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Numero do processo: 10830.000586/2005-14
Data da sessão: Tue Mar 09 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 1997
Ementa:
PERC - PRAZO PARA APRESENTAÇÃO
Nomeadamente quando não há nos autos comprovação da data de recebimento do extrato de indeferimento da opção, o prazo para se apresentar o PERC escoa com o decurso do prazo decadencial de cinco anos para o pedido de restituição do indébito tributário, o qual é de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário, conforme o art. 168,1, do CTN.
No caso, há o direito da contribuinte de ver apreciado o PERC pela DRF de origem.
Numero da decisão: 1103-000.140
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Marcos Takata
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ementa_s : Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1997 Ementa: PERC - PRAZO PARA APRESENTAÇÃO Nomeadamente quando não há nos autos comprovação da data de recebimento do extrato de indeferimento da opção, o prazo para se apresentar o PERC escoa com o decurso do prazo decadencial de cinco anos para o pedido de restituição do indébito tributário, o qual é de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário, conforme o art. 168,1, do CTN. No caso, há o direito da contribuinte de ver apreciado o PERC pela DRF de origem.
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Numero do processo: 16004.720677/2012-18
Data da sessão: Wed Feb 15 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Dec 04 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2009
COMPETÊNCIA DA 1ª SEÇÃO. AUTOS DE INFRAÇÃO DE PIS/PASEP E COFINS REFLEXOS DO IRPJ.
Cabe à 1ª Seção processar e julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de primeira instância que versem sobre a aplicação da legislação relativa ao PIS/PASEP ou à COFINS, quando apurados, no mesmo procedimento fiscal, elementos comuns de prova da prática de infração à legislação do IRPJ, juntados aos autos.
RECURSO EX OFFICIO. DILIGÊNCIA. EMPREGO DE METODOLOGIA INVÁLIDA. CONCLUSÕES DUVIDOSAS. CONSTRANGIMENTO DO COLEGIADO.
O emprego de metodologia inválida, pelo prisma da lógica, na apuração do crédito de PIS/PASEP e de COFINS sobre fretes, levada a efeito em diligência fiscal requerida pela instância julgadora a quo, conduziu o julgador da DRJ a conclusões duvidosas. Isso, entretanto, não pode prejudicar a Fazenda Nacional, em sede de recurso ex officio. Nessas circunstâncias, é impossível deferir ao contribuinte, no reexame necessário, valor de crédito superior ao que já havia sido deferido, no julgamento da impugnação. Por outro lado, a reprovação da metodologia empregada desautoriza o provimento do aludido recurso. Em face do mencionado cenário, não se pode avançar para um lado ou para o outro, pois as normas do processo administrativo fiscal, constrangendo o colegiado, impõem que se adote a solução que fora proclamada pela DRJ.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Ano-calendário: 2009
INSUMOS. CRÉDITOS. LEIS Nº 10.637/2002.
A teor do artigo 3º, II, da Lei nº 10.637/2002, é possível o reconhecimento do direito de crédito de PIS/PASEP em relação a bens e serviços utilizados em etapa prévia ainda não exatamente industrial e realizada no interior da própria pessoa jurídica, se essa etapa prévia faz parte do processo produtivo. Isso não significa que se deva alargar o conceito de insumos, para fins de apuração do PIS/PASEP do regime não cumulativo, de tal forma a abarcar as despesas operacionais de que trata o artigo 299 do RIR/99.
BENS DO ATIVO PERMANENTE. CRÉDITOS.
Os bens do ativo permanente, distintos de máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado, quando diretamente aplicados na prestação de serviços e na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda, podem gerar créditos de PIS/PASEP, desde que estes sejam apropriados com base nos encargos mensais de amortização ou depreciação.
MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DO ATIVO IMOBILIZADO. CRÉDITOS.
Máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado, quando diretamente aplicados na prestação de serviços e na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda, podem gerar créditos de PIS/PASEP, desde que estes sejam apropriados com base nas parcelas mensais de 1/48 do valor de aquisição do bem.
MANUTENÇÃO DE BEM DO ATIVO PERMANENTE. AUMENTO DA VIDA ÚTIL. POSTERGAÇÃO. PROVA.
Infere-se a ocorrência de postergação do PIS/PASEP quando o contribuinte deduz, de uma só vez, crédito calculado sobre o valor integral dos bens adquiridos para emprego em serviços de manutenção de que resulte aumento da vida útil superior a um ano, em relação a bem do ativo permanente diretamente aplicado na prestação de serviços e na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda ou, ainda, em relação a máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado. Todavia, o argumento que defende a ocorrência de postergação, nesses casos, não pode prosperar, por si só, se inexistir prova do recolhimento do tributo efetivamente postergado.
FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA
Demonstrada a importância de seu transporte entre os estabelecimentos da recorrente, os fretes configuram serviços utilizados como insumo no processo de industrialização desenvolvido pela recorrente.
DESPESAS COM LOCAÇÃO DE CAVALOS-MECÂNICOS
Devem ser revertidas as glosas da fiscalização quanto ao item em comento, pois o cavalo-mecânico é indiscutivelmente uma máquina, pois se utiliza da energia produzida pelo motor para desempenhar as suas funções.
Os veículos alugados pela recorrente consistem insumos utilizados no processo produtivo e no transporte de seus produtos, pois sem o transporte dos referidos produtos, resta inviabilizada a atividade desenvolvida pela recorrente.
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2009
INSUMOS. CRÉDITOS. LEIS Nº 10.833/2003.
A teor do artigo 3º, II, da Lei nº 10.833/2003, é possível o reconhecimento do direito de crédito de COFINS em relação a bens e serviços utilizados em etapa prévia ainda não exatamente industrial e realizada no interior da própria pessoa jurídica, se essa etapa prévia faz parte do processo produtivo. Isso não significa que se deva alargar o conceito de insumos, para fins de apuração da COFINS do regime não cumulativo, de tal forma a abarcar as despesas operacionais de que trata o artigo 299 do RIR/99.
BENS DO ATIVO PERMANENTE. CRÉDITOS.
Os bens do ativo permanente, distintos de máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado, quando diretamente aplicados na prestação de serviços e na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda, podem gerar créditos de COFINS, desde que estes sejam apropriados com base nos encargos mensais de amortização ou depreciação.
MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DO ATIVO IMOBILIZADO. CRÉDITOS.
Máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado, quando diretamente aplicados na prestação de serviços e na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda, podem gerar créditos de COFINS, desde que estes sejam apropriados com base nas parcelas mensais de 1/48 do valor de aquisição do bem.
MANUTENÇÃO DE BEM DO ATIVO PERMANENTE. AUMENTO DA VIDA ÚTIL. POSTERGAÇÃO. PROVA.
Infere-se a ocorrência de postergação da COFINS quando o contribuinte deduz, de uma só vez, crédito calculado sobre o valor integral dos bens adquiridos para emprego em serviços de manutenção de que resulte aumento da vida útil superior a um ano, em relação a bem do ativo permanente diretamente aplicado na prestação de serviços e na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda ou, ainda, em relação a máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado. Todavia, o argumento que defende a ocorrência de postergação, nesses casos, não pode prosperar, por si só, se inexistir prova do recolhimento do tributo efetivamente postergado.
FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA
Demonstrada a importância de seu transporte entre os estabelecimentos da recorrente, os fretes configuram serviços utilizados como insumo no processo de industrialização desenvolvido pela recorrente.
DESPESAS COM LOCAÇÃO DE CAVALOS-MECÂNICOS
Devem ser revertidas as glosas da fiscalização quanto ao item em comento, pois o cavalo-mecânico é indiscutivelmente uma máquina, pois se utiliza da energia produzida pelo motor para desempenhar as suas funções.
Os veículos alugados pela recorrente consistem insumos utilizados no processo produtivo e no transporte de seus produtos, pois sem o transporte dos referidos produtos, resta inviabilizada a atividade desenvolvida pela recorrente.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2009
IRPJ. CSLL. DEDUÇÃO DE BEM DO ATIVO PERMANENTE. POSTERGAÇÃO. PROVA.
Infere-se a ocorrência de postergação do IRPJ e da CSLL quando o contribuinte deduz, de uma só vez, na apuração da base de cálculo desses tributos, o valor integral de aquisição de bem do ativo permanente. Todavia, o argumento que defende a ocorrência de postergação, nesses casos, não pode prosperar, por si só, se inexistir prova do recolhimento do tributo efetivamente postergado.
MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL. CONCOMITÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
É inaplicável a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas quando há concomitância com a multa de oficio proporcional sobre o tributo devido no ajuste anual, mesmo após a vigência da nova redação do art. 44 da Lei 9.430/1996 dada pela Lei 11.488/2007.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2009
PRAZO PARA A DECISÃO ADMINISTRATIVA. DESCUMPRIMENTO. SUSPENSÃO DOS JUROS MORATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE.
Carece de suporte em lei a suspensão da incidência dos juros moratórios, para os casos de descumprimento, pela Administração Tributária, do prazo fixado no artigo 24 da Lei nº 11.457/2007.
Numero da decisão: 1301-002.207
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, REJEITAR questão preliminar, suscitada da tributa pelo patrono da interessada, acerca da competência da 1ª Sessão de Julgamento para decidir sobre a matéria dos autos, vencido o Conselheiro Roberto Silva Júnior; (ii) por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício; (iii) por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário em relação aos itens despesas extras (item 3.1.2 do TDF) e despesas com hospedagem, passagem rodoviária e diárias (item 3.1.6 do TDF); e (iv) por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário para afastar as exigências dos itens 1.1 (serviços de manutenção de pallets), 4 (fretes entre estabelecimentos da fiscalizada), 5 (locação de cavalos mecânicos) e 8 (multas exigidas isoladamente por falta de recolhimento de estimativas mensais), vencidos os Conselheiros Flávio Franco Corrêa, Milene de Araújo Macedo e Waldir Veiga Rocha, que davam provimento em menor extensão, afastando tão somente a exigência correspondente ao primeiro desses itens. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza.
(assinado digitalmente)
Waldir Veiga Rocha - Presidente.
(assinado digitalmente)
Flávio Franco Corrêa - Relator.
(assinado digitalmente)
José Eduardo Dornelas Souza Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waldir Veiga Rocha, Flávio Franco Corrêa, José Eduardo Dornelas Souza, Roberto Silva Junior, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Milene de Araújo Macedo e Amélia Wakako Morishita Yamamoto.
Nome do relator: FLAVIO FRANCO CORREA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, REJEITAR questão preliminar, suscitada da tributa pelo patrono da interessada, acerca da competência da 1ª Sessão de Julgamento para decidir sobre a matéria dos autos, vencido o Conselheiro Roberto Silva Júnior; (ii) por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício; (iii) por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário em relação aos itens despesas extras (item 3.1.2 do TDF) e despesas com hospedagem, passagem rodoviária e diárias (item 3.1.6 do TDF); e (iv) por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário para afastar as exigências dos itens 1.1 (serviços de manutenção de pallets), 4 (fretes entre estabelecimentos da fiscalizada), 5 (locação de cavalos mecânicos) e 8 (multas exigidas isoladamente por falta de recolhimento de estimativas mensais), vencidos os Conselheiros Flávio Franco Corrêa, Milene de Araújo Macedo e Waldir Veiga Rocha, que davam provimento em menor extensão, afastando tão somente a exigência correspondente ao primeiro desses itens. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza. (assinado digitalmente) Waldir Veiga Rocha - Presidente. (assinado digitalmente) Flávio Franco Corrêa - Relator. (assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waldir Veiga Rocha, Flávio Franco Corrêa, José Eduardo Dornelas Souza, Roberto Silva Junior, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Milene de Araújo Macedo e Amélia Wakako Morishita Yamamoto.
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2009 COMPETÊNCIA DA 1ª SEÇÃO. AUTOS DE INFRAÇÃO DE PIS/PASEP E COFINS REFLEXOS DO IRPJ. Cabe à 1ª Seção processar e julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de primeira instância que versem sobre a aplicação da legislação relativa ao PIS/PASEP ou à COFINS, quando apurados, no mesmo procedimento fiscal, elementos comuns de prova da prática de infração à legislação do IRPJ, juntados aos autos. RECURSO EX OFFICIO. DILIGÊNCIA. EMPREGO DE METODOLOGIA INVÁLIDA. CONCLUSÕES DUVIDOSAS. CONSTRANGIMENTO DO COLEGIADO. O emprego de metodologia inválida, pelo prisma da lógica, na apuração do crédito de PIS/PASEP e de COFINS sobre fretes, levada a efeito em diligência fiscal requerida pela instância julgadora a quo, conduziu o julgador da DRJ a conclusões duvidosas. Isso, entretanto, não pode prejudicar a Fazenda Nacional, em sede de recurso ex officio. Nessas circunstâncias, é impossível deferir ao contribuinte, no reexame necessário, valor de crédito superior ao que já havia sido deferido, no julgamento da impugnação. Por outro lado, a reprovação da metodologia empregada desautoriza o provimento do aludido recurso. Em face do mencionado cenário, não se pode avançar para um lado ou para o outro, pois as normas do processo administrativo fiscal, constrangendo o colegiado, impõem que se adote a solução que fora proclamada pela DRJ. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2009 INSUMOS. CRÉDITOS. LEIS Nº 10.637/2002. A teor do artigo 3º, II, da Lei nº 10.637/2002, é possível o reconhecimento do direito de crédito de PIS/PASEP em relação a bens e serviços utilizados em etapa prévia ainda não exatamente industrial e realizada no interior da própria pessoa jurídica, se essa etapa prévia faz parte do processo produtivo. Isso não significa que se deva alargar o conceito de insumos, para fins de apuração do PIS/PASEP do regime não cumulativo, de tal forma a abarcar as despesas operacionais de que trata o artigo 299 do RIR/99. BENS DO ATIVO PERMANENTE. CRÉDITOS. Os bens do ativo permanente, distintos de máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado, quando diretamente aplicados na prestação de serviços e na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda, podem gerar créditos de PIS/PASEP, desde que estes sejam apropriados com base nos encargos mensais de amortização ou depreciação. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DO ATIVO IMOBILIZADO. CRÉDITOS. Máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado, quando diretamente aplicados na prestação de serviços e na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda, podem gerar créditos de PIS/PASEP, desde que estes sejam apropriados com base nas parcelas mensais de 1/48 do valor de aquisição do bem. MANUTENÇÃO DE BEM DO ATIVO PERMANENTE. AUMENTO DA VIDA ÚTIL. POSTERGAÇÃO. PROVA. Infere-se a ocorrência de postergação do PIS/PASEP quando o contribuinte deduz, de uma só vez, crédito calculado sobre o valor integral dos bens adquiridos para emprego em serviços de manutenção de que resulte aumento da vida útil superior a um ano, em relação a bem do ativo permanente diretamente aplicado na prestação de serviços e na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda ou, ainda, em relação a máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado. Todavia, o argumento que defende a ocorrência de postergação, nesses casos, não pode prosperar, por si só, se inexistir prova do recolhimento do tributo efetivamente postergado. FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA Demonstrada a importância de seu transporte entre os estabelecimentos da recorrente, os fretes configuram serviços utilizados como insumo no processo de industrialização desenvolvido pela recorrente. DESPESAS COM LOCAÇÃO DE CAVALOS-MECÂNICOS Devem ser revertidas as glosas da fiscalização quanto ao item em comento, pois o cavalo-mecânico é indiscutivelmente uma máquina, pois se utiliza da energia produzida pelo motor para desempenhar as suas funções. Os veículos alugados pela recorrente consistem insumos utilizados no processo produtivo e no transporte de seus produtos, pois sem o transporte dos referidos produtos, resta inviabilizada a atividade desenvolvida pela recorrente. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2009 INSUMOS. CRÉDITOS. LEIS Nº 10.833/2003. A teor do artigo 3º, II, da Lei nº 10.833/2003, é possível o reconhecimento do direito de crédito de COFINS em relação a bens e serviços utilizados em etapa prévia ainda não exatamente industrial e realizada no interior da própria pessoa jurídica, se essa etapa prévia faz parte do processo produtivo. Isso não significa que se deva alargar o conceito de insumos, para fins de apuração da COFINS do regime não cumulativo, de tal forma a abarcar as despesas operacionais de que trata o artigo 299 do RIR/99. BENS DO ATIVO PERMANENTE. CRÉDITOS. Os bens do ativo permanente, distintos de máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado, quando diretamente aplicados na prestação de serviços e na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda, podem gerar créditos de COFINS, desde que estes sejam apropriados com base nos encargos mensais de amortização ou depreciação. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DO ATIVO IMOBILIZADO. CRÉDITOS. Máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado, quando diretamente aplicados na prestação de serviços e na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda, podem gerar créditos de COFINS, desde que estes sejam apropriados com base nas parcelas mensais de 1/48 do valor de aquisição do bem. MANUTENÇÃO DE BEM DO ATIVO PERMANENTE. AUMENTO DA VIDA ÚTIL. POSTERGAÇÃO. PROVA. Infere-se a ocorrência de postergação da COFINS quando o contribuinte deduz, de uma só vez, crédito calculado sobre o valor integral dos bens adquiridos para emprego em serviços de manutenção de que resulte aumento da vida útil superior a um ano, em relação a bem do ativo permanente diretamente aplicado na prestação de serviços e na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda ou, ainda, em relação a máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado. Todavia, o argumento que defende a ocorrência de postergação, nesses casos, não pode prosperar, por si só, se inexistir prova do recolhimento do tributo efetivamente postergado. FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA Demonstrada a importância de seu transporte entre os estabelecimentos da recorrente, os fretes configuram serviços utilizados como insumo no processo de industrialização desenvolvido pela recorrente. DESPESAS COM LOCAÇÃO DE CAVALOS-MECÂNICOS Devem ser revertidas as glosas da fiscalização quanto ao item em comento, pois o cavalo-mecânico é indiscutivelmente uma máquina, pois se utiliza da energia produzida pelo motor para desempenhar as suas funções. Os veículos alugados pela recorrente consistem insumos utilizados no processo produtivo e no transporte de seus produtos, pois sem o transporte dos referidos produtos, resta inviabilizada a atividade desenvolvida pela recorrente. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2009 IRPJ. CSLL. DEDUÇÃO DE BEM DO ATIVO PERMANENTE. POSTERGAÇÃO. PROVA. Infere-se a ocorrência de postergação do IRPJ e da CSLL quando o contribuinte deduz, de uma só vez, na apuração da base de cálculo desses tributos, o valor integral de aquisição de bem do ativo permanente. Todavia, o argumento que defende a ocorrência de postergação, nesses casos, não pode prosperar, por si só, se inexistir prova do recolhimento do tributo efetivamente postergado. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL. CONCOMITÂNCIA. INAPLICABILIDADE. É inaplicável a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas quando há concomitância com a multa de oficio proporcional sobre o tributo devido no ajuste anual, mesmo após a vigência da nova redação do art. 44 da Lei 9.430/1996 dada pela Lei 11.488/2007. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2009 PRAZO PARA A DECISÃO ADMINISTRATIVA. DESCUMPRIMENTO. SUSPENSÃO DOS JUROS MORATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. Carece de suporte em lei a suspensão da incidência dos juros moratórios, para os casos de descumprimento, pela Administração Tributária, do prazo fixado no artigo 24 da Lei nº 11.457/2007.
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AUTOS DE INFRAÇÃO DE PIS/PASEP E COFINS REFLEXOS DO IRPJ. Cabe à 1ª Seção processar e julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de primeira instância que versem sobre a aplicação da legislação relativa ao PIS/PASEP ou à COFINS, quando apurados, no mesmo procedimento fiscal, elementos comuns de prova da prática de infração à legislação do IRPJ, juntados aos autos. RECURSO EX OFFICIO. DILIGÊNCIA. EMPREGO DE METODOLOGIA INVÁLIDA. CONCLUSÕES DUVIDOSAS. CONSTRANGIMENTO DO COLEGIADO. O emprego de metodologia inválida, pelo prisma da lógica, na apuração do crédito de PIS/PASEP e de COFINS sobre fretes, levada a efeito em diligência fiscal requerida pela instância julgadora a quo, conduziu o julgador da DRJ a conclusões duvidosas. Isso, entretanto, não pode prejudicar a Fazenda Nacional, em sede de recurso ex officio. Nessas circunstâncias, é impossível deferir ao contribuinte, no reexame necessário, valor de crédito superior ao que já havia sido deferido, no julgamento da impugnação. Por outro lado, a reprovação da metodologia empregada desautoriza o provimento do aludido recurso. Em face do mencionado cenário, não se pode avançar para um lado ou para o outro, pois as normas do processo administrativo fiscal, constrangendo o colegiado, impõem que se adote a solução que fora proclamada pela DRJ. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Anocalendário: 2009 INSUMOS. CRÉDITOS. LEIS Nº 10.637/2002. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 00 4. 72 06 77 /2 01 2- 18 Fl. 28108DF CARF MF 2 A teor do artigo 3º, II, da Lei nº 10.637/2002, é possível o reconhecimento do direito de crédito de PIS/PASEP em relação a bens e serviços utilizados em etapa prévia ainda não exatamente industrial e realizada no interior da própria pessoa jurídica, se essa etapa prévia faz parte do processo produtivo. Isso não significa que se deva alargar o conceito de insumos, para fins de apuração do PIS/PASEP do regime não cumulativo, de tal forma a abarcar as despesas operacionais de que trata o artigo 299 do RIR/99. BENS DO ATIVO PERMANENTE. CRÉDITOS. Os bens do ativo permanente, distintos de máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado, quando diretamente aplicados na prestação de serviços e na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda, podem gerar créditos de PIS/PASEP, desde que estes sejam apropriados com base nos encargos mensais de amortização ou depreciação. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DO ATIVO IMOBILIZADO. CRÉDITOS. Máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado, quando diretamente aplicados na prestação de serviços e na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda, podem gerar créditos de PIS/PASEP, desde que estes sejam apropriados com base nas parcelas mensais de 1/48 do valor de aquisição do bem. MANUTENÇÃO DE BEM DO ATIVO PERMANENTE. AUMENTO DA VIDA ÚTIL. POSTERGAÇÃO. PROVA. Inferese a ocorrência de postergação do PIS/PASEP quando o contribuinte deduz, de uma só vez, crédito calculado sobre o valor integral dos bens adquiridos para emprego em serviços de manutenção de que resulte aumento da vida útil superior a um ano, em relação a bem do ativo permanente diretamente aplicado na prestação de serviços e na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda ou, ainda, em relação a máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado. Todavia, o argumento que defende a ocorrência de postergação, nesses casos, não pode prosperar, por si só, se inexistir prova do recolhimento do tributo efetivamente postergado. FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA Demonstrada a importância de seu transporte entre os estabelecimentos da recorrente, os fretes configuram serviços utilizados como insumo no processo de industrialização desenvolvido pela recorrente. DESPESAS COM LOCAÇÃO DE CAVALOSMECÂNICOS Devem ser revertidas as glosas da fiscalização quanto ao item em comento, pois o cavalomecânico é indiscutivelmente uma máquina, pois se utiliza da energia produzida pelo motor para desempenhar as suas funções. Os veículos alugados pela recorrente consistem insumos utilizados no processo produtivo e no transporte de seus produtos, pois sem o transporte dos referidos produtos, resta inviabilizada a atividade desenvolvida pela recorrente. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2009 Fl. 28109DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.107 3 INSUMOS. CRÉDITOS. LEIS Nº 10.833/2003. A teor do artigo 3º, II, da Lei nº 10.833/2003, é possível o reconhecimento do direito de crédito de COFINS em relação a bens e serviços utilizados em etapa prévia ainda não exatamente industrial e realizada no interior da própria pessoa jurídica, se essa etapa prévia faz parte do processo produtivo. Isso não significa que se deva alargar o conceito de insumos, para fins de apuração da COFINS do regime não cumulativo, de tal forma a abarcar as despesas operacionais de que trata o artigo 299 do RIR/99. BENS DO ATIVO PERMANENTE. CRÉDITOS. Os bens do ativo permanente, distintos de máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado, quando diretamente aplicados na prestação de serviços e na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda, podem gerar créditos de COFINS, desde que estes sejam apropriados com base nos encargos mensais de amortização ou depreciação. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DO ATIVO IMOBILIZADO. CRÉDITOS. Máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado, quando diretamente aplicados na prestação de serviços e na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda, podem gerar créditos de COFINS, desde que estes sejam apropriados com base nas parcelas mensais de 1/48 do valor de aquisição do bem. MANUTENÇÃO DE BEM DO ATIVO PERMANENTE. AUMENTO DA VIDA ÚTIL. POSTERGAÇÃO. PROVA. Inferese a ocorrência de postergação da COFINS quando o contribuinte deduz, de uma só vez, crédito calculado sobre o valor integral dos bens adquiridos para emprego em serviços de manutenção de que resulte aumento da vida útil superior a um ano, em relação a bem do ativo permanente diretamente aplicado na prestação de serviços e na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda ou, ainda, em relação a máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado. Todavia, o argumento que defende a ocorrência de postergação, nesses casos, não pode prosperar, por si só, se inexistir prova do recolhimento do tributo efetivamente postergado. FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA Demonstrada a importância de seu transporte entre os estabelecimentos da recorrente, os fretes configuram serviços utilizados como insumo no processo de industrialização desenvolvido pela recorrente. DESPESAS COM LOCAÇÃO DE CAVALOSMECÂNICOS Devem ser revertidas as glosas da fiscalização quanto ao item em comento, pois o cavalomecânico é indiscutivelmente uma máquina, pois se utiliza da energia produzida pelo motor para desempenhar as suas funções. Os veículos alugados pela recorrente consistem insumos utilizados no processo produtivo e no transporte de seus produtos, pois sem o transporte dos referidos produtos, resta inviabilizada a atividade desenvolvida pela recorrente. Fl. 28110DF CARF MF 4 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2009 IRPJ. CSLL. DEDUÇÃO DE BEM DO ATIVO PERMANENTE. POSTERGAÇÃO. PROVA. Inferese a ocorrência de postergação do IRPJ e da CSLL quando o contribuinte deduz, de uma só vez, na apuração da base de cálculo desses tributos, o valor integral de aquisição de bem do ativo permanente. Todavia, o argumento que defende a ocorrência de postergação, nesses casos, não pode prosperar, por si só, se inexistir prova do recolhimento do tributo efetivamente postergado. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL. CONCOMITÂNCIA. INAPLICABILIDADE. É inaplicável a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas quando há concomitância com a multa de oficio proporcional sobre o tributo devido no ajuste anual, mesmo após a vigência da nova redação do art. 44 da Lei 9.430/1996 dada pela Lei 11.488/2007. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2009 PRAZO PARA A DECISÃO ADMINISTRATIVA. DESCUMPRIMENTO. SUSPENSÃO DOS JUROS MORATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. Carece de suporte em lei a suspensão da incidência dos juros moratórios, para os casos de descumprimento, pela Administração Tributária, do prazo fixado no artigo 24 da Lei nº 11.457/2007. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, REJEITAR questão preliminar, suscitada da tributa pelo patrono da interessada, acerca da competência da 1ª Sessão de Julgamento para decidir sobre a matéria dos autos, vencido o Conselheiro Roberto Silva Júnior; (ii) por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício; (iii) por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário em relação aos itens despesas “extras” (item 3.1.2 do TDF) e despesas com hospedagem, passagem rodoviária e diárias (item 3.1.6 do TDF); e (iv) por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário para afastar as exigências dos itens 1.1 (serviços de manutenção de pallets), 4 (fretes entre estabelecimentos da fiscalizada), 5 (locação de cavalos mecânicos) e 8 (multas exigidas isoladamente por falta de recolhimento de estimativas mensais), vencidos os Conselheiros Flávio Franco Corrêa, Milene de Araújo Macedo e Waldir Veiga Rocha, que davam provimento em menor extensão, afastando tão somente a exigência correspondente ao primeiro desses itens. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza. (assinado digitalmente) Waldir Veiga Rocha Presidente. (assinado digitalmente) Flávio Franco Corrêa Relator. Fl. 28111DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.108 5 (assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza – Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waldir Veiga Rocha, Flávio Franco Corrêa, José Eduardo Dornelas Souza, Roberto Silva Junior, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Milene de Araújo Macedo e Amélia Wakako Morishita Yamamoto. Relatório Tratase de autos de infração mediante os quais lavraramse exigências de PIS/PASEP não cumulativo, COFINS não cumulativa, IRPJ, CSLL e multa por falta de recolhimento de estimativas, relativamente ao período compreendido entre 01/01/2009 e 31/12/2009. Conforme o relatado no Termo Fiscal de Descrição dos Fatos – TDF, às fls. 7.201/27.284, a recorrente foi autuada em razão das seguintes infrações: a) insuficiência no recolhimento das contribuições PIS/PASEP e COFINS não cumulativas (item 3 do TDF); b) exclusão indevida do lucro líquido e da base de cálculo da Contribuição Social, referente a tributos com exigibilidade suspensa e aquisições de bens do ativo permanente deduzidos indevidamente como despesa operacional (item 4 do TDF). Tal é teor do item 3 do TDF DAS INFRAÇÕES REFERENTES À APURAÇÃO DOS CRÉDITOS RELATIVOS ÀS CONTRIBUIÇÕES PIS/COFINS NÃO CUMULATIVAS: “Por intermédio do arquivo magnético apresentado pela contribuinte (formato excel) intitulado "PIS Cofins AGA DACON 2009.xls", na planilha "apuração" fis. 742/1950, verifiquei que os valores lançados a título de receitas (Mercado Interno e Mercado Externo) estão corretos. Ou seja, os débitos das contribuições PIS/COFINS, relativos às saídas de produtos no mercado interno estão corretos. Todavia, conforme veremos abaixo, a fiscalizada apropriou créditos indevidos, os quais serão glosados. Passo a relatar todas as glosas efetuadas, de forma individualizada. 3.1 GLOSA DE PRODUTOS ADQUIRIDOS QUE NÃO SÃO UTILIZADOS NA PRODUÇÃO OU NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (NÃO SE ENQUADRAM NO CONCEITO DE INSUMO) Já relatei que foi solicitado à contribuinte que apresentasse diversos comprovantes de aquisições, selecionados por amostragem (Termo de Intimação Fiscal n° 03) fls. 23603/23608. Foi necessária a solicitação de algumas notas fiscais em razão de os demonstrativos apresentados não permitirem a identificação do bem ou insumo adquirido. É que nos demonstrativos mensais de créditos apurados, são apenas informadas as contas contábeis sintéticas, cujos valores são compostos por inúmeros lançamentos contábeis. Vejamos um exemplo: Fl. 28112DF CARF MF 6 Consta no arquivo magnético intitulado "Pis Cofins AGA DACON 2009.xls" , na planilha referente ao crédito do mês de maio/2009, o seguinte lançamento, na linha 79 (fl. 964): O valor de R$91.759,91 (sintético) relativo à conta 51310807602 é composto por inúmeros lançamentos: Data Conta Conta D/C Débitos Créditos Histórico 06/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 2.691,17 HOSPITAL ANCHIETA 06/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 2.053,12 HOSPMEO 06/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 1.163,32 HOSPITAL SANTA MARTA LTDA 07/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 1.135,20 VALVULANIPLE...COE 140334 15 04/CASA IRACEMA 07/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 789,36 COTOVELO,BUCHA...COE 140421 17.04.09 /ACS 07/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 1.900,00 05BD TUTELA PETRONAS 3391 20.04.09 07/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 346,72 TUBO...COE 140422 1 7.04.09 07/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 74,80 BUCHA,COTOVELO...COE 140500 20.04.09 07/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 325,77 TUBO,JOELHO,COTOVELO...COE 217377 2 0 04.09 07/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 1.662,32 VÁLVULA ATLAS 716354 1 7.04.09 MC03857 07/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 117,05 LUBRIFICANTE ATLAS 716354 1 7.04.O9 MC03857 07/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 750,00 NF 5298 PEDRO E JULIA TUBO DE COBRE 07/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 1.152,50 NF5285 PEDRO E JULIA JOELHO/TUBO DE COBRE 07/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 391,00 PRESSOSTATO COFERMETA 269064 24 04 09 07/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 1.099,80 SILENCIADORES...VACUOLU 2186 23.04 09 08/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 1.243,10 NF 564 HYDRAULICS LTDA TEE/UNIAO 08/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 1.196,50 NF 554 HYDRAULICS LTDA TEE/CONECTORA/ALVULA 08/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 1.672,00 NF 3296 PETRONAS S/A TUTELA 20 LTS 08/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 3 275.78 DISTRITO FEDERAL SECRECTARIA DE SAUDE 11/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 1.195,30 NF 5309 PEDRO E JULIA JOELHO/BUCHA/TUBO/TE/ETC. 11/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 1.150,00 NF5313 PEDRO E JULIA TUBO COBRE/ABRACADEIRA 11/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 1.199,45 NF 5314 PEDRO E JULIA JOELHO/CURVA/TUBO 12/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 476,00 NF 21517 DIRIFLUX LTDA TERMÓMETRO P/BOMBA VÁCUO 12/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 858,70 INTENSICARE UTI IOP LTDA 12/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 858,70 HOSPITAL RENAISSANCE LTDA 12/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 858,70 INTENSICARE OSVALDO CRUZ LTDA 13/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 1.520,00 NF886 NZ SERV.TEC.LTDA MONTAG /INST. 16 RÉGUAS 13/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 1.195,15 NF 5322 PEDRO E JULIA LTDA CONECTOR/JOELHO/ETC. 13/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 1.161,60 NF 5318 PEDRO E JULIA CONECTOR/LUVA/TUBOS/ETC... 13/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 1.200,00 NF 5319 PEDRO E JULIA LTDA TUBO COBRE/JOELHO 13/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 1.196,00 NF 5312 PEDRO E JULIA TUBO DE COBRE 13/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 153,10 NF 5323 PEDRO E JULIA CONECTOR 13/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 1.161,60 NF 5325 PEDRO E JULIA TUBO/FITA/CONECTOR 13/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 1 178,40 NF 5328 PEDRO E JULIA LUVA/TEE/ABRACADEIRA/ETC 13/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 5 863,44 INSTIT NAC CÂNCER UNIDADE 13/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 317,47 MEDCENTER RESSONÂNCIAS BARBACENA LTDA 13/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 691,01 HOSP EDUARDO RABELLO 13/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 2,909,06 DISTRITO FEDERAL SECRECTARIA DE SAÚDE 15/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 901,20 NF 5331 PEDRO E JULIA TUBO/LUVA/BUCHA/TEE Fl. 28113DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.109 7 15/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 860,99 NF 19443 MALTUS LTDA VENTILADOR AXIAL 15/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 92,93 NF 19443 MALTUS LTDA GRADE P/RT265 15/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 563,33 STA CASA MISERICÓRDIA SAO JOÃO DEL REI 18/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 3.707,35 TUBOS...ELEUMA 478885 28.04.09 MC 03699 18/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 2.344,24 NF 716432 ATLAS COPCO LTDA LUB MIN.ROTO INJECT 18/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 2.108,87 NF 716432 ATLAS COPCO LTDA KIT SERV FILTROS 18/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC C 2.412,17 EST PARC ELUMA 478885 REF DEV PARCIAL 02150O86 MAI 18/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC C 0,01 ACERTO/AJUSTE 02150086 MAI09 ELUMA 478885 20/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL ME0IC D 1.869,60 06BD TUTELA PETRONAS 6781 06,05.09 20/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 274,07 RELE DE TEMPO, RELE BIMET NORMA ELET 1388 11,05 20/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 203,20 RELE DE TEMPO NORMA ELETRICA 1390 11.05 09 20/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 11,73 HOSPITAL ANTONIO PEDRO 20/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 760,26 HOSPITAL ANTONIO PEDRO 20/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 1.381,22 HOSP ANTONIO PEDRO 20/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 245,32 HOSPMED 20/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 4,616,00 INSTIT NAC CÂNCER UNIDADE 21/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 345,90 NF 5350 PEDRO E JULIA TUBO/UNIAO/BUCHA/ETC... 21/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 64,00 NIPLE, JOELHOSO... PEDRO E JULIA 005354 06.05.09 21/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 710,00 TUBO, VÁLVULA... PEDRO E JULIA 005392 13 05.09 21/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 74,50 TUBO, JOELHO PEDRO E JULIA 005404 14.05.09 21/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 584,40 TF. VALVUI A... PEDRO E JULIA 0O5311 24.04.09 21/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 1.038,90 TUBO, JOELHO...PEDRO E JULIA 005308 22,04.09 21/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 1.199,40 TUBO, BUCHARED... PEDRO E JULIA 005306 20.04 09 21/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 1.291,58 TUBO ELUMA 478435 28.04.09 MC03699 21/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASESINSTAL MEDIC D 225,77 COMPL ELUMA478435 28 04.09 MC03699 21/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 1.049,17 LUVA.BUCHA,COTOVELO...ELUMA 478439 24.04 MC03699 21/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 183,43 COMPL ELUMA NF 478439 24.04 09 MC03699 21/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 262,06 COTOVELO.TE.LUVA ELUMA 479051 29 04 MC3699 21/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 45,30 COMPL NF 479051 ELUMA 29.04,09 21/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 23,46 RM DIAGNOSTICO POR IMAGEM LTDA 21/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 4.601,70 RM DIAGNOSTICO POR IMAGEM LTDA 21/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASESINSTAL MEDIC D 940,95 SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE JUIZ FORA 22/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 2.691,17 HOSPITAL ANCHIETA 22/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC C 2.691,17 ESTORNO LANÇAMENTO 18010025 DO DIA 06/05/09 22/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 5.979,34 LUVA, BUCHA... ELUMA SA 478886 28.04.09 MC3669 22/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIO D 111,76 TE COBRE, COTOVELO...COE COELHO 141291 03 05 09 22/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 304,29 PERFILADO, TIRANTE...EQUIFLEX 020292 11.05.09 22/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 2.284,60 CASA DE SAÚDE SANTA MARIA 25/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 1.481,83 NF576 HYDRAULICS LTDA BUCHA/VALVULA/JOELHO/ETC 25/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 105,16 PERF L ALUM METALMAR 114712 08.05.09 25/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 684,00 SANFONADO P/ ACCUFLA H2M RUBBER 03285 14.05.09 25/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 23,46 INTENSIDADE OSVALDO CRUZ LTDA 25/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 23,46 INTENSIDADE UTI IOP LTDA 25/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 247,20 INTENSIDADE OSVALDO CRUZ LTDA 25/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 247,20 INTENSIDADE UTI IOP LTDA Fl. 28114DF CARF MF 8 26/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 398,04 VÁLVULA REG GASCAT 043532 12.05.09 26/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 213,52 STA CASA MISERICÓRDIA SAO JOÃO DEL REI 28/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 420,00 CONECTOR HYDRAULICS 000601 21.05.09 28/05/2009 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 446,40 CORDA NYLON CASA DAS CORDAS 037478 11.05.09 29/05/200 9 51310807602 MAT P/CENT GASES INSTAL MEDIC D 437,31 HOSPMED 96.863,26 5.103,35 Valor Líquido (Débito menos Crédito) 91.759,91 Com efeito, cumpre informar que os lançamentos analíticos somente são possíveis de serem identificados por intermédio dos lançamentos escriturados no Livro Diário. Ou seja, todos os créditos que serão glosados neste tópico, oriundo (sic) da aquisição de bens e insumos que não se enquadram no conceito de insumos foram obtidos dos lançamentos escriturados no Livro Diário. Portanto, para verificar se os créditos apropriados pela fiscalizada são devidos, se faz necessária a análise de cada bem adquirido. Esta constatação só é possível mediante a verificação de alguns comprovantes de aquisições feitas pela fiscalizada (contratos, notas fiscais etc). Destarte, a partir da análise das notas fiscais apresentadas pela fiscalizada (por amostragem), foi possível identificar aquelas que não geram direito ao crédito relativo às contribuições PIS/COFINS não cumulativas. Com base no histórico destas notas foi estendida a verificação para todos os lançamentos escriturados no Livro Diário e consolidadas, desta forma, a glosa dos créditos pleiteados indevidamente (Termo de Intimação Fiscal n° 07 fls. 24567/24582). Passo então a relatar os produtos adquiridos que não se enquadram no conceito de "insumo" (por não serem aplicados na produção dos bens destinados à venda e também na prestação dos serviços), razão pela qual estão sendo glosados os créditos incidentes sobre estas aquisições, senão (sic) vejamos: O art. 3o das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03 define os bens e serviços que geram direito ao crédito de PIS/COFINS não cumulativos: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei n° 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (...) (grifei) Por outro lado, entendese como insumo (art. 8o, § 4o da IN RFB 404/04): Fl. 28115DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.110 9 § 4° Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entendese como insumos: I utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) a matériaprima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não esteiam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não esteiam incluídos no ativo imobilizado: e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. Portanto, considerase insumo toda matériaprima, produto intermediário, material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação e, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado. Da mesma forma, considerase insumo os bens ou serviços aplicados ou consumidos na prestação do serviço, desde que referidos bens não estejam incluídos no ativo imobilizado. Os insumos, abaixo relacionados, não são aplicados diretamente sobre o produto em fabricação ou deveriam estar incluídos no ativo imobilizado. Vejamos: 3.1.1 SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO EM PALLETS Os pallets são utilizados no transporte de cilindros de gás e estão contabilizados no ativo imobilizado. Vejamos algumas aquisições de pallets contabilizadas no imobilizado: Data Cód.Conta Conta D/ C Débitos Histórico 31/12/2009 13206010029 EQUIPAMENTOS HEALTH CARE D 72.765,00 ACOTEC NF 47315PALLET CILINDRO MEDICINAL 31/12/2009 13206010029 EQUIPAMENTOS HEALTH CARE D 24.255,00 ACOTEL NF 47315PALLET CILINDRO MEDICINAL De fato, de acordo com o art. 301 do Decreto n° 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda RIR/99), o custo de aquisição de bens do ativo permanente não poderá ser deduzido como despesa operacional, salvo se o bem adquirido tiver valor unitário não superior a trezentos e vinte e seis reais e sessenta e um centavos, ou prazo de vida útil que não ultrapasse um ano. Fl. 28116DF CARF MF 10 Estes produtos (pallets feitos de açocarbono) possuem preço unitário superior ao limite estabelecido no artigo supra, e também possuem vida útil acima de um ano. Portanto, está correta a classificação da aquisição do bem no ativo imobilizado. Os serviços de reparo e manutenção dos referidos bens também deveriam ser contabilizados no imobilizado, já que aumentam a vida útil do bem. (grifei) Ademais, os serviços de reparo e manutenção destes bens não se enquadram no conceito de insumos. (grifei) Portanto, os valores despendidos na manutenção de bens integrantes do ativo imobilizado também geram créditos relativos às contribuições PIS/COFINS não cumulativas, todavia, o crédito é apurado de acordo com os encargos de depreciação, nos termos do art. 3o, incisos VI e VII, das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2004. (grifei) A base de cálculo dos valores glosados está relacionada no demonstrativo de fls. 24583/24585. Abaixo consolido os valores das bases de cálculo que estão sendo glosados: Mês Base de Cálculo dos Débitos jan/09 997,50 fev/09 7.409,22 mar/09 26.681,64 abr/09 11.846,04 mai/09 997,50 jun/09 8.533,10 jul/09 15.735,24 ago/09 2.825,84 out/09 20.346,66 nov/09 27,450,43 dez/09 9.673,59 TOTAL 132.496,76 3.1.2 DESPESAS EXTRAS: Dentre os comprovantes de aquisições solicitados, apuramos alguns pagamentos, feitos principalmente para transportadoras, com a descrição "despesas extras" fls. 23603/23608. Com efeito, as "despesas extras" comportam as mais variadas formas de despesas: serviços de táxi, deslocamentos, hospedagens em hotéis/pousadas, passagem de ônibus, pesagem etc. fls. 24586/24806. Identificamos todos os lançamentos feitos no Livro Diário, a débito das contas 51300000000 (Materiais e Insumos), 51400000000 (Serviços Prestados por Terceiros) e 51500000000 (Despesas com Veículos) contendo no histórico a palavra "extra", e elaboramos o demonstrativo de fls. 24807/24810, no qual estão relacionadas todas as aquisições cujos créditos foram apropriados indevidamente pela fiscalizada. É cristalino que este tipo de despesa, também não se enquadra no conceito de insumos, nos termos da legislação acima mencionada. A jurisprudência administrativa é neste sentido: [...] Fl. 28117DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.111 11 A base de cálculo dos valores glosados está relacionada no demonstrativo de fls. 24807/24810. Abaixo consolido os valores relativos às bases de cálculos que estão sendo glosados: Mês Base de Cálculo dos Débitos jan/09 20.136,48 fev/09 53.245,79 mar/09 63.967,62 abr/09 38.362,58 mai/09 39.209,07 jun/09 48.347,81 jul/09 54.430,32 ago/09 46.754,36 set/09 113.806,38 out/09 73.340,80 nov/09 71.846,48 dez/09 61.406,61 TOTAL 684.854,30 3.1.3 COMPRA DE ÓLEO DIESEL: Dentre as notas fiscais apresentadas pela fiscalizada apuramos que algumas delas referemse à compra de óleo diesel fls. 24811/24826. No dia 14/06/2012 foi solicitado à fiscalizada que apresentasse os contratos firmados com a empresa Gafor relativos ao fornecimento de óleo diesel (email fls. 24827/24830). O atendimento à solicitação foi feito no dia 10/07/2012 fls. 24831/24850. Com efeito, a fiscalizada informou que o óleo diesel é fornecido à empresa GAFOR, responsável por parte do transporte dos gases produzidos, conforme previsto no anexo II do aditivo contratual assinado no dia 1o de outubro de 2009 fl. 24835: "Para formação do preço final foi considerado que o abastecimento dos Cavalos Mecânicos referente a 50% do consumo total será efetuado em tanque interno da LINDE (Cubatão) ao preço de R$1,5614 / litro (sem 12% de Subst. Tributária) e os restantes 50% em tanque externo, de forma que a LINDE terá obrigatoriamente que garantir a GAFOR a possibilidade de abastecimento interno. Caso tal abastecimento seja impossibilitado, respectivas diferenças serão repassadas ao Contrato para ajuste do preço." Cumpre esclarecer que o óleo diesel não se enquadra no conceito de insumo, já que não é utilizado no processo produtivo da empresa. Ademais, mesmo se admitíssemos que o óleo diesel se enquadra no conceito de insumo, ainda assim não teria direito ao crédito, já que apenas há previsão legal para a obtenção de créditos relativos aos fretes na operação de vendas. Finalmente, veremos, no item 3.7, que parte do contrato firmado com a GAFOR (locação de veículos) não gera direito ao crédito relativo às contribuições PIS/COFINS não cumulativas. Fl. 28118DF CARF MF 12 A base de cálculo dos valores glosados está relacionada no demonstrativo de fls. 24851/24855. Abaixo consolido os valores relativos às bases de cálculos que estão sendo glosados: Mês Base de Cálculo dos Débitos j'an/09 261.007,44 íev/09 247.120,47 mar/09 408.699,24 abr/09 285.139,01 mai/09 256.702,87 jun/09 292.601,48 jul/09 215.612,94 ago/09 297.287,51 set/09 332.262,52 out/09 210.342,81 nov/09 228.175,27 dez/09 289.751,12 TOTAL 3.324.702,68 3.1.4 DESPESAS COM MONITORAMENTO E RASTREAMENTO: Dentre as notas fiscais solicitadas verificamos que algumas delas continham despesas de monitoramento e rastreamento fls. 24856/24862. Destarte, identificamos todos os lançamentos feitos no Livro Diário, a débito das contas 51300000000 (Materiais e Insumos), 51400000000 (Serviços Prestados por Terceiros) e 51500000000 (Despesas com Veículos) contendo no histórico as palavras "monitoramento" ou "rastreamento", e elaboramos o demonstrativo de fls. 24863/24868, no qual estão relacionadas todas as aquisições cujos créditos foram apropriados indevidamente pela fiscalizada. Com efeito, as despesas com monitoramento e rastreamento não são considerados "insumos", já que não são aplicados ou consumidos na fabricação de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Vejamos a Solução de Consulta n° 395, de 06 de novembro de 2008: [...] Portanto, serão glosados os créditos apropriados com as despesas de monitoramento e rastreamento, cujas bases de cálculos, apresento a seguir: Mês Base de Cálculo dos Débitos jan/09 14.065,86 fev/09 4.286,00 mar/09 5.142,74 abr/09 17.807,64 mai/09 10.330,45 jun/09 5.024,45 iul/09 11.414,17 ago/09 11.867,07 set/09 4.945,28 out/09 6.718,50 no v/0 9 11.844,38 dez/09 16.380,47 TOTAL 119.827,01 3.1.5 DESPESAS COM PEDÁGIO: Fl. 28119DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.112 13 A fiscalizada também apurou créditos tendo como base de cálculo as despesas pagas a título de pedágios fls. 24869/24875. Conforme a Solução de Consulta n° 395/2008, cuja ementa está acima transcrita, os pedágios não geram direito aos créditos relativos às contribuições PIS/COFINS não cumulativas. Vejamos a razão: Com efeito, cabe esclarecer que de acordo com o disposto no art. 150 da Constituição Federal de 1988 (CF/88) o valor pago a título de pedágio é a contra partida (sic) da utilização de via pública, e não da prestação de um serviço: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) V estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público;(g.n.) As empresas concessionárias, por meio de concessão prevista no artigo 175 da CF/88, firmada em contratos com a Administração Pública, obrigam se à construção e ou conservação de rodovias, recebendo do poder público o direito de exploração destas vias, que consiste no direito de cobrar pedágio pela sua utilização. Sendo assim, independentemente da natureza jurídica do valor do pedágio (tributo, tarifa ou preço público) o valor pago é sempre pelo direito de passagem pela via pública e não por serviço realizado pela concessionária para sua construção ou conservação. Os artigos 3º das Leis nº 10.637 de 2002, e nº 10.833, de 2003, ao dispor sobre o desconto de crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins no regime não cumulativo, em nenhum de seus itens enumerou como insumo, o gasto com a utilização de vias públicas, como fez, por exemplo, no seu inciso IV, relativamente ao gasto com uso de bens, como aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos utilizados na atividade da empresa. Portanto, resta clara a impossibilidade de cálculo de créditos de PIS/Pasep e de Cofins também em relação às despesas com pedágios. Vejamos outra Solução de Consulta (SC) proferida pela Receita Federal do Brasil RFB: [...] Por todo o exposto, a base de cálculo dos valores glosados, relativos às despesas com pedágios, está demonstrada na planilha de fls. 24876/24879. Abaixo consolido os valores que estão sendo glosados: Mês Base de Cálculo dos Débitos jan/09 191.767,30 fev/09 248.638,52 mar/09 201.281,30 abr/09 223.714,24 mai/09 226.340,84 jun/09 259.783,44 jul/09 475.190,15 ago/09 304.419,42 set/09 273.330,99 Fl. 28120DF CARF MF 14 out/09 43.795,45 nov/09 476.325,57 dez/09 261.782,82 TOTAL 3.186.370,04 3.1.6 DESPESAS COM HOSPEDAGEM, PASSAGEM RODOVIÁRIA E DIÁRIAS: As despesas com hospedagem, passagem rodoviária e diárias não se enquadram no conceito de insumo, já que não são aplicadas ou consumidas na produção dos bens ou na prestação dos serviços (fls. 24880/24892). As soluções de consultas, acima transcritas, trazem este entendimento. As despesas glosadas foram relacionadas no demonstrativo de fls. 24893/24895 e 24896/24898, cujos valores foram extraídos dos lançamentos escriturados no Livro Diário, nas contas 51300000000 (Materiais e Insumos), 51400000000 (Serviços Prestados por Terceiros), 51500000000 (Despesas com Veículos) e 514603 (Transporte Contratado). Abaixo consolido os valores das bases de cálculo que estão sendo glosadas relativas às despesas com hospedagem e passagem rodoviária: Base de Cálculo Mês dos Débitos jan/09 4.501,18 fev/09 32.749,62 mar/09 28.234,66 abr/09 13.726,33 mai/09 43.110,06 jun/09 38.264,24 M/09 58.343,10 ago/09 46.718,08 set/09 49.342,56 out/09 25.087,62 nov/09 21.337,20 dez/09 37.939,54 TOTAL 399.354,19 3.1.7 DESPESAS COM CONSULTORIA: Dentre os insumos cujos créditos foram apropriados pela fiscalizada, identificamos que alguns deles são relativos a despesas com "consultorias". Referidas despesas foram obtidas após a solicitação de alguns comprovantes de aquisições, selecionados por amostragem fls. 24899/24904. Com efeito, as despesas consignadas nos referidos comprovantes, abaixo informadas, não se enquadravam no conceito de insumo: NF 985 Prolab Ambiental Análise e Assessoria Ltda Serviços Técnicos de Consultoria caixa de incêncio; NF 44 Prolab Ambiental Análise e Assessoria Ltda Serviços Técnicos de Assessoria para estudos do Passivo Ambiental Inv. Detalhada; NF 3 Prolab Ambiental Análise e Assessoria Ltda Serviços de Consultoria e Assessoria Ambiental. Desta forma, por intermédio do Termo de Intimação Fiscal n° 05 foi intimada a fiscalizada para (fls. 23617/23618): Fl. 28121DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.113 15 Apresentar cópia de todos os contratos de consultoria (em meio magnético) em que foram apropriados créditos relativos às contribuições PIS/COFINS não cumulativas; Informar, pormenorizadamente, para cada contrato firmado, os serviços executados pela consultoria. Os documentos forma apresentados pela fiscalizada nos dias 03 e 31/07/2012 fls. 23619/24496. Vamos transcrever os principais serviços de "consultoria" cujos créditos foram apropriados: • Prolab Ambiental Análise e Assessoria Ltda Serviços Técnicos de Assessoria para Estudos do Passivo Ambiental; Serviços Técnicos de Assessoria para Destinação Final da Peneira Molecular; Serviços Técnicos de Assessoria Ambiental Avaliação de Passivo; Serviços Técnicos de Consultoria Saída do Sistema de Lavagem de Peças Oficina; Serviços Técnicos de Assessoria para assessoria RT junto ao CRQ para H2 e ASU; Serviços Técnicos de Análises dos Poços de Monitoramento Área de Abastecimento; Serviços Técnicos de Assessoria para Coleta e Análise da Água do Poço Tubular. Serviços Técnicos de Assessoria para Execução do Mapa de Risco 2009 Gases do Ar; Serviços Técnicos de Assessoria para Análises de Efluentes dos Poços de Monitoramento da área da AKZO NOBEL; Serviços Técnicos de Assessoria Saída Posto Abastecimento; Serviços Técnicos de Assessoria para Registro no CRQ; Serviços Técnicos de Consultoria Cx. de Incêndio; Serviços Técnicos de Assessoria para Publicação da LO CETESB do Posto de Abastecimento; • Criotec Consultoria e Serviços Auxiliares de Transporte Ltda: Reembolso de despesas (reembolso de KM, refeições, aluguel de sala, pedágios, cópias, Hospedagens, passagem aérea, combustível, aluguel de carro); Consultorias Práticas; Consultorias Teóricas. • Delta Serviços e Investimentos em Energia Elétrica Ltda: Prestação de serviços de Assessoria na comercialização de Energia Elétrica. • Projeforma Serviços Ltda: Fl. 28122DF CARF MF 16 Serviço de desenho conforme orçamentos 066/2009; Serviço de digitação conforme orçamento; Serviço de Computação Gráfica em DWG conforme orçamento; • Upway Projetos e Desenhos Ltda: Organização do Arquivo Técnico de Projetos da Gerência de Project Execution, conforme Proposta n° UP89/09 e ordem de serviço n° 1184. • JAB Engenharia e Consultoria Ltda: Serviços de engenharia elétrica estudo s/acidente na Unidade Cubatão. • Leila Restaurante (Wellington Luís Andrade Cubatão ME) Despesas com Almoço, Lanches e "cocas". • Marcelo Eduardo de Souza e Advogados Associados Serviço de Atualização da consultoria jurídica de requisitos legais aplicáveis a Sistema de Gestão Ambiental SGA; Auditoria de requisitos legais nos dias 09 a 12 de março de 2009. • Exergy Engenharia (Asturiano & Favaretto Ltda) Reunião de Engenharia Votorantim e Oxymix 02/04/2009 obras USUR e Cargil Uberlândia; Arquivos RAT's Industriais; Assistência Técnica Filmagem central (montagem da central reserva utilizada na filmagem do vídeo de segurança); Arquivos diversos; Desenhos Detalhamento e Projetos; Elaboração de Listas de Materiais e orçamento; Visita para levantamento técnico e elaboração de orçamento clínica Anália Franco; Desenhos de Fluxogramas para clientes. • Serviços Especializados Ltda Obtenção de Visto temporário 13 item V RN 61/2004 Válido por 90 dias Sr. Ingebret Joraedal. • Amilton de Oliveira Ramos Assessoria Comercial (autorização para passar na Ponte Rio Niterói, certidões ICMS/FGTS, Atualização de FGTS). • Lume Sistemas Elaboração de Programa para Computador sob encomenda, para Fornecimento de mãodeobra especializada em PC Nematron (Scada Ifix) site Feira de Santana. • VIP Engenharia e Arquitetura Ltda Elaboração de Projeto Arquitetônico para Fins de Aprovação na Vigilância Sanitária. • Target Engenharia e Consultoria Ltda Fl. 28123DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.114 17 Normas Internacionais serviço de assessoria na compra de normas técnicas internacionais conforme detalhamento da nota fiscal em anexo; Prestação de Serviços de licença de uso de normas técnicas em formato digital NBR12160. • Cobracentro Serviços Ltda Serviço Especial de Documentação para RH. • M. Alves dos Santos Silva ME Impressão de cópias de desenhos em ploter. • International Busines Consultoria e Assessoria Ltda Prestação de Serviços: emissão do CRC e CIF junto ao D.P.F. • Vera Rosas Registro e Legalização Ltda Renovação do Certificado de Responsabilidade Técnica. Analisando os serviços de "consultorias" prestados pelos fornecedores da fiscalizada, verificase que não se enquadram no conceito de insumo. Com efeito, de acordo com o art. 8o, § 4o, da IN RFB 404/04, entende se como insumos os serviços prestados por pessoa jurídica, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto ou na prestação de serviços. As despesas com os serviços de consultorias não são aplicadas ou consumidas na produção ou fabricação dos produtos produzidos pela fiscalizada ou na prestação dos serviços. São despesas aplicadas nas atividades "meio" da fiscalizada (projetos, recursos humanos, departamento jurídico, informática, despesas com alimentação, viagens etc). Administrativamente, é pacífico que somente geram direito ao crédito os insumos aplicados ou consumidos diretamente na fabricação dos bens destinados à venda ou na prestação de serviços: [...] Os valores relativos às despesas com consultoria que estão sendo excluídos da base de cálculo dos créditos das contribuições PIS/COFINS estão consignados no demonstrativo de fls. 24905/24922. Abaixo consolido os valores relativos às bases de cálculo que estão sendo glosados: Mês Base de Cálculo dos Débitos jan/09 62.242,06 fev/09 119.050,96 mar/09 55.485,06 abr/09 85.766,07 mai/09 71.047,18 jun/09 76.520,80 jul/09 82.701,53 nov/09 133.684,32 TOTAL 686.497,98 3.1.8 DESPESAS COM CONDOMÍNIO: Fl. 28124DF CARF MF 18 A legislação que rege os créditos das contribuições PIS/COFINS (Leis 10.637/2002 e 10.833/2004) determina que somente geram créditos as seguintes despesas de locação (ou aluguel): Art. 3a Do valor apurado na forma do art. 2° a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (.. .) IV aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos à pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; (...) Logo, não há previsão legal para que as despesas com condomínios possam servir de base de cálculo para o crédito relativo às contribuições PIS/COFINS não comulativas, razão pela qual os créditos apropriados serão glosados (amostragem fls. 24923/24932). No mesmo sentido são as decisões administrativas. A título de exemplo cito a Solução de consulta n° 266, de 31 de julho de 2009: [...] Abaixo consolido as bases de cálculo relativas às despesas com condomínio que estão sendo glosadas (fls. 24933/24938): Mês Base de Cálculo dos Débitos jan/09 42.021,08 fev/09 48.529,08 mar/09 42.437,07 abr/09 45.497,89 mai/09 45.573,43 jun/09 44.421,91 jul/09 44.192,56 ago/09 44.181,27 set/09 44.441,27 out/09 46.720,04 nov/09 46.428,87 dez/09 45.920,17 TOTAL 540.364,64 3.1.9 CONCLUSÃO Conforme relatado, os demonstrativos apresentados não permitem a identificação do bem ou insumo adquirido. É que nos demonstrativos mensais de créditos apurados, são apenas informadas as contas contábeis sintéticas, cujos valores são compostos por inúmeros lançamentos contábeis. Com efeito, conforme já relatado, cumpre informar que os lançamentos analíticos somente são possíveis de serem identificados por intermédio dos lançamentos escriturados no Livro Diário. Ou seja, todos os créditos que foram glosados neste tópico, oriundo da aquisição de bens e insumos que não se enquadram no conceito de insumos foram obtidos dos lançamentos escriturados no Livro Diário. Para confirmar se os créditos glosados foram, de fato, pleiteados pela fiscalizada, relacionamos todos os créditos que foram glosados e intimamos a empresa para confirmar se as despesas consignadas nos referidos itens, Fl. 28125DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.115 19 serviram de base de cálculo para a apuração de créditos relativos às contribuições PIS/COFINS não comulativas (Termo de Intimação Fiscal n° 07 fls. 24567/24582). Por intermédio da resposta protocolada no dia 13/07/2012, a fiscalizada informou que fls. 24939/24956: "o demonstrativo anexo ao termo de intimação (ANEXO I) representa lançamentos contábeis, os quais serviram de base de cálculo para a apuração dos créditos de PIS e COFINS, no ano de 2009". Portanto, serão glosadas as despesas relacionadas nos itens 3.1.1 a 3.1.8, por não se enquadrarem no conceito de insumo, conforme exaustivamente comprovado. 3.2 GLOSA DE DESPESAS COM ALUGUÉIS PAGAS A PESSOAS FÍSICAS Conforme citado no item anterior, a base legal que possibilitou o crédito relativo às despesas de aluguel de prédios é o art. 3o, inciso IV, das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2004: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2° a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IV aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; (...) Depreendese da análise do referido dispositivo legal que as despesas com locação de prédios deverão ser contratadas com pessoas jurídicas. Com efeito, dentre os contratos de locação apresentados pela fiscalizada, apuramos que alguns deles foram contratados com pessoas físicas fls. 24957/24988: CONTA L. RAZÃO DESCRIÇÃO LOCADOR CPF 51420106714 ALUG ESCR/FILIAISBLUMENAU ADM Ivan Correia 020.377.26953 51420106715 ALUG.ESCR/FILIAISCHAPECO ADM Altair Wagner 004.743.71972 51420106752 ALUG ESCR/FILIAISS.J.CAMPOS Angel Guillem Pico 001.85159834 Albino de Oliviera Nunes 691.184.18872 51420106771 ALUG ESCR/FILIAISBAURU ADMINI Manoel dos Santos Silva 045.462.10868 Gilvane Monteiro 719.346.85615 51420106777 ALUG ESCR/FILIAISBAURU ADMINI Bernardo Nascimento Monteiro 012.948.11657 Destarte, os créditos apropriados, cujos contratos de locação foram firmados com pessoas físicas serão glosados (demonstrativo da base de cálculo de fls. 24989/24994). Vejamos a Solução de Consulta n° 492/2009, exarada pela SRRF/8a Região Fiscal, publicada no DOU do dia 29/01/2010: [...] Fl. 28126DF CARF MF 20 Abaixo consolido as bases de cálculo das glosas feitas pela fiscalização relativas às despesas com aluguéis firmados com pessoas físicas, cujos créditos serão glosados: Mês Base de Cálculo dos Débitos jan/09 27.014,44 fev/09 27.106,28 mar/09 27.106,28 abr/09 27.106,28 m ai/09 27.527,08 jun/09 27.527,08 iul/09 27.527,08 ago/09 30.632,26 set/09 32.714,79 out/09 34.797,32 nov/09 |34.797,32 dez/09 34.797,32 TOTAL 358.653,53 3.3 GLOSA DE DESPESAS COM ALUGUÉIS IMÓVEL QUE JA INTEGROU O PATRIMÔNIO DA CONTRIBUINTE Os imóveis, objeto da conta Razão n° 51420102301 (Salas n° 301 e 701 Botafogo/RJ), de acordo com o contrato apresentado pela fiscalizada, foram vendidos e depois locados para a fiscalizada fls. 24995/25000: CONTA L. RAZÃO DESCRIÇÃO LOCADOR CPF 51420102301 ALUG ESCR/FILIAISSERV ADMINIS Banco Opportunity S/A 33.857.830/0001 99 Destacase, todavia, que é vedado, a partir de 31.07.2004, o crédito relativo a aluguel de bens que já tenham integrado o patrimônio da pessoa jurídica (art. 31 da Lei na 10.865/2004). Desta forma, os créditos relativos às despesas de locação apropriados junto a estes imóveis também serão glosados (demonstrativo da base de cálculo de fls. 25001/25002). Consolido, abaixo, as bases de cálculo das glosas feitas pela fiscalização relativas às despesas com aluguéis que já integraram o patrimônio da pessoa jurídica: Mês Base de Cálculo dos Débitos jan/09 31.424,40 fev/09 31.424,40 mar/09 31.424,40 abr/09 31.424,40 mai/09 31.424,40 jun/09 31.424,40 iul/09 31.424,40 aqo/09 31.424,40 set/09 31.424,40 out/09 31.424,40 nov/09 31.011,43 dez/09 31.011,43 Total 376.266,86 Fl. 28127DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.116 21 3.4 FRETE DE PRODUTOS ACABADOS E EM ELABORAÇÃO ENTRE OS ESTABELECIMENTOS DA CONTRIBUINTE Também foi apurado que estão sendo apropriados créditos sobre despesas com fretes relativos ao transporte de produtos acabados e em elaboração entre os estabelecimentos da fiscalizada fls. 25003/25013. Destarte, foi intimada a informar o n° contábil das contas em que são escrituradas as despesas com fretes relativas ao transporte de insumos, bem como de produtos em elaboração e acabados entre os estabelecimentos da fiscalizada (Termo de Intimação Fiscal n° 04) fl. 23609. Por intermédio da petição datada de 21/05/2012 (recebida no dia 05/06/2012) a fiscalizada informou o n° das contas do Livro Razão em que são escrituradas a movimentação de produtos entre as filiais da empresa fls. 23610/23612. Com efeito, apresentou as contas em 2 (dois) grupos: Linde entre Filiais (Gasoso); Todos os fretes (Líquido). Tendo em vista que restaram dúvidas quanto ao transporte de "líquido", já que a empresa escreveu "todos os fretes", solicitei que fosse esclarecido se todas as contas integrantes do segundo grupo (Todos os fretes líquido) se referiam a transporte entre estabelecimentos da empresa. Em resposta ao questionamento feito, o contador da fiscalizada, sr. Newton Ostrock, informou o seguinte (fls. 23613/23616): Atendendo solicitação telefônica sobre o assunto em referência, informo que as contas contábeis informadas são exclusivamente utilizadas para registrar operações comerciais de transporte em transferência entre filiais da Linde Gases Ltda. Essas transferências são de produtos fabricados nas diversas plantas operacionais que poderão ser armazenadas nas diversas filiais recebedoras para posterior venda a cliente da região ou serem utilizados como matéria prima intermediária na operação industrial de gaseificação e enchimento de cilindros que são vendidos a clientes pela operação de venda ambulante ou que venham retirar os cilindros diretamente na porta da filial. Questionado pela fiscalização sobre o motivo pelo qual o produto fabricado é utilizado como matériaprima na operação industrial de gaseificação e enchimento de cilindros, a fiscalizada esclareceu o seguinte fl. 23613: O produto quimicamente está pronto em sua versão líquida e é neste estado que ele é armazenado nos tanques. Fisicamente, ainda pode passar por um processo de gaseificação, para que apenas então siga para o consumidor final. Fl. 28128DF CARF MF 22 Para que os produtos sejam colocados nos cilindros tem (sic) que sofrer esta alteração na sua condição física. Portanto, as contas contábeis apresentadas pela empresa se referem aos fretes entre os estabelecimentos da contribuinte dos seguintes produtos: Linde entre Filiais (Gasoso) transporte de produtos acabados; Todos os fretes (Líquido) transporte de produtos em elaboração. Apesar de o contribuinte ter informado que o transporte de líquidos se referia à "matériaprima intermediária", demonstraremos que, de fato, se tratam de produtos em elaboração, senão vejamos: De acordo com o art. 8o, § 4o, da IN RFB 404/04, entendese como insumo: § 4° Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entendese como insumos: I utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) a matériaprima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado: b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; (.. .) Portanto, considerase insumo toda matériaprima, produto intermediário, material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação e, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado. A definição do produto líquido transportado (se é produto intermediário ou produto em elaboração) é relevante, pois se chegarmos à conclusão que os produtos transportados são produtos intermediários (ou seja insumo) a fiscalizada poderá apropriar créditos relativos às contribuições PIS/COFINS não comulativas. Por outro lado, se ficar comprovado que os produtos líquidos transportados se referem a produtos em elaboração, ou seja, não são insumos, os fretes não deverão gerar créditos à fiscalizada. De acordo com o Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações (FIPECAFI)4, produtos em elaboração representam a totalidade das matérias primas que estão em processo de transformação. Ou seja, o produto em elaboração é o resultado da utilização, no processo produtivo, das matériasprimas e dos produtos intermediários. Somente não se enquadram como produto acabado em razão de ainda necessitar de algum tipo de industrialização, ou mesmo algum evento futuro (resfriamento, secagem etc). Fl. 28129DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.117 23 Logo, não se confundem produtos intermediários com produtos em elaboração. Aliás, a legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, faz com propriedade esta distinção. Vejamos alguns exemplos em que o legislador faz a distinção entre referidos produtos: • Decreto n° 7.212/2012 (RAIPI Regulamento do IPI): Art. 444. Os contribuintes manterão, em cada estabelecimento, conforme a natureza das operações que realizarem, os seguintes livros fiscais: I Registro de Entradas, modelo 1; II Registro de Saídas, modelo 2; III Registro de Controle da Produção e do Estoque, modelo 3; IV Registro de Entrada e Saída do Selo de Controle, modelo 4; V Registro de Impressão de Documentos Fiscais, modelo 5; VI Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, modelo 6; VII Registro de Inventário, modelo 7; e VIII Registro de Apuração do IPI, modelo 8. (...) § 6a O livro Registro de Inventário será utilizado pelos estabelecimentos que mantenham em estoque matéria prima, produto intermediário e material de embalagem e, ainda, produtos em fase de fabricação e produtos acabados. (...) Art. 472. 0 livro Registro de Inventário, modelo 7, destina se a arrolar, pelos seus valores e com especificações que permitam sua perfeita identificação, as matériasprimas, os produtos intermediários, os materiais de embalagem, os produtos acabados e os produtos em fase de fabricação, existentes em cada estabelecimento à época do balanço da firma. § 1o Serão também arrolados, separadamente: (...) II as matériasprimas, os produtos intermediários, os materiais de embalagem, os produtos acabados e produtos em fabricação pertencentes a terceiros, em poder do estabelecimento. § 2o A escrituração atenderá à ordem de classificação na TIPI. • Instrução Normativa RFB n° 948/2009 (trata do registro das PJ Preponderantemente Exportadoras: Fl. 28130DF CARF MF 24 Art. 18. 0 cancelamento do registro ocorrerá: I a pedido; ou II de ofício, na hipótese em que o beneficiário não satisfazia ou deixou de satisfazer, ou não cumpria ou deixou de cumprir os requisitos para registro. (...) § 6o O cancelamento do registro implica: (...) II pagamento, pelo adquirente ou importador, do imposto suspenso com os acréscimos e penalidades cabíveis, calculado a partir da data de aquisição ou do desembaraço: (.. . ); b) relativamente aos produtos acabados ou em elaboração, nos quais as matériasprimas, produtos intermediários e materiais de embalagem adquiridos ou importados com suspensão tenham sido utilizados, e que no prazo de 60 (sessenta) dias, contados da data da ciência do cancelamento do registro, não forem exportados. Portanto, não há a menor dúvida que os produtos intermediários são utilizados na produção dos produtos em elaboração, não se confundindo com estes. Ademais, os líquidos transportados pela fiscalizada já estão "quimicamente" prontos. Ou seja, falta apenas uma etapa de industrialização (processo de gaseificação) para serem considerados como produtos acabados. Concluindo, os líquidos transportados pela fiscalizada, para venda a clientes ou para serem submetidos ao processo de gaseificação não se enquadram no conceito de insumos, já que se tratam de produtos em elaboração. O inciso II do artigo 3o das Leis 10637/02 e 1083303 estabelecem que o contribuinte poderá descontar créditos referentes aos "bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços ou na produção de bens destinados à venda". Portanto, não se enquadrando no conceito de insumos as despesas com os fretes relativos ao transporte de líquidos (produtos em elaboração) não podem gerar créditos referentes às contribuições PIS/COFINS não cumulativos. O tema já foi objeto de Soluções de Consultas junto à RFB: [...] Tendo em vista que os fretes de produtos em elaboração, entre os estabelecimentos do contribuinte não geram direito ao crédito das contribuições PIS/COFINS não comulativas, restou apreciar a questão do frete entre os estabelecimentos de produtos acabados. Vamos à legislação que rege o assunto: Primeiramente, cumpre esclarecer que as despesas de fretes empregadas nas vendas de mercadorias produzidas geram direito aos créditos não porque são Fl. 28131DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.118 25 considerados insumos, mas porque a lei expressamente assim determinou, no artigo 3o, IX das Leis 10637/02 e 10833/03, in litteris: "Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IX armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor." (grifamos) Em relação à despesa com o transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, não há a transferência de propriedade do produto, ou seja, não ocorreu a venda da mercadoria, razão, pela qual não há previsão legal que possibilite a apropriação de crédito relativa a estas despesas. O frete de mercadorias acabadas entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por óbvio, não se enquadra no conceito de insumo. Ora, se a lei determina que só geram créditos os bens e serviços usados como insumos na produção de mercadorias, o intérprete não pode ampliar o espectro de aplicação dessa regra para alcançar também os bens e serviços utilizados na distribuição das mesmas. Com efeito, o frete de mercadorias acabadas é um serviço utilizado na distribuição das mercadorias produzidas, e não na produção delas. Por isso referidos fretes não podem ser considerados insumos e gerar créditos com base no inciso II do artigo 3o das Leis 10637/02 e 10833/03. Também não estariam inseridos na hipótese do inciso IX do artigo 3o da Lei 10833, já que tal dispositivo é bastante claro ao limitar os créditos apenas aos fretes vinculados às operações de armazenagem e venda. Aliás, esse inciso IX do artigo 3o é mais uma evidência de que, de fato, os custos de distribuição de mercadorias não se subsumem ao conceito de insumo utilizado no processo produtivo, para fins do crédito do inciso II. Ora, se o conceito de insumos utilizados na produção envolvesse também os custos de distribuição da mercadoria, seria completamente desnecessária a previsão do inciso IX, que menciona custos específicos desta etapa, razão pela qual, repitase, o frete usado para a distribuição das mercadorias não está inserido na hipótese do inciso II. Tratandose, então, do inciso IX, mister registrar que ele também não alcança o valor do frete contratado para a realização de transferências de mercadorias dos estabelecimentos industriais aos estabelecimentos distribuidores, já que tais custos não integram a operação de venda a ser realizada posteriormente. Apenas daria direito ao crédito o frete contratado para a entrega de mercadorias diretamente aos clientes. Essa questão, aliás, foi pacificada pela COSIT, em Solução de Divergência n° 11, de 2007, cujas conclusões estão resumidas na seguinte ementa: [...] Fl. 28132DF CARF MF 26 A 1a turma da 2a Câmara da 2a Seção de julgamento do CARF manifestou entendimento semelhante por meio do acórdão n° 220100.081, de 5 de março de 2009: [...] No mesmo sentido: [...] Logo, não se tratando de despesas com fretes utilizados no transporte de insumos adquiridos para fabricação de bens destinados à venda e nem de fretes nas operações de vendas desses bens diretamente ao adquirente (comprador), referidas despesas não geram direito à apuração de créditos a serem descontados das mencionadas contribuições. Assim sendo, chegase à conclusão de que as despesas realizadas com fretes utilizados no transporte interno de produtos em elaboração e de produtos acabados entre os estabelecimentos industriais e os centros distribuidores da mesma empresa, com a finalidade de colocar referidos bens mais próximos de seus clientes (compradores), não geram créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. As bases de cálculo dos fretes glosados estão relacionadas no demonstrativo de fls. 25014/25291. Abaixo, consolido as despesas com os fretes que estão sendo glosadas: Mês Base de Cálculo dos Débitos l'an/09 4.983.297,82 fev/09 5.388.184,07 mar/09 5.434.720,93 abr/09 5.187.142,27 mai/09 4.504.048,70 jun/09 5.651.804,92 iuí/09 5.705.928,97 ago/09 5.729.179,91 set/09 5.744.955,40 out/09 5.908.385,65 nov/09 5.856.901,00 dez/09 6.740.416,22 TOTAL 66.834.965,86 3.5 RECLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS RELATIVOS AOS BENS INTEGRANTES DO ATIVO IMOBILIZADO Conforme relatado, verificamos que a fiscalizada apurou créditos sobre os Bens do Ativo Imobilizado com base no valor de aquisição ou de construção, mediante a aplicação, a cada mês, das alíquotas de 7,6% (Cofins) e 1,65% (Pis), sobre o valor correspondente a 1/48 (um quarenta e oito avos) do valor de aquisição do bem. Por intermédio do Termo de Constatação e Intimação Fiscal n° 02 foi cientificada a fiscalizada que o critério utilizado (1/48 sobre o valor de aquisição) não pode ser aplicado para todos os bens incorporados ao ativo imobilizado, mas, tão somente para as aquisições de máquinas e equipamentos. Os demais bens, incluindo as edificações e benfeitorias somente podem ser apurados créditos relativos aos encargos de depreciação. Fl. 28133DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.119 27 Desta forma, foi intimada para refazer os demonstrativos de apuração de forma a apurar os créditos relativos às contribuições PIS/COFINS da seguinte forma: Máquinas e Equipamentos adquiridos, classificados no Ativo Imobilizado: apurar o crédito com base no valor de aquisição, mediante a aplicação, a cada mês, das alíquotas de 7,6% (Cofins) e 1,65% (Pis) sobre o valor correspondente a 1/48 (um quarenta e oito avos) do valor de aquisição do bem, conforme opção manifestada pela fiscalizada quando da apuração dos referidos créditos; Outros bens adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços, bem como as edificações e benfeitorias utilizadas nas atividades da empresa, classificados no Ativo Imobilizado: apurar o crédito mediante a aplicação das alíquotas de 7,6% (Cofins) e 1,65% (Pis) sobre o valor correspondente aos encargos de depreciação incorridos no mês. Segregar, ainda, os créditos relativos aos encargos de depreciação de bens não utilizados na produção dos bens destinados à venda ou na prestação dos serviços. É o caso, por exemplo, dos créditos apurados sobre as aquisições de pallets utilizados no acondicionamento de cilindros; Por fim, excluir os créditos relativos aos encargos de depreciação de bens que não estão classificados no Ativo Imobilizado, ou justificar a razão pela qual referidos créditos estão sendo apropriados. Na resposta, datada de 23/04/2012 (protocolada no dia 05/06/2012), a fiscalizada apresentou o arquivo magnético no formato excel, intitulado "_P/s e Cofins Aga e Aganor Recalculo Apropriação 2009.xlsx", oportunidade em que segregou os créditos conforme solicitado pela fiscalização (ANEXO I). Analisando o demonstrativo de recálculo dos créditos apresentado, apurei que o recálculo dos créditos, feitos com base nos encargos de depreciação, utiliza como base de cálculo a coluna "BM", denominada de "residual", da planilha "Pis Cofins Linde Detalhes". Com efeito, a base de cálculo "residual", referese aos valores acumulados relativos a todas as aquisições dos bens integrantes de determinada rubrica. Tendo em vista que até dezembro de 2008 a fiscalizada utilizou créditos relativos às aquisições de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, com base no valor de aquisição (1/48 sobre o valor de compra), não está correto utilizar como base de cálculo os valores relativos a TODAS as aquisições efetuadas. Devem ser estornados os valores relativos aos créditos já apropriados pela contribuinte (até dezembro de 2008), sob pena de se creditar duas vezes, do mesmo crédito. Ou seja, o valor que servirá de base de cálculo para as depreciações (chamado de "residual") deve ser ajustado, de forma a serem expurgados os valores que serviram de base para os créditos já apropriados. Desta forma, por intermédio do Termo de Constatação e Intimação Fiscal n° 05 foi intimada a fiscalizada para novamente refazer os Fl. 28134DF CARF MF 28 demonstrativos de apuração, apresentados no dia 05/06/2012, de forma a ajustar a base de cálculo da depreciação (chamada de "residual" coluna "BM" da planilha "Pis Cofins Linde Detalhes"), de forma a expurgar os valores que serviram de base para os créditos já apropriados (até 31/12/2008). Na resposta, protocada (sic) no dia 27/07/2012, a contribuinte ajustou a base de cálculo da depreciação (coluna "residual") e apresentou um novo demonstrativo.denominado "Recalculo Crédito 2009 Termo 5.xlsx" (ANEXO I) Com efeito, apurei que ao longo do anocalendário de 2009, foi apropriado indevidamente pela fiscalizada créditos relativos às contribuições PIS/COFINS no montante de R$556.956,25 (quinhentos e cinquenta e seis mil, novecentos e cinqüenta e seis reais e vinte e cinco centavos) (Planilha denominada de "Recalculo Crédito 2009 Termo 5.xlsx" ANEXO I) e fls. 25298/25300. Abaixo, consolido as diferenças apurada: (A) (B) (C) = (A) /1,65% (D)=(B) / 7,6% MÊS/ANO GLOSA BC DA GLOSA PIS COFINS PIS COFINS jan/09 15.583,73 71.881,79 944.468,48 945.813,03 fev/09 15.533,46 71.547,91 941.421,82 941.419,87 mar/09 15.503,80 71.411,63 939.624,24 939.626,71 abr/09 14.765,24 68.002,81 894.863,03 894.773,82 m ai/09 14.695,34 67.688,50 890.626,67 890.638,16 jun/09 1.568,53 7.213,41 95.062,42 94.913,29 jul/09 1.279,37 5.886,56 77.537,58 77.454,74 ago/09 731,33 3.375,96 44.323,03 44.420,53 set/09 (4.755,54) (21.894,65) (288.214,55) (288.087,50) out/09 (8.717,30) (40.159,43) (528.321,21) (528.413,55) nov/09 16.168,21 74.465,09 979.891,52 979.803,82 dez/09 16.974,86 78.205,64 1.028.779,39 1.029.021,58 TOTAL 99.331,03 457.625,22 6.020.062,42 6.021.384,47 3.6 GLOSA DE CRÉDITOS RELATIVOS À AQUISIÇÃO DE BENS IMPORTADOS Já citamos que a contribuinte apurou créditos relativos às contribuições PIS/COFINS não comulativas referentes às aquisições de insumos importados (total no a/c de 2009 R$ 878.523,031). Intimada a comprovar os créditos apropriados (Termos de Reintimação Fiscal n° 01 e 02 fls. 23224/23225 e 23251/23254) a fiscalizada encaminhou o demonstrativo analítico dos insumos importados (em meio magnético) bem como a função destes insumos no processo produtivo (arquivo denominado "ANÁLISE Importação 2009.xls" fls. 23259/23468). Com efeito, apesar de a fiscalizada ter apropriado créditos relativo às contribuições PIS/COFINS no montante de R$ 878.523,03, somente conseguiu comprovar uma parte destes créditos (R$ 774.245,32). De acordo com o demonstrativo apresentado, a fiscalizada "marcou" em verde os 1 Valor referente ao PIS (R$160.787,21) mais a COFINS (R$717.735,82) planilha denominada de "'Pis Cofins AGA DACON 2009.xls" fls. 742/743. Fl. 28135DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.120 29 créditos apropriados. Referidos créditos estão discriminados na coluna "M" ("Para Fiscal") do citado arquivo em excel, com os seguintes históricos (fls. 23469/23555): OK Despesa; OK Estoque; OK Manutenção Máquina e equipamento; OK Compra pra industrialização e Revenda. Segue o valor consolidado dos créditos constantes do referido demonstrativo: CRÉDITO MÊS/ANO COFINS PIS jan/09 54.746,50 11.885,71 fev/09 58.737,05 12.752,02 mar/09 31.306,37 6.796,68 abr/09 121.836,06 26.451,10 m a¡/09 74.450,03 16.163,38 jun/09 68.749,01 14.920,35 jul/09 62.043,02 13.469,63 ago/09 31.568,56 6.853,62 set/09 23.111,36 5.017,50 out/09 51.808,22 11.247,77 nov/09 28.164,01 6.114,48 dez/09 29.621,96 6.430,93 TOTAL 636.142,15 138.103,17 TOTAL GLOBAL 774.245,32 Portanto, serão glosados os créditos não comprovados pela fiscalizada (diferença entre o valor apropriado R$878.523,03 e o valor comprovado R$774.245,32). Abaixo demonstramos a base de cálculo dos créditos que estão sendo glosados: (A) (B) (C) (D) (E)=(A)–(C) (F)=(B)(D) (G)=(E)/1,65% (H)=(F)/7,6% MÊS/ANO Créditos de Insumos Importados Apropriados Créditos de Insumos Importados Comprovados Créditos a serem glosados Base de Cálculo dos Créditos a serem glosados PIS COFINS PIS COFINS PIS COFINS PIS COFINS jan/09 30.673,18 141.286,72 11.885,71 54.746,50 18.787,47 86.540,22 1.138.634,55 1.138.687,11 fev/09 32.134,86 49.044,15 12.752,02 58.737,05 19.382,84 (9.692,90) 1.174.717,58 (127.538,16) mar/09 12.681,02 53.532,28 6.796,68 31.306,37 5.884,34 22.225,91 356.626,67 292.446,18 abr/09 26.288,95 138.069,94 26.451,10 121.836,06 (162,15) 16.233,88 (9.827,27) 213.603,68 mai/09 13.320,04 61.352,24 16.163,38 74.450,03 (2.843,34) (13.097,79) (172.323,64) (172.339,34) jun/09 1.740,90 87.559,79 14.920,35 68.749,01 (13.179,45) 18.810,78 (798.754,55) 247.510,26 jul/09 12.511,18 57.627,71 13.469,63 62.043,02 (958,45) (4.415,31) (58.087,88) (58.096,18) ago/09 5.262,31 24.238,52 6.853,62 31.568,56 (1.591,31) (7.330,04) (96.443,03) (96.447,89) s et/O 9 6.363,84 29.312,35 5.017,50 23.111,36 1.346,34 6.200,99 81.596,36 81.591,97 out/09 4.548,85 14.232,22 11.247,77 51.808,22 (6.698,92) (37.576,00) (405.995,1 5)_ (494.421,05) nov/09 - - 6.114,48 28.164,01 (6.114,48) (28.164,01) (370.574,55) (370.579,08) dez/09 15.262,08 61.479,90 6.430,93 29.621,96 8.831,15 31.857,94 535.221,21 419.183,42 TOTAL 160.787,21 717.735,82 138.103,17 636.142,15 22.684,04 81.593,67 1.374.790,30 1.073.600,92 GLOBAL 878.523,03 774.245,32 104.277,71 Analisando os bens adquiridos, relacionados no demonstrativo "ANÁLISE Importação 2009.xls" fls. 23259/23468, verificamos que nem todos os bens adquiridos geram direito ao crédito apropriado pela fiscalizada. Vejamos: Fl. 28136DF CARF MF 30 Com efeito, em razão de a classificação NCM de muitos bens importados estar situada nos códigos de máquinas (capítulos 84 e 85) e instrumentos (capítulo 90), intimamos a fiscalizada para (Termo de Intimação Fiscal n° 08 fls. 23556/23557) apresentar os elementos abaixo relacionados, relativos aos lançamentos de valor unitário mais significativo (acima de R$326,61) e com possibilidade de não se enquadrarem no conceito de insumo (ou seja, como bens integrantes do ativo imobilizado) Valor total dos lançamentos igual a R$ 4.258.449,40: Informar o prazo de vida útil dos bens adquiridos (bens, partes e peças de manutenção); Caso o prazo seja inferior a 1 (um) ano, apresentar documentação hábil e idônea comprovando a vida útil do bem adquirido (laudos, notas fiscais de reposição etc). Após solicitar prorrogação de prazo (Petição datada de 04/07/2012) prontamente deferida pela fiscalização, no dia 17/08/2012 a contribuinte apresentou as suas informações: apresentou arquivo magnético em excel, denominado "Relação de outros bens importados intimação.xls"2, contendo 03 (três) planilhas denominadas de "Totalizador"; "Anexo II Estoque" e "Anexo III Manutenção"; alegou que na planilha denominada de "Anexo II Estoque" há produtos destinados à revenda e insumos, ambos contabilizados no estoque (valor total igual a R$3.067.690,76). Na planilha denominada de "Anexo III Manutenção" há bens que foram lançados em conta de resultados, por não se tratarem (sic) de ativos contábeis, mas de manutenções e outras despesas efetivas (valor total igual a R$1.190.758,64); em relação aos bens adquiridos para revenda alegou que se tratavam de produtos comprados com a finalidade de revenda; já, em relação aos insumos importados, entende que teria direito ao crédito, pois, segundo a fiscalizada, são consumidos na sua linha de produção; em relação aos bens adquiridos para manutenção dos ativos da empresa, afirmou que são despesas incorridas para a manutenção das condições de uso, sem agregar qualquer valor adicional, maximizar ou inovar potencialmente os ativos e ainda sem aumentar a vida útil dos mesmos. Portanto, apesar de ter sido intimada a informar o prazo de vida útil dos bens adquiridos (bens, partes e peças de manutenção) e a apresentar documentação hábil e idônea comprovando a vida útil informada (Laudos, notas fiscais de reposição etc), nada foi apresentado. Ou seja, a fiscalizada ficou apenas nas argumentações, não trazendo aos autos nenhum documento que corroborasse as suas alegações. De acordo com o art. 333 do Código de Processo Civil (Decreto n° 5.869/73), bem como art. 36 da Lei 9.784/99, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito. Portanto, em relação aos bens relacionados no Termo de Intimação Fiscal n° 08 (valor total igual a R$ 4.258.449,40), somente serão aceitos os 2 Esta planilha foi anexada fisicamente ANEXO I Fl. 28137DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.121 31 créditos apropriados relativos às aquisições de bens para revenda3, já que há previsão legal para a sua apropriação (art. 3o, inciso I, das Leis n°s 10.937/2002 e 10.833/2004). Os créditos, relativos às aquisições de bens importados como "insumos" (R$ 2.028.214,73 ANEXO I planilha denominada de "Relação de outros bens importados intimação.xis") e como despesas destinadas à manutenção dos ativos da empresa (R$ 1.190.758,64 ANEXO I), serão glosados por não se enquadrarem no conceito de "insumos", já que são bens que deveriam ser classificados no ativo imobilizado da fiscalizada. Ou seja, os créditos poderiam ser apropriados de acordo com as depreciações dos bens (outros bens e direitos importados) ou de acordo com o custo de aquisição (1/48 avos para as máquinas e equipamentos), senão (sic) vejamos: Basta dar uma breve pinçada (sic) nos bens adquiridos que restará comprovado que se tratam (sic) de bens que deveriam estar contabilizados no ativo imobilizado da fiscalizada. Vejamos alguns exemplos: Cód. NCM Descrição do Prod. Importado BC COFINS/PIS Valor Unitário 90192090 SYNCHRONY 2 BIPAP PARA SUPORTE VENTILATORIO RESPIRONICS (RESPIRADOR/VENTILADORBIPAP) REG. DO PRODUTO: 80102510228 VALIDADE DO PRODUTO: 10/07/2011 CONDIÇÃO DO PRODUTO: NOVO COD.: 7S0O36 / LA1029756 68.148,64 4.868,69 90192090 BIPAP RESPIRONICS MODELO: BIPAP AUTO COM BIFLEX M SERIES REGISTRO: 80102510238 VENCIMENTO: 07/08/2011 CONDIÇÃO DO PRODUTO: NOVO FORNECER PRESSÃO AÉREA POSITIVA INTERMITENTE AO PACIENTE MATERIAL PREDOMINANTE PLÁSTICO.TRABALHA COM A PRESSÃO ENTRE (4CMH20 A 25CMH20) PRODUTO NOVO. FINALIDADE CONSUMO. 65.975,94 4.398,40 Cód. NCM Descrição do Prod. Importado BC COFINS/PIS Valor Unitário 90192090 SYNCHRONY 2 BIPAP PARA SUPORTE VENTILATORIO RESPIRONICS (RESPIRADOR/VENTILADORBIPAP) REG. DO PRODUTO: 80102510228 VALIDADE DO PRODUTO: 10/07/2011 CONDIÇÃO DO PRODUTO: NOVO COD.: 7S0O36 / LA1029756 68.148,64 4.868,69 90192090 BIPAP RESPIRONICS MODELO: BIPAP AUTO COM BIFLEX M SERIES REGISTRO: 80102510238 VENCIMENTO: 07/08/2011 CONDIÇÃO DO PRODUTO: NOVO FORNECER PRESSÃO AÉREA POSITIVA INTERMITENTE AO PACIENTE MATERIAL PREDOMINANTE PLÁSTICO.TRABALHA COM A PRESSÃO ENTRE (4CMH20 A 25CMH20) PRODUTO NOVO. FINALIDADE CONSUMO. 65.975,94 4.398,40 Pesquisando pelas palavras "SYNCHRONY 2 BIPAP PARA SUPORTE VENTILATORIO RESPIRONICS" no sitio de buscas google encontrei diversas informações sobre este produto. Com efeito, numa das páginas encontradas8, restou comprovado que o produto é destinado à inalação de gases medicinais: BIPAP RESPIRONICS SYNCHRONY II AVAPS 3 Valor dos produtos adquiridos para revenda é igual a R$ 1.039.476,03 demonstrativo de fls. xxx/xxx. Fl. 28138DF CARF MF 32 Ou seja, tendo em vista que um dos objetos da fiscalizada é a locação de produtos e equipamentos para a saúde, restou evidente que o produto adquirido é utilizado na prestação dos serviços. Todavia, o equipamento deveria ser contabilizado no seu ativo imobilizado, já que o valor unitário é superior a R$326,61 e a vida útil do bem é superior a um ano. Já relatei que o conceito de insumo definido pelo art. 8o, § 4o da IN RFB 404/04, exclui os bens adquiridos incluídos no ativo imobilizado. Destarte, as aquisições de bens que deveriam estar contabilizados no ativo imobilizado não são consideradas insumos nos termos da legislação das contribuições PIS/COFINS. A fiscalizada, se desejar, poderá apropriar créditos em relação a estes bens adquiridos, mas, se utilizando de outros critérios admitidos pela legislação (com base nos encargos de depreciação ou com base no valor de aquisição), conforme já relatado ao longo deste termo. Vejamos outros exemplos que não se enquadram no conceito de "insumos": Cód. NCM Descrição do Prod. Importado BC COFINS/PIS Valor Unit. 90192090 BASE AQUECIDA MODELO M. SERIES CÓDIGO: 1049110 PRODUTO NOVO REGISTRO:801O251O207 FINALIDADE CONSUMO 171.194,95 17.119,50 90330000 1002071 (081226) PLACA DE ALIMENTAÇÃO DE ENERGIA 129.566,48 4.322,22 90330000 1006239 TURBINA 121.005,60 4.033,52 90330000 1003519 TECLADO ADESIVO 69.674,61 3.483,73 90330000 1006239 TURBINA 25.553,07 2.555,31 Em relação aos bens utilizados na "manutenção" das atividades da empresa (relacionados no Anexo III da planilha "Relação de outros bens importados intimação.xis"), também não podem ser lançados como despesas, já que, contabilmente, deveriam ser ativados. Vejamos alguns exemplos que saltam aos olhos: Cód. NCM Descrição do Prod. Importado BC COFINS/PIS Valor Unit. 84186999 EX 006 TÚNEIS DE CONGELAMENTO CRIOGENICO POR ASPERSÃO DE NITROGÊNIO LIQUIDO COMPACTOS, EM FORMATO OCTOGONAL COM ESTEIRA EM ESPIRAL AUTOEMPILHAVEL DE LARGURA DE 320MM, COM CAPACIDADE NOMINAL DE 1.000KG/H, TOTALMENTE EM AÇO INOX, PARA CONGELAMENTO E R ESFRIAMENTO CONTINUO DE ALIMENTOS, PODENDO ATINGIR TEMPERATURAS DE 196"C, COM SISTEMA AUTOMÁTICO DE CONTROLE DA INJEÇÃO E DA EXAUSTÃO DO GASCONTROLADO POR FREQÜÊNCIA E SISTEMA DE LAVAGEM POR ASPERSÃO DE AGUA E DETERGENTE ATRAVÉS DE 55 BICOS DE ASPERSÃO.(USADO). TÚNEL DE CONGELAMENTO MODELO: CRYOLINE CS080 022 NUMERO DE SERIE: 022 ANO DE FABRICAÇÃO: 30/03/2006 475.745,67 475.745,67 90271000 ANALISADOR MULTIGAS PARA ANALIZAR AR/N2/CH4/CO EM OIXIGENIO, 02+AR/N2/CH4/CO EM HIDROGÊNIO E, 02+AR/N2/CH4/CO EM HÉLIO. IDENTIFICADA COMO AM60. CUSTOMER 11218 167.277,00 167.277,00 90271000 ANALISADOR MULTIGAS MODELO PGA 3500 CÓDIGO DO PRODUTO 13103 PART NUMBER: 13103 SERIAL NUMBER: PGA 0609092 VOLS: 90230 PLACA 56.257,09 56.257,09 Fl. 28139DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.122 33 ATIVO: 064304 90261019 FLOWCOM 2000 PARA DIÓXIDO DE CARBONO(C02)SERIAL NUMBER 20096065 ,ELEMENTO PRIMÁRIO DE MEDIÇÃO DE VAZÃO SERIAL NUMBER 8710171, PECA QUE RECONHECE O FLUXO 01 UNIDADE. NUMERO SERIE NR. 1D801600 (1121109) 38.543,96 38.543,96 85049090 CURRENT TRANSFORMER FORMAÇÃO DE CORRENTE FINALIDADE: SISTEMA DE CONTROLE DE UPS COD.: 607439 11.488,51 11.488,51 90330000 10562066 ADAPTADOR DE CONEXÃO 39.671,89 7.934,38 90318099 ANALISADOR DE UMIDADE FUNCAO,VERIFICAR A UMIDADE MATERIAL PREDOMINANTE,FERRO ESPECIFICAÇÃO TÉCNICAS, CAPACIDADE PARA ANALISE EM PPMS DE UMIDADE SCALE: 80/0 & 06000 VPM N SENS: 082893 N INST: 1290 8 NUMERO DE SERIE: 094182 7.863,01 7.863,01 84149034 A15A7459 VÁLVULA COMPLETA 3" ESTAGIO 27.578,02 6.894,51 90279099 PLACA REGULADORA DE TENSÃO ORT275 ( CORT123) 4.201,34 4.201,34 Com efeito, as aquisições de equipamentos de vultosos valores não podem ser contabilizadas como despesas, a não ser que a contribuinte demonstre que a vida útil dos bens adquiridos é inferior a um ano. Conforme já relatado, a fiscalizada foi intimada (sic) para comprovar a vida útil dos bens adquiridos (Termo de Intimação Fiscal n° 08) e nada foi apresentado (nenhum laudo ou documento equivalente). Portanto, não só devem ser glosados os créditos apropriados relativos às aquisições de bens importados a título de "manutenção", como também deverão ser incluídos à base de cálculo do IRPJ e da CSLL tendo em vista que não se enquadram no conceito de despesas, conforme contabilizado pela fiscalizada. Vejamos: De acordo com o art. 179, (sic) da Lei n° 6.404/76 devem ser classificados no ativo imobilizado os seguintes bens: Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo: (...) IV no ativo imobilizado: os direitos que tenham por objeto bens corpóreos destinados à manutenção das atividades da companhia ou da empresa ou exercidos com essa finalidade, inclusive os decorrentes de operações que transfiram à companhia os benefícios, riscos e controle desses bens; Extraise desta definição que no ativo imobilizado são incluídos todos os bens de permanência duradoura destinados à manutenção das atividades da companhia. De acordo com a Resolução n° 1177/09, do Conselho Federal de Contabilidade, ativo imobilizado é o item tangível que: a) é mantido para uso na produção ou fornecimento de mercadorias ou serviços, para aluguel a outros, ou para fins administrativos; e b) se espera utilizar por mais de um período. Prossegue a referida Resolução transcrevendo que as peças sobressalentes e de reposição, ferramentas e equipamentos de uso interno são classificados como ativo imobilizado quando a entidade espera usálos por mais de um período. Da mesma forma, se puderem ser utilizados somente Fl. 28140DF CARF MF 34 em conexão com itens do ativo imobilizado, também são contabilizados como ativo imobilizado. De acordo com o Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações (FIPECAFI)4, dependendo das circunstâncias, as peças ou conjuntos de reposição podem ser classificados no Imobilizado ou em conta de Estoques no Ativo Circulante, em função das características específicas de uso, vida útil, destinação contábil etc. O Regulamento do Imposto de Renda RIR/99 (Decreto n° 3.000/99) prevê o seguinte tratamento para os bens integrantes do ativo imobilizado: Art. 301. O custo de aquisição de bens do ativo permanente não poderá ser deduzido como despesa operacional, salvo se o bem adquirido tiver valor unitário não superior a trezentos e vinte e seis reais e sessenta e um centavos, ou prazo de vida útil que não ultrapasse um ano (DecretoLei n° 1.598, de 1977, art. 15, Lei n° 8.218, de 1991, art. 20, Lei n° 8.383, de 1991, art. 3o, inciso II, e Lei n° 9.249, de 1995, art. 30). § 1o Nas aquisições de bens, cujo valor unitário esteja dentro do limite a que se refere este artigo, a exceção contida no mesmo não contempla a hipótese onde a atividade exercida exija utilização de um conjunto desses bens. § 2o Salvo disposições especiais, o custo dos bens adquiridos ou das melhorias realizadas, cuia vida útil ultrapasse o período de um ano, deverá ser ativado para ser depreciado ou amortizado (Lei n° 4.506, de 1964, art. 45, § 1°). O Parecer Normativo CST n° 2/84 disciplinou o assunto: "As contas que registram recursos aplicados na aquisição de partes, peças, máquinas e equipamentos de reposição de bens do imobilizado, quando referidas partes e peças tiverem vida útil superior a um ano, devem ser classificadas no ativo imobilizado. (...) 2.1. A manutenção, em almoxarifado, de partes, peças, máquinas e equipamentos de reposição tem por finalidade manter constante o exercício normal das atividades da pessoa jurídica, enquadrandose perfeitamente na hipótese descrita no dispositivo legai citado. Portanto, a conta em que tais valores são registrados deve ser classificada no ativo imobilizado. 2.2. Todavia, certas partes e peças, quando incorporadas às respectivas máquinas ou equipamentos, têm vida útil não superior a um ano, intervalo de tempo no qual devem ser substituídas. Assim, os recursos aplicados na sua aquisição não chegam a revestir características de permanência, razão porque as contas que registrem esses 4 6a Edição, página 203 Fl. 28141DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.123 35 recursos devem ser classificadas fora do ativo permanente." A jurisprudência administrativa segue o mesmo entendimento: [...] Portanto, a questão principal a ser determinada para a correta classificação contábil das partes, peças e serviços de manutenção, empregados nos bens integrantes do ativo imobilizado, é saber a vida útil do bem ou serviço adquirido10. E para esclarecer o assunto foi dada oportunidade à fiscalizada para comprovar a vida útil dos bens importados (Termo de Intimação Fiscal n° 08 fls. 23556/23557). Conforme já relatado, a fiscalizada não apresentou nenhum documento que comprove que a vida útil dos bens adquiridos é inferior a um ano. Com efeito, o art. 310, §° 2o, do Decreto n° 3.000/99 (RIR Regulamento do Imposto de Renda) determina que em caso de dúvida a contribuinte poderá solicitar laudo técnico idôneo ao Instituto Nacional de Tecnologia ou outra entidade oficial de pesquisa científica ou tecnológica. Todavia, nada foi apresentado ficando a mesma nas meras alegações. Ademais, basta verificar o código NCM dos bens importados, informados nas DI Declarações de Importações e veremos que se tratam (sic) de bens que deveriam estar contabilizados no ativo imobilizado. Vejamos: De acordo com o art. 310, § 1o, do RIR/99, cabe à Receita Federal do Brasil publicar o prazo de vida útil para cada espécie de bem. Este prazo é importante para fixar a taxa anual de depreciação (prazo de vida útil durante o qual se pode esperar a utilização econômica do bem pelo contribuinte na produção de seus rendimentos). E o ato instituído pela Receita Federal que definiu o prazo de vida útil de cada bem foi a Instrução Normativa SRF n° 162, de 31 de dezembro de 1998. De acordo com os anexos I e II desta IN, os bens importados pela fiscalizada, acima relacionados, possuem os seguintes prazos de vida útil: Cód. NCM Prazo de Vida útil (anos) 84186999 10 90271000 10 90261019 10 85049090 10 90330000 10 90318099 10 84149034 10 90279099 10 90192090 10 Portanto, não podem ser classificados como despesas ou como "insumos", os bens adquiridos para a utilização na produção de bens ou na Fl. 28142DF CARF MF 36 prestação de serviços, cuja vida útil seja superior a 1 (um) ano, mormente quando a vida útil econômica é de 10 (dez) anos. Por todo o exposto, serão glosados os créditos apropriados pela fiscalizada a título de "insumos" e "manutenção dos ativos", relativos aos bens importados relacionados na planilha denominada de "Relação de outros bens importados intimação arquivo de trabalho.xls" ANEXO I, abaixo consolidados: MÊS/ANO BC: GLOSA DE "BENS IMPORTADOS NÃO INSUMOS" BC GLOSA"BENS MANUTENÇÃO" TOTAL jan/09 192.969,79 6.741,13 199.710,92 fev/09 257.513,63 ‐ 257.513,63 mar/09 12.710,12 79.836,18 92.546,30 abr/09 110.581,25 523.525,75 634.107,00 mai/09 351.108,15 ‐ 351.108,15 jun/09 255.896,72 83.746,71 339.643,43 jul/09 180.161,52 66.568,35 246.729,87 ago/09 292.716,33 220.297,88 513.014,21 set/09 12.279,46 103.711,63 115.991,09 out/09 123.397,92 123.397,92 nov/09 45.612,34 13.706,13 59.318,47 dez/09 193.267,50 92.624,88 285.892,38 TOTAL 2.028.214,73 1.190.758,64 3.218.973,37 3.7 GLOSA DE DESPESAS COM LOCAÇÃO DE CAVALOS MECÂNICOS CONTRATADOS JUNTO À EMPRESA GAFOR O fornecedor Gafor Ltda, CNPJ 62.288.940/000112 é uma empresa especializada em transporte de cargas, tributada pelo lucro real. A fiscalizada apresentou o "Contrato de Prestação de Serviços de Operação de CavalosMecânicos e Manutenção de Equipamentos", firmado em 01/08/1997, cujas principais cláusulas passo a transcrever fls. 24840/24850: 1 . DO OBJETO 1 . 1 Em decorrência do Contrato de Locação de Cavalos Mecânicos ("Contrato de Locação'''), firmado nesta data entre as partes contratantes, por este instrumento, a GAFOR se obriga a fornecer à AGA, motoristas para operação dos cavalos mecânicos e demais serviços necessários à distribuição de gases aos cientes da AGA, bem como, serviços de manutenção dos semireboques de propriedade da AGA, a fim de garantir sua conservação e bom funcionamento ("SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO''). A GAFOR se obriga a fornecer a relação desses motoristas e mantêla sempre atualizada. 1.2 Os motoristas utilizados neste contraio, serão todos empregados da GAFOR, devidamente registrados, na classe de habilitação "E", pelos quais a GAFOR, neste ato, assume integral responsabilidade, mantendoos com exames médicos periódicos atualizados e cumprindo todas as obrigações trabalhistas e previdenciárias, legalmente previstas. (...) Fl. 28143DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.124 37 2) SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO Sempre que for necessário realizar manutenção EM QUALQUER EQUIPAMENTO pertencente à AGA, a GAFOR deverá antes apresentar à AGA orçamento, contendo preços e a forma de PAGAMENTO e só deverá executar os serviços após a aprovação dada pela AGA. Por intermédio do Termo de Intimação Fiscal n° 06, a fiscalizada foi intimada a apresentar o "Contrato de Locação dos Cavalos Mecânicos", citados no contrato supra, ainda não apresentados à fiscalização fls. 25301/25303. Referido contrato foi entregue no dia 10/07/2012. Transcrevo, a seguir, as principais peças deste contrato fls. 25304/25348: "Na condição de legítima proprietária dos cavalos mecânícos relacionados no Anexo I do presente instrumento, (a seguir designados "CAVALOS MECÂNICOS", a GAFOR os cede em locação à AGA, por intermédio de sua filial situada na Alameda Amazonas n° 868A Alphaville Barueri/SP, na forma e condições estabelecidas neste instrumento, para fins de transporte dos produtos fabricados e/ou comercializados pela AGA, a seguir designados "PRODUTOS", obedecida a programação por ela estabelecida. (...) Expirada a vigência do contrato, os cavalosmecânicos deverão ser devolvidos à GAFOR, no mesmo estado em que foram entregues, salvo desgaste normal de uso, totalmente livres e desembaraçados, sem qualquer ônus ou gravame. (...) Pela locação dos cavalosmecânicos, a AGA pagará à GAFOR a importância mensal, calculada nos termos do Anexo II, que faz parte integrante deste instrumento, ("VALOR DE LOCAÇÃO"). (...) Tendo em vista que a GAFOR terá que acoplar aos cavalosmecânicos locados, equipamentos denominados "Gerador de Corrente Elétrica" e "Caixa Multiplicadora de Rotação" e considerando que a AGA possui esses equipamentos, fica combinado o seguinte:" Da análise dos referidos Contratos, bem como dos comprovantes de aquisições apresentados pela contribuinte, relativos ao ano calendário de 2009, apurei que a empresa estava se creditando: das despesas com locações de cavalosmecânicos; das despesas com prestação de serviços (motoristas para os cavalos mecânicos); do Reembolso de pedágios; do Reembolso de despesas operacionais (monitoramento); Fl. 28144DF CARF MF 38 do Reembolso de despesas extras. Neste tópico trataremos apenas das despesas com locação de cavalos mecânicos, já que as demais despesas foram relatadas em tópicos distintos: despesas com pedágios (tópico 3.1.5); despesas com monitoramento (tópico 3.1.4); despesas extras (tópico 3.1.2). Em relação às despesas com prestação de serviços (fornecimento de motoristas para dirigir os cavalosmecânicos), serão reconhecidos os créditos apropriados pela fiscalizada. 3.7.1 GLOSA DE DESPESAS COM LOCAÇÃO DE CAVALOS MECÂNICOS Já relatamos que somente são admitidos créditos relativos às despesas de aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos à pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa. Com efeito, restou comprovado que a fiscalizada locou da GAFOR CAVALOSMECÂNICOS, que é um conjunto formado por cabine, motor e rodas de tração do caminhão, que pode ser engatado em vários tipos de carretas e semireboques, para o transporte (no caso foram engatados os equipamentos denominados "Gerador de Corrente Elétrica" e "Caixa Multiplicadora de Rotação", de propriedade da Linde Gases). Não há dúvidas de que os cavalosmecânicos alugados não se classificam como "máquinas ou equipamentos". Os cavalosmecânicos estão classificados no código 8704 da tabela TIPI (Veículos Automóveis para o Transporte de Mercadorias), enquanto que as máquinas e equipamentos estão classificados nos capítulos 84 e 85 da TIPI. Este entendimento é pacífico administrativamente: [...] Ademais, o legislador, ao atribuir ao aluguel de "máquinas e equipamentos" o direito ao locatário de apurar créditos de Contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins sobre o valor dessa despesa NÃO quis, no emprego da expressão, alcançar, também, as despesas com aluguel de veículos automotores. Quando especifica os três tipos de bens passíveis de aluguel: prédios, máquinas e equipamentos, já deixa claro serem coisas diferentes. Assim também o são veículos. A legislação tributária não demonstra, com o emprego desses termos, seja em atos legais, seja em atos normativos, entender que um se confunda com o outro. Vejamos exemplos do emprego, pelo legislador ordinário, dos termos máquina, equipamento e veículo, incluindo alguns de suas espécies, em alguns atos legais que dispõem sobre a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins: Lei n° 10.485, de 3 de julho de 2002: Art. 1º As pessoas jurídicas fabricantes e as importadoras de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Fl. 28145DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.125 39 Industrializados TIPI, aprovada pelo Decreto no 4.070, de 28 de dezembro de 2001, relativamente à receita bruta decorrente da venda desses produtos, ficam sujeitas ao pagamento da contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, às alíquotas de 2% (dois por cento) e 9,6% (nove inteiros e seis décimos por cento), respectivamente. (Redação dada pela Lei n° 10.865, de 2004) (negritei) (...) Art. 3º As pessoas jurídicas fabricantes e os importadores, relativamente às vendas dos produtos relacionados nos Anexos I e II desta Lei, ficam sujeitos à incidência da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS às alíquotas de: (Redação dada pela Lei n° 10.865, de 2004) I 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), respectivamente, nas vendas para fabricante: (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004)de veículos e máquinas relacionados no art. Ia desta Lei; ou (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) (negritei); de autopeças constantes dos Anexos I e II desta Lei, quando destinadas à fabricação de produtos neles relacionados; (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) (...) Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002: Art. 2° Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicarseá, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. Ia, a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento). (Vide Medida Provisória n° 497, de 2010) § 1º Excetuase do disposto no caput a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) (Vide Medida Provisória n° 497, de 2010) (...) III no art. Ia da Lei na 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI; (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) (negritei) (...) Fl. 28146DF CARF MF 40 Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003: Art. 2º Para determinação do valor da COFINS aplicarse á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. Ia, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento). (Vide Medida Provisória n° 497, de 2010) § 1º Excetuase do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) (Vide Medida Provisória n° 497, de 2010) (...) III no art. Io da Lei n° 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI; (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) (Vide Lei n° 11.196, de 2005) (negritei) (...) Lei n° 10.865, de 30 de abril de 2004: Art. 1° A base de cálculo será: (...) § 3º A base de cálculo fica reduzida: em 30,2% (trinta inteiros e dois décimos por cento), no caso de importação, para revenda, de caminhões chassi com carga útil igual ou superior a 1.800 kg (mil e oitocentos quilogramas) e caminhão monobloco com carga útil igual ou superior a 1.500 kg (mil e quinhentos quilogramas), classificados na posição 87.04 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados TIPI, observadas as especificações estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal; e (negritei) em 48,1% (quarenta e oito inteiros e um décimo por cento), no caso de importação, para revenda, de máquinas e veículos classificados nos seguintes códigos e posições da TIPI: 84.29, 8432.40.00, 8432.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 8702.10.00 Ex 02, 8702.90.90 Ex 02, 8704.10.00, 87.05 e 8706.00.10 Ex 01 (somente os destinados aos produtos classificados nos Ex 02 dos códigos 8702.10.00 e 8702.90.90). (negritei) (. . . ) Art. 8º As contribuições serão calculadas mediante aplicação, sobre a base de cálculo de que trata o art. 7fl desta Lei, das alíquotas de: (...) § 3º Na importação de máquinas e veículos, classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 8432.80,00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Nomenclatura Comum do Mercosul NCM, as alíquotas são de: (negritei) Fl. 28147DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.126 41 (...) § 9º Na importação de autopeças, relacionadas nos Anexos I e II da Lei n° 10.485, de 3 de julho de 2002, exceto quando efetuada pela pessoa jurídica fabricante de máquinas e veículos relacionados no art. Ia da referida Lei, as alíquotas são de: (negritei) (. . . ) Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2o e 3o das Leis n°s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. lfl desta Lei, nas seguintes hipóteses: (Redação dada pela Lei n° 11.727, de 2008) (.. . ) IV aluguéis e contraprestações de arrendamento mercantil de prédios, máquinas e equipamentos, embarcações e aeronaves, utilizados na atividade da empresa; (negritei) V máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. (Redação dada pela Lei n° 11.196, de 2005) (negritei) (...) Art. 17. As pessoas jurídicas importadoras dos produtos referidos nos §§ 1ºi a 3ºi, 5º a 10, 17 e 19 do art. 8a desta Lei e no art. 58A da Lei n º 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, em relação à importação desses produtos, nas hipóteses: (Redação dada pela Lei n° 11.727, de 2008) (...) § 7a O disposto no inciso III deste artigo não se aplica no caso de importação efetuada por montadora de máquinas ou veículos relacionados no art. Ia da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002. (Incluído pela Lei n° 11.051, de 2004) (negritei) ( . . . ) Art. 38. A incidência da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS fica suspensa no caso de venda a pessoa jurídica sediada no exterior, com contrato de entrega no território nacional, de insumos destinados à industrialização, por conta e ordem da encomendante Fl. 28148DF CARF MF 42 sediada no exterior, de máquinas e veículos classificados nas posições 87.01 a 87.05 da TIPI. (negritei) (...) Lei n° 11.033, de 21 de dezembro de 2004: Art. 14. As vendas de máquinas, equipamentos, peças de reposição e outros bens, no mercado interno ou a sua importação, quando adquiridos ou importados diretamente pelos beneficiários do Reporto e destinados ao seu ativo imobilizado para utilização exclusiva em portos na execução de serviços de carga, descarga e movimentação de mercadorias, na execução dos serviços de dragagem, e nos Centros de Treinamento Profissional, na execução do treinamento e formação de trabalhadores, serão efetuadas com suspensão do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, da Contribuição para o PIS/Pasep, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins e, quando for o caso, do Imposto de Importação. (Redação dada pela Lei n° 11.726, de 2008) (negritei) § 7º O Poder Executivo relacionará as máquinas, equipamentos e bens objetos da suspensão referida no caput deste artigo, (negritei) § 8o O disposto no caput deste artigo aplicase também aos bens utilizados na execução de serviços de transporte de mercadorias em ferrovias, classificados nas posições 86.01, 86.02 e 86.06 da Nomenclatura Comum do Mercosul, e aos trilhos e demais elementos de vias férreas, classificados na posição 73.02 da Nomenclatura Comum do Mercosul, relacionados pelo Poder Executivo. (Incluído pela Lei n° 11.774, de 2008) (...) § 10. Os veículos adquiridos com o benefício do Reporto deverão receber identificação visual externa a ser definida pela Secretaria Especial de Portos. (Incluído pela Lei n° 11.726, de 2008) (negritei) (...) Lei n° 11.051, de 29 de dezembro de 2004: Art. 10. Na determinação do valor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida pela pessoa jurídica encomendante, no caso de industrialização por encomenda, aplicamse, conforme o caso, as alíquotas previstas: (...) II no art. 1o da Lei n° 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, Fl. 28149DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.127 43 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.O0, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI; (negritei) Também em atos de regulamentação tributária não se vê, na prática legislativa, o emprego de um termo pelo outro. Vejamos, como exemplo, dispositivos do Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999, Regulamento do Imposto de Renda RIR, e do Decreto n° 7.217, de 15 de junho de 2010, Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados RTPI: Decreto n° 3.000, de 1999: Art. 62. Os investimentos serão considerados despesas no mês do pagamento (Lei na 8.023, de 1990, art. 4º, §§ 1º e 2º). (...) § 2º Considerase investimento na atividade rural a aplicação de recursos financeiros, durante o ano calendário, exceto a parcela que corresponder ao valor da terra nua, com vistas ao desenvolvimento da atividade para expansão da produção ou melhoria da produtividade e seja realizada com (Lei n9 8.023, de 1990, art. 6º): (...) III aquisição de utensílios e bens, tratores, implementos e equipamentos, máquinas, motores, veículos de carga ou utilitários de emprego exclusivo na exploração da atividade rural; (negritei) (...) Decreto nº 7.217, de 2010: Art. 48. Serão desembaraçados com suspensão do imposto: (...) I as máquinas, os equipamentos, os veículos, os aparelhos e os instrumentos, sem similar nacional, bem como suas partes, peças, acessórios e outros componentes, de procedência estrangeira, importados por empresas nacionais de engenharia, e destinados à execução de obras no exterior, quando autorizada a suspensão pelo Secretário da Receita Federal do Brasil (Decretolei n° 1.418, de 3 de setembro de 1975, art. 3o); (negritei) (...) Art. 54. São isentos do imposto: (...) XXIII os veículos automotores de qualquer natureza, máquinas, equipamentos, bem como suas partes e peças separadas, quando destinadas à utilização nas atividades dos Corpos de Bombeiros, em todo o território nacional, nas saídas de estabelecimento industrial ou equiparado a Fl. 28150DF CARF MF 44 industrial (Lei n° 8.058, de 2 de julho de 1990, art. 1o); (negritei) (...) Art. 135. Poderá ser concedido às empresas referidas no § 1a, até 31 de dezembro de 2010, o incentivo fiscal do crédito presumido do IPI, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares n° 7, de 7 de setembro de 1970, n° 8, de 3 de dezembro de 1970, e n° 70, de 30 de dezembro de 1991, no montante correspondente ao dobro das referidas contribuições que incidiram sobre o valor do faturamento decorrente da venda de produtos de fabricação própria (Lei n° 9.440, de 14 de março de 1997, art. 11, caput e inciso IV). § 1º O disposto neste artigo aplicase exclusivamente às empresas que sejam montadoras e fabricantes de (Lei n° 9.440, de 1997, art. 1o, § 1o): I veículos automotores terrestres de passageiros e de uso misto de duas rodas ou mais e jipes; (negritei) II caminhonetas, furgões, picapes e veículos automotores, de quatro rodas ou mais, para transporte de mercadorias de capacidade máxima de carga não superior a quatro toneladas; (negritei) III veículos automotores terrestres de transporte de mercadorias de capacidade de carga igual ou superior a quatro toneladas, veículos terrestres para transporte de dez pessoas ou mais e caminhõestratores; (negritei) IV tratores agrícolas e colheitadeiras; V tratores, máquinas rodoviárias e de escavação e empilhadeiras; (negritei) VI carroçarias para veículos automotores em geral; (...) Para finalizar, vejamos, ainda, a forma de empregos dos termos em questão em atos disciplinadores exarados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: Instrução Normativa SRF n° 459, de 18 de outubro de 2004: Art. 1o Os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas de direito privado a outras pessoas jurídicas de direito privado, pela prestação de serviços de limpeza, conservação, manutenção, segurança, vigilância, transporte de valores e locação de mãodeobra, pela prestação de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, bem como pela remuneração de serviços profissionais, estão sujeitos à retenção na fonte da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da Contribuição para o PIS/Pasep. (...) Fl. 28151DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.128 45 § 2° Para fins do disposto neste artigo, entendese como serviços: (...) II de manutenção todo e qualquer serviço de manutenção ou conservação de edificações, instalações, máquinas, veículos automotores, embarcações, aeronaves, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer bem, quando destinadas a mantêlos em condições eficientes de operação, exceto se a manutenção for feita em caráter isolado, como um mero conserto de um bem defeituoso; (negritei) (...) Instrução Normativa SRF n° 635, de 24 de março de 2006: Art. 23 As sociedades cooperativas de produção agropecuária e de consumo sujeitas à incidência não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins podem descontar, do valor das contribuições incidentes sobre sua receita bruta, os créditos calculados em relação a: I bens para revenda, adquiridos de não associados, exceto os decorrentes de: (...) e) máquinas e veículos relacionados no art. 12 da Lei n 10.485, de 2002; (negritei) (...) III despesas e custos incorridos no mês, relativos a: (...) b) aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos à pessoa jurídica, utilizados nas atividades da sociedade cooperativa; (negritei) (...) Art. 24 Na determinação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a pagar no regime de nãocumulatividade, a sociedade cooperativa de produção agropecuária ou de consumo que efetuar importações pode descontar, do valor das contribuições incidentes sobre sua receita bruta, créditos calculados mediante a aplicação, respectivamente, dos percentuais de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento) sobre a base de cálculo de que trata o art. 22, acrescido o IPI vinculado à importação, quando integrante do custo de aquisição. §1° Na hipótese de importação de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo (GLP), derivado de petróleo e de gás natural, querosene de aviação, bíodiesel, álcool para fins carburante, produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal de que trata Fl. 28152DF CARF MF 46 o art. 1o da Lei n° 10.147, de 2000, e alterações posteriores, máquinas, veículos, pneus novos de borracha câmarasdear de borracha de que tratam os arts. 1o e 5o da Lei n° 10.485, de 2002, e alterações posteriores, e de autopeças relacionadas nos Anexos I e II da citada Lei n° 10.485, de 2002, as sociedades cooperativas devem apurar os créditos a descontar mediante a utilização dos percentuais previstos na legislação específica aplicável à matéria, (negritei) Ato Declaratório SRF n° 48, de 15 de maio de 1998: 2. Poderão ser admitidos no OEA, sem cobertura cambial, com suspensão de tributos, exclusivamente, exclusivamente, partes, peças e materiais de reposição ou manutenção, para veículos, máquinas, equipamentos, aparelhos e instrumentos, assim como, de seus componentes estrangeiros, nacionalizados ou não e empregados na prestação de serviços de: a) pesquisa, prospecção e exploração de recursos minerais; b) transporte, na manutenção de locomotivas, vagões e equipamentos ferroviários. Como se verifica nos excertos transcritos, que não esgotam uma lista exemplificativa, sempre que um dispositivo da legislação tributária quer alcançar os bens classificados como veículos, citaos expressamente e, como muitas vezes acima se vê, quando outros bens, além de veículos, devem ser alcançados pelo mesmo dispositivo, o termo veículos aparece junto a eles, como é o caso de máquinas ou de equipamentos, demonstrando que, para fins de interpretação e aplicação da legislação tributária, são coisas diversas. Por todo o exposto, serão glosados os créditos apropriados pela fiscalizada a título de aluguel de "equipamento", já que para o bem locado (cavalomecânico) não há previsão legal que permita o creditamento. Ademais, se assim não fosse, o bem locado possibilitaria a obtenção de créditos de forma duplicada, já que a GAFOR, por ser uma pessoa jurídica tributada pelo Lucro Real, e em razão do bem locado pertencer ao seu ativo imobilizado, pode se apropriar dos créditos relativos aos encargos de depreciação [...]. Passo a relacionar, de forma consolidada, as bases de cálculos dos créditos relativos às locações de cavalosmecânicos que serão glosadas fls. 25434/25437: Mês Débitos jan/09 1.293.318,10 fev/09 1.395.775,68 mar/09 1.344.084,97 abr/09 1.438.553,14 m ai/09 1.426.459,90 jun/09 1.455.338,83 jul/09 1.495.725,63 ago/09 1.466.077,97 set/09 1.527.948,09 out/09 1.676.914,55 nov/09 2.273.447,56 dez/09 1.677.875,21 Fl. 28153DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.129 47 TOTAL 18.471.519,63 3.8 GLOSA DE DESPESAS COM MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS Já citei que os demonstrativos de apuração dos débitos e créditos referentes às contribuições PIS/COFINS não comulativas (arquivo magnético, no formato excel, intitulado "Pis Cofins AGA DACON 2009.xls") apresentados não permitem a identificação do bem ou insumo adquirido fls. 742/1950. É que nos demonstrativos mensais de créditos entregues, são apenas informadas as contas contábeis sintéticas, cujos valores são compostos por inúmeros lançamentos contábeis. Por esta razão é que foram solicitados à contribuinte que apresentasse diversos comprovantes de aquisições (Termo de Intimação Fiscal n° 03 fls. 23603/23608). Dentre os documentos entregues, estão as notas fiscais, abaixo relacionadas, integrantes das contas 513201 e 513202, ambas contas de despesas relativas à manutenção de máquinas e equipamentos fls. 24497/24534: Com efeito, analisando o histórico das referidas notas fiscais apurei que os bens adquiridos deveriam ser escriturados no ativo imobilizado, nos termos do art. 301 do RIR/99. É o caso, por exemplo, da NF n° 235888 (reforma de ponte rolante existente) e da NF n°854 (reforma de carreta). O trabalho efetuado aumentou a vida útil do bem em mais de um ano. Por intermédio do Termo de Constatação e Intimação Fiscal n° 04 (fls. 24535/24542), foi intimada a contribuinte para apresentar os elementos abaixo relacionados, relativos às aquisições de bens contabilizados nas contas 513201 e 513202, de valor superior a R$10.000,00 (valor total dos bens relacionados igual a R$ 4.985.463,03): Informar o prazo de vida útil dos bens adquiridos (partes, peças e serviços de manutenção); Caso o prazo seja inferior a 1 (um) ano, apresentar documentação hábil e idônea comprovando a vida útil do bem adquirido (laudos, notas fiscais de reposição etc). Após solicitar prorrogação de prazo (deferida no dia 13/07/2012), a contribuinte apresentou suas informações no dia 17/08/2012: Alegou que os bens relacionados no anexo do Termo de Constatação e Intimação Fiscal n° 04 foram utilizados na produção e se tratam de aquisições com o fim de manutenção dos ativos imobilizados que ocorrem periodicamente; Fl. 28154DF CARF MF 48 Informou que de acordo com a melhor prática contábil o custo de manutenção periódica não deve ser ativado, já que deverão ser reconhecidos no resultado quando incorridos; Apresentou uma relação exemplificativa de casos tentando demonstrar a periodicidade da manutenção dos bens do ativo permanente; Disse que as aquisições listadas se tratam de peças e serviços de manutenção utilizada nos bens para que estes se mantenham em normais condições de uso, sem agregar qualquer valor adicional, maximizar ou inovar potencialmente o ativo e ainda sem aumentar a vida útil do mesmo; Apresentou a Solução de Consulta n° 22, de 12 de março de 2012, alegando que a própria Receita Federal do Brasil se posicionou no sentido de reconhecer que se os dispêndios com serviços de manutenção não resulte em aumento da vida útil superior a um ano, então não há impeditivo no aproveitamento do crédito de PIS e COFINS por se tratar de uma aquisição de insumo. Não podem prosperar os argumentos utilizados pela fiscalizada de que os bens adquiridos, utilizados na manutenção de seu ativo imobilizado, devam ser contabilizados em conta de resultado, bem como que não há óbice para que sejam aproveitados, sobre estas aquisições, os créditos relativos às contribuições PIS/COFINS como se insumos fossem. Vejamos: A primeira observação a ser feita se refere à periodicidade das manutenções informadas pela fiscalizada. Com efeito, os exemplos apresentados não permitem identificar a ocorrência de manutenções periódicas em máquinas e equipamentos de forma individualizada. É que as descrições são genéricas [RM P/MANUT MÁQ EQUIP MEDC. 5443, NF 839 LUME SISTEMAS SERV. MÃO DE OBRA (FAB. VELHA), RODMAR TEC NF 98 MANUTENÇÃO PREVENTIVA, SERV TROCA MANÓMETRO NFS 597 ELTEC, etc], não possibilitando a comprovação que as manutenção são realizadas periodicamente, no mesmo equipamento. Não é razoável a aplicação de vultosos valores na manutenção de máquinas e equipamentos, como citado anteriormente (NF n° 235888 reforma de ponte rolante existente; NF n°854 reforma de carreta), num período inferior a um ano. Ademais a fiscalizada foi intimada a informar a vida útil de cada bem adquirido, comprovando o prazo mediante a apresentação de documentação hábil e idônea (laudos, notas fiscais etc). Nenhum documento que demonstrasse a efetiva vida útil do bem foi apresentado. A fiscalizada se limitou a informar alguns exemplos de manutenções, alegando serem periódicas, sem, no entanto, comprovar e individualizar os bens em que foram aplicadas. Em relação à Solução de Consulta apresentada (n° 22, de 12 de março de 2012) ao contrário do alegado pela fiscalizada, o acórdão deixa claro que: [...] Ou seja, se a manutenção realizada aumentar a vida útil do bem, num prazo superior a um ano, as aquisições de bens (partes, peças e serviços) utilizadas na manutenção também deverão compor o ativo permanente. Quanto à Comissão de Pronunciamento Contábil CPC n° 27, cabem alguns esclarecimentos: A primeira observação é o teor do item 12 do CPC n° 27: 12. Segundo o princípio de reconhecimento do item 7, uma entidade não reconhece no valor contábil de um item do ativo imobilizado os custos da assistência periódica ao Fl. 28155DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.130 49 item. Pelo contrário, esses custos são reconhecidos no resultado quando incorridos. Os custos da assistência periódica são principalmente os custos da mãodeobra e de produtos consumíveis, e podem incluir o custo de pequenas peças. A finalidade desses gastos é muitas vezes descrita como sendo para reparos e manutenção' de um item do ativo imobilizado. Com efeito, se classifica como periódica os custos da mãodeobra, produtos consumíveis e os custos de pequenas peças. No presente caso, além de não terem sido comprovadas que as manutenções são realizadas de forma periódica (troca de peças num intervalo inferior a um ano), as peças adquiridas não são de pequenos valores (R$326,61 art. 3015 do RIR/99). Ou seja, as aquisições relacionadas no demonstrativo de fls. 24535/24542 não se enquadram no item 12 do CPC n° 27. Ademais, o mesmo CPC (item 8) define que as partes e peças de manutenção deverão ser classificadas no ativo imobilizado sempre que a entidade espera utilizálas durante mais de um período: 8. Sobressalentes e equipamentos de serviço são geralmente contabilizados como estoques e reconhecidos no resultado quando consumidos. Porém, os sobressalentes principais e equipamento de reserva classificamse como ativos imobilizados quando uma entidade espera usálos durante mais do que um período. Da mesma forma, se os sobressalentes e os equipamentos de serviço puderem ser utilizados em ligação com um item do ativo imobilizado, eles são contabilizados como ativo imobilizado, (grifei) De acordo com o art. 179, (sic) da Lei n° 6.404/76 devem ser classificados no ativo imobilizado os seguintes bens: Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo: (...) IV no ativo imobilizado: os direitos que tenham por objeto bens corpóreos destinados à manutenção das atividades da companhia ou da empresa ou exercidos com essa finalidade, inclusive os decorrentes de operações que transfiram à companhia os benefícios, riscos e controle desses bens; Extraise desta definição que no ativo imobilizado são incluídos todos os bens de permanência duradoura destinados à manutenção das atividades da companhia. 5 Art. 301. O cuslo de aquisição de bens do ativo permanente não poderá ser deduzido como despesa operacional, salvo se o bem adquirido tiver valor unitário não superior a trezentos e vinte e seis reais e sessenta e um centavos, ou prazo de vida útil que não ultrapasse um ano (DecretoLei n° 1.598, de 1977, art. 15, Lei n° 8.218, de 1991, art. 20, Lei n° 8.383, de 1991, art. 3o, inciso II, e Lei n° 9.249, de 1995, art. 30). Fl. 28156DF CARF MF 50 De acordo com a Resolução n° 1177/09, do Conselho Federal de Contabilidade, ativo imobilizado é o item tangível que: c) é mantido para uso na produção ou fornecimento de mercadorias ou serviços, para aluguel a outros, ou para fins administrativos; e d) se espera utilizar por mais de um período.ç [...] Por todo o exposto, restou exaustivamente comprovado que a fiscalizada se apropriou de créditos relativos às contribuições PIS/COFINS referentes a aquisições de bens (partes, peças e serviços) que deveriam ser contabilizados no ativo imobilizado. Ou seja, aproveitou créditos relativos às citadas aquisições como se insumos fossem. Conforme já relatamos, não se classificam como insumos os bens adquiridos classificados no ativo imobilizado. É que para os bens integrantes do ativo imobilizado (edificações, benfeitorias, máquinas, equipamentos e outros bens) a apropriação de créditos é feita com base nos encargos de depreciação ou com base no valor de aquisição (art. 3o, incisos VI e VII, c/c § 1o, inciso III e § 14, das Leis 10.833/2004 e 10.637/2002). Desta forma, serão glosados os créditos relativos às aquisições de bens contabilizados nas contas 513201 e 513202, relacionados no demonstrativo anexado ao Termo de Intimação Fiscal n° 03 valor total igual a R$ 4.985.463,03 fls. 24535/24542 e 25438/25440. Abaixo com consolido os valores glosados: Mês Débitos jan/09 393.566,34 fev/09 164.529,82 mar/09 134.842,80 abr/09 255.097,77 m ai/09 635.171,83 jun/09 314.892,64 iul/09 376.430,40 ago/09 1.151.890,64 set/09 350.212,79 out/09 299.782,87 nov/09 344.714,47 dez/09 564.330,66 TOTAL 4.985.463,03 3.9. CONCLUSÃO Em razão das glosas efetuadas pela fiscalização (itens "3.1" a "3.8" deste termo), refiz os demonstrativos de apuração dos créditos das contribuições PIS e COFINS não comulativas, conforme demonstrativo abaixo: Demonstrativo de Apuração das Contribuições PIS/COFINS não comulativas fls. 25692/25695: Neste demonstrativo estão relacionados: os débitos apurados pela fiscalizada [linhas (A) e (B)]; os créditos relativos às contribuições PIS/COFINS apurados pela fiscalizada [linhas (C) e (D)]; as bases de cálculo das glosas de créditos efetuadas pela fiscalização [linhas (E) e (F)]; os créditos glosados pela fiscalização [linhas (G) e (H)]; Fl. 28157DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.131 51 os créditos deferidos (aceitos) pela fiscalização [linhas (I) e (J)]; as contribuições PIS/COFINS devida [linhas (K) e (L)]; as contribuições declaradas em DCTF [linhas (M) e (N)]; as contribuições exigidas de ofício mediante Auto de Infração [linhas (O) e (P)]. Tendo em vista que no referido demonstrativo, nos meses abaixo relacionados, os débitos relativos às contribuições PIS e COFINS superaram os créditos apurados, será efetuado o lançamento de ofício do saldo não declarado em DCTF nem recolhido: MÊS/ANO PIS COFINS jan/09 158.534,87 730.327,40 fev/09 167.348,49 671.845,72 mar/09 151.704,26 693.881,47 abr/09 151.475,39 714.678,78 m ai/09 138.391,35 637.438,62 iun/09 130.200,00 679.213,87 jul/09 146.277,55 673.756,33 ago/09 158.847,03 731.666,10 set/09 138.898,34 639.783,51 out/09 124.899,69 568.568,16 nov/09 168.775,53 777.383,29 dez/09 191.790,57 874.598,50 TOTAL 1.827.143,07 8.393.141,75 4 DEDUÇÃO INDEVIDA DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL 4.1 EXCLUSÃO INDEVIDA DA RECEITA BRUTA DE TRIBUTOS COM A EXIGIBILIDADE SUSPENSA Em resposta ao item "4" do Termo de Início de Ação Fiscal a fiscalizada apresentou vários documentos relativos ao PIS/COFINS com exigibilidade suspensa13 (Petição Inicial, Agravos, Embargos, Sentença, Apelação, Recursos, Certidão de Objeto e Pé etc.) fls. 20261/20393. Com efeito, dentre os documentos entregues, verificamos que a fiscalizada está discutindo, judicialmente, a possibilidade de exclusão do ICMS incidente sobre as operações de venda, da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS não comulativas. A liminar, obtida em 21/12/2007, suspendeu a exigibilidade do crédito tributário até o dia 07/04/2008, quando foi dado provimento ao agravo de instrumento interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Tendo em vista a decisão desfavorável obtida, a contribuinte optou em depositar judicialmente os valores discutidos, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário nos termos do art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional CTN. No dia 09/09/2008 foi proferida a Sentença concedendo a segurança pleiteada pela fiscalizada (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS). Todavia, após apelação da Procuradoria, esta decisão foi reformada pelo Tribunal Regional Federal, no dia 26/04/2011. Fl. 28158DF CARF MF 52 Atualmente, referida ação judicial encontrase pendente de apreciação dos Recursos Especial e Extraordinário interpostos pela fiscalizada. Cotejando o objeto da ação judicial (exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS) com as informações constantes da DIPJ (ficha 07A linhas 12 e 13 fls. 11), com o demonstrativo de apuração dos débitos apresentados pela fiscalizada fls. 742/743, e com as DCTF apresentadas fls. 1957/2460, apuramos que a fiscalizada está deduzindo da receita bruta, para fins de determinação da receita líquida de suas atividades, as contribuições PIS/COFINS discutidas judicialmente (cuja exigibilidade está suspensa): • Débitos e créditos apurados pela fiscalizada e saldo a pagar declarado em DCTF: Demonstrativo de Apuração do PIS fl. 743 Débito PIS Créditos PIS Saldo a pagar PIS a pagar (DCTF) 10.602.572,50 5.803.389,00 4.799.183,50 4.799.181,69 Demonstrativo de Apuração da COFINS fl. 743 Débito COFINS Crédito COFINS Saldo a pagar COFINS a pagar (DCTF) 48.836.091,52 26.701.633,72 22.134.457,80 22.134.457,79 • PIS/COFINS com exigibilidade suspensa: DCTF PIS A PAGAR MÊS/ANO PIS A PAGAR (DCTF) PGTO Cl DARF EXIG. SUSPENSA OUTRAS COMPENSAÇÕES jan/09 370.632,04 248.233,44 122.398,60 fev/09 325.926,30 215.697,90 110.228,40 mar/09 406.596,30 279.034,01 127.562,29 abr/09 321.551,96 202.401,76 119.150,20 m ai/09 396.424,42 268.335,97 128.088,45 jun/09 389.739,19 262.159,68 127.579,51 jul/09 422.998,91 284.595,50 138.403,41 ago/09 427.308,08 134.911,15 292.396,93 set/09 412.359,67 274.241,69 138.117,98 out/09 526.212,24 386.542,72 139.669,52 nov/09 453.288,40 316.390,17 136.898,23 dez/09 346.144,18 138.701,15 207.443,03 TOTAL 4.799.181,69 2.737.632,84 1.561.708,89 499.839,96 COFINS A PAGAR DCTF COFINS A PAGAR MÊS/ANO (DCTF) PGTO Cl DARF EXIG. SUSPENSA OUTRAS COMPENSAÇÕES jan/09 1.707.590,29 1.143.814,93 563.775,36 fev/09 1.600.966,75 1.093.248,05 507.718,70 mar/09 1.878.435,60 1.290.875,94 587.559,66 abr/09 1.464.166,69 915.353,63 548.813,06 mai/09 1.827.819,54 1.237.836,40 589.983,14 jun/09 1.717.872,47 1.130.233,53 587.638,94 jul/09 1.948.008,34 1.310.513,85 637.494,49 ago/09 1.968.214,48 - 621.408,92 1.346.805,56 set/09 1.899.434,81 1.263.255,03 636.179,78 out/09 2.430.621,39 1.787.295,13 643.326,26 nov/09 2.087.997,52 1.457.435,97 630.561,55 Fl. 28159DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.132 53 dez/09 1.603.329,91 638.865,92 964.463,99 TOTAL 22.134.457,79 12.629.862,46 7.193.325,78 2.311.269,55 Com efeito, apurei que havia uma pequena divergência entre os débitos deduzidos pela fiscalizada na ficha 06A da DIPJ (linhas 12 e 13 para fins de apuração da Receita Líquida fl. 11) e os débitos apresentados no Demonstrativo de Apuração das contribuições PIS/COFINS fl. 743: Demonstrativo de Apuração do Débito PIS Dedução PIS (Linha 13 ficha 06A) Diferença 10.602.572,50 10.673.011,29 70.438,79 Demonstrativo de Apuração do Débito COFINS DeduçãoCOFINS (Linha 12 ficha 06A) Diferença 48.836.091,52 49.151.533,30 315.441,78 Questionada, a fiscalizada apresentou o demonstrativo de fls. 25699/26444 e informou, por intermédio de email, que (fls. 25696/25698): "identificamos que a maior parte da diferença se trata de uma constituição de provisão que foi lançada na conta de despesa de PIS e Cofins" Em uma das planilhas entregues a fiscalizada informou que (fl. 25699): "tratase de uma provisão que foi constituída nestas contas de forma equivocada." Portanto, além do PIS/COFINS discutidos judicialmente (com exigibilidade suspensa), a fiscalizada também está se creditando de provisões não admitidas pela legislação do IRPJ/CSLL. Por intermédio da planilha denominada "DEMONSTRATIVO DAS DIFERENÇAS ENTRE OS VALORES DO PIS/COFINS DEDUZIDOS EM DIPJ E APURADOS PELA FISCALIZAÇÃO" foram apuradas as divergências que serão adicionadas/excluídas da base de cálculo do IRPJ/CSLL fl. 26445. Estas divergências foram somadas ao PIS/COFINS com exigibilidade suspensa e, assim, foram consolidadas as adições a serem feitas na base de cálculo do IRPJ/CSLL: (A) (B) (C)=(A)+(B) (D) (E) (G)=(C)(D)+(E) MÊS/ANO PIS Cl EXIG. SUSPENSA COFINS Cl EXIG. SUSPENSA TOTAL Exclusão da BC da IRPJ/CSLL Adição à BC do IRPJ/CSLL Adição Final à BC do IRPJ/CSLL Jan/2009 122.398,60 563.775,36 686.173,96 5.030,41 681.143,55 Fev/2009 110.228,40 507.718,70 617.947,10 30.191,22 587.755,88 Mar/09 127.562,29 587.559,66 715.121,95 5.155,97 709.965,98 Abr/09 119.150,20 548.813,06 667.963,26 15.222,00 683.185,26 Mai/09 128.088,45 589.983,14 718.071,59 2.358,16 715.713,43 Jun/09 127.579,51 587.638,94 715.218,45 1.962,05 713.256,40 Jul/09 138.403,41 637.494,49 775.897,90 5.091,80 770.806,10 Ago/09 134.911,15 621.408,92 756.320,07 17.424,09 773.744,16 Set/09 138.117,98 636.179,78 774.297,76 769,86 773.527,90 Out/09 139.669,52 643.326,26 782.995,78 404.360,51 1.187.356,29 Fl. 28160DF CARF MF 54 Nov/09 136.898,23 630.561,55 767.459,78 1,82 767.457,96 Dez/09 138.701,15 638.865,92 777.567,07 484,08 777.082,99 TOTAL 1.561.708,89 7.193.325,78 8.755.034,67 51.045,38 437.006,60 9.140.995,89 OBS: Colunas (A) e (B): Valores relativos às contribuições PIS/COFINS com exigibilidade suspensa conforme DCTF fls. 1957/2460; Colunas (D) e (E): Valores apurados conforme planilha denominada de "DEMONSTRATIVO DAS DIFERENÇAS ENTRE OS VALORES DO PIS/COFINS DEDUZIDOS EM DIPJ E APURADOS PELA FISCALIZAÇÃO" fl. 26445. Referidas contribuições, discutidas judicialmente, também não estão sendo adicionadas ao lucro líquido para fins de apuração da base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social. De acordo com o art. 41, § 1o, da Lei n° 8.981/95, as contribuições e tributos, cuja exigibilidade esteja suspensa são indedutíveis na determinação do Lucro Real: Art. 41. Os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência. § 1o O disposto neste artigo não se aplica aos tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa, nos termos dos incisos II a IV do art. 151 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, haja ou não depósito judicial. Ademais, é cediço que os tributos e contribuições com exigibilidade suspensa são obrigações fiscais condicionadas à exigência futura e incerta. Ou seja, por configurar uma situação de solução indefinida à época do encerramento do anocalendário a que se refere, a qual ainda depende de eventos futuros que poderão ou não ocorrer, subsumese numa situação de contingência que poderá resultar em efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa jurídica. Ou seja, à época do balanço, tal ganho ou perda é apenas potencial, não representando, evidentemente, uma obrigação incondicional. Logo, decorre daí a necessidade da formação da provisão para o registro contábil dos tributos com exigibilidade suspensa por concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outros tipos de ação judicial, em função de sua contingência passiva em exercício futuro, cujos valores apropriados como despesa no anocalendário devem ser adicionados ao lucro líquido para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, por força do disposto no artigo 13, inciso I, da Lei n° 9.249/95: Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei n° 4.506, de 30 de novembro de 1964: I de qualquer provisão, exceto as constituídas para o pagamento de férias de empregados e de décimoterceiro Fl. 28161DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.133 55 salário, a de que trata o art. 43 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, e as provisões técnicas das companhias de seguro e de capitalização, bem como das entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicável; Portanto, nos termos do art. 13, inciso I, da Lei n° 9.249/95, com exceção das provisões constituídas para pagamento de férias de empregados e de décimo terceiro salário e das provisões técnicas exigidas por legislações especiais, ficaram vedadas para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro qualquer provisão, nesta incluídas as provisões constituídas em função de tributo e contribuição com exigibilidade suspensa. A vista de tal entendimento, a Secretaria da Receita Federal do Brasil emitiu a IN SRF n° 390, de 30 de janeiro de 2004, cujo artigo 50 traz a seguinte disposição: "Art. 50. Os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do resultado ajustado, segundo o regime de competência. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa em virtude de: I depósito, ainda que judicial, do montante integral do crédito tributário; II impugnação, reclamação ou recurso, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; III concessão de medida liminar em mandado de segurança; IV concessão de medida liminar ou de tutela antecipada em outras espécies de ação judicial." (grifei) Por todo o exposto, foi elaborado o Termo de Constatação e Intimação Fiscal n° 01 e intimada a contribuinte para (fls. 20448/20451): • Justificar o motivo pelo qual estão sendo excluídas as contribuições PIS/COFINS (discutidas judicialmente) da base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social, informando a base legal das referidas exclusões; • Informar, mensalmente, os valores das contribuições PIS e COFINS que estão sendo excluídos das receitas brutas, segregando as contribuições com exigibilidade suspensa; • Apresentar os balancetes mensais de suspensão/redução para fins de apuração do IRPJ e da CSLL; • Apresentar cópia digitalizada do Livro de Apuração do Lucro Real LALUR; Fl. 28162DF CARF MF 56 No dia 02/05/2012 a fiscalizada protocolou a resposta ao Termo de Constatação e Intimação Fiscal n° 01 e apresentou os seguintes documentos fls. 20457/23178: Arquivo magnético, no formato excel, contendo os balancetes mensais de suspensão/redução para fins de apuração do IRPJ e da CSLL fls. 20457/23149; Arquivo magnético, no formato pdf, contendo a DIPJ/2O10 Retificadora, apresentada no dia 22/03/2012 (sob ação fiscal) fls. 350/695; Arquivo magnético, no formato excel, contendo o Livro de Apuração do Lucro Real LALUR fls. 23150/23178. Com efeito, na resposta apresentada não constou nenhuma justificativa, nem foi informada a base legal que fundamentou as exclusões das contribuições PIS/COFINS (discutidas judicialmente), da receita bruta apurada pela fiscalizada. Nem poderia ser diferente, pois conforme demonstrado as contribuições, cuja exigibilidade está suspensa, são indedutíveis para fins de determinação da base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social. Administrativamente, este entendimento é pacífico: [...] Portanto, serão adicionadas à base de cálculo do imposto de renda e da Contribuição Social as contribuições discutidas judicialmente, cuja exigibilidade estão (sic) suspensa: MÊS/ANO PIS A PAGAR (DCTF) DCTF PIS A PAGAR PGTO C/ DARF EXIG. SUSPENSA OUTRAS COMPENSAÇÕES jan/09 370.632,04 248.233,44 122.398,60 íev/09 325.926,30 215.697,90 110.228,40 mar/09 406.596,30 279.034,01 127.562,29 abr/09 321.551,96 202.401,76 119.150,20 mai/09 396.424,42 268.335,97 128.088,45 jun/09 389.739,19 262.159,68 127.579,51 jul/09 422.998,91 284.595,50 138.403,41 ago/09 427.308,08 134.911,15 292.396,93 set/09 412.359,67 274.241,69 138.117,98 out/09 526.212,24 386.542,72 139.669,52 nov/09 453.288,40 316.390,17 136.898,23 dez/09 346.144,18 138.701,15 207.443,03 TOTAL 4.799.181,69 2.737.632,84 1.561.708,89 499.839,96 MÊS/ANO COFINS A PAGAR (DCTF) DCTF COFINS A PAGAR PGTO C/ DARF EXIG. SUSPENSA OUTRAS COMPENSAÇÕES jan/09 1.707.590,29 1.143.814,93 563.775,36 fev/09 1.600.966,75 1.093.248,05 507.718,70 mar/09 1.878.435,60 1.290.875,94 587.559,66 abr/09 1.464.166,69 915.353,63 548.813,06 mai/09 1.827.819,54 1.237.836,40 589.983,14 Fl. 28163DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.134 57 jun/09 1.717.872,47 1.130.233,53 587.638,94 jul/09 1.948.008,34 1.310.513,85 637.494,49 ago/09 1.968.214,48 621.408,92 1.346.805,56 set/09 1.899.434,81 1.263.255,03 636.179,78 out/09 2.430.621,39 1.787.295,13 643.326,26 nov/09 2.087.997,52 1.457.435,97 630.561,55 dez/09 1.603.329,91 638.865,92 964.463,99 TOTAL 22.134.457,79 12.629.862,46 7 193.325,78 2.311.269,55 Também serão adicionados à base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social as diferenças apuradas entre os valores da COFINS/PIS deduzidos pela fiscalizada em DIPJ (ficha 06A linhas 12 e 13) e os valores de PIS/COFINS apurados no demonstrativo de fls. 742/743. Portanto, apresento abaixo os valores consolidados das adições que estão sendo feitas à BC do IRPJ/CSLL: Cumpre esclarecer que a fiscalizada efetuou o recolhimento mensal do IRPJ e da CSLL por estimativa, com base nos balancetes levantados (fls. 364/372 e fls. 20457/20463). Os valores pagos/declarados em DCTF (fls. 1957/2460) foram superiores ao IRPJ/CSLL apurados (fls. 364 e 370): Tributo Valor Declarado/pago a maior Valor Utilizado (PER/DCOMP) Saldo IRPJ 2.686.978,10 485.956,55 2.201.021,55 CSLL 862.524,70 862.524,70 Com efeito, parte do saldo negativo do IRPJ foi utilizado no PER/DCOMP n° 30443.42764.1405142.1.7.023301: Fl. 28164DF CARF MF 58 Desta forma, para fins de determinação da CSLL e do IRPJ devido, iremos abater o saldo negativo apurados do IRPJ (R$ 2.201.021,55) e da CSLL (R$862.524,70). 4.2 EXCLUSÃO INDEVIDA DO LUCRO LÍQUIDO E DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL RELATIVA ÀS AQUISIÇÕES DE BENS DO ATIVO PERMANENTE, DEDUZIDOS INDEVIDAMENTE COMO DESPESA OPERACIONAL 4.2.1 MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS (CONTAS 513201 E 513202) Já demonstrei, no item "3.8", que a contribuinte adquiriu diversos bens utilizados na manutenção de máquinas e equipamentos que foram contabilizados indevidamente como despesas operacionais (contas 513201 e 513202), sendo certo que deveriam estar classificados no ativo imobilizado. Conforme visto, a fiscalizada foi intimada a informar a vida útil de cada bem adquirido, comprovando o prazo mediante a apresentação de documentação hábil e idônea (laudos, notas fiscais etc). Nenhum documento que demonstrasse a efetiva vida útil do bem foi apresentado. De acordo com o art. 301 do Decreto n° 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda RIR/99), o custo de aquisição de bens do ativo permanente não poderá ser deduzido como despesa operacional, salvo se o bem adquirido tiver valor unitário não superior a trezentos e vinte e seis reais e sessenta e um centavos, ou prazo de vida útil que não ultrapasse um ano. Desta forma, serão adicionados à base de cálculo do IRPJ e da CSLL as aquisições de bens contabilizados indevidamente em conta de resultado (despesa), conforme demonstrativo anexado ao Termo de Intimação Fiscal n° 03 valor total igual a R$4.985.463,03 fls. 23603/23608. Fl. 28165DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.135 59 Abaixo com consolido os bens adquiridos que deveriam ser ativados: Mês Bens que deveriam ser ativados jan/09 393.566,34 fev/09 164.529,82 mar/09 134.842,80 abr/09 255.097,77 mai/09 635.171,83 jun/09 314.892,64 jul/09 376.430,40 ago/09 1.151.890,64 set/09 350.212,79 out/09 299.782,87 no v/0 9 344.714,47 dez/09 564.330,66 TOTAL 4.985.463,03 4.2.2 MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS (BENS IMPORTADOS) Conforme demonstrado no item 3.6, supra, a fiscalizada importou bens utilizados na manutenção de seus ativos que deveriam estar contabilizados no ativo imobilizado (arquivo magnético em excel, denominado "Relação de outros bens importados intimação.xis", planilha denominada "Anexo III Manutenção" valor total igual a R$ 1.190.758,64) ver ANEXO I. Com efeito, dentre os bens relacionados, parte deles foram (sic) contabilizados em conta de resultado (despesa) R$ 366.681,51 planilha denominada "Despesas importação.xis" ANEXO I. De acordo com o art. 301 do Decreto n° 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda RIR/99), o custo de aquisição de bens do ativo permanente não poderá ser deduzido como despesa operacional, salvo se o bem adquirido tiver valor unitário não superior a trezentos e vinte e seis reais e sessenta e um centavos, ou prazo de vida útil que não ultrapasse um ano. Desta forma, serão adicionados à base de cálculo do IRPJ e da CSLL as aquisições de bens contabilizados indevidamente em conta de resultado (despesa), conforme planilha denominada "Despesas importação.xis" ANEXO I. Abaixo com consolido os bens adquiridos que deveriam ser ativados: Mês Bens que deveriam ser ativados jan/09 6.741,13 abr/09 47.780,08 jun/09 83.746,71 M/09 66.568,35 ago/09 46.401,98 set/09 47.454,54 nov/09 617,91 dez/09 67.370,81 TOTAL 366.681,51 Por intermédio da planilha denominada "DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO DO IRPJ E DA CSLL REDUZIDA" foram adicionadas à base de Fl. 28166DF CARF MF 60 cálculo do IRPJ/CSLL as infrações acima descritas, tendo sido apurado o IRPJ e a CSLL devidos, os quais estão sendo exigidos de ofício (ANEXO11). 5 MULTA ISOLADA IRPJ MENSAL RECOLHIDO A MENOR Já relatamos que o regime de apuração do IRPJ e da CSLL adotado pelo contribuinte é do LUCRO REAL ANUAL, com recolhimentos mensais feitos por estimativa, com base em balancetes levantados (fls. 364/372 e fls. 20457/20463). Com efeito, a apuração mensal do IRPJ tem previsão legal no 35, da Lei n° 8.981/95 (art. 230 do Decreto 3.000/99): "Art. 35. A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso. § 1o Os balanços ou balancetes de que trata este artigo: a) deverão ser levantados com observância das leis comerciais e fiscais e transcritos no livro Diário; b) somente produzirão efeitos para determinação da parcela do Imposto de Renda e da contribuição social sobre o lucro devidos no decorrer do anocalendário. (...) De acordo com a DIPJ relativa ao anocalendário de 2009, o imposto de renda mensal da pessoa jurídica foi apurado com base nos balanços de suspensão ou redução fls. 364/372. Os balanços mensais elaborados pela fiscalizada foram transcritos na parte A do LALUR Fls. 23150/23178, sendo idênticos aos declarados na DIPJ. Veremos, abaixo, que a falta de recolhimento do IRPJ se deu em virtude da adição, ao lucro líquido, das infrações apuradas no item anterior, conforme exaustivamente comprovado neste termo. Destarte, a fiscalização precedeu à retificação da apuração do Lucro Real mensal, conforme planilha denominada "DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO DO IRPJ E DA CSLL REDUZIDA" ANEXO I, cuja síntese informamos abaixo: MÊS/ANO MULTA ISOLADA (IRPJ) ian/09 135.181,38 fev/09 94.035,71 mar/09 105.601,10 abr/09 78.489,10 m ai/09 213.629,45 jun/09 138.986,97 jul/09 151.725,61 ago/09 211.345,59 set/09 181.558,41 out/09 185.892,40 TOTAL 1.496.445,72 6 MULTA ISOLADA CSLL MENSAL RECOLHIDA A MENOR Fl. 28167DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.136 61 A apuração mensal da CSLL tem previsão legal no 35, da Lei n° 8.981/95 (art. 230 do Decreto 3.000/99): "Art. 35. A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso. § 1o Os balanços ou balancetes de que trata este artigo: a) deverão ser levantados com observância das leis comerciais e fiscais e transcritos no livro Diário; b) somente produzirão efeitos para determinação da parcela do Imposto de Renda e da contribuição social sobre o lucro devidos no decorrer do anocalendário. (...) De acordo com a DIPJ relativa ao anocalendário de 2009, a CSLL da contribuinte foi apurada com base nos balanços de suspensão ou redução fls. 364/372. Os cálculos dos balanços mensais elaborados pela fiscalizada foram apresentados nos demonstrativos de fls. 23150/23178, sendo idênticos aos declarados nas DIPJ. Veremos, abaixo, que a falta de recolhimento da CSLL mensal se deu em virtude da adição, ao lucro líquido, das infrações apuradas no item "4", conforme comprovado neste termo. Destarte, a fiscalização precedeu à retificação do cálculo de apuração da CSLL mensal, conforme planilha denominada "DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO DO IRPJ E DA CSLL REDUZIDA" ANEXO I, cujos valores, consolidamos abaixo: MULTA ISOLADA MÊS/ANO (CSLL) jan/09 48.665,30 fev/09 33.852,86 mar/09 38.016,40 abr/09 44.372,84 mai/09 60.789,84 jun/09 50.035,31 jul/09 54.621,22 set/09 66.498,82 out/09 66.921,26 TOTAL 538.720,47 Isto posto, será lançada a multa isolada de que trata o art. 44, inciso II da Lei n° 9.430/96, sobre o valor recolhido a menor da CSLL calculada por estimativa ou por balanços de suspensão/redução levantados pela empresa. 7 DO AUTO DE INFRAÇÃO Face a todo o exposto no presente termo, lavro o competente Auto de Infração (do qual este Termo de Descrição dos Fatos é parte integrante), em 02 (DUAS) vias de igual forma e teor, assinado pelo Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil e pelo contribuinte/representante legal, que neste atr. recebe uma das vias.” Fl. 28168DF CARF MF 62 Decisão de primeira instância às fls. 27919/27943, assim ementada: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2009 PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA POR INSUFICIÊNCIA NA DESCRIÇÃO DOS FATOS. INOCORRÊNCIA. Verificada a correta descrição das irregularidades atribuídas ao contribuinte, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa. MULTA DE OFICIO ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DAS ESTIMATIVAS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFICIO PROPORCIONAL. À luz da legislação vigente, inclusive Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal, que deve ser observada pelo julgador administrativo de 1ª Instância, é cabível a exigência da multa de oficio isolada concomitante com a multa de oficio proporcional, em face das mesmas infrações. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTOS DE ESTIMATIVAS. MULTA ISOLADA APÓS ENCERRAMENTO DO EXERCÍCIO. CABIMENTO. Cabível a multa exigida isoladamente, quando a pessoa jurídica sujeita ao pagamento mensal do IRPJ, determinada sobre a base de cálculo estimada, deixar de efetuar o seu recolhimento dentro do prazo legal de vencimento, por expressa previsão legal. A referida multa é aplicável quando a falta é detectada após o encerramento do exercício de apuração da base de cálculo destes tributos, por interpretação lógica do disposto no artigo 44, II, b da Lei n° 9.430/96. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE. Não compete ao julgador administrativo conhecer de pretensa ilegalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Pelo contrário, ao julgador administrativo compete, apenas, verificar se a lei e os atos normativos do Poder Público foram aplicados conforme editados, uma vez que são dotados de presunção de legitimidade e legalidade. O conhecimento e julgamento de eventual vício formal ou material da legislação aplicada e em vigor compete, apenas, ao Poder Judiciário, o qual tem a última palavra em face do princípio da unidade de jurisdição. PIS/COFINS NÃO CUMULATIVO ANTECIPAÇÃO DO CÔMPUTO DE INSUMOS. POSTERGAÇÃO NO PAGAMENTO DE TRIBUTOS. A inobservância do período de apuração no cômputo de insumos (créditos), quando comprovado pelo contribuinte que o tributo que deixou de ser pago em razão desse procedimento o foi em período posterior, caracteriza postergação do pagamento do Tributo, o que implica em excluir da exigência a parcela paga posteriormente. PIS E COFINS. RETIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO LANÇAMENTO DE OFICIO. Confirmado, mediante diligência fiscal, o equivoco na determinação da base de cálculo do PIS/Cofins não cumulativo, cumpre ajustar as exigências.” Ciência da decisão de primeira instância no dia 05/02/2015, à fl. 27957. Fl. 28169DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.137 63 Recurso voluntário às fls. 27986/28068, com entrada na repartição de origem no dia 09/03/2015. Nesta oportunidade, aduz o seguinte: 1) os motivos das glosas efetuadas pelo Fisco podem ser verificados na tabela abaixo: Natureza da glosa Item do TDF Objeto Base de glosa (R$) 3.1.1 Serviço de manutenção em pallets 132.496,76 3.1.2 Despesas extras 684.854,30 3.1.3 Compra de óleo diesel 3.324.702,68 3.1.4 Despesas com monitoramento e rastreamento 119.827,01 3.1.5 Despesas com pedágio 3.186.370,04 3.1.6 Despesas com hospedagem, passagem rodoviária e diárias 20.780,50 3.1.7 Despesas com consultoria 686.497,98 Bens ou serviços que supostamente não se enquadram no conceito de insumo 3.1.8 Despesas com condomínio 540.364,64 Natureza da glosa Item do TDF Objeto Base da glosa 3.4 Frete de produtos acabados e em elaboração entre os estabelecimentos da contribuinte 66.834.965,86 Bens ou serviços que supostamente não se enquadram no conceito de insumo 3.7.1 Despesas com locação de cavalosmecânicos 18.471.519,63 3.2 Despesas com alugueis pagos a pessoas físicas 358.653,53 Créditos vedados pela legislação do PIS e da COFINS 3.3 Despesas com aluguel de imóvel que já integrou o patrimônio do contribuinte 376.266,86 3.5 Reclassificação dos créditos relativos aos bens integrantes do ativo imobilizado 6.020.062,42 (PIS) e 6.021.384,47 (COFINS) Cálculo de créditos sobre valor de bens que deveriam ser classificados no ativo imobilizado 3.6 Créditos relativos à aquisição de bens importados como insumo 1.374.790,30 (PIS) 1.073.600,92 (COFINS) Fl. 28170DF CARF MF 64 3.6 Créditos relativos à aquisição de bens importados utilizados na manutenção de ativos 1.190.758,64 Natureza da glosa Item do TDF Objeto Valor da glosa Cálculo de créditos sobre valor de bens que deveriam ser classificados no ativo imobilizado 3.8 Despesas com manutenção de máquinas e equipamentos 4.985.463,03 Exclusão indevida da receita bruta de tributos com a exigibilidade suspensa 4.1 Exclusão indevida da receita bruta de tributos com a exigibilidade suspensa 9.140.995,89 4.2.1 Manutenção de Máquinas e equipamentos 4.985.463,03 Exclusão indevida do lucro líquido relativa às aquisições de bens do ativo permanente, deduzidos indevidamente como despesa operacional 4.2.2 Manutenção de máquinas e equipamentos (bens importados) 366.681,51 2) Regularmente notificada do lançamento, a Recorrente optou pelo pagamento dos valores exigidos nos itens 3.2, 3.3 e 4.1 do "TDF" e, em relação aos demais itens, apresentou impugnação em 14.02.2013; 3) recebidos os autos pela 3a Turma da DRJ, converteuse o julgamento em diligência, por meio da Resolução n° 1.717, de 06 de junho de 2013. Isso porque a recorrente afirmara, em sede de impugnação, que nem todos os valores glosados no item 3.4 do "TDF" referiamse a fretes entre estabelecimentos da própria empresa. Na conta analisada pela autoridade fiscal, também constavam despesas com fretes relativos a operações de venda, cujo crédito é admitido pelo inciso IX do artigo 3o das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003; 4) seguiuse, então, a diligência para identificar o valor dos fretes entre estabelecimentos da própria recorrente e assim distinguilo do montante relacionado à venda de produto acabado, o que levou a autoridade julgadora, ao final, a reduzir a glosa relativa a este item, passando de R$ 66.834.965,86 para R$ 4.782.824, 07; 5) na decisão proferida pela DRJ, objeto do presente recurso voluntário, julgou se procedente em parte a impugnação, cancelandose o crédito tributário parcialmente em relação ao item 3.4, e integralmente em relação aos itens 3.5, 3.6 e 3.8 do TDF; 6) em relação aos itens 3.5, 3.6 e 3.8, a DRJ concluiu que, embora a recorrente tenha calculado o crédito sobre o valor total dos bens adquiridos e não sobre os encargos de depreciação e amortização, inexistiu prejuízo ao Fisco. De fato, a utilização antecipada do crédito gerou mero efeito de postergação no pagamento das aludidas contribuições, não havendo razão, portanto, para se manter a autuação; 7) já quanto aos demais itens do TDF, restou mantido o crédito tributário exigido; Fl. 28171DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.138 65 8) o quadro a seguir sintetiza o decidido pela DRJ: Item do "TDF" Objeto Decisão da DRJ Motivo 3.1.1 Manutenção em pallets Mantido As despesas não se enquadram no conceito de insumo previsto na IN/RFB n° 404/04 3.1.2 Despesas extras 3.1.3 Óleo diesel 3.1.4 Despesas com monitoramento e rastreamento 3.1.5 Despesas com pedágio 3.1.6 Despesas com hospedagem, passagens rodoviárias e diárias 3.1.7 Despesas com consultoria 3.1.8 Despesas com condomínio 3.7.1 Locação de cavalosmecânicos 3.4 Fretes entre estabelecimentos Exonerado parcialmente Acolhimento do resultado da diligência fiscal e canceladas as glosas relativas às operações de venda. Mantidas as glosas relativas aos fretes entre estabelecimentos da recorrente 3.5 Reclassificação dos créditos relativos aos bens integrantes do ativo imobilizado Exonerado Mero efeito de postergação no recolhimento do PIS/COFINS Ausência de prejuízo ao Erário 3.6 Glosa dos créditos relativos à aquisição de bens importados 3.8 Glosa de despesas com manutenção de máquinas e equipamentos 4.2.1 Dedução indevida, como despesa operacional, de bens do ativo permanente utilizados para a manutenção de máquinas e equipamentos Mantido Contribuinte não comprovou que a vida útil dos bens era superior a um ano e não alegou o efeito de postergação Fl. 28172DF CARF MF 66 4.2.2 Dedução indevida, como despesa operacional, de bens do ativo permanente utilizados para a manutenção de máquinas e equipamentos (bens importados) 5 e 6 Multa isolada em razão do recolhimento a menor de estimativas de IRPJ e CSL Mantido Hipótese de incidência distinta da multa de ofício (75%) 9) no tocante aos itens 3.1, 3.4 (na parte mantida) e 3.7, a DRJ concordou com a tese do autuante, de acordo com a qual o conceito de insumo é aquele previsto na IN/RFB n° 404/04. Nesse sentido, somente gerariam o direito ao crédito (página n° 18 do acórdão recorrido) "matériaprima, produto intermediário, material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação"; 10) os itens 4.2.1 e 4.2.2 foram mantidos em razão da ausência de comprovação, pela recorrente, de que a vida útil dos bens não é inferior a um ano. Se assim o fosse, permitirseia a dedução integral dos respectivos valores da base de cálculos do IRPJ e da CSSL, uma vez admitidos entre as despesas operacionais. Ademais, não se considerou o efeito da postergação, já que a Recorrente deixara de suscitálo na impugnação; 11) por fim, a multa isolada, exigida nos itens 5 e 6, foi mantida, ao argumento de que se trata de sanção distinta daquela prevista no inciso I do artigo 44 da Lei n° 9.430/96; 12) no presente recurso Voluntário, insurgese parcialmente contra a decisão da DRJ na parte em que manteve as glosas efetuadas nos itens 3.1.1 a 3.1.8, 3.4, 3.7, 4.2.1 e 4.2.2. Ademais, a despeito de terem sido canceladas as glosas dos itens 3.5, 3.6 e 3.8, o acórdão incorreu em dois pequenos lapsos de ordem formal, que deverão ser corrigidos por este Conselho; 13) já tratando das questões, no mérito, vale lembrar que as Leis n° 10.637/02 e 10.833/03 instituíram o regime de apuração não cumulativa da contribuição para o PIS e da COFINS, objetivando estimular a eficiência econômica e desonerar a tributação cumulativa da receita; 14) para concretizar os objetivos estipulados, referidos diplomas previram um rol de despesas que poderiam originar créditos para o contribuinte, assim reduzindo o montante tributável, eliminando, por conseguinte, o indesejado "efeito cascata"; 15) dentre as hipóteses de aproveitamento de crédito, importa aquela prevista no inciso II do artigo 3o das Leis n° 10.637/02 e 10.833/03, verbis: "Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2° a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2° da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela Fl. 28173DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.139 67 intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi;" (destacado) 16) pelo exposto, os bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda geram créditos passíveis de desconto da receita obtida no mesmo período; 17) a grande controvérsia está em definir o alcance semântico da expressão "insumo". Isso porque a utilização de um conceito mais abrangente pode gerar maior crédito, a implicar menor valor de tributo a pagar. Por outro lado, a restrição excessiva do conceito de "insumo" produz efeito inverso, ou seja, a redução do montante de créditos apropriáveis, acarretando o aumento do valor final do tributo a pagar; 18) a Receita Federal do Brasil estabeleceu o conceito de insumo para fins de incidência das contribuições sociais em questão, consoante o disposto na Instrução Normativa RFB n° 404/2004, em seu artigo 8o, § 4o, incisos I e II: "Art. 8o. [...] § 4 º . ara os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entendese como insumos: I utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) a matériaprima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço." (destacado) 19) de acordo com essa disciplina normativa, a autoridade fiscal glosou diversos créditos aproveitados pela Recorrente, calculados sobre despesas com óleo diesel, pedágios, monitoramento e rastreamento, fretes, locação de cavalosmecânico, e outras. Também a DRJ curvouse ao preceito normativo constante da IN SRF nº 404/2004, adotando o conceito de insumo firmado no mencionado ato, que é obediente ao conceito dado pela legislação do IPI. Fl. 28174DF CARF MF 68 20) entretanto, a interpretação adotada pelo acórdão recorrido não pode prevalecer, já que o conceito previsto no citado ato infralegal reduz substantivamente as possibilidades de créditos passíveis de aproveitamento, burlando o espírito da lei; 21) o insumo que gera créditos para fins de abatimento do montante apurado a título de IPI é aquele que compõe, de alguma forma, o produto final. Isso fica claro pela obrigatoriedade de que o bem seja aplicado e consumido (ou sofra algum tipo de desgaste, no mínimo) diretamente sobre o produto em fabricação, consoante redação do §4°, incisos I e II, do artigo 8o da referida Instrução Normativa; 22) por outro lado, a legislação instituidora do PIS e da COFINS não cumulativos permite que um determinado serviço seja utilizado como insumo na produção e fabricação de bens destinados à venda ou até mesmo na prestação de outros serviços, o que é suficiente para infirmar o entendimento da Fiscalização; 23) é possível verificar que a própria legislação do PIS e da COFINS reconhece que o "termo" insumo tem abrangência maior, uma vez que não limita os seus créditos tão somente aos bens que compõem diretamente o produto ou que se desgastam durante o processo produtivo; 24) ademais, a matéria sobre as quais incidem as contribuições do PIS e da COFINS não se confunde com a do IPI, pois, enquanto as primeiras recaem sobre a receita do contribuinte, o IPI recai sobre operações com produtos industrializados; 25) considerando que a contribuição para o PIS e a COFINS oneram a receita oriunda de determinada atividade econômica, imprestável o conceito de insumo utilizado pela legislação do IPI, que onera exclusivamente os produtos industrializados. Uma vez que a tributação recai sobre a receita, o bem ou serviço utilizado como insumo deve guardar relação com a sua geração, ao passo que, para o IPI, importa saber kjse o insumo é ou não relevante no processo de industrialização. 26) atualmente, prevalece o entendimento de que o termo "insumo", positivado pelas leis que instituíram o regime não cumulativo das contribuições para o PIS e para COFINS, possui um conceito próprio, a ser construído pelo intérprete em conformidade com a materialidade desses tributos e com o objetivo almejado pelo regime da não cumulatividade; 27) O CARF tem buscado estabelecer requisitos que permitam caracterizar determinado bem ou serviço como insumo hábil a gerar créditos da aludidas contribuições sociais. Esses requisitos, no entanto, não são uniformes; 28) da análise dos acórdãos que cuidaram do assunto, a recorrente estabeleceu três requisitos que são comumente mencionados pelos Conselheiros, podendose afirmar, portanto, que insumo é o bem ou serviço: (i) necessário e essencial (ou, em outros termos utilizados, "pertinente", "indispensável" e "dependente") ao desenvolvimento da atividade econômica do contribuinte e à obtenção da receita tributável; (ii) empregado, direta ou indiretamente, no processo produtivo ou na prestação do serviço, de modo que a sua subtração impede o próprio processo produtivo ou a prestação do serviço ou, ainda, implica evidente perda de qualidade do produto ou serviço final; e (iii) relacionado ao objeto social do contribuinte; 28) vale destacar que o raciocínio exposto acima começou a aflorar no Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando do julgamento do Recurso Especial n° 1.246.317, Fl. 28175DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.140 69 de relatoria do Ministro Campbell Marques. Para o referido Colegiado, a essencialidade do bem ou serviço ao processo produtivo é fundamental para a caracterização do insumo; 29) a recorrente pretende demonstrar a improcedência da autuação e o equívoco do acórdão proferido pela DRJ, a partir dos requisitos extraídos de diversos acórdãos do CARF, os quais delinearam o que é necessário para que determinado bem ou serviço possa ser considerado insumo e, consequentemente, tenha aptidão para gerar créditos; 30) consoante o contrato social, a recorrente se dedica à fabricação, industrialização, comercialização, distribuição e, ainda, ao transporte de uma ampla linha de gases industriais, tendo como principais clientes empresas do setor industrial e hospitalar, que adquirem uma quantidade maior ou menor de produtos de acordo com a exigência do seu processo fabril ou na prestação de seus serviços; 31) para a manutenção da sua atividade, a recorrente oferece três diferentes modalidades de fornecimento e distribuição de seus produtos, que variam de acordo com as necessidades de cada cliente. São elas: (a) tonnage: fornecimento de grandes quantidades de gás diretamente às plantas construídas dentro das fábricas dos clientes, realizado por meio de tubulações; (b) bulk: fornecimento de gases a granel, transportados em estado líquido, em caminhões, até o reservatório localizado nas fábricas ou estabelecimentos dos seus clientes; (c) cilindros: fornecimento em menores quantidades, em estado gasoso, e acondicionado em cilindros, após a gaseificação e envasamento, realizados nos estabelecimentos denominados Filling Stations — Estações de Envasamento; 32) com exceção da modalidade de tonnage, cujo transporte é realizado diretamente aos clientes por meio de tubulações, as demais se utilizam de caminhões para o transporte das mercadorias aos consumidores finais ou para o transporte do gás em estado líquido para as estações de envasamento, a fim de viabilizar a continuidade do seu processo produtivo; 33) assim, podese perceber que, para o regular desenvolvimento de suas atividades, a recorrente adquire diversos bens e serviços necessários e essenciais, empregados, direta ou indiretamente, em seu processo produtivo ou nos serviços de transporte prestados, gerandolhe créditos de PIS/COFINS, nos termos do artigo 3o, inciso II, das Leis n°s. 10.637/02 e 10.833/03; 34) compreendidas as atividades desempenhadas pela recorrente, passase a verificar se os bens e serviços adquiridos, cujos valores serviram de base para o cálculo dos créditos glosados pela autoridade fiscal, caracterizam, ou não, insumos hábeis a gerálos; 35) quanto ao serviço de manutenção em pallets (item 3.1.1 do "TDF"): a autoridade fiscal entendeu que as despesas referentes aos serviços de manutenção em pallets não poderiam gerar créditos, pois (i) não se enquadram no conceito de insumo (aquele da IN/RFB n° 404/04) e, além disso, (ii) como os pallets deveriam ser classificados como bens do ativo imobilizado, os gastos com sua manutenção só poderiam gerar créditos sobre os encargos de depreciação e amortização, nos termos dos incisos VI e VII do artigo 3o das Leis n°s. 10.637/02 e 10.833/03; 36) tal conclusão é equivocada, devendo ser afastada, tendo em vista a inaplicabilidade do conceito de insumo previsto na IN/RFB n° 404/04, como já explicado anteriormente; Fl. 28176DF CARF MF 70 37) os pallets são utilizados no armazenamento dos cilindros de gás produzidos pela recorrente. Sua utilização não só é necessária para o transporte dos cilindros de gás, como também o é para cumprir a legislação específica aplicável (p. ex.: ANVISA, CONATRAN, ANTT, MOPP Movimentação e Operação de Produtos Perigosos); 38) tanto é assim que a Norma Brasileira ABNT NBR 15514 (doc. 06 da impugnação), ao regular os critérios de segurança relativos à área de armazenamento de recipientes transportáveis de gás liquefeito de petróleo (GLP) destinados ou não à comercialização, confere a necessidade do transporte desses produtos exclusivamente em pallets; 39) diante disso, resta indiscutível a necessidade da utilização dos pallets para o transporte de gases em cilindros, sendo imprescindível que sejam mantidos em perfeito estado, principalmente por razões de segurança, como visto em linhas precedentes; 40) uma vez que os pallets são bens empregados como insumo no transporte dos gases, vendidos aos clientes da recorrente, é evidente que os valores gastos com os serviços para a sua manutenção também caracterizam insumos e, portanto, geram o direito ao crédito do PIS/COFINS; 41) em alinhamento à jurisprudência do CARF e do STJ, asseverase que os pallets são essenciais à atividade econômica da recorrente, além de serem empregados diretamente no transporte dos cilindros de gás, cuja comercialização constitui uma das atividades do objeto social da recorrente; 42) caso a Turma Julgadora entenda que os serviços de manutenção em pallets não configuram insumo, ainda assim deve ser restabelecido o crédito aproveitado, já que o seu aproveitamento não trouxe prejuízos ao Erário, causando mero efeito de postergação no pagamento dos tributos; 43) isso porque a autoridade fiscal entendeu que os pallets, por estarem contabilizados como bens do ativo imobilizado, não poderiam ser considerados insumos. Igualmente, os serviços de manutenção nos referidos bens também deveriam ser contabilizados no ativo imobilizado; 44) nessa ordem de idéias, a Recorrente deveria calcular os créditos sobre os encargos de depreciação e amortização incorridos no mês, consoante disposto no artigo 3o, inciso VI e § 1o, inciso III, das Leis n°s. 10.637/02 e 10.833/03; 45) notese, a esse respeito, na página 20 do TDF, que a autoridade Fiscal admite o cálculo do crédito sobre o valor dos serviços tomados. Não de uma só vez, enquanto insumos, mas fracionadamente, sobre os encargos de depreciação e amortização; 46) nesse caso, deve ser aplicado o mesmo raciocínio utilizado pela DRJ para cancelar os itens 3.5, 3.6 e 3.8 do TDF, afinal a temática é a mesma, ou seja, os créditos poderiam ser aproveitados desde que calculados sobre os encargos de depreciação e amortização incorridos no mês e não de uma só vez, como se insumos fossem; 47) assim, terá havido mera postergação no pagamento do tributo e completa ausência de prejuízos ao Erário, pois, nos meses seguintes, a recorrente recolheu as contribuições sociais em montante superior ao que seria devido, caso se apropriasse dos créditos calculados sobre os encargos de depreciação; 48) a recorrente fez prova do recolhimento posterior do tributo postergado, conforme apontam as DACON acostadas aos autos, e a DRJ, por sua vez, acolheu esse raciocínio ao cancelar os itens 3.5, 3.6 e 3.8 da autuação; 49) quanto às despesas extras (item 3.1.2 do TDF): a autoridade Fiscal identificou diversas "despesas extras" nas contas 51300000000 (Materiais e Insumos), Fl. 28177DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.141 71 51400000000 (Serviços Prestados por Terceiros) e 51500000000 (Despesas com Veículos) do Livro Diário da Recorrente. Tratase de reembolsos de despesas com serviços de táxi, deslocamentos de motoristas, hospedagens, passagens de ônibus, pesagens, taxas de fiscalização, refeições, dentre outras, todas diretamente relacionadas ao serviço de transportadoras de cargas que contrata para viabilizar a distribuição de seus produtos aos clientes, o que permite caracterizálas como insumos; 50) é evidente que o preço pago pelo serviço de transporte caracteriza insumo. Se a recorrente não contratasse tais serviços, tornarseia impossibilitada de atender a demanda de seus clientes e distribuir os gases por ela fabricados. Obviamente, as despesas extras são acessórias ao preço pago pelo serviço de transporte, porém necessárias para a regular prestação dos serviços; 51) no caso das despesas com hospedagem, sabese que, nem sempre, o transportador consegue percorrer todo o trajeto em um dia. Nessa situação, a hospedagem em hotel/pousada é imprescindível, seja em razão do necessário repouso, seja para evitar acidentes de trânsitos, tão comuns no país. Aliás, o Estatuto do Motorista Profissional (Lei n° 12.619/2012) incluiu na CLT o artigo 235D, assim determinando que, nas viagens de longa distância, o empregador garanta repouso diário em hotel; 52) as despesas com táxi e passagens de ônibus foram incorridas para atender exigências específicas da recorrente, permitindo o deslocamento do motorista ao ponto de carregamento, isto é, de onde sairá o caminhão com os produtos a serem transportados. Naturalmente, sem que o motorista se desloque até o ponto de carregamento, fica inviável o transporte e, consequentemente, a geração da receita tributável; 53) igualmente relevantes são as despesas com a pesagem dos caminhões. Ora, ter conhecimento do peso da carga do caminhão é obrigatório. Eventual excesso de peso pode acarretar a aplicação de elevadas multas ao transportador, o que é suficiente para demonstrar a natureza de insumo de tais serviços; 54) da mesma forma, as taxas de fiscalização cobradas pelos Estados constituem não apenas despesas necessárias e essenciais, mas também obrigatórias, não havendo qualquer dúvida quanto à possibilidade de creditamento dos valores desembolsados a esse título; 55) quanto às despesas com óleo diesel (item 3.1.3 do TDF): o óleo diesel é adquirido pela recorrente para abastecer os cavalosmecânicos alugados da empresa GAFOR, conforme contrato acostado às folhas n° 24831/24850. Esses veículos são utilizados pela recorrente para transportar e distribuir parte dos gases por ela produzidos aos seus clientes finais, ficando evidenciada a sua utilização como insumo na prestação dos referidos serviços; 56) basta subtrair o óleo diesel do serviço de transporte para se concluir pela sua necessidade e essencialidade, afinal, sem ele, o transporte dos gases é impossível, inviabilizando a continuidade de sua atividade econômica; 57) o cálculo do crédito sobre combustíveis está expressamente previsto no inciso II do artigo 3o das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, sendo que a Receita Federal do Brasil corrobora esse entendimento, conforme a Solução de Divergência n° 37, de 9 de outubro de 2008; 58) quanto às despesas com monitoramento e rastreamento (item 3.1.4 do "TDF): no entender da autoridade fiscal, os serviços de monitoramento e rastreamento também não poderiam ser considerados insumos, já que não utilizados no processo produtivo ou na prestação de serviços da recorrente. Baseouse, para tanto, na Solução de Consulta n° 395/ 2008, o que a conduziu à glosa dos créditos; Fl. 28178DF CARF MF 72 59) uma vez que a recorrente desempenha atividades de transporte, distribuição e comercialização de gases, é evidente que as despesas com monitoramento e rastreamento caracterizam insumos empregados na prestação dos serviços. Sua necessidade e essencialidade é patente, pois propiciam o controle e a proteção da carga transportada; 60) tratase, pois, de serviços empregados diretamente no transporte dos produtos da Recorrente, cabendo salientar que o referido transporte tem por objetivo viabilizar a entrega dos gases no estabelecimento do consumido final ou nos pontos de venda, onde são retirados pelos clientes; 61) se impossibilitado o aproveitamento de créditos sobre as referidas despesas, tornase demasiadamente insegura a atividade de transporte de cargas, sabendose que o roubo de cargas é bastante comum nas rodovias do país; 62) quanto às despesas com pedágio (item 3.1.5 do TDF): guiandose pela Solução de Consulta n° 395/2008, acima mencionada, a autoridade fiscal também glosou os créditos calculados a partir das despesas incorridas com pedágio sob o argumento de que o valor pago referese ao direito de passagem pela via pública e não à prestação de serviço pela concessionária; 63) com base no conceito de insumo ora adotado, cabe a reforma do acórdão para que se cancele a glosa efetuada pela Fiscalização, já que o transporte dos gases fabricados pela recorrente depende do pagamento do pedágio, sob pena de se inviabilizar o regular tráfego pelas vias públicas; 64) com efeito, além de necessária, a despesa com pedágio é também obrigatória, pois prevista em lei; 65) portanto, o pedágio é utilizado como insumo na prestação do serviço de transporte dos gases e, ademais, constitui custo que compõe o seu preço final, de modo que sua subtração o inviabilizaria por completo; 66) quanto às despesas com hospedagem, passagens e diárias (item 3.1.6 do TDF): a autoridade fiscal glosou créditos calculados sobre despesas com hospedagem, passagem rodoviária e diárias, pois não seriam "aplicadas ou consumidas na produção dos bens ou na prestação dos serviços ". A Recorrente demonstrou, no item "II.4.2 Despesas Extras (item 3.1.2 do TDF), que referidas despesas caracterizam insumos empregados na prestação do serviço de transporte de gases. Assim, os argumentos lá expostos aplicamse perfeitamente ao item em questão; 67) quanto às despesas com consultoria (item 3.1.7 do TDF): os serviços técnicos de assessoria e consultoria objetivam auxiliar os gestores e proprietários da empresa na tomada de decisões estratégicas e de grande impacto sobre os resultados atuais e futuros da organização. Assim, contratamse assessores e consultores, especializados em determinados assuntos, a fim de implementar melhorias no processo produtivo e nos serviços prestados pela empresa ou até mesmo para atender determinadas normas que dizem respeito à atividade econômica desenvolvida; 68) dito isso, é fácil visualizar que as despesas incorridas com serviços de assessoria e consultoria devem gerar créditos da contribuição para o PIS e da COFINS, pois se trata de serviços utilizados como insumos e empregados indiretamente na produção e fabricação dos gases e, ainda, na prestação dos serviços de transporte; 69) a necessidade e a essencialidade da consultorias são patentes, porquanto, sem os referidos serviços, a recorrente não conseguiria melhorar e tornar mais eficaz o seu processo produtivo, muito menos alcançar níveis maiores de qualidade do produto final. Ademais, alguns serviços dessa natureza foram contratados com o objetivo de atender normas de segurança no transporte dos gases ou até mesmo para diminuir o impacto ambiental de sua atividade; Fl. 28179DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.142 73 70) além dos serviços acima citados, a própria autoridade fiscal menciona vários outros serviços dessa natureza nas páginas 28/30 do TDF, tais como assessoria para estudos do passivo ambiental, coleta e análise da água do poço tubular, renovação de licenças de operação junto à CETESB, consultorias relacionadas ao transporte de cargas, renovação de certificados de responsabilidade técnicas, dentre outros; 71) como se percebe, todos os serviços de assessoria e consultoria contratados pela recorrente são necessários à melhoria de seu processo produtivo, mormente por tornálo mais eficiente, seguro, econômico e ambientalmente adequado; 72) quanto às despesas com condomínio (item 3.1.8 do TDF): a autoridade fiscal também considerou que as despesas com condomínio decorrentes de contrato de locação firmado pela recorrente (doc. 08 da Impugnação) não poderiam gerar créditos, visto que o inciso IV do artigo 3o das Leis n°s. 10.637/02 e 10.833/03 apenas permite o cálculo sobre os alugueis de prédios; 73) ocorre que os referidos créditos não se fundamentam no dispositivo supracitado e, sim, no inciso II do artigo 3o das Leis n°s. 10.637/02 e 10.833/03, ou seja, as despesas com condomínio enquadramse no já explicitado conceito de insumo; 74) isso porque o condomínio é cobrado dos condôminos como rateio de diversas despesas do prédio, tais como energia elétrica, água, mão de obra própria ou terceirizada, manutenção das áreas comuns, dentre outras; 75) significa, portanto, que a despesa condominial é obrigatória aos ocupantes do imóvel e não meramente facultativa. O não pagamento do condomínio pela recorrente a impediria de manter seu estabelecimento no prédio e, consequentemente, desempenhar suas atividades econômicas. Daí restar caracterizada a necessidade e a essencialidade da despesa, o que permite o seu enquadramento como insumo empregado indiretamente na produção e fabricação de seus produtos; 76) quanto aos fretes de produtos acabados e em elaboração entre estabelecimentos da recorrente (item 3.4 do TDF): no item 3.4 do TDF, a autoridade fiscal questionou o suposto aproveitamento indevido de créditos calculados sobre fretes relativos ao transporte de produtos acabados e em elaboração entre os estabelecimentos da recorrente. Nesse diapasão, intimoua a informar o número das contas em que tais despesas foram escrituradas; 77) em resposta, a recorrente apresentou dois grupos de contas, quais sejam: Linde entre filiais (Gasoso); e Todos os fretes (Líquido). 78) persistindo dúvida em relação ao segundo grupo, a autoridade fiscal intimou novamente a recorrente para que esta informasse se todas as contas se referiam ao transporte entre estabelecimentos da empresa, obtendo resposta positiva na manifestação de folhas n° 23613/23616; 79) diante dos esclarecimentos prestados, a Fiscalização quis saber o motivo pelo qual o gás em estado líquido seria considerado matériaprima na operação industrial de gaseificação e enchimento de cilindros. Na mesma manifestação, a Recorrente trouxe as elucidações solicitadas: “O produto quimicamente está pronto em sua versão líquida e é neste estado que ele é armazenado nos tanques. Fisicamente, ainda pode passar Fl. 28180DF CARF MF 74 por um processo de gaseificação, para que apenas então siga para o consumidor final. Para que os produtos sejam colocados nos cilindros tem que sofrer esta alteração na sua condição física".(folha n° 23.613 destaques do original)” 80) assim, a autoridade fiscal concluiu que as contas contábeis apresentadas se referiam aos fretes entre os estabelecimentos da recorrente dos seguintes produtos: Linde entre filiais (Gasoso): transporte de produtos acabados; e Todos os fretes (Líquido): transporte de produtos em elaboração; 81) nessa ordem de idéias, ao assumir o conceito de insumo da IN/RFB n° 404/04, a Fiscalização entendeu que tais despesas não poderiam gerar créditos passíveis de desconto das bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS; 82) o acórdão ora recorrido, por sua vez, endossou as glosas efetuadas, já que adotou o mesmo conceito previsto no ato infralegal supracitado; 83) a recorrente demonstrará que as despesas com fretes entre estabelecimentos de produtos acabados ou em elaboração tem respaldo na legislação da contribuição para o PIS e da COFINS, bem como na própria jurisprudência do CARF; 84) antes, contudo, para que se compreendam a necessidade e a essencialidade das referidas despesas, bem como o seu inegável emprego nas atividades econômicas desenvolvidas, é imprescindível descrever minuciosamente todas as etapas envolvidas na modalidade de distribuição "cilindro" de seus produtos. Confirase: • Etapa 01: os gases produzidos pela Recorrente saem de suas Fábricas em estado líquido e são transportados, por caminhões tanque, para as estações de envasamento, onde são acondicionados em tanques. • Etapa 02: os gases em estado líquido passam por um processo de gaseificação em vaporizadores e, posteriormente, são transportados por meio de gasodutos até os equipamentos de envasamento. • Etapa 03: agora em estado gasoso, os gases são envasados em cilindros de diversos tamanhos e acondicionados em pallets que viabilizam o transporte aos clientes; • Etapa 04: após o envasamento e acondicionamento em pallets, o produto acabado é finalmente transportado aos clientes por meio de (i) venda direta, (ii) "ambulante" ou (iii) para os pontos de venda da Recorrente. 85) como se percebe, a referida modalidade de distribuição contempla dois momentos de transporte dos gases, que são absolutamente necessários e essenciais ao desenvolvimento de seu processo produtivo: (i) Momento n° 01: transporte do gás líquido para as estações de envasamento, onde o produto passa pelo processo de gaseificação; e (ii) Momento n° 02: transporte do produto acabado para venda ou para pontos de venda da recorrente, onde serão retirados pelos clientes. 86) quanto aos fretes nas operações de venda: o inciso IX do artigo 3o das Leis n° 10.637/02 e 10.833/03 permite o aproveitamento do crédito. É importante salientar que Fl. 28181DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.143 75 tais glosas já foram canceladas após longa diligência realizada pela autoridade fiscal, razão pela qual não serão discutidas no presente Recurso Voluntário; 87) a autoridade fiscal glosou os referidos créditos, calculados sobre as despesas com fretes no transporte dos gases em estado líquido do estabelecimento fabricante para as estações de envasamento, sob o argumento de que não se trata de "matériaprima intermediária", tal como informado pela recorrente, e sim "produtos em elaboração"; 88) segundo a Fiscalização, o "produto intermediário" é aquele passível de sofrer desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas em função de ação direta exercida sobre o produto em fabricação. Já o "produto em elaboração" consistiria no resultado da utilização, no processo produtivo, das matérias primas e dos produtos intermediários, necessitando, ainda, de algum tipo de industrialização para se tornar produto acabado; 89) assim, os gases líquidos já estariam "quimicamente" prontos, faltando apenas uma etapa de industrialização (o processo de gaseificação) para que se considere produto acabado; 90) em outras palavras, tratandose de produto em elaboração, e considerando a definição contida na IN/RFB n° 404/04, o frete relativo ao seu transporte não poderia caracterizar insumo; 91) O entendimento do Fisco, no entanto, não pode prevalecer. Impõese verificar se o serviço de frete é necessário e essencial ao processo produtivo do recorrente, bem como se é empregado direta ou indiretamente na atividade desempenhada; 92) a distribuição dos gases em cilindros aos clientes da recorrente só é viável e possível se eles passarem pelo processo de gaseificação, que permite o posterior envasamento em cilindros. Nesses termos, o transporte dos gases em estado líquido para as estações de envasamento é necessário e essencial. Se subtrairmos o transporte dos referidos produtos, ficam inviabilizadas as demais etapas de seu processo produtivo e a consecução dos objetivos pretendidos com a realização da atividade econômica; 93) em outras palavras, o transporte do gás em estado líquido do estabelecimento fabricante para as estações de envasamento é imprescindível à consecução do produto final que será vendido aos seus clientes; 94) por conseguinte, pouco importa se o gás em estado líquido é matéria prima intermediária ou "produto em elaboração". Demonstrada a importância de seu transporte entre os estabelecimentos da recorrente, claro está que os fretes configuram serviços utilizados como insumo no processo de industrialização executado pela recorrente; 95) demonstrado que os fretes em questão se enquadram no conceito de insumo referido pela legislação das contribuições sociais incidentes sobre a receita, deve ser reformado o acórdão da DRJ, a fim de que se cancele a glosa efetuada; 96) quanto ao frete pago pela recorrente no transporte do produto acabado (cilindros de gás) até os postos de venda (Etapa 04): a autoridade fiscal considerou que, por não se tratar de operação direta de venda, descaberia o aproveitamento do crédito. Para tal mister, invocou o inciso IX do artigo 3o das Leis n° 10.637/02 e 10.833/03, o qual prescreve que apenas o frete na operação de venda gera créditos da contribuição para o PIS e da COFINS; 97) ainda no entendimento da Fiscalização, as referidas despesas também não se enquadram no conceito de insumo, pois "a lei determina que só geram créditos os bens e Fl. 28182DF CARF MF 76 serviços usados como insumos na produção de mercadorias", de modo que não poderia o intérprete "ampliar o espectro de aplicação dessa regra para alcançar também os bens e serviços utilizados na distribuição das mesmas" (página n°. 40 do TDF); 98) ocorre que, ao contrário do sustentado pela autoridade fiscal e endossado pelo acórdão ora recorrido, os referidos fretes caracterizam insumos passíveis de gerar créditos. 99) na última etapa anteriormente descrita, a recorrente transporta os cilindros de gás das estações de envasamento até os diversos pontos de venda que possui, onde são retirados pelos clientes. É inegável, portanto, que o frete contratado constitui despesa diretamente relacionada com a operação de venda, já que objetiva levar o produto ao consumidor final, ainda que lhe caiba retirar a mercadoria nos pontos de venda da Recorrente; 100) quanto ao frete no transporte do produto acabado (cilindros de gás) para os postos de venda (Etapa 04): a autoridade Fiscal considerou que, por não se tratar de operação direta de venda, descaberia o aproveitamento do crédito, uma vez que o inciso IX do artigo 3o das Leis n° 10.637/02 e 10.833/03, invocado como fundamento para a glosa, prescreve que apenas o frete na operação de venda gera créditos da contribuição para o PIS e da COFINS; 101) ainda no entendimento da Fiscalização, as referidas despesas também não se enquadram no conceito de insumo, pois "a lei determina que só geram créditos os bens e serviços usados como insumos na produção de mercadorias", de modo que não poderia o intérprete "ampliar o espectro de aplicação dessa regra para alcançar também os bens e serviços utilizados na distribuição das mesmas " (página n° 40 do TDF); (102) ocorre que a recorrente transporta os cilindros de gás das estações de envasamento até os diversos pontos de venda que possui, onde são retirados pelos clientes. É inegável, portanto, que o frete contratado constitui despesa diretamente relacionada com a operação de venda, já que objetiva levar o produto ao consumidor final, ainda que lhe caiba retirar a mercadoria nos pontos de venda da recorrente; (103) assim, a exegese do inciso IX do artigo 3o das Leis n° 10.637/02 e 10.833/03 é consentânea com o aproveitamento de créditos, pelo contribuinte, decorrentes dos serviços de frete destinados ao transporte do produto acabado até o consumidor final, mesmo que isso não signifique a entrega da mercadoria em seu estabelecimento e sim nos pontos de venda mencionados; (104) mesmo que não se concorde com esse argumento, é de se admitir que as referidas despesas podem gerar créditos com fundamento no inciso II do artigo 3o dos diplomas legislativos mencionados, já que o transporte dos cilindros de gás até os pontos de venda da recorrente integra o seu processo produtivo, uma vez que, sem o referido deslocamento, os cilindros de gás não chegariam ao consumidor final, frustrando o objetivo de toda a atividade desenvolvida pela recorrente; (105) ademais, as anteditas despesas compõem o custo de produção e estão inegavelmente inseridas no ciclo produtivo da recorrente, reforçando a ideia de que se tratam de serviços utilizados como insumo na obtenção e venda do produto final; (106) não se deve esquecer, outrossim, que a recorrente, dentre outras atividades previstas em seu objeto social, comercializa e distribui os produtos por ela fabricados. Segue daí que o frete pago para o transporte do produto acabado é utilizado como insumo na prestação do serviço de distribuição e comercialização dos gases; (107) sob essa ótica, considerando que tais despesas integram o custo do serviço de distribuição dos gases nos diversos pontos de venda da recorrente, é de se reconhecer a possibilidade de apropriação dos créditos; Fl. 28183DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.144 77 (108) quanto às despesas com locação de cavalosmecânicos (item 3.7 do TDF): a recorrente mantém contrato de locação de cavalosmecânicos com a empresa GAFOR. Sobre o valor dos alugueis pagos foram calculados créditos, depois descontados da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS; (109) contudo, os créditos apropriados pela recorrente foram glosados pela autoridade fiscal sob o argumento de que apenas as despesas de alugueis de prédios, máquinas e equipamentos confeririam o direito ao crédito. Isto é, os cavalosmecânicos, para a Fiscalização, não poderiam ser considerados máquinas; (110) para sustentar tal argumento, a autoridade fiscal cita diversos dispositivos da legislação tributária em que os termos "máquinas" e "veículos" são utilizados em conjunto, o que denotaria conteúdos semânticos distintos para cada palavra; (111) com efeito, o inciso IV do artigo 3o das Leis n° 10.637/02 e 10.833/03 autoriza o contribuinte a apurar créditos calculados em relação aos valores pagos a título de aluguel de máquinas; (112) a própria Fiscalização define cavalomecânico como o conjunto monolítico formado pela cabine, motor e rodas de tração do caminhão. E, de acordo, com o dicionário Caldas Aulete, motor é o "engenho mecânico cujo movimento, gerado por alguma fonte de energia, se transmite a uma máquina ou mecanismo. " O dicionário Michaelis, por sua vez, define motor como "tudo o que imprime movimento a um maquinismo”. Os mesmos dicionários ajudam a definir o que seja máquina; (113) O cavalomecânico, nesse sentido, é indiscutivelmente uma máquina, pois se utiliza da energia produzida pelo motor para desempenhar as suas funções; (114) a ideia da não cumulatividade da contribuição para o PIS e da COFINS reside em desonerar a receita das empresas mediante concessão de créditos que podem ser calculados sobre determinadas despesas. Essas despesas, por óbvio, guardam relação com a receita obtida pelo contribuinte, auferida em razão do desempenho de suas atividades; (115) nesse sentido, não é necessário muito esforço para se concluir que o inciso IV do artigo 3o das Leis n° 10.637/02 e 10.833/03 objetivou permitir que toda e qualquer máquina em sentido amplo , utilizada nas atividades da empresa, possa gerar crédito. Assim, nada mais lógico que admitir o cálculo do crédito sobre tais despesas, já que diretamente relacionadas à atividade desenvolvida e à própria receita obtida; (116) ainda que não seja esse o entendimento da Turma, é notório que os veículos alugados pela recorrente configuram insumos utilizados no processo produtivo e no transporte de seus produtos. Como já se demonstrou, sem o transporte dos referidos produtos, resta inviabilizada a atividade desenvolvida pela recorrente; (117) quanto aos pequenos lapsos do acórdão recorrido: não obstante o cancelamento das glosas consubstanciadas nos itens 3.5, 3.6 e 3.8 do TDF, a recorrente identificou dois pequenos lapsos que deverão ser corrigidos por este CARF, quais sejam: (i) ao cancelar integralmente os itens 3.5 e 3.6, a DRJ não percebeu que, em alguns períodos de apuração, a recorrente apurou saldo credor, devidamente reconhecido pela autoridade fiscal. Assim, o cancelamento integral do item ensejou também o cancelamento integral de saldo credor que deveria ser mantido e considerado quando do recalculo de eventual débito remanescente; e Fl. 28184DF CARF MF 78 (ii) o acórdão recorrido cancelou integralmente as glosas do item 3.6 do TDF, malgrado consignou apenas parte dos valores glosados no referido ponto, consoante tabela apresentada no corpo do acórdão; (118) nos itens subsequentes, a recorrente demonstrará com maiores detalhes os referidos lapsos identificados no acórdão recorrido. Antes, é necessário observar que o laudo para comprovação de que os bens adquiridos pela recorrente, objeto dos itens 3.5, 3.6, 3.8, 4.2.1 e 4.2.2 do TDF, possuem vida útil inferior a um ano já não se faz mais necessário, visto que foi aceito o argumento do efeito de postergação; (119) o cancelamento das glosas especificadas nos itens 3.5 e 3.6 não pode incluir o saldo de créditos mantidos pela recorrente e reconhecidos pela Fiscalização: o primeiro lapso identificado no acórdão recorrido diz respeito ao cancelamento integral das glosas consolidadas nos itens 3.5 e 3.6 do TDF. Isso porque, como já adiantado, em alguns meses a recorrente apurou saldo de créditos da contribuição social para o PIS e da COFINS, devidamente reconhecidos pela autoridade fiscal. Confirase, nesse sentido, as tabelas apresentadas pela própria fiscalização nos itens 3.5 e 3.6 do TDF, que demonstram a existência de saldo credor em alguns meses: Reclassificação dos Créditos Relativos aos Bens Integrantes do Ativo Imobilizado Glosa de Créditos Relativos à Aquisição de Bens Importados Fl. 28185DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.145 79 (120) corroboram o exposto as planilhas acostadas às folhas n° 23.469 a 23.555 (para o item 3.6) e 25.298 a 25.300 (para o item 3.5), nas quais a própria autoridade fiscal apura os saldos credores mencionados; (121) nesse tom, ao determinar o cancelamento integral dos referidos itens do TDF, a DRJ acabou por anular os referidos saldos credores apurados pela Recorrente. Ou seja, embora louvável a postura da C. Turma Julgadora em reconhecer o mero efeito de postergação no recolhimento dos tributos, deveria a glosa atingir apenas os períodos em que apurada base de glosa positiva, mantendose, assim, saldos credores apurados; (122) reconstituindose a tabela acima colacionada, constatase que o acórdão recorrido deveria glosar o valor de R$ 6.836.598,18, referente à contribuição social para o PIS, e de R$ 6.837.885,55, referente à COFINS. Por outro lado, deveria reconhecer saldo credor no valor de R$ 816.535,76, referente à contribuição social para o PIS, e de R$ 816.501,05, referente à COFINS: Valores apontatados pelo acórdão da DRJ Valores apontados pela Recorrente PIS COFINS PIS COFINS BC Glosa 6.020.062,42 6.021.384,47 6.836.598,18 6.837.885,55 Saldo credor Cancelado Can Cancelado 816.535.76 816.501,05 (123) evidentemente, o cancelamento puro e simples das glosas, sem a consideração dos saldos credores apurados, causa distorções na apuração das contribuições a pagar, pois a recorrente ficaria impossibilitada de aproveitar os referidos créditos no desconto da base de cálculo do tributo. Não faz sentido compensar os créditos apurados com as glosas promovidas pela autoridade fiscal, tendo em vista o seu cancelamento; (124) assim, o lapso apontado deve ser corrigido por este Colegiado a fim de que se retifiquem os valores das glosas a serem canceladas, e que se reconheça a existência dos saldos credores apontados; (125) por oportuno, a recorrente requer a reapuração de débito das referidas contribuições sociais, mediante o cômputo dos créditos em questão; (126) quanto à exclusão parcial do valor da base de cálculo da glosa no item 3.6. do TDF: o acórdão ora recorrido andou bem ao cancelar as glosas relativas aos itens Fl. 28186DF CARF MF 80 3.5,3.6 e 3.8 do TDF, em razão do reconhecimento da mera postergação no recolhimento da contribuição social para o PIS e da COFINS. (127) nesses termos, acolhido o argumento da mera postergação no pagamento dos tributos incidentes sobre a receita, a DRJ excluiu das bases de cálculo tributadas os seguintes valores: Item Valor a excluir da Base de Cálculo do PIS Valor a excluir da Base de Cálculo da COFINS 3.5 6.020.062,42 6.021.384,47 3.6 1.374.790,30 1.073.600,92 3.8 4.985.463,03 4.985.463,03 (128) no entanto, ao transcrever os valores que deveriam ser excluídos das glosas efetuadas pela Autoridade Fiscal, a DRJ incorreu em um pequeno lapso de digitação plenamente sanável por este Colegiado; (129) como se pode ver, no item 3.6 do TDF (glosa de créditos relativos à aquisição de bens importados), a autoridade fiscal veiculou dois valores de bases de cálculo de créditos glosados distintas: (i) as bases de cálculo consideradas pelo acórdão da DRJ, acima mencionadas, e (ii) as bases de cálculos mencionadas na página 54 do TDF, relativas aos bens por ela importados; (130) também no caso do item (ii) a autoridade fiscal entendeu que os bens importados, tratados como insumo pela recorrente, deveriam ser contabilizados no ativo fixo e os respectivos créditos calculados sobre os encargos de depreciação; (131) todavia, uma vez que o acórdão recorrido reconheceu ter havido mera postergação no recolhimento dos tributos para o caso do item (i) cujas glosas foram expressamente canceladas pela Turma Julgadora , então também se faz necessário o reconhecimento desse mesmo efeito para os valores mencionados no item (ii), sob pena de incoerência; (132) de fato, se o efeito de postergação foi reconhecido integralmente no item 3.6, não faz sentido que a glosa atinja apenas parte dos valores ali consignados; (133) por conseguinte, o valor que deveria constar na tabela mencionada no acórdão recorrido é a que segue: Item Valor a excluir da Base de Cálculo do PIS Valor a excluir da Base de Cálculo da COFINS 3.5 6.020.062,42 6.021.384,47 3.6 4.593.763,67 4.292.574,29 3.8 4.985.463,03 4.985.463,03 (134) quanto ao cancelamento dos itens 4.2.1 e 4.2.2 do TDF: mera postergação no pagamento do IRPJ e da CSL. Nos itens 3.5, 3.6 e 3.8, a autoridade fiscal glosou créditos apropriados pela recorrente sobre o valor da aquisição de bens utilizados na manutenção de máquinas e equipamentos que deveriam ser classificados no ativo imobilizados; (135) nesse caso, a recorrente poderia calcular os créditos com fundamento no artigo 3o, VI e § 1o, III, das Leis n° 10.637/02 e 10.833/03, ou seja, sobre os encargos de depreciação e amortização incorridos nos mês; Fl. 28187DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.146 81 (136) em decorrência dessa constatação, a autoridade fiscal também verificou que os valores dos bens adquiridos pela recorrente teriam sido indevidamente contabilizados como despesas operacionais (páginas n° 80/81 do TDF), o que deu ensejo à redução do lucro real apurado e o consequente valor do IRPJ e da CSL a pagar. Por isso, citada autoridade adicionou à base de cálculo dos referidos tributos o valor das aquisições dos bens que deveriam ser ativados; (137) em sua impugnação, a recorrente demonstrou que, nos itens 3.5, 3.6 e 3.8, apesar de ter havido recolhimento a menor da contribuição para o PIS e da COFINS nos períodos fiscalizados, houve aumento no valor destes mesmos tributos nos períodos seguintes; (138) isso porque, ao invés de calcular o crédito sobre os encargos de depreciação, a recorrente calculou o crédito sobre o valor da aquisição e o descontou da base de cálculos das contribuições sociais de uma só vez; (139) na prática, portanto, inexistiu ausência do pagamento de tributo, mas mera postergação. Tal conduta gerou valor menor a pagar nos meses em que os créditos foram apropriados e valor maior nos meses seguintes, já que não ocorreu o aproveitamento dos encargos de depreciação nos períodos subseqüentes; (140) se tal lógica foi aceita e aplicada para cancelar os itens 3.5, 3.6 e 3.8 do TDF, com maior razão deve ser aceita e aplicada para cancelar os itens 4.2.1 e 4.2.2, afinal o efeito verificado na apuração das contribuições sociais é exatamente o mesmo, no IRPJ e na CSLL; (141) ao considerar os valores da aquisição dos referidos bens como despesas operacionais, a recorrente as deduziu integralmente de sua receita, apurando lucro real tributável inferior ao que teria apurado, caso deduzisse apenas a taxa de depreciação prevista em lei; (142) portanto, é evidente que não houve falta de pagamento do IRPJ e da CSL, mas mera postergação decorrente do aproveitamento integral de despesas que deveriam ser amortizadas pouco a pouco, nos termos da legislação tributária. Ou seja, se por um lado a recorrente aproveitou integralmente a despesa em determinado anocalendário, deixou de aproveitála nos anos seguintes; (143) estranhamente, o acórdão recorrido deixou de aplicar essa lógica para o IRPJ e a CSL sob o argumento de que a recorrente não o teria alegado em sua impugnação. No entanto, basta a leitura do item I (“Indevida glosa de despesas operacionais") da Parte B ("Exigências relativas ao IRPJ e CSLL") da impugnação para que se constate o equívoco da DRJ; (144) na absurda hipótese da rejeição, por este Conselho, de todos os argumentos acima expostos, ao menos deverão ser acolhidos os argumentos subsidiários adiante expostos pela recorrente: (144.1) impossibilidade de concomitância entre a multa de ofício e a multa isolada por não recolhimento das estimativas (itens 5 e 6 do TDF): incidência do princípio da consunção (também conhecido como princípio da absorção), amplamente utilizado na esfera penal, aplicável quando há uma sucessão de condutas típicas com existência de um nexo de dependência entre elas; (144.2) o legislador quis garantir que não se atribuísse ao contribuinte o ônus da incerteza, nas situações em que o próprio Fisco reconhece a impossibilidade de Fl. 28188DF CARF MF 82 precisar a interpretação adequada da norma tributária: aplicação ao artigo 112 do CTN, em caso de voto de qualidade, diante da existência de dúvida concreta; (144.3) tendo em conta a inegável morosidade dos processos administrativos em geral, em confronto com a exigência de atendimento à eficiência da Administração Pública, conforme disposto no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, prescreve a lei federal que o órgão administrativo de julgamento contencioso tributário está obrigado a proferir decisão no prazo de 360 dias contados do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos. Em caso de descumprimento desse mandamento, deve cessar a incidência de juros após 360 dias do protocolo do recurso voluntário, porque, desde de então, a Fazenda Pública está em mora; Por todo o exposto, requerse o provimento integral do recurso voluntário, a fim de que seja reformado o acórdão recorrido na parte atacada e, consequentemente, integralmente cancelado o auto de infração. Na hipótese de restarem superados os argumentos principais, pugna pelo acolhimento dos argumentos subsidiários. A recorrente protesta, ainda, por provar o alegado mediante os meios em Direito admitidos, notadamente pela juntada de novos documentos, realização de diligência e sustentação oral de suas razões de defesa. Linde Gases Ltda, agora como recorrida, apresenta as seguintes contrarrazões: 1) uma vez cientificada do lançamento, impugnou o feito com a advertência de que nem todos os valores glosados no item 3.4 do TDF referiamse a frete entre seus estabelecimentos, o que levou a Turma julgadora da primeira instância a converter o julgamento em diligência; 2) seguiuse, então, a diligência para identificar e segregar o valor dos fretes entre estabelecimentos da recorrida daqueles referentes a produtos acabados; 3) ao final, a autoridade fiscal admitiu que a glosa deveria ser reduzida, passando de de R$ 66.834.965,86 para R$ 4.782.824,07, com a anuência da Turma julgadora; 4) em relação aos itens 3.5, 3.6 e 3.8, a DRJ concluiu que, embora a recorrida tenha calculado o crédito sobre o valor total dos bens adquiridos e não sobre os encargos de depreciação e amortização, inexistira prejuízo ao Fisco, porquanto a utilização antecipada do crédito gerou mero efeito de postergação, no pagamento das aludidas contribuições; 5) quanto ao item 3.4: como já adiantado, o Fisco glosou créditos apropriados pelo sujeito passivo, referentes ao transporte de produtos acabados e em elaboração entre estabelecimentos da recorrida, sob o argumento de que não haveria previsão legal nesse sentido; Fl. 28189DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.147 83 6) com efeito, durante a fiscalização, intimouse a recorrida intimada a informar o número das contas do Livro Razão em que foram escrituradas as movimentações de produtos entre suas filiais, particularmente aquelas pertencentes ao grupo “Todos os fretes” (líquido); 7) o responsável da recorrida que prestou a informação equivocouse, ao responder que todas as contas do citado grupo registraram operações de frete entre seus estabelecimentos; 8) ocorre que, na peça impugnatória, a recorrida informou o equívoco cometido e asseverou que, nas contas mencionadas, também constaram registros de fretes vinculados a operações de venda de mercadorias cuja tomada de crédito é prevista pelo artigo 3o, inciso IX, das Leis n°. 10.637/02 e 10.833/03 e não somente fretes entre estabelecimentos, fazendo prova do alegado mediante juntada de alguns documentos que demonstravam algumas operações de venda de mercadorias (nas modalidades "direta" e "ambulante" — doc. 10 e 11 da impugnação); 9) a Turma julgadora determinou a conversão do julgamento em diligência, por meio da Resolução n° 1.717/2013, a fim de que a recorrida fosse intimada "a apresentar relação discriminada das glosas que seriam indevidas neste item, com justificativas e valores individualizados, bem como apontando a documentação comprobatória " (página n° 5 da referida Resolução); 10) uma vez intimada, a recorrida apresentou planilha com o nome de alguns clientes para quem efetuara vendas na modalidade "ambulante", esclarecendo, ainda, que o levantamento de todos os documentos solicitados pela Fiscalização demandaria tempo, porquanto se tratava de material excessivamente volumoso, a justificar o prazo complementar de 120 dias, então requerido, comprometendose a entregar, a cada 30 dias, planilha que demonstrasse a evolução dos trabalhos; 11) posteriormente, adveio o Termo de Intimação Fiscal n° 02, lavrado com a exigência de que a recorrida providenciasse a segregação dos "registros constantes do arquivo 'Frete entre filiais.xls ', de forma a separar os fretes entre estabelecimentos da fiscalizada dos fretes Fl. 28190DF CARF MF 84 oriundos das vendas ambulantes", tudo com o objetivo de facilitar os trabalhos realizados em diligência, além de guardar a pretensão de se adequar ao princípio da verdade material; 12) a despeito da lavratura dessa segunda intimação, a recorrida deparouse com a dificuldade de cumprir a nova exigência dentro do prazo fixado, embora conseguisse elaborar demonstrativo em Excel no qual apresentou a análise de 51,04% do valor total do crédito glosado pela Fiscalização, sendo que, desse total, 46,83% diziam respeito a fretes incorridos em operações de vendas, enquanto 0,78% correspondiam a fretes internos; 13) dada a resposta à Fiscalização, em consonância com o exposto no item anterior, ainda assim explicouse, na oportunidade, que a apresentação dos demais documentos demandaria o prazo de um ano, em virtude do elevado número de documentos a ser apreciados (em torno de 104.500); 14) ante este cenário, a recorrida solicitou que fossem indicadas, por amostragem, as operações para comprovação das vendas ou, alternativamente, que houvesse a substituição do critério empregado para a verificação do montante de fretes em operações de venda, como, por exemplo, levantamento por meio dos Códigos Fiscais de Operações e Prestações (CFOP), a fim de se identificar o percentual de vendas e de transferências entre estabelecimentos; 15) o critério alternativo proposto pela recorrida foi, contudo, rejeitado pela Fiscalização, que concluiu, ao final, que o contribuinte apropriara se de créditos em duplicidade, tendo em vista a existência de despesas comuns com o fornecedor GAFOR, quando do confronto entre as despesas glosadas a título de locação de cavalos mecânicos e a planilha acima mencionada; 16) em manifestação de 27.11.2013, a fiscalizada demonstrou que, em realidade, as despesas provenientes do contrato com a GAFOR foram glosadas em duplicidade, uma vez que as despesas dos itens 3.1.2, 3.1.4, 3.1.5 e 3.7.1 também constaram no item 3.4 do TDF; 17) reconhecendo o erro, a autoridade fiscal procedeu ao cancelamento das glosas em duplicidade, reduzindoa de R$ 66.834.965,86 para R$ 40.510.542,12; Fl. 28191DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.148 85 18) pelo Termo de Intimação Fiscal nº 03, a Fiscalização relacionou, por amostragem, algumas operações com fretes que compuseram os valores glosados com base em demonstrativo anteriormente apresentado pela própria recorrida, para, em seguida, intimála a : (i) apresentar demonstrativo em Excel com a segregação dos fretes das operações de venda e a informação do número do conhecimento de transporte relativo a cada viagem; e (ii) comprovar, por meio de documentos, que os valores segregados se referem aos fretes em operações de vendas; 19) em manifestação de 27.11.2013, a recorrida informou que a relação de amostragem produzida pelo AuditorFiscal se baseara em planilha anteriormente apresentada por ela, cujas informações eram sintéticas, porquanto cada linha da planilha comportava diversas operações que, em conjunto, conformavam a totalidade dos fretes glosados, anulando o efeito por amostragem pretendido (já que ampliava significativamente o universo de informações solicitadas); 20) diante de tal fato, foi apresentado um demonstrativo analítico das operações de venda ("Doe OIResumo Analítico Frete 2009_sem GAFOR.xlsx"), requerendose à recorrida que o Auditor Fiscal solicitasse alguns documentos por amostragem; 21) em 02.12.2013, a Recorrida tomou ciência do Termo de Intimação Fiscal n°. 04, pelo qual se solicitou a segregação, no demonstrativo apresentado ("Doc 01_Resumo Analítico Frete 2009_sem GAFOR.xlsx"), das despesas de fretes nas operações de venda; 22) a resposta da recorrida foi apresentada em 06.02.2014, oportunidade em que apresentou a planilha denominada "DOCUMENTO 1 Resumo dos fretes por transportadora Linde Gases.xlsx", com a demonstração de que comprovara parcela das despesas de fretes incorridas. Confirase: Base de cálculo glosada: R$ 40.510.542,12; Identificado: R$ 13.967.931,36 (34,76%), sendo: R$ 11.996.304,52, relativos a fretes nas operações de venda — 85,88%; e R$ 1.971.626,8 relativos a fretes intercompany 14,12%; Fl. 28192DF CARF MF 86 23) em petição de 07.04.14, a Recorrida noticiou que estava elaborando um novo demonstrativo que possibilitaria segregar os fretes das operações de venda dos demais fretes por estabelecimento. Para tanto, utilizaria como referência a proporção entre a movimentação financeira de vendas e transferências realizadas durante o ano de 2009; 24) a planilha foi apresentada em reunião realizada na DRF de São José do Rio Preto/SP, no dia 05.06.2014, quando autoridade fiscal sugeriu a inclusão de algumas informações, a fim de que os dados apresentassem maior consistência. Na mesma oportunidade, foi solicitada a inserção de outros valores relativos a outras operações, aumentando, assim, a sua precisão e nível de detalhamento; 25) por fim, a autoridade fiscal também solicitou que fosse aplicada, sobre o valor das transferências, uma margem média, a fim de equalizar o preço das transferências internas com os de venda, já que nestes estão embutidos impostos, margem de lucro e outros custos que não estão presentes nos fretes entre estabelecimentos; 26) em atendimento às solicitações do Auditor Fiscal, a recorrida apresentou, em 09.06.2014, a planilha denominada "Movimento 2009 Planilha Final TIF 4 02.06.2014.xlsx", na qual apurou que 88,07% de seu movimento total estava relacionado à operações de venda. Para chegar a este denominador, a recorrida se utilizou de outras planilhas auxiliares, valendo detalhar cada uma delas: Planilha "Movimento 2009 Filialx Operação": relação de todas as operações da Recorrida durante do anocalendário de 2009, divididas pelo CFOP e estabelecimento. As informações foram extraídas dos respectivos livros fiscais; Planilha "Margem média por filial": média de todas as operações de venda e transferência, a fim de equalizar o preço das transferências internas em relação ao preço das vendas; Planilha "Base Proporção Texto": valor das operações de transferência equalizadas, isto é, após a aplicação da margem média obtida; Planilha "Proporção por filial — Equalizada": aplicação do percentual equivalente à proporção do movimento por filial na base de cálculo da glosa, obtendose o valor proporcional dos fretes; Fl. 28193DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.149 87 27) vale salientar, que nesta última planilha, constam os valores dos fretes aceitos pelo Auditor Fiscal. Para entender o seu racional, devese considerar o seguinte: (i) as colunas "D", "F" e "H" informam os valores dos fretes entre estabelecimentos, nas operações de venda e de outros tipos de operações. Sua soma, portanto, resulta nos valores da coluna "J", que espelha o total movimentado em casa filial; (ii)cada valor da coluna "J" é dividido pelo total informado na célula"J34". Assim, obtêmse os percentuais de proporção do movimento por filial da coluna "I"; (iii) esses percentuais são multiplicados pelo valor total dos fretes glosados (célula "C37"), a fim de se obter o valor proporcional dos fretes (coluna "R"). Finalmente, são eles multiplicados pelos percentuais relativos às vendas, transferências e outras operações, alcançandose o valor do frete de cada um, segregados por filial. A soma dos valores das colunas "L", "N" e "P" traz o total de cada operação e o percentual em relação ao valor da glosa; 28) em conclusão, da base de cálculo da glosa de R$ 40.092.296,83 (já excluídos os valores glosados em duplicidade das operações envolvendo a empresa GAFOR), verificouse que R$ 35.309.472,76 (88,07%) do valor glosado se refere aos fretes em operações de venda e o restante aos fretes de outras operações, inclusive entre os estabelecimentos da recorrida. Destarte, a diligência foi encerrada com o acolhimento integral da planilha apresentada e com a consequente retificação da base de cálculo da glosa dos créditos para R$ 4.782.824,0; 29) como se depreende da planilha "Proporção por FilialEqualizada" (arquivo Excel denominado "Movimento 2009 Planilha Final – TIF 4 02.06.2014"), os critérios utilizados pela recorrida, e aceitos pela autoridade fiscal, possibilitaram a segregação dos fretes de operações de vendas dos demais fretes (transferências entre filiais ou outras operações), mediante o estabelecimento de valores proporcionais obtidos a partir do movimento registrado pelas filiais, com base nos respectivos CFOP; 30) é importante destacar que os documentos levantados pela Recorrida, bem como os demonstrativos apresentados durante o curso da Fl. 28194DF CARF MF 88 diligência, lograram êxito em comprovar o equívoco do montante glosado pela Fiscalização, pois dentro do grupo "Todos os Fretes (Liquido)" existem, de fato, fretes relacionados a operações de venda, tal como alegado e comprovado em sede de impugnação; 31) ademais, os dois primeiros demonstrativos apresentados pela recorrida corroboram o percentual obtido na planilha final acolhida pelo Auditor Fiscal. Vejamos: (i) no primeiro levantamento apresentado (demonstrativo em Excel PLANILHA_CRTC_46%_DOCOl.xlsx"), a Recorrida havia analisado 51,04% do total glosado, sendo 46,83% de fretes em operações de venda e apenas 0,78% de fretes em operações de transferência interna. Se levarmos em consideração apenas o total analisado à época, verificase que 91,75% consistem em operações de venda e apenas 1,52% em operações de transferência; (ii) no segundo levantamento apresentado (demonstrativo em Excel "DOCUMENTOl Resumo dos Fretes por transportadora – Linde Gases.xlsx"), em que identificadas 34,76% das operações, o percentual de fretes em operações de venda foi de 85,88%, enquanto o de fretes em operações internas foi de 11,22%; (iii) o último levantamento apresentado (demonstrativo Excel "Movimento 2009 Planilha Final TIF4 02.06.2014.xlsx") alcançou o percentual de 88,07% relativo às operações de venda e de 11,09% relativo às operações de transferência; 32) nesse diapasão, a diligência realizados logrou êxito em estabelecer uma segregação segura e aceitável das operações informadas no grupo de contas analisado a partir das informações de sua contabilidade. Daí concordar a recorrida, integralmente, com a conclusão da autoridade fiscal no sentido de que "o critério utilizado pela fiscalizada é bem razoável, representando com bastante precisão o rateio das despesas com os fretes nas operações de venda "; 33) quanto aos itens 3.5,03.6 e 3.8 do TDF, não merece provimento o recurso de ofício, visto que a decisão de 1a instância corrobora a jurisprudência pacificada deste CARF, bem como a sua súmula n° 36; 34) com efeito, a recorrida demonstrou, em sede de impugnação, que nos itens 3.5, 3.6 e 3.8, apesar de ter havido recolhimento a menor da contribuição para o PIS e da COFINS nos Fl. 28195DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.150 89 períodos fiscalizados, houve aumento nos valores recolhidos nos meses e anos subseqüentes. Isso porque, ao invés de calcular o crédito sobre os encargos de depreciação, a recorrida calculou o crédito sobre o valor da aquisição dos bens e serviços e o descontou da base de cálculos das contribuições sociais de uma só vez; 35) na prática, portanto, inexistiu ausência do pagamento de tributo, mas mera postergação. Tal conduta gerou valor menor a pagar nos meses em que os créditos foram apropriados e valor maior nos meses seguintes, já que não se aproveitou dos encargos de depreciação nos períodos subseqüentes; 36) frisese, ainda, que o próprio CARF encerrou qualquer controvérsia com a edição da súmula n° 36. Dessa forma, deve ser negado provimento ao recurso de ofício, mantendose a decisão proferida pela DRJ. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Flávio Franco Corrêa, Relator De início, a apreciação do recurso voluntário, interposto dentro do trintídio legal. A recorrente foi autuada em razão das seguintes infrações: a) insuficiência no recolhimento das contribuições PIS/PASEP e COFINS não cumulativas (item 3 do TDF); b) exclusão indevida do lucro líquido e da base de cálculo da Contribuição Social Sobre o Lucro, referente a tributos com exigibilidade suspensa e aquisições de bens do ativo permanente deduzidos indevidamente como despesa operacional (item 4 do TDF). A primeira infração decorreu da glosa de créditos de PIS/PASEP e COFINS que a Fiscalização julgou indevidos em 8 situações retratadas entre os itens 3.1 e 3.8 do TDF. Desse grupo, cabem ressaltar certos fatos indicativos da ocorrência de violação às normas jurídicas que regem a tributação do IRPJ e da CSLL. Com efeito, as despesas destinadas à manutenção de ativos – referidas no item 3.6 do TDF – foram objeto de averiguação para fins de verificação do atendimento aos preceitos legais concessivos de crédito de PIS/PASEP e de COFINS. A conclusão da autoridade fiscal convergiu para a denegação dos créditos fundados nesses gastos. Por outro Fl. 28196DF CARF MF 90 lado, considerouse que a recorrente infringira a legislação do IRPJ e da CSLL, ao contabilizar parte de tais gastos entre as despesas redutoras das bases de cálculo desses tributos, conforme item 4.2.2 do TDF. No mesmo roldão, mencionouse, no item 3.8 do TDF, que a autuada apurou créditos de PIS/PASEP e COFINS com base em gastos contabilizados como despesas com a manutenção de máquinas e equipamentos. Para o autuante, esses créditos carecem de fundamentação válida. Outrossim, de acordo com o item 4.2.1 do TDF, a Fiscalização também entendeu que os gastos em referência deveriam ser adicionados às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, tendo em conta a circunstância segundo a qual a recorrente anteriormente lançara o total desses desembolsos em conta contábil de despesa operacional. Como se vê, há um ponto comum de fato entre os lançamentos do IRPJ, da CSLL, do PIS/PASEP e da COFINS. Consoante a narrativa do autuante, esse ponto comum é classificação de determinados gastos em conta contábil de despesas; isso é o que, faticamente, tangencia os quatro lançamentos (itens 3.6; 3.8; 4.2.1; 4.2.2). Por isso, as provas sobre esse fato estão atreladas aos autos de infração do IRPJ, da CSLL, do PIS/PASEP e da COFINS. Malgrado existam, em sua maioria, questões exclusivas ao PIS/PASEP e à COFINS, assim como uma única questão exclusiva ao IRPJ e à CSLL, os elementos de provas constantes dos autos, comuns aos quatro lançamentos, atraem a competência jurisdicional da 1ª Seção, nos termos do artigo 2º, inciso IV, Anexo II, do vigente Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015: “Art. 2º À 1ª (primeira) Seção cabe processar e julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de 1ª (primeira) instância que versem sobre aplicação da legislação relativa a: [...] IV CSLL, IRRF, Contribuição para o PIS/Pasep ou Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), quando reflexos do IRPJ, formalizados com base nos mesmos elementos de prova; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016).” Assim, afirmadas a competência da 1ª Seção e a tempestividade do recurso voluntário, dele conheço. Em seguida, o mérito. 1) GLOSA DE PRODUTOS ADQUIRIDOS QUE NÃO SÃO UTILIZADOS NA PRODUÇÃO OU NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (NÃO SE ENQUADRAM NO CONCEITO DE INSUMO) À recorrente exigiuse a exibição de diversos comprovantes de aquisições, selecionados por amostragem (Termo de Intimação Fiscal n° 03). A partir do exame das notas fiscais apresentadas pela fiscalizada, pôdese identificar, conforme as palavras do autuante, aquelas que, para a Fiscalização, referiamse a gastos que não geram direito a crédito relativo ao PIS/PASEP e à COFINS não cumulativas. Nesse contexto, a autoridade fiscal sentenciou que alguns produtos adquiridos não se enquadravam no conceito de "insumo", razão por que se decidiu pela glosa dos créditos incidentes sobre essas aquisições. Fl. 28197DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.151 91 A solução da lide reclama o necessário exame dos subitens que compõem o quadro das infrações justificadoras das glosas reunidas pela Fiscalização entre os subitens 3.1.1 a 3.1.8. Antes de prosseguir, importa trazer à luz que a atuação fiscal, no que se refere aos subitens 3.1.1 a 3.1.8, escorouse no sentido normativo que se pode descortinar do artigo 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/3003: “Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: ..... II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2ª da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)” Já de plano, vislumbrase o conflito interpretativo entre a Fiscalização e a recorrente, precisamente no que se refere ao conceito de insumo. Pelo lado da Administração Tributária, adotouse o conceito traduzido pelo artigo 8º § 4º, da IN SRF nº 404/04: “§ 4° Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entendese como insumos: I utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) a matériaprima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado: e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço Alinhada à disciplina instituída pelo Secretário da Receita Federal, a DRJ não divergiu do entendimento do autuante, quanto à interpretação do texto do artigo 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. A recorrente, por sua vez, defende que a própria legislação do PIS/PASEP e da COFINS reconhece que o termo “insumo” tem abrangência maior, já que não limita seus Fl. 28198DF CARF MF 92 créditos aos bens que compõem diretamente o produto ou que se desgastam durante o processo produtivo. Diante do fato de que o PIS/PASEP e a COFINS oneram a receita oriunda de determinada atividade econômica, conclui que não se deve adotar o conceito de insumo que ressai da IN SRF nº 404/2002, porquanto derivado da legislação do IPI. Por conseguinte, em face da circunstância de que a tributação recai sobre a receita, o bem ou serviço utilizado como insumo deve guardar relação com a geração desta, ao passo que, para o IPI, importa saber se o insumo é ou não relevante no processo de industrialização. A recorrente afirma, outrossim, que prevalece atualmente o entendimento de que o termo "insumo", positivado pelas leis que instituíram o regime não cumulativo do PIS/PASEP e da COFINS, possui um conceito próprio, a ser construído pelo intérprete em conformidade com a materialidade desses tributos e com o objetivo almejado pelo regime da não cumulatividade. Nessa linha, assumindo tal perspectiva, a jurisprudência do CARF sobre o tema autorizaria a dedução de três requisitos que são comumente mencionados pelos Conselheiros, a partir dos quais podese dizer que insumo é o bem ou serviço: (i) necessário e essencial (ou, em outros termos utilizados, "pertinente", "indispensável" e "dependente") ao desenvolvimento da atividade econômica do contribuinte e à obtenção da receita tributável; (ii) empregado, direta ou indiretamente, no processo produtivo ou na prestação do serviço, de modo que a sua subtração impede o próprio processo produtivo ou a prestação do serviço ou, ainda, implica evidente perda de qualidade do produto ou serviço final; e (iii) relacionado ao objeto social do contribuinte. A recorrente também destaca a decisão do STJ proferida no julgamento do REsp nº 1.246.317, relator Ministro Campbell Marques, o qual teria definido que a essencialidade do bem ou serviço ao processo produtivo é fundamental para a caracterização do insumo. Já no arremate da tese defensiva, assinala, ainda, que, para o regular desempenho de suas atividades, adquire bens e serviços necessários e essenciais, empregados direta ou indiretamente em seu processo produtivo ou nos serviços prestados, o que lhe gera créditos de PIS/PASEP e COFINS. Por oportuno, digase de antemão que o acórdão do REsp nº 1.246.317 não é vinculante, pois não decorreu de julgamento realizado sob o rito dos recursos repetitivos de que trata o artigo 543C do extinto Código de Processo Civil. Mesmo assim não se despreza que se trata da decisão mais recente da 2ª Turma do STJ, proferida na sessão de 19/05/2015, assim ementada: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO COMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: Fl. 28199DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.152 93 "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de nãocumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornandoos impróprios para o consumo. Assim, impõese considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido." Em outro norte, há julgados do STJ que repelem o argumento de que a IN SRF nº 404/2004 padece de vício de ilegalidade, a exemplo do acórdão do REsp nº 1.020.991 3, julgado pela 1ª Turma do STJ no dia 09/04/2013, rel. Ministro Sergio Kukina: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. LEIS Nº 10.637/2002 E 10.833/2003. NÃO CUMULATIVIDADE. ART. 195, § 12, DA CF. MATÉRIA EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. INSTRUÇÕES Fl. 28200DF CARF MF 94 NORMATIVAS SRF 247/02 e SRF 404/04. EXPLICITAÇÃO DO CONCEITO DE INSUMO. BENS E SERVIÇOS EMPREGADOS OU UTILIZADOS DIRETAMENTE NO PROCESSO PRODUTIVO. BENEFÍCIO FISCAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 111 CTN. 1. A análise do alcance do conceito de nãocumulatividade, previsto no art. 195, § 12, da CF, é vedada neste Tribunal Superior, por se tratar de matéria eminentemente constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 2. As Instruções Normativas SRF 247/02 e SRF 404/04 não restringem, mas apenas explicitam o conceito de insumo previsto nas Leis 10.637/02 e 10.833/03. 3. Possibilidade de creditamento de PIS e COFINS apenas em relação aos bens e serviços empregados ou utilizados diretamente sobre o produto em fabricação. 4. Interpretação extensiva que não se admite nos casos de concessão de benefício fiscal (art. 111 do CTN). Precedentes: AgRg no REsp 1.335.014/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8/2/13, e REsp 1.140.723/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/10. 5. Recurso especial a que se nega provimento." (grifei) Na linha do julgado anterior, segue o Resp nº 1.121.8018, julgado pela 1ª Turma no dia 09/04/2013, rel. Ministro Sérgio Kukina: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. LEIS Nº 10.637/2002 E 10.833/2003. NÃOCUMULATIVIDADE. ART. 195, § 12, DA CF. MATÉRIA EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF 247/02 e SRF 404/04. EXPLICITAÇÃO DO CONCEITO DE INSUMO. BENS E SERVIÇOS EMPREGADOS OU UTILIZADOS DIRETAMENTE NO PROCESSO PRODUTIVO. BENEFÍCIO FISCAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 111 CTN. 1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem se manifesta, fundamentadamente, sobre as questões que lhe foram submetidas, apreciando de forma integral a controvérsia posta nos presentes autos. 2. "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo" (Súmula 211/STJ). 3. A análise do alcance do conceito de nãocumulatividade, previsto no art. 195, § 12, da CF, é vedada neste Tribunal Superior sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 4. As Instruções Normativas SRF 247/02 e SRF 404/04 não restringem, mas apenas explicitam o conceito de insumos previsto nas Leis 10.637/02 e 10.833/03. Fl. 28201DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.153 95 5. Possibilidade de creditamento de PIS e COFINS apenas em relação aos os bens e serviços empregados ou utilizados diretamente sobre o produto em fabricação. 6. Interpretação extensiva que não se admite nos casos de concessão de benefício fiscal (art. 111 do CTN). Precedentes: AgRg no Resp 1.335.014/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8/2/13, e REsp 1.140.723/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, Dje 22/9/10. 7. Recurso especial a que se nega provimento.” (grifei) Como se pode depreender, o cerne da questão prejudicial em exame se situa sobre a compreensão do termo "insumo", diante da colisão entre a tese da acusação, que adotou o que dispôs a IN SRF nº 404/2004 a tal respeito, e a tese da recorrente, que se afastou desse ato normativo ao argumento de ilegalidade, sustentando que a IN SRF nº 404/2004 restringe indevidamente o conceito de insumo que estaria contemplado no artigo 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. A jurisprudência judicial que se consolidou sobre o conceito de insumo está refletida no texto da IN SRF nº 404/2004, como se pode inferir do voto do Ministro Campbell Marques, no acórdão prolatado no julgamento do REsp nº 1.049.305, na sessão do dia 22/03/2011: "Prosseguindo, a questão de se definir se a aquisição de energia elétrica, gás natural, lubrificantes e óleo diesel consumidos no processo produtivo pode ensejar o direito ao crédito presumido de IPI ou não se transporta para uma outra que diz respeito à classificação ou não da energia elétrica e dos citados combustíveis como matériaprima ou produtos intermediários pela legislação do IPI. Neste ponto, assim tratou do tema o Decreto nº 87.981/82 (RIPI/82) em vigor quando da edição da MP nº 674/94 que, naquilo que nos interessa, foi repetido pelo art. 147, I, do Decreto nº 2.637/98 (RIPI/98), pelo art. 164, I, do Decreto nº 4.544/2002 (RIPI/2002) e pelo art. 226, I, do Decreto nº 7.212/2010 (RIPI/2010), transcrevo o primeiro: Decreto nº 87.981/82 (RIPI/82) Art. 82. Os estabelecimentos industriais, e os que lhes são equiparados, poderão creditarse (Lei nº 4.502, de 1964, art. 25): I do imposto relativo a matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindose, entre as matériasprimas e produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente; [...] Como sabido, a expressão "consumirse no processo de industrialização" significa consumo, desgaste ou alteração de suas propriedades físicas ou químicas durante o processo de industrialização Fl. 28202DF CARF MF 96 mediante ação direta (contato físico) do insumo sobre o produto em fabricação, ou deste sobre aquele. Sendo assim, a legislação tributária considera como insumo aquilo que se integra de forma física ou química ao novo produto ou aquilo que sofre consumo, desgaste ou alteração de suas propriedades físicas ou químicas durante o processo de industrialização mediante contato físico com o produto. Desse modo, a energia elétrica, o gás natural, os lubrificantes e o óleo diesel consumidos no processo produtivo, por não sofrerem ou provocarem ação direta mediante contato físico com o produto, não integram o conceito de "matériasprimas" ou "produtos intermediários" para efeito da legislação do IPI e, por conseguinte, para efeito da obtenção do crédito presumido de IPI, como ressarcimento das contribuições ao PIS e à COFINS, na forma do art. 1º, da Lei n. 9.363/96. Esse entendimento já se encontra pacificado na seara administrativa pelo enunciado nº 12, da Súmula do Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, com o seguinte teor: "Não integram a base de cálculo do crédito presumido da Lei nº 9.363, de 1996, as aquisições de combustíveis e energia elétrica uma vez que não são consumidos em contato direto com o produto, não se enquadrando nos conceitos de matériaprima ou produto intermediário " (Súmula nº 12, do 2º CC)." (grifei) Apenas para fins de localização temporal, trazse à colação a disciplina do IPI expressa no Regulamento vigente à época dos fatos da acusação (RIPI/2002 Decreto nº 4.544/2002): “Art. 164. Os estabelecimentos industriais, e os que lhes são equiparados, poderão creditarse (Lei nº 4.502, de 1964, art. 25): I do imposto relativo a MP, PI e ME , adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindose, entre as matériasprimas e produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente;” (grifei) Portanto, segundo a legislação do IPI e em consonância com a decisão supracitada, estão compreendidos no conceito de insumo a matériaprima, os produtos intermediários e os materiais de embalagens adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindose, entre as matériasprimas e produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente. Por esse enfoque e à luz das razões que sedimentaram o voto do relator, no julgamento do REsp nº 1.049.305, percebese que a expressão "consumirse no processo de industrialização", constante do artigo 82, inciso I, do RIPI/1982 (Decreto 87.981/1982), posteriormente veiculado pelo artigo 164, I, do RIPI/2002, significa: [...]consumo, desgaste ou alteração de suas propriedades físicas ou químicas durante o processo de industrialização mediante ação direta (contato físico) do insumo sobre o produto em fabricação, ou deste sobre aquele. Sendo assim, a legislação tributária considera como insumo aquilo que se integra de forma física ou química ao novo produto ou aquilo que sofre consumo, desgaste ou alteração de Fl. 28203DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.154 97 suas propriedades físicas ou químicas durante o processo de industrialização mediante contato físico com o produto. Desse modo, a energia elétrica, o gás natural, os lubrificantes e o óleo diesel consumidos no processo produtivo, por não sofrerem ou provocarem ação direta mediante contato físico com o produto, não integram o conceito de "matériasprimas" ou "produtos intermediários"." (grifei) Todavia, no que se refere ao PIS/PASEP e à COFINS não cumulativos regidos pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, impõemse algumas ressalvas, relativamente ao que se consolidou na província do IPI, quanto ao que se pode depreender do termo “insumo”. De plano, manifesto que não adoto a tese de que o conceito de insumo seja aquele que é dado pela IN SRF nº 404/2002. Atenhome, para tanto, ao artigo 3º, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003: somente geram créditos de PIS/PASEP e COFINS, os bens e serviços utilizados: (i) na prestação de serviços, e (ii) na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda Logo, não se defere o direito de crédito de PIS/PASEP e de COFINS em relação a bens e serviços utilizados em finalidades outras, distintas daquelas que estão acima indicadas, a não ser que exista previsão legal autorizativa – é óbvio. A regra legal que fixa a concessão de crédito de PIS/PASEP e de COFINS, em relação a bens e serviços utilizados na produção, ao lado da concessão de crédito em relação a bens e serviços utilizados na fabricação, converge para a assertiva de que a legislação da contribuição do PIS/PASEP e da COFINS não cumulativas não tem em mira o reconhecimento do direito ao desconto do crédito exclusivamente em favor de contribuinte do IPI, em sentido estrito. Isso porque o termo “produção”, em paralelo ao termo "fabricação", traz à luz que uma das possibilidades de se gerar crédito não corresponda a uma “industrialização”, conforme o que está disciplinado pela legislação do IPI. Ou seja, tomando as palavras do Conselheiro Júlio César Alves Ramos no acórdão nº 9303003.478, "não me parece que o legislador da 10.833 (assim como o da 10.637) tenha buscado equiparar as expressões, atento que estava à possibilidade de que a "produção" ensejadora de crédito no âmbito das contribuições não corresponda a uma efetiva industrialização nos termos do IPI. Como é cediço, fora daquele contexto produção pode se referir, e no mais das vezes se refere, a um conjunto de atividades bem maior, que inclui, entre outras, a atividade agropecuária, bem como a agroindustrial." Por essa óptica, a teor do artigo 3º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, é possível o reconhecimento do direito de crédito de PIS/PASEP e de COFINS em relação a bens e serviços utilizados em etapa prévia ainda não exatamente industrial e realizada no interior da própria pessoa jurídica, se essa etapa prévia faz parte do processo produtivo. Basta pensar, por exemplo, nos gastos com material de desinfecção e higienização do ambiente de produção de uma empresa que prepara alimentos industrializados para a venda. Nesse cenário, a etapa prévia “não tipicamente industrial” pode ser tão relevante quanto a etapa tipicamente industrial, para fins de reconhecimento do direito de crédito de PIS/PASEP e de COFINS, o que acena para a rejeição de uma exigência há muito formulada para o IPI: que o bem gerador de crédito entre em contato físico com o bem que está sendo industrializado. Se assim não fosse, os serviços não poderiam constar entre as espécies de insumo refletidas no artigo 3º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Por outro lado, se o deferimento do direito de crédito depende do cumprimento da exigência de que os bens e serviços adquiridos sejam utilizados na fabricação Fl. 28204DF CARF MF 98 ou na produção, os bens que devem compor o ativo permanente, por conseguinte, só podem gerar créditos, calculados mediante a aplicação da alíquota da contribuição respectiva sobre o encargo de depreciação do bem, desde que este seja utilizado na fabricação ou na produção, a teor do artigo 3º, § 1º, inciso III, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. De qualquer forma, a legislação não concede a tomada de crédito de uma vez só, calculada sobre o valor integral da aquisição do bem do ativo permanente. Quanto à essencialidade do bem ou do serviço, acompanho novamente o pensamento do Conselheiro Júlio César Alves Ramos, na elaboração do voto vencedor expresso no acórdão nº 9303003.478, já destacado em linhas precedentes: “De outra banda, não adiro à noção de essencialidade que é por muitos advogada. Como primeiro contraargumento, porque, preservada a premissa econômica de racionalidade do empresário, seria difícil encontrar algum item efetivamente empregado no processo, e portanto gerador de custo, sem que haja necessidade para tal, no mínimo, para que o produto final seja aceito pelo consumidor. De fato, esse critério apenas nos leva a uma nova dificuldade, qual seja, a delimitação do grau de necessidade do item em consideração: seria ela estritamente técnica ou também econômica, no sentido acima? A primeiro opção nos levaria a ter de nos embrenhar nas minúcias de cada processo produtivo; a segunda, a aceitar praticamente todo e qualquer gasto. Em segundo lugar, porque há inúmeros itens, especialmente de serviços, que são "essenciais ao", mas não"utilizado no", processo produtivo.”” Essa ordem de idéias repele a corrente que pretende introduzir, pela vias jurisprudencial e doutrinária, a tese de que o conceito de insumos, para fins de apuração do PIS/PASEP e da COFINS do regime não cumulativo, abarca as despesas operacionais de que trata o artigo 299 do RIR/99. Sem dúvida, a disciplina legal das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 não permite o alargamento do conceito de insumos até que estes se confundam com despesas operacionais. Em síntese, mais uma vez seguindo as considerações já assentadas no voto vencedor do acórdão nº 9303003.478, sou da opinião de que o serviço ou o bem sobre o qual se pergunta se é ou não insumo deve responder afirmativamente a duas indagações: a) participa efetivamente do processo produtivo? b) tratandose de bem, desgastase em menos de um ano? Uma vez decidida a questão prejudicial sobre a aplicação da IN SRF nº 404/2004, no que afeta ao conceito de insumo, passase ao exame das questões subordinadas. 1.1) Serviços de manutenção de pallets – a glosa dos créditos decorreu de dois fundamentos: a) os serviços de reparo e manutenção desses bens deveriam ser contabilizados no ativo imobilizado, já que propiciam aumento de vida útil superior a um ano, conforme artigo 301 do RIR/99; b) os serviços de reparo e manutenção desses bens não se enquadram no conceito de insumos. Para a recorrente, tal conclusão é equivocada, tendo em vista a inaplicabilidade do conceito de insumo previsto na IN/RFB n° 404/04, como já explicado anteriormente. No mais, acrescenta a recorrente que os pallets são utilizados no armazenamento dos cilindros de gás produzidos pela recorrente, conforme legislação específica aplicável (p. ex.: ANVISA, CONATRAN, ANTT, MOPP Movimentação e Operação de Produtos Perigosos). Diante disso, sustenta a necessidade da utilização dos pallets para o transporte de gases em cilindros, sendo imprescindível que sejam mantidos em perfeito estado, principalmente por razões de segurança. Assim, considerando que são bens empregados como insumo no transporte dos gases vendidos aos clientes, revelarseia evidente que os valores gastos com os serviços para a sua manutenção também caracterizam insumos, os quais devem gerar o direito ao crédito do PIS/PASEP e da COFINS. Fl. 28205DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.155 99 Em caráter subsidiário, a recorrente salienta que, caso se entenda que os pallets devam estar contabilizados no ativo imobilizado, deverseia, por consequência, reconhecer que fazem jus a créditos de PIS/PASEP e COFINS calculados sobre os encargos mensais de depreciação. Nessa hipótese, à semelhança do que restou decidido pela instância a quo quanto aos itens 3.5, 3.6 e 3.8 do TDF, terá havido mera postergação do pagamento do PIS/PASEP e COFINS, conforme apontam as DACONS acostadas aos autos. Anoto que a recorrente não contestou, nesta instância recursal, a afirmativa de que tais gastos implicaram aumento de vida útil do bem em prazo superior a um ano, motivo por que estaria obrigada a registrar os valores pagos a esse título em conta do ativo imobilizado, na forma do artigo 301, § 2º, do RIR/99. Uma vez não refutado o fato mencionado, considero, nesses termos, que a recorrente fazia jus a créditos de PIS/PASEP e COFINS na proporção de 1/48 avos do valor de aquisição desses bens, jamais de uma vez só, sobre o valor integral contabilizado. Disso, podese concluir que ocorreu postergação no recolhimento da diferença entre o PIS/PASEP e a COFINS que deveriam ser pagos mensalmente, calculados com desconto de crédito de PIS/PASEP e COFINS proporcional à fração citada, e os valores daquelas contribuições efetivamente pagos em cada mês, tendo em conta as provas acostadas aos autos da realização de pagamentos postergados. Em face do exposto, sigo o raciocínio da autoridade a quo, ao admitir que “restou comprovado na impugnação, às fls. 27558 e 27559, que a contribuinte realizou recolhimentos dos (sic) PIS/Cofins em 2010 e 2011 em valor bem acima de tais glosas.” À vista do exposto, provejo o recurso, quanto ao tema em debate. 1.2) Despesas extras – de acordo com o relatório fiscal, as "despesas extras" comportam as mais variadas formas de despesas: serviços de táxi, deslocamentos, hospedagens em hotéis/pousadas, passagem de ônibus, pesagem etc. fls. 24586/24806. A Fiscalização alega que identificou todos os lançamentos feitos no livro Diário, a débito das contas 51300000000 (Materiais e Insumos), 51400000000 (Serviços Prestados por Terceiros) e 51500000000 (Despesas com Veículos) contendo no histórico a palavra "extra". Em seguida, elaborou o demonstrativo de fls. 24807/24810, onde estão relacionadas todas as aquisições cujos créditos foram apropriados indevidamente pela fiscalizada. A recorrente diz, a tal propósito, que esses gastos se referem a reembolsos de despesas com serviços de táxi, deslocamentos de motoristas, hospedagens, passagens de ônibus, pesagens, taxas de fiscalização, refeições, dentre outras, todas diretamente relacionadas ao serviço de transportadoras de cargas que contrata para viabilizar a distribuição de seus produtos aos clientes. Nesse sentido, adverte que, se não contratasse tais serviços, tornarseia impossibilitada de atender a demanda de seus clientes e distribuir os gases por ela fabricados. Assim, ressalta que as despesas extras são acessórias ao preço pago pelo serviço de transporte, porém necessárias para a regular prestação dos serviços. No caso das despesas com hospedagem, aduz que, nem sempre, o transportador consegue percorrer todo o trajeto em um dia. Nessa situação, a hospedagem em hotel/pousada é imprescindível, seja em razão do necessário repouso, seja para evitar acidentes de trânsitos, tão comuns no país. Nessa ordem de idéias, informa que o Estatuto do Motorista Profissional (Lei n° 12.619/12) incluiu na CLT o artigo 235D, que passou a garantir o repouso diário em hotel, nas viagens de longa distância. Já as despesas com táxi e passagens de ônibus foram incorridas para atender exigências específicas da recorrente, permitindo o deslocamento do motorista ao ponto de carregamento, isto é, de onde sairá o caminhão com os produtos a serem transportados. Naturalmente, sem que o motorista se desloque até o ponto de carregamento, fica inviável o transporte e, consequentemente, a geração da receita tributável. Fl. 28206DF CARF MF 100 No mesmo tom, relata que igualmente relevantes são as despesas com a pesagem dos caminhões, afinal ter conhecimento do peso da carga do veículo é obrigatório, pois eventual excesso de peso pode acarretar a aplicação de elevadas multas ao transportador, o que é suficiente para demonstrar a natureza de insumo de tais serviços. Da mesma forma, advoga que as taxas de fiscalização cobradas pelos Estados constituem não apenas despesas necessárias e essenciais, mas também obrigatórias, não havendo qualquer dúvida quanto à possibilidade de creditamento dos valores desembolsados a esse título. O que se vê, no presente recurso, é a tentativa de se valer do conceito de despesa operacional, dado pelo artigo 299 do RIR/99, para fins apuração de PIS/PASEP e da COFINS. Os gastos em exame não são insumos, sob o ponto de vista da legislação do PIS/PASEP e COFINS não cumulativos, porque não foram aplicados na aquisição de bens ou na prestação de serviços efetivamente utilizados no processo produtivo. Conforme confessa a recorrente, tratase de despesas assumidas para a entrega de produto próprio por ela vendido. Portanto, são gastos decorrentes da comercialização, ou seja, desembolsos efetuados após a produção ou após a fabricação, razão por que se deveria negar provimento ao recurso, quanto ao item ora apreciado. Ocorre, entretanto, que este item da autuação não foi objeto de impugnação, o que impõe o não conhecimento das respectivas razões recursais. 1.3) Compra de óleo diesel a fiscalizada informou que fornece óleo diesel à empresa GAFOR, responsável por parte do transporte dos gases produzidos, conforme previsto no anexo II do aditivo contratual assinado no dia 1o de outubro de 2009 fl. 24835. Para a Fiscalização, óleo diesel não se enquadra no conceito de insumo, já que não é utilizado no processo produtivo da empresa. Ao seu turno, a recorrente declara que o óleo diesel é adquirido para abastecer os cavalosmecânicos alugados da empresa GAFOR, conforme contrato acostado às folhas n° 24.831/24.850. Nessa toada, a recorrente expõe que tais veículos são utilizados no transporte e na distribuição de parte dos gases por ela produzidos aos seus clientes finais, ficando evidenciada a sua utilização como insumo na prestação dos referidos serviços. De acordo com tal raciocínio, basta subtrair o óleo diesel do serviço de transporte para se concluir pela sua necessidade e essencialidade, afinal, sem ele o transporte dos gases é impossível, inviabilizando a continuidade de sua atividade econômica. Ademais, o cálculo do crédito sobre combustíveis está expressamente previsto no inciso II do artigo 3o das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, sendo que a Receita Federal do Brasil corrobora esse entendimento, conforme a Solução de Divergência n° 37, de 9 de outubro de 2008. Também aqui não pode prosperar a pretensão recursal, pois o óleo diesel comprado não era utilizado no processo produtivo e, sim, no transporte e na distribuição de gases comercializados aos clientes finais. Tal aspecto fático toma vulto em face das exigências estipuladas no inciso II do artigo 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, em ordem a destacar que a destinação que fora dada ao combustível implica impedimento ao enquadramento no conceito de insumo. 1.4) Despesas como monitoramento e rastreamento – a Fiscalização identificou todos os lançamentos feitos no livro Diário, a débito das contas 51300000000 (Materiais e Insumos), 51400000000 (Serviços Prestados por Terceiros) e 51500000000 (Despesas com Veículos) contendo no histórico as palavras "monitoramento" ou "rastreamento". Em seguida, elaborou o demonstrativo de fls. 24863/24868, no qual estão relacionadas todas as aquisições cujos créditos foram apropriados indevidamente pela fiscalizada. Isso porque, no entendimento da autoridade fiscal, as despesas com monitoramento e rastreamento não são considerados "insumos", já que não são aplicados ou consumidos na fabricação de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Em sua defesa, a recorrente explica que desempenha atividades de transporte, distribuição e comercialização de gases, motivo por que as despesas com monitoramento e Fl. 28207DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.156 101 rastreamento revelamse essenciais, pois propiciam o controle e a proteção da carga transportada. Nesse rumo, salienta que o referido transporte tem por objetivo viabilizar a entrega dos gases no estabelecimento do consumidor final ou nos pontos de venda, onde são retirados pelos clientes. Portanto, se impossibilitado o aproveitamento de créditos sobre as referidas despesas, a atividade de transporte de carga tornase demasiadamente insegura, uma vez que o roubo de cargas é bastante comum nas rodovias do país. Tais despesas podem ser necessárias à manutenção da fonte produtora, e normais e usuais às atividades da pessoa jurídica, à luz do que prevê o artigo 299 do RIR/99, o que não as torna automaticamente geradoras de crédito de PIS/PASEP e de COFINS. Como já foi dito, para gerar crédito de PIS/PASEP e de COFINS não cumulativos, é essencial que o bem ou serviço seja aplicado no processo produtivo, em consonância com o disposto no artigo 3º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833, de 2003. No entanto, a recorrente sublinha que os gastos ora examinados decorreram do implemento de meios tecnológicos voltados à proteção da carga a ser entregue a clientes finais ou em ponto de venda, onde são retirados pelos adquirentes, clientes da recorrente. Por conseguinte, tais desembolsos eram aplicados em serviços utilizados pela recorrente após o processo produtivo. Patente, pois, a procedência da autuação e do acórdão da DRJ. Nesse sentido, devese negar provimento à pretensão recursal, no tocante ao item em debate. 1.5) Despesas com pedágio a fiscalizada também apurou créditos tendo como base de cálculo as despesas pagas a título de pedágios fls. 24869/24875. Segundo a Fiscalização, o valor pago a título de pedágio é uma contrapartida pela utilização de via pública. Em outras palavras, o pedágio não constitui remuneração pela prestação de um serviço. Isso porque as empresas concessionárias, por meio de concessão prevista no artigo 175 da Constituição da República de 1988, firmada em contratos com a Administração Pública, obrigamse à construção ou à conservação de rodovias, recebendo do poder público o direito de cobrar pedágio por sua utilização. Logo, independentemente da natureza jurídica do valor do pedágio (tributo, tarifa ou preço público), o valor pago constitui remuneração pela passagem pela via pública e não por serviço realizado pela concessionária para sua construção ou conservação. Por sua vez, no presente apelo, a recorrente afirma que o transporte dos gases que fabrica depende do pagamento do pedágio, sob pena de se inviabilizar o regular tráfego pelas vias públicas. Por tal perspectiva, a despesa com pedágio é necessária e obrigatória, pois prevista em lei. Além disso, o pedágio é utilizado como insumo na prestação do serviço de transporte dos gases, constituindo custo que compõe o preço final de seu produto, de modo que sua subtração o inviabilizaria por completo. Entendo que é despecienda a discussão sobre a natureza jurídica do pedágio. O que interessa para a solução da questão posta é saber se o gasto com pedágio foi aplicado no processo produtivo. Para tal resposta, observo que, na impugnação, a recorrente manifestou que, “sem o pagamento do pedágio, não é possível que as empresas transportadoras contratadas pela Impugnante desloquemse pelas rodovias para efetuar a entrega de seus bens e produtos aos seus clientes, sendo certo que tais despesas configuramse como necessárias à manutenção de sua atividade.” (grifei) Novamente, cabe afastar a tese de necessidade da despesa para a manutenção da fonte produtora. O pagamento de pedágio era, sim, necessário à realização da entrega de bens a clientes, o que não tem a menor importância para fins de reconhecimento do direito de crédito. Como já se disse, é imprescindível descortinar se o gasto desembolsado com o pagamento do pedágio foi aplicado, ou não, no processo produtivo, e a resposta a essa pergunta Fl. 28208DF CARF MF 102 é “não”, porquanto pagouse o pedágio para tornar possível o aperfeiçoamento de suas vendas, com a tradição da mercadoria alienada. Em tal cenário, não há como prover o recurso, uma vez que os pedágios foram pagos após o término do processo produtivo. 1.6) Despesas com hospedagem, passagem rodoviária e diárias – segundo a Fiscalização, as despesas com hospedagem, passagem rodoviária e diárias não se enquadram no conceito de insumo, já que não são aplicadas ou consumidas na produção dos bens ou na prestação dos serviços (fls. 24880/24892). Expliquese, ainda, que as despesas glosadas foram relacionadas no demonstrativo de fls. 24893/24895 e 24896/24898, cujos valores foram extraídos dos lançamentos escriturados no livro Diário, nas contas 51300000000 (Materiais e Insumos), 51400000000 (Serviços Prestados por Terceiros), 51500000000 (Despesas com Veículos) e 514603 (Transporte Contratado). Diz a recorrente que já demonstrara, no item “despesas extras”, que os gastos em apreço constituem despesas com insumos empregados na prestação do serviço de transporte de gases. Nesses termos, conclama pela consideração sobre as razões de defesa já exposta no item 1.2, supra. No entanto, à semelhança do que restou assentado quanto ao item 1.2, não é possível conhecer das razões recursais, já que este item não foi impugnado perante a primeira instância. 1.7) Despesas com consultoria – segundo a Fiscalização, dentre os insumos cujos créditos foram apropriados pela recorrente, alguns deles são relativos a despesas com "consultorias". Referidas despesas foram comprovadas após a solicitação de alguns documentos de aquisições, selecionados por amostragem fls. 24899/24904. De acordo com o relato fiscal, as despesas com os serviços de consultorias não são aplicadas ou consumidas na produção ou fabricação dos produtos produzidos pela fiscalizada ou na prestação dos serviços; são despesas aplicadas nas atividadesmeio da fiscalizada (projetos, recursos humanos, departamento jurídico, informática, despesas com alimentação, viagens etc). Para a recorrente, os serviços técnicos de assessoria e consultoria objetivam auxiliar os gestores e proprietários da empresa na tomada de decisões estratégicas e de grande impacto sobre os resultados atuais e futuros da organização. Desse modo, contratamse assessores e consultores, especializados em determinados assuntos, a fim de implementar melhorias no processo produtivo e nos serviços prestados pela empresa ou até mesmo para atender determinadas normas que dizem respeito à atividade econômica desenvolvida. Tratase, pois, de serviços utilizados como insumos e empregados indiretamente na produção e fabricação dos gases e, ainda, na prestação dos serviços de transporte. Nessa mesma linha, a recorrente anuncia que a necessidade e a essencialidade da consultorias são patentes, porquanto, sem os referidos serviços, não seria possível melhorar e tornar mais eficaz o seu processo produtivo, muito menos alcançar níveis maiores de qualidade do produto final. Ademais, alguns serviços dessa natureza foram contratados com o objetivo de atender normas de segurança no transporte dos gases ou até mesmo para diminuir o impacto ambiental de sua atividade. A própria autoridade fiscal menciona vários serviços dessa natureza nas páginas 28/30 do TDF, tais como assessoria para estudos do passivo ambiental, coleta e análise da água do poço tubular, renovação de licenças de operação junto à CETESB, consultorias relacionadas ao transporte de cargas, renovação de certificados de responsabilidade técnicas, dentre outros. Portanto, todos os serviços de assessoria e consultoria contratados eram necessários à melhoria de seu processo produtivo, mormente por tornálo mais eficiente, seguro, econômico e ambientalmente adequado. Mais uma vez a recorrente insiste com a tese de que tais despesas são necessárias para a consecução de seu objeto social. O argumento da autoridade fiscal se baseia no fato de que os gastos em referência foram aplicados em atividadesmeio. Atividademeio é Fl. 28209DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.157 103 aquela que não é inerente ao objetivo principal da pessoa jurídica, ou seja, é um serviço necessário, embora sem relação direta com a atividade principal, ao passo que a atividadefim é aquela que caracteriza o objetivo principal da pessoa jurídica, sua destinação, normalmente expressa no contrato social. No rol de notas fiscais citadas pela Fiscalização, descortinamse serviços de técnicos na caixa de incêndio, assessoria para estudo de passivo ambiental, lavagem de peças de oficina, assessoria para registro junto ao CRQ, análise de poços de monitoramento, assessoria para coleta e análise da água do poço tubular, serviços e investimentos em energia elétrica, organização do arquivo técnico de projetos da gerência, assistência técnica de filmagem central, elaboração de projeto arquitetônico para fins de aprovação na vigilância sanitária etc. À vista do exposto, não há como acolher a pretensão da recorrente, uma vez diante de gastos não aplicados ou consumidos diretamente na fabricação de produtos ou na prestação de serviços da pessoa jurídica, conforme reza o artigo 3º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Segue, nessa linha, a jurisprudência dominante na CARF: “PIS E COFINS.CREDITAMENTO. INSUMO.CONSULTORIAS Insumo não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço necessário para a atividade da pessoa jurídica, mas, tão somente aqueles bens ou serviços intrínsecos à atividade, adquiridos de pessoa jurídica e aplicados ou consumidos diretamente na fabricação do produto ou serviço prestado.” (Acórdão nº 1402002.337 – 4ª Câmara/2ª TO, sessão de 05/10/206, rel. Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto) (grifei) 1.8) Despesas com condomínio – para a Fiscalização, não há previsão legal concessiva do direito de crédito de PIS/PASEP e Cofins não cumulativas às despesas com condomínio. A recorrente, a esse respeito, afirma que faz jus aos créditos glosados com fulcro no inciso II do artigo 3o das Leis n° 10.637/02 e 10.833/03. Em síntese, ela se defende com o discurso de que as despesas com condomínio enquadramse no já explicitado conceito de insumo. Isso porque o condomínio é cobrado dos condôminos como rateio de diversas despesas do prédio, tais como energia elétrica, água, mão de obra própria ou terceirizada, manutenção das áreas comuns, dentre outras. Além disso, a despesa condominial é obrigatória aos ocupantes do imóvel e não meramente facultativa. Assim, se deixasse de pagar a cota condominial, não poderia se estabelecer no prédio onde desempenha suas atividades econômicas. De acordo com essa linha de entendimento, a necessidade e a essencialidade da despesa mostrarseiam inquestionáveis, o que autorizaria enquadrála como insumo empregado indiretamente na produção e na fabricação de seus produtos. Como já se disse em vários momentos anteriores deste voto, não se admite a extensão do conceito de despesa operacional do artigo 299 do RIR/99 para fins de apuração de PIS/PASEP e COFINS não cumulativos. Também o fato de ser compulsória não transforma a despesa em insumo, do ponto de vista das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. É preciso que o gasto relacionado a essa despesa seja diretamente utilizado no processo produtivo para ser considerado insumo. No mais, mencionese que a partilha das despesas comuns traz a reboque a ideia de consumo dividido, e não há como se admitir que algo que se consome em conjunto seja ao mesmo tempo utilizado em processo produtivo realizado por condômino que possui Fl. 28210DF CARF MF 104 gigantescas instalações de produção, uma das maiores empresas mundiais do ramo de gases industriais, atrás apenas da Air Liquide, da França, como noticia The Wall Street Journal, em sua página em português na Internet, em matéria escrita por Robert Wall, no dia 21/12/20166. Assim, não há como acolher a alegação de que tal contribuinte rateie com terceiros despesas de suas unidades de fabricação ou de produção com energia elétrica, água, mão de obra própria ou terceirizada, dentre outras. Se houve, de alguma forma, partilha de despesas condominiais com a recorrente, tais despesas certamente não são relacionadas à produção ou à fabricação. De qualquer sorte, o condômino se torna devedor da quota que lhe cabe, sendo credor o condomínio (art. 1336, II, do vigente Código Civil), que poderá executálo, em caso de inadimplência (art. 1348, II, do vigente Código Civil, c/c art. 75, XI, do CC/2015). Essa nota de autonomia da quota condominial, em relação às despesas que lhe dão causa, denota que o produtor institucional não quis incluila entre as despesas geradoras de crédito de PIS/PASEP e COFINS não cumulativos, pois do contrário teria agido à semelhança do que fez em relação à energia elétrica consumida, às benfeitorias e às edificações em imóvel de terceiros, aos aluguéis de prédios pagos a pessoa jurídica, todos incluídos em incisos do artigo 3º das Leis nº 10.833/2003 e 10.637/2002. Tal conclusão repele a procedência do recurso, no que diz respeito às despesas condominiais. 2) Glosa de créditos baseados em despesas com aluguéis pagos a pessoas físicas não foi impugnada a exigência fundada na glosa dos créditos baseados em despesas com aluguéis pagos a pessoas físicas. 3) Glosa de créditos baseados em despesas com aluguéis de imóvel que já tenha integrado o patrimônio da pessoa jurídica não foi impugnada a exigência fundada na glosa dos créditos baseados em despesas com aluguéis de imóvel que já tenha integrado o patrimônio da pessoa jurídica. 4) Glosa de créditos baseados em despesas com fretes relativos ao transporte de produtos acabados e em elaboração entre os estabelecimentos da fiscalizada fls. 25003/25013 a recorrente foi intimada a informar o nº contábil das contas em que são escrituradas as despesas com fretes relativas ao transporte de produtos em elaboração e acabados entre os estabelecimentos da fiscalizada (Termo de Intimação Fiscal n° 04) fl. 23609. Em resposta, apresentou as contas em dois grupos: a) Linde Entre Filiais (gasoso); b) Todos os Fretes (líquido). Em seguida, esclareceu que, no grupo “Todos os Fretes” (líquido), são registradas exclusivamente operações de transporte de produtos fabricados entre filiais da pessoa jurídica. Tais produtos fabricados podem ser armazenados nas diversas filiais recebedoras para posterior venda a cliente da região ou, então, utilizados como matériaprima intermediária em operação industrial de gaseificação e enchimento de cilindros, para serem vendidos de forma ambulante ou na porta da filial, de onde são retirados pelos clientes. Isto é, o produto está pronto quimicamente, em sua versão líquida, e é nesse estado que é armazenado em tanques. Porém, ainda pode passar por um processo de gaseificação para seguir, daí, ao consumidor final. Portanto, em síntese, constatouse que o grupo “Todos os Fretes” (líquido) se refere ao transporte de produtos em elaboração, ao passo que o grupo “Linde Entre Filiais” (gasoso) se refere ao transporte de produtos acabados. Malgrado tenha sido informado pela fiscalizada que o transporte de líquidos se referia à "matériaprima intermediária", a Fiscalização concluiu que, de fato, o produto em estado líquido deve ser visto como produto em elaboração. Isso porque, de acordo com o artigo 8o, § 4o, da IN SRF 404/2004, insumo é toda matériaprima, produto intermediário, material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado. 6 <http://br.wsj.com/articles/SB12629385496040284455304582509521599307232>. Acesso em 10/01/2017. Fl. 28211DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.158 105 Ocorre que, em consonância com o Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações (FIPECAFI), produtos em elaboração representam a totalidade das matérias primas que estão em processo de transformação. Ou seja, o produto em elaboração é o resultado da utilização, no processo produtivo, das matériasprimas e dos produtos intermediários. Assim, o produto em elaboração se distingue do produto acabado em razão de necessitar, ainda, de algum tipo de industrialização ou de algum outro evento futuro (resfriamento, secagem etc). Ademais, os líquidos transportados pela fiscalizada já estão quimicamente prontos, ou seja, falta apenas uma etapa de industrialização (processo de gaseificação) para serem considerados produtos acabados. Concluindo, do ponto de vista da Fiscalização, os líquidos transportados pela fiscalizada, tanto para venda como para o posterior processo de gaseificação, não se enquadram no conceito de insumos, pois são produtos em elaboração. Em consequência, o frete dos líquidos entre estabelecimentos da pessoa jurídica não gera crédito de PIS/PASEP e COFINS não cumulativos, uma vez que o § 4º do artigo 8º da IN SRF nº 404/2004 dispõe no sentido de que somente são considerados insumos a matériaprima, o produto intermediário e o material de embalagem. No que diz respeito aos produtos acabados, o raciocínio da Fiscalização é o seguinte: as despesas de fretes derivadas das vendas de mercadorias produzidas geram direito a créditos de PIS/PASEP e COFINS não cumulativos, não por serem consideradas insumos, e, sim, porque constam do artigo 3o, IX, das Leis 10637/2002 e 10833/2003. Entretanto, a transferência de produtos acabados entre estabelecimentos não implica transferência de propriedade do produto acabado; significa dizer que, nesses casos, não há venda de produto acabado, razão pela qual não há que se falar em direito de crédito de PIS/PASEP e COFINS. Por outro ângulo, todavia, se chega à mesma conclusão: o frete de produtos acabados é um serviço utilizado na distribuição das mercadorias, e não na produção ou fabricação delas. Por isso, referidos fretes não podem ser considerados insumos e gerar créditos com base no inciso II do artigo 3o das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Portanto, em suma, para a Fiscalização, não se admite o crédito de PIS/PASEP e de COFINS não cumulativos em relação às despesas de frete de produtos em elaboração (líquidos) ou acabados (gasoso), entre estabelecimentos da pessoa jurídica. A defesa da fiscalizada, antes de avançar no mérito, requer que se compreendam a necessidade e a essencialidade das referidas despesas, bem como o seu inegável emprego nas atividades econômicas desenvolvidas. Para isso, destaca que é imprescindível descrever minuciosamente todas as etapas envolvidas na modalidade de distribuição "cilindro" de seus produtos: • Etapa 01: os gases produzidos pela recorrente saem de suas fábricas em estado líquido e são transportados, por caminhões tanque, para as estações de envasamento, onde são acondicionados em tanques. • Etapa 02: os gases em estado líquido passam por um processo de gaseificação em vaporizadores e, posteriormente, são transportados por meio de gasodutos até os equipamentos de envasamento. • Etapa 03: agora em estado gasoso, os gases são envasados em cilindros de diversos tamanhos e acondicionados em pallets que viabilizam o transporte aos clientes; • Etapa 04: após o envasamento e acondicionamento em pallets, o produto acabado é finalmente transportado aos clientes por meio de (i) venda direta, (ii) "ambulante" ou (iii) para os pontos de venda da recorrente. Fl. 28212DF CARF MF 106 Como se pode perceber, as etapas da referida modalidade de distribuição [cilindro] atravessam dois momentos de transporte dos gases, que são absolutamente necessários e essenciais ao desenvolvimento de seu processo produtivo: Momento n° 01: transporte do gás líquido para as estações de envasamento, onde o produto passa pelo processo de gaseificação; e Momento n° 02: transporte do produto acabado para venda ou para pontos de venda da recorrente, de onde serão retirados pelos clientes. A recorrente assinala que o transporte dos gases em estado líquido para as estações de envasamento é necessário e essencial, porque, se subtraído do processo produtivo, ficam inviabilizadas as demais etapas e a consecução dos objetivos pretendidos com a realização da atividade econômica. Em outras palavras, o transporte do gás em estado líquido do estabelecimento fabricante para as estações de envasamento é imprescindível à obtenção do produto final que será vendido aos seus clientes. Por conseguinte, pouco importa se o gás em estado líquido é matéria prima intermediária ou "produto em elaboração". Demonstrada a importância de seu transporte entre os estabelecimentos da recorrente, tornase indiscutível que os fretes configuram serviços utilizados como insumo no processo de industrialização executado pela recorrente. Demonstrado que os fretes em questão se enquadram no conceito de insumo referido pela legislação das contribuições sociais incidentes sobre a receita, deve ser reformado o acórdão da DRJ, a fim de que se cancele a glosa efetuada. Quanto ao serviço de frete pago para o transporte do produto acabado (cilindros de gás) até os postos de venda (Etapa 04), a recorrente afirma que está diretamente relacionada com a operação de venda, já que a respectiva despesa objetiva a condução do produto ao consumidor final, ainda que a este caiba a retirada da mercadoria nos pontos de venda da recorrente. Desse modo, sustenta que a exegese do inciso IX do artigo 3o das Leis n° 10.637/02 e 10.833/03 é consentânea com o aproveitamento de créditos decorrentes dos serviços de frete destinados ao transporte do produto acabado até o consumidor final, mesmo que isso não signifique a entrega da mercadoria no estabelecimento do cliente e, sim, nos pontos de venda mencionados. Mais além, declara que, ainda que não se concorde com o argumento exposto no parágrafo anterior, é de se admitir que as aludidas despesas podem gerar créditos com fundamento no inciso II do artigo 3o dos diplomas legislativos mencionados, já que o transporte dos cilindros de gás até os pontos de venda da recorrente integra o seu processo produtivo, porquanto, sem o referido deslocamento, os cilindros de gás não chegariam ao consumidor final, frustrando o objetivo de toda a atividade desenvolvida pela recorrente. Ademais, as anteditas despesas compõem o custo de produção e estão inegavelmente inseridas no ciclo produtivo da recorrente, reforçando a ideia de que se referem a serviços utilizados como insumo na obtenção e venda do produto final. Por outra perspectiva, a tese defensiva salienta que não se deve esquecer, outrossim, que a recorrente, dentre outras atividades previstas em seu objeto social, comercializa e distribui os produtos por ela fabricados. Segue daí que o frete pago para o transporte do produto acabado é utilizado como insumo na prestação do serviço de distribuição e comercialização dos gases. Por esse ponto de vista e considerando que tais despesas integram o custo do serviço de distribuição dos gases nos diversos pontos de venda da recorrente, é de se reconhecer a possibilidade de apropriação dos créditos. Não se pode deixar de mencionar que a recorrente, ainda na fase de impugnação, esclareceu que cometera um equívoco, ao prestar informação à Fiscalização, inserindo, na resposta à intimação, valores que efetivamente se referem a despesas de frete na venda, e não a despesas de frete entre estabelecimentos da própria fiscalizada. Diante disso, converteuse o julgamento em diligência para confirmação do que a então impugnante revelara. Em cumprimento à resolução de diligência aprovada pela DRJ, o autor do feito reconheceu a Fl. 28213DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.159 107 glosa a maior na base de cálculo da autuação, por ter havido a inclusão, no lançamento, de importância relacionada à despesa de frete na venda de produtos, o que bastou à autoridade julgadora para excluir da glosa tal diferença indevidamente incluída. Portanto, o recurso voluntário só abrange o montante da glosa que remanesceu incólume, após a apreciação da autoridade julgadora de primeira instância. A recorrente não tem razão. Com o advento da Lei nº 10.833/2003, que instituiu o regime de apuração não cumulativa para a COFINS, admitiuse o desconto de crédito calculado sobre o valor dos gastos efetuados com a armazenagem de mercadoria e frete, na operação de venda, quando o ônus for suportado pela própria pessoa jurídica vendedora, à luz do disposto no artigo 3, inciso IX, verbis: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] IX armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. O artigo 15 da citada Lei nº 10.833/2003 também autorizou o desconto de crédito de PIS/PASEP calculado sobre despesas com fretes pagos ou creditados à pessoa jurídica domiciliada no país, na operação de venda, conforme se depreende da transcrição a seguir: “Art. 15. Aplicase à contribuição para o PIS/PASEP não cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I nos incisos I e II do § 3o do art. 1o desta Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) II nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1o e 10 a 20 do art. 3o desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)” Sublinhese que, até a edição da Lei nº 10.833/2003, não havia previsão legal para a concessão de crédito de PIS/PASEP ou COFINS sobre o frete pago. No entanto, a Lei nº 10.833/2003 só passou a autorizar o desconto de crédito sobre as despesas de fretes nas operações de venda, desde que o ônus tenha sido suportado pelo vendedor. Por conseguinte, o gasto com transporte entre estabelecimentos da pessoa jurídica não gera crédito de PIS/PASEP ou COFINS, seja para produtos acabados, seja para produtos em elaboração. O discurso em torno da necessidade da despesa para o auferimento de receitas pode ter êxito no âmbito do IRPJ ou da CSLL, jamais no plano do PIS/PASEP e da COFINS não cumulativos, como já explicado neste voto em várias passagens. Perante os fundamentos aduzidos, o recurso é improcedente, no tocante ao item debatido. 5) Glosa de despesas com locação de cavalosmecânicos contratados junto à empresa Gafor a fiscalizada apresentou à Fiscalização o "Contrato de Prestação de Serviços de Operação de CavalosMecânicos e Manutenção de Equipamentos", firmado em 01/08/1997, cujas principais cláusulas são as seguintes fls. 24840/24850: 1 . DO OBJETO Fl. 28214DF CARF MF 108 1 . 1 Em decorrência do Contrato de Locação de Cavalos Mecânicos ("Contrato de Locação'''), firmado nesta data entre as partes contratantes, por este instrumento, a GAFOR se obriga a fornecer à AGA, motoristas para operação dos cavalos mecânicos e demais serviços necessários à distribuição de gases aos cientes da AGA, bem como serviços de manutenção dos semireboques de propriedade da AGA, a fim de garantir sua conservação e bom funcionamento ("SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO''). A GAFOR se obriga a fornecer a relação desses motoristas e mantêla sempre atualizada. 1.2 Os motoristas utilizados neste contraio serão todos empregados da GAFOR, devidamente registrados, na classe de habilitação "E", pelos quais a GAFOR, neste ato, assume integral responsabilidade, mantendoos com exames médicos periódicos atualizados e cumprindo todas as obrigações trabalhistas e previdenciárias, legalmente previstas. (...) 2) SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO Sempre que for necessário realizar manutenção EM QUALQUER EQUIPAMENTO pertencente à AGA, a GAFOR deverá antes apresentar à AGA orçamento, contendo preços e a forma de PAGAMENTO e só deverá executar os serviços após a aprovação dada pela AGA Devidamente intimada, a então fiscalizada apresentou o "Contrato de Locação dos Cavalos Mecânicos" fls. 25301/25303, acima citado. A seguir, as principais cláusulas desse contrato: "Na condição de legítima proprietária dos cavalos mecânicos relacionados no Anexo I do presente instrumento, (a seguir designados "CAVALOS MECÂNICOS", a GAFOR os cede em locação à AGA, por intermédio de sua filial situada na Alameda Amazonas n° 868A Alphaville Barueri/SP, na forma e condições estabelecidas neste instrumento, para fins de transporte dos produtos fabricados e/ou comercializados pela AGA, a seguir designados "PRODUTOS", obedecida a programação por ela estabelecida. (...) Expirada a vigência do contrato, os cavalosmecânicos deverão ser devolvidos à GAFOR, no mesmo estado em que foram entregues, salvo desgaste normal de uso, totalmente livres e desembaraçados, sem qualquer ônus ou gravame. (...) Pela locação dos cavalosmecânicos, a AGA pagará à GAFOR a importância mensal, calculada nos termos do Anexo II, que faz parte integrante deste instrumento, ("VALOR DE LOCAÇÃO"). (...) Tendo em vista que a GAFOR terá que acoplar aos cavalosmecânicos locados equipamentos denominados Fl. 28215DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.160 109 "Gerador de Corrente Elétrica" e "Caixa Multiplicadora de Rotação" e considerando que a AGA possui esses equipamentos, fica combinado o seguinte:" Da análise dos precitados contratos, bem como dos comprovantes das aquisições apresentados pela fiscalizada, relativos ao ano calendário de 2009, apurouse que a pessoa jurídica descontou créditos de PIS/PASEP e de COFINS não cumulativos em relação a despesas com locações de cavalosmecânicos, despesas com prestação de serviços (motoristas para os cavalosmecânicos), reembolso de pedágios, reembolso de despesas operacionais (monitoramento) e reembolso de despesas extras. A Fiscalização reconheceu os créditos relacionados às despesas com prestação de serviços (fornecimento de motoristas para dirigir os cavalosmecânicos). Neste tópico, serão examinados apenas os créditos relacionados às despesas com locação de cavalosmecânicos, já que as demais despesas foram relatadas em tópicos distintos: tópico 3.1.5 despesas com pedágios; tópico 3.1.4 despesas com monitoramento; tópico 3.1.2 despesas extras. 5.1) Glosa de despesas com locação de cavalosmecânicos cavalomecânico é um conjunto formado por cabine, motor e rodas de tração do caminhão, que pode ser engatado em vários tipos de carretas e semireboques para transporte (no caso, foram engatados os equipamentos denominados "Gerador de Corrente Elétrica" e "Caixa Multiplicadora de Rotação", de propriedade da Linde Gases). Para a Fiscalização, tais cavalosmecânicos alugados não se classificam como "máquinas ou equipamentos": cavalosmecânicos estão classificados no código 8704 da tabela TIPI (Veículos Automóveis para o Transporte de Mercadorias), enquanto que as máquinas e equipamentos estão classificados nos capítulos 84 e 85 da TIPI. A partir disso, a Fiscalização aduz, ao atribuir ao locatário o direito de apurar crédito de PIS/PASEP e COFINS pela despesa de aluguel de "máquinas e equipamentos", que a lei não quis alcançar, também, com o emprego dessa expressão, as despesas com aluguel de veículos automotores. A título de exemplo, ressalta alguns diplomas legais que evidenciam a distinção entre o conteúdo semântico dos termos máquina, equipamento e veículo. Com base no exposto, a Fiscalização glosou os créditos apropriados pela fiscalizada a título de aluguel de "equipamento", já que, para o bem locado (cavalomecânico), não há previsão legal que permita o creditamento. E se assim não fosse acrescenta o bem locado possibilitaria a obtenção de créditos de forma duplicada, pois a GAFOR, por ser tributada pelo Lucro Real e ter registrado o mesmo bem em ativo imobilizado, pode se apropriar dos créditos relativos aos encargos de depreciação. Já para a recorrente, o cavalomecânico é, indiscutivelmente, uma máquina, pois se utiliza da energia produzida pelo motor para desempenhar as suas funções. Adicionalmente, argumenta que a ideia da não cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS reside em desonerar a receita das empresas mediante concessão de créditos que podem ser calculados sobre determinadas despesas. Essas despesas, por óbvio, guardam relação com a receita obtida pelo contribuinte, auferida em razão do desempenho de suas atividades. Por esse viés, não é necessário muito esforço para se concluir que o inciso IV do artigo 3o das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 objetivou permitir que toda e qualquer máquina em sentido amplo , utilizada nas atividades da empresa, possa gerar crédito. Nada, pois, mais lógico que admitir o cálculo do crédito sobre tais despesas, já que diretamente relacionadas à atividade desenvolvida e à própria receita obtida. Fl. 28216DF CARF MF 110 Ainda que não seja esse o entendimento da Turma, adverte a recorrente que é notório que os veículos alugados pela recorrente configuram insumos utilizados no processo produtivo e no transporte de seus produtos. Como já se demonstrou, sem o transporte dos referidos produtos, resta inviabilizada a atividade desenvolvida pela recorrente. Enganase a recorrente. Em primeiro lugar, como destacado pela Fiscalização, várias leis que afetam o PIS/PASEP e a COFINS exaltam a distinção entre máquinas e veículos. Reparese: a) Lei n° 10.485/2002: Art. 1º As pessoas jurídicas fabricantes e as importadoras de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados TIPI, aprovada pelo Decreto nº 4.070, de 28 de dezembro de 2001, relativamente à receita bruta decorrente da venda desses produtos, ficam sujeitas ao pagamento da contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, às alíquotas de 2% (dois por cento) e 9,6% (nove inteiros e seis décimos por cento), respectivamente. (Redação dada pela Lei n° 10.865, de 2004) (...) Art. 3º As pessoas jurídicas fabricantes e os importadores, relativamente às vendas dos produtos relacionados nos Anexos I e II desta Lei, ficam sujeitos à incidência da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS às alíquotas de: (Redação dada pela Lei n° 10.865, de 2004) I 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), respectivamente, nas vendas para fabricante: (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) a) de veículos e máquinas relacionados no art. 1º desta Lei; ou (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) b) de autopeças constantes dos Anexos I e II desta Lei, quando destinadas à fabricação de produtos neles relacionados; (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) b) Lei n° 10.637/2002: Art. 2° Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicarseá, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. Ia, a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento). (Vide Medida Provisória n° 497, de 2010) § 1º Excetuase do disposto no caput a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem Fl. 28217DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.161 111 aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) (Vide Medida Provisória n° 497, de 2010) (...) III no art. 1º da Lei na 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI; (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) c) Lei n° 10.833/2003: Art. 2º Para determinação do valor da COFINS aplicarse á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1º, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento). (Vide Medida Provisória n° 497, de 2010) § 1º Excetuase do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) (Vide Medida Provisória n° 497, de 2010) (...) III no art. 1º da Lei n° 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI; (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) (Vide Lei n° 11.196, de 2005) d) Lei n° 10.865/2004: Art. 7º A base de cálculo será: (...) § 3º A base de cálculo fica reduzida: I em 30,2% (trinta inteiros e dois décimos por cento), no caso de importação, para revenda, de caminhões chassi com carga útil igual ou superior a 1.800 kg (mil e oitocentos quilogramas) e caminhão monobloco com carga útil igual ou superior a 1.500 kg (mil e quinhentos quilogramas), classificados na posição 87.04 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados TIPI, observadas as especificações estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal; e II em 48,1% (quarenta e oito inteiros e um décimo por cento), no caso de importação, para revenda, de máquinas e veículos classificados nos seguintes códigos e posições da Fl. 28218DF CARF MF 112 TIPI: 84.29, 8432.40.00, 8432.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 8702.10.00 Ex 02, 8702.90.90 Ex 02, 8704.10.00, 87.05 e 8706.00.10 Ex 01 (somente os destinados aos produtos classificados nos Ex 02 dos códigos 8702.10.00 e 8702.90.90). (. . . ) Art. 8º As contribuições serão calculadas mediante aplicação, sobre a base de cálculo de que trata o art. 7fl desta Lei, das alíquotas de: (...) § 3º Na importação de máquinas e veículos, classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 8432.80,00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Nomenclatura Comum do Mercosul NCM, as alíquotas são de: (...) § 9º Na importação de autopeças, relacionadas nos Anexos I e II da Lei n° 10.485, de 3 de julho de 2002, exceto quando efetuada pela pessoa jurídica fabricante de máquinas e veículos relacionados no art. 1º da referida Lei, as alíquotas são de: (. . . ) Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2o e 3o das Leis n°s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. lfl desta Lei, nas seguintes hipóteses: (Redação dada pela Lei n° 11.727, de 2008) (.. . ) IV aluguéis e contraprestações de arrendamento mercantil de prédios, máquinas e equipamentos, embarcações e aeronaves, utilizados na atividade da empresa; V máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. (Redação dada pela Lei n° 11.196, de 2005) (...) Art. 17. As pessoas jurídicas importadoras dos produtos referidos nos §§ 1ºi a 3ºi, 5º a 10, 17 e 19 do art. 8a desta Lei e no art. 58A da Lei n º 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Fl. 28219DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.162 113 Cofins, em relação à importação desses produtos, nas hipóteses: (Redação dada pela Lei n° 11.727, de 2008) (...) § 7a O disposto no inciso III deste artigo não se aplica no caso de importação efetuada por montadora de máquinas ou veículos relacionados no art. 1º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002. (Incluído pela Lei n° 11.051, de 2004) ( . . . ) Art. 38. A incidência da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS fica suspensa no caso de venda a pessoa jurídica sediada no exterior, com contrato de entrega no território nacional, de insumos destinados à industrialização, por conta e ordem da encomendante sediada no exterior, de máquinas e veículos classificados nas posições 87.01 a 87.05 da TIPI. e) Lei n° 11.033/2004: Art. 14. As vendas de máquinas, equipamentos, peças de reposição e outros bens, no mercado interno ou a sua importação, quando adquiridos ou importados diretamente pelos beneficiários do Reporto e destinados ao seu ativo imobilizado para utilização exclusiva em portos na execução de serviços de carga, descarga e movimentação de mercadorias, na execução dos serviços de dragagem, e nos Centros de Treinamento Profissional, na execução do treinamento e formação de trabalhadores, serão efetuadas com suspensão do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, da Contribuição para o PIS/Pasep, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins e, quando for o caso, do Imposto de Importação. (Redação dada pela Lei n° 11.726, de 2008) § 7º O Poder Executivo relacionará as máquinas, equipamentos e bens objetos da suspensão referida no caput deste artigo, § 8o O disposto no caput deste artigo aplicase também aos bens utilizados na execução de serviços de transporte de mercadorias em ferrovias, classificados nas posições 86.01, 86.02 e 86.06 da Nomenclatura Comum do Mercosul, e aos trilhos e demais elementos de vias férreas, classificados na posição 73.02 da Nomenclatura Comum do Mercosul, relacionados pelo Poder Executivo. (Incluído pela Lei n° 11.774, de 2008) (...) § 10. Os veículos adquiridos com o benefício do Reporto deverão receber identificação visual externa a ser definida Fl. 28220DF CARF MF 114 pela Secretaria Especial de Portos. (Incluído pela Lei n° 11.726, de 2008) f) Lei n° 11.051/2004: Art. 10. Na determinação do valor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida pela pessoa jurídica encomendante, no caso de industrialização por encomenda, aplicamse, conforme o caso, as alíquotas previstas: (...) II no art. 1o da Lei n° 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.O0, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI; Em segundo lugar, mas não menos importante, a diferença de posição na TIPI traduz a distinção entre máquinas e veículos, com o detalhe de que a própria legislação do PIS/PASEP e da COFINS leva em consideração essa mesma distinção. Para comprovação, basta verificar as várias referências aos códigos da TIPI para máquinas e veículos, explicitados no texto dos atos normativos acima colacionados. Ora, se os textos legais evocam máquinas e veículos de tal forma a distinguilos pelas posições na tabela TIPI, não pode o aplicador ignorar essa diferença, tratandoos como se fossem a mesma coisa, do ponto de vista das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. É preciso deixar transparente que a interpretação dada ao inciso IV do artigo 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 não é condescendente com a pretensão de elastecer o conteúdo semântico dos termos “máquinas” ou “equipamentos” para abarcar o “conjunto formado por cabine, motor e rodas de tração do caminhão”, conhecido por cavalo mecânico Também aqui se rejeita o argumento da necessidade da despesa para a obtenção da receita, a teor do que já se discorreu em linhas já passadas sobre esse tema. Indubitavelmente, a despesa com frete derivada da movimentação de produtos acabados e em elaboração, entre estabelecimentos da recorrente, é estranho à fabricação ou à produção. 6) Exclusão indevida da receita bruta de tributos com a exigibilidade suspensa – não houve a apresentação de impugnação contra a exigência fundada na glosa da exclusão da receita bruta de tributos com exigibilidade suspensa. 7) Exclusão indevida do lucro líquido e da base de cálculo da CSLL relativa às aquisições de bens do ativo permanente, deduzidos indevidamente como despesa operacional – em sequência, os subitens 7.1 e 7.2, ambos objeto dos mesmos argumentos, no recurso voluntário. 7.1) Manutenção de máquinas e equipamentos (contas 513201 e 513202) – conforme o descrito no item nº 3.8 do TDF, a fiscalizada adquiriu diversos bens utilizados na manutenção de máquinas e equipamentos que foram contabilizados indevidamente como despesas operacionais (contas 513201 e 513202), sendo certo que, do ponto de vista da Fiscalização, deveriam estar classificados no ativo imobilizado. Diante disso, a fiscalizada foi intimada a informar a vida útil de cada bem adquirido, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea (laudos, notas fiscais etc). Entretanto, nenhum documento que demonstrasse a efetiva vida útil do bem foi apresentado. Por tais motivos, as aquisições de bens contabilizados indevidamente em conta de resultado (despesa) foram adicionadas às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, de acordo com demonstrativo anexado ao Termo de Intimação Fl. 28221DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.163 115 Fiscal n° 03, no total de R$4.985.463,03 fls. 23603/23608, tendo como supedâneo o que dispõe o artigo 301 do Decreto nº 3.000/99. 7.2) Manutenção de máquinas e equipamentos (bens importados) conforme demonstrado no item nº 3.6 do TDF, a fiscalizada importou bens utilizados na manutenção de seus ativos. Parte desses bens foi contabilizada em conta de resultado (despesa) – no valor de R$ 366.681,51. Por tal motivo, as aquisições de bens contabilizados indevidamente em conta de resultado (despesa) foram adicionadas à base de cálculo do IRPJ e da CSLL, tendo como suporte o que dispõe o artigo 301 do RIR/99. Segundo a tese defensiva, os subitens 7.1 e 7.2 não passam de mera postergação no pagamento do IRPJ e da CSLL. Na impugnação, a recorrente demonstrou que, em relação aos itens 3.5, 3.6 e 3.8 do TDF, apesar de ter havido recolhimento a menor do PIS/PASEP e da COFINS nos períodos fiscalizados, houve aumento no valor destes mesmos tributos nos períodos seguintes. Isso porque, ao invés de calcular o crédito sobre os encargos de depreciação, a recorrente calculou o crédito sobre o valor da aquisição e o descontou da base de cálculos das contribuições sociais de uma só vez. Na prática, portanto, inexistiu ausência do pagamento de tributo, mas mera postergação. Tal conduta teria gerado valor menor a pagar nos meses em que os créditos foram apropriados e valor maior nos meses seguintes, já que não ocorreu o aproveitamento dos encargos de depreciação nos períodos subsequentes Quanto aos subitens agora em exame, a autoridade fiscal verificou que os valores dos bens adquiridos pela recorrente teriam sido indevidamente contabilizados como despesas operacionais, o que deu ensejo à redução do lucro real apurado e da base de cálculo da CSLL. Tais foram as razões pelas quais citada autoridade adicionou à base de cálculo dos referidos tributos. O que se discute é que, se tal lógica foi aceita e aplicada para cancelar os itens 3.5, 3.6 e 3.8 do TDF, também deveria prevalecer para cancelar os subitens 7.1 e 7.2, afinal o efeito verificado é exatamente o mesmo, no IRPJ e na CSLL. Ao considerar os valores da aquisição dos referidos bens como despesas operacionais, a recorrente as deduziu integralmente de sua receita, apurando lucro real tributável inferior ao que teria apurado, caso deduzisse apenas a taxa de depreciação prevista em lei. Portanto, é evidente que não houve falta de pagamento do IRPJ e da CSSL, mas mera postergação decorrente do aproveitamento integral de despesas que deveriam ser amortizadas pouco a pouco, nos termos da legislação tributária. Ou seja, se por um lado a recorrente aproveitou integralmente a despesa em determinado anocalendário, deixou de aproveitála nos anos seguintes. Para a recorrente, o acórdão recorrido, estranhamente, deixou de aplicar essa lógica para o IRPJ e a CSLL sob o argumento de que a recorrente não o teria alegado em sua impugnação. No entanto, basta a leitura do item I (“Indevida glosa de despesas operacionais") da Parte B ("Exigências relativas ao IRPJ e CSLL") da impugnação para que se constate o equívoco da DRJ. Na verdade, o acórdão recorrido valeuse de dois motivos: a) falta de alegação da ocorrência de postergação; b) falta de prova da ocorrência da postergação. Não há dúvida de que houve, sim, a alegação da postergação; o que não há nos autos é a prova da postergação, e isso tem um peso substantivo. Quando se discutiu sobre validade dos créditos de PIS/PASEP e COFINS em relação às despesas de manutenção dos pallets, a recorrente ergueu a voz para anunciar que fazia prova nos autos do recolhimento posterior do tributo postergado, indicando, para tanto, as DACON acostadas. O que se repara, agora, no tópico em debate, é o completo silêncio sobre a eventual apuração de imposto a pagar, em períodos posteriores, como comprovação da Fl. 28222DF CARF MF 116 postergação. Silêncio esse, digase de passagem, que não pode ser superado pela iniciativa da autoridade julgadora, afinal consta do artigo 16, inciso III, do Decreto n° 70.235/1972, que a impugnação mencionará "os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir." Vale dizer, em suma, que, na espécie, a prova dos fatos extintivos do direito do Fisco cabia à então impugnante, como também cabia agora à recorrente apresentar a prova do suposto tributo postergado. Em face do exposto, é impossível prover o recurso, quanto ao item em lume. 8) Impossibilidade de concomitância entre a multa de ofício e a multa isolada por não recolhimento das estimativas (itens 5 e 6 do TDF) a recorrente reclama que a concomitância da aplicação da multa de ofício e da multa isolada configura bis in idem, pois ambas as sanções objetivam punir a mesma conduta, qual seja, o não recolhimento do IRPJ e da CSLL. Por isso, a jurisprudência do CARF é pacífica no sentido de que, encerrado o ano calendário, não há mais espaço para a multa isolada pelo não recolhimento de estimativas. Ademais, o não recolhimento de estimativas implica falta de antecipação do IRPJ e da CSLL, motivo por que a defesa sustenta que a punição aplicada pela ausência de recolhimento do IRPJ e da CSLL deve absorver a punição aplicável pelo não recolhimento das respectivas antecipações. Em outras palavras, a recorrente suplica a incidência do princípio da consunção (também conhecido como princípio da absorção), amplamente utilizado na esfera penal, aplicável quando há uma sucessão de condutas típicas com existência de um nexo de dependência entre elas. No mais, a recorrente traz à baila o artigo 112 do CTN, segundo o qual, havendo dúvida sobre a interpretação em caso de aplicação de penalidade, deve ser adotada a que for mais favorável ao contribuinte. A recorrente advoga que o legislador quis garantir que não se atribuísse ao contribuinte o ônus da incerteza, nas situações em que o próprio Fisco reconhece a impossibilidade de precisar a interpretação adequada da norma tributária. De acordo com a recorrente, essa perspectiva desnuda que a existência de dúvida também se manifesta sempre que o julgamento de órgãos colegiados resultem em empate de votos. Portanto, nessas situações, o colegiado deve cancelar a multa duvidosa com base no já citado artigo 112 do CTN. O pagamento do imposto por estimativa, instituído pela Lei nº 9.430/1996, e é uma alternativa à apuração trimestral, prevista na mesma lei. Feita a opção pelo recolhimento do imposto por estimativa, o Estado aguarda a entrada desses recursos. O contribuinte, por outro lado, pode ser autuado com a imposição de uma multa isolada, caso deixe de efetuar o recolhimento das estimativa sem o amparo de balanço de suspensão ou redução previsto no artigo 35 da Lei nº 8.981/1995. Entretanto, para o julgamento da questão aqui articulada, mostrase indispensável retornar à redação original da Lei nº 9.430/1996 para confronto com o texto atual, daí entrecortando com a jurisprudência antiga até a exegese que ressai da disposição normativa hoje em vigor. Reparese a redação original do inciso IV, § 1º, do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, verbis: "Art.44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; [...] § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: Fl. 28223DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.164 117 [...] IV isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazêlo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano calendário correspondente; " Uma posição majoritária defendia que tal disposição prescritiva era compatível com a interpretação de que, sendo o recolhimento por estimativas antecipação do tributo apurado na declaração de ajustes, não poderia ser aplicada a multa isolada em questão depois de encerrado o períodobase de apuração, porque, desde então, já teria ocorrido o fato gerador do IRPJ, sendo conhecido o tributo definitivo a ser recolhido. Para essa corrente, o disposto no inciso IV, § 1º, do artigo 44, da Lei 9.430/1996 tinha como propósito obrigar o sujeito passivo da obrigação tributária ao recolhimento mensal de antecipações de um provável imposto de renda e contribuição social devidos ao final do anocalendário, a denotar o inerente dever de antecipar o cumprimento de uma obrigação futura. De acordo com essa linha, a partir do encerramento do anocalendário, desaparecia o dever de efetuar a antecipação e, com isso, a penalidade perdia sua razão de ser, pela ausência da necessária ofensa a um bem juridicamente tutelado. A posição então dominante consagrouse neste Conselho, nos termos da Súmula CARF nº 105: "A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício." A posição doutrinária e jurisprudencial então prevalecente desprezava que o inciso IV, § 1º, do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 estabelecia, em sua redação original, que a multa isolada decorrente da falta ou insuficiência do recolhimento de estimativas também deveria ser aplicada, ainda que a pessoa jurídica viesse a apurar prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL. Isso, por si só, já revelava que a multa isolada em apreço poderia ser aplicada mesmo depois de levantado o balanço de encerramento do anocalendário, pois sua incidência não dependia do resultado fiscal apurado nesse mesmo balanço. Acontece que, em 2007, foi editada a Lei nº 11.488 (MP nº 351/2007), que alterou o texto do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, que passou a ter a seguinte redação: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; Fl. 28224DF CARF MF 118 b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica." Já em primeiro plano se verifica que a multa isolada, antes incidente sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição estimada, conforme a prescrição original do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, passou a incidir sobre o valor do pagamento mensal que, na forma do artigo 2º da mesma lei, deixar de ser efetuado, caso a falta de pagamento não esteja justificada em balanços de suspensão ou redução, estabelecidos pelo artigo 35 da Lei nº 8.981/95. Tal entendimento está alinhado ao pensamento do Conselheiro Alberto Pinto Silva Júnior, conforme acórdão nº 1302001.8263, sessão de 06/04/2016, assim anunciado: “Ressaltese que o simples fato de alguém, optante pelo lucro real anual, deixar de recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada não enseja per se a aplicação da multa isolada, pois esta multa só é aplicável quando, além de não recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada, o contribuinte deixar de levantar balanço de suspensão, conforme dispõe o art 35 da Lei nº 8.981/95. Assim, a multa isolada não decorre unicamente da falta de recolhimento do IRPJ mensal, mas da inobservância das normas que regem o recolhimento sobre bases estimadas, ou seja, do regime .” A alteração legislativa decorreu do claro propósito de contornar a jurisprudência dominante, ao trazer ao mundo jurídico que a multa isolada não mais incidirá sobre um tributo antecipado, como o próprio caput do artigo 44 sugeria, em sua redação original, ao prescrever que, “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição”. Com a Lei nº 11.488/2007, a multa isolada é aplicada sempre que o contribuinte não efetuar o pagamento integral da estimativa que compõe o esperado fluxo de caixa da União, embora não mais incidente sobre a totalidade ou diferença da antecipação de tributo não recolhida, mas incidente sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado, ainda que o contribuinte apure prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL, ao final do anocalendário, caso lhe falte o devido suporte em balanço de suspensão ou redução A nova disposição do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 11.488/2007, não deixa dúvida a respeito de duas multas distintas: a primeira, no inciso I, de 75%, sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição (multa de ofício), aplicável nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, falta de declaração e declaração inexata; a segunda, no inciso II, de 50% (multa isolada), calculada sobre o valor do pagamento de estimativa que deixar de ser efetuado, devida sempre que o contribuinte não efetuar o pagamento da totalidade da estimativa apurada na forma do artigo 2º, sem o apoio de balanço de suspensão ou redução. A ressalva constante da redação atual do inciso II do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, no sentido de que a multa é exigida isoladamente do tributo devido ao final do anocalendário, já traduz, por outro lado, que a multa do inciso I sempre é exigida em conjunto com o tributo devido. Tanto é assim que a multa do inciso I não é aplicada em caso de apuração, no balanço do encerramento do anocalendário, de prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL, ao passo que a multa do inciso II independe da apuração de lucro ou prejuízo fiscal, ou de base de cálculo positiva ou negativa de CSLL. Esta última deve ser exigida se o contribuinte deixar de efetuar o pagamento integral da estimativa sem a cobertura de um balanço de suspensão ou redução, ainda que, ao final do anocalendário, seja apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL. Podese ver que os fatos geradores dessas multas são distintos: para o inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, falta de pagamento ou recolhimento do tributo apurado em declaração de ajuste, falta de declaração e declaração inexata; para o inciso II, falta de Fl. 28225DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.165 119 pagamento, ou pagamento insuficiente, das estimativas apuradas, desprovida de lastro em balanço de suspensão ou redução. Portanto, são infrações distintas, com graduações distintas e decorrentes de fatos geradores distintos. Não há, por conseguinte, bis in idem. Se o contribuinte opta pela apuração anual, o que implica submissão às normas determinantes do recolhimento por estimativa, não poderá alegar que, sem o amparo de balanço de suspensão ou redução, não estará sujeito à multa isolada após o encerramento do anocalendário, tendo em conta que dessa proposição resultaria inegável desestímulo à realização de recolhimentos mensais apurados sobre bases de cálculo estimadas ou mesmo sobre bases de cálculo efetivas apuradas trimestralmente, colocando em risco o fluxo de caixa da União, que é dependente tanto da efetivação da antecipação de tributos como da efetivação de recolhimentos definitivos de tributos federais. Complementese o exposto com a orientação extraída do acórdão nº 9101 002.438 da CSRF, 1ª Turma, relatora Conselheira Adriana Gomes Rego, sessão de 20/09/2016, no sentido de que, “sob essa ótica, o recolhimento de estimativas melhor se alinha ao conceito de obrigação acessória que à definição de obrigação principal, até porque a antecipação do recolhimento é, em verdade, um ônus imposto aos que voluntariamente optam pela apuração anual do lucro tributável, e a obrigação acessória, nos termos do art. 113, § 2º do CTN, é medida prevista não só no interesse da fiscalização, mas também da arrecadação dos tributos.” A tese de que a infração que motiva a multa isolada é absorvida, por consunção, pela infração que dá causa à multa de ofício, não pode prosperar, por sua própria fraqueza. Consoante o magistério de Luiz Regis Prado7, na consunção, “determinado crime (norma consumida) é fase de realização de outro (norma consuntiva) ou em uma forma regular de transição para o último – delito progressivo”. Destaquemse, pois, as infrações do caput do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 que dizem respeito à lide, com a redação dada pela Lei nº 11.488/2007, para a devida análise: a) no inciso I, falta de pagamento do tributo, falta de recolhimento do tributo, falta de declaração ou apresentação de declaração inexata; b) no inciso II, alínea “b”, deixar de efetuar o pagamento de estimativas. De modo algum é possivel asselar que, deixar de efetuar o pagamento de estimativa constitui fase de realização da falta de pagamento de tributo apurado na declaração de ajuste. Em outras palavras, não se pode dizer que, aquele não pagou o tributo apurado na declaração de ajuste, anteriormente deixou de efetuar o pagamento de estimativas. Em outro sentido, deixar de efetuar o pagamento de estimativas também não constitui regular transição para a falta de pagamento do tributo apurado na declaração de ajuste. Deixar de efetuar o pagamento de estimativa não é uma etapa antecedente necessária pela qual o agente antes atravessa para deixar de realizar o pagamento do tributo apurado na declaração. De igual modo, é impossível afirmar que deixar de efetuar o pagamento de estimativas é fase de realização da entrega de declaração inexata ou da omissão da entrega da declaração de ajuste, tanto quanto é impossível sustentar que deixar de efetuar o pagamento de 7 Curso de direito penal brasileiro, volume I parte geral, arts. 1º a 1º a 120, 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 190. Fl. 28226DF CARF MF 120 estimativas é uma forma regular de transição para a apresentação de declaração inexata ou para a omissão de declaração de ajuste. Inequivocamente, não há interligação por necessariedade entre quaisquer das modalidades de infração do inciso I do caput do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, na redação atual, e a infração do inciso II, alínea “b”, do mesmo artigo. A pessoa jurídica pode ser omissa em relação à entrega de declaração de ajuste, ou pode ter apresentado declaração de ajuste inexata, e ter efetuado corretamente os pagamentos de estimativas. Também não há necessariedade entre deixar de pagar o tributo apurado na declaração de ajuste e deixar de pagar a estimativa, ou seja, uma pessoa jurídica pode ser omissa em relação ao pagamento do tributo apurado na declaração de ajuste sem ter deixado de efetuar os pagamentos devidos de estimativa. À vista do exposto, repelese o argumento que pretende escorarse na tese da consunção para afastar a aplicação simultânea das multas comentadas. Não há como se reduzir o campo de aplicação da multa isolada com lastro no suposto concurso de normas sobre o mesmo fato, seja porque os fatos ora descritos não são os mesmos, seja porque quaisquer dos fatos relacionados no inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 não absorvem o fato relacionado no inciso II do mesmo artigo. Não há, pois, dúvida alguma sobre a possibilidade de aplicação concomitante da multa de ofício e da multa isolada. De resto, não se deve acolher o pedido de que, em caso de empate, no julgamento da questão sobre a concomitância da multas isolada e de ofício, apliqueselhe o disposto no artigo 112 do CTN, provendose o recurso voluntário ante a incerteza administrativa. Isso porque, em primeiro plano, a pretensão ora lançada colide com o preceito constante do artigo 54 do anexo II do vigente Regimento Interno, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, o qual estabeleceu que “as turmas só deliberarão quando presente a maioria de seus membros, e suas deliberações serão tomadas por maioria simples, cabendo ao presidente, além do voto ordinário, o de qualidade”. Portanto, tal disposição regimental não está assentada no sentido de que, em caso de empate, deverseá reconhecer a vitória ao recorrente, desconsiderando o peso qualitativo atribuído pelo Regimento Interno ao voto do presidente, em caso de empate. Ademais, em reforço ao entendimento acima esposado, trazse à baila o § 9º do artigo 25 do Decreto nº 70.235/1972, inserido pela Lei nº 11.941/2009, fonte normativa do citado dispositivo regimental, que tratou do voto de qualidade. “Art. 25 ... [...] § 9o Os cargos de Presidente das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão o voto de qualidade, e os cargos de VicePresidente, por representantes dos contribuintes. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) ” Nesse prumo, a pretensão manifestada no recurso voluntário, consistente com o pedido de provimento do recurso em caso de empate, na votação, independentemente do peso adicional do voto do presidente, também conflita com o Decreto nº 70.235/1972, o que reforça o argumento adrede apresentado, em convergência com a conclusão de que não há como acolher a pretensão da recorrente. Todavia, atinese para o fato de que a questão em tela só pode ser conhecida se houver empate na votação a respeito da concomitância das multas isolada e de ofício. Já se não houver empate, não inexistirá – é óbvio – razão para se debater o assunto. Fl. 28227DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.166 121 Finalmente, o pedido de que seja cessada a incidência de juros moratórios, caso a pendência administrativa ultrapasse o interregno de 360 dias, contados do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos, em face da transgressão ao artigo 37 da vigente Constituição republicana e ao artigo 24 da Lei nº 11.957/2009. De fato, vale anotar que o artigo 24 da Lei nº 11.457/2009 prescreveu a obrigatoriedade de se proferir decisão administrativa no prazo máximo de 360 dias, a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte, malgrado tenha deixado de fixar qualquer espécie de sanção à Administração, caso superado o lapso temporal estabelecido para a resposta do Fisco federal ao contribuinte, quando este estiver no exercício de seu direito constitucional de peticionar. Na verdade, tal dispositivo instituiu um direito subjetivo do contribuinte a uma resposta da Administração Tributária da União em prazo compatível com o mandamento constitucional que assegura a razoável duração do processo, previsto no inciso LXXVII do artigo 5º da Constituição da República de 1988. Desse modo, ultrapassado o prazo dado pela lei, o contribuinte pode recorrer ao Judiciário, que agora dispõe de um parâmetro legal, para manifestar a pretensão a uma resposta imediata por parte da Administração Tributária da União. Seja como for, não há na Lei nº 11.457/2009, ou em qualquer outra norma legal, a estipulação da suspensão da incidência de juros moratórios, para os casos de descumprimento do prazo fixado ao Fisco federal para atendimento aos pleitos apresentados pelos contribuites, em geral. A despeito disso, o contribuinte poderia efetuar o depósito extrajudial de que trata o artigo 1º da Lei nº 9.703/1998, regulamentado pelo Decreto nº 2.850/1998, pela Instrução Normativa SRF nº 421/2004 e pelo Ato Declaratório Executivo Codac nº 16/2016. Tal procedimento garante ao recorrente a proteção contra os efeitos da demora do julgamento administrativo, pois os depósitos extrajudiciais sofrem a incidência de juros calculados com base na variação da taxa Selic, a teor do disposto no § 4º do artigo 39 da Lei nº 9.250/1995. Considerando os fundamentos anunciados neste voto, propõese não conhecer das razões recursais em relação às despesas “extras” (item 3.1.2 do TDF) e em relação às depesas com hospedagem, passagem rodoviária e diárias (item 3.1.6 do TDF) e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a glosa dos créditos de PIS/PASEP e COFINS em relação às despesas com serviços de manutenção em pallets (item 3.1.1 do TDF). Agora, o recurso ex officio. A DRJ desconstituiu integralmente o lançamento fundado nos motivos reunidos nos itens 3.5, 3.6 e 3.8 do TDF. Também desconstituiuse em parte o lançamento que estava escorado nos motivos de fato e de direito descritos no item 3.4 do TDF. Diante do valores exonerados apresentados no Demonstrativo de Exoneração do Crédito Tributário constante do item V do acórdão recorrido, conheço do recurso. Primeiramente, a exoneração de créditos decorrentes da glosa de créditos anunciada no item 3.4 do TDF. Como já adiantado, a Fiscalização glosou créditos apropriados pelo sujeito passivo referentes aos fretes no transporte de produtos acabados e em elaboração entre os estabelecimentos da recorrida, ao argumento de que inexistia previsão legal nesse sentido. Ocorre que, durante a fiscalização, a recorrida foi intimada a informar o número das contas do livro Razão em que foram escrituradas as transferências de produtos entre suas filiais. Em resposta, esclareceuse que essas transferências estavam registradas em dois grupos de contas: (a) linde entre filiais (gasoso) e (b) todos os fretes (líquido). Ainda em dúvida, a autoridade fiscal novamente indagou se o segundo grupo (todos os fretes) se referia a transporte entre Fl. 28228DF CARF MF 122 estabelecimentos da pessoa jurídica fiscalizada. Na resposta acostada às fls. 23.613/23.616, o funcionário encarregado da resposta informou equivocadamente que todas as contas do segundo grupo registravam operações de fretes entre estabelecimentos filiais. Diante disso, a Fiscalização considerou que todas as contas do citado grupo refletiam operações entre estabelecimentos da recorrida, fato que motivou a referida glosa. Na peça impugnatória, a recorrida explicou o equívoco cometido, asseverando que nas contas mencionadas também constavam registros de fretes vinculados a operações de venda de mercadorias, e não somente fretes entre estabelecimentos. Sendo assim, assinalava que fazia jus à parcela do crédito glosado. Todavia, segundo a autoridade julgadora de primeira instância, a impugnante deixou de exibir a relação discriminada dos valores indevidamente glosados, como também não juntou documentação comprobatória, o que justificou a conversão do julgamento em diligência, no curso da qual intimouse a contribuinte a apresentar o rol das glosas que seriam indevidas, além dos documentos comprobatórios, acompanhados das explicações necessárias. Nesses termos, desceram os autos para realização da diligência, com a expedição de intimação para a entrega de demonstrativos de fretes nas vendas e juntada de documentos. A partir daí, a autoridade local tomou ciência da dificuldade de levar a efeito o trabalho que lhe incumbia, diante da documentação “exorbitantemente volumosa” a ser examinada, o que exigiria o dispêndio de um tempo de execução em torno de um ano, conforme o alegado pela fiscalizada. Desde então seguiramse outras intimações, todas marcadas pela tentativa de se atingir o objetivo mediante o melhor critério, como tal considerado o que pudesse propiciar respostas razoavelmente seguras, ao longo de um tempo de execução aceitável. Nesse intercurso, a autoridade incumbida da diligência descobriu que a Fiscalização inserira, na glosa de créditos decorrentes de fretes, valores que já haviam sido glosados nos itens referentes a “despesas extras”, “despesas com monitoramento”, “despesas com pedágio” e “despesas com locação de cavalosmecânico”. Além desses, a Fiscalização também incluíra, no cômputo dos créditos de fretes excluídos, valores de descontos que aprovara, relacionados ao fornecimento de motoristas para dirigir cavalosmecânico. Portanto, descortinouse, num primeiro momento, glosa em duplicidade, de um lado, e glosa de crédito já deferido, de outro. Com a eliminação dessas falhas, o total das glosas derivadas de fretes passaria de R$ 66.834.495,86 para R$ 40.510.542,12. Entretanto, uma vez intimada novamente a segregar, em demonstrativo, as despesas de frete nas operações de venda, alusivas ao montante explicitado de R$ 40.510.542,12, reunindo, ainda, notasfiscais, conhecimentos de transporte e demais documentos comprobatórios, veio a recorrida expor uma planilha com apuração parcial pela qual evidenciava a identificação, em caráter temporário, de despesas de frete no valor de R$ 13.967.931,36, equivalente a 34,76% do total, sendo que, dessa parcela, o montante de R$ 11.996.304,52 correspondia a fretes em operações de venda, equivalendo a 85,88% do universo já segregado de 34,76%, ao passo que o restante, na quantia de R$ 1.971.626,84, dizia respeito a frete intercompany. Por meio de petição datada de 07/04/2014, a recorrida, então fiscalizada, informou que estava preparando outro demonstrativo com vistas a possibilitar a segregação, por estabelecimento, entre os fretes nas operações de venda e os demais fretes. Na oportunidade, mencionou que iria utilizar, para tanto, como referência, a proporção entre a movimentação financeira relativa às transferências e a movimentação financeira total ao longo do anocalendário de 2009, considerando que esta última é a soma entre a movimentação financeira relativa às transferências e a movimentação financeira relativa às vendas. De acordo com a referida petição, desse modo estabelecerseia a proporção de despesas com fretes nas operações de venda, distinguindoa da proporção da despesas com fretes intercompany. Fl. 28229DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.167 123 Cumpre esclarecer que a planilha proposta pela fiscalizada foi apresentada à Fiscalização em reunião realizada na DRF/São José do Rio Preto/SP, quando, então, sugeriuse a inserção de informações que pudessem conferir maior segurança à proporção encontrada entre a movimentação financeira de fretes nas operações de venda e as transferências entre estabelecimentos. Nesse contexto, a Fiscalização solicitou que se aplicasse uma margem média sobre o valor das transferências com o fim de equalizar o valor das transferências com os de venda, já que no valor das vendas estão embutidos outros custos (impostos, margem de lucro etc.) que não estão presentes no valor relativo às transferências. No mesmo rumo, solicitouse que se acrescentassem, para fins de rateio, os valores relativos a outras operações (devoluções, remessas para conserto etc), tudo para tornar as informações da planilha o mais consistente possível, assim viabilizando a segregação entre os fretes nas operações de venda e os frentes nas transferências intercompany. Finalmente, por intermédio da petição protocolada no dia 09/06/2014, a contribuinte apresentou a planilha da aba denominada “Base Proporção Tabela Dinâmica”, do arquivo “Movimento 2009 – Planilha Final TIF4 02.06.2014.xlsx”, à fl. 27862, na qual apurouse, em relação ao movimento total da fiscalizada (vendas, transferências e outras operações), o percentual de 88,07% relativo às operações de venda. Ato contínuo, a fiscalizada requereu a aplicação deste percentual para fins de determinação do valor dos fretes nas operações de venda, separandoos dos fretes intercompany (fls. 27861/27862). Essa conclusão só foi possível com o auxílio das planilhas abaixo: 1) Planilha “Movimento 2009 Filial x Operação”: Segundo a recorrida, na aba “Movimento 2009 Filial x Operação”, estão relacionadas, por Código Fiscal de Operações e Prestação (CFOP) e estabelecimentos, todas as operações ocorridas ao longo do anocalendário de 2009, e em conformidade com os livros fiscais. Tal apuração pode ser resumida no seguinte: Valor total das vendas: R$ 509.196.571,19; Valor das transferências: R$ 55.507.408,29; Valor de outras operações: R$ 4.869.112,51; 2) Planilha “Margem Média por Filial”: Na aba denominada “Margem Média por Filial”, constam os percentuais utilizados para equalizar o valor das transferências em relação ao preço das vendas, conforme já relatado. Esses percentuais representam a diferença entre o preço de venda e o da transferência de produtos. 3) Planilha “Base Proporção Texto”: Na aba denominada “Base Proporção Texto”, consta a aplicação da margem média sobre o valor das transferências. Ao cabo da aplicação, os valores a considerar são os seguintes: Valor das vendas: R$ 509.196.571,19; Valor das transferências ("equalizado"): R$ 64.103.812,57; Valor de outras operações: R$ 4.869.112,51. 4) Planilha denominada “Proporção por Filial Equalizada”: Na aba “Proporção por Filial Equalizada”, aplicase sobre o total dos fretes o percentual entre o valor das vendas e o movimento total da fiscalizada (valor das vendas + valor das transferências com margem + valor de outras operações). Fl. 28230DF CARF MF 124 Em primeiro lugar, determinouse o percentual de 88,07%, mediante a relação entre o valor das vendas e movimento total da fiscalizada: ___________509.196.571,19________________ = 88,07% 509.196.571,19 + 64.103.812,57 + 4.869.112,51 Em seguida, o percentual de 88,07% foi aplicado sobre o total dos fretes. Nesse ponto, a recorrida indicou que o valor total dos fretes é de R$ 40.092.296,29, conforme planilha “Proporção por Filial – Equalizada”. Assim, calculouse que 88,07% do total dos fretes referemse ao valor do frete sobre vendas, o que resultou na quantia de R$ 35.309.472,76 (= 88,07% X 40.092.296,29). Por conseguinte, segundo a recorrida, R$ 35.479.972,26 correspondem ao valor a ser excluído da glosa de créditos de PIS/PASEP e COFINS, no total anual de 2009. A autoridade fiscal, ao cabo da diligência requisitada pela autoridade julgadora de primeira instância, anuiu com o valor referente ao total anual a ser excluído da glosa, apurado pela pessoa jurídica, na importância de R$ 35.309.472,76, de acordo com fl. 27870. No entanto, é preciso assinalar que a autoridade fiscal elaborou demonstrativo com a distribuição desse valor pelos meses do anocalendário de 2009, na coluna "vendas", conforme o quadro abaixo. Nesse mesmo quadro, na coluna "transferência/outros", consta o montante mensal da glosa que remanesce, cujo total, no anocalendário de 2009, alcançou a cifra de R$ 4.782.824,07. Para não restar dúvida, a soma entre o valor anual a ser excluído da glosa, conforme a proposta da recorrida, de R$ 35.309.472,76, e o valor anual da glosa a ser mantido, de R$ 4.782.824,07, é de R$ 40.092.296,29, justamente o valor total do frete, apurado pela recorrida na planilha "Proporção por Filial Equalizada". No entanto, não se pode esquecer que se deve imputar à própria recorrida as referências a dois valores distintos, referentes ao total das despesas de frete, no anocalendário de 2009. Num primeiro momento, ela mencionou que esse total seria de R$ R$ 40.510.542,12; num segundo momento, de R$ 40.092.296,29. O primeiro valor resultou da constatação de que, no montante de R$ 66.834.495,86 que havia sido glosado pela Fiscalização, estava indevidamente inserida uma importância em duplicidade, pois fora objeto de glosa anterior, e outra parcela de crédito precedentemente deferido. Já num segundo momento, a recorrida informou que o total do frete era de R$ 40.092.296,29, depois de elaborar a planilha "Proporção por Filial Equalizada", para a qual mostrouse necessária a prévia apuração do total do frete de cada filial (observar a coluna "R"). Entretanto, entre um valor e outro, a autoridade fiscal admitiu aquele que decorrera da montagem da planilha "Proporção por Filial Equalizada", concordando com a recorrida. A propósito, a diferença entre ambos é de R$ 418.245,83, o que equivale a 1,03% do maior valor (R$ 40.510.542,12). Tal foi a tabela elaborada pela autoridade fiscal, com a distribuição mensal do valor total anual a ser excluído da glosa (coluna "vendas"), bem como a distribuição mensal do valor anual da glosa a ser mantido (coluna "transferência/outros"), em relatório apresentado à autoridade a quo, elaborado a partir do método proposto pela recorrida: Fl. 28231DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.168 125 Agora no enfrentamento da questão, não vejo como estabeleceremse correlações entre as despesas de frete e os valores de vendas, de transferências e de outras operações. O valor do frete é função dependente de variáveis8 como a distância percorrida, os custos operacionais do transporte, a possibilidade de retorno da carga, o tempo de carga e de descarga, a sazonalidade da demanda por transporte, a especificidade9 da carga transportada e do veículo utilizado, a probabilidade de perdas e avarias, o estado de conservação das vias utilizadas, os pedágios e a fiscalização, o prazo de entrega e aspectos geográficos. A despeito da irrelevância (ou da pouca relevância) do valor das vendas para a determinação do valor do frete, não há o que se possa fazer, em sede de recurso ex officio, pois a rejeição à metodologia empregada resultaria no emprego de nenhuma metodologia, já que a Fiscalização e a própria recorrida não acordaram qualquer outra. Além disso, a autoridade fiscal, na execução da diligência, acolheu a alegação de que a glosa que efetuara estava impregnada com valores indevidos, os quais deveriam ser extirpados, porque uma parcela já havia sido glosada em outro item, enquanto outra parcela já havia sido deferida. Uma terceira parcela restante ainda deveria ser "purificada", porquanto contaminada com as despesas de fretes incidentes nas vendas. A questão sobre a qual se discute, nesse ponto, está na aplicação de metodologia substitutiva em decorrência do juízo que reprova a validade lógica da metodologia utilizada para a "purificação". Se se disser que essa metodologia é inválida, não haverá qualquer outra. E, efetivamente, a metodologia empregada é, do ponto de vista da lógica, inválida. 8 <https://wmsalogistica.wordpress.com/2012/11/14/fatoresdeterminantesdovalordofrete/>. Acesoso em 14/01/2016. 9 Aqui, o valor da carga transportada pode ter alguma relevância, em decorrência da prática de roubos nas estradas, a implicar a contratação de escolta, por exemplo. Fl. 28232DF CARF MF 126 Ocorre que, por um lado, a recorrida não pode ser prejudicada pela deficiência da metodologia adotada pela autoridade fiscal, que se certificou do fato de que a glosa inicialmente efetuada estava errada e que havia necessidade de "purificar" o valor que remanescesse da eliminação da glosa em duplicidade e do crédito que havia sido anteriormente deferido; por outro lado, o recurso ex officio não pode agravar a situação do recorrente. Nessa toada, não se pode dizer que o valor das despesas de frete no transporte entre estabelecimentos é ZERO, ou seja, não se pode dizer que a recorrida, em razão do emprego de metodologia inválida, pode contar com a integralidade do valor de R$ 40.092.296,29, a título de fretes incidentes nas vendas, pois tal conclusão afirmaria uma piora para quem recorre. O processo administrativo fiscal constrange o Colegiado, nas circunstâncias do caso concreto, impedindoo de avançar para um lado ou paro o outro. Sou da opinião de que as regras do devido processo legal exigem que a solução da questão seja aquela que que já fora dada pela DRJ. Assim, propõese o desprovimento ao recurso ex officio. Em seguida, os itens 3.5, 3.6 e 3.8 do TDF: 1) o item 3.5 do TDF reclassificação dos créditos relativos aos bens integrantes do ativo imobilizado está assim narrado: "Tendo em vista que até dezembro de 2008 a fiscalizada utilizou créditos relativos às aquisições de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, com base no valor de aquisição (1/48 sobre o valor de compra), não está correto utilizar como base de cálculo os valores relativos a TODAS as aquisições efetuadas. Devem ser estornados os valores relativos aos créditos já apropriados pela contribuinte (até dezembro de 2008), sob pena de se creditar duas vezes, do mesmo crédito. Ou seja, o valor que servirá de base de cálculo para as depreciações (chamado de "residual") deve ser ajustado, de forma a serem expurgados os valores que serviram de base para os créditos já apropriados. Desta forma, por intermédio do Termo de Constatação e Intimação Fiscal n° 05 foi intimada a fiscalizada para novamente refazer os demonstrativos de apuração, apresentados no dia 05/06/2012, de forma a ajustar a base de cálculo da depreciação (chamada de "residual" coluna "BM" da planilha "Pis Cofins Linde Detalhes"), de forma a expurgar os valores que serviram de base para os créditos já apropriados (até 31/12/2008). Na resposta, protocolada (sic) no dia 27/07/2012, a contribuinte ajustou a base de cálculo da depreciação (coluna "residual") e apresentou um novo demonstrativo.denominado "Recalculo Crédito 2009 Termo 5.xlsx" (ANEXO I) Com efeito, apurei que ao longo do anocalendário de 2009, foi apropriado indevidamente pela fiscalizada créditos relativos às contribuições PIS/COFINS no montante de R$556.956,25 (quinhentos e cinquenta e seis mil, novecentos e cinqüenta e seis reais e vinte e cinco centavos) (Planilha denominada de "Recalculo Crédito 2009 Termo 5.xlsx" ANEXO I) e fls. 25298/25300." Como se depreende do relato fiscal, até 2008, a recorrida apropriouse de créditos de PIS/PASEP e COFINS à razão de 1/48 ao mês, calculado sobre o valor de aquisição de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, sendo certo que essa opção só pode ser exercida em relação às maquinas e aos equipamentos do ativo imobilizado, na forma do § 14 do artigo 3º e artigo15 da Lei nº 10.833/2003. Já os créditos de PIS/PASEP e COFINS sobre os demais bens são calculados sobre os encargos mensais de depreciação, em atendimento ao artigo 3º, incisos VI e VII; § 1º, inciso III, e § 9º, todos das Fl. 28233DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.169 127 Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Por isso, a Fiscalização determinou o expurgo dos créditos excedentes já apropriados até 2008, relativos aos demais bens, assim como o ajuste, para esses mesmos bens, dos valores que serviram de base de cálculo dos créditos já apropriados, de forma a serem expurgados os excedentes da base de cálculo correta da depreciação. Uma vez apurada a base de cálculo correta, determinouse o crédito que excedesse, em 2009, ao valor do desconto calculado sobre essa base de cálculo, que é o encargo mensal de depreciação apoiado na lei. Ora, esses excedentes mensais são consequentes ao emprego de uma base de cálculo maior que a base de cálculo correta. Logo, inevitável a conclusão de que ocorreu postergação dos tributos, uma vez comprovado o recolhimento posterior dos mesmos tributos, à luz dos documentos às fls. 27.558/27.559, os quais explicitam que a recorrida efetuou recolhimentos de PIS/PASEP e COFINS em 2010 e 2011. Nos dizeres da recorrida, em suas contrarrazões, "tal conduta gerou valor menor a pagar nos meses em que os créditos foram apropriados e valor maior nos meses seguintes, já que não se aproveitou dos encargos de depreciação nos períodos subsequentes". 2) item 3.6: glosa de créditos relativos à aquisição de bens importados. "Portanto, não podem ser classificados como despesas ou como "insumos", os bens adquiridos para a utilização na produção de bens ou na prestação de serviços, cuja vida útil seja superior a 1 (um) ano, mormente quando a vida útil econômica é de 10 (dez) anos. Por todo o exposto, serão glosados os créditos apropriados pela fiscalizada a título de "insumos" e "manutenção dos ativos", relativos aos bens importados relacionados na planilha denominada de "Relação de outros bens importados intimação arquivo de trabalho.xls" ANEXO I, abaixo consolidados:" 3) item 3.8: glosa de despesas com manutenção de máquinas e equipamentos. "Por todo o exposto, restou exaustivamente comprovado que a fiscalizada se apropriou de créditos relativos às contribuições PIS/COFINS referentes a aquisições de bens (partes, peças e serviços) que deveriam ser contabilizados no ativo imobilizado. Ou seja, aproveitou créditos relativos às citadas aquisições como se insumos fossem. Conforme já relatamos, não se classificam como insumos os bens adquiridos classificados no ativo imobilizado. É que para os bens integrantes do ativo imobilizado (edificações, benfeitorias, máquinas, equipamentos e outros bens) a apropriação de créditos é feita com base nos encargos de depreciação ou com base no valor de aquisição (art. 3o, incisos VI e VII, c/c § 1o, inciso III e § 14, das Leis 10.833/2004 e 10.637/2002). Desta forma, serão glosados os créditos relativos às aquisições de bens contabilizados nas contas 513201 e 513202, relacionados no demonstrativo anexado ao Termo de Intimação Fiscal n° 03 valor total igual a R$ 4.985.463,03 fls. 24535/24542 e 25438/25440." Para os itens 3.6 e 3.8 do TDF, repetese o raciocínio anteriormente desenvolvido, neste voto, para o item 3.5 do TDF, assim como também se conclui de forma absolutamente igual. Aliás, não foi outra a conclusão da DRJ, verbis: "Por fim, em relação ao argumento de que as glosas relativas aos itens 3.5, 3.6 e 3.8 do TDF não devem prevalecer, tendo em vista que o efeito tributário realmente verificado teria sido em face das irregularidades foi o da Fl. 28234DF CARF MF 128 Postergação no recolhimento do PIS/Cofins, e não a falta de recolhimento, considerando que “seja de uma só vez, seja paulatinamente, o crédito advindo desses bens e despesas seria totalmente amortizado”, cabe razão ao contribuinte. Isso porque restou comprovado na impugnação, às fls. 27558 e 27559 que a contribuinte realizou recolhimentos dos PIS/Cofins em 2010 e 2011 em valor bem acima de tais glosas." Em face de tudo o que se expôs, propõese o desprovimento do recurso de ofício. (assinado digitalmente) Flávio Franco Corrêa Relator. Voto Vencedor Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, Redator Designado O presente voto vencedor referese unicamente à: (i) Glosa de créditos baseados em despesas com fretes entre estabelecimentos da fiscalizada; (ii) Glosa de despesas com locação de cavalosmecânicos contratados junto à empresa Gafor; (iii) Impossibilidade de concomitância entre a multa de ofício e a multa isolada por não recolhimento das estimativas. Quanto aos demais itens, o voto do Relator fora mantido pelo Colegiado. De início ressalto o desvelo com o que o I. Relator conduziu seu voto, trazendo para discussão aprofundado estudo sobre o assunto em exame. A matéria em exame advém da edição das Lei nºs 10.637/02 e 10.833/03, que instituíram o regime de apuração não cumulativa da contribuição para o PIS e da COFINS, com o intuito de estimular a eficiência econômica e desonerar a tributação cumulativa da receita. Para atingir seus objetivos, o legislador fez previu um rol de despesas que poderiam originar créditos para o contribuinte que, descontados da receita obtida no período, reduziriam o montante tributável, eliminando, por conseguinte, o indesejado efeito cascata que a cobrança cumulada das contribuições ensejava. A discussão travada em derredor deste tema encontra seu cerne na definição do alcance semântico da expressão "insumo". Isso porque a utilização de um conceito mais amplo gera maior número de créditos, o que conseqüentemente resulta em menor valor de tributo a pagar. Por outro lado, a restrição excessiva do conceito de "insumo" produz efeito inverso, ou seja, a redução do montante de créditos apropriáveis e o aumento do valor final do tributo a pagar. Por sua vez, o I. Relator do presente acórdão menciona que não adota o conceito de insumos previsto na Instrução Normativa RFB nº 404/04, e, ao interpretar o 3º, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, entende que: somente geram créditos de PIS/PASEP e COFINS, os bens e serviços utilizados: (i) na prestação de serviços, e (ii) na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda . Com referência à noção de essencialidade, pontuou que não se deve adotála, sob pena do caminho nos levar a uma nova dificuldade, qual seja, a delimitação do grau de necessidade do item em consideração: ou estritamente técnica ou econômica. A primeiro opção levaria o interprete a embrenharse nas minúcias de cada processo produtivo; a segunda, a aceitar praticamente todo e qualquer gasto. Fl. 28235DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.170 129 Embora a maioria da Turma convirja com o I. Relator quanto ao entendimento de que o conceito previsto na referida IN/RFB nº 404/04 reduz sobremaneira o âmbito de créditos passíveis de aproveitamento, frustrando o desiderato do legislador, e que a leitura do inciso II do artigo 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 deixa evidente que o conceito de insumo é necessariamente mais amplo do que aquele utilizado pela legislação do IPI e previsto na referida instrução normativa, a divergência ocorre quando deixa de reconhecer os créditos baseados em despesas com fretes entre estabelecimentos da fiscalizada e com locação de cavalosmecânicos contratados junto à empresa Gafor, as quais serão a seguir analisadas. Fretes entre estabelecimentos da recorrente Conforme se depreende dos autos, o acórdão recorrido glosou créditos calculados sobre fretes relativos ao transporte de produtos acabados e em elaboração entre os estabelecimentos da recorrente. Em suas razões recursais, preocupouse a recorrente de descrever minuciosamente todas as etapas envolvidas na modalidade de distribuição "cilindro" de seus produtos, de forma a demonstrar a necessidade e a essencialidade das referidas despesas, bem como o seu inegável emprego nas atividades econômicas desenvolvidas, demonstrando que a referida modalidade de distribuição contempla dois momentos de transporte dos gases que são absolutamente necessários e essenciais ao desenvolvimento de seu processo produtivo: (i) Momento nº 01: transporte do gás líquido para as estações de envasamento, onde o produto passa pelo processo de gaseificação; e (ii) Momento nº 02: transporte do produto acabado para venda ou para pontos de venda da recorrente, onde serão retirados pelos clientes. Quanto aos créditos calculados sobre as despesas com fretes no transporte dos gases em estado líquido do estabelecimento fabricante para as estações de envasamento, entendeu a fiscalização que tratandose de produto em elaboração, e considerando a definição contida na IND/RFB nº 404/04, o frete relativo ao seu transporte não poderia caracterizar insumo. Quanto ao frete pago pela recorrente no transporte do produto acabado (cilindros de gás) até os postos de venda (Etapa 04), considerou a fiscalização que, por não se tratar de operação direta de venda, descaberia o aproveitamento do crédito, nos termos do inciso IX do artigo 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, que prescreve apenas o frete na operação de venda gera créditos da contribuição para o PIS e da COFINS. Sobre o ponto, entendeu o I. Relator que a Lei nº 10.833/2003 não autoriza o desconto de crédito sobre as despesas de fretes entre estabelecimentos da pessoa jurídica, seja para produtos acabados, seja para produtos em elaboração, e arremata que o discurso em torno da necessidade da despesa para o auferimento de receitas pode ter êxito no âmbito do IRPJ ou da CSLL, jamais no plano do PIS/PASEP e da COFINS não cumulativos. Porém, não foi este o entendimento que prevaleceu. Conforme demonstrado em suas razões de recurso, a distribuição dos gases em cilindros aos clientes da recorrente só é viável e possível se eles passarem pelo processo de Fl. 28236DF CARF MF 130 gaseificação que permite o posterior envasamento em cilindros. Logo, o transporte dos gases em estado líquido para as estações de envasamento é necessário e essencial. Se subtrairmos o transporte dos referidos produtos, fica inviabilizadas as demais etapas de seu processo produtivo e a consecução dos objetivos pretendidos com o desempenho da atividade econômica. Em outras palavras, o transporte do gás em estado líquido do estabelecimento fabricante para as estações de envasamento é imprescindível à consecução do produto final que será vendido aos seus clientes. Assim, pouco importa se o gás em estado líquido é "matériaprima intermediária" ou "produto em elaboração". Demonstrada a importância de seu transporte entre os estabelecimentos da recorrente, claro está que os fretes configuram serviços utilizados como insumo no processo de industrialização desenvolvido pela recorrente. Quanto ao frete pago pela recorrente no transporte do produto acabado até os postos de venda, igualmente, entendo, que ao contrário do sustentado pelo acórdão recorrido, os referidos fretes caracterizamse insumos passíveis de gerar créditos. É inegável que o frete contratado constitui despesa diretamente relacionada com a operação de venda, já que objetiva levar o produto ao consumidor final, ainda que lhe caiba retirar a mercadoria nos pontos de venda da recorrente, vez que o transporte dos cilindros de gás até os pontos de venda da recorrente integra o seu processo produtivo, de modo que sem o referido deslocamento, os cilindros de gás não chegariam ao consumidor final, frustrando o objetivo de toda a atividade desenvolvida pela recorrente. Ademais, as mencionadas despesas compõem o custo de produção e estão inegavelmente inseridas no ciclo produtivo da recorrente, reforçando a idéia de que se tratam de serviços utilizados como insumo na obtenção e venda do produto final, devendose, assim, afastar a referida glosa. Assim, dou provimento neste item, pra restabelecer os créditos apropriados. Glosa de despesas com locação de cavalosmecânicos A situação fática aqui é a seguinte: a recorrente perfez contrato de locação de cavalosmecânicos com a empresa GAFOR e sobre o valor dos alugueis pagos calculou créditos e os descontou da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Contudo, os créditos apropriados foram glosados pela fiscalização sob o entendimento de que apenas as despesas de alugueis de prédios, máquinas e equipamentos confeririam o direito ao crédito. Os cavalosmecânicos, no seu entendimento, não poderiam ser considerados máquinas. Então, a presente discussão será em torno da aplicação do inciso IV do artigo 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, vez que este dispositivo permite que o contribuinte apure créditos calculados em relação aos valores pagos a título de aluguel de máquinas. Confirase a redação do referido artigo: "Art. 3º. Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IV alugueis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa. " Fl. 28237DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.171 131 Vejase que inexiste discussão quanto a existência e validade do contrato de locação firmado com outra pessoa jurídica (GAFOR), e não se discute que os cavalos mecânicos são utilizados nas atividades desenvolvidas pela recorrente, qual seja o transporte dos produtos por ela fabricados e comercializados. Resta saber, portanto, se os cavalosmecânicos se enquadram no conceito de "máquina". É princípio fundamental da hermenêutica que onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir. A respeito do tema, Carlos Maximiliano afirmou que,"quando o texto dispõe de modo amplo, sem limitações evidentes, é dever do intérprete aplicálo a todos os casos particulares que se possam enquadrar na hipótese geral prevista explicitamente; não tente distinguir entre as circunstâncias da questão e as outras; cumpra a norma tal qual é, sem acrescentar condições novas, nem dispensar nenhuma das expressas" (in "Hermenêutica e Aplicação do Direito", 17ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 247). 10 Desta forma, no caso concreto, cabem ser revertidas as glosas da fiscalização quanto ao item em comento, pois o cavalomecânico é indiscutivelmente uma máquina, pois se utiliza da energia produzida pelo motor para desempenhar as suas funções. A idéia da nãocumulatividade da contribuição para o PIS e da COFINS reside em desonerar a receita das empresas mediante concessão de créditos que podem ser calculados sobre determinadas despesas. Essas despesas, por óbvio, guardam relação com a receita obtida pelo contribuinte, auferida em razão do desempenho de suas atividades. Nesse sentido, concluise que o inciso IV dos citados diplomas normativos objetivou permitir que toda e qualquer máquina em sentido amplo , utilizada nas atividades da empresa, possam gerar crédito. Assim, deve ser admitido o crédito sobre tais despesas, já que diretamente relacionadas à atividade desenvolvida e à própria receita obtida. Mas, não só por este fundamento deve ser revertida a citada glosa, pois ainda que não se permitisse o cômputo do crédito através do inciso IV, poderia ser aplicado ao caso o inciso II, pois é notório que os veículos alugados pela recorrente consistem insumos utilizados no processo produtivo e no transporte de seus produtos. Como já se demonstrou, sem o transporte dos referidos produtos, resta inviabilizada a atividade desenvolvida pela recorrente. Dessa forma, seja por se tratar de máquina (inciso IV), seja por se enquadrar no conceito de insumo (inciso II), dou provimento neste item, pra restabelecer os créditos apropriados. Impossibilidade de concomitância entre a multa de ofício e a multa isolada por não recolhimento das estimativas A recorrente contesta a aplicação de multa isolada, cumulada com a multa de ofício, sob o argumento de que representaria dupla penalização sobre o mesmo fato. 10 STJ REsp: 853086 RS 2006/01380157, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 25/11/2008, T1 PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: <!DTPB: 20090212<br> > DJe 12/02/2009. Fl. 28238DF CARF MF 132 Os valores recolhidos a título de estimativas são antecipações do tributo apurado no final do exercício. Assim, quando se estabelece obrigação do sujeito passivo em recolher estimativa, devese ter em mente que o fato gerador do IRPJ e CSLL ainda não ocorreu e, encerrado o período de apuração, pode haver situações em que sequer se verificará a existência da situação descrita em lei que resulte na obrigação de pagar estes tributos. Contudo, encerrado o anocalendário não há o que se falar em recolhimento de estimativa, mas sim no efetivo imposto devido. Aqui, diferentemente das estimativas, tem se infração que diz respeito ao não pagamento de tributo e, portanto, cominada com penalidade mais grave. Nestes casos a multa devida é a de ofício incidente sobre o tributo devido e não pago. Não sendo apurado tributo devido não há o que se falar em multa isolada. Quando se fala em multa isolada esta só pode estar relacionada ao não recolhimento das estimativas devidas durante o anocalendário. É devida até o momento previsto para apuração do imposto devido. Verificado o fato gerador sem que o sujeito ofereça lucros à tributação, não há o que se falar em multa isolada, mas sim em exigência dos tributos devidos com multa de 75%. Por esta razão, não subsiste o argumento de que a multa isolada deve ser exigida após o encerramento do período de apuração, ainda que em concomitância com a multa de ofício, em virtude de estar prevista em norma autônoma e por não ter o sujeito passivo adimplido a obrigação na data do vencimento. Não se pode interpretar um dispositivo legal desconsiderando as demais normas que integram o sistema. Se assim fosse, pressupondo atraso do sujeito passivo em relação ao vencimento do tributo, chegaríamos ao ponto de formar raciocínio equivocado cumulando multa de ofício com multa moratória. Para tal, bastaria dizer que sendo a multa moratória devida nos casos de atraso no pagamento e que nos casos de omissão há atraso, ter seia situação em que ambas as multas seriam devidas. Mais, sempre que uma conduta de menor gravidade se constituir em pressuposto para que ocorra uma infração punida com penalidade mais grave, esta absorve a menor. Neste sentido basta observar o princípio da consunção, expresso na súmula 17 do STJ. Ainda em relação à multa isolada, na interpretação do artigo 44, II, alíneas “a” e “b” da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação atribuída pela Lei nº 11.488, de 2007, resultante da conversão da Medida Provisória 351, de 2007, não se pode desprezar a exposição de motivos que ao tratar da necessidade de alteração da lei apresentou a seguinte justificativa: 8. A alteração do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, efetuada pelo art. 14 do Projeto, tem o objetivo de reduzir o percentual da multa de ofício, lançada isoladamente, nas hipóteses de falta de pagamento mensal devido pela pessoa física a título de carnêleão ou pela pessoa jurídica a título de estimativa, bem como retira a hipótese de incidência da multa de ofício no caso de pagamento do tributo após o vencimento do prazo, sem o acréscimo da multa de mora. Pelo que se depreende da exposição de motivos, ao usar as expressões “multa de ofício, lançada isoladamente”, se está a falar de uma única multa, pois se assim não fosse não teria usado as expressões “lançada isoladamente”, mas sim, “lançada em concomitância com a multa de ofício. Desta forma, é incabível a exigência de multa isolada pelo não recolhimento de estimativas, devendo ser mantida a multa de ofício e excluída a multa isolada. Conclusão Fl. 28239DF CARF MF Processo nº 16004.720677/201218 Acórdão n.º 1301002.207 S1C3T1 Fl. 28.172 133 Sendo assim, em conformidade com as razões acima descritas, decidese: (i) RESTABELECER os créditos baseados em despesas com fretes entre estabelecimentos da fiscalizada; (ii) RESTABELECER os créditos baseados em despesas com locação de cavalosmecânicos contratados junto à empresa Gafor; (iii) RECONHECER a impossibilidade de concomitância entre a multa de ofício e a multa isolada por não recolhimento das estimativas. Em todos os demais aspectos, a decisão se deu conforme o voto do ilustre Relator. (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza Fl. 28240DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 15374.938746/2008-82
Data da sessão: Thu Oct 23 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Oct 25 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Exercício: 2008
RESOLUÇÃO PARA SANEAMENTO PROCESSUAL. ANULAÇÃO PARA DETERMINAÇÃO DE OUTRAS PROVIDÊNCIAS.
Se, com o decorrer do tempo, as providências determinadas em resolução para saneamento de situação processual não mais se revelam adequadas ou se mostram mesmo inexeqüíveis, impõe-se anular a resolução para determinação de outras providências, mais adequadas.
COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO. PROCESSO PRINCIPAL.
Sendo identificado outro processo, principal em relação a este, inclusive com informação nesse sentido da unidade preparadora, o processo acessório deve seguir o principal, seja para julgamento conjunto, seja para determinação da solução processual mais adequada.
Numero da decisão: 1302-001.553
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade, em não conhecer do recurso, nos termos do relatório e voto proferidos pelo Conselheiro Relator.
(assinado digitalmente)
Alberto Pinto Souza Junior - Presidente
(assinado digitalmente)
Waldir Veiga Rocha - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Waldir Veiga Rocha, Márcio Rodrigo Frizzo, Guilherme Pollastri Gomes da Silva, Eduardo de Andrade, Hélio Eduardo de Paiva Araújo e Alberto Pinto Souza Junior.
Nome do relator: Waldir Veiga Rocha
1.0 = *:*
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2008 RESOLUÇÃO PARA SANEAMENTO PROCESSUAL. ANULAÇÃO PARA DETERMINAÇÃO DE OUTRAS PROVIDÊNCIAS. Se, com o decorrer do tempo, as providências determinadas em resolução para saneamento de situação processual não mais se revelam adequadas ou se mostram mesmo inexeqüíveis, impõese anular a resolução para determinação de outras providências, mais adequadas. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO. PROCESSO PRINCIPAL. Sendo identificado outro processo, principal em relação a este, inclusive com informação nesse sentido da unidade preparadora, o processo acessório deve seguir o principal, seja para julgamento conjunto, seja para determinação da solução processual mais adequada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade, em não conhecer do recurso, nos termos do relatório e voto proferidos pelo Conselheiro Relator. (assinado digitalmente) Alberto Pinto Souza Junior Presidente (assinado digitalmente) Waldir Veiga Rocha Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 37 4. 93 87 46 /2 00 8- 82 Fl. 10DF CARF MF Processo nº 15374.938746/200882 Acórdão n.º 1302001.553 S1C3T2 Fl. 11 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Waldir Veiga Rocha, Márcio Rodrigo Frizzo, Guilherme Pollastri Gomes da Silva, Eduardo de Andrade, Hélio Eduardo de Paiva Araújo e Alberto Pinto Souza Junior. Relatório O presente processo foi originalmente distribuído a este Conselheiro em 29/09/2011, mediante sorteio, para relato e julgamento. Ao iniciar seu exame, constatei o que segue: · O processo apenas possui alguns poucos (quatro) despachos e telas no e processo, de forma que não é possível identificar de que se trata. · De toda forma, o último despacho informa sua "vinculação com o processo de crédito de nº 15374.920603/200814". O processo foi, então, levado a julgamento perante a Primeira Turma Ordinária desta Terceira Câmara em 16/03/2012. Durante a sustentação oral realizada na sessão de julgamento, a patrona da recorrente trouxe, da tribuna, informações e esclarecimentos relevantes, afirmando que o processo de nº 15374.920603/200814 é o processo principal, que trata de declaração de compensação, e que este processo de nº 15374.938746/200882 é processo de cobrança dos débitos daquele outro, não havendo, aqui, um litígio propriamente dito. Acrescentou ainda a patrona da recorrente informações acerca da existência dos processos nº 15374.922807/200890 e nº 15374.938747/200827, ambos igualmente de cobrança de débitos do mesmo processo principal. Todos os quatro processos mencionados se encontrariam no CARF, e nenhum deles teria sido julgado até aquela data. Diante dessas informações, mediante a Resolução nº 130100.049 (fls. 8/9), a Turma determinou as seguintes providências com finalidade saneadora: (i) Os processos de cobrança nº 15374.938746/200882 (o presente), nº 15374.922807/200890 e nº 15374.938747/200827 sejam juntados ao processo principal nº 15374.920603/200814. (ii) Após a devida digitalização de todas as peças processuais de todos os quatro processos, o processo nº 15374.920603/200814 seja distribuído a este Conselheiro, por conexão, para relato e julgamento. Transcorridos mais de dois anos sem o cumprimento das determinações acima, por motivos que não cabe aqui perquirir, a situação dos processos acima mencionados se modificou. Segundo pesquisas nos sistemas da RFB e do CARF, a situação em 15/09/2014 era a seguinte: · Processo “principal” nº 15374.920603/200814: localizado na 1TE/3CAM, distribuído mediante sorteio ao Conselheiro Alexandre Fernandes Limiro, situação “para relatar” desde 17/02/2014. Fl. 11DF CARF MF Processo nº 15374.938746/200882 Acórdão n.º 1302001.553 S1C3T2 Fl. 12 3 · Processo nº 15374.938746/200882 (o presente processo): localizado na Secam/3CAM, atividade “verificar procedimentos”. No que tange às peças processuais, situação inalterada, não há peças processuais que permitam a correta identificação da natureza do processo e do litígio. · Processo nº 15374.938747/200827: localizado na Secam/3CAM, atividade “verificar procedimentos”. Também não tem conteúdo processual. Da mesma forma que o processo anterior, não tem conteúdo processual e há despacho da unidade preparadora no sentido de que seja apensado ao processo 15374.920603/200814 (“principal”). · Processo nº 15374.922807/200890: localizado na DERAT/SP para realização de diligência determinada mediante a Resolução nº 1802000.086, de 05/07/2012, da 2TE/1SJ deste CARF, relator Conselheiro Marco Antonio Nunes Castilho. O presente processo foi, então, encaminhado a este Conselheiro, para que o Colegiado decida sobre a solução processual mais adequada. É o relatório. Voto Conselheiro Waldir Veiga Rocha, Relator Conforme se verifica do relatório, a demora no cumprimento da Resolução nº 130100.049, de 16/03/2012, e as alterações na situação dos processos envolvidos fez com que as providências saneadoras ali determinadas não mais se revelem aquelas adequadas para o deslinde da questão. Na verdade, algumas delas se mostram de cumprimento quase impossível, a esta altura dos acontecimentos. Impõese, portanto, a anulação da mencionada resolução nº 130100.049. No que toca ao processo dito “principal” nº 15374.920603/200814, tenho que seja ele a chave para o entendimento do que de fato ocorre. Somente a partir de seu exame é que será possível confirmar as informações (vide relatório) sobre a inexistência de litígio no presente processo e, a partir daí, adotar a solução processual adequada. Relevante, nesse sentido, a existência de despacho (fl. 5) proferido pela Unidade Preparadora, informando a vinculação com o processo de crédito nº 15374.920603/200814 e a necessidade de juntada dos processos. Por todo o exposto, voto no sentido de: a) Anular a Resolução nº 130100.049, de 16/03/2012. b) Declinar da competência de julgamento do presente processo (se é que existe julgamento a ser aqui realizado) para a Primeira Turma Especial, ligada a esta Terceira Câmara. O processo deverá ser encaminhado para a relatoria do Conselheiro Alexandre Fernandes Limiro, para julgamento conjunto com o processo nº 15374.920603/200814. Fl. 12DF CARF MF Processo nº 15374.938746/200882 Acórdão n.º 1302001.553 S1C3T2 Fl. 13 4 Adicionalmente, a Secretaria desta Terceira Câmara deverá observar, no que diz respeito ao processo nº 15374.938747/200827, a existência de despachos da Unidade Preparadora, às fls. 2 e 3 daquele processo, informando sua vinculação com o processo de crédito nº 15374.920603/200814 e a necessidade de juntada dos processos. Em assim sendo, o processo nº 15374.938747/200827 deverá ser encaminhado para a relatoria do Conselheiro Alexandre Fernandes Limiro, na Primeira Turma Especial, ligada a esta Terceira Câmara. (assinado digitalmente) Waldir Veiga Rocha Fl. 13DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10580.720490/2009-81
Data da sessão: Tue Jun 21 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Oct 10 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2005, 2006, 2007
IRPF. PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS ACUMULADAMENTE. MINISTÉRIO PÚBLICO DA BAHIA. ISENÇÃO. NECESSIDADE DE LEI FEDERAL.
Inexistindo lei federal reconhecendo a isenção, incabível a exclusão dos rendimentos da base de cálculo do Imposto de Renda, tendo em vista a competência da União para legislar sobre essa matéria.
IMPOSTO DE RENDA. DIFERENÇAS SALARIAIS. URV.
Os valores recebidos por servidores públicos a título de diferenças ocorridas na conversão de sua remuneração, quando da implantação do Plano Real, são de natureza salarial, razão pela qual estão sujeitos a incidência de Imposto de Renda nos termos do art. 43 do CTN.
Recurso Especial do Procurador Provido
Numero da decisão: 9202-004.205
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer o Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, com retorno dos autos à turma a quo para análise das demais questões postas no recurso voluntário, vencidos os conselheiros Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Patrícia da Silva, Ana Paula Fernandes, Gerson Macedo Guerra e Maria Teresa Martínez López, que lhe negaram provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira.
(Assinado digitalmente)
Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente
(Assinado digitalmente)
Ana Paula Fernandes - Relatora
(Assinado digitalmente)
Elaine Cristina Monteiro e Silva - Redatora Designada
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra.
Nome do relator: ANA PAULA FERNANDES
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2005, 2006, 2007 IRPF. PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS ACUMULADAMENTE. MINISTÉRIO PÚBLICO DA BAHIA. ISENÇÃO. NECESSIDADE DE LEI FEDERAL. Inexistindo lei federal reconhecendo a isenção, incabível a exclusão dos rendimentos da base de cálculo do Imposto de Renda, tendo em vista a competência da União para legislar sobre essa matéria. IMPOSTO DE RENDA. DIFERENÇAS SALARIAIS. URV. Os valores recebidos por servidores públicos a título de diferenças ocorridas na conversão de sua remuneração, quando da implantação do Plano Real, são de natureza salarial, razão pela qual estão sujeitos a incidência de Imposto de Renda nos termos do art. 43 do CTN. Recurso Especial do Procurador Provido
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer o Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, com retorno dos autos à turma a quo para análise das demais questões postas no recurso voluntário, vencidos os conselheiros Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Patrícia da Silva, Ana Paula Fernandes, Gerson Macedo Guerra e Maria Teresa Martínez López, que lhe negaram provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. (Assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente (Assinado digitalmente) Ana Paula Fernandes - Relatora (Assinado digitalmente) Elaine Cristina Monteiro e Silva - Redatora Designada Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra.
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PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS ACUMULADAMENTE. MINISTÉRIO PÚBLICO DA BAHIA. ISENÇÃO. NECESSIDADE DE LEI FEDERAL. Inexistindo lei federal reconhecendo a isenção, incabível a exclusão dos rendimentos da base de cálculo do Imposto de Renda, tendo em vista a competência da União para legislar sobre essa matéria. IMPOSTO DE RENDA. DIFERENÇAS SALARIAIS. URV. Os valores recebidos por servidores públicos a título de diferenças ocorridas na conversão de sua remuneração, quando da implantação do Plano Real, são de natureza salarial, razão pela qual estão sujeitos a incidência de Imposto de Renda nos termos do art. 43 do CTN. Recurso Especial do Procurador Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 04 90 /2 00 9- 81 Fl. 361DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ANA PAULA FERNANDES, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.720490/200981 Acórdão n.º 9202004.205 CSRFT2 Fl. 12 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer o Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por voto de qualidade, em darlhe provimento, com retorno dos autos à turma a quo para análise das demais questões postas no recurso voluntário, vencidos os conselheiros Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Patrícia da Silva, Ana Paula Fernandes, Gerson Macedo Guerra e Maria Teresa Martínez López, que lhe negaram provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. (Assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto Presidente (Assinado digitalmente) Ana Paula Fernandes Relatora (Assinado digitalmente) Elaine Cristina Monteiro e Silva Redatora Designada Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (VicePresidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra. Fl. 362DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ANA PAULA FERNANDES, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.720490/200981 Acórdão n.º 9202004.205 CSRFT2 Fl. 13 3 Relatório O presente Recurso Especial trata de pedido de Análise de Divergência motivado pela Fazenda Nacional face ao Acórdão 2102002.459, proferido pela 2º Turma Ordinária/1ª Câmara/2ª Seção de Julgamento/CARF. Em desfavor da contribuinte, WANDA VALBIRACI CALDAS FIGUEIREDO, foi lavrado o Auto de Infração de fls. 04/11. Tratase de Auto de Infração lavrado para formalização de exigência de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF), relativo aos anoscalendário 2004 a 2006, exercícios 2005 a 2007, no valor total de R$ 155.784,74, incluindo multa de ofício e juros de mora, estes últimos calculados até 30/01/2009. Segundo descrição constante do Auto de Infração, o sujeito passivo classificou indevidamente como Rendimentos Isentos e Não Tributáveis na Declaração de Ajuste os rendimentos auferidos do Ministério Público do Estado da Bahia, a título de “Valores Indenizatórios de URV”, a partir de informações a ele fornecidas pela fonte pagadora. Tais rendimentos decorrem de diferenças de remuneração ocorridas quando da conversão de Cruzeiro Real para a Unidade Real de Valor – URV em 1994, reconhecidas e pagas em 36 parcelas iguais no período de janeiro de 2004 a dezembro de 2006, com base na Lei Complementar do Estado da Bahia nº 20, de 08 de setembro de 2003. Inconformada com a exigência, a contribuinte apresentou impugnação, a qual restou procedente em parte, conforme julgamento da DRJ/SDR nº 1527.277, fls. 169/175, excluindo da tributação as parcelas relativas à correção incidente sobre férias indenizadas e 13º salário. Às fls. 178/269, a Contribuinte interpõe Recurso Voluntário onde repisa os mesmos argumentos trazidos na impugnação, acrescentando que a decisão recorrida é nula, pois deixou de enfrentar a arguição de ilegitimidade ativa da União para cobrar o valor do Imposto de Renda incidente na fonte, que não foi objeto de retenção pelo Estado Membro e a arguição de quebra da capacidade contributiva. Em análise do Recurso Voluntário, a 2ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF, fls. 283/291, deu provimento ao recurso voluntário, para cancelar o crédito tributário exigido no Auto de Infração, sob o entendimento de que as diferenças auferidas pelos membros do Ministério Público Federal, com base no art. 2º da Lei nº 10.477/2002, têm caráter indenizatório, sem a incidência do imposto de renda, e que igual raciocínio deveria ser aplicado às diferenças auferidas pelos membros do Ministério Público estadual da Bahia. Assim, tornouse desnecessária a análise das demais argumentações apresentadas pela contribuinte no recurso. Eis a ementa: “Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Exercício: 2005, 2006, 2007 Fl. 363DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ANA PAULA FERNANDES, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.720490/200981 Acórdão n.º 9202004.205 CSRFT2 Fl. 14 4 RESOLUÇÃO STF Nº 245/2002. DIFERENÇAS DE URV CONSIDERADAS PARA A MAGISTRATURA DA UNIÃO E PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL COMO VERBAS ISENTAS DO IMPOSTO DE RENDA PELO PRETÓRIO EXCELSO. DIFERENÇAS DE URV PAGAS AO MINISTÉRIO PÚBLICO DA BAHIA. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. A Lei complementar baiana nº 20/2003 pagou as diferenças de URV aos Membros do Ministério Público local, as quais, no caso dos Membros do Ministério Público Federal, tinham sido excluídas da incidência do imposto de renda pela leitura combinada das Leis nº 10.477/2002 e nº 9.655/98, com supedâneo na Resolução STF nº 245/2002, conforme Parecer PGFN nº 923/2003, endossado pelo Sr. Ministro da Fazenda. Ora, se o Sr. Ministro da Fazenda interpretou as diferenças do art. 2º da Lei federal nº 10.477/2002 nos termos da Resolução STF nº 245/2002, excluindo da incidência do imposto de renda, exemplificadamente, as verbas referentes às diferenças de URV, não parece juridicamente razoável sonegar tal interpretação às diferenças pagas a mesmo título aos Membros do Ministério Público da Bahia, na forma da Lei complementar estadual nº 20/2003. Recurso Voluntário Provido.” A Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial às fls. 293/301, suscitando ser vedada a interpretação com base em analogia em sede de incidência tributária para isentar as diferenças de rendimentos pagos aos membros do Ministério Público estadual da Bahia da incidência do Imposto de Renda Pessoa Física. No exame de admissibilidade do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, a presidência da 1ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, às fls. 303/304, deu seguimento ao recurso especial para reapreciação da controvérsia suscitada pela recorrente referente à tributação das diferenças de rendimentos pagos aos membros do Ministério Público estadual da Bahia. Conforme entendimento divergente do acórdão paradigma, descabe excluir as diferenças auferidas pelos membros do Ministério Público estadual da Bahia da base de cálculo do imposto de renda, haja vista ser vedada a extensão com base em analogia para verificar a incidência tributária. Apresentadas contrarrazões pela Contribuinte, fls. 311/322, vieram os autos conclusos. Fl. 364DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ANA PAULA FERNANDES, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.720490/200981 Acórdão n.º 9202004.205 CSRFT2 Fl. 15 5 Voto Vencido Conselheira Ana Paula Fernandes, Relatora. O Recurso Especial interposto pela Contribuinte é tempestivo e atende aos pressupostos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser admitido. Tratase de Auto de Infração lavrado para formalização de exigência de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF), relativo aos anoscalendário 2004 a 2006, exercícios 2005 a 2007, decorrente da classificação indevida como Rendimentos Isentos e Não Tributáveis na Declaração de Ajuste os rendimentos auferidos do Ministério Público do Estado da Bahia, a título de “Valores Indenizatórios de URV”, a partir de informações fornecidas à Contribuinte pela fonte pagadora. Na decisão recorrida, deuse provimento ao recurso voluntário para cancelar o crédito tributário exigido no Auto de Infração, sob o entendimento de que as diferenças auferidas pelos membros do Ministério Público Federal, com base no art. 2º da Lei nº 10.477/2002, têm caráter indenizatório, sem a incidência do imposto de renda, e que igual raciocínio deveria ser aplicado às diferenças auferidas pelos membros do Ministério Público estadual da Bahia. O Recurso Especial, apresentado pela Fazenda Nacional, trouxe para análise a divergência jurisprudencial no tocante à vedação de interpretação com base em analogia em sede de incidência tributária, para isentar as diferenças de rendimentos pagos aos membros do Ministério Público estadual da Bahia da incidência do Imposto de Renda Pessoa Física. Para discutir a natureza da verba percebida pelo contribuinte, mister se faz a ponderação de diversos institutos e conceitos tributários os quais passo a analisar para construir a solução que julgo aplicável ao caso concreto. IMPOSTO SOBRE A RENDA E INDENIZAÇÕES Pois bem, como dito a problemática consiste na questão da natureza atribuída a verba recebida pelo contribuinte, e para melhor deslinde da questão mister se faz analisar o enquadramento das indenizações perante a legislação do imposto sobre a renda. A interpretação da Fazenda Nacional é a de que na medida em que a legislação federal, prevê expressamente a isenção ou nãotributação de certas verbas indenizatórias ( como as contempladas nos incisos IV e V do artigo 6° da Lei federal n. 7.713/88 ), então só estariam excluídas da incidência estas verbas; e por consequência, todas as demais verbas de caráter indenizatório não expressamente contempladas estariam sujeitas à tributação pelo imposto sobre a renda. Para os doutrinadores esta afirmação é incompatível com os dispositivos constitucionais e também as disposições do Código Tributário Nacional. Fl. 365DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ANA PAULA FERNANDES, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.720490/200981 Acórdão n.º 9202004.205 CSRFT2 Fl. 16 6 Para Aliomar Baleeiro, " a renda se destaca da fonte sem empobrecêla", e Marco Aurélio Greco complementa: "indenizar é tornar" sem dano" aquele patrimônio; não é acrescêlo, é recompôlo ao que era antes do evento. Portanto, nestes casos, a indenização não é produto do capital e/ou do trabalho, nem acréscimo patrimonial, razão pela. qual está fora do âmbito de incidência do imposto sobre a renda". Isto significa que o fato de não haver na legislação federal regra expressa prevendo a não incidência de determinada indenização (com o perfil acima) não implica na sua tributação. Ao contrário, não há necessidade de regra neste sentido, pela singela razão de esta indenização não estar alcançada pela norma constitucional (art. 153, Ill). Por definição, está fora do âmbito material de incidência; logo, não precisa haver previsão neste sentido e as que existirem terão caráter explicitador, por vezes, resultantes de dúvidas surgidas quanto à natureza jurídica de determinada verba. O jurista citado ainda ensina que, "indenização que implique recomposição de patrimônio passado economicamente identificável (ou seja, sem haver acréscimo patrimonial), não configura hipótese de incidência do imposto sobre a renda. A verba paga é evento do mundo dos fatos que pode receber mais de uma qualificação jurídica a depender das circunstâncias que a cercam". A questão primordial a ser debatida aqui é saber a quem cabe afirmar a natureza jurídica de determinada verba para fins de enquadramento na legislação do imposto sobre a renda. Três situações podem ser identificadas: a) partes privadas (contratualmente ou por outro instrumento) qualificam determinada verba como de caráter indenizatório; b) o Poder Judiciário, no bojo da prestação jurisdicional, qualifica a verba como indenizatória; e c) a Lei qualifica a verba como indenizatória. Na medida em que a natureza jurídica é que determina a incidência ou não do imposto sobre a renda, importante compreender em quais hipóteses o Fisco Federal pode recusar a qualificação oriunda de qualquer das situações acima e afirmar a natureza não indenizatória da verba, de modo a deflagrar a incidência das regras do imposto. A terceira hipótese é a que nos importa no caso em tela, uma vez que o contribuinte em questão teve a natureza de sua verba declarada como indenizatória por meio de Lei Estadual. É de se destacar o fato de a qualificação indenizatória dada a verba foi editada pelo legislador através de uma lei específica. Toda lei goza de presunção de constitucionalidade. Caso se tratasse de uma lei federal, o Fisco,também federal, não teria competência para afastar sua aplicabilidade, pois não lhe é dado substituirse ao legislador, nem tem competência para declarar a inconstitucionalidade de uma norma. Fl. 366DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ANA PAULA FERNANDES, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.720490/200981 Acórdão n.º 9202004.205 CSRFT2 Fl. 17 7 Tratandose de lei estadual abrese o debate, pois a qualificação jurídica por ela veiculada tem o efeito de atribuir ao fato subjacente uma qualidade que por decorrência e em função do caráter de Direito de superposição de que se reveste o Direito Tributário repercute na aplicação da lei tributária federal, ao afastáIa no caso de indenizações (que não impliquem acréscimo patrimonial). Daí a pergunta, que responde toda a problemática aqui veiculada,: pode a lei estadual interferir com a interpretação e aplicação da lei tributária federal? Embora pareça questão de fácil resolução, e a resposta pareça ser a simples alegação realizada pelo Fisco, de que não cabe a Lei estadual interferir nas hipóteses de incidência|(fato gerador) de tributo federal, penso que a questão envolve outros institutos jurídicos e concepções tributárias. Para alguns juristas, nos quais novamente cito Marco Aurélio Greco, a pergunta envolve um falso problema. Pois a questão efetiva não é esta, obviamente os Estados não têm competência para legislar sobre imposto sobre a renda. A questão legítima aqui discutida é, se o Fisco Federal pode afastar a qualificação jurídica de determinada verba que tenha sido atribuída por lei estadual válida no ordenamento jurídico. E aqui neste ponto, sem dúvida a resposta é não, por força da presunção de constitucionalidade de que se reveste toda lei. Portanto, enquanto subsistir o preceito normativo, o Fisco federal não possui competência para afastar a qualificação jurídica ali contida. Para afastála é preciso, previamente, buscar a declaração da sua inconstitucionalidade, o que não pode ser realizado pelo Poder Executivo, sem a chancela do Poder Judiciário. Ainda que a alegação do fisco fosse de que o preceito nela contido é manifestamente inconstitucional. por dispor sobre matéria que não cabe ao Estado regular ou se seu conteúdo contiver disciplina inequivocamente conflitante com o ordenamento, a ponto de configurar aquilo que a jurisprudência denomina de "ato teratológico", não é o que ocorre no caso em tela, pois a disposição sobre a verba submetida ao regime estatutário é de plena competência do ente estadual. Assim, não há que se falar que a Lei Complementar n. 20/2003 ou a Lei n. 8.730/2003, possua qualificação jurídica teratológica que possa afastar de plano sua aplicabilidade. Assim, além da presunção de constitucionalidade de que se revestem as leis em referência, elas dispõem sobre matéria que compete aos Estados regular, por dizer respeito ao funcionamento das respectivas Instituições. Portanto, não é estranho que seja a lei a reconhecer a natureza jurídica de determinada verba, à luz do contexto do respectivo regime estatutário, conforme previsão expressa do § 11 do artigo 37, CF, que é explícito ao prever que: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) Fl. 367DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ANA PAULA FERNANDES, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.720490/200981 Acórdão n.º 9202004.205 CSRFT2 Fl. 18 8 XI a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicandose como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (...) § 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei." (grifo nosso) Ou seja, podem existir pagamentos a agentes públicos que tenham caráter indenizatório, desde que as respectivas parcelas estejam previstas em lei. Ora, se tais parcelas podem existir, a própria lei também pode afirmar esse caráter, "especialmente" em relação a verba submetida ao regime estatutário. Ad argumentandum tantum, ainda há que se salientar que, sendo da competência dos Estados definir a natureza de tais verbas, ainda é também de sua competência a responsabilidade pela retenção do imposto na fonte e consequentemente é de sua titularidade o direito de cobrála. Contudo até o presente momento não vemos no Estado da Bahia nenhuma menção neste sentido. Assevera, Marco Aurélio Grecco, que a CF/88, a titularidade não é sobre o resultado material da atividade de reter, mas é sobre todo aquele imposto que de acordo com a legislação pertinente deva ser submetido ao regime de retenção na fonte. Esta titularidade é atribuída em caráter exclusivo ao Estado o que afasta qualquer interesse ou pretensão por parte da União. Vale dizer, se determinada verba, pela sua natureza, deve submeterse à retenção, o simples fato de esta ser a respectiva qualificação, afasta por si só a titularidade da União. Ou seja, a União não tem titularidade sobre a parcela do imposto sobre a renda na fonte que incidir (juridicamente) na fonte. A circunstância de haver ou não no plano fático a retenção não modifica esta qualificação jurídica da titularidade sobre esse montante, posto que a qualificação advém diretamente da CF/88 e a eventual inação do Estado em reter não configura transferência de titularidade à União; nem doação a seu favor de verba que pertence ao Estado, Daí a conclusão de que, em relação ao imposto incidente na fonte, a relação jurídica que se instaura é entre o contribuinte e Estado, diretamente, sem qualquer mediação da União. A União editou a lei que dispõe sobre o tratamento tributário das diversas verbas que o Fl. 368DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ANA PAULA FERNANDES, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.720490/200981 Acórdão n.º 9202004.205 CSRFT2 Fl. 19 9 contribuinte pode auferir. Mas, em relação àquelas que, por sua natureza, devam se submeter à retenção na fonte, o respectivo imposto pertence integral e exclusivamente ao Estado. PRINCIPIO DA LEGALIDADE Por fim o julgamento do caso em tela implica na aplicação de princípio basilar do Direito Administrativo, qual seja o respeito a legalidade. Assim, enquanto a Administração Pública só pode fazer o que está previsto em lei, ao Administrado, no caso em tela Contribuinte, é possível fazer tudo aquilo que não é proibido. Ainda, para Hely Lopes Meirelles: Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza” (MIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005). A Legalidade é intrínseca a idéia de Estado de Direito, pensamento este que faz que ele próprio se submeta ao direito, fruto de sua criação, portanto esse é o motivo desse princípio ser tão importante, um dos pilares do ordenamento. É na legalidade que cada indivíduo encontra o fundamento das suas prerrogativas, assim como a fonte de seus deveres. A administração não tem fins próprios, mas busca na lei, assim como, em regra não tem liberdade, escrava que é do ordenamento. O Princípio da Legalidade é uma das maiores garantias para os gestores frente o Poder Público. Ele representa total subordinação do Poder Público à previsão legal, visto que, os agentes da Administração Pública devem atuar sempre conforme a lei. Assim, o administrador público não pode, mediante mero ato administrativo, conceder direitos, estabelecer obrigações ou impor proibições aos cidadãos. A criação de um novo tributo, por exemplo, dependerá de lei. Do mesmo modo, a limitação de direitos não poderá ser feita por via de interpretação mais gravosa que aquela propriamente estabelecida na norma. Na fiscalização, o Princípio da Legalidade possui atividade totalmente vinculada, ou seja, a falta de liberdade para a autoridade administrativa. A lei define as condições da atuação dos Agentes Administrativos, determinando as tarefas e impondo condições excludentes de escolhas pessoais ou subjetivas. Por fim, esse princípio é vital para o bom andamento da Administração Pública, sendo que ele coíbe a possibilidade do gestor público agir por conta própria, tendo sua eficácia através da execução jurídica dos atos de improbidade, evitando a falta de vinculação à norma e, principalmente, a corrupção no sistema. Essa preocupação se faz constante para que seja atingido o objetivo maior para o país, o interesse público, através da ordem e da justiça. Fl. 369DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ANA PAULA FERNANDES, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.720490/200981 Acórdão n.º 9202004.205 CSRFT2 Fl. 20 10 No caso em tela, entendo que não houve por parte do Estado da Bahia uma intromissão quanto ao tributo federal de competência da União imposto de renda pessoa física. Mas que houve sim, uma natureza indenizatória dada a verbas oriundas do regime estatutário daquele Estado, as quais são de competência exclusiva do mesmo, responsável por gerir e organizar seu Regime Próprio de Trabalho e Previdência. A existência destas leis legitimou o agir do contribuinte, que exerceu direito que lhe foi conferido por lei. Lei esta emitida por Ente participante da Administração Pública, face ao pacto federativo constitucionalmente imposto. Desse modo, por melhor que seja a construção jurídica utilizada pela Receita Federal, afastar a legalidade ou a constitucionalidade de norma válida no ordenamento jurídico prescinde de um conjunto de medidas dispostas na Constituição Federal, as quais não contemplam a possibilidade do Fisco, ou até mesmo do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, negar validade ou aplicabilidade. Observo que o controle de constitucionalidade pode ser realizado de modo preventivo (antes de a lei entrar em vigor) pelo Poder Legislativo ou de modo repressivo (a lei já está em vigência e deve ser expulsa do ordenamento), em regra, no Brasil, é jurisdicional, logo pelo Poder Judiciário na modalidade concentrado ou difuso. Assim resume Zeno Veloso: (...) O controle jurisdicional da constitucionalidade, no Brasil, utiliza o método concentrado, sendo o controle abstrato, em tese, através de ação direta, a ser julgada pelo Supremo Tribunal Federa, tendo por objeto leis e atos normativos federais e estaduais, em confronto com a Constituição Federal, que nos Estados membros, compete aos Tribunais de Justiça, tendo por objeto leis e atos normativos estaduais e municipais, em face da Constituição estadual. Servimonos, também, do controle difuso, concreto, incidenter tantum, exercido por qualquer órgão, singular ou coletivo, do Poder Judiciário.(VELOSO, Zeno. p. 35) Assim, resta evidente que no caso em apreço, ainda que fosse caso de não aplicar a natureza jurídica dada a verba por lei, esta seria de exclusiva competência do Poder Judiciário, pois por uma questão de competência constitucional, legal e regimental, este Tribunal Administrativo não pode afastar a constitucionalidade de Lei. Ressaltese aqui, a clara diferenciação entre o poder dever dos julgadores no âmbito judicial e administrativo. Enquanto o juiz é dotado de equidade, o conselheiro do Tribunal Administrativo é dotado de obediência ao princípio da legalidade. Neste sentido, inclusive, o tema restou sumulado pelo CARF: “Súmula CARF 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Fl. 370DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ANA PAULA FERNANDES, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.720490/200981 Acórdão n.º 9202004.205 CSRFT2 Fl. 21 11 Contudo, compreendo que a melhor solução da questão não prescinde de Juízos de constitucionalidade, vez que conforme explanado acima, a natureza das verbas percebidas pelo contribuinte foram legitimamente declaradas indenizatórias por força de lei estadual, sendo que conforme previsão constitucional é da competência do Ente Federado responsável pelo Regime estatutário fazêlo, não usurpando assim competência da União para declarar as hipóteses de incidência do imposto de renda pessoa física, a quem coube determinar que o imposto era devido sobre verbas remuneratórias, excluindo as indenizatórias, sem no entanto, ser responsável por determinar quais verbas são de uma natureza ou de outra. Ainda, e não menos importante, uma segunda questão foi recepcionada no despacho de admissibilidade do Recurso Especial, qual seja a aplicação por analogia da resolução N. 245/2002 emitida pelo STF, assim considerando o aceite da matéria para discussão de divergência jurisprudencial, ressalto brevemente que entendo ser a solução juridicamente mais correta ao caso concreto, nos termos proferidos no acórdão nº 210201.687, conforme excerto que segue: RESOLUÇÃO STF N° 245/2002. DIFERENÇAS DE URV PARA A MAGISTRATURA DA UNIÃO E PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL COMO VERBAS ISENTAS DO IMPOSTO DE RENDA PELO PRETÓRIO EXCELSO. DIFERENÇAS DE URV PAGAS AOS MINISTÉRIO PÚBLICO DA BAHIA. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. A Lei complementar baiana n° 20/2003 pagou as diferenças de URV aos Membros do Ministério Público local, as quais, no caso dos membros do ministério público federal, tinham sido excluídas da incidência do imposto de renda pela leitura combinada das Leis n° 10.477/2002 e n° 9.655/98, com supedâneo na Resolução STF n° 245/2002, conforme Parecer PGFN n° 923/2003, endossado pelo Sr. Ministro da Fazenda. Ora, se o Sr. Ministro da Fazenda interpretou as diferenças do art. 2º da Lei federal n° 10.477/2002 nos termos da Resolução STF n° 245/2002, excluindo da incidência do imposto de renda, exemplificadamente, as verbas referentes às diferenças de URV, não parece juridicamente razoável sonegar tal interpretação às diferenças pagas a mesmo título aos membros do Ministério Público da Bahia, na forma da Lei complementar estadual n° 20/2003. A aplicação da resolução do STF ao caso concreto garante isonomia tributária aos servidores estatutários de um mesmo ente federativo. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Especial da Receita Federal para manter a não incidência do imposto de renda sobre as parcelas pagas a Agentes Públicos Estaduais a Título de Diferença de URV, as quais tem natureza claramente indenizatória, conforme previsto em Lei específica do Estado da Bahia. É como voto. (Assinado digitalmente) Ana Paula Fernandes Fl. 371DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ANA PAULA FERNANDES, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.720490/200981 Acórdão n.º 9202004.205 CSRFT2 Fl. 22 12 Voto Vencedor Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira Redatora Designada DO MÉRITO Peço licença a ilustre conselheira para divergir do seu entendimento quanto ao mérito da incidência de Imposto de Renda sobre os rendimentos recebidos acumuladamente de diferenças de URV, bem como aplicação do princípio da isonomia no presente caso. Em face do RE e do conteúdo do acórdão recorrido, cingese a discussão ao caráter indenizatório dos rendimentos relativos aos pagamentos recebidos pelos membros do Ministério Público da Bahia. Competência para legislar sobre IR. Primeiramente, conforme descrito no lançamento, a Lei Complementar nº 20 do Estado da Bahia, de 08 de setembro de 2003, consignaria o caráter indenizatório dos rendimentos, todavia, entendo que a competência para legislar sobre imposto de renda é da União, conforme disposto no art. 153, IV, da CF/88. Dessa forma, fazse necessário realizar a análise da natureza jurídica dos valores recebidos, de forma a se determinar seu caráter indenizatório ou salarial. Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: [...] III renda e proventos de qualquer natureza; [...[ § 1º É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V. § 2º O imposto previsto no inciso III: I será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei; Neste ponto, convém diferenciar a natureza salarial que se subsume ao citado dispositivo face a configuração de nítido acréscimo patrimonial das verbas com natureza indenizatórias, cujo fundamento para exclusão configurase como a reparação por um dano sofrido, ou mesmo as verbas legalmente descritas como indenizatórias. Nessa linha de raciocínio, entendo que a referida lei estadual não buscou, por meio do pagamento das diferenças, a recomposição de um prejuízo, ou dano material sofrido pelo contribuinte, mas a compensação em razão da ausência da devida correção salarial decorrentes de alteração da moeda. Portanto, tais valores integram a remuneração percebida pelo sujeito passivo, constituindo parte integrante de seus vencimentos. Concluindo, em relação a este item, entendo incabível tomar como absoluta para exclusão da incidência do IR lei de outro ente da federação (no caso, o Estado da Bahia), face a competência instituída pelo texto constitucional. Fl. 372DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ANA PAULA FERNANDES, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.720490/200981 Acórdão n.º 9202004.205 CSRFT2 Fl. 23 13 Incidência sobre valores de diferenças de URV. Ainda quanto ao mérito, é sabido que as verbas recebidas a título de “Valores Indenizatórios de URV” advêm de diferenças salariais decorrentes da conversão da remuneração dos servidores beneficiados, quando da implantação do Plano Real. Em função disso, constatase que tais valores tem ligação direta com a remuneração, ou seja, se referem a remuneração (vencimentos) não percebidos anteriormente e acabam por importar diferenças ao longo dos anos subseqüentes. Nesse sentido, podemos concluir que o objetivo de ações judiciais sob esse fundamento ou mesmo da Lei Complementar nº 20, de 08 de setembro de 2003, da Bahia (que apenas reconheceu esse direito) foi simplesmente pagar ao recorrente aquilo que antes deixou de ser pago, ou seja, diferença de salários. Considerando o nítido caráter salarial diferenças pagas a posteriori, penso que a verba trazida à discussão encontrase sujeita à incidência do IR, conforme dispõe o art. 43 do CTN: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) Nesse sentido, estáse diante de acréscimo patrimonial tributável pelo Imposto de Renda, entendimento que fora inclusive salientado pelo acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento. Frente as considerações acima, também afasto os fundamentos adotados pelo julgador da turma a quo para definir a natureza das diferenças de URV. Segundo o acórdão recorrido a verba recebida pelos servidores estaduais possui a mesma natureza daquela percebida pelos seus pares da União e, portanto, não se poderia dispensar tratamento diferenciado àqueles que se encontram em mesma situação. Entendo, que não há como igualar as situações dos membros do Ministério Público Federal e Magistratura Federal com os pertencentes aos quadros do Estado da Bahia, haja vista inexistir lei federal determinando o mesmo tratamento tributário, pois a norma que concede isenção deve ser interpretada sempre literalmente, conforme inciso II do art. 111 do CTN. Com efeito, o Código Tributário Nacional veda o emprego da analogia ou de interpretações extensivas para alcançar sujeitos passivos em situação semelhantes. Pensar diferente implicaria concessão de isenção sem lei federal própria, o que ofenderia o § 6º do art. 150 da CF e o art. 176 do CTN. Dessa forma, ao contrário do exposto pelo julgador a quo entendo que ao adotar mesmo tratamento tributário, alterando a natureza dos pagamentos, estaria sim, me valendo da analogia para definir fato gerador e base de cálculo de imposto sob a competência da União. Fl. 373DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ANA PAULA FERNANDES, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.720490/200981 Acórdão n.º 9202004.205 CSRFT2 Fl. 24 14 A Resolução do Supremo Tribunal Federal (STF) nº 245/2002 conferiu natureza jurídica indenizatória ao abono variável apenas aos Magistrados do Poder Judiciário Federal e, posteriormente, aos membros do Ministério Público da União (Lei nº 9.655/1998 e Lei nº 10.474/2002). No mesmo sentido, a PGFN, por meio do Parecer PGFN/Nº 529/2003, aprovado pelo Ministro da Fazenda, reconheceu a natureza indenizatória do abono apenas para a Magistratura Federal e MP Federal, respeitando a interpretação do STF, contudo, tal verba não pode ser confundida com as diferenças decorrentes de URV, ora sob análise. Por fim, cumpre salientar que a dita resolução dispôs acerca da forma de cálculo do abono salarial variável e provisório de que trata o art. 2º e parágrafos da Lei n.º 10.474/2002, considerandoo como de natureza indenizatória. Neste sentido, o inciso I do art. 1º trouxe a forma de cálculo deste abono: “I apuração, mês a mês, de janeiro/98 a maio/2002, da diferença entre os vencimentos resultantes da Lei nº 10.474, de 2002 (Resolução STF nº 235, de 2002), acrescidos das vantagens pessoais, e a remuneração mensal efetivamente percebida pelo Magistrado, a qualquer título, o que inclui, exemplificativamente, as verbas referentes a diferenças de URV, PAE, 10,87% e recálculo da representação (194%)”. A própria redação da Resolução excluiu do valor integrante do abono as verbas referentes à diferença de URV, de onde se interpreta que esta não tem natureza indenizatória, mas de recomposição salarial. Tal tema inclusive já foi enfrentado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, tendo este reconhecido as diferenças entre o abono salarial tratado pela norma e a diferença da URV, conforme se verifica de voto da Ministra Eliana Calmon: “Na jurisprudência desta Casa, colho os seguintes precedentes, que sempre distinguiram as hipóteses de percepção das diferenças remuneratórias da URV do abono identificado na Resolução 245/STF: (...)” (STJ, Recurso Especial n.º 1.187.109/MA, Segunda Turma, Ministra Relatora Eliana Calmon, julgado em 17/08/2010) E tal também foi o entendimento do Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática proferida nos autos do Recurso Extraordinário n.º 471.115, do qual se colaciona o seguinte excerto: “Os valores assim recebidos pelo recorrido decorrem de compensação pela falta de oportuna correção no valor nominal do salário, quando da implantação da URV e, assim, constituem parte integrante de seus vencimentos. As parcelas representativas do montante que deixou de ser pago, no momento oportuno, são dotadas dessa mesma natureza jurídica e, assim, incide imposto de renda quando de seu recebimento. No que concerne à Resolução no. 245/02, deste Supremo Tribunal Federal, utilizada na fundamentação do acórdão recorrido, temse que suas normas a tanto não se aplicam, para o fim pretendido pelo recorrido (...)” (STF, Recurso Fl. 374DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ANA PAULA FERNANDES, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.720490/200981 Acórdão n.º 9202004.205 CSRFT2 Fl. 25 15 Extraordinário n.º 471.115, Ministro Relator Dias Toffoli, julgado em 03/02/2010) Concluise, portanto, pelo caráter salarial dos valores recebidos acumuladamente pelo Recorrente, razão pela qual deverão compor a base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, nos termos do art. 43 do Código Tributário Nacional. Pelos fundamentos expostos, entendo que a verba em exame deve ser tributada. Quanto ao caráter salarial das verbas pagas a título de URV, já se pronunciou este conselho em outras ocasiões acerca do tema, ao qual cito julgados que corroboram com o encaminhamento aqui formulado: ACÓRDÃO 9202003.659 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2005, 2006, 2007 IRPF. VALORES INDENIZATÓRIOS DE URV, CLASSIFICADOS A PARTIR DE INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA FONTE PAGADORA. INCIDÊNCIA. Incide o IRPF sobre os valores indenizatórios de URV, em virtude de sua natureza remuneratória. Recurso especial provido. ACÓRDÃO 9202.003.585 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2005, 2006, 2007 IRPF. VALORES INDENIZATÓRIOS DE URV, CLASSIFICADOS A PARTIR DE INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA FONTE PAGADORA. INCIDÊNCIA. Incide o IRPF sobre os valores indenizatórios de URV, em virtude de sua natureza remuneratória. Precedentes do STF e do STJ. Recurso especial provido. ACÓRDÃO 2201002.491 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2005, 2006, 2007 PAF. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. O julgador administrativo não está obrigado a rebater todas as questões levantadas pela parte, mormente quando Fl. 375DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ANA PAULA FERNANDES, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.720490/200981 Acórdão n.º 9202004.205 CSRFT2 Fl. 26 16 os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 2. Falece competência a este órgão julgador para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. RESPONSABILIDADE. SÚMULA CARF Nº 12. “Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção”. IRRF. COMPETÊNCIA. A repartição do produto da arrecadação entre os entes federados não altera a competência tributária da União para instituir, arrecadar e fiscalizar o Imposto sobre a Renda. IMPOSTO DE RENDA. DIFERENÇAS SALARIAIS. URV. Os valores recebidos por servidores públicos a título de diferenças ocorridas na conversão de sua remuneração, quando da implantação do Plano Real, são de natureza salarial, razão pela qual estão sujeitos aos descontos de Imposto de Renda. ISENÇÃO. NECESSIDADE DE LEI. Inexistindo lei federal reconhecendo a isenção, incabível a exclusão dos rendimentos da base de cálculo do Imposto de Renda. IRPF. PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS ACUMULADAMENTE. TABELA MENSAL. APLICAÇÃO DO ART. 62A DO RICARF. O imposto de renda incidente sobre os rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente deve ser calculado com base nas tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, conforme dispõe o Recurso Especial nº 1.118.429/SP, julgado na forma do art. 543C do CPC. Aplicação do art. 62A do RICARF (Portaria MF nº 256/2009). IRPF. MULTA. EXCLUSÃO. SÚMULA CARF Nº 73. “Erro no preenchimento da declaração de ajuste do imposto de renda, causado por informações erradas, prestadas pela fonte pagadora, não autoriza o lançamento de multa de ofício”. IRPF. JUROS DE MORA SOBRE VERBAS TRIBUTADAS. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. Fl. 376DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ANA PAULA FERNANDES, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.720490/200981 Acórdão n.º 9202004.205 CSRFT2 Fl. 27 17 No julgamento do REsp 1.227.133/RS, sob o rito do art. 543C do CPC, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que apenas os juros de mora pagos em virtude de decisão judicial proferida em ação de natureza trabalhista, por se tratar de verba indenizatória paga na forma da lei, são isentos do imposto de renda, por força do inciso V do art. 6º da Lei n° 7.713/1988. Frente as questões colocadas acima, entendo que as verbas recebidas a título de “Valores Indenizatórios de URV" consistem em diferenças salariais sujeitas a incidência de IR, sendo incabível acatar a argumentação de que a natureza salarial da referida verba seja alterada por legislação estadual, qual seja, a Lei Complementar nº 20, de 08 de setembro de 2003, ou mesmo que Resolução nº 245 do STF lastreada em Lei federal com destinação específica possa ser aplicada por analogia a outros casos que não os expressamente nela descritos. Quanto a necessidade de prévia declaração de inconstitucionalidade da lei estadual. Quanto a argumentação de que necessário, antes de efetivar ao lançamento, ter declarada a inconstitucionalidade da lei Estadual, entendo não ser esse o melhor entendimento aplicável. Conforme acima esclarecido, a competência para legislar sobre IR recai sobre a União, não podendo ser alterada a natureza jurídica da verba para efeitos de definição do fato gerador. Contudo, não pode o agente fiscal entender ou mesmo questionar a constitucionalidade de lei Estadual, cujo ente Estadual possui competência para definir não apenas a natureza jurídica da verba, como a incidências sobre os tributos cuja competência para legislar esteja sob sua égide. Por exemplo, a definição da natureza jurídica para efeitos de definição da natureza tributos de contribuição previdenciária para regime próprio de previdência. Assim, ao fisco Federal compete apreciar se a verba recebida pelos Membros do MP da Bahia, encontrase abarcada como fato gerador de IR, utilizandose dos fundamentos dessa legislação para apuração do fato gerador, da natureza jurídica do pagamento e da base de cálculo e montante do tributos apuráveis. Dessa forma, afasto a argumentação, de que necessário primeiramente declarar a constitucionalidade da legislação estadual. Quanto a incompetência do CARF para afastar lei sob o fundamento de inconstitucionalidade, entendo não ser essa a questão aplicável ao caso concreto. Realmente nos termos do art. 62 do CARF: "é vedado aos membros das turmas de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob o fundamento de inconstitucionlidade", todavia, a competência básica dos membros desse colegiado é identificar se o lançamento se amolda as exigências legais e se os argumentos apontados pelo recorrente seriam suficientes para a desconstituição do lançamento. Bem, conforme foi apreciado acima, entendo correto o procedimento adotado pela autoridade fiscal ao lançar as contribuições, posto que os valores recebidos, pela análise da legislação aplicável ao caso concreto, quais sejam, CF/88, CTN e legislação do IR incorreto considerar os rendimentos como isentos ou não tributáveis. Assim, esse julgador em momento algum descumpri ou fere dispositivo regimental, pelo contrário, entendo que ao acatar os argumentos do recorrente pela aplicabilidade da legislação estadual e resolução 245/STF, aí sim, estaria afastando dispositivo legal. Quanto as demais questões trazidas em sede de contrarrazões deixou de apreciálas, considerando a existência de outros argumentos trazidos ainda em sede de recurso Fl. 377DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ANA PAULA FERNANDES, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10580.720490/200981 Acórdão n.º 9202004.205 CSRFT2 Fl. 28 18 voluntário, mas não apreciados pela turma a quo frente ao encaminhamento do relator de no mérito dar provimento ao recurso. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, para no mérito DARLHE PROVIMENTO, determinando o retorno dos autos à turma a quo, para analisar as demais questões trazidas no recurso voluntário do contribuinte. É como voto. (Assinado digitalmente) Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. Fl. 378DF CARF MF Impresso em 10/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 06/09/2016 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 20/09/2016 por ANA PAULA FERNANDES, Assinado digitalmente em 06/10/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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Numero do processo: 13830.001509/2002-19
Data da sessão: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 1998, 1999
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Não existe
cerceamento do direito de defesa, uma vez que o contribuinte tem
acesso às cópias do processo na repartição fiscal.
DECADÊNCIA - Estando configurada fraude, dolo ou
simulação, inclusive com aplicação de multa qualificada de
150%, não pode ser utilizada a nonna do ~ 40 do art. 150 do
CTN, por cxpressa previsão. Nesse caso, aplica-se a regra
prevista no mi. 173, I, do mesmo diploma legal.
OMISSÃO DE RECEITAS PRESUNÇÃO LEGAL
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - É plenamente aplicável a
presunção legal nos termos previstos no artigo 42 da Lei
9.430/96.
ARBITRAMENTO DOS LUCROS - OMISSÃO DE RECEITAS
- A presunção legal de omissão de receitas é nonna que autoriza o
auferimento, por parte da fiscalização, da receita omitida, ao
passo que o arbitramento do lucro é fomla de, com base na receita
declarada e não declarada, apurar o lucro passivel de tributação.
LANÇAMENTOS DECORRENTES - Os efeitos do decidido
sobre o Imposto de Renda aplicam-se aos lançamentos
decorrentes, ante a estreita relação de causa e cfeito.
IRPJ e CSL - DECADÊNCIA - TERMO INICIAL - Uma vez
que a base de cálculo do IRPJ e da CSL é o lucro do período
ajustado e não cada componente do resultado, a regra a ser
aplicada na identificação do tenno inicial da decadência é única e
a presença de fraude contamina o lançamento cm relação ao fato
gcrador como um todo.
IRPJ - CSL - DECADÊNCIA - CONSTATAÇÃO DE DOLO,
FRAUDE OU SIMULAÇÃO - O Imposto de Renda Pessoa
Jurídica e a Contribuição Social sobre o Lucro, tributos cuja
legislação prevê a antecipação de pagamcnto sem prévio exame
pelo Fisco, estão adstritos à sistemática de lançamento dita por
homologação, na qual a contagem da decadência do prazo para
sua exigência tem como tenno inicial a data da oconência do fàto
gerador (art. 150 parágrafo 4° do CTN). No caso de dolo, fraude
ou simulação, desloca-se esta regência para o art. 173, I, do CTN,
que prevê como inicio de tal prazo o primeiro dia do exercíeio
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Oconendo a ciência do auto de infração pela contribuinte em
09/12/2002, é incabível a preliminar de decadência suscitada para
os tributos lançados no ano-calendário de 1997.
IRPJ E CSL - OMISSÃO DE RECEITAS - CONTAS
BANCÁRIAS EM NOME DE INTERPOSTAS PESSOAS -
VINCULAÇÃO - Provada nos autos a vinculação com a autuada
das contas bancárias em nome de interpostas pessoas, cabivel a
tributação do total dos depósitos bancários de origem não
justificada como omissão de receitas da pessoa jurídica
vinculada.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 108-09.585
Decisão: ACORDAM os Membros da OITAVA CÃMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de cerceamento do direito de defesa. Pelo voto de qualidade, REJEITAR a preliminar de decadência e NEGAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Karem Jureidini Dias (Relatora), Orlando José Gonçalves Bueno, João Francisco Bianco (Suplente Convocado) e Valéria Cabral Géo Verçoza, que acolhiam parcialmente a decadência e davam provimento parcial ao recurso
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas- presunção legal Dep. Bancarios
Nome do relator: Nelson Lósso Filho
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I" TURMA/DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1998, 1999 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Não existe cerceamento do direito de defesa, uma vez que o contribuinte tem acesso às cópias do processo na repartição fiscal. DECADÊNCIA - Estando configurada fraude, dolo ou simulação, inclusive com aplicação de multa qualificada de 150%, não pode ser utilizada a nonna do ~ 40 do art. 150 do CTN, por cxpressa previsão. Nesse caso, aplica-se a regra prevista no mi. 173, I, do mesmo diploma legal. OMISSÃO DE RECEITAS PRESUNÇÃO LEGAL INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - É plenamente aplicável a presunção legal nos termos previstos no artigo 42 da Lei 9.430/96. ARBITRAMENTO DOS LUCROS - OMISSÃO DE RECEITAS - A presunção legal de omissão de receitas é nonna que autoriza o auferimento, por parte da fiscalização, da receita omitida, ao passo que o arbitramento do lucro é fomla de, com base na receita declarada e não declarada, apurar o lucro passivel de tributação. LANÇAMENTOS DECORRENTES - Os efeitos do decidido sobre o Imposto de Renda aplicam-se aos lançamentos decorrentes, ante a estreita relação de causa e cfeito. IRPJ e CSL - DECADÊNCIA - TERMO INICIAL - Uma vez que a base de cálculo do IRPJ e da CSL é o lucro do período ajustado e não cada componente do resultado, a regra a ser aplicada na identificação do tenno inicial da decadência é única e a presença de fraude contamina o lançamento cm relação ao fato gcrador como um todo. IRPJ - CSL - DECADÊNCIA - CONSTATAÇÃO DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO - O Imposto de Renda Pessoa Jurídica e a Contribuição Social sobre o Lucro, tributos cuja legislação prevê a antecipação de pagamcnto sem prévio exame pelo Fisco, estão adstritos à sistemática de lançamento dita por 1fJffy Processo n.' 13830.001509/2002-19 Acórdão n.' 108-09.585 homologação, na qual a contagem da decadência do prazo para sua exigência tem como tenno inicial a data da oconência do fàto gerador (art. 150 parágrafo 4° do CTN). No caso de dolo, fraude ou simulação, desloca-se esta regência para o art. 173, I, do CTN, que prevê como inicio de tal prazo o primeiro dia do exercíeio seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Oconendo a ciência do auto de infração pela contribuinte em 09/12/2002, é incabível a preliminar de decadência suscitada para os tributos lançados no ano-calendário de 1997. IRPJ E CSL - OMISSÃO DE RECEITAS - CONTAS BANCÁRIAS EM NOME DE INTERPOSTAS PESSOAS - VINCULAÇÃO - Provada nos autos a vinculação com a autuada das contas bancárias em nome de interpostas pessoas, cabivel a tributação do total dos depósitos bancários de origem não justificada como omissão de receitas da pessoa jurídica vinculada. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CONSTRUTORA MENIN LTDA. ACORDAM os Membros da OITAVA CÃMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de cerceamento do direito de defesa. Pelo voto de qualidade, REJEITAR a preliminar de decadência e NEGAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Karem Jureidini Dias (Relatora), Orlando José Gonçalves Bueno, João Francisco Bianco (Suplente Convocado) e Valéria Cabral Géo Verçoza, que acolhiam parcialmente a decadência e davam provimento parcial ao recurso. Designado o Conselheiro Nelson Lósso Filho, para redigir o voto vencedor. Presidente ~~ /'- - NELSON L' SO FIL O Redator Designado FORMALIZADO EM: Q 2 SE T 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CÃNDIDO RODRIGUES NEUBER e JANIRA DOS SANTOS GOMES (Suplente Convocada). Ausentes, justificadamente, os Conselheiros MARIAM SEIF e JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA. ~ /~ Processo n.o13830.001509/2002-19 Acórdão n.o108-09.585 Relatório Trata-se de Autos de Infração de IRPJ/CSLLlPIS e Cofins. O lançamento de IRPJ versa sobre: 001 - Depósito não contabilizado e de origem não comprovada; 002 - Receita de venda de imóveis, receitas de obras para empreitada e incorporação de imóveis; 003 - Receita de prestação de serviços; 004 - Rendimentos de aplicação financeira de renda fixa; 005 - Rendimentos de aplicação financeira de renda fixa - Receita omitida; 006- Rendimentos de aplicação financeira de renda fixa - outro periodo. Para a CSLL foram lançados os mesmos itens. Já para a Contribuição ao PIS e a Cofins, foram lançados os montantes correspondentes aos itens 001, 004 e 005 do lançamento principal. Apenas para esclarecimento, a DIPJ (exercício 1998 - ano calendário 1997) foi entregue em 29.04.98 (t1s. 121). Os autos retomaram de diligência solicitada por esta Câmara, quando da análise do Recurso Voluntário apresentado pelo Contribuinte. Por economia processual, utilizo-me do relatório do Voto que determinou a diligência, para esclarecer do que trata a questão. Em 09. I2.02, a contribuinte CONSTRUTORA MENIN LTOA., foi intimada da lavratura de quatro autos de Infração e da correspondente constituição dos créditos tributários relativos a IRPJ e ret1exos, confonne segue: i) Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ, no montante de RS 992.021,07 (novecentos e noventa o dois mil, vinte e um reais e sete centavos); ii) Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL, no valor de R$ 122.041,83 (cento e vinte e dois mil, quarenta e um reais e oitenta e três centavos); iii) Contríbuição ao Programa de Integração Social - PIS, no valor de R$ 54.397,22 (cinqüenta e quatro mil, trezentos e noventa e sete reais e vinte e dois centavos); e iv) Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, no valor de R$ 167.377,57 (cento e sessenta e sete mil, trezentos e setenta e sete reais e cinqüenta e sete centavos). Em decorrência do procedimento fiscal, foi constatada OImssao de receitas, tendo em vista que a fiscalizada possuía depósitos bancários de origem não comprovada, cujos recursos foram movimentados em nome de interpostas pessoas. Além da infração acima citada, foi constatada omlssao de rendimentos de aplicação financeira de renda fixa, de recursos aplicados em nome de interposta pessoa relativamente aos trimestres de março de 1997 a setembro de 1998 (item 005), bem como de omissão de rendimentos de aplicação financeira de renda fixa, relativamente às aplicações financeiras, em nome do autuado, referente a todos os trimestres dos anos-calendário de 1997 e 1998, conforme demonstrativos de t1s. 934, 1009 e 1075 (item 004); e daquelas em nome do Processo n.o 13830.001509/2002-19 Acórdão n.o108-09.585 autuado, cujas aplicações e resgates não foram contabilizados, compreendido entre março de 1998 e dezembro de 1998 (item 006). relativamente ao período Como o autor do procedimento fiscal considerou imprestável a escrituração mantida pela fiscalizada, foram arbitrados os lucros sobre as receitas de venda de imóveis e prestação de serviços, percebidas durante os anos-calendário de 1997 e 1998, confonne demonstrativo de fls. 934 e 1009 (itens 001 e 003). Em relação às omissões de receitas decorrentes de depósitos bancários de origem não comprovada e omissão de receitas decorrentes de rendimentos de aplicação financeira de renda fixa, cujos recursos foram movimentados ou aplicados em nome de interpostas pessoas, foi aplicada a multa de 150% (cento e cinqüenta por cento), nos tennos do inciso II do artigo 44 da Lei nO9.430, de 1996. Como as infrações constatadas apresentam reflexos na apuração das contribuições sociais, foram lavrados, ainda, Autos de Infração da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, totalizando crédito tributário no montante de R$ 343.8[6,62, calcu[ado até 29111/2002. Os beneficiários, MR Paisagismo S/C Ltda., Concremac Concreto Ltda., M 5 Incorporadora Ltda., Roque Furtado, Gustavo Lorenzetti Menin, dos recursos movimentados nas contas, cujos titulares são pessoas interpostas, foram responsabilizados solidariamente, nos tennos do inciso I, art. [24, da Lei nO5.172, de 1966. Por outro lado, os sócios da MR Paisagismo S/C Ltda., Marina Lorenzetti Menin e Roque Furtado, foram responsabilizados solidariamente, nos termos do inciso 1Il, artigo 135, da Lei n° 5172 de 1966. Considerando que os fatos apurados pela fiscalização configuram, em tese, crime contra a ordem tributária, definido pelo art. I° da Lei nO8.137, de 1990, fonnalizou-se Representação Fiscal para Fins Penais, que tramita mediante o processo administrativo nO 13830.001508/2002-74. Cientificada dos lançamentos, na pessoa do sócio Gustavo Lorenzetti Menin, e cientificados, também, Concremac Concreto Ltda., M5 Incorporadora Ltda., Gustavo Lorenzetti Menin e MR Paisagismo S/C Ltda. e seus sócios, a autuada apresenta contestação aos autos de infração, documentos de fls. 119811235, assinado pelo sócio Gustavo Lorenzetti Menin, onde apresenta suas razões de defesa. Ainda verifica-se a existência de manifestação das seguintes pessoas fisicas e/ou jurídicas, para as quaís foi atribuída responsabilidade: M5 Incorporadora Ltda (11. 1236), MR Paisagismo S/C Ltda (fl. 1253), Concremac Concreto Ltda (fl. 1264), Marina Lourenzetti Menin (fl. 1279) e Gustavo Lourenzetti Menin (fl. 1286). Inicialmente, a Impugnante invoca a nulidade do procedimento fiscal, por imprecisa detenninação do infrator. Alega que a fiscalização não comprovou, de maneira precisa e induvidosa, que os recursos movimentados na contas investigadas pertencem à autuada, e que a falta de prova irretorquível macula o lançamento tributário. Rechaça a acusação de que as contas mantidas em nome de empregados se prestavam à movimentação de recursos da empresa e reclama a inexistêncía de prova rP Processo n.' 13830.001509/2002-19 Acórdão n.' 108-09.585 inquestionável que demonstre qualquer operação praticada pela empresa, cujos recursos foram ali depositados, ou que tenha sido ela a promotora de transferências ou autorizadora de saques. Atirma que, assim procedendo, a autoridade tiscal agiu em desacordo com os artigos 112, 121 e 142 do Código Tributário Nacional, demonstrando descaso com os princípios norteadores do lançamento, e aos direitos do contribuinte. Alega que, na ânsia de tributar, mesmo não dispondo das provas necessárias, elegeu a autuada como titular de fato das contas investigadas, arrolou pessoas fisicas e juridicas interligadas ou ligadas a ela e seus sócios como responsáveis solidários pelo recolhimento dos tributos lançados, camuflando a falta de elementos probantes. Com essa conduta, atinna, houve violação do seu sigilo fiscal, pois a cada uma das pessoas fisicas ou jurídicas arroladas como responsáveis solidárias foram encaminhadas cópias dos autos de infração e seus anexos. Credita à imaginação do auditor fiscal responsável a titulação da MR Paisagismo Ltda. como interposta pessoa da Construtora Menin Ltda., o que revela uma acusação vazia e compromete a credibilidade dos autos de infraçâo, fato que, aliado a todas as razões aduzidas, determinam a nulídade de todos os autos de infração. Alega, ainda, que houve cerceamento do seu direito de defesa, uma vez que o autor do procedimento fiscal não lhe entregou todos os documentos e componentes fonnadorcs da convicção tiscal, bem como os demonstrativos elaborados, tàto que acarreta transtornos ao exercício do direito a ampla defesa. Alega, também, a decadência do direito de a autoridade tiscal efetuar os lançamentos relativos aos periodos compreendidos entre janeiro a novembro de 1997, tendo em vista que a intimação da lavratura dos Autos de Infração só ocorreu em dezembro de 2002. Também as contribuições sociais, por terem caráter tributário, atinna, sujeitam- se às nonnas de caducidade aplicáveis ao Imposto de Renda, de acordo com recentes decisões dos Conselhos de Contribuintes, ainda que sob o argumento de traude ou sonegação, pois, aflora dos autos a imprecisa detenninação do infrator, o que resulta dúbia sua penalização e também porque não se incluem no contexto de infrações qualiticadas aquelas sujeitas a multa de 75% (setenta e cinco por cento). Em relação ao mérito, afinna que os lançamentos do PIS e da COFINS padecem de vício ínsanável, uma vez que houve a aplicação retroativa das Leis nOs9.715 e 9.718, ambas de 1998, cujos efeitos só surgiram a partir de fevereiro de 1999, não podem alcançar tàtos geradores nos meses dos anos de 1997 e 1998, sendo, portanto, improcedente a inclusão da receita financeira na base de cálculo de tais contribuições. Afirma que não há provas de que a movimentação bancária toi realizada no interesse da autuada ou que tenha havido o desvio de recursos da Construtora Menin Ltda. para referidas contas, e que caberia à Fiscalização detectar e provar, por meios e elementos precisos, a efetiva ocorrência do ilícito tiscal e sua autoria, não sendo indícíos circunstâncias capazes de ensejar a pretendida exigência tributária. Argumenta que a omissão de receitas deveria ser exaustivamente demonstrada e comprovada pela autoridade fiscal, ainda mais em se tratando de movimentação bancária em Processo n.' 13830.001509/2002-19 Acórdão n.' 108-09.585 contas de terceiros. Nesse sentido, o art. 58 da Lei nO 10.637, de 2002, veio acrescentar OS 5° ao art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, para deixar claro que é preciso ser provado que os recursos creditados pertencem a terceiros. Com isso, todos os autos de infração devem ser cancelados, inclusive representação fiscal para fins penais, pois o procedimento fiscal está eivado de ilegalidades. Rechaça, ainda, o arbitramento do lucro perpetrado pela Fiscalização, pois não há qualquer irregularidade em sua contabilidade e a ação fiscal não apontou qualquer falha, vício ou deficiência capaz de motivar o abandono da escrita. Alega que não havendo omissão de detalhes tidos por indispensáveis à detem1inação do lucro tributável e tendo a escrita do contribuinte respeitado os principios técnicos ditados pela contabilidade, as receitas omitidas, quando apuradas em empresas de lucro real, são tributadas adicionando-as ao lucro liquido, sem rejeitar os registros contábeis. Como não houve motivação fundamentada da impossibilidade de se aferir a verdadeira base de cálculo do Imposto de Renda, circunstância essa indispensável, sua ausência compromete o lançamento por arbitramento fonnalizado. Aduz que a legislação prevê que os lucros decorrentes das atividades imobiliárias serão arbitrados, deduzindo-se da receita bruta trimestral o custo do imóvel devidamente comprovado, aplicando-se a tributação na proporção da receita recebida ou cujo recebimento esteja previsto para o próprio trimestre, não devendo prosperar o arbitramento mediante a aplicação do coeficiente de 9,6% sobre as receitas de igual natureza. Chama a atenção, também, para a omissão do procedimento fiscal quanto à receita considerada, se regime de caixa ou de competência. Afirma que o autor do procedimento não segregou, do total das receitas omitidas, as parcelas das receitas que seriam submetidas ao arbitramento pelo coeficiente de 9,6%, das receitas que seriam submetidas ao arbitramento pelo coeficiente de 38,4%, limitando-se a adotar o percentual mais oneroso, relativamente à omissão de receitas decorrentes de depósitos bancários de origem não comprovada, como se tivesse identificado e vinculado cada crédito à atividade submetida ao arbitramento mais gravoso, razão pela qual há de ser refonnado esse entendimento, em beneficio do direito e da justiça. Alegando, mais uma vez, a omissão da fiscalização quanto à entrega de cópias de demonstrativos de compensação dos recolhimentos por estimativa, dos saldos credores de exercicios anteriores e do Imposto de Renda retido na fonte sobre aplicações financeiras, afirma estar impossibilitada de contestar, tendo em vista não ter elementos para verificar sua exatidão, restando-lhe reiterar o embaraço à defesa. Baseando sua tese de que o procedimento fiscal não logrou comprovar, efetivamente, que os créditos movimentados em contas de terceiros tiveram origem em receitas auferidas pela autuada, rechaça a aplicação da multa "alo,'Tavada", por entender que sua incidência pressupõe a perfeita identificação do agente e do seu elemento volitivo. No caso relatado, há indefinição do autor e ausência de elementos confim1atórios da presunção de que os depósitos bancários não contabilizados são de Processo n.o 13830.001509/2002-19 Acórdão n.o 108-09.585 titularidade da pessoa juridica, não havendo, ainda, qualquer comprovação de que a autuada sonegou tributos, razão pela qual sua exigência não pode prevalecer. Em reforço aos seus argumentos, reproduz ementas de acórdão dos Conselhos de Contribuintes, que não admitem a imposição de multa qualificada sem que esteja cabalmente demonstrado no processo, de fonna minuciosa e inequívoca, o verdadeiro agente e seu intuito fraudulento. Argumentou que no presente caso sequer a ocorrência da infração foi configurada, quanto mais o intuito fraudulento, razão pela qual é incabível a multa agravada de 150% (cento e cinqüenta por cento). Ao final, requer a nulidade dos autos de infração pelos vícios citados, ou, se acaso não acatada, a improcedência dos lançamentos pelas razões de mérito. São apresentadas, ainda, manifestações das pessoas arroladas como responsáveis solidários pelo pagamento dos tributos lançados. Dizendo-se desentendida das razões da atribuição da responsabilidade solidária pelo débito fom1alizado em fàce da autuada, a empresa MS Incorporadora LIda. alega que para se constituir o vínculo obrigacional solidário é preciso demonstrar que os sujcitos integrados no pólo passivo tenham interesse comum na situação de fato que deu origem ao nascimento da obrigação tributária. Alega que não mantém qualquer relação negociaI com a Construtora Menin e que o fato de a fiscalização afinnar a existência de dois pagamentos oriundos de contas cujas titularidades foram atribuídas à autuada, por si só, não constitui elemento de prova a configurar a responsabilidade solÍdária que lhe é atribuída. Tendo em vista a tributação ter se pautado em meros indícios e em razão do arbitramento do lucro, alega, é impossível a responsabilização da peticionária, já que nada tem a ver com os recursos das aplícações financeiras e com o arbitramento dos lucros. Afirma que, ainda que se vislumbre algum "interesse comum" entre a peticionária e a Construtora Menin LIda., qualquer tributação deveria se limitar às grandezas com as quais a fiscalização houvesse comprovado, de fonna cabal, a existência de vínculo juridico. Diante de suas argumentações, requer sua exclusão da responsabilidade solidária imputada pela fiscalização. Utílizando-se dos mesmos argumentos tecidos pela M5 Incorporadora LIda., são apresentadas contestações pelas empresas MR Paisagismo S/C LIda., Concremac Concreto LIda. e pela pessoa fisica, Sr. Roque Furtado. Foi apresentada, também, contestação em nome de Marína Lorenzetti Menin, onde são trazidos os mesmos argumentos apresentados pelos outros responsáveis solidários, afirmando que pelo simples fàto de compor quadro societário da empresa MR Paisagismo LIda., que foi imputada como responsável solidária pelos débitos formalizados fàce a Construtora Menin LIda., foi arrolada como pessoalmente responsável pelos créditos tributários Processo n.' 13830.001509/2002-19 Acórdão n.' 108-09.585 exigidos da autuada, em razão da prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Alega que o destinatário da norma insculpida no art. 135, 1lI do CTN é o diretor, gerente ou representante de pessoa juridica que pratica atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Nesses termos, questiona a imputação da prática de atos a quem não detém qualquer poder ou participação na sociedade acusada. Entende que para caracterizar a responsabilidade pessoal pelos créditos correspondentes à obrigação tributária resultante do excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos é necessária a efetiva comprovação desses atos. Em reforço aos seus argumentos, transcreve entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que entendeu que a responsabilidade do sócio não é objetiva, e que, nesses casos, há necessidade de comprovação. Alega que a titularidade das contas investigadas foi atribuída à Construtora Menin LIda. e para que houvesse a responsabilidade solidária descrita no art. 135, 1lI do CTN, a titularidade daquelas contas deveriam ter sido atribuídas, também, à MR Paisagismo LIda., da qual a reclamante é sócia. Afinna que, ainda que se vislumbre a prática dos atõs previstos no art. 135 do CTN, eventual responsabilização deveria se limitar às grandezas com as quais a fiscalização houvesse comprovado, de forma cabal, a existência de vinculo juridico entre a Construtora Menin LIda. e a MR Paisagismo LIda. Nestes termos, requer sua exclusão da responsabilidade tributária imputada pela fiscalização. Por derradeiro, é apresentada contestação em nome de Gustavo Lorenzetti Menin, onde rechaça a existência de interesse comum entre a Construtora Menin e o peticionário e afirma que se houvesse convicção desse fato por parte da Fiscalização, teria certamente imputado responsabilidade ao reclamante, alicerçada no art. 135, 1lI do CTN, que trata da responsabilidade dos sócios em relação aos débitos da pessoa juridica. Aduz que em decorrência da precariedade das provas obtidas, a fiscalização camuflou a falta de elementos probantes sob o manto da responsabilidade solidária por "interesse comum", já que não dispunha de elementos para subsumir a conduta do administrador aos ditamcs do mi. 135, inciso 1lI, do CTN. Afirma que, ainda que se vislumbre algum "interessc comum" entrc o peticionário e a Construtora Menin LIda., qualquer tributação deveria se limitar às grandezas com as quais a fiscalização houvesse comprovado, de fonna cabal, a existência de vínculo juridico. Ao final requer sua exclusão da responsabilidade solidária imputada pela fiscalização. Nesse passo, a Ia Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento cm Ribeirão Preto/SP, ao apreciar a Impugnação apresentada, houve por bem julgar procedente o lançamento com relação ao IRPJ e à CSLL, e parcialmente procedente os lançamentos relativos à COFINS e ao PIS e afastar a responsabilidade dos beneficiários dos recursos movimentados e também dos Srs. Roque Furtado e Marina Lorenzetti Menin, em decisão assim ementada: Processo n.o 13830.001509/2002-19 Acórdão n.O 108-09.585 Assun/o: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica -IRPJ Ano-calendário: 1997, 1998 Ementa: DEPÓSITas BANCÁRIas. aMIssia DE RECEITA. Evidenciam omissão de receita os depósitos realizados em conta de ;ntelposta pessoa, em relaçcio aos quais a contribuinte, regularmente intimada, não comprove, mediante dOCllmentaçcio hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operaç(]es. ARBITRAMENTO. Da LUCRO. A não escrituraçcio do movimento financeiro e bancário denota que a contabilidade da pessoa juridica não atende aos principios consagrados pela legislação comercial e pela técnica contábil, evidenciando a não confiabilidade do lucro real apurado e tornando correto o procedimento fiscal de arbitrar os lucros do exercício. Assunto: Normas Gerais de Direito Tribwário Ano-calendário: 1997, 1998 Ementa: DECADÊNCIA. IRPJ E CSLL. a fato gerador do IRPJ e da CSLL, quando apurados anualmente, completa-se no último dia do ano-calendário, ou seja, em 31 de dezembro, sentlo este o marco inicial para a contagem do prazo decadencial. Em relação às contribuições para a seguridade social, a Lei nO8.212, de 1991, art. 45,jixouum prazo de Ia anos para o Fisco proceder à constituição do crédito tributário. MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO. Evidenciada a utilizaçdo de conta-corrente bancária em nome de intelposta pessoa para movimentação de recursos da empresa, caracterizando o propósito deliberado de impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador, materializa-se a hipótese prevista na Lei nO 4.502, de 1964, dando lugar à aplicação da multa qualificada. REspaNSABILIDADE SaLIDÁRIA. Não se admite a re.\ponsabilidade solidária pelo crédito tributário quando ni"iodemonstrado o interesse comum na situaçào que con.'aitua ofato gerador da obrigaçüo. REspaNSABILIDADE PESSOAL. INFRAçia DE LEI au CaNTRATO SaCIAL. Não se admite a re.\l'0nsabilidade pessoal pelos créditos tributários da autuada quando niio demonstrada a prática de atos com excesso de poderes ou i'r(raçüo de lei em relação aos fatos que motivaram a injiYlção. Assunto: Processo Administrativo Fiscal " Processo n.o 13830.001509/2002-19 Acórdão n.O 108-09.585 Ano-calendário: 1997. 1998 Ementa: NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Não procedem as argüições de nulidade quando não se vislumbra nos autos qualquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nO 70.235/72. PROCEDIMENTO DECORRENTE. CSLL. A solução dada ao litígío principal. relativo ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica, aplica-se aos lançamentos da CSLL, quando não llOuver fatos ou argumentos a ensejar conclusão diversa, pela mesma relaçcio de causa e efeito. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 1997, 1998 Ementa: BASE DE CALCULO. RECEITAS FINANCEIRAS. No período autuado, a base de cálculo da Cofins é a receita bruta da empresa, equivalente à soma de todos os ingressos derivados do exercício da atividade comercial 011 econômica a que se dedica. na qual não se incluem as receitas financeiras. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 1997, 1998 Ementa: BASE DE CALCULO. RECEITAS FINANCEIRAS. No período autuado, a base de cálculo do PIS é a receita bruta. equivalente à soma de todos os ingressos derivados do exercício da atividade comercial ou econômica a que se dedica a pessoa jurídica, na qual n(IO se incluem as receitasjinanceiras. Lançamento Procedente em Parte Para tanto, consignaram que com relação à preliminar de nulidade alegada, relativa à imprecisa determinação do infrator, restou cabalmente comprovado que o verdadeiro interessado nos recursos movimentados nas contas em nome de Edson Aparecido de Paula da Silva e Valter Nilson da Silva era a Construtora Menin LIda, reforçando que tal conclusão é pautada na análise das operações que davam origem à movimentação dos recursos nas contas em nome das interpostas pessoas. Cita, ainda, algumas movimentações efetuadas nas aludidas contas existentes e movimentadas pela autuada em nome de interpostas pessoas, inclusive cheques emitidos pela conta-corrente de Edson Aparecido de Paula da Silva para beneficiários que são funcionários da Construtora Menin LIda. e que declararam nunca terem recebido para si tais importâncias. Ainda, consignaram que, como noticiado nos autos, a empresa MR Paisagismo LIda. nunca funcionou no endereço indicado no Contrato Social e o próprio contador responsável pela empresa declarou que jamais lhe foram apresentados quaisqucr documentos ou informações de operações realizadas pela aludida empresa para fins de escrituração. Processo n.o 13830,001509/2002-19 Acórdão n,o 108-09,585 No tocante aos recursos movimentados em nome de Valter Nilson da Silva, está perfeitamente demonstrado que estes beneticiaram a então Impugnante, pois os saques rcalizados eram basicamente em espécies tcndo como beneficiários funcionários da autuada que declararam que tàziam realmente este serviço para a empresa junto ao banco, ficando cvidenciada a titularidade dos recursos movimentados. Foram detectados, ainda, pagamentos realizados a partir desta conta em beneí1cio da empresa M5 incorporadora LIda., que, devidamente intimada, não logrou comprovar a tinalidade dos pagamentos, nos valores de R$ 7.500,00 em 04.02.98 e R$ 7.500, 00 em 04.06.98. E, também, foi identificada a utilização de recursos desta conta para efetuar recolhimento de GRPS em nome de Gustavo Lorenzetti Menin, sócio da Construtora Menin LIda. Diante disso, tem-se a convicção plena de que os Srs. Edson Aparecido de Paula e Silva e Valter Nilson da Silva são interpostas pessoas da autuada e que os recursos movimentados em suas contas-concntes pertencem à Construtora Menin LIda. Com relação à decadência alegada pela Impugnante, consignaram que a Impugnante optou pela apuração do lucro mediante a modalidade de lucro real, de maneira que o fato gerador reputa-se ocorrido no último dia do periodo a que se refere, sendo, no caso, 31.12.97 para o ano-calendário de 1997 e 31.12.98 para o ano-calendário de 1998. Dessa maneira, considerando-se os fatos geradores oconidos em 31.12.97 e 31.12.98 o término do prazo decadencial seria 31.12.2002 e 31.12.2003, respectivamente. Com relação às contribuições sociais, entenderam que o prazo decadencial a ser aplicado é de dez anos, nos tennos do artigo 45 da Lei n° 8.212.191. No mérito, com relação à aplicabilidade das Leis nO 9.715/98 e 9.718/98, entenderam que com relação à inclusão das receitas tinanceiras na base de cálculo para o lançamento, as mesmas devem ser excluidas, em razão de não integrarem base de cálculo daquelas contribuições nos periodos autuados. Quanto ao arbitramento do lucro, entenderam que a OImssao de receitas verificada em razão da existência de depósitos de origem não identificadas administrados em nome de interposta pessoa, aliado à tàlta de contabilização de receitas financeiras, toma a escrituração imprestável, pois lhe retira totalmente a contiabilidade dos lançamentos e a prestabilidade da apuração de qualquer resultado pautado em tais lançamentos contábeis. Dessa fonna, veritica-se a aplicabilidadc da hipótese prevista no artigo 47, inciso lI, da Lei n° 8.981/95, impondo-se o arbitramento como a única medida restante para a apuração da basc dc cálculo do imposto. Destacaram, nesse ponto, que os valorcs movimentados nas contas mantidas por intcrposta pessoa giram em tomo de aproximadamente RS 2.120.000,00, sendo aproximadamentc R$ 1.279.000,00 em 1997 e o restante em 1998. Ademais, fosse pouco tal inegularidade, a tiscalização apurou receitas tinanceiras não contabilizadas durante o ano- calendário de 1998. De outra parte, consignaram que os coeficientes de arbitramento utilizados estão em pleno acordo com o que detennina a legislação de regência, de maneira que devem ser rejeitados quaisquer argumentos de que a autoridade fiscal, desprovida de fundamentos e de parâmetros lógicos, buscou apenas a llibutação mais onerosa. Processo n.' 13830.001509/2002-19 Acórdão n.' 108-09.585 Quanto ao arbitramento de receitas de atividades imobiliárias, aduziram que a regra prevista no artigo 534 do RIR/99 é aplicável quando o custo do imóvel é devidamente comprovado, tàto que não se vislumbra no caso vertente. Afirmaram que os recolhimentos efetuados por estimativa e o imposto sobre a renda retido na fonte foram devidamente computados na apuração do imposto de renda devido e, também, na Contribuição Social sobre o Lucro Liquido. Quanto à multa qualificada, afirmaram que ficou evidenciado o intuito de fraude por parte do contribuinte, mormente em razão da utilização de contas bancárias em nome dos Srs. Edison Aparecido de Paula da Silva e Valter Nilson da Silva, ambas na Caixa Econômica Federal, cujos recursos pertencem à Construtora Menin LIda, razão pela qual é pertinente a aplicação da multa qualificada nos moldes inciso lI, artigo 44, da Lei n° 9.430/96. Quanto aos lançamentos decorrentes entenderam que o decidido no lançamento principal deve ser aplicado aos lançamentos decorrentes. Com relação à contribuição ao PIS e à COFINS, entendeu pela inaplicabilidade retroativa das Leis n° 9.715 e 9.718, excluindo, portanto, os lançamentos referentes às receitas financeiras. Aduziram, ainda, que inexiste hipótese de interesse comum entre os recursos movimentados e as pessoas interpostas, sendo possivel somente a admissão de responsabilização solidária se referidas contas albergassem recursos pertencentes aos arrolados como responsáveis solidários, hipótese que fica totalmente afastada, haja vista a evidente titularidade da Construtora Menin LIda. Finalmente, consignaram que pelos mesmos motivos não se sustenta a hipótese de vinculação de Roque Furtado e de Marina Lorenzetti Menin com tàto gerador da obrigação tributária em nome da Construtora Menin LIda. O contribuinte foi intimado do Acórdão em 07.05.03 e, em 06.06.03 apresentou Recurso Voluntário, basicamente reiterando os argumentos trazidos na peça Impugnatória, acrescentando que: i) Não há nenhuma identificação de que qualquer recurso da Recorrente tendo sido encaminhado às contas de intel]JOstas pessoas. li) Não há prova nos autos de que os valores tran~feridos da conta do Sr. Edson Aparecido de Paula da Silva para conta da empresa MR Paisagismo LIda. o foram mediante ordem da Recorrente. o mesmo com reiaçeio aos pagamentos efetuados à empresa M5 Incorporadora Lida. iii) Os recolhimentos efetuados em nome do Sr. Gustavo Lorenzetti Menin e o pagamento dos veículos adquiridos em nome da empresa Concremac Concretos L{(ia. somente interessam a seus beneficiários e não à Construtora. i\) Os lançamentos estão alcançados pela decadência; v) O arbitramento ~fetuado desatendeu a Lei e as decisões administrativas. Processo n.' 13830.001509/2002-19 Acórdão n.' 108-09,585 Os autos foram distribuídos a esta Relatoria, sendo que em sessão realizada em 22.03.2006, após votação na Câmara, decidiu-se por converter o então julgamento em diligência para que a autoridade competente: i) aponte conclusivamente e individualizadamente o fato que demonstra o vinculo de cada um dos recebimentos por cada uma das pessoas fisicas e/ou jurídicas acima identificadas com a Recorrente; ii) esclareça se a Recorrente mantinha à época dos tàtos conta própria na Caixa Econômica Federal; iii) esclareça se quaisquer das pessoas tisicas e/ou juridicas acima identificadas manifestaram-se no sentido de que movimentaram ou receberam, por qualquer natureza, valores por conta e ordem da Construtora Menin LIda; iv) individualize os pagamentos em que ficou caracterizado o beneficio direto da Construtora Menin LIda., como por exemplo no caso do saque de R$ 50.000,00 (cínqüenta mil reais) da conta-corrente do Sr. Edison (pagamento de R$ 20.000,00 pela aquisição imobilíária e depósito do restante); e, v) quanto as contas das interpostas pessoas, juntar cópias das tichas de assinaturas dos correntistas (ticha de autógrafo). Diante da Resolução nO108.00.309, a Secretaria da Receita Federal respondeu aos quesitos formulados da Sel,'1Jintefoona: i) Vincula à Recorrente os seguintes ben£f.ficiários: Concremac Concretos Ltda., Meire Imaculada Conceição Guillen, Flaviano Marcos Diomedes, MR Paisagismo S/C Ltda., Roque Furtado, José Eduardo Rossignoli, Celso Luiz Escaquette, Maria Aparecida Gomes de Brito, Marcus Vinicius da Silva e Doraei Regazo/i Fernandes do Nascimento; li) Em relaçüo ao Sr. Roberto Vilalba Moura - Echaporü - ME, relaciona apenas a atividade de prestação de serviços; ili) A época dos fatos a Recorrente movimentava diversas contas correntes na Caixa Econômica Federal (fI. /094 a //20); iv) Que nenhum dos jimciontÍrios contatados negou ter ~retuado operações em contas bancária.\'de terceiros. A Recorrente, por sua vez, devidamente intimada em 31.07.2006 (tl. 1.405), apresentou manifestação no sentido de que: i) O relatório da SRF 11([0 atende a pretensüo do item "(i)" do voto, limitando-se 11 apontar a composiçeio societária das empresas Concremac Concretos Ltda. e MR Paisagismo S/C Ltda., sendo incapaz de caracterizar o pretendido vínculo entre recebimentos e pessoas físicas e/ou jurídicas. li) Destaca que 'nenhuma das pessoas físicas negou ter efetuado operações bancárias a mando de terceiros, dos quais nria eram jimciontÍrios, constituindo filiO inibidor da vinculaçüo pretendida nos autos. iii) Que o simples filio da empresa Construtora Menin Ltlla. ser a ben~ficitÍria dos serviços prestados pela empresa Roberto Vilalba Moura ME, não autoriza a presunção de que aquela assumiu o fornecimento de recursos para os recolhimentos devidos à previdência social. Processo n.' 13830.001509/2002-19 Acórdão n.' 108-09.585 Em 20.09.2006 os presentes autos foram novamente encaminhados a esta Relatoria como retomo de diligência. Em sessão realizada em 23.05.07, decidiu este Conselho, por unanimidade de votos, em converter novamente o julgamento em diligência, a íim de que: (i) se esclareça quais os documentos juntados aos autos ou que outros sejam anexados - inclusive oíiciando a instituição financeira competente, se necessário - suíieientes a evidenciar as pessoas que tinham autorização para assinar cheques e/ou movimentar as contas correntes em questão; (ii) a partir da identificação das pessoas, conforme acima requerido, se demonstre a vinculação de tais pessoas com a recorrente; (iii) seja elaborada planilha quantificando, separadamente, os seguintes montantes: (a) valores relativos aos pagamentos que caracterizam beneficio direto da recorrente, apontados no item (iv) da diligência (fls. 1403), (b) valores relativos a cada uma das pessoas tlsicas/juridicas enumeradas no item (i) da diligência (fls. 1401/1403), apontados de fonna segregada, e (c) demais valores constantes das contas correntes, objeto de lançamento. Diante da Resolução nO 108-00.444, a Delegacia da Receita Federal de Marilia respondeu (fls.1435 a 1442) aos quesitos fonnulados da seguinte fonna: (i) Iníonnou que dentre os documentos de fls. 377 a 446 e 572 a 844, representando uma pequena amostragem dos lançamentos constantes nos extratos de movimentação tlnanceira de fls. 219 a 254 (conta 34155-8 - Edson Aparecido de Paula da Silva) e fls. 261 a 349 (conta 33723-2 - Valter Nilson da Silva), destacam os documentos de fls. 399, 404, 418, 440, 705 e 800, que indicam MEIRE IMACULADA CONCEIÇÃO GUILLEN como solicitante da operação bancária de saque em espécie, transferência entre contas, emissão de cheque administrativo e regularização de depósito feito indevidamente em outra conta. Ademais, consta na Ficha de Abertura e Autógrafos de Pessoa Física - Individual, de fl. 570, a observação "cartão em 29.10.96 - Meire I. C. Guillen", o que evidencia que a mesma tinha autorização para movimentar as contas correntes. (íi) Informou também que as contas correntes mencionadas foram abertas mediante fraude, com uso indevido de documentos e íàlsificação de assínaturas, concluindo que inexistia procuração outorgada já que os titulares sequer tinham conhecimento das contas, tendo inclusive o titular Edson Aparecido de Paula da Silva declarado no Termo de Declarações de fls. 350/351 que não deu nenhuma autorização. (iíi) Informou que a declaração de próprio punho e a íicha de Registro de Empregados de fls. 492 a 494, provam que MEIRE IMACULADA CONCEIÇÃO GUILLEN, trabalhou para a Recorrente como escriturária, constando ainda como testemunha nas alterações do contrato social, (fls. 108 a 123), evidenciando trabalhar próximo dos dirigentes. (iv) Infonnou que foi juntada (fls. 1435 a 1439), a planilha requerida no item (iii) da Resolução 108-00.444, elaborada através dos documentos de fls. 377 a 446 e 572 a 844 (pequena amostragem). Em 17.10.07, estes autos foram novamente encaminhados a esta Relatoria como retomo de diligência. É o Relatório. Processo n.o 13830.001509/2002-19 Acórdão n.o 108-09.585 Voto Vencido Conselheira KAREM JUREIDINI DIAS, Relatora o Recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos legais necessários, pelo que dele tomo conhecimento. Foram excluidos da autuação ainda no julgamento efetuado pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Ribeirão Preto/SP: (i) a responsabilidade solidária, (ii) a responsabilidade pessoal dos sócios e (iii) o lançamento correspondente às receitas financeiras para composição da base de cálculo do PIS e da COFINS. Assim, resta analisar apenas as questões relativas (i) à sujeição passiva; (ii) à localização de depósitos bancários de origem não comprovada, cujos recursos foram movimentados em nome de interpostas pessoas; (iii) à omissão de receitas tinanceiras em contas próprias e de terceiros; (iv) ao arbitramento do lucro em razão da imprestabilidade dos documentos contábeis da autuada; (v) à decadência do lançamento relativo aos anos de 1997 e 1998; (v) ao cabimento da aplicação de multa qualificada; e, (vi) à extensão do lançamento principal aos lançamentos retlexos. Sujeição Passiva O contribuinte alega que haveria imprecisa definição do SUjeito passivo porquanto a fiscalização não comprova que as operações teriam sido realizadas pela Recorrente, deixando de vincular os créditos bancários com as suas operações. Sobre este aspecto, deixo para me manifestar quando abordada a questão da "omissão de receitas". Cerceamento do Direito de Defesa Inicialmente, o contribuinte alega o cerceamento do seu direito de defesa, vez que a decisão recorrida não teria se manifestado sobre tal preliminar, embora tivesse sido prejudicado por não lhe terem sido entregues cópias de demonstrativos imprescindíveis à conferência, e perfeita compreensão, dos valores compensados pela ação fiscal na mudança de regime de tributação - do lucro arbitrado e também em relação à Contribuição Social. Confonne atesta a própria autoridade tiscal, os presentes autos encontraram-se à disposição do contribuinte, inclusive para extração de cópias, de maneira que é insustentável a alegação de cerceamento de defesa pelo contribuinte. Não bastasse a compensação dos valores pagos, pautou-se exatamente nas infonnações outrora fornecida pela ora Recorrente ao Fisco. Ademais, da veriticação das razões de Impugnação do contribuinte, reiteradas na apresentação do competente Recurso Voluntário, veritica-se que este teve plena ciência dos elementos da acusação tiscal, não tendo, sobremaneira, sido cerceado o seu direito de apresentação de defesa hábil e eticaz. Eventual documento adicional poderia ser juntado, pelo contribuinte, inclusive em tàse recursal. Processo n.' 13830.001509/2002-19 Acórdão n.' 108-09.585 Pelas razões expostas, defesa suscitada pelo contribuinte. voto por não acolher a preliminar de cerceamento de Da Decadência do Direito dc Lançar e da Aplicação da Multa Qualificada Consoante se verifica, a autuação referente aos anos-calendário de 1997 e 1998 se deu em razão das informações obtidas a partir da investigação da movimentação financeira de contas correntes da Recorrente e de movimentação financeira da pessoa juridica, realizada em nome de pessoas fisicas, ou seja, palie do lançamento está fulcrado em movimentação financeira efetuadas por meio de interpostas pessoas. Ao lançamento efetuado com base em movimentação financeira efetuada por meio de interposta pessoa foi imputada multa qualificada de ISO % (cento e cinqüenta por cento), dada a movimentação financeira ter sido efetuada de modo fraudulento, com vistas a omitir movimentações de valores próprios do contribuinte. Sustenta o contribuinte que houve a decadência do direito da autoridade fiscal promover o lançamento dos valores relativos ao período de apuração de janeiro a novembro de 1997, dada a reb'ra decadencial contida no parágrafo 4° do artigo ISO do Código Tributário Nacional, bem como que a multa qualificada não deve prosperar tendo em vista a falta de prova nos autos que demonstre a atuação dolosa e/ou fraudulenta do contribuinte. Pois bem, confonne acima mencionado, em se tratando de hipótese em que há movimentação financeira por intennédio de interposta pessoa, devidamente comprovada está a materialidade da conduta (fraudulenta) do contríbuinte, o que justifica a aplicação da multa qualificada, conforme reiteradamente decidido por esta Câmara Julgadora. Assim, deve ser mantida a multa qualificada no percentual de 150% (cento e cinqüenta por cento), evidentemente apenas em relação àqueles lançamentos que forem entendidos como procedentes (principal e reflexos). Por decorrência, a regra decadencial se desloca para o disposto no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, confonne consta da parte final do parágrafo 4° do artigo 150 do mesmo codex. Se assim é, não há como acatar a alegação de decadência para os itens que sofreram a qualificação da penalidade. De outra parte, no caso dos lançamentos relativos ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS com multa de 75%, ou seja, sem fraude, dolo ou simulação - itens 002, 003, 004 e 006 do lançamento príncipal - não compactuo com o entendimento de que estaria o período contaminado pela multa qualificada empregada aos demais itens. Existindo multa qualificada para o mesmo período, entendo que deve ser aplicada a regra decadencial do artigo 173, [ para os itens objeto de qualificação, aplicando-se a regra do artigo ISO, S 4° para os demais itens, mormente porque se trata de bases apuráveis em separado. Se assim é, entendo que ocorreu a decadência para o IRPJ, CSLL, PIS e Cofins para os seguintes períodos de apuração e bases tributáveis, considerando que o lançamento foi notificado em 09.12.02: - itens 001 e 005 do lançamento principal não tem decadência para nenhum tributo em razão da multa qualificada; - itens 002 e 003 do lançamento principal (receita de venda de imóveis, receitas de obras para empreitada, incorporação de imóveis e de prestação de serviços) verifica-se, para '" ,,'h",o, (IRPJoeSLL) ,d~,""d, "I"'''mo",,,,, "" primdro,'rim,""" d, 1997, ~ .. Processo n.' 13830.001509/2002-19 Acórdão n.' 108-09.585 itens 004 do lançamento principal (rendimentos de aplicação financeira de renda fixa), verifica-se a ocorrência da decadência relativamente aos três primeiros trimestres de 1997. Desnecessário tratar da decadência das contribuições ao PIS e à Cofins, uma vez que já desonerado, por outras razões, pela decisão recorrida. Por fim, verifico inexistir decadência referente ao item 006, visto que refere-se exclusivamente ao ano-calendário de 1998. Da Omissão de Receita o contribuinte alega que a omlssao de receitas é descabida, pois lhe falta preCIsa0, especificidade e consistência, o que viria a revelar a utilização de presunção não autorizada, alegando, ainda, imprecisão na sujeição passiva. É cediço que nos casos em que há a presunção legal de omissão de receitas o ônus da prova é invertido, cabendo ao contribuinte demonstrar através de elementos probatórios a inocorrência da omissão de receitas. Vale notar que, uma vez preenchida a hipótese de presunção legal de omissão de receitas por parte do contribuinte, cumpre a este a comprovação da inexistência de tal fato. Ocorre que, deve ser comprovada a utilização pela autoridade administrativa da conta da interposta pessoa para que a presunção legal possa ser aplicada. Neste passo, foi detenninado na Resolução n° 108.00.309 que os autos fossem baixados em diligência, a fim de que a autoridade competente esclarecesse sobre a existência de vínculos entre a Recorrente e as interpostas pessoas constantes dos autos. Posterionnente, houve nova Resolução de nO 108.00.444. Assim, em retomo de diligência e considerando o conjunto probatório constante dos autos, restou comprovado, por diversos elementos probatórios, que as contas de interpostas pessoas eram de fato movimentadas pela Recorrente. De outra parte, restou afastada a comprovação da utilização exclusiva pela Recorrente em três casos (Concremac, MR Paisagismo e Roque Furtado), nos quais apesar de existir relação com a recorrente, existe a possibilidade de estas pessoas jurídicas e fisica terem, nesta parte, movímentado por sua própria conta e risco recursos que transitaram nas contas correntes de interpostas pessoas. Do exposto, concluo o quanto segue, confonne planilha apresentada pela fiscalização, na parte em que procedente o lançamento: Beneficiário Meire Imaculada Conceição Guillen Flavíano Marcos Diomedes José Eduardo Rossignoli Vinculação cl recorrente Valor Empregada docs. Fls. 465 a 494 69.706,27 Empregado docs. fls. 495 a 503 81.566,00 Em. cheque adm. sol. pl empregada 18.000,00 Meire I. C. Guillen " Processo n.o 13830.001509/2002-19 Acórdão n.' 108-09.585 Maria Aparecida Gomes de Brito Empregada docs. fls. 851 a 853 36.979,77 Roberto Vilalba Moura Prestadora de Serviços pl recorrente 3.237,12 docs. fls. 856 a 864 Marcus Vinicius da Silva Empregado docs. fls. 504 a 510 20.006,85 Doraci Regazoli F. do Nascimento Empregada docs. fls. 784 56.087,90 Celso Luiz Escaquette Empregado docs. fls. 845 a 850 62.348,67 Recorrente O próprio 50.000,00 Outros, não identificados e ilegiveis. 683.357,35 Resta acatada a preliminar de sUJelçao passiva para os valores em que não comprovado o vinculo, confonne planilha na parte em que não procedente o lançamcnto: Beneficiário Vinculação cl recorrente Valor Concremac Concreto LIda. Mesmos sócios docs. fls. 1269 a 1272 48.015,00 MR Paisagismo LIda. Pais dos sócios docs. fls. 511 a 529 1.212.685,00 Roque Furtado Sócio da MR Paisagismo LIda. e pai do 9.002,00 sócio da recorrente - docs. fls. 523 a 526 e 530 a 532 Arbitramento dos Lucros Com relação ao arbitramento dos lucros, entendo que, confonne os fatos descritos, este foi efetuado em razão de terem sido constatadas pela fiscalização diversas movimentações de recursos financeiros em contas de interpostas pessoas, além da falta de contabilização, por parte da empresa, das receitas financeiras obtidas em 1998. Apesar de estar sedimentado que a omissão de receitas, por si só, não toma a contabilidade imprestável, e, portanto, não autoriza o arbitramento do lucro, fato é que se a movimentação mantida à margem da escrituração é significativa se comparada à movimentação financeira escriturada nos livros fiscais, cabivel o arbitramento do lucro. Isto porque, a vasta e significativa movimentação financeira mantida à margem da escrituração deixa desprovida de segurança a escrituração do contribuinte, não só quanto às suas receitas, como também quanto aos seus custos e despesas escriturados. Se assim é, o arbitramento é forma menos onerosa de tributação para estes casos. Existindo previsão legal para o arbitramento do lucro e existindo, também, previsão legal para que se utilize, na dúvida, em relação às circunstâncias materiais do fato, a Processo n.' 13830.001509/2002-19 Acórdão n.' 108-09.585 fonna de tributação mais benéfica ao contribuinte, entendo que andou bem a fiscalização ao arbitrar o lucro. Nem há que se negar que não é possivel aplicar, concomitantemente, a presunção legal de omissão de receitas e o arbitramento do lucro. A presunção legal de omissão de receitas é norma que autoriza o auferimento, por parte da fiscalização, da receita omitida, ao passo que o arbitramento do lucro é forma de com base na receita declara e na receita não declarada, apurar o lucro passivel de tributação. Assim, rejeito neste ponto as alegações da Recorrente. Lançamentos Decorrentes Aplicam-se aos lançamentos decorrentes as mesmas disposições relativas ao lançamento principal, em razão da estreita relação de causa e efeito. Por todo o exposto, voto no sentido de: (i) rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa; (ii) acatar parcialmente a preliminar de decadência até o terceiro trimestre de 1997 para o IRPJ e a CSLL, apenas no que tange aos itens 002, 003 e 004; (iii) manter, a multa qualificada de 150%, para os itens em que aplicada e quando mantido o lançamento principal e, por conseqüência, rejeitada, nesta parte, a preliminar de decadência (itens 00 I e 005); e no mérito, voto por DAR parcial provimento ao recurso para excluir da base de cálculo dos tributos em tela, as receitas decorrentes de vínculos não comprovados nos presentes autos, nos termos do voto. Sala das Sessões-DF, em 16 de abril de 2008. Processo n.o 13830.001509/2002-19 Acórdão n.o 108-09.585 Voto Vencedor Conselheira NELSON LÓSSO FILHO, Redator Designado Em que pese o merecido respeito a que fàz jus a ilustre relatora, peço vênia para dela discordar quanto ao reconhecimento da decadência do direito de a Fazenda Nacional efetuar a exigência para as infrações apenadas com multa de ofício de 75% nos três primeiros trimestres do ano-calendário de 1997 e da exelusão do lançamento de valores relativos à omissão de receitas. Do relato verbal apresentado pela Conselheira Relatora, extraio que a matéria que me cabe discutir gira em tomo da re!,'fa de decadência a ser aplicada quando são constatadas num mesmo periodo infrações caracterizadoras de fraude e outras assim não tipificadas c a vinculação de omissão de receitas tendo por base contas bancárias de interpostas pessoas. Quanto à possibilidade de a Fazenda Nacional realizar os lançamentos do IRPJ e da CSL, não posso concordar com os fundamentos apresentados pela Relatora para acolher parcialmente a preliminar dc decadência para os fàtos geradores acontecidos até o terceiro trimestre do ano-calendário de 1997 para os itens 002, 003 e 004 do auto de infração, de que a análise do regime decadencial deve levar em consideração o fàto apurado, podendo coexistir num mesmo periodo as regras contidas nos artigos 150 c 173 do CTN, aplicando a cada fàto apurado de per si, provada a ocorrência de fraude ou não, o termo inicial do prazo de decadência neles indicado. O Fisco constatou a ocorrência de fraude com a aplicação da multa de 150% em todos os periodos autuados no ano-calendário de 1997, como também nos trimestres desse ano detectou infrações com a imposição da multa de 75%. A regra decadencial deve levar em conta o período autuado, no caso os trimestres do ano-calendário de 1997, e não cada infração detectada pelo Fisco, com a observação da existência ou não de fraude, pois a análíse para a determinação do termo inicial da decadência é única, haja vista que a soma de todos os fàtos acontecidos irão ao final do periodo fonnar a base tributável do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro, o lucro liquido ajustado, único e indivisível. Segregar para efeito de decadência cada infração é afàstar a ocorrência do fàto gerador e entender que a tributação ocorre sobre cada fato apurado, cada componente do lucro, quando na verdade o que está sujeito à incidêncÍa do IRPJ e da CSL é o lucro. Entender de fonna diversa é transfonnar o seu aspecto temporal, deixando o fàto gerador de ser trimestral ou anual para se tomar diário. A constatação de fraude contamina o lançamento como um todo em relação ao fato gerador apurado, pois a base de cálculo do IRPJ e da CSL é o lucro líquido ajustado de todo o pcriodo em questão e não cada componente do resultado. • I r • Processo n.o 13830.001509/2002-19 Acórdão n.' 108-09.585 Portanto, comprovada a fraude em todos os períodos do ano-calendário de 1997, o regime decadencial a ser seguido deve ser aquele previsto pelo art. 173, I, do CTN. Tem esta E. Câmara assentado o entendimento de que o Imposto de Renda da Pessoa Juridica insere-se entre os tributos cuja modalidade de lançamento é definida pelo CTN no art. 150, vale dizer, lançamento por homologação. o Código Tríbutário Nacional (Lei nO 5.172/66) adotou três modalídades distintas de lançamento dos tributos, que são identificadas, dentre outros fatores, segundo o grau de partícípação do sujeito passivo, a saber: lançamento por declaração (art. 147), lançamento díreto ou de oficio (art. 149), lançamento por homologação (art. 150). Lançamento por declaração é aquele efetuado pela autoridade administrativa com base em infonnações prestadas pelo sujeito passívo ou por terceiros. Lançamento direto ou de oficio é efetuado pela autoridade administrativa quando a declaração retromencionada deixa de ser apresentada, quando contém erros, fàlsidades etc., e noutras circunstâncias referidas no ar!. 149 do CTN. Lançamento por homologação, de confonnidade com o art. 150 do CTN, "ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa". Referida autoridade ao conhecer, a posteriori, a atividade assim exercida pelo sujeito passivo, homologa-a. declaração. Por muitos anos firmou-se, como regra, a modalidade de lançamento por Contudo, já há algum tempo, seja por convel1lencia da administração, por fàcilitar os procedimentos arrecadatórios, pelo ingresso mais célere dos recursos, a quase totalidade dos tributos passou a submeter-se àquele regime de constituição do crédito tributário conhecido como "lançamento por homologação". Destarte, nos tributos cuja exigência assim se opera, ocorrido o fàto jurídico tributário descrito hipoteticamente na Lei, independentemente de manifestação prévia da administração tributária, deve o próprio sujeito passivo detem1inar o quantum debeatur do tributo e providenciar seu pagamento. A autoridade tributária fica com o direito de verificar, a posteriori, a regularidade dos procedimentos adotados pelo sujeito passivo em relação a cada fàto gerador, sem que, previamente, qualquer informação lhe tenha sido prestada. A definição do regime de lançamento, ao qual se submete o tributo, é indispensável para detenninar qual a regra relativa à decadência será aplicada em cada caso. Em se tratando de lançamento por declaração, para a contagem do prazo qüinqüenal de decadência, impõe-se a observância do estatuido no art. 173, I, do CTN, verbis: "O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ler sido efetuado; Processo n.' 13830.001509/2002-19 Acórdão n.' 108-09.585 (Omissis) ., A regra prefalada, relativamente aos tributos lançados por homologação, é afastada, aplicando-se, nesse caso, o disposto no parágrafo 4" do art. 150 do CTN, verbis: "Se a lei não .lixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado e,')'seprazo sem que a filzenda pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e d(dinitivamenfe extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de doloJi"Glule ou simulação . ., Como se percebe, o termo inicial da contagem do qüinqüênio decadencial passa a ser o momento da ocorrência de cada tàto gerador que venha a ensejar o nascimento da obrigação tributária, pois desde esse momento dispõe o sujeito ativo da relação juridica tributária do direito de constituir o crédito tributário pelo lançamento. Em defesa dessa tese, à qual nos alinhamos, trazemos à colação a sempre lúcida lição de PAULO DE BARROS CARVALHO: "Prevê o Código o prazo de cinco anos para que se dê a caducidade do direi/o da fazenda de constitui o crêdito tributário pelo lançamento. Nada obstante, fixa termos iniciais que dilatam por período maior o alta/ido prazo, lima vez que são posteriores ao acontecimento do fato jurídico tributário. O exposto já IIOS permite uma i1lferência: é incorreto mencionar prazo qiiinqüenal de decadência, a 11(;0 ser 110.S' casos em que o lançamento não é da essência do tributo - hipóteses de lançamento por homologação - em que o marco inicial de contagem é a data do filiO jurídico tributário." (Curso de Direito 7hbutário - Saraiva -IO"ediçtio - p. 314). Do mesmo mestre, em reforço da idéia por nós esposada de tratar-se o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica de tributo lançado por homologação, pedimos vênia para transcrever: ..... O IPI, o ICMS, o IR (atualmente, nos três regimes -jurídica, física e fonte) são tributos cujo lançamento é/dto por IlOmologação ... ( Op. Citop. 284). Entretanto, ocorrendo fraude, dolo ou simulação, provada pelo Fisco c perfeitamente imputável ao sujeito passivo da obrigação tributária adstrita ao lançamento por homologação, o marco inicial para a contagem da decadência deixa de ser a data do fato gerador para deslocar-se para aquele previsto no art. 173, o primeiro dia do exerCÍcio seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Assim se manifesta a respeito do assunto o mestre Luciano Amaro, em seu livro Direito Tributário Brasileiro, Editora Saraiva, 1997, às fls. 383 e seguintes: ";I Segunda questtio diz respeito à ressalva dos casos de dolo, paude ou simulaçilo, presentes os quais mio há a homologaçiio tácita de que trata o di,'positivo, surgindo a questão de se saber qual seria o prazo dentro do qual o Fisco poderia (demonstrando que houve dolo, paude ou simulaçiio) recusar a homologação e efetuar o lançamento de oficio. Em e:';ludoanterior, concluímos que a solução é aplicar a regra geral do art. 173, I. Es.,:;asolução nclo é boa, mas continuamos niio vendo '." I. Processo n.' 13830.001509/2002-19 Acórdão n.' 108-09.585 outra, de lege lata. A possibilidade de o lançamento poder ser feito a qualquer tempo é repelida pela inte/pretação sistemática do Cádigo Tributário Nacional (arts. 156, V, /73, 174 e 195, parágrafo lÍnico). Tomar de empréstimo prazo de direito privado também não é soluçiio feliz, pois a aplicaçcio supletiva de outra regra deve, em primeiro lugar, ser buscada dentro do próprio subsistema normativo, vale dizer, dentro do Código. Aplicar o prazo geral (cinco anos, do art. /73) contado após a descoberta da prática dolosa, Faudulenta ou simulada igualmente não satisfaz, por protrair indefinidamente o inicio do lapso temporal. Assim, resta aplicar o prazo de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito. Nlel/wr seria nclose ter criado a ressalva. (Omissis). A norma do art. 173, 1, manda contar o prazo decadencial a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Ora, o exercicio em que o lançamento pode ser efetuado é o ano em que se inaugura, em que se instaura a possibilidade de o Fisco lançar, e lUlO o ano em que termina essa possibilidade. Supondo, por exemplo, que ofato gerador ocorreu em 10 de junho de 1995, e a lei dá ao sujeito passivo trinta dias para efetllar a "anteClj)(lçào" do pagamento, se, até 30 de julho de 1995, o recolhimento mio tiver sido feito, ou tiver-se realizado com insl!ficiência, graças a artUício do devedor (dolo, fraude ou simulação), o Fisco poderia ter lançado de o./icio já no dia 31 de julho de 1995. Ou seja, o exercício em que o lançame11lo poderia ter sido efetuado é o exercício de 1995 . Portanto, segundo a regra do art. 173, 1, o prazo se contaria a partir de 1" de janeiro de 1996. (Omissi.\) Em suma: a) se, nesse exemplo, tiver havido antecipaçào de pagamento (e não se constatando dolo, Faude ou simulação), o prazo decadencial (dentro do qual cabe ao Fisco homologar expressamente o pagamento, ou, se discordar do valor recolhido, lançar de oficio) co11la-se da data do./ilto gerador (10-06-1995), nos termos do art. 150, ,f 4"; b) se não ocorreu o pagamento, não se aplica nem o caplt! nem os parágrafos do art. 150, mas sim o art. 173, 1, iniciando-se o prazo decadencial para o lançame11l0 de o./icio a partir de 1" de janeiro de 1996, mio se discriminando situaçàes de dolo, Faude ou simulação, pelo simples motivo de que o art. /73 não contempla essas discriminaçàes; c) finalmente, se o pagamento foi efetuado a menor, masfor constatada a existência de dolo, fraude ou sinlulaçcio, não ocorre (l homologação ficta, nos moldes do art. 150, f 4", e o caso vai para a regra geral do art. 173, 1, contando-se o prazo para lançamento de oficio, também aí, de 1" de janeiro de 1996. " Os mesmos fundamentos são aplicáveis à Contribuição Social sobre o Lucro. Pelo exposto, tenho como não ocorrida a decadência das exigências relativas ao IRPJ e à Contribuição Social sobre o Lucro nos três primeiros trimestres do ano-calendário de 1997, pois o marco inicial para sua contagem aconteceu em 01/01/1998 e a ciência das exigências pela contribuinte em 09 de dezembro de 2002, menos de cinco anos, portanto. i • ••••.. Processo n.o 13830.001509/2002-19 Acórdão n.o 108-09.585 No que conceme à vinculação à empresa Construtora Menin LIda. da omissão de receitas caracterizada por depósito bancários cuja origem não foi justificada, é incontroverso que existiu movimentação financeira em contas bancárias em nome de interpostas pessoas. Existe inequívoca vinculação entre a recorrente, Construtora Menin LIda., e as contas de titularidade de interpostas pessoas, senhores Edson Aparecido de Paula e Silva c Valter Nilson da Silva, seja por meÍo de beneficio direto, saques e pagamentos a seu favor, ou por movimentação financeira capitaneada por funcionários da construtora, Sr' Meire Imaculada Conceição Guillen e cinco outros empregados, destinação de recursos a pessoas fisicas c jurídicas relacionadas à autuada e empresa sem existência de fàto, constituída em nome de parentes de sócios da recorrente, MR Paisagismo S/C LIda. Esse conjunto probatório constante dos autos veio a ser confimlado pelo resultado das duas diligências propostas por esta Câmara, principalmente a última, que em seu relatório de fls. 144011442 infonna que a SI" Meire Imaculada Conceição Guillen participou ativamente da movimentação das contas bancárias questionadas, como solicitante de saque em espécie, transferência entre contas, emissão de cheque administrativo e regularização de depósito feito indevidamente em outra conta e outras evidencias como seu nome constar em observação na ficha de autógrafos do banco, c que ela fora empregada da recorrente no período de O1/08/95 a 16/09/97 c mesmo após esse período atuou junto à direção da empresa ao constar como testemunha nas alterações do contrato social nos anos de 1997, 1999 e 2000, além de receber na sede da contribuinte o Tenno de Intimação lavrado pela fiscalização em 08110/2001. A planilha de fls. 1441 e 1442, produzida na diligência fiscal, demonstra que pagamentos com base em recursos provenientes das contas bancárias questionadas foram realizados em favor de empregados da autuada: Celso Luiz Escaquete, Doraci Regazolli F. do Nascimento, Flaviano marcos Diomedes, Marcus Vinicius da Silva, Maria Aparecida Gomes de Brito e Meire hnaculada Conceição Guillen num total de R$ 326.695,46, além de pagamentos à: Concremac Concreto LIda, que tem como sócios os mesmos da autuada, MR Paisagismo LIda, empresa que não opera de fàto e cujos sócios são pais dos sócios da recorrente e Roque Furtado, sócio da MR Paisagismo e pai de um dos sócios da Construtora Menin LIda., no montante de R$ 1.269.702,00, além de outras ali relacionadas. Ficou, portanto, demonstrado nos autos que a movimentação financeira nas contas bancárias em nome de interpostas pessoas teve por objetivo beneficiar diretamente a empresa Construtora Menin LIda., ou indiretamente por meio de pessoas fisieas ou jurídicas ligadas a seus sócios. Pelos fundamentos expostos, divirjo da ilustre Relatora quanto ao reconhecimento da decadência do direito de a Fazenda Nacional efetivar os lançamentos do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro, entendendo não estar esgotado o prazo para a exigência desses tributos e da vinculação parcial da omissão de receitas à empresa autuada, e voto por ncgar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões-DF, em 16 de abril de 2008. 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024
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Numero do processo: 10980.007704/98-30
Data da sessão: Tue Feb 19 00:00:00 UTC 2002
Numero da decisão: 201-00.255
Decisão: RESOLVEM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de
Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: Gilçberto Cassuli
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DRJ em Curitiba - PR RESOLUÇÃO N° 201-00.255 .Vistos, relatados e discutidos os' presentes autos de recurso interposto por: GABARDO & TOSIN LTDA. ' RESOLVEMos Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgàmento do recurso em diligência,. nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, em 19 de fevereiro de 2002 '~ J1ç~C\I 'M,aJv~:. fo-s~iavMaria Coelho Marques ,O Presidente Ia%vrs 1 ' .~. bJ 10980.007704/98-30 113.890 1 Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Co?tribuintes Processo n.o Recurso n. o :' Recorrente GABARDO & TOSIN LTDA. RELATÓRIO ) I I I l j I ~. A contribuinte foi autuada em 09/06/98 (notificado em 12/06/98), conforme Auto de Infração. de fls. 120/124 e anexos, por ~'FALTA DE RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL", referente aos .períodos de 06/90, e 12/90 a 09/95; e por "MULTA EXIGIDA'ISOLADAMENTE", referente ao período de 06/97 a 03/98. Foi lançado o vaJor do crédito apurad'9 de R$213.397,57, refer~nte à contribuição devida, juros de mor.a, multa proporcional 'emulta isolada. No Termo de Verific~ção Fiscal, fls. 02/04, está consignado tratar-se de "compensação realizada a,maior pela 'Gabardo', com base no pressuposto de que a base de cálculo do PIS de um mês era ofaturamento de'seis meses atrás . . e queportanto teria direito'à compensaçãi/de toda indexação contida nos recolhimentos desde março de 1990". Com relação à falta de recolhimento dos valores declarados em DCTF, ter o, contribuinte, embora declarado em DCTF, não recolhido "a Contribuição desde junho de 1997, 'por conta das compensaç.ões indevidas descritas no item I, sujeitando-se à multa isolada prevista no artigo 44, ~ ]O inciso V da Lei 9430/96. ". 'Observa que o, contribuinte ingressou com. açãojudicial, havendo, às fls. 94/99, cópia da sentença proferida nos-autos da Ação 'Ordinária n° 96.0013403-0, julgando procedente a ação, deferindo o pedido de c<?mpensação, nos moldes como autorizado pelo art. 66 da Leis nO8:383/91, com débitos de PIS. Inconforinada, a empresa apresentou sua impugnação, fls. 127/132, aduzindo que efetivamente "procedeu a compensação dos valores recolhidos a maior a ,título de PIS com os valores devidos do próprio PIS". Alega possuir o direito à diferença entre o que pagou com base dos decretos leis declarados inconstitucionais e o estabelecido na LC nO7170, e fundamenta seu direito à compens!ição. Resolveu, então, a Delegacia da Receita Federal de Jlllgamento de Curitiba - PR, às fls. 1371i49, julgar procedente; em parte, b là.nçam~nto, conforme a em~nt'a: . 'iCOMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITOS ' Não prospera a alegação de haverem sido compensados os débitos lançados no auto de infração com crédito advindos de interpretação equivocada da legislação do PIS.' . PRAZO DE RECOLHIMENTO. ALTERAÇÕES. 2J.., J:lormas legais supervenientes alteraram o prazo de rec()lhimellto da, contribuição ao pjs previsto originariamente em seis meses pelo art. 6° d.aLei Complementar nO7/1970. ~.L . ' '. .MULTA ISOLADA. VALORESCONFESSADOSEM DCTF. LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE". l::-J2QCC-MF.. :FI. , .. - . JULGAMENTO ADMINISTRATIVO COMPETENCIA. 10980.007704/98-30 . 113.890 . ' É o relatório. ~ A confissão de dívida mediante "Saldo a Pagar Df!clarado~'em Declarações de Tributos e Contribuições federàis .(DCTF) não possibilita exigência da .. multa de ofício isolada,prevista pela falta de recolhimento de valor lançado. Compete à autoridade administrativa. de julgamento' a análise .da conformidade da atividade de lançamentp com as normas vigentes, não .podendo decidir, em âmbito adininisirativo,' pela ilegalidade ou inconstitucionalidade de.leis ou atos normativos. Ministério da Fazenda Segund6 C9nselho de Contrilmintes Processo 0.0 Recurso 0.0 Em recurso voluntário, acompanhado de depósito recursal, às fls; 155/164, a recorrente manifesta sua inconformidade com a decisão' atacada, apresentando suas razões sob os furidamentos já traZidos,' alegando, ainda, que "a presente éxigência fiscal encontra-se fulminadapela decadência" . Decidiu "cancelar, O lançamento, por incabível, da exigência de multa de . ofício isolada sobre os valores confessados em DCTF", determinando; entretanto, o prosseguimento na cobrançá do PIS, da;multa de oficio, .e dos encargos legais. . ; I . " I . ~ gl. \ \ '. 3.. ' " Miriistério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes ~"',, Ld Processo n. o Recurso n.o 10980.007704/98-30 113.890 VOT,O DO CONSELHEIRO-RELATOR GILBERTO CASSUÜ J J . O recurso voluntário é tempestivo. O. estabelecido no ~. 20 do art. 33 do Decreto nO70.235/72, com a redação dada pela MP nO1.621/97, atualmente MP nO2.176-79, de 23 de agosto de 2001 (ainda em vigor por força do art. 2° da Emenda Constitucional n° 32, de 11/0912001), referente ao depósito de, no mínimo, 30% da exigência fiscal definida nà decisão, foi cumprido. Assim, conheço.do recurso.. ", . A empresa contribuinte, ora recorrente, foi autuada pelo recolhimento a menor do PIS, no período de. 06/90, e 12/90 a 09/95; foram ainda lançados ,valores de multa de oficio isolada, o que restou cancelado, com acerto, pela decisão da 'DRJ. O Auto Qe Infração fpi atacado, sendo aduzido mat~ria preliminar - de~adência - e de mérito T direito à compensação e , base de cálculo da contribuição. , . A contribuinte ingressou com ação judicial, a Ação Ordinária nO96.0013403-0, que foi julgada procedepte. Não há, porém, nestes autos, notícia de decisão transitada em julgado Qa ação judicial interposta pela contribuinte. É necessário que se' tenha notícia do julgamento definitivo da referida aç~o judicial. . " E~ respeito ao princípio da segurança jurídica e da unicidade da jurisdição, porque sempré pr.evalecerá a decisão judicial sobre a administrativa, deve-se ter conhecimento da decisão da referida ~ção jl.idiêial interposta pelo co~tribuinte. O lançamento fica recebido para fins de prevenir á decadência. ~ Assim, pelo exposto, e por tudo ~ais que dos autos constá, voto pela BAIXA EM DILIGENCIA dos autos, ttido nos termos da ,fundamentação. É como voto.' . Sala das sessões, em 19 de fevereiro de 2002 I GIL I~, , 4 00000001 00000002 00000003 00000004
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Numero do processo: 10860.001706/2001-10
Data da sessão: Tue Jan 29 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Feb 25 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 20/01/1993 a 31/12/1998
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE PIS. PRESCRIÇÃO. 10 ANOS (5+5). LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. SÚMULA 91/CARF.
O pedido de restituição (PER) de tributo por homologação, que tenha sido pleiteado anteriormente à 09/06/05, antes da entrada em vigor de LC 118/05, o prazo prescricional é de 10 (dez) anos, conforme Súmula 91/CARF.
SÚMULA No. 91 - CARF - Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador.
Numero da decisão: 3201-004.714
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para que a unidade preparadora, ultrapassada a questão apreciada no voto, analise o direito com relação aos demais períodos de apuração.
CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Presidente
(assinado digiltamente)
LAÉRCIO CRUZ ULIANA JUNIOR Relator
(assinado digiltamente)
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Laercio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente)
Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 20/01/1993 a 31/12/1998 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE PIS. PRESCRIÇÃO. 10 ANOS (5+5). LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. SÚMULA 91/CARF. O pedido de restituição (PER) de tributo por homologação, que tenha sido pleiteado anteriormente à 09/06/05, antes da entrada em vigor de LC 118/05, o prazo prescricional é de 10 (dez) anos, conforme Súmula 91/CARF. SÚMULA No. 91 - CARF - Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 20/01/1993 a 31/12/1998 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE PIS. PRESCRIÇÃO. 10 ANOS (5+5). LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. SÚMULA 91/CARF. O pedido de restituição (PER) de tributo por homologação, que tenha sido pleiteado anteriormente à 09/06/05, antes da entrada em vigor de LC 118/05, o prazo prescricional é de 10 (dez) anos, conforme Súmula 91/CARF. SÚMULA No. 91 CARF Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplicase o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para que a unidade preparadora, ultrapassada a questão apreciada no voto, analise o direito com relação aos demais períodos de apuração. CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA – Presidente (assinado digiltamente) LAÉRCIO CRUZ ULIANA JUNIOR – Relator (assinado digiltamente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 0. 00 17 06 /2 00 1- 10 Fl. 367DF CARF MF 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Laercio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente) Relatório Tratase de pedido de Restituição de COFINS pago indevidamente protocolado anteriormente 09/06/05, que assim foi relatado pela DRJ: (...) Tratase de Pedido de Restituição da Contribuição para Financiamento da Seguridade SocialCOFINS , fl. O1, no valor de R$ 32.841,42, protocolado em 20/04/2001. O pedido é fundamentado no Art. 11, parágrafo único da Lei Complementar n° 70, de 1991, art. 12 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, art. 22 § 1° do Ato Declaratório Normativo Cosit 23, de 1993, e Parecer Normativo Cosit n° 01, de 1993. Os documentos de arrecadação estão juntados às fls. 101/128. Examinando o pleito, a autoridade jurisdicionante intimou o sujeito passivo a comprovar que as receitas aufizridas, nos periodos de apuração para os quais se pleiteía a restituição da Cofins, tenham sido provenientes da atividadefim da empresa, conforme contrato social e alterações juntados aos autos. Solicitou ainda a comprovação da regularidade de sua inscrição junto ao órgão fiscalizador de suas atividades. No documento de fls. 226/227 a interessada afirma juntar declaração da receita auferida e autorização para funcionamento emitida pela Superintendência de Seguros Privados do Ministério da Fazenda. Segundo a declaração, fl. 228, as receitas são provenientes de serviços de corretagem recebidas exclusivamente da Sul América Cia Nacional De Seguros. A autoridade jurisdicionante, por meio do Despacho Decisório de fls. 233/235, indeferiu 0 pedido, com os seguintes fundamentos: a) prescrição do direito de pleitear a restituição dos pagamentos realizados até a data de 20/04/1996, nos termos do Ato Declaratório Normativo SRF n° 96, de 1999, e da Lei Complementar n° 118, de 2005; b) falta de comprovação das condições de gozo da isenção em função de atividade diferenciada. Cientificada em 15/01/2009, a interessada apresentou em 16/02/2009, Manifestação de Inconformidade, fls. 238/244, alegando, em síntese, que: Fl. 368DF CARF MF Processo nº 10860.001706/200110 Acórdão n.º 3201004.714 S3C2T1 Fl. 369 3 a) erro na aplicação do instituto da prescrição, pois a mesmo é aplicada quando a Fazenda Pública deixa de exercer o direito de cobrança, no contexto do art. 1 74 do Código Tributário Nacional; b) Para comprovar que o faturamento é da atividade de profissão regulamentada, além dos documentos constantes dos autos, juntamos à presente os seguintes documentos: a) Cópia da Inscrição de corretor de seguros de vida e capitalização sob n" 15.613 da Superintendência de Seguros Privados SUSEP, datado de 29.05.1992; b) Diversos extratos de comissões e demonstrativo de pagamento efetuado pela Sul América Seguros relativos aos ano calendário 1996 e 1997; c) Cópias dos (informes de rendimentos) Comprovantes de Rendimentos Pagos e de Retenção de Imposto de Renda na Fonte do anocalendário 1993 a 1998, emitidos pelas empresas fonte pagadora (..); d) Cópia do Imposto de Renda Pessoa Jurídica referente ao anocalendário 1993 a 1996, onde consta o nome da empresa Sul América como principal fonte pagadora. Pelos documentos anexados à presente, o D Julgador de primeira Instância terá suporte e elementos suficientes para o convencimento da alegação de que a requerente e' Empresa de Sociedade Civil de Profissão Regulamentada em todo o periodo referente ao Pedido de Restituição e que seu faturamento é exclusivo de seguradora. Seguindo a marcha processual normal, a DRJ julgou parcialmente o pleito: SOCIAL COFINS Período de apuração: 20/01/1993 a 31/12/1998 RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXTINÇÃO DO DIREITO. O direito de O contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente extinguese após O transcurso do prazo de cinco anos, contados da data do pagamento, inclusive nos casos de tributos sujeito à homologação ou de declaração de inconstitucionalidade. SOCIEDADES CORRETORAS. COFINS. RESTITUIÇÃO. As sociedades corretoras não são contribuintes da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social. Demonstrada ser esta a natureza das atividades desenvolvidas pela requerente, faz esta jus à repetição dos valores que recolheu indevidamente. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Posteriormente o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, requerendo em suma que seja aplicado o prazo prescricional/decadencial de 10 (dez) anos do pedido de restituição, diante do fato que seu pleito é anterior a data da entrada em vigor da LC 118/05. Fl. 369DF CARF MF 4 É o relatório. Voto Conselheiro LAÉRCIO CRUZ ULIANA JUNIOR O Recurso Voluntário preenche todos os requisitos e merece ser conhecido. Inicialmente, compreendeu a DRF e a DRJ compreenderam que a prescrição para pleitear o PER era de 05 (cinco) anos do pagamento, e não da homologação tácita, que tal fundamentação estaria disposto no art. 3º. da LC 118/05. Contudo, sem mais digressões, é de notório conhecimento que a LC 118/05, inovou em razão da contagem da prescrição, existindo grande debate sobre o termo inicial da aplicação do prazo quinquenal da prescrição ao invés do decimal. Contudo, o assunto encontra se sumulado com efeito vinculante por este CARF, vejamos: Súmula CARF nº 91 Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplicase o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. De tal sorte, devese afastar a prescrição do presente caso, uma vez, que não decorreu o período de 10 (dez) anos do lançamento, e o pleito sendo anterior a 09/06/05, ressaltase que nos termos do Art. 75, § 2º, Anexo II, do RICARF, a mencionada súmula encontrase com efeito vinculante. Diante disso, deve prosperar o pleito do Contribuinte de poder questionar o direito ao crédito no prazo de 10 (dez) anos. Concluo, o voto é no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, afastando o prazo decadência, , para que a unidade preparadora, ultrapassada a questão apreciada no voto, analise o direito com relação aos demais períodos de apuração. LAÉRCIO CRUZ ULIANA JUNIOR – Relator (assinado digitalmente) Fl. 370DF CARF MF
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Numero do processo: 10835.001991/2004-11
Data da sessão: Tue Apr 06 00:00:00 UTC 2010
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE - SIMPLES
Exercício: 2003
OPÇÃO. ATIVIDADE PERMITIDA. Permitida a opção pelo Simples pela
pessoa jurídica que exerça, ainda que parcialmente, atividade de transporte interestadual ou intermunicipal.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 1801-000.206
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar
provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Ana de Barros Fernandes
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ementa_s : SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Exercício: 2003 OPÇÃO. ATIVIDADE PERMITIDA. Permitida a opção pelo Simples pela pessoa jurídica que exerça, ainda que parcialmente, atividade de transporte interestadual ou intermunicipal. Recurso Voluntário Provido.
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Recorrida DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Exercício: 2003 OPÇÃO. ATIVIDADE PERMITIDA. Permitida a opção pelo Simples pela pessoa jurídica que exerça, ainda que parcialmente, atividade de transporte interestadual ou intermunicipal. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. j ANA DE BARROS FERNANDES - Presidente (C),.., ,...../(4.y-..e..-3-\.,, ,O- pARwN FERREIRA SARAIVA - Relatora EDITADO EM: 12 AG() 2010 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva, Guilherme Pallastri Gomes da Silva, Maria de Lourdes Ramirez, Diniz Raposo e Silva, André Almeida Blanco e Ana de Barros Femandes. 1 Relatório Na Representação Fiscal apresentada pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS à Secretaria da Receita Federal – SRF, fls. 01/03, está registrado: A empresa inicialmente constituída como Agência de Viagens e atualmente como Agências de Viagens e Turismo, inclusive Transporte Turístico de Superfície, Fretamento Contínuo e a Distribuição, Compra e Venda de Passaportes de Parque de Diversões e Ingressos em Geral, está prestando serviço de transporte de liencionários, caracterizando assim Cessão de Mão de Obra, conforme cópias dos Contratos de Prestação de Serviço e cópias de algumas Notas Fiscais de Prestação de Serviços, .juntadas à presente Representação. Analisando os Contratos de Prestação de Serviços, em que a Recorrente está identificada corno Contratada, fls. 17/24, está registrado: Cláusula 1 — A CONTRATADA se obriga a transportar em regime Ièchado, utilizando 03 (três) ônibus de sua propriedade, os funcionários da CONTRATANTE com destino final à sua Fábrica localizada na Rodovia Raposo Tavares (SP 270). Km 555,5 município de Regente Feijó-SP, conforme a necessidade ora apresentada de _fluxo de funcionários fixos, temporários, prestadores de serviço autônomo, prestadores de serviço terceirizados e estagiários nos diversos horários de expediente, perfazendo os itinerários e _freqüência de ida e volta [ . ] Também foram anexadas aos autos Notas Fiscais de Prestação de Serviços, fls. 29/38, onde está discriminado o serviço de transporte intermunicipal de funcionários. Por estas razões, a Recorrente optante pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – Simples foi excluída de ofício pelo Ato Declaratório Executivo DRF/PPE/SP n° 28, de 13 de setembro de 2006, fl. 53, com efeitos a partir de 01/02/2002, com base nos fundamentos de fato e de direito indicados: [. .] por desenvolver atividade de Locação de Mão de Obra, que se enquadra nas vedações previstas no art. 9", Inciso X11, "f" da Lei n" 9. 317/96 Cientificada em 25/09/2006, fl.. 60, a Recorrente apresentou a manifestação de inconformidade em 23/10/2006, fls. 61/66. Defende que presta serviço de transporte rodoviários de passageiros com veículos próprios, o que não caracteriza locação de mão-de- obra. Indica a jurisprudência em seu favor. . Está registrado como resultado do Acórdão da 1" TURMA/DRI/RIBERÃO PRETO/SP n° 14-16,360, de 16/10/2007, fls., 110/115: "Solicitação Indqferida", Restou esclarecido que a Recorrente exerce atividades de locação de mão-de-obra, porque não logrou comprovar o exercício de oficio diverso. Por esta razão não pode optar pelo Simples.. Notificada em 21/08/2007, fl. 117, a Recorrente apresentou o recurso voluntário, fls. 118/127, em 17/09/2007, esclarecendo a peça atende aos pressupostos deCV 2 Processo ri' 10835.0019912004-11 Si-TE01 Acórdão n." 1801-00.206 Fl 133 admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge. Argumenta que não se pode inferir que a prestação de serviços de transporte interrnunicipal de passageiros com a utilização de veículos próprios seja locação de mão-de-obra. Fundamenta sua pretensão no Ato Declaratório Interpretativo SRF n" 5, de 4 de maio de 2007, que expressamente permite a atividade por ela exercida. Acrescenta que o ato administrativo é nulo. Com o objetivo de fundamentar seus argumentos, interpreta a legislação que rege a questão litigiosa e cita jurisprudência administrativa. Em face do exposto requer o deferimento de sua solicitação.. É o Relatório. 3 • Voto Conselheira CARMEN FERREIRA SARAIVA O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência. Assim, dele tomo conhecimento. A defesa alega que o ato administrativo é nulo, O Ato Declaratório Executivo DRF/PPE n" 28, de 13 de setembro de 2006, fl. 53, foi lavrado por servidor competente que regularmente intimou a Recorrente para cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal,. As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos. Foi oferecida à interessada a oportunidade de apresentar, no prazo legal, a peça de defesa acompanhada de todos os meios de prova a ela inerentes. O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da descrição dos fatos que ensejaram o procedimento e a indicação dos enquadramentos legais não propiciam a nulidade do ato em litígio. Além disso, foram asseguradas à Recorrente, as garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (inciso LIV e inciso LV do art. 50 da Constituição da República e art. 59 do Decreto if 70.215, de 1972). Logo, não lhe cabe razão, A Recorrente discorda do procedimento de oficio. O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido aplicável às mieroempresas e às empresas de pequeno porte relativo aos impostos e às contribuições estabelecido em cumprimento ao que determina o disposto no art. 179 da Constituição Federal de 1988 pode ser usufruído desde que as condições legais sejam preenchidas, A Lei n" 9..317, de 1996, fixa: Art. 9" Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: r XII - que realize operações relativas a • r f) prestação de serviço de vigilância, limpeza, conservação e locação de mão-de-obra; A hipótese de indeferimento da opção da requerente pelo Simples com efeito desde 01/02/2002 fundamentada na prestação de serviço de locação de mão-de-obra, pressupõe a obtenção de receita proveniente da atividade vedada, qualquer que seja a sua proporção em relação à totalidade auferida pela pessoa jurídica., A Instrução Normativa SRF n°34, de 30 de março de 2001, prevê: Ar!. 62 O Simples poderá incluir o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal (ICMS) ou o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) devido por microempresa ou empresa de pequeno porte, ou por ambas 4 Processo n" 10835.001991/2004-11 S1-TE01 Acórdão n." 1801-00206 Fl 1.34 desde que a unidade federada ou o município em que esteja estabelecida venha a ele aderir mediante convénio 22 Não poderá pagar o ICMS, na forma do Simples, ainda que a unidade federada onde esteja estabelecido seja conveniáda, a pessoa jurídica.: 11 - que exerça, ainda que parcialmente, atividade de transporte interestadual ou intermunicipal ,§ 32 A restrição constante do parágrafo anterior não impede a opção pelo Simples em relação aos impostos e contribuições da União. Este mesmo entendimento consta no art. 6" da Instrução Normativa SRF n" 250, de 26 de novembro de 2002, no art, 6' da Instrução Normativa SRF n" 355, de 29 de agosto de 200.3 e no art. 6' da Instrução Normativa SRF n° 608, de 9 de janeiro de 2006. Por seu turno, o Ato Declaratório Interpretativo SRF n° 5, de 4 de maio de 2007, interpreta a questão nos seguintes termos: Artigo único. Pode optar pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples), de que trata a Lei n" 9.317, de .5 de dezembro de 1996, a pessoa jurídica que explore contrato de locação de veículos, independe.ntemente do fárnecimento concomitante de mão-de-obra de motorista, desde que não se enquadre em qualquer das demais vedações legais a tal opção, Assim, cabe razão à Recorrente, porque é permitida a opção pelo Simples pela pessoa jurídica que exerça, ainda que parcialmente, atividade de transporte interestadual ou intermunicipal, • Em face do exposto voto, em preliminar, rejeitar a nulidade, e, no mérito, dai- provimento ao recurso voluntário. CgA-r-A-À1-9 ak..) CARMEN FERREIRA SARAIVA - Relatora 5
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Numero do processo: 18471.000897/2006-94
Data da sessão: Wed Dec 12 00:00:00 UTC 2007
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO
DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS
Período de apuração: 01/02/2002 a 31/07/2004
LANÇAMENTO. AÇÃO JUDICIAL.
A constituição do crédito tributário pelo lançamento é
atividade administrativa vinculada e obrigatória, ainda que o contribuinte tenha proposto ação judicial.
VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA. TRIBUTAÇÃO.
As variações cambiais ativas, que têm natureza de receitas financeiras, integram, como tal, a base de cálculo da Cofins, aplicando-se o mesmo regime adotado da apuração do IRPJ e da CSLL - caixa ou
competência.
Recurso negado.
Numero da decisão: 201-80.818
Decisão: ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça (Relator) e Gileno Gurjão Barreto, que davam provimento no regime cumulativo, e Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça (Relator), Fabiola Cassiano Keramidas e Antônio Ricardo Accioly Campos, que davam provimento no regime da não-cumulatividade a partir de 12/2002). Designado o Conselheiro Walber José da Silva para redigir o voto vencedor. Esteve presente ao julgamento o advogado da recorrente, Dr. Marcus Vinícius Souza Mamede, OAB/DF 16615.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça
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AÇÃO JUDICIAL. A constituição do crédito tributário pelo lançamento é atividade administrativa vinculada e obrigatória, ainda que o contribuinte tenha proposto ação judicial. VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA. TRIBUTAÇÃO. As variações cambiais ativas, que têm natureza de receitas financeiras, integram, como tal, a base de cálculo da Cofins, aplicando-se o mesmo regime adotado da apuração do IRPJ e da CSLL - caixa ou competência. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça (Relator) e Gileno Gurjão Barreto, que davam provimento no regime cumulativo, e Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça (Relator), Fabiola Cassiano Keramidas e Antônio Ricardo Accioly Campos, que davam tip çik MF SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• Processo n.• 18471.000897/2006-94 CONFERE COM O 012GINAL CCOVCO 1 Acórdão rt.• 201-80.818 Fls. 379 Brasília, - ssio árt. 45 3 provimento no regime da não-cumulativttc-(a paitiraàéliffniuu2). uesignado o Conselheiro Walber José da Silva para redigir o voto vencedor. Esteve presente ao julgamento o advogado da recorrente, Dr. Marcus Vinícius Souza Mamede, OAB/DF 16615. 4 e. jkleviku JA(30(yr t o SE A MARIA COELHO MARQUES Presidente WALBE 0SáVA Relator- signado Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Maurício Taveira e Silva e José Antonio Francisco. Processo n.° 18471.000897/2006-94 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CCO2/C01 • Acórdão n.• 201-80.818 CONFERE COM O OR:GINAL Fls. 380 Brasília. 09 rbosa Mat : Slape 91745 Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 343/371, vol. II) contra o Acórdão DRJ/RJOII n2 13-15.256, exarado em 27/02/2007 (fls. 331/339, vol. II) pela 5'1 Turma da DRJ no Rio de Janeiro - RS, que, por unanimidade de votos, houve por bem julgar procedente o lançamento original de Cotins (MPF n2 0719000/01022/05, fls. 39/45, vol. I), notificado em 31/08/2006 (fl. 43, vol. I), no valor total de R$ 59.297.865,78 (Cofins: R$ 38.568.580,07; juros: R$ 20.729.285,71), que acusou a ora recorrente de falta de recolhimento de Cofins/Faturamento e Cofins/Receita não cumulativa nos períodos de 28/02/2002 a 30/11/2002 e 31/12/2002 a 31/07/2004, em razão de diferenças apuradas entre o valor escriturado e o declarado pela exclusão da base de cálculo da contribuição de receitas contabilizadas Em razão dos fatos relatados, a d. Fiscalização considerou infringidos os arts. 12 da LC n2 70/91; 22, 32 e 82, da Lei n2 9.718/98, na redação das MPs n2s 1.807/99 e 1.858/99; 1 2, 32 e 42, da Lei n2 10.637/2002; 22, inciso I, alínea "a", parágrafo único, 32, 10, 26 e 51, do Decreto n2 4.524/2002, devidos juros à taxa Selic nos termos do art. 61, § 3 2, da Lei n2 9.430/96. Reconhecendo expressamente que a impugnação atendia aos requisitos de admissibilidade, a r. Decisão de fls. 331/339 (vol. II) da 52 Turma da DRJ no Rio de Janeiro - RJ houve por bem julgar procedente o lançamento original de Cofins, aos fundamentos sintetizados em sua ementa nos seguintes termos: "ASSUNTO: Contriuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cotins Período de apuração- 01/02/2002 a 31/07/2004 Concomitância de Processos Havendo concomitância de processos - administrativo e judicial - é cabível a aplicação do princípio da unicidade de jurisdição, conforme disposto no inciso ..30017 do art. 5° da CE, concretizado pelo ADN Cosit n° 03/96, em relação às questões submetidas à apreciação de ambas esferas. Regime de Competência Adotado o regime de competência quanto às receitas resultantes de variação cambial, estas devem compor a base de cálculo do PIS e da Cotins na medida em que são auferidas, não importando a época da efetiva liquidação do contrato. Lançamento Procedente". Em suas razões de recurso voluntário (fls. 343/371, vol. II) a ora recorrente sustenta a insubsistência da autuação e da decisão de 1 2 instância na parte em que a manteve, tendo em vista: a) preliminarmente, a nulidade da r. decisão por omissão, vez que não teria ocorrido a alegada concomitância, em face da ausência de identidade entre as ações judicial e fiscal; b) inocorrência do fato gerador da contribuição e do conceito de receita tributável e exclusão da base de cálculo de meras variações cambiais antes da liquidação dos contratos‘ .c0 1(‘Ii"L • MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Processo n.° 18471.000897/2006-94 CCO2/C01 Acórdão n.° 201-80.818 Brasiba, n Fls. 381 Una SS-T, grbosa Mat.: Sapo 91745 externos; e c) a regularidade do regime de caixa para os efeitos de apuração da base de cálculo5 1, da Cofins. É o Relatório. áfi iw Processo n.• 18471.000897/2006-94 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CCO2/C01 Acórdão o.' 201-80.818 CONFE RE COM O entIN41 Fls. 382 4dBrasIk .1a, / (2 i 2908 • Sstá ara Mat. Stape 91745 Voto Vencido Conselheiro FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA, Relator O recurso voluntário (fls. 343/371, vol. II) reúne as condições de admissibilidade e, no mérito, merece provimento. Inicialmente, verifica-se que a mera existência de sentença concedendo a segurança para assegurar a compensação antes da autuação já impede o reexame da mesma matéria de mérito objeto do recurso administrativo, que sequer poderia ser reapreciada na instância administrativa, seja porque, de acordo com a lei processual, "nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide" (art. 471 do CPC), sendo "defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas" (art. 473 do CPC), seja ainda porque, havendo concomitância de discussão, esta Colenda Câmara tem reiteradamente proclamado que "a discussão concomitante de matérias nas esferas judicial e administrativa enseja a renúncia nesta, pelo princípio da inafastabilidade e unicidade da jurisdição" (cf. Acórdão n2 201- 77.493, Recurso n2 122.188, da 1 .1 Câmara do 22 CC em sessão de 17/02/2004, rel. Antonio Mario de Abreu Pinto; cf. também Acórdão n2 201-77.519, Recurso n2 122.642, em sessão de 16/03/2004, rel. Gustavo Vieira de Melo Monteiro). Nesse sentido a jurisprudência dominante do 1 2 CC cristalizada na Súmula n2 1, recentemente aprovada, que expressamente dispõe: "importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. " (cf. DOU-1 de 26/06/2006, p. 26, e RDDT, vol. 132/239). Note-se que, nem mesmo a hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário poderia obstar o lançamento tributário, pois, como já assentou a jurisprudência uniforme do Egrégio STJ, "a suspensão da exigibilidade do crédito tributário na via judicial impede o Fisco de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança de seu crédito, tais como inscrição em dívida, execução e penhora, mas não impossibilita a Fazenda de proceder à regular constituição do crédito tributário para prevenir a decadência do direito de lançar" (cf. Acórdão da 1! Seção do STJ nos Emb. de Divergência no REsp n2 572.603-PR, Reg. n2 2004/0121793-3, em sessão de 08/06/2005, rel. Min. Castro Meira, publ. in DJU de 05/09/2005, p. 199, e in RDDT, vol. 123, p. 239), eis que "o prazo para lançar não se sujeita a suspensão ou interrupção, sequer por ordem judiciar (cf. Acórdão da 2-1 Turma do STJ no REsp n2 119.986-SP, Reg. n2 1997/0011016-8, em sessão de 15/02/2001, rel. Min. Eliana Calmon, publ. in DJU de 09/04/2001, p. 337, e in RSTJ, vol. 147, p. 154), sendo certo que a procedência ou improcedência do débito principal objeto do lançamento já se encontra adredemente vinculada à sorte da decisão final do processo judicial. Entretanto, não há concomitância ou óbice no exame de certas matérias objeto da impugnação ou recurso administrativo que, sendo meras conseqüências do processo judicial \Áe, prendendo-se a competências privativamente atribuídas pela lei à autoridade administrativa (ex-vi dos arts. 142, 145, 147, 149 e 150 do CTN) - como é o caso da exigibilidade do crédito itii iSseu- MF SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COMO uR.;0:NAL Processo n.• 18471.000897/2006-94 CCO2/C01 Acórdão n.• 201-80.818 Brunia, F1s. 383 SIN 6.atbosa Ma: Sina 91745 tributário constituído através do lançamento e dos consectários lógicos do seu inadimplemento (multa e acréscimos moratórios) -, não forem objeto da sentença. Da mesma forma não há concomitância quando não coincidentes os objetos dos processos judicial e administrativo ou quando o objeto do processo administrativo for mais abrangente que o judicial, tal como já reconheceram as jurisprudências administrativa e judicial e se pode ver das seguintes e elucidativas ementas: "TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA DE RECORRER NA ESFERA ADMINISTRATIVA. IDENTIDADE DO OBJETO. ART. 38, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI N° 6.830/80. I. Incide o parágrafo único do art. 38, da Lei n° 6.830/80, quando a demanda administrativa versar sobre objeto menor ou idêntico ao da ação judicial. 2. A exegese dada ao dispositivo revela que: 'O parágrafo em questão tem como pressuposto o principio da jurisdição una, ou seja, que o ato administrativo pode ser controlado pelo judiciário e que apenas a decisão deste é que se toma definitiva, com o trânsito em julgado, prevalecendo sobre eventual decisão administrativa que tenha sido tomada ou pudesse vir a ser tomada. (...) Entretanto, tal pressupõe a identidade de objeto nas discussões administrativa e judicial'. (Leandro Paulsen e René Bergmann Ávila. Direito Processual Tributário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 349). 3. In casu, os mandados de segurança preventivos, impetrados com a finalidade de recolher o imposto a menor, e evitar que o fisco efetue o lançamento a maior, comporta o objeto da ação anulatária do lançamento na via administrativa, guardando relação de excludência. 4. Destarte, há nítido reflexo entre o objeto do mandamus - tutelar o direito da contribuinte de recolher o tributo a menor (pedido imediato) e evitar que o fisco efetue o lançamento sem o devido desconto (pedido mediato) - com aquele apresentado na esfera administrativa, qual seja, anular o lançamento efetuado a maior (pedido imediato) e reconhecer o direito da contribuinte em recolher o tributo a menor (pedido mediato). 5. Originárias de uma mesma relação jurídica de direito material, despicienda a defesa na via administrativa quando seu objeto subjuga- se ao versado na via judicial, face a preponderância do mérito pronunciado na instância jurisdicionat 6. Mutatis mutandis, mencionada exclusão não pode ser tomada com foros absolutos, porquanto, a contrario sensu, torna-se possível demandas paralelas quando o objeto da instância administrativa for mais amplo que a judicial. 7. Outrossim, nada impede o reingresso da contribuinte na via administrativa, caso a demanda judicial seja extinta sem julgamento de mérito (CPC, art. 267), pelo que não estará solucionado a relação do direito material. • MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIG/NAL Processo n.• 18471.000897/2006-94CCO2/C01 - Acórdão n.• 201-80.818 Brasília, _AL ,....:S ta7CIe Fls. 384 S'olarbon Mal. StaPe 91745 8. Recurso Especial provido, divergindo do ministro relator." (cf. Acórdão da 1 2 Turma do STJ no REsp n2 840.556-AM; Reg. n2 2006/0085196-9, em sessão de 26/09/2006, rel. Min. Francisco Falcão, Rei p/Ac Min. Luiz Fux, publ. in DJU de 20/11/2006, p. 286) "IR? Aplicações financeiras de renda fixa Instituições de Previdência Privada Pessoas jurídicas imunes opção pela via judicial as questões postas ao conhecimento do judiciário implica a impossibilidade de discutir o mesmo mérito na instância administrativa, (...), posto que a decisão daquele Poder detém, no sistema jurídico pátrio, o poder jurisdicional, ou seja, somente ao Poder Judiciário é outorgado o poder de examinar as questões a ele submetido de forma definitiva, com efeito, de coisa julgada. Todavia, sendo a autuação posterior à demanda judicial, nada obsta que se conheça o recurso quanto à legalidade no lançamento em si, que não o mérito litigado no judiciário. (...)." (Acórdão unânime da 42 Câmara do 1 2 CC n2 104- 18.397, rel. Conselheiro Nelson Mallmann, j 17/10/2001, DOU 1 de 07/01/2002, p. 61, ementa oficial, publ. in REOB-1 Trib., Const. e Adm. n2 02/2001, E-1-16839) Exatamente este é o caso dos autos, onde se verifica que o Mandado de Segurança (fls. 134/160, vol. 1) invocado pela r. decisão recorrida versa sobre restituição e compensação de importâncias recolhidas indevidamente em razão da base de cálculo prevista na Lei n2 9.718/98, sem ter qualquer relação direta com a presente autuação. Superada a questão da concomitância, passo ao exame do mérito, que envolve a base de cálculo da Cofins, tanto no período de vigência da Lei n2 9.718/98 como no período de vigência da Lei n2 10.833/2003. Relativamente ao primeiro período, já é do domínio público que, "ao julgar os RREE 346.084, limar; 357.950, 358.273 e 390.840, Marco Aurélio, Pleno, 9.11.2005 (Int/STF 408), o Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade do art. 3 0, 51°, da L. 9.718/98, por entender que a ampliação da base de cálculo da COFINS por lei ordinária violou a redação original do art. 195, I, da Constituição Federal, ainda vigente ao ser editada a mencionada norma legal" (cf. Acórdão da 11 Turma do STF no Ag.Reg. no RE n2 330.226-PR, em sessão de 23/05/2006, rel. Min. Sepúlveda Pertence, publ. in DJU de 16/06/2006, pág. 17, Ement Vol-02237-03, PP-00481; Acórdão da 1 1 Turma do STF nos Emb. de Dec. no RE n2 368.468-PR, em sessão de 23/05/2006, rel. Min. Sepúlveda Pertence, publ. in DJU de 23/06/2006, pág. 52, Ement Vol- 02238-03, PP-00428; Acórdão da 1 1 Tunna nos Emb. de Dec. no RE n2 410.691-MG, em sessão de 23/05/2006, rel. Min. Sepúlveda Pertence, publ. in DJU de 23/06/2006, pág. 52, Ement Vol-02238-03, PP-00538), anteriormente à EC n 2 20/98. Nesse particular, releva notar que o pronunciamento do STF sobre a inconstitucionalidade de uma lei ou exigência administrativa tinha efeito vinculante e eficácia subordinante, eis que a desobediência à autoridade decisória dos julgados proferidos pelo STF importa na invalidação do ato que a houver praticado (cf. Acórdão do STF-Pleno na Reclamação n2 1.770-RN, rel. Min. Celso de Mello, publ. in RTJ 187/468; cf. Acórdão do STF-Pleno na Reclamação n2 952, rel. Min. Celso de Mello, publ. in RTJ 183/486). Analisando os efeitos reflexos da declaração de inconstitucionalidade do § 12 do art. 32 da Lei n2 9.718/98 sobre os lançamentos fiscais, o Egrégio STJ recentemente esclareceu ii , que "a inconstitucionalidade é vício que acarreta a nulidade a tune do ato normativo, que, por isso tl çe 4110 I ' — -- ME - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COMO ORIGINAI Processo n.° 18471.000897/2006-94 O CCO2/C01 Acórdão n.° 201-80.818 Brasília. _.2Y/ /7 y a 17- Fls. 385 Shearbosa Ma: Lapa 91745 mesmo, já não pode ser considerado para qualquer efeito" e, "embora tomada em con role difuso, a decisão do STF tem natural vocação expansiva, com eficácia imediatamente vinculante para os demais tribunais, inclusive para o STJ (CPC, art. 481, § único), e com a força de inibir a execução de sentenças judiciais contrárias (CPC, art. 741, § único; art. 475-L, § 1°, redação da Lei 11.232/05). Afastada a incidência do § I° do art. 3 0 da Lei 9.718/98, que ampliara a base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, é ilegítima a exação tributária decorrente de sua aplicação. Conseqüentemente, a base de cálculo das referidas contribuições continua sendo a definida pela legislação anterior, nomeadamente a LC 70/91 (art. 2°), por decorrência da qual o conceito de faturamento tem sentido estrito, equivalente ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, conforme reiterada jurisprudência do STF." (cf. Acórdão da 1 2 Turma do STJ no REsp n2 828.106-SP, Reg. n2 200600690920, em sessão de 02/05/2006, rel. Min. Teori Albino Zavascici, publ. in DJU de 15/05/2006, pág. 186). Consubstanciando atividade essencialmente realizadora do Direito, inteiramente vinculada e subordinada ao princípio da legalidade do tributo (arts. 150, inciso I, da CF/88; e 97 e 142 do CM), a atividade administrativa do lançamento tributário necessariamente há de conformar-se com a Constituição e com a interpretação que lhe empresta a Suprema Corte, só podendo se efetivar nas condições e sob os pressupostos estipulados em lei válida, donde decorre que, ante a formal declaração de inconstitucionalidade ou invalidade da lei pela Suprema Corte, deslegitimam-se todos os lançamentos findados nas referidas disposição e base de cálculo inconstitucionais (§ P do art. 3 2 da Lei n2 9.718/98); em suma, são ilegítimos todos os lançamentos que refujam às base de cálculos da Cofins e do PIS/Pasep adotadas pela legislação anterior e ao conceito de faturamento em sentido estrito por ela adotado e equivalente à receita bruta decorrente de vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços, ou de serviços de qualquer natureza. No caso concreto verifica-se que as acusações fiscais do lançamento fiscal excogitado se fundamentam na disposição legal inconstitucional e versam sobre receitas não operacionais ("variações cambiais ativas") que se inserem na base de cálculo julgada inconstitucional, o que, nos termos da jurisprudência citada, toma ilegítima a exação tributária decorrente de sua aplicação. Melhor sorte não está reservada ao lançamento no período posterior à vigência da Lei n2 9.718/98, eis que a jurisprudência do Egrégio STJ já proclamou a inexigibilidade do PIS e da Cofins decorrente da variação cambial dos contratos de mútuo firmados em moeda estrangeira, antes de sua liquidação, como se pode ver da seguinte e elucidativa ementa: "TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. COFINS E PIS. CONTRATOS EM MOEDA ESTRANGEIRA (DÓLAR). INCIDÊNCIA NO MOMENTO DA LIQÜIDAÇÃO DA OPERAÇÃO, OPORTUNIDADE EM QUE DEVERA SER VERIFICADA A VARIAÇÃO CAMBIAL. OFENSA AO ART. 535, II, DO CPC REPELIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Cuidam os autos de mandado de segurança preventivo impetrado por DEL MONTE FRESH TRADE COMPANY BRASIL LTDA. contra ato a ser praticado pelo Delegado da Receita Federal em Fortaleza no sentido de exigir-lhe a COFINS e o PIS sobre a variação cambial decorrente de contratos de empréstimos firmados em moeda estrangeira. A sentença denegou a segurança. A autora interpôs apelação e o TRF deu-lhe provimento, reconhecendo que, embora a variação cambial integre o conceito de receita, o que comporta a 448 • ME - SEGUNDO CONSELHO Dr. CONTRIBUINTES CONFERE COM O OrtI.).NAL Processo n.• 18471.000897/2006-94 CCO2/C01 Acórdão n.• 201-80.818 Brasiba. ___d_y_k_ay____/.. Fls. 386 Sists SOWL"Sa Mai: Som 917145 incidência da COF1NS e do PIS, não é razoável entender que se possa tributar a expectativa de receita, pois, enquanto não liquidada a obrigação contraída, não se pode apurar a existência de saldo positivo no caixa da empresa. Recurso especial da Fazenda Nacional, pela alínea 'a', apontando violação dos arts. 535, 11, do CPC, 2° e 9° da Lei 9.718/98 e 1° da Lei 10.637/02. Sustenta, em suma: a) anulação do acórdão por ofensa ao art. 535, II, do CPC, por haver deixado de se manifestar acerca da aplicação dos arts. 2° e 9° da Lei 9.718/98 e 1° da Lei 10.637/02; b) todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica devem ser consideradas quando da determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS; c) por expressa determinação legal, art. 9° da Lei 9.718/98, as variações monetárias em função da taxa de câmbio deverão ser consideradas como receitas. 2. Não se constata infringência do art. 535, II, do CPC se o Tribunal de segundo grau aprecia todos os pontos nucleares para a decisão da causa, fundamentando a entrega da prestação jurisdicional Não há necessidade de se rebater individualmente todas alegações das partes nem se pronunciar especificamente sobre cada uni dos dispositivos legais listados nas peças processuais se já encontrou fundamentos suficientes para embasar a conclusão. In casu, verifica-se que o cerne da controvérsia, quanto ao momento da incidência da COFINS e do PIS sobre variações cambiais decorrentes de contratos pactuados em moeda estrangeira, foi efetivamente analisado, não se cogitando na hipótese de ser anulado o aresto proferido. 3. A matéria já foi objeto de discussão nesta Casa Julgadora, culminando-se com o entendimento firmado na linha de que a exigibilidade do PIS e da COFINS, decorrente da variação cambial dos contratos de mútuo, firmados em moeda estrangeira, só ocorre por ocasião de sua liqüidação. Precedentes: REsp 640.069/CE, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 08/11/04; REsp 872.492/RS, ReL Min. Francisco Falcão, DJ 14/12/06. 4. Recurso especial não-provido." (cf. Acórdão da 1 2 Turma do STJ no REsp n2 898.372-CE, Reg. n2 2006/0239556-6, em sessão de 03/05/2007, rel. Min. José Delgado, publ. in DJU de 28/05/2007, p. 299) Realmente, do v. aresto retromencionado resulta claro que, embora as variações cambiais dos contratos de mútuo em moeda estrangeira possam, em tese, integrar o conceito de "receita" (base de cálculo tributável pela Cofins), o fato gerador da respectiva obrigação tributária somente se considera ocorrido com a liquidação total do contrato em moeda estrangeira (art. 116, inciso I, do CTN), vez que não é licito tributar a mera expectativa de receitas que, por não se terem ainda incorporado definitivamente ao patrimônio do contribuinte, somente podem ser definitivamente aferidas após a liquidação total das obrigações objeto do contrato externo, quando então se pode apurar a existência (ou não) de eventual receita residual, a titulo de variação cambial, então tributável pela Cofins. Isto posto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao presente recurso voluntário para reformar a r. decisão recorrida e, preliminarmente, na esteira das jurisprudências administrativa e judicial citadas, afastar a concomitância e, no mérito, julgar kkd5 kit IV' MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRGU:NTES CONFERE COM O ORiGi NAL Processo n.• 18471.000897/2006-94 CCO2/C0 I Acórdão 201-80.818 Brasirta. ir Fls. 387 Silvio Sit -,arbosa Siape 91 745 improcedente o lançamento da contribuição e juros incidentes sobre as variações cambiais ativas, tal como pacificamente reconhecido pela jurisprudência judicial retromencionada. É como voto. Sala das Sessões, em 12 de dezembro de 2007. 00~010Vd;l4d/ FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA 401)1 Processo n.° 18471.000897/2006-94 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CCO2/C01 Acórdão n.° 201-80.818 CONFERE COMO ORIGINAL Fls. 388 ensina, y / CIL2 4209. Mat: Slapo 91745 Voto Vencedor Conselheiro WALBER JOSÉ DA SILVA, Relator-Designado A empresa recorrente levanta a preliminar de ausência de identidade de objeto entre o Mandado de Segurança e a discussão neste Processo e postula a nulidade do Acórdão recorrido por cerceamento do direito de defesa (inciso II do art. 50 do Decreto n2 70.235/72) sob o fundamento de que a autoridade julgadora não enfrentou seus argumentos sobre a natureza da variação cambial ativa e sobre o regime de tributação da mesma (caixa ou competência). É absolutamente injustificado o fundamento da recorrente para anular a decisão recorrida. Basta ler, nem que seja superficialmente, a partir do quarto parágrafo do voto condutor do Acórdão recorrido para se constatar que o mesmo abordou todos os questionamentos da recorrente sobre a tributação da Cofins sobre a variação cambial ativa, antes e depois da edição da Lei n2 10.833/2003. Por tais razões, rejeito a preliminar de nulidade do Acórdão recorrido. Concordo com o ilustre Conselheiro-Relator que não cabe a este Colegiado analisar matéria submetida ao crivo do Poder Judiciário e que este fato não é empecilho à formalização do crédito tributário, o qual, consoante o art. 142 do CTN, é decorrente do caráter vinculado e obrigatório do ato administrativo, não podendo a Fiscalização, sob pena de responsabilidade funcional, eximir-se de efetuá-lo, ainda que esteja suspensa a exigibilidade do crédito tributário. Também concordo com a recorrente quando afirma que no Mandado de Segurança discute-se o alargamento da base de cálculo do PIS e da Cofins e aqui se discute a tributação da Cofins sobre a variação cambial ativa e, sendo tributável, qual o regime aplicável: caixa ou competência. Não vejo reparos a fazer na decisão recorrida. Por expressa previsão legal (art. 92 da Lei n2 9.718/98), a variação cambial ativa equipara-se a receita financeira e será tributada pelo PIS da mesma forma que for tributada pelo IRPJ e pela CSLL: regime de caixa ou de competência (art. 30 da MP n 2 1.858-10/99, com redação da MP n2 1.991-14/2000 - hoje MP n2 158-35/2001). Como a recorrente tributou a receita de variação cambial (ativa e passiva) no IRPJ e na CSLL pelo regime de competência, deve, também, tributar na Cofins. No voto condutor do Acórdão recorrido, cujos fundamentos adoto integralmente como se aqui estivessem escritos, foi transcrito o dispositivo legal que criou a equiparação da variação cambial ativa e passiva à receita ou despesa financeira, bem como o que instituiu a opção pelo regime de tributação: caixa ou competência. Quanto à Cofins não cumulativa lançada (Lei n2 10.833/2003), não há questionamento judicial sobre esta Lei e, portanto, o crédito tributário deve ser mantido e ME - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.• 18471.000897/2006-94 CONFERE COM O ORIGNAL CCO2/031 Acórdão n.• 201-80.818 Brasilio icte Fls. 389 slioe Seg Save 9174S exigido da recorrente, confirmando que as imanas nnanceiras, inclusive a decorrente de variação cambial ativa, integram a base de cálculo da exação, como bem destacou a decisão recorrida. Esclareça-se, por oportuno, que no cálculo do crédito tributário lançado a partir de 02/2004 foi considerado o crédito da Cofins sobre as despesas financeiras. Pelas razões abaixo indicadas, a decisão judicial que suspendeu a exigibilidade dos créditos tributários devidos em face do alargamento da base de cálculo do PIS e da Cofins, promovida pela Lei n2 9.718/98, não alcança os seguintes créditos tributários lançados neste auto de infração, que permanecem com a exigibilidade suspensa em razão da apresentação do recurso voluntário: 1 - a parcela do débito dos meses de 02/2002,08/2002, 10/2002, 12/02, 03/2003, 04/2003, 06/2003, 10/2003 e 12/2003, calculando o valor devido com base na Lei Complementar n2 70/91, que ultrapassar o valor declarado na DCTF. Nestes periodos de apuração o valor declarado na DCTF é inferior ao devido com base na legislação vigente antes da Lei n2 9.718/98. Sobre estas parcelas não há questionamento judicial; e 2 - os valores devidos com base na Lei n2 10.833/2003, ou seja, para os períodos de apuração de 02/2004, 06/2004 e 07/2007. Sobre estas parcelas não há questionamento judicial. Por fim, ratifico e, supletivamente, adoto os fundamentos da decisão recorrida, que tenho por boa e conforme a lei. Por tais razões, que reputo suficientes ao deslinde, ainda que outras tenham sido alinhadas, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessõe em 12 de S ezembro de 2007. WALBER Jjel É DA SIL • 3694k. Page 1 _0032500.PDF Page 1 _0032700.PDF Page 1 _0032900.PDF Page 1 _0033100.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1 _0033700.PDF Page 1 _0033900.PDF Page 1 _0034100.PDF Page 1 _0034300.PDF Page 1 _0034500.PDF Page 1
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Numero do processo: 12448.731271/2012-82
Data da sessão: Thu Mar 13 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Dec 11 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Exercício: 1997
INCOMPETÊNCIA. REGIMENTO INTERNO DO CARF.
A 1ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais é incompetente para julgar o Imposto de Renda Retido na Fonte quando não se tratar de antecipação do IRPJ, nos termos do art. 2º do anexo II do Regimento Interno deste Conselho (Portaria nº 256, de 22 de junho de 2009).
Numero da decisão: 1302-001.345
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em não conhecer dos recursos de ofício e recurso voluntário,para declinar competência para a Segunda Sejul/CARF.
(assinado digitalmente)
ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR - Presidente.
(assinado digitalmente)
MARCIO RODRIGO FRIZZO - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR (Presidente), EDUARDO DE ANDRADE, HELIO EDUARDO DE PAIVA ARAUJO, MARCIO RODRIGO FRIZZO, LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO E WALDIR VEIGA ROCHA. Declarou-se impedido o Conselheiro GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA.
Nome do relator: MARCIO RODRIGO FRIZZO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 1997 INCOMPETÊNCIA. REGIMENTO INTERNO DO CARF. A 1ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais é incompetente para julgar o Imposto de Renda Retido na Fonte quando não se tratar de antecipação do IRPJ, nos termos do art. 2º do anexo II do Regimento Interno deste Conselho (Portaria nº 256, de 22 de junho de 2009). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em não conhecer dos recursos de ofício e recurso voluntário,para declinar competência para a Segunda Sejul/CARF. (assinado digitalmente) ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Presidente. (assinado digitalmente) MARCIO RODRIGO FRIZZO Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR (Presidente), EDUARDO DE ANDRADE, HELIO EDUARDO DE PAIVA ARAUJO, MARCIO RODRIGO FRIZZO, LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO E WALDIR VEIGA ROCHA. Declarouse impedido o Conselheiro GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 73 12 71 /2 01 2- 82 Fl. 1389DF CARF MF 2 Relatório Tratase de recurso voluntário. Inicialmente, a Colenda 2ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, converteu o julgamento do processo administrativo fiscal nº 15374.002181/200127 em diligência a fim de que a autoridade preparadora tomasse as providências necessárias para desmembrar o referido processo administrativo fiscal, nos termos da Resolução nº 1302.000.064, proferida em 16/12/2010 (fls. 1228/1234): (...) Neste caso específico, o imposto de renda na fonte sobre pagamento ou crédito de frete a não residente não configura antecipação do IRPJ e também os fatos não guardam qualquer conexão com o mútuo ativo da autuada junto a empresa ligada que levou à glosa integral de suas despesas financeiras. Nessa medida, os fatos que ensejaram a tributação do IRPJ não guardam qualquer relação com os fatos que ensejaram a tributação do IRF, razão pela qual esta primeira Seção é incompetente para julgar a matéria relacionada ao imposto de renda na fonte. Inexistindo previsão regimental para julgamento parcial do feito com envio do processo à 2ª Seção, vejo a necessidade de converter o processo em diligência para que a autoridade preparadora possa por favor efetuar o seguinte: 1 – Copiar na íntegra o teor deste processo e desmembrar este processo, abrindo um novo processo com as cópias do inteiro teor deste para que nele possa ser levada à diante a discussão relacionada ao Imposto de Renda na Fonte. 2 – Citar o contribuinte para que tome ciência do desmembramento do processo para que este processo possa prosseguir com o recurso voluntário no que tange ao Imposto de Renda e o processo criado por desmembramento possa prosseguir com o recurso voluntário no que tange ao Imposto de Renda na Fonte. 3 – Conceder o prazo necessário ao contribuinte para o pedido de cópia administrativa do novo processo criado por desmembramento e para eventual pronunciamento sobre seu conteúdo, se oportuno. 4 – Juntar a cópia da citação e da manifestação de que tratam os itens 2 e 3 neste e no novo processo e encaminhar este processo novamente para julgamento do recurso voluntário no que tange o IRPJ por esta 1ª Seção, bem como encaminhar o processo desmembrado para julgamento do recurso voluntário no que tange o IRF pela 2ª Seção. Encerrada a diligência, a autoridade preparadora propôs o envio deste processo à 2ª Seção de Julgamento deste CARF para julgamento do IRRF, nos termos da referida resolução (fls. 1387/1388). Contudo, o processo não foi enviado à 2ª Seção. É o relatório. Fl. 1390DF CARF MF Processo nº 12448.731271/201282 Acórdão n.º 1302001.345 S1C3T2 Fl. 1.390 3 Voto Conselheiro Marcio Rodrigo Frizzo O recurso voluntário apresentado é tempestivo e apresenta todos os requisitos de admissibilidade, então dele conheço. 1. Do Recurso Voluntário 1.1. Da Incompetência desta 1ª Seção de Julgamento Conforme exposto na Resolução nº 1302.000.064 (fls. 1228/1234), no presente caso e com fulcro nos arts. 2º e 3º do anexo II do Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Portaria nº 256, de 22 de junho de 2009), esta 1ª Seção de Julgamento é órgão incompetente para julgar a matéria relacionada ao IRRF, uma vez que o imposto de renda na fonte sobre os rendimentos de residentes ou domiciliados no exterior não configura antecipação do IRPJ, bem como os fatos que ensejaram a tributação do IRPJ não guardam qualquer relação com os fatos que ensejaram a tributação do IRRF. Ainda, conforme exposto acima no relatório, encerrada a diligência, a autoridade preparadora propôs o envio deste processo à 2ª Seção de Julgamento deste Conselho para julgamento do IRRF (fls. 1387/1388). Contudo, o presente processo foi encaminhado indevidamente a esta 1ª Seção de Julgamento, órgão que é incompetente para a análise da matéria em questão. Dessa forma, voto no sentido de declinar a competência, a fim de que o feito seja redistribuído entre as turmas competentes. 2. Da Conclusão Ante ao exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso voluntário, nos termos do relatório e voto. (assinado digitalmente) Márcio Rodrigo Frizzo Relator Fl. 1391DF CARF MF
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