas pelo sujeito passivo, aliado a que com a espontaneidade readquirida os débitos verificados pelo sujeito passivo foram parcelados, não há como prosperar esses lançamentos de IRPJ e CSLL." Além dessa análise feita no julgado do IRPJ e CSLL, acima transcrito, temos que a própria administração, através da Solução de Consulta Interna nO15, de 20/05/2005, da Coordenação-Geral de Tributação, ao tratar de denúncia espontânea, trouxe em sua ementa: liA recuperação da espontaneidade do sujeito passivo em razão da inoperância da autoridade fiscal por prazo superior a sessenta dias aplica-se retroativamente, alcançando os atos por ele praticados no decurso desse prazo." . Conforme visto, tendo feitas as devidas retificações, com recomposlçao da escrita comercial, antes da ação fiscal, não se concretizou a afirmativa de pagamento a beneficiário não identificado ou sem causa, visto não mais existir referidos lançamentos que poderiam materializar o fato descrito em le~.':--., "'~.' ' ~~ .. 9 Por outro lado, e mais relevante, é que mesmo antes das mencionadas retificações, não trouxe o fisco a prova do efetivo pagamento, prova essa que constituiria o pressuposto básico para a ocorrência da incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, prevista no artigo 61, da Lei nO8.981/95. No caso, além das mencionadas retificações, o fisco não trouxe prova de efetivação de qualquer pagamento, pois o lançamento fiscal apenas se reporta aos registros contábeis. I \ " : 10820.000815/2003-40 : 103-22.291 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo nO. Acórdão nO. Há que se observar que o simples lançamento contábil a crédito da conta caixa, não constitui prova dos pagamentos, visto que tais registros, como demonstram inúmeros acórdãos deste colegiado, não fazem prova, como por exemplo, de suprimentos de caixa, havendo necessidade de um documento que demonstre a movimentação financeira. 10 \ '. \ ( ~\ , , i I; , I "Como se vê dos autos, a peça recursal repousa no recurso de ofício de decisão de primeira instância, onde foi reconhecido parcialmente a impugnação para dar provimento parcial à reclamação interposta, declarando insubsistente parte do crédito tributário, por entender, que um simples registro contábil de pagamento é merecedor de relativa importância, já que, no caso em questão, não contou com prova documental de sua efetivação, condição fundamental ara a aplicação do disposto/,ne;;:::> artigo 61, da Lei nO8.981/95. ///// . ~/'/" /. ", ..,,, L- /' "\Rr - ~~~~W\t.~.r\(J~ lQt.~t.r\~\~R\(J~\f\(J\\Jt.~\W\~~\J(J- \NC\\)ÊNC\~ - CON\)\Ç~O - ~ e\e\uaçãa ela ?a~amen\a é pressuposto material para a ocorrência da incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, prevista no artigo 61, da Lei n° 8.981 de 1995." Nos fundamentos de decidir, o I. Conselheiro assim se manifestou: Nesse sentido foi o Acórdão nO104-17.572, de lavra do E. Conselheiro Ne\son Ma\\mann, que aO negar provimento a recurso de ofício, interposto pela DRJ em ~u\z..elermalW\G, '{e~\aucam a se~u\n\e emen\a'. 11 : 10820.000815/2003-40 : 103-22.291 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 23 de fevereiro de 2006 ..o'. --.--.-. '.';,: •• :,"'" ""","01;",,--~,""W...HJ't'~:J"2,' ,~0,,,,"; 'C,'-,,, '" "IRF - PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO - Mesmo a interpretação literal do comando do art. 61 da Lei n° 8.981/95 não autoriza sua aplicação quando não restar comprovado pelo fisco o pagamento a beneficiário não identificado ou o pagamento ou entrega de recursos a sócio ou terceiro sem comprovação da operação ou da causa do dispêndio." Dessa forma, na ausência da materialidade da infração, frente às retificações procedidas anteriormente à ação fiscal e, considerando á não comprovação pelo fisco da efetividade de pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, creio não poder prevalecer a exigência fiscal. Também nesse sentido foi a decisão do Acórdão n° 107-07.902, de lavra do também I. Conselheiro Lúiz Martins Valero, cuja ementa retrata o então decidido, explicitando a necessidade da prova do efetivo pagamento, conforme ressai da seguinte ementa: Dessa forma, é pressuposto material para a ocorrência da incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, previsto no artigo 61, da Lei n° 8.981, de199, a efetiva efetuação do pagamento." Só posso concordar com a autoridade julgadora singular, já que o referido artigo 61, da Lei n° 8.981/95 é cristalino em sua redação "Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado ...". Processo nO. Acórdão nO. 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011

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Numero do processo: 10183.006120/92-92
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 15 00:00:00 UTC 1994
Data da publicação: Wed Jun 15 00:00:00 UTC 1994
Ementa: PROCESSO FISCAL - PRAZOS - REVELIA - IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. Intimado o contribuinte por AR sem divergência de identificação e domicílio fiscal, satisfeita a exigência do artigo nº 23, II do Decreto nº 70.235/72, independentemente de quem tenha firmado o respectivo Aviso de Recebimento. Precedentes do Conselho de Contribuintes. Recurso não conhecido por falta de objeto.
Numero da decisão: 201-69.271
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, em não reconhecer do recurso, por falta de objeto, em face da intempestividade da impugnação.
Nome do relator: Rogério Gustavo Dreyer
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"UflLlCADO NO D. O. V,,' :::{lC 0,06 ../ 0..'1.. ./ 19Q.1. ...C , -- ~ __.._Rubrica PrOCf:~SSO nQ. Sess~-Xode :: ~çecurso nQ:: I:~eco••.•...ente:: 1:~ecol'"l'"ida:: 10183. 0061~~0/9;~o"92 15 ele jLlntl() ele 1994 <?,;.~"6"/B ADELINO RMIOS RODRIGUES DRF EM ARAÇATUBA - SP PROCESSO FISCAL - PRAZOS o •• REVELIA ]YIF:'I.H:JH(.IÇ:êlU JI"'ITEIYIPES'"l IV(~" Intim(,:\do D c:ontlr:i.bu:i.ntf:~ pDV' ('~F: SE'fI) (liver'g~r1(:ia eje :i.derlti'fic:a~âc) e ci(:)mic:ilic) 'fisc:al, satis;"fe:l'la a exig@rl(::ia cio artiqc) 23, II d() Dec:ret() 1"'19 "70" 2:':)~.l/7~?!1 incl(';'!p(.':!nd(.;.!n t(.!m(.:.~n t(.:~ d(-;,! qU(':.!fn te-;.;'\")hi:\ f:irma(J() o res;çJe(:tivc) Aviso de Re(:et)itnerl "tC),. F'recedelltes do (:c)I,~se].h(J de Cc)ntv"il:Jl.lilltes" Recurso ng'o conhecido PC)I'"falta d,o oboi<oto. Vis;"tos, relata(jc)s~ e clis;c:u'ticlc)s; C)S ~)reg;en.teg; Al,l't()S d(.:., nocu v-;;;o :i.nt"""po",tD 1''''''''' ADELI~IO RArlOS RODRIGUES" (.~COf~D(.~II"'1C)~;; 1'(I(,:,:'mbv'D~:;dE\ F'1":i.mf~:i.lrEl C~;tm~\l"~':tciD BC~(Jundn Cons(~.~lho d(.:~ Contv':i.bu:i.ntE'~:;, por- l.lnani.midadf:;e df? voto~;, f.'~fO nâ'o conhecer- do Y"eclll .•..so, pc I" 'falta. df? objet.o, (-:.;.f!l -face da intempestividade d. impugna~30. OL.IVEIRA _. F'V"e1s:idente Pr(Jc:uraclc)r--I~e~)v'e"- 1~el,tal.)te (ja F'a-. :.r.(':"'1""1d E, I',j<:'\ c: :i. on a:l. 1:'ar"t:i(::içJAV"am, aincla, do pv"esen'te jLllqamerltc), (:)!S (~c)nSel~leirDs ~;;EI'(G10 GOI'II:<; \lELL080" 8EI...I'I,; 8r;l,rrO~:; 8AI...ClI'If.'í0 W:JLSlCZr"d<', I...UIZiÓ, I..IELEN(', GAL,;I'ITE .DE I"IOF,,;E~:;(Hup:l. F!I"1 t",) co 1"11:::1-'11:;,:1:UU!:::b1E\lE~;;D,; 8 :1:1..."/(.'" HF~/:i.I'" i ~:;/CF""EiI':': :I. MINIST~RIO OA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo nQ 1018::,.0061~~0/9;~--92 I:~ecursonQ: Acórda'o nº-: l~ecoFrente: 94.678 ~:~01--69.271 ADELINO RAi'IOS RODRIGUES R E L A T O R I O d (.:.:, (H:IE'l :i. nD F.). Z (.:.~nd{.:"t. B(.:.J:I. a F::Xf:~I"C:t cio d(.:~ A-través; de No.tifi(:a~:àc) ele L_an~ament(:)~ f(J:i exigiclo F~amc)~;F~c)dr'igLles~ o Il'R refererl'te à ~)r(J~)r'iecla(le da Vj.sta, loc:a].izada em AI~iIJUal'1~'-MT, c(JVreSpOlldente ac) :l. <.:? <;' ~':~" Na impl.lgna~:âc) ele fl~~" ()1 alO, d:is;se ter fic:adc) c::i.E~nt(.::,do lEtn~:{':\mf:'ntD ciD ITF(/9~:~~1 quandci bC\SCDU :i.n'fol'''m<'\~i:(~f;:~:;~:~Dbl"(~'~o tlribl.ltC)~ jllllto à F~ec:eita Fec:ler'a:L, 'tenejo .tOf110(:lo c:cJrlhec:imen'tc) cIo v<':\lol" ll:'\n~;:i:\do~1qU(':~mC)ntE\va Cl"'¥ ~::r.".I,,:I.:J.,q,,:I.'.'lB~()()!1 E,~:~t~';\nclc)o :i.ITlpoEto já verlc::icio~ nào teflc:lo o COf).tv'ibl.tin'te s:iclc)nc).ti'fic:a(:I(:J"No rnév'itc), a:Legot.l qltO () ValC)lr da l'erl~a Nlla VTN e~;tava ~;llpev'avaliaclo~ ge~all(j() ill~SLt!)()lr.távelelevaçffiJ no valo~ (j(J tlriIJLtt.C). C;:ita C)~; pav'ág~a'fc)~~ 2Q!! 39 e 49 dc) av.tigo 79 clc) I)ecv'etc) nQ 84,,6~35/8()~ (:llJO'tl"ansc:reve, a L.e:i f)Q 8.()22/90 e a pc)v,.tav'ia In.ter'n)inis~tev'ial f)Q 3()9/91~ ar.t:igos 19 e 2º~ t)om c:orRC) a l~c)rtav'ia Ifltev'minj,s.terial f)Q j,.275/91~ tc)dc)s; tv'atando ele c:ritév':i()!s pav'a o 81s.tabe:Lee::imefl'tC) cle) valc)r d(J v'r~l~ es;.tà E'~:;tE~b(.:.~:I.(.;,:,C(.:.~ndD .;:\ f:\do~i:';'~í,D do fnr::'1n Dl""' p i"E':'~;:o d f~ t I~l:\n !::.E~fi:~~'í.ocom t(.:.~1"I"l:\ ~:;. do rnoio rltrf:\l~ levar).ta(:lc) v'ofel"erlc:ialmerl.te a 3:L.de clezetnbl~o de e:acla (.:\,>~el~c::f.c io 'f :i.n~'~nCE':i. 1"0 (,:.:'mc-::-\da fI):LCiro I~Ir(':~q:i.~;tü homog (::,~nc:.'~:\cl~':\!:; Un id ~':\dc.~s F'eder'adas~ def:Lllida!; peJ,o IB(~I~, atl~avé~!~ de el'ltj,dade e~SIJe(:j,a],j,za(ja, (:r'edenc:j,ada IJel(:)Del:)2Irtamel1t(J (ja Receita I~edel~a]" c:omc) Va:lC)F fnirl:itn()da l'erra Nlla V"'Nm" l)i2 ql.le (:)cV':itér:ic) Ac:lotad(J pela Re(:eita 1:~e(jer'a:L~(:c)m t,asie em .tal ~)c)r.tar:ia ir)term:Lrli~;teria]. e n~:\ In::;t.I"u~;:~~Yol"'lol"m~:\tiv~';\n9 :I.:I.çY/(?~':~!f q(':::I"Ol..l (':,-bSl.l.lrd~':\ d:i.~:;t.DI"~;:~rC) ('::fIl ~.--. -. '~'"""7'1.. -.-. . :~ -. -="'"'. ~ efl1 l~egj,âo j,nÓs;~)ita, v'ela't:ivamen.te a C)ll'trO~!;~sitt.\AClos etn I"eqibes; cl.ljas; c:()ndi~:ões; ele :Lnflra--e!str'u.tllva cle pro(jlj~âc)~ av'(nazenagem, come.:.:'I" c :i. a:l. :i. Z .;:\~;:W.o e.:~C~~;;co,':\m(':''1l"l to d <"tI !:;.E\'fl" ,';\ ~!;~';\(J mu :i. to m<':'~:i. ~;; "f l:'\VO I" éIV<-:.~:i, ~;; ~l atribt.l:irlClc) a 8!S'tes; al.tmer).t(:)Sda or'clem cle 286~38% a 698,7j.%~ enquAI')tC) (~Lle ac) :imóvel, objeto (jo IJre!Sel.)te 1)1~(Jc:e5so~ (J Atjmen'to . ; . -i-d ..i:\-G)-"~'Nn riF' ., q :j.4~:~L,_Ol!~,'•.'~ _ C I" :i. '1:.é Ir :i. O ~;:.t.;:\ :i. !:; ------- ... :1-- , --- "!Jo-II'L.Ir. O br:--:i. (.:.1~';"t,:(:)(.:.'1!!;--;;I"(\''1:I.(:~tl.V E\{j)i:'!.' n t(-:-~----~~\qüéTó~!-::-(:1ti. ~;:':'n ~WÓ --~'il.~:;, c Lü-i)p 1"(.:,~In" R-e:i:t.c.:.:'I"~';\ qll8, aplica(:lc) C) (::ritéric) (ia F:'ol~tar:ia Ir,terJn:ir)is~terial flQ 1.275/9:L pela l~e(::eita F~eclera:l., C) V"'~I!! ~)al"a C) inesmo irnóve:l., ~)a::;!sa de Cr$ 3u383,79~ en) maj.o de 1991~ !Jara (:r$ 635.3~32~OOem 31 de (jeZemblrO -d D-m(.:.~~:;mD-----~:\no !r-com -o -~':"\um(\.~ntD-!I--j -A--I'~(.":~'fE't"-:i. do !l--c1 (.:,:,-:J.-<.9- ..-:.:,49-,- 04:'.;;.. ~tal,ifesta qlle o aumel1to ju~;'to, para ()~~ j.m(jvej,s ,já c:adastl~ad(:)s, d(':''1VE'I'':i.~':\contc:.'mplal" .;;\P(':':'I").;:\5D Jnd:i.cf~d(.~v~':\I":i.~:I.~;:~:Yodo II',IPCdc.:::m~:\:i.o/9:!. a (1ezelnlJr'o d() rneSfilO al10, (:)l.lseja, 236~f982%" ,., .<:, MINIST~RIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Pr-ocesso nQ Acô •..diKo 119.. 10HJ3•0061 ~~0/9;~--92 201--69.271 r~f;:"f(.:~I"f'~""~;;(':':' ,;\ :i. nd E\ t:\ compE\ \" ,:',~:~~~.C)f~nt r'(.:.~ ~':\ r'f;~9:i.~XD cl f:~ :I.o CE,J. :i.:r.EI.~:~'~lO d~';'1. p I'"C)P r' :i. f..:.d(;l.d (.:.~ com te:'1"1" i:\~:; ]. ()c(T\:I. :i. Z (':\c! (':"1. ~:~ E'in F;~:i.b(.:.~:i. 1"'~Xn PI~etc)-'SF:'!! clizer)clo clLle erlcILlarlt.C) Cll.\8 C) Vl'~l destA l(:)(:aliciacle e~stà 'fi x (':\do (~~mCv":I; ~:.:,B~:),,67B!, 00 POl" h(.:.~ct.,:'ll"f:!~!D di:\ 10 c,:-\1 id('~.d(.;:. do :i.móv(-:.~l -f(Ji 't::i.xa(:!c) ern (:1"$ 635n382,()O PC)\,' he(:tar'e~, ejj.zenej() pe].a lc)C:Elliz(':\~:~~t()!l ql.t(.:.:. imó'v'(:..!i~;; ~:;:i.tUEldo~:; \"1(':1. 1"E'q:i.~~'\D pE\t.I.l:i.~::.ti:\ tf:::ym excelefltes~ e:oncl:iç:ôP!s ele irlfr'a--es~tr\.ttljl~a, ao e::c)n.trár'j.()clas~ ter'r'a~; l(Jcalizada~; ern Ari~)Llanàn C(:)ntiflLla fla im~)Llgna~:âo clizerlClc) "ter haviclc) afr()flta ac) pr:irlc:ip:ic) da r'e~:~erva legal dc) ar-t:igc) 97:\ paràgr'a"fo :lQ, de) C'J'N clLlal'lto a(:) aumeflto cle tr:ibLltC)S, c:itaflClc) d e":"~c: :i. ~;;,"f:'[o ciD Tr~F!l qu~:'~!' (':':'fn!:;":f. n tf::":~:;~:'~!1ad m:i, tE' (:\ rn~';\.io I"~":\~;:~~'(D do t I":i. bu to ~;~(~':11'11 (-:-~:i,!, SDm(~"~n tE': ~:~E' cl(":.~C:DI"I"(.:"~n t(.:,~ c1E'~ C:DI"'I'"(':':fj:~~O mDn(~:! t,1t.I'" :i" ~';'l," C()l"l t :i_ nu(:I, ,,:\"f i. I"fn.:':\nclD qU(-:"~ (';\ u t :i,l :i,~":(:\';;~'~(od o~:;. V~:t lo r:(,:,,~:; con t. :i. do!;; n a In ~;;t J"U~~~'~D l"'IDI"m~":\'l:,iv(";\1')9 :I.:I.?/(?~':~ n~:;X'opDde:I":i.<':\fnS(~:YI'"ut:i,l:i"/.:-:":"tdo~;;p(':\V"(':\impuqn(":\I" o valol~ clec:lara(Jo ~)elc) c:on'tribl,l:iflte, pc)is a Ine~~ma S;'Clillefl'tev:igclrDt,l ern j,9 de l'lovembl"(J de 1992, ellcluant(J o ],all~amel1"t(J se deLl allter'iol"rnellte!1 em 23 de oLlfubr() de j,992n Ih" "Dec:Lara~:ào Arl\,lal de e exc:lLls;ivarnerlte, irnpugI1ac!o,s em época ~)C)V' últiJn(:)~ qLle C)S valc)v'os (:e)ns:igrlac!os na In'forma~:ôe~; devem sel~ levados ~)or t)a~;e, única ~)ara efei-tc)s dc) lan~:ainentc), pois n~o fov'am opnl""l:.ul'l (:=t " F;~(,,::qU(::'~I" 11<":\ Impu.(JnEtt!tg(o:: tv':i. bu t(:\I"io!! -i:\ ) (:1, no,;; t.(':':I"mo~:; S~.\~:~P(":-~l'lsf:to do {;t.I"t.:i,qo da exigi.!)i,li(jade :I.~:.:ll do CTI"'!;; do t)) a ac!c)ç:âo da tla~se de (::àlc:Lllo c)t)tieja pela ml,llt:iplica~:àc) do inc!:i(::e ele 236,9E~2~c:l)rv'e~spc)nderltp à var':ia~:â(J cio II'IF'C de maio a (jezemt)rc) de 1991, s(Jbv'p o Vl'~1 e:C)fl!S'tante cla 'tat)ela put)li.c:ada Ila 1~(Jr.tav'ia ]:fl.telr~lillisteri.a], 119 309, de 07 de maio de :1.9?:l.~I ou o VTI"'1 e:x(':tl"(";\don(:=tD(':"cl(";\v'a~~';\Df;nu(:\l de.:":Infor"fIl'::-l~aE'~:~;; .•. ~I " (; ::>.: ,..,..1, ~',I;. , A fls" 16, AR cla N(:)ti'fic:a~âo cle L_an~:arnerl"to" A fls" ~'::~::!I-i:\ dE'C:i.~;;fKo mDI"'lOCl",:!tt:i.c(":\!J !;;(.:.:fn (-':.\x(';\m(~" do mél''':i.tO!1 por :i"ntf~mp(~~'st:i"va (":\ Ifl'q:H.lgI"H'tr;:~:Yo~1 "fDnte,:"! no 'f(';\to do PI'"(:=tzo :i"mpugll-:';'ttÓI'":i.o te.;.),,' v(":,~nc:i.do (.:~m . ~-(4-(-"::,-(;Jc ;.,.c fi) b 1'"'G d-e--l--9"':,T'-f:~-"-(,:'~---t:\ I Ili pu q I i d ',. g:ü l.-':'::'1"--si, d U {;1.P I l:.:' ~:>!::![I lo d d<:~0m'i'~,~.:.I.~":".-~~ .__ d.f:~_d.f!:.z.E'_mb_l-::..o_d.(~,~~:L9_(I.~'::_", _ -D:i"-z-quc,~-~:;E,:-C)~c:Drrt I" :i.'buj:rTt(,~-n~t[o-.h:y:i"~IIO;ti.'_ri(::-i:"tcl D!t n (~.:'m m("::y~;;mo ~:\tl'"'~:-'l"vés df:::Y PI"(.':)PO~:;.tD ou manclat.(.~I'":i.D!f ngÚ:l pCld(,:~r':i.(':\ curnpl"':i.l'" ,':1, ()I:)l":i.q(;'\~~;\(] Otl i:\ :i.rnpl.lql'l(':I,~~:K() d(':'~l'ltl"(] do I:)I"(":\/.:o :I.C'~c.:.I,i;\:I." t:':Jc!l.lZ {":"t:i"nda ql.l(':-:' e)s avis;c)s~ de v'ecet)imer)"tc) de c(JI.'r'e~~pC)flClérlcia regis'traclos ~:;~o -. MINISTÉRIO OA FAZENOA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo I1Q Ac<5rdXo nQ 10183.006120/92-92 201-69.271 a~;sinad(J~; lJel(Js~ pr61:Jrj,C)S fllflCiOI',áv"ic)s; dOIs CCJv're:iols clllar~do f,âc) el')c:clntra(n C)S~ des'tinatári(:Js Oin SLlag; v'es:i(jérlcia1s, entregarld() a c()rr"esr>onc!0r)c:ia a clLlalqLler pes;soa e até flag; l.tfliclades; mLlnic:ipais; d f:~ C <:\c1~':\1:;t V'<':\mf..:'nto 1:;(.:.:,c!:L E\c1~':'t.':::. n ,:\1:; p I'" (.:.)f(.:.:, :i. tu IrE\E E' qLl('~!l por' mu :i. tEt 1:; vaze,:s, recepCi(Jl1am no AR e fj.cam div81"S01S (jias c:orn a c:cJrreg;çJondérlcia até chegar nas; mâOIS clc)s; cles;tina-táv'i()s;,. ~'az v'eferéncia ac) clesc:lj(npv'imerltC) dCJS çJrazc)s;por' ~)ar..te de 6rgàc) da I~eceita F'ecler'al, a:Legarldo qlle o jl\lgament() de:) ç)rc)cessc), qt,le (jeveria (J(:(:)rr'ev'efO 30 d:Las, OCOI~r'eu sO~lellte fJaSsa(:lc)s j,74 (jias, ~;\j""'9umE'n t~':'tncio qU(~'~ mo v' ~':,Im(,:,~nt(~,~,:'tF:E'CF:! :i, ta n ~~ío pocJf::'~V':i,a :i, nciE,'fc:.':'I'"i I" o pedidcJ t)aSeall(j(J'-!~e efil ser (J re(:ur'S(J tefn!Je5'tivoü F~eitera de 'fllfl(jamental :Lmport~flc:La C) jl,tlgafneflt(:)dc) reC:LlrSC) peJ,a irl~il,tsti~:a qlle es;'tá IserlClc)c:ome'ti(:Ia, be,o C:OfnC)aclllz ter o F~ec:llr'SC)a 'firlalic!ac!e de alertar a Receita F'ecler'al (lLlarltC) a() favorecimerltC) d()s c:ontl'.ibu:i,ntE's qUE' nt?«] cumpl":i.I"<':H1icom ~:;u,':\obr':i,(,:,I.:.-\~;.(~Yoc(':\d,:\stl"al" F~j,naliza peclinel<) a <:oel~én(:ia e 5el'150 (je justj,~a para anali~sal~ (J fi1éri't()da exigéllcia IJara evitar fl,ltUI~OS er'j""'OSnos lan~amelltos; n(J atllalmellte C(Jllfl,I~SC)]:l'l~,ag(JI"a e~l:i.tj,do pela l~ec:eita I:'ederal,,, HE'q lot(,:,:,v' :: ":',) 1:;8.:i ~':\ v'f!'fo V'fl),:'\d ,::'1. ,':'1, d i::'! c :i,~:;~'~lC)cIE' P r' i fllf! :i, I" ~:'. :i,n~:;t(ç~nc :i, ,:\, P,:\I'-<':tcon ~:;:i,d (~,!v' a v' o V'(~'~CUI"Sc)ap V'(,:,:'~:~(,:,~ntEl.cIo como v,:\:I. :i,dC) p.;':\l~~:•. a allá:l.j,~:~edo fllérit(J; I]) o (:álculo do ]:'r!:~CC)fi~ ba~;e Il<JS me~;mC)s t(':~I"mC)~;;p(0d:i, do~;; na Impuqn a~;:rC);; c) o I"(:~P 1'''0c:(,:.~~:;~:;~:'\rn(,:,!nto da (.1'-\:i, a d(J~:; (ll(~~~:~mD~:;"l:,(':'!I"n'lOSp(,:~d:i.do~:; na Impuqn,':'l,';i:f:\'o" 4 ". MINIST£RIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo ng AcórdXo nQ 10183. 0061~'.0/9~:~.-92 201.-69.271 VOTO DO CONSEL..HEIRO-REI ...ATOR l:mGI"HH) GUSTAVO DF(EYER E,n qll8 pe~~em as alega~ôes~ expencli(jas~ pelo 1"(':~'C:OI"I"c.~ntf:!~! tc:nho como c:u.mpr":i.ci.::\ (:\ :i.nt.:i.m(;\~:~~ü!,(':\ tE'Dlr do (':\I,.tiqo ~:~~:)!l lI, elo Decre"tc) rlQ 70h235/72, e de juri.spv"Llclência consagrada do C(Jnselho (:Ie(:<:)ntribLlj.llteSn I~()slltalltCJ, (jevic!c) a i.nceJnformiejade veri1ic:a(ja em mLlj.'tC)S;cas~o~s s;Llbfneticlc)s; a as'te Colegia(:lc), relativa ac) lal,~anlento dc) ]:'J'F~I"e'ferel'lte ac) exer'ci(:i,o de 1992, ~)e].a ~;\p:l.:i. c<;\ r;~:\O cI(':l. In~;;t V'U~~g~o1"'101"(1)<:'\ t:i. v<:\ n~.:.~:I.:!.'] /.;?~:~II ('i~tl":i. bu :i.ndp va]. Ol"(.:~~::,do VTI\lm P~).~:;~:;í:VE':i. s de:.;' con t.f;~~:;t~::\çt:ú) II pot'. d :i.S'Cl"(.:.~pc:\n t(.:~,~:;II (.:~nt(.:,~nd C) pl"ud (:.:~ntf;:'~ qUI::: (' f'.: I ~\ Vf:~ 1" :i. 'f :i. ci;\d C:\!I PE'~]. c:\ at~ toro :i. d i:'tcl(.:.:- 'f :i. ~:;Ci:'\:I. I'''E.':'CD 1"'1" :i. d (:'\!I (:\ Pl"oc(~~d (.;,!nc :i. c'fi. cf c':'!. ~:; i:\ 1 ('?(j~';..~;f'fE'S d f;~ mél'":i. tO!1 p.;;\ v.c::"" (.?x :i.q :i.l" VEl.l o 1" d(.:~ t.I'" i bu to (.:~mcon ~:;on;,~nc i a com (J '.JTH ma:i. ~:; El.c! (':.~quado c':\O~:; :i.móv(.:.':i.~:; d (';\ l"'(':'~q:i. tro DrH:I(.:.~ se ~sj,tuaa l)rC)pl'"iecla(je" Tal revis;~J, c:o(n IJase 110 art:i,g() 149 do CTH" A.trit)l!() 'ta:L in:ic:iativa à al~.tc)!"idaclerec:orrida ~)c)r 11~J ser c(JmlJetente este (:ol'lseJ,hc) para apl'"e(:ial'" o méritcJ, IJela ntro....:i, n~:;t.;;\U 1"a~;:t(.;'odo ],:i. t :[q io l' ciecol"I"(.:.:'n tí;:~ da :i.n tf;:~mpc.~~:;t. i v:i. d(',\d (~~ d i:\ :i.mpuqnar;~Xo.. Em 'fa(:ede tais~ cc)ns:i.clera~ôes, rlC) ql,le c:c)n(::errle a (~:..~:; t(-':.~ Cc)nS(~~:I.!"lo~!vo to pE' lo n3[0"" con hE'C:i.m(.:,~nto do I" (:.:.~cu I"~:;O~f po I" '1'~':l.l t.~':\ df;~obj(,:~to.. 1:':: como em 15 de j.tln.ho cle 1994 .. 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005

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Numero do processo: 11618.003151/2005-09
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 16 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Dec 16 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuição Social Sobre o Lucro Liquido- CSLL Multa exigida isoladamente por falta de recolhimento das estimativas mensais. OMISSÃO DE RECEITAS- Os pagamentos não escriturados, efetuados pela pessoa jurídica, que regularmente intimada, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos neles utilizados, caracterizam omissão de receitas. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa aplicar a multa nos moldes da legislação que a instituiu. O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula 1° CC n° 2) MULTA QUALIFICADA - Caracterizado o evidente intuito de fraudar o Fisco, correta a aplicação da multa no percentual de 150%.) MULTA ISOLADA — NÃO CUMULATIVIDADE COM A MULTA DE OFÍCIO — Se aplicada a multa de oficio ao tributo apurado em lançamento de oficio, a ausência de anterior recolhimento mensal da CSLL, por estimativa, não deve ocasionar a aplicação cumulativa da multa isolada, já que esta somente é aplicável de forma isolada, de modo a se evitar a dupla penalização sobre a mesma base de incidência.
Numero da decisão: 101-97.049
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade votos, REJEITAR as preliminares, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para cancelar a multa de oficio isolada, em face da concomitância com a multa proporcional, vencidos os Conselheiros Sandra Maria Faroni (relatora), Caio Marcos Candido e Jose Sergio Gomes, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho.
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n° Recurso n° Matéria Acórdão n° Sessão de Recorrente Recorrida 11618.003151/2005-09 161.402 Voluntário CSLL - multa isolada- Ano-calendário 2000 101-97.049 16 de dezembro de 2008 Fiação Brasileira de Sisal S/A 4a Turma da DRJ em Recife - PE. Contribuição Social Sobre o Lucro Liquido- CSLL Multa exigida isoladamente por falta de recolhimento das estimativas mensais. Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS- Os pagamentos não escriturados, efetuados pela pessoa jurídica, que regularmente intimada, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos neles utilizados, caracterizam omissão de receitas. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa aplicar a multa nos moldes da legislação que a instituiu. 0 Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula 1° CC n° 2) MULTA QUALIFICADA.- Caracterizado o evidente intuito de fraudar o Fisco, correta a aplicação da multa no percentual de 150%.) MULTA ISOLADA — NÃO CUMULATIVIDADE COM A MULTA DE OFÍCIO — Se aplicada a multa de oficio ao tributo apurado em lançamento de oficio, a ausência de anterior recolhimento mensal da CSLL, por estimativa, não deve ocasionar a aplicação cumulativa da multa isolada, já que esta somente é aplicável de forma isolada, de modo a se evitar a dupla penalização sobre a mesma base de incidência. Fls. 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Camara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade votos, REJEITAR as preliminares, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para cancelar a multa de oficio isolada, em face da concomitância com a multa proporcional, vencidos os Conselheiros Sandra Maria Faroni (relatora), Caio Marcos Candido e Jose Sergio Gomes, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Alexandre Andrade Lima da Fonte Fillho. ANTONIO PRAGA - Presidente SANDRA MARIA A • ONr-171rel-atora ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO Redator Designado EDITADO EM: 0 5 AGO 201 1 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Joao Carlos de Lima Júnior, Jose Ricardo da Silva, Sandra Maria Faroni, Alexandrea Andrade Lima da Fonte Filho (Vice-presidente) e Antonio Praga (Presidente da Camara). Ausente justificadamente o Conselheiro Aloysio José Percinio da Silva. il1\/ Processo n.° 11618.003151/2005-09 Acórdão n.° 101-97.049 Fls. 3 Relatório Cuida-se de recurso voluntário, interposto por Fiação Brasileira de Sisal S.A..em face do Acórdão 11-18.404, da 4' Turma de Julgamento da DRJ em Recife, que manteve a multa de oficio exigida isoladamente em decorrência de falta de recolhimento de estimativas relativas à Contribuição Social sobre o Lucro Liquido do ano-calendário de 2000. 0 auto de infração é decorrente de ação fiscal levada a efeito junto à pessoa jurídica, da qual resultaram autos de infração litigados no processo n° 11618.003150/2005-56, com exigências de IRPJ, IRRF, PIS, CSLL e COFINS do ano-calendário de 2000, com aplicação de multa qualificada e imposição de multa isolada pela falta de recolhimento do IRPJ sobre a base estimada, e no auto de infração litigado neste processo, referente à multa isolada sobre falta de recolhimento das estimativas da CSLL. 0 procedimento de fiscalização originou-se da Representação Fiscal n.° 489/05, fls. 219/232, na qual se verificou que a empresa ordenou pagamentos, em dólares americanos, nos valores de US$ 30,000.00 e US$ 16,500.00, respectivamente em 12/08/2000 e 22/08/2000, em favor da empresa TWINE PRODUCER SALES, localizada nos Estados Unidos da América. Intimada, a empresa apresentou os livros Diário, Razão e LALUR, tendo a fiscalização constatado que as operações descritas na Representação Fiscal não foram contabilizados no livro Diário, fls. 235/238 e 239/243, correspondentes aos dias 16 e 22 do Ines de agosto de 2000, data das remessas. Não tendo a contribuinte contabilizado os valores de US$ 30.000,00 e US$ 16.500,00 referentes As transações efetuadas junto a TWINE PRODUCER SALES, e tampouco justificado e/ou comprovado a sua origem, concluiu a fiscalização que a operação se deu com recursos estranhos A contabilidade, restando caracterizada omissão de receitas, nos termos do disposto no artigo 40 da Lei n.° 9.430/96. Na apuração dos valores foi considerada a taxa de câmbio da data da operação Por ter a empresa optado pela apuração anual do lucro real, foi imposta a multa isolada em razão do recolhimento a menor do CSLL sobre a base estimada, considerando a receita omitida no mês de agosto de 2000. A multa de oficio (inclusive a isolada) foi aplicada no percentual qualificado, por ter a fiscalização entendido que, ao realizar pagamentos com recursos estranhos à sua contabilidade, a empresa incorreu em prática dolosa corn o intuito de não pagar os tributos devidos A interessada apresentou impugnação tempestiva, suscitando nulidade do auto de infração por desrespeito ao direito de defesa, inexistência de omissão de receitas, erro quanto à base de cálculo, ilegalidade da multa de 150% e ilegalidade da representação fiscal para fins penais. Apreciando a impugnação, a Turma de Julgamento confirmou a exigência, reduzindo, todavia, a multa para 50% em razão da superveniência de alteração legislativa que tornou mais branda a penalidade. Processo n.° 11618.003151/2005-09 Acórdão n.° 101-97.049 Fls. 4 Ciente da decisão em 20 de junho de 2007, a interessada ingressou com recurso em 20 de julho seguinte, no qual questiona a legalidade do auto de infração, dizendo que já fora lavrado em 29.08.05, objeto do processo IV 11618.003150/2005-56, e reedita as razões declinadas na impugnação quanto à inexistência de omissão de receitas, erro quanto 6. base d e cálculo, ilegalidade da multa de 150% e ilegalidade da representação fiscal para fins penais. Requer, afinal (a) seja tornado nulo o auto de infração em razão dos argumentos esposados, especialmente em relação A. ilegalidade por ter sido formalizado em duplicidade e; (b) caso não se reconheça a nulidade do auto de infração, seja feita a revisão dos cálculos da multa de acordo com a nova redação dada ao art. 44 da Lei no 9.430/96, reformulado pela Lei no 11.488, de 2007. o Relatório. Processo n.° 11618.003151/2005-09 Acórdão n.° 101-97.049 Fls. 5 Voto Vencido Conselheira SANDRA MARIA FARONI, Relatora 0 recurso é tempestivo e atende os pressupostos legais. Dele conheço. O questionamento quanto à duplicidade de formalização da exigência não procede. Nos autos de infração litigados por meio do Processo Administrativo n° 11618.003150/2005-56 não consta o lançamento da multa isolada pela falta de pagamento das estimativas referentes 6, Contribuição Social sobre o Lucro Liquido. As questões relativas A. omissão de receitas, a erro na base de cálculo, ilegalidade da multa qualificada e da representação fiscal para fins penais já foram apreciadas no processo IV 11618.003150/2005-56, objeto do recurso n°161.715, decidido por esta Camara em 06 de março de 2008, conforme Acórdão n° 101-96.612. não comportando mais discussão neste processo Reproduzo as razões de decidir que constaram do voto condutor do acórdão: Assevera a contribuinte inexistir omissão de receitas, alegando que a decisão usa apenas suposições acerca da denominação social da Recorrente, relativamente As supostas transações de contas-corrente CC-5, e que não existem provas ou juntada de documentos que atestem as operações Não é fato que a decisão recorrida usa apenas suposições acerca da denominação social da Recorrente, relativamente As operações de remessa. Ao contrário, a decisão se reporta ao processo n° 2003.7000030333-4 (Inquérito 207/98) no qual o Exmo. Juiz Federal da 2 a Vara Criminal de Curitiba, a respeito das investigações vinculadas As contas mantidas na agência Banestado em Nova Iorque em nome de Beacon Hill Service Corporation, pondera ter sido constatada, pelo Banco Central e pelo Ministério Publico Federal, a remessa de quantias milionárias para o exterior através de contas CC5 mantidas em instituições financeiras em Foz do Iguaçu, e que há suspeita fundada de ilicitude de boa parte dessas remessas, concluiu ser evidente a necessidade de rastreamento do numerário remetido através das contas suspeitas da agência de Nova Iorque no Banestado, para descobrir seus verdadeiros titulares e provavelmente quem remeteu o numerário através de meios fraudulentos no Brasil, decretou a autorizou a quebra do sigilo bancário sobre as contas e subcontas titularizadas pela Beacon Hill, sem prejuízo do total rastreamento do destino final do numerário, caso após a desvelação dessas contas, fossem descobertas novas contas destinatárias. A decisão também menciona que nos autos desse processo n° 2003.7000030333-4 (Inquérito 207/98) foi deferido o acesso à Receita Federal, ao Bacen e ao Coaf de todos os documentos e arquivos eletrônicos obtidos pela autoridade policial relativamente a Beacon Hill, os quais foram entregues pela Promotoria Distrital de Nova Iorque. E ainda, que foi solicitado aos Peritos Federais Criminais a elaboração de Laudos Periciais nas mídias eletrônicas e na documentação fisica, relativa As (sub) contas bancárias Processo n. 0 11618.003151/2005-09 Acórdão n.° 101-97.049 Fls. 6 administradas pela empresa Beacon Hill Service Corporation - BHSC, no banco JP Morgan Chase New York, obtida com a promotoria Distrital do Condado de Nova Iorque, em virtude do afastamento do sigilo pela Corte Americana. E que para cada (sub) conta teria sido elaborado um dossiê contendo documentos cadastrais, comprovantes de movimentação bancária e outros. 0 objetivo seria a confecção de Laudos Periciais individualizados por (sub) contas, visando a identificar os titulares, procuradores e responsáveis pela movimentação financeira e pastas operacionais destas contas, bem corno outros dados julgados possíveis. Foi ainda solicitado que quando da elaboração dos laudos relativos as subcontas da Beacon Hill, fossem informados os valores totais e por período movimentados e a identificação de eventuais relacionamentos com correntistas do Banestado/NY, doleiros brasileiros e " 1 aranj as". Por fim, destaca a decisão que a decisão afirma que as conclusões a respeito das operações de remessa se originaram dos Laudos Técnicos do Instituto Nacional de Criminalistica - INC, embasados nas mídias eletrônicas e documentos apresentados pela Promotoria do Distrito de Nova Iorque, para a investigação da regularidade das remessas de recursos para o exterior, assim corno dos recebimentos efetuados naquelas contas correntes. Nessa documentação foram identificadas operações, no ano-calendário 2000, nas quais a contribuinte Fiação Brasileira de Sisal S/A FIBRASA, CNPJ n° 09.427.642/0001-46, aparece corno ordenante, por meio de contas/subcontas mantidas/administradas no Banco Chase de Nova Torque por Beacon Hill Service Corporation - BHSC (conta BASILEIA). Corno se vê, não se trata de suposições acerca da denominação social da interessada, mas sim, de perícia técnica realizada em mídias eletrônicas e documentos fisicos disponibilizados às autoridades brasileiras pela Promotoria Distrital de Nova Iorque, cujos laudos consignam expressamente a empresa como autora das operações bancárias de remessa efetuadas em contas, administrada pela Beacon Hill, na agência do Banestado em Nova lorque. A acusação de omissão de receitas tem por fundamento legal o artigo 4 0 da Lei n° 9.430/96, com a seguinte dicção: Art. 40. A falta de escrituração de pagamentos efetuados pela pessoa jurídica, assim como a manutenção, no passivo, de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada, caracterizam, também, omissão de receita. - Em se tratando de presunção legal, fica invertido o ônus da prova. Identificado o fato indicio (falta de escrituração de pagamentos), a conseqüência automática é a presunção de que foram efetivados com receitas omitidas, cabendo ao sujeito passivo elidir a presunção. A Fiscalização obteve, mediante quebra de sigilo de instituição no exterior, com repasse, para as autoridades brasileiras, dos documentos e das midias eletrônicas , prova das remessas meio de contas/subcontas mantidas/administradas no Banco Chase de Nova Iorque por Beacon Hill Service Corporation - BHSC (conta BASILEIA), figurando a Recorrente como ordenadora, tendo como beneficiário final Twine Producers Sales .Uma vez que tais remessas/pagamentos não foram escriturados na pessoa jurídica, configurou-se a presunção legal prevista no artigo 40 acima transcrito. Pugna a Recorrente por erro quanto à base de cálculo, dizendo que não pode, toda a receita omitida, ser considerada lucro. Argumenta que o lucro liquido é determinado Processo n.° 11618.003151/2005-09 Acórdão n.° 101-97.049 Fls. 7 pela soma do lucro operacional, dos resultados não operacionais e das participações, e deve ser determinado com observância dos preceitos da lei comercial. inegável que a base de cálculo, quando o contribuinte é tributado pelo lucro real, tern corno ponto de partida o lucro liquido, representado pela soma algébrica de lucro operacional, dos resultados não operacionais, e das participações. Por sua vez, a lucro operacional é formado pelas receitas menos as despesas e custos. Assim, se uma receita é omitida, deve ela ser integralmente adicionada para recompor o verdadeiro lucro liquido. Insurge-se, a Recorrente, contra a multa aplicada, alegando não ter sido demonstrado o evidente intuito de fraude e mais, que a multa é abusiva e confiscatória. A lei determina a aplicação da multa qualificada nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos artigos 71. 72 e 73 da Lei n" 4.502/64, cuja dicção é a seguinte: Lei n°4.502/64 Art. 71 - Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parciahnente, o conhecimento por parte da autoridade fazendciria: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; Ii - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributciria principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72 - Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardai-, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante cio imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73 - Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Os fatos narrados no Termo de Verificação Fiscal traduzem, inequivocamente, ações e omissões dolosas, tendentes a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento, por parte da autoridade fazenddria, tanto da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. A fiscalização s6 alcançou as receitas omitidas mediante quebra de sigilo bancário de BEACON HILL SERVICE CORPORATION, sediada em Nova York, Estados Unidos da América, autorizada pela Promotoria de Nova York, a pedido do Juizo da 2" Vara Criminal de Curitiba. Ante as evidências de que a referida empresa atuava, de forma fraudulenta, como preposto bancário-financeiro de pessoas fisicas e jurídicas representadas por cidadãos brasileiros, foi pedida e obtida a quebra do sigilo, que permitiu identificar a existência de remessas não escrituradas e, portanto, subtraidas ao conhecimento da fiscalização. A multa aplicada está conforme a lei. A alegação de caráter confiscatOrio da multa não merece consideração por parte deste Colegiado. Em razão de sua jurisdição limitada, não pode, o Conselho de Contribuintes, negar aplicação a dispositivo legal em vigor, enquanto Processo n.° 11618.003151/2005-09 Acórdão n.° 101-97.049 Fls. 8 não reconhecida, pelo STF, sua desconformidade com a Constituição. Essa matéria, inclusive, objeto da Súmula 1° C.0 n° 2, cujo enunciado é o seguinte: "0 Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. 0 pleito para aplicação da nova redação do art. 44 da Lei 9.430/96, para reduzir o percentual da multa, é impertinente, pois já efetivado pela decisão de primeira instância. De fato, a nova redação do artigo 44 da Lei IV 9.430/96 reduziu para 50% apenas a multa incidente sobre a falta ou insuficiência de recolhimento do imposto sobre as bases estimadas, permanecendo em 75% ou 150% a multa por lançamento de oficio nas demais hipóteses. A questão levantada sobre a impossibilidade de inicio da ação penal antes de exaurido o processo administrativo já se encontra superada pela decisão recorrida, que esclareceu que o processo criminal NÃO se iniciará antes do termino do processo administrativo, e que a fiscalização cumpriu integralmente a Portaria n.° 2.752/2001, de forma que a representação permanecerá apensada ao processo até o trânsito em julgado administrativo, nos ten-nos do artigo 3.° da norma. Pelas razões expostas, rejeito a preliminar, e nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, DF, em 16 DE dezembro de 2008. c2 SANDRA MARIA FARONI Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho Processo n.° 11618.003151/2005-09 Acórdão n.° 101-97.049 Fs. 9 Voto Vencedor Conselheiro ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO Acompanho a ilustre relatora em todas suas razões e voto, salvo quanto a aplicação da multa isolada, em relação à qual tenho entendimento diverso. A pessoa jurídica sujeita a tributação corn base no Lucro Real Anual poderá optar pelo pagamento da CSLL, em cada mês, determinada sobre base de cálculo estimada. Encerrado o ano-calendário, autoriza-se à Fiscalização formalizar exigência de crédito que corresponda à diferença da contribuição social recolhida com insuficiência. Ocorrida a hipótese de incidência do tributo, o lançamento tributário deve contemplar o valor apurado segundo a Declaração de Ajuste Anual. Ao se exigir a multa isolada juntamente corn a multa de oficio lançada sobre a CSLL não recolhida, há dupla incidência sobre a mesma base de cálculo. As hipóteses de aplicação previstas para ambas as multas são diferentes e excludentes, não comportando interpretação conciliatória. Segundo o inciso I do §1 0 do art. 44, a multa de oficio sera aplicada juntamente com o tributo apurado por lançamento de ofício (regra geral). A multa isolada em questão, por .sua vez, não é aplicável na hipótese de lançamento de oficio de tributo, mas apenas de aplicação isolada de multa, quando a estimativa mensal não é recolhida. Voto, assim, por DAR provimento ao recurso para cancelar a multa de oficio isolada, em face da concomitância corn a multa proporcional. Processo n.° 11618.003151/2005-09 Acórdão n.° 101-97.049 Fls. 10

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Numero do processo: 13896.004226/2002-64
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-000.677
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso especial. Os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda,Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann votaram pelas conclusões.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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E COMÉRCIO LTDA. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso especial. Os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann votaram pelas conclusões. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 23/02/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Fl. 1DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recurso nº 227.494, realizado na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a tese prevalente naquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito. Nos termos do § 2º, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese prevalente no julgamento do Recurso nº 227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito – se decadencial ou prescricional – para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não Fl. 2DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13896.004226/2002-64 Acórdão n.º 9303-00.677 CSRF-T3 Fl. 147 3 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar nº 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos “cinco mais cinco anos”. Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar nº 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3º, assim dispôs: Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Fl. 3DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3º. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4º da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4º. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar nº 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a “interpretação” dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3º da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4º dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1º Seção, que a Lei Complementar nº 118/2005, no tocante ao art. 3º, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4º dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Fl. 4DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13896.004226/2002-64 Acórdão n.º 9303-00.677 CSRF-T3 Fl. 148 5 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3º E 4º. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. “Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição” (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. ......................................................................................................... Brasília, 18 de junho de 2008. V O T O O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: “CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Fl. 5DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 6 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida.” Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3º e 4o da Lei Complementar 118/2005: “Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Fl. 6DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13896.004226/2002-64 Acórdão n.º 9303-00.677 CSRF-T3 Fl. 149 7 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.” Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;” Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3º da LC 118/2005, como determinam o art. 4º da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3º e 4º da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3º da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3º e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1º e 4º, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3º da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Fl. 7DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 8 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3º e 4º da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: “O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)”. A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: “a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada “surpresa fiscal”. Na lúcida percepção dos doutrinadores, “Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.” (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios”. Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Fl. 8DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13896.004226/2002-64 Acórdão n.º 9303-00.677 CSRF-T3 Fl. 150 9 julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), “reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição”. Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): “A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3º e 4º da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo – com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da “reserva de plenário”, do art. 97 da Lei Fundamental.” É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4º da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3º da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Fl. 9DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4º, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3º, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 1 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O “sistema difuso”, isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O “sistema concentrado”, em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1º de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8º e 9º). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2 jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. 1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2ª ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Fl. 10DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13896.004226/2002-64 Acórdão n.º 9303-00.677 CSRF-T3 Fl. 151 11 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Fl. 11DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 12 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1º, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2º da Lei nº 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2º. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea “a” do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Fl. 12DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13896.004226/2002-64 Acórdão n.º 9303-00.677 CSRF-T3 Fl. 152 13 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, “a” e “c”; e 105, II, “a” e “b”), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (nº 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2º edição, págs.91 a 96. Fl. 13DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Fl. 14DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13896.004226/2002-64 Acórdão n.º 9303-00.677 CSRF-T3 Fl. 153 15 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso 4 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3º edição, pp 170 e 171. Fl. 15DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei complementar nº 118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Fl. 16DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13896.004226/2002-64 Acórdão n.º 9303-00.677 CSRF-T3 Fl. 154 17 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5 do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea “b” do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - .................................................................................................... III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) ..................................................................................................... b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei nº 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Fl. 17DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário – aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda – data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito – a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória – afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, “b”, e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Fl. 18DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13896.004226/2002-64 Acórdão n.º 9303-00.677 CSRF-T3 Fl. 155 19 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro 7 : Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5o, II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho10, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: “O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra. fontes de direito e estruturas normativas)”. (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã11, pontifica: 7 julgamento do recurso voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...” 9 “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” 10 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7ª Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3º da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Fl. 19DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 20 “O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado ‘princípio da proporcionalidade’...” (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da “força” do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto “mandatos de otimização”13, assim se distinguem das últimas: “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio” (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3ª edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Fl. 20DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13896.004226/2002-64 Acórdão n.º 9303-00.677 CSRF-T3 Fl. 156 21 Como esclarece José Afonso da Silva14, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como “possibilidade jurídica”. Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: “Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia”. Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero15 que as regras: “constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado” Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto nº 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 Fl. 21DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 22 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos17 e Jorge Miranda18. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF no 54: “38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta.” Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. Fl. 22DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13896.004226/2002-64 Acórdão n.º 9303-00.677 CSRF-T3 Fl. 157 23 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho19, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: “...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na ‘letra e na clara vontade do legislador’, devendo ‘respeitar a economia da lei’ e não podendo traduzir-se na ‘reconstrução’ de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto”.(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: “III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição.” Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação no 1.417-721: “O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (...) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente 19Op. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. Fl. 23DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica.” (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o “remédio” contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5º, caput, inciso VXXI e §1º22. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2o do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal 23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3º deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, da Lei nº 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Fl. 24DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13896.004226/2002-64 Acórdão n.º 9303-00.677 CSRF-T3 Fl. 158 25 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar nº 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4º, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; Fl. 25DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 26 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissível, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Fl. 26DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13896.004226/2002-64 Acórdão n.º 9303-00.677 CSRF-T3 Fl. 159 27 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed. Fl. 27DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva 29 , apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 30 , em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp nº 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10ª ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Fl. 28DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13896.004226/2002-64 Acórdão n.º 9303-00.677 CSRF-T3 Fl. 160 29 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34 , sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5ª edição, pp. 333 e 334. Fl. 29DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 30 Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 : Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5ª edição, p. 388. Fl. 30DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13896.004226/2002-64 Acórdão n.º 9303-00.677 CSRF-T3 Fl. 161 31 Resp nº 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3º, I, da Lei 7.787⁄89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. Fl. 31DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 32 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissível o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Fl. 32DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13896.004226/2002-64 Acórdão n.º 9303-00.677 CSRF-T3 Fl. 162 33 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, “o início do caos”: a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: “O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I – nas hipóteses do inciso I (“pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável”) e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário”. Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em “tese”), passavam-se 5 anos e, simplesmente, “ocorria” a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei nº 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo – i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alías, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Fl. 33DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de “justiça” foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, “c”. A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por “Justiça”. E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o “pagamento antecipado” e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário – Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis – Decreto-Lei nº 2.288/86 – Restituição - Decadência – Prescrição – Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame.”(DJ: 24/04/1995) Fl. 34DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13896.004226/2002-64 Acórdão n.º 9303-00.677 CSRF-T3 Fl. 163 35 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o “sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento” de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1º refere-se a “condição resolutiva” que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART 40 , analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: “Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 40 O conceito de direito, p. 155-6 Fl. 35DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 36 Não difere dessa situação os julgados do STJ (“marcador oficial”) com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART 41 : “‘O resultado é o que o marcador diz que é’ não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação”. Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: “o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas “o jogo do Juiz” 42 . Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei nº 4.502/1964 – lei básica do IPI – que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Fl. 36DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13896.004226/2002-64 Acórdão n.º 9303-00.677 CSRF-T3 Fl. 164 37 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei nº 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória nº 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei nº 10.522, 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Fl. 37DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3º do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial no 747.09147 “Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é “incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei” (RE 80.153⁄SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: “O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público” (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de ofício em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345⁄35). “A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei” (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, nº 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522⁄2002 simplesmente dispensou “a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal” relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3º expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que, no período de apuração em análise, o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se a prescrição do direito de repetir o indébito, pretendido pelo sujeito passivo no recurso ora em exame. 46§ 3º O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 Fl. 38DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13896.004226/2002-64 Acórdão n.º 9303-00.677 CSRF-T3 Fl. 165 39 Com essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso do sujeito passivo. Carlos Alberto Freitas Barreto Fl. 39DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 10/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO

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Numero do processo: 10314.000793/99-81
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 19 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Sep 19 00:00:00 UTC 2006
Ementa: Imposto sobre a Importação - II Data do fato gerador: 05/06/1998 Ementa: IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. O Imposto de Importação não se constitui tributo que, por sua natureza, comporta transferência do respectivo encargo financeiro. O sujeito passivo do Imposto de Importação não necessita comprovar à Secretaria da Receita Federal que não repassou seu encargo financeiro a terceira pessoa para ter direito à restituição do imposto pago indevidamente ou em valor maior que o devido. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO
Numero da decisão: 301-33.200
Decisão: ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.
Matéria: II/IE/IPI- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: ATALINA RODRIGUES ALVES
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ementa_s : Imposto sobre a Importação - II Data do fato gerador: 05/06/1998 Ementa: IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. O Imposto de Importação não se constitui tributo que, por sua natureza, comporta transferência do respectivo encargo financeiro. O sujeito passivo do Imposto de Importação não necessita comprovar à Secretaria da Receita Federal que não repassou seu encargo financeiro a terceira pessoa para ter direito à restituição do imposto pago indevidamente ou em valor maior que o devido. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO

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Numero do processo: 10240.000707/2003-06
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Sep 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: ITR/1999. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - ADA Incabível a incidência do ITR quando houver a comprovação da referida área mesmo que fora do prazo de seis meses pretendido pelo fisco com base na IN-SRF nº 43 de 07/05/1997 com a redação dada pelo art. 1º da IN-SRF nº 67 de 01/09/1997. A declaração do recorrente, para fins de isenção do ITR, relativa à área de preservação permanente, não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante, conforme dispõe o art. 10, parágrafo 1º, da Lei n.º 9.393/96, ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa previstos nesta Lei, caso fique comprovado que a sua declaração não é verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis. RESERVA LEGAL. A falta de averbação da área de reserva legal na matrícula do imóvel, ou a averbação feita após a data de ocorrência do fato gerador, não é, por si só, fato impeditivo ao aproveitamento da isenção de tal área na apuração do valor do ITR. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 303-33.544
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: ITR - notific./auto de infração eletrônico - outros assuntos
Nome do relator: Marciel Eder Costa
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ementa_s : ITR/1999. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - ADA Incabível a incidência do ITR quando houver a comprovação da referida área mesmo que fora do prazo de seis meses pretendido pelo fisco com base na IN-SRF nº 43 de 07/05/1997 com a redação dada pelo art. 1º da IN-SRF nº 67 de 01/09/1997. A declaração do recorrente, para fins de isenção do ITR, relativa à área de preservação permanente, não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante, conforme dispõe o art. 10, parágrafo 1º, da Lei n.º 9.393/96, ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa previstos nesta Lei, caso fique comprovado que a sua declaração não é verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis. RESERVA LEGAL. A falta de averbação da área de reserva legal na matrícula do imóvel, ou a averbação feita após a data de ocorrência do fato gerador, não é, por si só, fato impeditivo ao aproveitamento da isenção de tal área na apuração do valor do ITR. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.

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ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - ADA Incabível a incidência do 1TR quando houver a comprovação da referida área mesmo que fora do prazo de seis meses pretendido pelo fisco com base na IN-SRF n° 43 de 07/05/1997 com a redação dada pelo art. 1° da IN-SRF n° 67 de 01/09/1997. A declaração do recorrente, para fins de isenção do 1TR, relativa à área de preservação permanente, não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante conforme dispõe o art. 10, parágrafo 1°, da Lei n.° 9.393/96, ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa previstos nesta Lei, caso fique comprovado que a sua declaração não e verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis. RESERVA LEGAL. A falta de averbação da área de reserva legal na matricula do imóvel, ou a averbação feita após a data de ocorrência do fato gerador, não é, por si só, fato impeditivo ao aproveitamento da isenção de tal área na apuração do valor do ITR. Recurso voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que pass. a integrar o presente julgado. 10 (I• ANEL S IRIETO President; I \ ',AJW( .A.RefEL .1 ',COSTA Relator \, Formalizado em n " C 6 OLIT ,2006 Participaram, ainda, do presente julga ento, os Conselheiros: Zenaldo Loibman, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Nilton Luiz Bartoli, Nanci Gama, Maria Regina Godinho de Carvalho (Suplente) e Tarási6 Campelo Borges. Ausente o Conselheiro Sérgio de Castro Neves. DM Processo n° : 10240.00070712003-06 AcórdAo : 303-33.544 RELATÓRIO Pela clareza das informações prestadas, adoto o relatório proferido pela DRJ- RECIFE-PE, o qual passo a transcrevê-lo: "Contra o contribuinte acima identificado foi lavrado o Auto de infração de fls. 01/10, no qual é cobrado o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - 1TR, exercício 1999, relativo ao imóvel denominado "São Raimundo", localizado no município de Nova do Mamará - RO, com área total de 3.587,0 ha, cadastrado na SRF sob o n°3417207-6, no valor de R$3 7.007,84 (trinta e sete mil, sete reais e oitenta e quatro centavos), acrescido de multa de lançamento de oficio e de juros de mora, calculados até 30/06/2003, perfazendo um crédito tributário total de R$88.522, 75 (oitenta e oito mil, quinhentos e cinquenta e dois reais e setenta e cinco centavos). 2. Foi expedida a intimação de fls. 15, pela qual o contribuinte foi intimado a apresentar documentos que comprovassem as áreas de preservação permanente e de utilização limitada por ele informadas na DITR/1999. Ciência em 02/06/2003, conforme AR defls. 16. 3. Em atendimento, o contribuinte apresentou a carta-resposta de fis. 17 e os documentos delis. 18/25. 4. No procedimento de análise e verificação das informações declaradas na DITR/1999 e dos documentos apresentados pelo contribuinte no curso da ação fiscal, conforme Termo de Constatação e Verificação de fis. 07, a fiscalização apurou a seguinte infração: - falta de recolhimento do ITR, em virtude de glosa dos valores declarados a título de área de preservação permanente e de área de utilização limitada, em decorrência da ausência da documentação compro batória prevista na legislação. 5. Ciência do lançamento em 17/07/2003, conforme AR de fis. 02- verso. 6. Não concordando com a exigência, o contribuinte apresentou, em 06/08/2003, a impugnação de fis.30/44, alegando, em síntese: 2 Processo n° : 10240.000707/2003-06 Acórdão n° : 303-33.544 I - que o sentido do disposto no art. 10, § I°, inciso II, da Lei n° 9.393/1996, é o de evitar a incidência de tributação sobre áreas de uso limitado pelo contribuinte, pois é justo eximir o proprietário quando ele está impossibilitado de usar sua área; - que o beneficio fiscal previsto no art. 10 da Lei n°9.393/1996 é uma isenção e não hipótese de não-incidência tributária; III - que a isenção em tela, bem como os requisitos para sua fruição, devem estar consignados em lei ordinária proveniente da entidade tributante, conforme art. 176 do CTN; IV - que a Lei n° 9.393/1996, ao definir a isenção do 1TR para os imóveis declarados como de preservação permanente e de utilização limitada, não estabeleceu o prazo de seis meses, a contar da data de entrega da DITE, para a protocolização de requerimento de ADA junto ao !barna, razão pela qual a Instrução Normativa SRF n° 43/1997 e demais posteriores que tratam do tema são flagrantemente ilegais; V - que o único requisito legal para a outorga da isenção foi devidamente preenchido com a apresentação do ADA, com a certidão de inteiro teor de n°1.651, do livro 3 —D, e com a cópia do Parecer Técnico n° 006/GAZ/SEDAM (anexos); VI - que as instruções normativas não podem ser entendidas como lei em sentido estrito para fins de trazer requisitos isencionais; VII - que o único requisito previsto em lei para o gozo da isenção era a comprovação, sem qualquer menção de prazo, das áreas de preservação permanente e de utilização limitada através de ADA, sendo que a já citada Medida Provisória n° 2.166-67, que tem aplicação pretérita, eximiu o contribuinte de apresentar prévia comprovação da DITR; J/Ill - que a jurisprudência do Terceiro Conselho de Contribuintes confirma referido entendimento; IX - que o Governo do Estado de Rondônia editou a Lei Complementar n° 52/1991, criando o "zoneamento sócio- econômico-ecológico", instrumento básico das diretrizes, do planejamento e da orientação política governamentais, necessários ao desenvolvimento harmônico e integrado do Estado nas áreas social, econômica e ecológica; 3 Processo n° : 10240.000707/2003-06 Acórdão n° : 303-33.544 X- que o imóvel "São Raimundo" localiza-se em área de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, de acordo com a referida Lei Complementar; XI - que o citado imóvel é beneficiário da isenção do 1TR, por estar localizado na zona 4, de restrição ambiental, do zoneamento sócio- económico-ecológico do Estado de Rondónia, conforme requerimento do ADA junto ao lhama, Parecer Técnico da Secretaria de Estado do Desenvolvimento Ambiental do Governo do Estado de Rondónia, Declaração do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (1ncra), certidão da Comarca de Porto Velho enquadrando 50°A do imóvel como área de preservação florestal, e certidão de inteiro teor onde se constata a averbação da área como de reserva legal à margem da inscrição da matricula no registro de imóveis sob o n° 1.651 (documentos em anexo); XII - que as áreas abrangidas pela zona 4 têm o seu desmatamento restrito à auto-sustentação da comunidade extrativista, conforme disposto no art. 2°, inciso IV, da Lei Complementar n° 52/1991, que limita o desmatamento a 5,0 (cinco) ha por unidade produtiva; XIII - que é ilegal a utilização da taxa Selic a título de juros moratórias, citando posicionamento do Superior Tribunal de Justiça; XIV - que, com o advento da Lei n° 9.784/1999, não é mais cabível que se argumente que as alega çôes de ilegalidade de preceitos normativos não podem ser aventadas na esfera administrativa; XV- que sejam aplicados ao lançamento os juros mensais de I% ao mês, previstos no art. 161, ,8 I°, do CIN; XVI - que a multa de oficio somente é devida se houver dolo ou simulação, citando Acórdão proferido pelo Conselho de Contribuintes. Cientificado em 26 de março de 2004 da decisão de fls.113-129, a qual julgou procedente o lançamento, o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário (fls.134-179) em 22 de abril de 2004, onde, em apertada síntese, alegou, preliminarmente, a nulidade do auto de infração por afronta aos princípios do contraditório e ampla defesa e, no mérito, tratar-se de isenção e não hipótese de não- incidência, insurgindo-se também quanto ao arrolamento de bens (fis.175-179) ocorrido de oficio (quando deveria ter sido realizado pelo contribuinte) e que ultrapassou o valor de 30% da exigência fiscal devida previsto no art. 33 do Decreto 70.235/72, reiterando, ainda, todos os demais arumentosJnpugnação neste já relacionados. 4 Processo n° : 10240.000707;2003-06 Acórdão n° : 303-33.544 Subiram então os autos a este Colegiado, tendo sido distribuídos, por sorteio, a este Relator, em Sessão realizada no dia 20/0612006. É o relatório. 5 •Processo n° : 10240.000707/2003-06 Acórdão n° : 303-33.544 VOTO Conselheiro Marciel Eder Costa, Relator Tomo conhecimento do presente Recurso Voluntário, por ser tempestivo e por tratar de matéria da competência deste Conselho. Consiste a presente lide na glosa procedida pela autoridade fiscal na Declaração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural 1999, entendendo a 1° Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal pela procedência do lançamento, tendo em vista não ter sido comprovada a área de preservação permanente por Ato Declaratório Ambiental — ADA ou por protocolo de requerimento desse ato no prazo de seis meses contado da data da entrega da DIRT, nem ter sido procedida a averbação da área de reserva legal na matricula do imóvel até a data da ocorrência do fato gerador do referido imposto. O Recorrente questiona a legalidade do lançamento efetuado mediante o auto de infração, argumentando que, considera dispensável a apresentação do ADA para comprovar a área declarada como de preservação permanente, bem como a área de Reserva Legal por averbação na matricula do imóvel. A matéria dos autos ficou delimitada pelo Ilustre Relator da primeira instância da seguinte maneira (fi.121): Assim, em que pese o contribuinte instruir os autos com vários documentos, entre eles o Parecer Técnico de fls.69, resta claro que não se discute, no presente processo, a materialidade, ou seja, a existência efetiva das áreas de preservação permanente e de utilização limitada. O que se busca é a comprovação do cumprimento, tempestivo, de uma obrigação prevista na legislação, referente à área. de que se trata, para fins de exclusão da tributação. Seja pela ausência do ADA ou pela entrega do mesmo em atraso, seja, ainda, pela averbação da área de reserva legal extemporânea, assiste razão ao Contribuinte. Vejamos. A Lei n° 9.393/96 (art.10,§1°,11) e seu Decreto regulador de n° 4.382/2002 (art.I0) estabelecem determinadas áreas que não serão consideradas para fins do ITR: I - de PRESERVAÇÃO PERMANENTE, cujo conceito encontramos nos arts. 2° e 3° da Lei n° 4.771, de 1 , e setembro de 1965 - Código Florestal - com a redação dada pela Lei n°7.803, de 18 de ju e 1989, art. 1°; 6 , Processo ri° : 10240.000707/2003-06 Acórdão n° : 303-33.544 II - de RESERVA LEGAL, definida no art. 16 do Código Florestal (Lei n° 4.771/65) com a redação dada pela Medida Provisória n° 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, art. 1°, III - de reserva particular do patrimônio natural (Lei n°9.985, de IS de julho de 2000, art. 21; Decreto n°1.922, de 5 de junho de 1996); IV - de servidão florestal (Lei n° 4.771, de 1965, art. 44-A, acrescentado pela Medida Provisória n°2.166-67, de 2001); V - de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, assim declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, e que ampliem as restrições de uso previstas nos incisos I e II do caput deste artigo (Lei n° 9.393, de 1996, art. 10, § 1°, inciso II, alínea" b" ); VI - comprovadamente imprestáveis para a atividade rural, declaradas de interesse ecológico mediante ato do órgão competente, federal ou estadual (Lei n°9.393, de 1996, art. 10, § 1°, inciso II, alínea Ir ). A teor do artigo 10, §7° da Lei 9.393/96, modificado pela Medida Provisória 2.166-67/2001, cuja aplicação pretérita encontra respaldo no art. 106 do CTN, basta a simples declaração do contribuinte para a isenção do 1TR sobre às áreas acima relacionadas. Só haverá pagamento do imposto e consectários legais em caso de falsidade da referida declaração. § 7° A declaração para fim de isenção do ITR relativa às áreas de que tratam as alíneas 'a"e "d" do inciso II, § 1 2, deste artigo não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante, ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa previstos nesta Lei, caso fique comprovado que a sua declaração não é verdadeira sem prejuízo de outras sanções aplicáveis.(destaque nosso) A glosa da fiscalização ocorreu em virtude do contribuinte não ter apresentado o ADA no prazo de seis meses contados da data da entrega da DITR. Entretanto, parece de maior importância a efetiva comprovação da área de Preservação Permanente por meio de provas idôneas, do que o simples registro da mesma junto ao órgão ambiental, que nem sequer dispõe de estrutura para fins de fiscalização das quantidades fisicas alegadas pelo contribuinte. Ademais, se há que se exigir o referido ADA em obediência ao Principio da Estrita Legalidade, que se faça a partir da publicação da Lei 10.165/2000, que adotou a utilização do ADA para efeitos de exclusão das áreas de preservação permanente, mas não em relação aos fatos geradores de 1.999. ....dNo mesmo rumo que a área d .""Resê erva Permanente, restou incontroverso nos autos que a área de Reserva Legal, estipula 50% (cinqüenta 7 ----------7 .--S Processo n0 : 10240.000707/2003-06 Acórdão n° : 303-33.544 por cento), existia e estava preservada à época do fato gerador do tributo que aqui se discute, ou seja, em 01/01/1999. Tal fato resta evidenciado e efetivamente comprovado pela copia da matricula do referido imóvel (fl.67). A glosa da fiscalização ocorreu em virtude do contribuinte não ter efetuado referida averbação até o momento do fato gerador. Todavia, tem-se como certo que a manutenção da área de Reserva Legal de 50% da propriedade rural situada em área de floresta localizada na Amazônia Legal está prevista no art. 16, §5° do Código Florestal, Lei n°4.771, de 15/09/65, com suas posteriores alterações. Não se pode desconhecer que a condição de "área de reserva legal" não decorre nem da sua averbação no Registro de Imóveis, nem da vontade do contribuinte, mas de texto expresso de lei. Também é fato inconteste que a falta da averbação da área de reserva legal na matricula do imóvel não desobriga o contribuinte de respeitá-la e, por conseguinte, aproveitar-se das deduções fiscais. Se houve algum descumprimento de norma pelo Recorrente, em relação à questionada averbação na matricula do imóvel junto ao Registro de Imóveis, ou mesmo a obtenção do ADA fora do prazo, trata-se, efetivamente, de procedimento acessório, que não pode implicar, certamente, na imposição de tributo, multas punitivas, etc. Existindo tais áreas, não tendo ficado comprovada qualquer falsa declaração do Contribuinte, há que se promover a apuração do ITR, excluindo-se as mesmas da tributação, independentemente de qualquer procedimento acessório (averbação no Registro de Imóveis, emissão de ADA, etc.). Esta colenda Câmara já manifestou posição, afastando a exigência da apresentação do ADA, no prazo pretendido pelo fisco de seis meses da entrega da DIRT ou a averbação na matricula do imóvel quando do fato gerador para as áreas de reserva legal, se restou comprovada a efetiva existência de tais áreas, como no caso dos autos. A primeira e a segunda Câmara seguem o mesmo rumo. ITR11998. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. FALTA DE PROTOCOLO DE REQUERIMENTO DE ADA. A isenção quanto ao ITR independe de prévia comprovação das áreas declaradas Não encontra base legal a exigência de requerimento de ADA ao IBAMA como requisito para o reconhecimento de isenção do ITR. No caso concreto não foi contestada a existência da área de preservação permanente pela fiscalização ou pela decisão recorrida. Houve comprovação documental da existência da área. (...) (Acórdão 303-33181, Rel. Zenaldo Loibman, julgado em 25/05/2006, processo n° 10620.001323/2002- 7, 3' Câmara) Processo n° : 10240.000707/2003-06 Acórdão n° : 303-33.544 ITR/1997. NÃO AVERBAÇÃO DA ÁREA DE RESERVA LEGAL. FALTA DE PROTOCOLO DE REQUERIMENTO DE ADA. A isenção quanto ao ITR independe de averbação da área de reserva legal no Registro de Imóveis. A exigência de requerimento de ADA ao IBAMA como requisito para o reconhecimento de isenção do ITR não encontra base legal. No caso concreto foi demonstrada a existência das áreas de reserva legal e de preservação permanente através de provas documentais idôneas. Recurso Provido (Acórdão 303-32552, Rel Zenaldo Loibman, julgado em 10/11/2005, processo n0 10680.010798/2001-39,? Câmara). ITR EXERCÍCIO 1999. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL. A obrigatoriedade de apresentação do ADA como condição para o gozo da redução do ITR nos casos de áreas de reserva legal e de preservação permanente, teve vigência apenas a partir do exercício • de 2001, em vista de ter sido instituída pelo art. 17-0 da Lei n° 6.938181, na redação do art. 1 0 da Lei n° 10.165/2000. ÁREAS DE RESERVA LEGAL E DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. Constatada a apresentação de laudo técnico que comprova a existência de área de preservação pennanente. Efetuada a averbação da área de reserva legal na matrícula do imóvel, é licita a redução dessa área da incidência do imposto, visto que a lei não estabeleceu como condicionante que a averbação seja providenciada até o momento de ocorrência do fato gerador do imposto. RECURSO PROVIDO (Acórdão 301-32384, Rel. José Luiz Novo Rossari, processo n° 11075.002216/2003-11, P Câmara). GLOSA DE ÁREA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA (ÁREA DE RESERVA LEGAL, ÁREA DE RESERVA PARTICULAR DO PATRIMÔNIO NATURAL E ÁREA DE INTERESSE ECOLÓGICO). LANÇAMENTO DECORRENTE DE DIFERENÇAS CONSTATADAS ENTRE DADOS INFORMADOS NA DITR E NO ADA. A rigor não há nenhuma superioridade em termos de credibilidade entre a declaração de ITR (DITR) apresentada pelo contribuinte à SRF e as informações fornecidas pelo mesmo ao IBAMA por ocasião do protocolo do pedido de Ato Declaratório Ambiental. Tendo sido trazido aos Autos documentos hábeis, inclusive revestidos das formalidades legais, que comprovam serem as utilizações das terras da propriedade aquelas declaradas pelo recorrente, é de se reformar o lançamento como efetivado pela Tts.ôalização. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. (Acórdão n° .7) -37646, Rel. Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, julga em 20/06/2006, processo n° 10855.004782/2W3-1 2' Câmara). 9 , Processo n° : 10240.000707/2003-06 Acórdão1i° : 303-33.544 Por tais razões, merecem guarida as alegações do Contribuinte, sendo que pela procedência das questões principais — área de Preservação Permanente, ADA e Reserva Legal —, fica afastada a análise das questões de fundo veiculadas no Recurso Voluntário. Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO AO RECURSO, para descartar a exigência da apresentação do ADA, bem como da averbação da área de Reserva Legal, par -fins de isenção do ITR- Imposto Territorial Rural. n,Sala das S ssões, em/l/ e e setembro de 2006. C' \\ - 1I 1i MARCIÈUinuE • • - - Relu, ir \ i ,\ t\ \ / i io

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Numero do processo: 10120.008357/2003-84
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Mar 24 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Fri Mar 24 00:00:00 UTC 2006
Ementa: MATÉRIA NÃO IMPUGNADA - DEFINITIVIDADE - Considera-se definitiva na esfera administrativa a matéria não impugnada, assim definida como aquela que não foi objeto de contestação expressa, nos termos da art. 17 do Decreto 70.235/72. MULTA QUALIFICADA - A aplicação da multa qualificada pressupõe a comprovação inequívoca do evidente intuito de fraude. JUROS DE MORA - TAXA SELIC - O crédito tributário não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa Selic.
Numero da decisão: 103-22.390
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para reduzir a multa de lançamento "ex officio" agravada de 150% (cento e cinqüenta por cento) ao seu percentual normal de 75% (setenta e cinco por cento), vencido o Conselheiro Flávio Franco Corrêa. que não admitiu o desagramento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Aloysio José Percínio da Silva
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DEFINITIVIDADE. Considera-se definitiva na esfera administrativa a matéria não impugnada, assim definida como aquela que não foi objeto de contestação expressa, nos termos da art. 17 do Decreto 70.235/72. MULTA QUALIFICADA. A aplicação da multa qualificada pressupõe a , comprovação inequívoca do evidente intuito de fraude. JUROS DE MORA. TAXA SELlC. O crédito tributário não integralmente ~ pago no vencimento é acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa Selic. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ADUBOS GOIÁS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para reduzir a multa de lançamento "ex offieio" agravada de 150% (cento e cinqüenta por cento) ao seu percentual normal de 75% (setenta e cinco por cento), vencido o Conselheiro Flávio Franco Corrêa. que não admitiu o desa ramel'1tQ-nos termos do relatório e voto ue passam a integrar o presente julgado. ~ ~ ? ;iS";~------------- 10 DA SILVA FORMALIZADO EM: 2 8 ABR 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MÁRCIO MACHADO < CALDEIRA, MAURíCIO PRADO DE ALMEIDA, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, PAULO JACINTO DO NASCIMENTO e VICTOR Luís DE SALL FREIRE. 144.547*MSR*24/04/06 WI\\'.\\S"\ÉR\ODI'\ F 1'\2tNIJI'\ ?R\Wlt.\RO CO\'.\SE\...\-\ODE COmR\'e,\)\\'.\"\ES "\ERCt.\ RI'\ CP-.WlI'\RI'\ ?rocesso nO '. '\Cl'\2Cl.ClCl~:>5112ClCl:>-~4 Acórdão nO : '\ 0:>-22.:>90 ; I ~ Recurso nO Recorrente : 144.547 : ADUBOS GOIÁS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. R E L AT Ó R I O Trata-se de recurso voluntário interposto por ADUBOS GOIÁS INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA contra o Acórdão nO 11.512/2004 da 2" Turma da ' Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Brasília-DF (fls. 1108). Segundo o relatório que integra o acórdão contestado: / "Contra o sujeito passivo qualificado nos autos foi lavrado o auto de infração de Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) às fls. 737/743, referente aos anos- calendário 1999,2000,2001,2002,2003, no valor total de R$ 696.283,74. Em Procedimento de verificações obrigatórias, analisando os valores de receitas auferidas e confrontando-as com as registradas nos livros de registro de apuração de ICMS contatou-se varias divergências nos anos 2000, 2001, 2002. Das receitas de vendas, devoluções de /' vendas e demais receitas registradas nos livros razão referentes aos anos-calendários de 1999 e 2003, foi completada a base de cálculo. Constatamos, também, que os lançamentos nos livros Razão e Diário foram / efetuados em partidas mensais, sem, no entanto, apresentação de livros auxiliares. Para os anos-calendário de 1999, 2000 e 2001 a multa foi qualificada de 150% (declaração falsa, com a finalidade de reduzir tributos), pois, repete-se nesses periodos informações onde constam as receitas de venda auferidas declaradas a menor pela empresa ao Fisco Federal. A contribuinte se insurge contra o referido auto com as seguintes argumentações' (resumo): Discorda do arbitramento do lucro, pois, acha que só uma autoridade superior, deveria determinar, que é punição e que sua escrita não deveria ter sido desclassificada; ---Á-Cfe-s1:~fitailIIKa'dm;;'-----------'-------------- Alega, que para o ano-calendário de 2003 ainda possuía te~po para apresentar corre amen e--suas- eclafã$oês-de-aoofllb-êõfu~õ-ãrt-:-St8-da--I; .~. -, ,.." .. r_ Afirma, mas sem comprovações, que a desclassificação da escrita nos anos 2000 ' a 2002 é imprópria. Alega, que o auditor ao multa-lo em 150% não teria convicção, pois usou / I seguidamente o termo "em tese". Além disso, não teria fundamentado adequadamente. A contribuinte se insurge contra a taxa selic, pois, não teria sido criada por lei e os tribunais a estariam rechaçando. Anexas, também, opiniões doutrin(1)~\)1 (,,1\\1, . 144.547'MSW24/04/06 W), ! \'\LÀ \ Acórdão cientificado à interessada em 21/12/2004 (fls. 1124). ~ Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente ' contestada pela impugnante." MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA : 10120.008357/2003-84 : 103-22.390 Questiona o fundamento da autuação quanto à ausência do registro de inventário. Na sua opinião, "o máximo que poderia ter ocorrido, seria o arbitramento dos. estoques finais, nunca a desclassificação da contabilidade ~o~0\arbitramento do lucro". 144.547'MSW24104106 I~_o ;fi~o 00V, ( \\L' A elaboração, emissão e escrituração de documentos inidôneos, com vistas à obtenção fraudulenta de vantagem indevida em matéria tributária, justifica o , agravamento da penalidade, por força do art. 44, inciso lI, da Lei nO9.430/1996. MATÉRIA NÃO CONTESTADA "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-c~endário: 1999,2000,2001,2002,2003. Ementa: CONSTITUCIONALIDADE É o administrador um mero executor de leis, não lhe cabendo questionar a legalidade ou constitucionalidade do comando legal. A análise de teses contra a constitucionalidade de leis é privativa do Poder Judiciário. MULTA QUALIFICADA Alega, ainda que teria feito opção ao Parcelamento Especial (Paes), em assim sendo não poderia ter havido o auto de infração, sob pena de ser cobrado duas vezes os mesmos ' créditos, anexas acórdão do Conselho dos contribuintes." Processo nO Acórdão nO O órgão de primeira instância julgou o lançamento "procedente" em ~ decisão assim resumida na sua ementa: Na sua contestação à decisão de primeiro grau (fls. 1125), apresentada or seus advo ados em 19/01/2005, a recorrente alegou ser o arbitramento medida extrema que não deve ser utilizada como simplificador do trabalho fiscal nem deve se constituir sanção ao contribuinte, a sua adoção "deve estar ao arbítrio da autoridade superior ao auditor fiscal" como forma de garantir imparcialidade, correção funcional e l .le9ali aae.-lilformou ter rnant1ãoa-e-scritaraç-ã~isp'()Siçã0:-ct_a-alJtoridade--fiscaj-;l'lt1 . r- I dispôs dos elementos para apuração do seu lucro sem, no entanto, tê-Ia examinado com o devido bom senso. Assegurou que o lucro arbitrado superou em muito "a realidade lucrativa do setor". - -' . .' , j Processo nO Acórdão nO MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA : 10120,008357/2003-84 : 103-22,390 Especificamente acerca do ano-calendário 2003, além das razões acima expendidas, considera improcedente o lançamento realizado antes do prazo para ~ entrega da declaração do correspondente período de apuração. A respeito da opção pelo PAES, comentou: "A Lei 10.684, de 30 de maio de 2003, trouxe a total possibilidade da Recorrente, mesmo após iniciada a Ação Fiscal, declarar débitos não recolhidos e assim usufruir das benesses que estão contidas no Parcelamento Especial - PAES, não estando escorreita a decisão à medida em que aceita a adesão ao PAES pela Recorrente, mas lhe nega a espontaneidade, fazendo menção a, caso mantida a decisão singular, da consolidação das penalidades no referido Programa." Também contestou a multa qualificada e os juros de mora calculados com base na taxa Selic. É o relatório. Arrolamento controlado no processo nO10120.000267/2004-26, segundo? informado pelo órgão preparador, fls. 1162. f , .1. :'. 144.54rMsW24/04/06 - - ----~----~- I 'f Processo nO Acórdão nO MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA : 10120.008357/2003-84 : 103-22.390 VOTO I, Conselheiro ALOYSIO JOSÉ PERCíNIO DA SILVA - Relator I O recurso reúne os pressupostos de admissibilidade. ' As considerações da recorrente a respeito do regime de tributação pelo lucro arbitrado são estranhas à exigência de PIS, uma vez que tal método de determinação de base de cálculo é próprio, apenas, do IRPJ - imposto de renda pessoa jurídica e da CSLL - contribuição social sobre o lucro liquido. A recorrente não refutou a diferença de base de cálculo identificada por intermédio do cotejo das escritas contábil e fiscal, portanto, considera-se definitiva na esfera administrativa a exigência quanto a essa matéria. Afirma ter incluído os valores apurados no parcelamento especial - PAES, do qual trata a Lei 10.684/03, o que' impediria a lavratura do auto de infração sob pena de dupla cobrança do mesmo crédito tributário. O órgão julgador a quo assim enfrentou a afirmação: "Por fim, quanto à adesão ao Paes, novamente parece estar em contradição a contribuinte, pois, afirma que o auto não poderia ser lavrado, mas anexa um acórdão do conselho , dos contribuintes que reafirma que pode, pois, no acórdão está claro que a multa poderia ser Reafirmo que o contribuinte já estava sob fiscalização não tendo, pois, espontaneidade, o que não quer dizer que sua opção ao Paes foi nula, mas que aos valores lá confessados podem ser adicionados outros valores. _~A~d~.emais,-llaturalmente,.não_s_eIá~obrado Qu.as-yezes do cOIJ1Ijbuinteo mesmo __crédito,_pois_ao_findaro processoadministrati~o __s_edeve consolidar os débitosda contribuinte no Paes, se o contribuinte assim desejar." í I 1 : i -~--V I, , 11 ,;r;l"l ~~~~144,547"MSR.24/04/06 Parece-me perfeita a decisão da turma julgadora recorrida nesse aspecto. Caberá ao órgão executor do acórdão ajustar o parcelamento, conforme legislação própria e valores por ele abrangidos, inclusive penalidades, de tal forma a evitar duplicidade de exigência. Descabido cogitar-se de Ej,spontaneidade após o inicio "do procedimento fiscal. Quanto à multa qualificada de 150%, a jurisprudência administrativa consolidou o entendimento de que casos como o destes autos constituem inexatidão de declaração, sem a suficiente caracterização do elemento subjetivo "evidente intuito de / fraude" exigido expressamente pelo ar!. 44, 11, da Lei 9.430/96 como pressuposto para a imposição da multa de 150%. Processo nO Acórdão n° MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA : 10120.008357/2003-84 : 103-22.390 -, ,.i O cálculo de juros de mora com base na taxa Selic é matéria que não mais suscita dissídio jurisprudencial. Encontra-se pacificado neste Conselho e na Câmara Superior de Recursos Fiscais o entendimento de que a sua exigência, para fins - do que determina o ar!. 161 do CTN, é legal e constitucional, a exemplo dos seguintes acórdãos: "l\lRO'2, 'D'£.MOR1\.. t I\YJ\. '2,'£.Uc. O C'l:é,ó,\\() tri.'()'u\an()l\ã() \l\\c'b'l:a\mcl\\c '\Ia'b() l\() '1cl\c\mcl\\() é, ac'l:c':\c\ó'() Ó,C\'Il'l:()':\Ó,Cmma em '\Ie'l:ccl\\'Ila\ c\\'Il\'1a\cl\\c 'c. \a'X.a '2,'£.UC.\l\c6~Qão nO '\ (J~-22.'\ ':)1) JUROS 'DE MORA - SELlC - 0':\ jUI()S ó'e mma sà() ó'C'Iló'()S llm lmça l1e \ei, mesmo durante o lleriodo em que a respectiva cobrança houver sido suspensa por decisão administrativa ou judicial. (Decreto-lei nO1.736/79, art. 5°; RIR/94, art. 988, S 2°, e RIR/99, art. 953, S 3°). E, a partir de 1%4/95, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, por força do disposto nos arts. 13 e 18 da Lei n° 9.065/95, c/c art. 161 do CTN."(Ac CSRF/01-05.150) Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso para reduzir a multa de ofício para o seu percentual ordinário de 75%, conforme ar!. 44, I, da Lei 9.430/96, e /' determinar a realização dos necessários ajustes no PAES tendo em vista os valores eventualmente incluídos no rograma.- __ _ SaladasS ALOYSIO P \ IN10 DA SILVA 144.547*MSR*24/04106 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006

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