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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4836184 #
Numero do processo: 13832.000204/99-11
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Sep 12 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Mon Sep 12 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PIS. SEMESTRALIDADE. PRAZO PARA RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. RESOLUÇÃO N° 49 DO SENADO FEDERAL. O prazo para o sujeito passivo formular pedidos de restituição e de compensação de créditos de PIS decorrentes da aplicação da base de cálculo prevista no art. 6°, parágrafo único da LC n° 7/70 é de 05 (cinco) anos, contados da Resolução n° 49 do Senado Federal, publicada no Diário Oficial, em 10/10/95. Inaplicabilidade do art. 3° da Lei Complementar n° 118/05. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 204-00.509
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para afastar a decadência e reconhecer a semestralidade. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres e Nayra Bastos Manatta que aplicavam a prescrição parcial, e o Conselheiro José Adão Vitorino de Morais (Suplente), que negava provimento ao recurso.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: FLAVIO DE SÁ MUNHOZ
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Recorrida .: DRJ em Ribeirão Preto - SP PIS. SEMESTRALIDADE. PRAZO PARA RESTITUIÇÃO E 1 1COMPENSAÇÃO. RESOLUÇÃO N° 49 DO SENADO 1 —. -----------0------- FEDERAL. O prazo para o sujeito passivo formular pedidos de ,,,N. DA FAZENOA - 2 - CC CONFERE (:)M O ORIGINA. \ BRAStLIA _ai ....04JP1,_ ---__----------- restituição e de compensação de créditos de PIS decorrentes da aplicação da base de cálculo prevista no art. 6°, parágrafo único VISTO da LC n° 7/70 é de 05 (cinco) anos, contados da Resolução n° 49 do Senado Federal, publicada no Diário Oficial, em 10/10/95. Inaplicabilidade do art. 3° da Lei Complementar n° 118/05. , Recurso provido em parte. • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SUPERMERCADOS ALBUQUERQUE LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para afastar a decadência e reconhecer a semestralidade. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres e Nayra Bastos Manatta que aplicavam a prescrição parcial, e o Conselheiro José Adão Vitorino de Morais (Suplente), que negava provimento ao recurso. -- " Sala das Sessões, em 12 de setembro de 2005. ,,.. _ , -, a, .... 1, e . )", 4' .1.-;, enri4*Pinheiro T4Orres ''''' - Presidente , H---‘----- ., Flávio de SM Munhoz , Relator , , Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Flávio de Sá Munhoz, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Sandra Barbon Lewis e Adriene Maria de Miranda. 1 , , IV;,14. 0.4 -20 C .0 2Q CC-MFMinistério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O gRIGNL Fl. ?n.`:;#' BRASiLIA rge 0 (0 Processo 112 : 13832.000204/99-11 Recurso n9- : 128.345 VISTO Acórdão 11n : 204-00.509 Recorrente : SUPERMERCADOS ALBUQUERQUE LTDA. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto e transcrevo o Relatório da DRJ em Ribeirão Preto 2- SP: Por meio do presente processo a contribuinte acima qualificada requereu junto à Agência da Receita Federal (ARE) em Pirajú (SP), em 10/12/1999 (fls. 01-03), reconhecimento de direito creditório sobre alegados recolhimentos a maior da contribuição ao PIS, tendo em vista a Resolução n° 49/95 do Senado Federal, no valor de R$ 19.846,89 (fl. 53), referente a períodos de apuração compreendidos entre outubro de 1989 e setembro de 1995, conforme documentos de arrecadação de receitas federais (DARF) às fls. 19-42 e 45-50, e planilhas demonstrativas de cálculos às fls 16-18 e 44, solicitando ainda compensação dos valores com débitos do Simples - cód. 6106 (lh. 54- 76; 108-113). Nos termos do Parecer Saort n.° 511, de 30 de agosto de 2002 (fls. 127-139), o chefe da Seção de Orientação e Análise Tributária da DRF/Marília indeferiu o requerimento: a) pelo decurso do prazo decadencial para pleitear restituição em relação aos valores pagos até 15/12/1994, com fulcro no art.168, inciso I, do CTN; b) pela inexistência de direito creditório, tendo em vista que os cálculos apresentados pelo contribuinte não foram elaborados em consonância com o entendimento oficial da Secretaria da Receita Federal, segundo o qual os valores a serem recolhidos de acordo com o art. 6° da Lei Complementar n.° 07, de 1970 estão sujeitos a atualização monetária até a data de pagamento, nos termos do Parecer PFN/CAT/1V.° 437/98, transcrito em parte às fls. 137-138. Cientificada em 07/10/2002 (fl. 141), a contribuinte apresentou, até 06/11/2002 (fl. 143 e 179), por intermédio de seu advogado e procurador (/z 13), manifestação de inconformidade (fls. 144-163) alegando, em síntese, de acordo com suas próprias razões: - que nos casos de tributos lançados por homologação, cabe aplicação conjunta dos artigos 165 e 168, inciso I, do CIN, com o art. 150, sç 4°, da mesma Lei, implicando considerar extinto o crédito tributário somente com a homologação do lançamento (expressa ou tácita), fato que constitui o marco inicial da contagem do prazo de cinco anos para que seja pleiteada restituição; - que ao pretender aplicar o Ato Declaratório n.° 96/99, o Secretário da Receita Federal teria incluído no mesmo grau restituição ,e compensação, bem como pagamentos feitos a maior e/ou indevidos com as declarações de inconstitucionalidade manifestadas pelo Supremo Tribunal Federal; - que sendo a contribuição para o PIS classificada como tributo lançado por homologação, sujeita-se ao prazo prescricional de dez anos, sendo cinco anos para homologação do lançamento, contados da data do fato gerador, mais cinco anos contados da extinção do crédito tributário; - que se a Administração tem a seu favor o prazo de dez anos para proceder à cobrança de tributos, seria injusto negar o mesmo prazo ao contribuinte, para fins de requerimento de restituição de indébito; 2 2° CC-MFMinistério da Fazenda MN. DA FAZENDA - 2 9 CC CONFERE Qq1 O ORIG/k, Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13832.000204/99-11 Recurso n2 : 128.345 vis-T Acórdão n2 : 204-00.509 - que a sistemática de cálculo da contribuição para o PIS, regulada no art. 60 da Lei Complementar n.° 07/70, e exemplificada no parágrafo único do mesmo dispositivo, não se refere a prazo de recolhimento, mas sim à definição uma grandeza - faturamento do sexto mês anterior - sobre a qual seria aplicada a alíquota; - que a questão não deve ser interpretada à luz do entendimento da Fazenda Nacional, consubstanciado na IN SRF n.° 31/97 e no Parecer PGFN n.° 437/98, considerando posicionamento em sentido oposto de doutrinadores; - que inexiste a alegada "revogação implícita" da base de cálculo com a anterioridade de seis meses, não tendo a Lei n.° 7.691/98 ou as Leis supervenientes, a ela se referido; - que a Lei Complementar n.° 07/70 foi expressamente recepcionada pelo art. 239 da CF, passando a ter status constitucional, o que impossibilita ter como legítima sua alteração por medidas provisórias, leis ordinárias, pareceres ou instruções normativas; - que a exigibilidade da contribuição para o PIS deve ter por base de cálculo o faturamento verificado no sexto mês anterior à incidência, considerando o disposto na Lei Complementar n.° 07/70, e em respeito ao Princípio da Irretroatividade; - que o legislador, consciente do prejuízo decorrente da não correção da base de cálculo, houve por bem estabelecer, no período de 1972 a 1988, sucessivas majorações de alíquota da contribuição para o PIS, alcançando o patamar de 0,75%; - que julgados administrativos e judiciais (transcritos em parte) corroboram suas alegações; - que a correção monetária introduzida pelas Leis editadas posteriormente foi rigorosamente observada na confecção das planilhas que integram o pedido inicial; - que, pelas razões expostas, requer: a) reconhecimento do crédito relativo à contribuição para o PIS, pela revogação da decisão proferida pela DRF/Marilia; b) deferimento de todas as compensações apresentadas, para encerramento do processo e aplicação do Direito ao caso. É o relatório. A DRJ em DRJ de Ribeirão Preto - SP manteve na integra a decisão da DRF, em Acórdão assim ementado: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/10/1989 a 30/09/1995 Ementa: PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DO PIS. Extingue-se em cinco anos, contados da data do recolhimento, o prazo para pedido de compensação ou restituição de indébito tributário. PIS. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo da contribuição para o PIS é o faturamento do próprio mês de ocorrência do fato gerador. Solicitação Indeferida 3 r f . 22 CC-MF Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - 2 2 CC. Segundo Conselho de Contribuintes Fl. '). ;'*.;`A 4#' CONFERE Q0, 1 ,1 0,,C,EIGWV, BRASILIA onl-Y ; .00 ivo Processo 112 : 13832.000204/99-11 Iliv Recurso n2 : 128.345 VisiCt" Acórdão n2 : 204-00.509 Contra a referida decisão, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário tempestivo, que não foi acompanhado de arrolamento de bens em razão de tratar -se de pedido de restituição. •É o relatório. \1 , , - 4 2a CC-MFMinistério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes MN. DA FAZENDA - 2Q CC Fl. CONFERE RON O OSIGINty, Processo n2 : 13832.000204/99-11 ISRASLIA ; O (0 Recurso 112 : 128.345 Acórdão n2 : 204-00.509 VISTC VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR FLÁVIO DE SÁ MUNHOZ Tratam os presentes autos de pedido de restituição acompanhado de pedido de compensação, protocolado em 10/12/1999, em decorrência de recolhimentos indevidos procedidos a título de Contribuição ao PIS, nos períodos de apuração de outubro de 1989 a setembro de 1995. O pedido de restituição se refere aos pagamentos realizados pela contribuinte com base nos Decretos-Leis nos 2.445/88 e 2.449/88, cuja execução foi suspensa pela Resolução do Senado Federal n°49/95, publicada no Diário Oficial em 10 de outubro de 1995. Portanto, a questão a ser enfrentada é a da decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição e a compensação das parcelas de PIS recolhidas indevidamente, com base nos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88. Os decretos-leis, acima mencionados, foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n° 148.754. Posteriormente, foi publicada, em 10/10/95, a Resolução do Senado n° 49/95, suspendendo sua execução, ex tune. Portanto, não há dúvida de que os recolhimentos efetuados com base na sistemática prevista nos decretos-leis foram indevidos, devendo ser restituídos os valores recolhidos a maior, apurados pela diferença em relação ao critério de cálculo definido pela Lei Complementar n° 7/70, inclusive com a defasagem na base de cálculo a que se denominou "semestralidade", de acordo com o disposto no seu art. 6°, parágrafo único. O prazo para requerer a restituição e a compensação de valores indevidamente recolhidos, tratando-se de direito decorrente de solução de situação conflituosa, somente se inicia com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal ou, no que interessa aos autos, com a publicação da Resolução do Senado Federal. É da lavra do ex-Conselheiro José Antonio Minatel, da 8' Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, voto precursor nos Conselhos de Contribuintes a respeito deste tema, a seguir parcialmente transcrito: O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a solução definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir `da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória' (art. 168, II, do CTN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de solução jurídica com eficácia 'erga omnes como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. (Acórdão n° 108-05.791, sessão de 13/07/1999) 5 ') 22 CC-MF ---•=z-,;:;-?; Ministério da Fazenda MIN. DA FAZE(flA - 2° CC Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE C L':,,}o ORIGINO.. Fl. CRASILIA .ap Processo n2 : 13832.000204/99-11 Recurso 112 : 128.345 VISTO Acórdão n2 : 204-00.509 Especificamente sobre a adoção da Resolução n° 49, como marco temporal para o inicio de contagem do prazo decadencial do PIS/PASEP, cabe destacar a decisão proferida pela 1a Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, nos termos do voto do Conselheiro Jorge Freire, assim ementada: PIS- DECADÊNCIA- SEMESTRALIDADE- BASE DE CÁLCULO- 1) A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução do Senado Federal n° 49, de 09/10/95, publicada em 10/10/95). Assim, a partir de tal data, conta-se 05 (cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final). In casu, não ocorreu a decadência do direito postulado. 2) A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n°1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (Primeira Seção STJ - REsp n° 144.708 - RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC n° 07/70, até os fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante dispõe o parágrafo único do art. 1° da IN SRF n°06, de 19/01/2000. Recurso a que se dá provimento. (Acórdão n°201-75380, sessão de 19/09/2001). No caso dos autos, o pedido de restituição, acompanhado de pedido de compensação, foi protocolado em 10/12/1999, portanto, dentro do prazo decadencial de cinco anos, contado da publicação da Resolução n° 49, do Senado Federal, em 10/10/1995. O prazo de decadência se aplica tanto ao direito de restituição quanto ao direito de compensação. Finalmente, de rigor observar que, mesmo que se considere que o art. 3° da Lei Complementar n° 118/05 confira interpretação autêntica ao art. 168, I do CTN (há doutrina no sentido de que o dispositivo enfeixa norma de natureza constitutiva), no sentido de considerar ocorrida a extinção do crédito tributário no momento do pagamento antecipado, de que trata o § 1 0 do art. 150 do CTN, para fins de início da contagem do prazo de decadência, ainda assim, inaplicável ao caso dos autos, tendo em vista seu enquadramento no inciso II do art. 168, do CTN. Com estas considerações, voto pelo provimento parcial do recurso voluntário interposto, para reconhecer o direito de crédito da contribuinte em relação aos pedidos de restituição/compensação, protocolados anteriormente a 10/10/2000, corrigidos de acordo com os critérios da Norma de Execução COSIT/COSAR n° 8/97 e, após, taxa Selic, ressalvado o direito da administração de conferir a exatidão dos cálculos procedidos. É como voto. Sala das Sessões, em 12 de setembro de 2005. FLÁVIO bE SÁ MUNHOZ 6 Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1

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Numero do processo: 17459.720056/2021-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon May 13 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Jun 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2016 DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. Não há como aceitar a dedução do ágio com utilização de empresa veículo, quando o procedimento do sujeito passivo não se reveste de propósito negocial mas revela objetivo exclusivamente tributário. INSUFICIÊNCIA NO RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA ISOLADA. A partir das alterações no art. 44, da Lei nº 9.430/96, trazidas pela Lei nº 11.488/2007, em função de expressa previsão legal deve ser aplicada a multa isolada sobre os pagamentos que deixaram de ser realizados concernentes ao imposto de renda a título de estimativa, seja qual for o resultado apurado no ajuste final do período de apuração e independentemente da imputação da multa de ofício exigida em conjunto com o tributo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2016 CSLL. DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CRITÉRIOS DE DEDUTIBILIDADE EM SUA APURAÇÃO. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. Dada a relação de causa e efeito entre as glosas efetuadas para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, mantém-se a glosa realizada pela Fiscalização. O disposto no art. 28 da Lei nº 9.430/96 e no art. 57 da Lei 8.981/95 são claros no sentido de que à CSLL aplicam-se as mesmas normas de apuração da base de cálculo do IRPJ. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2016 MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. SIMULAÇÃO, FRAUDE E SONEGAÇÃO NÃO CARACTERIZADAS. AFASTAMENTO DA QUALIFICAÇÃO. No caso de as condutas perpetradas e que resultaram no pagamento a menor dos tributos devidos não estarem perfeitamente enquadradas ou não serem suficientemente caracterizadas, nem como fraude nem como sonegação fiscal, como sugeridas tanto pela Autoridade Fiscal como pela Autoridade Julgadora a quo, faz-se necessário afastar a qualificação da multa de ofício.
Numero da decisão: 1401-006.946
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso para afastar a qualificação da multa de ofício, reduzindo-a ao patamar de 75%. Por voto de qualidade, negar provimento ao recurso em relação à glosa com despesas de amortização de ágio; vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva, Gustavo de Oliveira Machado e Andressa Paula Senna Lísias que lhe davam provimento. Por maioria de votos, negar provimento ao recurso em relação à multa isolada sobre estimativas pagas a menor; vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva e Andressa Paula Senna Lísias que lhe davam provimento. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado), Andressa Paula Senna Lísias e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (presidente).
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso para afastar a qualificação da multa de ofício, reduzindo-a ao patamar de 75%. Por voto de qualidade, negar provimento ao recurso em relação à glosa com despesas de amortização de ágio; vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva, Gustavo de Oliveira Machado e Andressa Paula Senna Lísias que lhe davam provimento. Por maioria de votos, negar provimento ao recurso em relação à multa isolada sobre estimativas pagas a menor; vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva e Andressa Paula Senna Lísias que lhe davam provimento. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado), Andressa Paula Senna Lísias e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (presidente).

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2016 DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. Não há como aceitar a dedução do ágio com utilização de empresa veículo, quando o procedimento do sujeito passivo não se reveste de propósito negocial mas revela objetivo exclusivamente tributário. INSUFICIÊNCIA NO RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA ISOLADA. A partir das alterações no art. 44, da Lei nº 9.430/96, trazidas pela Lei nº 11.488/2007, em função de expressa previsão legal deve ser aplicada a multa isolada sobre os pagamentos que deixaram de ser realizados concernentes ao imposto de renda a título de estimativa, seja qual for o resultado apurado no ajuste final do período de apuração e independentemente da imputação da multa de ofício exigida em conjunto com o tributo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2016 CSLL. DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CRITÉRIOS DE DEDUTIBILIDADE EM SUA APURAÇÃO. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. Dada a relação de causa e efeito entre as glosas efetuadas para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, mantém-se a glosa realizada pela Fiscalização. O disposto no art. 28 da Lei nº 9.430/96 e no art. 57 da Lei 8.981/95 são claros no sentido de que à CSLL aplicam-se as mesmas normas de apuração da base de cálculo do IRPJ. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2016 AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 17 45 9. 72 00 56 /2 02 1- 31 Fl. 17334DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. SIMULAÇÃO, FRAUDE E SONEGAÇÃO NÃO CARACTERIZADAS. AFASTAMENTO DA QUALIFICAÇÃO. No caso de as condutas perpetradas e que resultaram no pagamento a menor dos tributos devidos não estarem perfeitamente enquadradas ou não serem suficientemente caracterizadas, nem como fraude nem como sonegação fiscal, como sugeridas tanto pela Autoridade Fiscal como pela Autoridade Julgadora a quo, faz-se necessário afastar a qualificação da multa de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso para afastar a qualificação da multa de ofício, reduzindo-a ao patamar de 75%. Por voto de qualidade, negar provimento ao recurso em relação à glosa com despesas de amortização de ágio; vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva, Gustavo de Oliveira Machado e Andressa Paula Senna Lísias que lhe davam provimento. Por maioria de votos, negar provimento ao recurso em relação à multa isolada sobre estimativas pagas a menor; vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva e Andressa Paula Senna Lísias que lhe davam provimento. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado), Andressa Paula Senna Lísias e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (presidente). Relatório Por bem espelhar os fatos que norteiam o presente processo, reproduzo abaixo o Relatório constante da decisão recorrida: Presta o processo ao controle do crédito tributário constituído de ofício a título de IRPJ e CSLL (R$ 31.196.374,35 e R$ 11.230.694,76, respectivamente, em valores originais) sobre pessoa jurídica que é concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica para os estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul (doravante denominada impugnante ou apenas ELEKTRO). Na espécie, os fundamentos da lavratura decorrem da constatação de que, na composição do Lucro Real anual, não foi adicionada despesa tida como Fl. 17335DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 indedutível, vez que sua origem decorreria da amortização de ágio obtido, segundo a fiscalização, de forma artificiosa. Outrossim, dado que a operação contábil em comento acabou por reduzir valores a serem antecipados mensalmente a quem opta por esta sistemática de apuração, foram conjuntamente lavradas de multas isoladas para o intervalo temporal fiscalizado. Ao que interessa para este julgamento, antes das operações societárias que deram fundamento à despesa com ágio glosada, consta que a impugnante era controlada por um grupo formado pelas seguintes empresas (composição que fomentou a alienação): 1. AEI BRAZIL HOLDINGS COOPERATIF U.A (doravante apenas AEI COOPERATIEF), com sede na Holanda. 2. Ashmore Energy International (doravante apenas AEI), com sede nas Ilhas Cayman, proprietária direta e indireta das demais empresas abaixo, inclusive da impugnante; 3. AEI BRAZIL POWER INVESTMENTS LTD (doravante apenas AEI INVESTMENTS), com sede nas Ilhas Cayman; 4. AEI BRAZIL PD HOLDINGS (doravante apenas AEI BRAZIL PD), com sede nas Ilhas Cayman; 5. AEI BRAZIL FINANCE LTD (doravante apenas AEI BRAZIL FINANCE), com sede nas Ilhas Cayman; 6. AEI BRAZIL POWER HOLDINGS LTD (doravante apenas AEI BRAZIL POWER), Ilhas Cayman; 7. AEI INVESTIMENTOS ENERGÉTICOS LTDA (doravante apenas AEIIE); 8. ETB ENERGIA TOTAL DO BRASIL LTDA (doravante apenas ETB); e 9. EPC EMPRESA PARANAENSE COMERCIALIZADORA LTDA (doravante apenas EPC). Sendo que as últimas três estão sediadas no Brasil. Além destas, destaco a composição da empresas adquirentes de ELEKTRO: 1. IBERDROLA ENERGIA DO BRASIL LTDA. (domiciliada no Brasil, doravante apenas IBERDROLA ENERGIA). 2. IBERDROLA BRASIL S.A., baixada por incorporação em 2017 (domiciliada no Brasil, doravante apenas IBERDROLA BRASIL). 3. IBERDROLA ENERGIA S.A., (domiciliada na Espanha, doravante apenas IBERDROLA ENERGIA SA). Assim, de um lado, apresenta-se a arquitetura empresarial encabeçada por AEI, ou grupo AEI (alienante): Fl. 17336DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 E, de outro, o grupo IBEDROLA (adquirente): Desse modo, cronologicamente, a formação do ágio que aqui se discute teria se iniciado em 2011 e se consolidado em 2012, de acordo com os passos que discrimino na sequência. 2011: 19/01/2011 - os grupos AEI e IBERDROLA firmaram contrato de compra e venda das ações de ELEKTRO e da holding EPC pelo valor de dois bilhões e quatrocentos milhões de Dólares (US$ 2.400.000.000,00). Particularmente, dentre as exigências contratuais estariam: 1. A criação de uma holding sob as leis da Holanda, AEI COOPERATIEF, voltada à concentração das transações; 2. Reestruturação societária dos acionistas de ELEKTRO e EPC com concentração das correspondentes cotas em AEI. Ainda, no decurso do ano de 2011, ocorreu em: Fl. 17337DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 29/03/2011: Transferência de cotas de ELEKTRO e EPC do grupo AEI para AEI COOPERATIEF. 26/04/2011: Pagamento realizado por IBERDROLA ENERGIA à AEI COOPERATIEF por intermédio dos contratos de câmbio de n° 11/076492, 11/076493, 11/076494 e 11/076495 (mesma data). 27/04/2011: AEI COOPERATIEF transfere as referidas cotas para IBERDROLA ENERGIA (Iberdrola Energia do Brasil Ltda.), entidade agora detentora do ágio. Em termos práticos, após a alienação, assim se desenhou o controle de ELEKTRO: 2012 (ano em que ocorreu a transferência do ágio para ELEKTRO): 30/03/2012: É criada a holding brasileira IBERDROLA BRASIL. 28/05/2012: IBERDROLA ENERGIA SA (espanhola) cede a totalidade das cotas de IBERDROLA ENERGIA para IBERDROLA BRASIL: 30/05/2012: ELEKTRO incorpora reversamente a EPC, absorvendo o ágio resultante da sua própria aquisição por IBERDROLA ENERGIA, indiretamente através da EPC: Fl. 17338DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 30/05/2012: Cisão parcial da IBERDROLA ENERGIA e incorporação do acervo cindido por ELEKTRO, que veio a ser o ágio resultante da sua própria aquisição pela IBERDROLA ENERGIA Desde então, com a concentração do ágio em ELEKTRO, este começou a ser amortizado a partir de junho de 2012, surtindo efeitos tributários nas apurações do Lucro Real, daí em diante nos anos subsequentes. As razões que levaram a auditoria à glosa do referido ágio estão ligadas basicamente aos seguintes aspectos: 1. Que a aquisição do ágio não resultou de qualquer dispêndio financeiro por parte de IBERDROLA ENERGIA, posto que o pagamento teria saído da empresa espanhola e não da sua subsidiária brasileira; 2. Que não houve, portanto, confusão patrimonial entre o investimento assumido no exterior (por IBERDROLA ENERGIA SA) e a investida no Brasil; 3. Que o Relatório de Avaliação Econômica de ELEKTRO, com data de 19 de janeiro de 2011, não expressa um parecer contábil independente e imparcial, vez que teria sido elaborado internamente pela adquirente (IBERDROLA ENERGIA). O TVF esclarece que a mesma pessoa que assinou o contrato de compra e venda que gerou o ágio também teria assinado o documento opinativo, qual seja, o diretor de Planejamento e Controle de IBERDROLA ENERGIA; 4. Que não houve apresentação de documento com avaliação do fundamento econômico de rentabilidade futura da EPC (sobrepreço). Anota-se que a avaliação encaminhada para esta entidade é relacionada ao seu patrimônio líquido e não em sua rentabilidade futura; Fl. 17339DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 5. Que o único ativo recebido por ELEKTRO quando da incorporação reversa de EPC foi o ágio nela contabilizado, porquanto esta holding não possuía outros ativos expressivos; 6. Que as operações societárias relativas à geração de ágio e a transferência de IBERDROLA ENERGIA e EPC para ELEKTRO não tiveram propósito negocial e nem substância econômica, apenas objetivos voltados à economia tributária; 7. Que a legislação da ANEEL acerca da amortização do ágio tem efeitos restritos à esfera contábil sem transbordar à seara tributária (esta, mais específica e especializada); 8. Que EPC e IBERDROLA ENERGIA possuíam como única função proporcionar a transferência do ágio, configurando-se ambas como "empresa veículo” ou “de passagem"; e 9. Que a qualificação da multa se fez necessária, porquanto a geração do ágio decorreria de transações apenas formais, artificiosas, porém ilícitas e fraudulentas cujo objetivo seria exclusivamente reduzir a carga tributária. Instaurado o contencioso, a impugnação controverte as conclusões fiscais mediante questões que podem ser extraídas dos seguintes excertos: [...] Confunde a Iberdrola Energia com seu respectivo sócio estrangeiro, em razão do ato jurídico de subscrição de capital, cujo efeito foi o de transferir à Iberdrola Energia os recursos utilizados na aquisição do investimento direto e indireto na Impugnante. Desconsidera a condição de adquirente do investimento, comprovado pelo Contrato de Compra e Venda celebrado com o Grupo AEI. [...] A motivação do lançamento é baseada em uma ótica puramente financeira da operação e não encontra suporte na lei aplicável. Viola, a legalidade e a segurança jurídica, desprezando os efeitos jurídicos que devem orientar o intérprete a verificado os efeitos de atos legítimos à luz de seu conteúdo. [...] A Ibedrola Energia é uma sociedade regularmente constituída que recebeu aporte de capital nos termos da legislação e que adquiriu o investimento na Impugnante para todos os fins. [...] A Ibedrola Energia figurou como a parte compradora do Contrato de Compra e Venda [...] As autoridades reguladoras brasileira reconheceram a Ibedrola Energia como a adquirente do investimento direto e indireto na Impugnante, com destaque para a ANEEL que autorizou a transferência do controle da Impugnante para a Iberdrola Energia; [...] No caso, a avaliação econômica do estudo foi fundamentada no método conhecido por “fluxo de caixa descontado”, e foi pautado por análises e pesquisas de dados, estudos financeiros independentes, bem como de critérios financeiros, econômicos e de mercado, elaborados com base nas melhores técnicas de avaliação. [...] o TVF se equivoca, pois: (i) ignora as regras do Regime do Ágio da Lei n° 9.532/97; (ii) aplica retroativamente as regras de mensuração do ágio trazidas pela Lei nº 12.973/2014, em violação ao disposto nos artigos 106 e 144 do CTN; (iii) em essência, desconsidera o Regime Tributário de Transição (“RTT”) que obrigava a adoção dos métodos e critérios contábeis vigentes em 31.12.2007,[...] Fl. 17340DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 [...] preço de compra foi efetivamente pago em dinheiro a parte não relacionada, fato incontroverso que exclui qualquer alegação de “ágio intragrupo”; [...] O pagamento do ágio foi integralmente motivado pela expectativa de rentabilidade futura do investimento direto e indireto na Impugnante, conforme documentado pelo estudo técnico preparado pela Iberdrola Energia antes da operação, cuja avaliação econômica foi posteriormente atestada pelo Relatório KPMG e Relatório Planconsult; [...] A ANEEL inclusive examinou e aprovou a amortização do ágio com fundamento na rentabilidade futura da Impugnante, no âmbito da Resolução Autorizativa n° 3500/2012; [...] As formas adotadas para a aquisição pela Iberdrola Energia eram adequadas aos negócios pretendidos, bem como era válida, e não recebeu qualquer contestação documentação que formalizou toda a operação como, por exemplo, contratos, estudo de avaliação econômica, alterações contratuais e estatutárias relativas à cisão parcial e incorporação. Esses documentos são públicos e foram arquivados nas juntas comerciais e na Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) pois a Impugnante é uma companhia de capital aberto; [...] não se identificou na fiscalização qualquer vício na estrutura ou na documentação formalizada; A contabilidade auditada por empresas de auditoria independente da Iberdrola Energia, da Impugnante ou de qualquer outra pessoa jurídica tratada no TVF não foi desconsiderada [...] Essa falta de critério é manifestada ainda pelos posicionamentos distintos adotados pelo Fisco para justificar a glosa do ágio em relação aos mesmos fatos e operações examinadas em três processos. Isso porque, no Processo Administrativo n° 16561.720169/2017-11 citado acima, não houve qualquer insurgência do Fisco a respeito da mensuração do ágio pago pela Iberdrola Energia, enquanto que, no Processo Administrativo n° 16561.720143/2019-34 (glosa dos anos-calendário de 2014 e 2015), o fundamento único suscitado pela RFB foi de que a “Iberdrola Energia não teria feito qualquer dispêndio, pois não tinha em seus ativos o montante necessário para pagar o ágio em discussão”, sendo que inexiste qualquer discussão a respeito de formalidades relacionadas ao laudo ou “transferência de ágio”. [...] Como é usual em operações societárias desse tipo e relevância, a Iberdrola S.A. (“Iberdrola”) sociedade espanhola com ações negociadas na Bolsa de Madrid – controladora final da Iberdrola Energia e da Ibedrola Espanha – figurou como garantidora do pagamento na hipótese de eventual ausência deste por parte da empresa brasileira (o que jamais ocorreu), conforme reconhecido pelo TVF. [...] O interesse da Iberdrola Energia, ressalte-se, sempre foi adquirir o controle acionário da Impugnante junto ao Grupo AEI. A forma adotada para aquisição do investimento – venda conjunta da participação direta e indireta mediante o pagamento de um preço único em moeda estrangeira – foi uma imposição do Grupo AEI refletida no Contrato de Compra e Venda. [...] Ou seja, é fato incontroverso que a Iberdrola Energia utilizou recursos próprios para o pagamento do preço à sociedade vendedora domiciliada no exterior. 29. Para tanto, a Iberdrola Energia contou com recursos próprios, oriundos de aumento de capital que foi subscrito e integralizado, em moeda corrente, pela sua controladora Iberdrola Espanha, conforme refletido na 28ª e 29ª Alteração do Contrato Social arquivadas na JUCERJA [...] Fl. 17341DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 [...] Iberdrola Energia que, diga-se, é uma pessoa jurídica independente e com capacidade operacional, personalidade e autonomia patrimonial própria9, e não à Iberdrola Espanha ou qualquer outra empresa do Grupo Iberdrola. [...] Iberdrola Energia registrou o fundamento econômico do ágio a partir de estudo técnico elaborado antes da aquisição, subscrito pelo seu Diretor de Planejamento e Controle. Esse estudo utilizou a metodologia do fluxo de caixa descontado (DCF), projetando a rentabilidade futura de 100% do investimento na Impugnante, atestando que o valor de mercado das ações estava situado no patamar de R$ 3,7 bilhões, equivalente a U$ 2,4 bilhões [...] [...] A avaliação econômica desse estudo foi posteriormente corroborada por empresas especializadas, isto é, pelo Relatório KPMG [...] O ágio pago e escriturado pela Iberdrola Energia resultou, portanto, de uma operação efetiva de compra e venda de participações societárias envolvendo empresas totalmente independentes, e somente foi apurado em razão de o valor de mercado estimado, com base nas projeções de fluxo de caixa descontado da Impugnante, resultar em valor superior ao patrimônio líquido calculado à época. [...] 45. A implementação no Brasil dessas diretrizes internas e política corporativa do Grupo Iberdrola foi iniciada um ano após a aquisição de participações direta e indireta na Impugnante pela Iberdrola Energia, decidindo-se (i) constituir uma holding pura local, a Iberdrola Brasil S.A. (“Iberdrola Brasil”), que centralizaria no Brasil todos os investimentos controlados do grupo; bem como (ii) segregar as linhas de negócio do Grupo Iberdrola no Brasil em: (a) negócios regulados; (b) negócios não regulados e (c) energias renováveis. [...] 62. Nos termos do Regime do Ágio da Lei n° 9.532/97 aplicável à aquisição em exame, o exercício do direito à dedução fiscal do ágio está condicionado à observância dos seguintes requisitos: (i) aquisição de participação societária com pagamento do preço de compra ao vendedor, incluindo o ágio; (ii) registro do investimento, incluindo o desdobramento do custo de aquisição em valor de patrimônio líquido e ágio; (iii) a motivação econômica para o pagamento do ágio com fundamento na expectativa de rentabilidade futura; e (iv) a incorporação, cisão ou fusão. REQUISITO 1: AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO DIRETO E INDIRETO NA IMPUGNANTE COM O PAGAMENTO DO PREÇO DE COMPRA E DO ÁGIO AO GRUPO AEI [...] 64. O TVF evidencia um verdadeiro inconformismo quanto aos atos validamente implementados no presente caso e que produziram os efeitos previstos na própria legislação brasileira. Tenta-se, com isso, atribuir a indevida condição de adquirente à sociedade que não integrou o Contrato de Compra e Venda, apenas porque esta havia subscrito o aumento de capital da Iberdrola Energia. E o mais grave: tal tentativa de atribuir a condição de adquirente a uma sociedade estrangeira não é respaldada por qualquer elemento fático ou jurídico, contrato ou ato concreto atribuído à sociedade no exterior. 65. Os recursos aportados ao capital da Iberdrola Energia, segundo os efeitos da lei societária brasileira, passaram a ser de plena e legítima titularidade da Iberdrola Energia, isto é, passaram a integrar o seu patrimônio próprio, de modo que tal sociedade brasileira estava autorizada a realizar a aquisição de um novo investimento ou seja, aplicar os recursos cuja titularidade lhe fora transferida no contexto de suas atividades, e em cumprimento às suas obrigações contratuais legitimamente contraídas. REQUISITO 2: O REGISTRO DO INVESTIMENTO PELO MEP E DESDOBRAMENTO DO CUSTO DE AQUISIÇÃO, EM VALOR DE PATRIMÔNIO LÍQUIDO E DO ÁGIO PELA IBERDROLA ENERGIA Fl. 17342DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 [...] 69. A diferença entre o custo de aquisição efetivamente incorrido pela Iberdrola Energia, e o valor de patrimônio líquido da EPC e da Impugnante, correspondeu ao ágio devidamente registrado por aquela sociedade adquirente nos exatos termos em que determinavam o artigo 385 do RIR/99, artigo 20 do Decreto-lei n° 1.598/77 no âmbito do Regime do Ágio da Lei n° 9.532/97, do regime contábil anterior e do RTT vigente à época dos fatos. REQUISITO 3: O PAGAMENTO DO ÁGIO FOI MOTIVADO NA EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA DO INVESTIMENTO ADQUIRIDO PELA IBERDROLA ENERGIA [...] 71. O ágio pago na aquisição do investimento direto e indireto na Impugnante estava integralmente fundamentado na expectativa de rentabilidade futura, conforme suportado pela avaliação econômica do estudo técnico preparado pela Ibedrola Energia antes da aquisição, cujos valores foram posteriormente corroborados pelo Relatório KPMG e Relatório Planconsult. [...] determinou o valor do ágio pago pela totalidade do investimento direto e indireto na Impugnante, calculado com base na projeção dos seus resultados futuros, trazida a valor presente por meio do fluxo de caixa descontado, é consequência lógica que o ágio pago pela Iberdrola Energia tenha como fundamento econômico a expectativa de rentabilidade futura. 74. Com relação à aquisição do investimento indireto na Impugnante a partir da compra da totalidade das quotas da EPC pela Iberdrola Energia, tem-se que para uma sociedade holding pura - como era o caso da EPC - cujas participações societárias detidas representam os ativos subjacentes, o seu patrimônio deve ser avaliado de acordo com a capacidade de rentabilidade desses ativos, cuja rentabilidade justificará o pagamento do sobrepreço. 75. Isso foi confirmado por avaliação econômica da EPC que consta no Relatório Planconsult (doc. 01), renomada e tradicional empresa especializada em avaliação econômico-financeira de empresas, a qual se valeu das premissas econômicas à época da aquisição do investimento (data-base de 31.12.2010). Esse documento confirma o fato de que o ativo gerador de caixa da empresa EPC era essencialmente a participação societária na Impugnante, de forma que avaliar a participação proporcional na Impugnante conduziria ao mesmo resultado prático do que se avaliar a própria EPC. [...] servindo o estudo técnico preparado antes da aquisição como “demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração”, [...] REQUISITO 4: A INCORPORAÇÃO DA EPC PELA IMPUGNANTE E CISÃO PARCIAL DA IBERDROLA ENERGIA, COM A INCORPORAÇÃO DO ACERVO CINDIDO PELA IMPUGNANTE [...] 79. O registro do ágio pela Iberdrola Energia e a sua posterior dedução fiscal pela Impugnante após esses eventos societários, ocorrendo a alegada “confusão patrimonial”, foram mera consequência jurídica das operações realizadas, sendo arbitrário o lançamento que pretende obstar o exercício do direito legítimo a essa dedução fiscal. INFUNDADAS ALEGAÇÕES DE AUSÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL” E DE QUALIFICAÇÃO DA IBERDROLA ESPANHA COMO “REAL ADQUIRENTE” DO INVESTIMENTO NA IMPUGNANTE [...] o fato de os recursos terem sido contribuídos ao capital da Iberdrola Energia pela Iberdrola Espanha, e até mesmo independentemente de se saber se a Iberdrola Espanha Fl. 17343DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 os recebeu como aportes, empréstimos dentro ou fora do Grupo Iberdrola, transformaria a Iberdrola Espanha em “adquirente [...] [...] Não há, contudo, qualquer comando no Regime do Ágio da Lei n° 9.532/97 aplicável ao presente caso que dê suporte aos chavões “ausência de confusão patrimonial” e à luz dos fluxos econômicos da operação e ao fato de a sociedade investida ter utilizado recursos recebidos em aumento de capital, para legitimamente adquirir investimentos junto a terceiros (a AEI Cooperatief),[...] A REGULARIDADE DO DEMONSTRATIVO ARQUIVADO E QUE SUPORTA A ESCRITURAÇÃO DO ÁGIO PELA IBERDROLA ENERGIA COM FUNDAMENTO ECONÔMICO NA RENTABILIDADE FUTURA [...] 135. Analisando o teor desse dispositivo, percebe-se que inexiste formalidade para a elaboração da demonstração, tampouco requisitos legais de conteúdo ou da qualificação e relação do avaliador, bastando que se demonstre o racional do contribuinte para o registro contábil do ágio. Em outros termos, a lei não fala em laudo, parecer ou qualquer outro tipo de documento técnico preparado por terceiros, se referindo simplesmente à “demonstração”. 136. Além disso, não há na norma qualquer restrição ou exigência ao conteúdo dessa “demonstração”, motivo pelo qual a conclusão do intérprete não pode ser outra senão a de que o contribuinte tem autorização legal para eleger a forma como comprovará a fundamentação adotada, incluindo a parte responsável por elaborar o demonstrativo. [...] Esse estudo, ressalte-se, é suportado por uma apresentação detalhada da avaliação econômica da Impugnante (fls. 793 a 813). [...] 146. Posteriormente, de forma conservadora e com o objetivo de atestar as estimativas prévias, é comum que sejam contratados as avaliações de terceiros, tal como realizado pelo (i) Relatório KPMG, documento denominado “Relatório de revisão das projeções financeiras da Elektro Eletricidade e Serviços S.A.”, datado de 29.07.2012; assim como pelo (ii) Laudo Planconsult, retratando a avaliação econômico financeira do investimento na Impugnante e na EPC, com base na metodologia do fluxo de caixa descontado, na data base de 31.12.2010 [...] 150. Esse documento se baseou (i) no custo médio ponderado de capital (WACC), considerando a taxa de retorno no patamar de 10% ao ano; (ii) fatores macroeconômicos e dados públicos tais como o taxas do IGPM, INPC, IPCA, CDI e TJLP; (iii) expectativas de crescimento orgânico a partir da quantidade total de clientes dos mais variados segmentos (residencial, industrial, comercial, rural, iluminação, etc.) e da quantidade de energia distribuída, estimando uma taxa anual média de 4,56% ao ano até 2020 e 3,8% ao ano a partir de 2021; (iii) estimativas de reajustes das tarifas de energia, conforme regulação da ANEEL; (iv) cálculo das despesas de operação e manutenção das atividades, considerando potenciais sinergias e ganhos de eficiência, incluindo o fluxo de caixa; (v) estimativas de investimento (CAPEX), dentre outros dados e informações relevantes. 151. O estudo indica ainda que examinou transações comparáveis precedentes no setor elétrico brasileiro, comparando também o valor de mercado de companhias semelhantes desse setor, verificando os múltiplos de EBITDA, dívida líquida e outras informações dessas empresas. [...] 153. Na parte da descrição da oportunidade, a apresentação detalha (i) os principais dados operacionais (pontos de fornecimento de eletricidade, quantidade de GWh da energia distribuída em 2009 e área de concessão) e financeiros (EBITDA, lucro líquido, dívida líquida, total de ativos); (ii) atividades operacionais da Impugnante, com a tipologia das vendas brutas a partir do perfil de clientes; (iii) comparativo de indicadores da qualidade do serviço; (iv) descrição financeira, com a Fl. 17344DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 evolução do CAPEX (expansão e modernização do sistema elétrico) e perfil da dívida líquida da companhia (dívida de curto e longo prazo, além de caixas e equivalentes); (v) comparativo de margens, dentre outros aspectos. [...] A partir dos dados e projeções consideradas, utilizando a taxa de desconto de 10%, o documento estima um valor total do empreendimento de R$ 4,731 bilhões que, descontado pela dívida líquida de R$ 969 milhões, totaliza R$ 3,762 bilhões, valor equivalente a U$ 2,4 bilhões, apontando ainda o intervalo das estimativas do fluxo de caixa descontado e projeções do EBITDA, dentre outros aspectos [...] [...] a credibilidade técnica do estudo técnico é inegável, sendo um documento completo, com uma exposição clara e consistente da forma como se chegou ao valor econômico da Impugnante e, por conseguinte, da própria participação na EPC. Ou seja, esse estudo elaborado pela Ibedrola Energia previamente à aquisição do investimento e pagamento do preço de compra à AEI Cooperatief por tal sociedade adquirente, incluindo o ágio, constitui o suporte documental exigido para o registro desse ágio com a sua correta avaliação econômica, sendo um documento plenamente confiável para a fundamentação do ágio na expectativa de rentabilidade futura. [...] Entretanto, em momento algum o Fisco apresentou no TVF quais seriam os dados ou informações incorretas que seriam capazes de desqualificar a credibilidade técnica da avaliação interna. [...] 161. Veja-se ainda que o documento elaborado pela KPMG, ao analisar a avaliação econômica preparada pela Iberdrola Energia e arquivada como demonstrativo do ágio pago a terceiros, afirma ainda que “ em nossos procedimentos não encontramos nenhuma distorção na metodologia utilizada bem como nas premissas consideradas no cálculo do valor em uso que pudessem afetar o objetivo para os quais esses foram preparados” (fl. 1018). Ou seja, confirma a credibilidade técnica do estudo, incluindo a validade das premissas econômicas e setoriais que foram consideradas pela Ibedrola Energia na projeção da rentabilidade futura do investimento na Impugnante. [...] De acordo com a avaliação econômico financeira preparada pela Ernst & Young, com base na metodologia do fluxo de caixa descontado (DCF), o valor de mercado da Impugnante foi estimado à época na faixa entre R$ 3,88 bilhões e R$ 4,20 bilhões A VALIDADE DA AVALIAÇÃO ECONÔMICA QUE SUPORTA O FUNDAMENTO DO ÁGIO PAGO PELO INVESTIMENTO INDIRETO NA IMPUGNANTE: O PRINCIPAL ATIVO GERADOR DE CAIXA DA EPC [...] 182. A despeito disso, a autoridade lançadora insiste no equivocado raciocínio no sentido de que não seria possível fundamentar a integralidade do ágio pago na expectativa de rentabilidade futura do investimento direto e indireto que foi adquirido na Impugnante pela Iberdrola Energia, devendo antes ser descontada a diferença entre o ativo líquido contábil e o ativo líquido ao valor de mercado (fl. 55). 183. Não obstante, esse entendimento do Fisco está equivocado, não encontrando suporte na legislação vigente à época dos fatos sobre o tratamento fiscal do ágio pago na aquisição de investimento. Isso porque, representa uma evidente confusão e mistura dos conceitos de ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill) do Decreto-lei n° 1.598/77, antes das alterações que lhe foram feitas pela Lei n° 12.973/2014, com as regras contábeis de que trata a Lei n° 11.638/07, especialmente o disposto no CPC 15, aplicável às operações envolvendo “Combinação de Negócios”, além de violar o RTT no momento da aquisição do investimento e registro do ágio. [...] 188. O que a autoridade lançadora pretende realizar é efetivamente adentrar na “motivação” da Iberdrola Energia como adquirente do investimento e alterar o motivo que o levou a pagar o sobrepreço que corresponde ao ágio. Essa atitude é totalmente Fl. 17345DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 ilegal, não bastando que a autoridade lançadora alegue que outro fundamento poderia ter sido indicado pelo comprador. [...] 190. As normas aplicáveis não determinavam qualquer sistemática para justificar o desdobramento e a justificativa do ágio. Assim, o §2º do artigo 385 do RIR/99, que reproduzia o artigo 20 do Decreto-lei 1.598/77, simplesmente se limitava a determinar que o contribuinte indicasse o fundamento econômico que deu ensejo ao pagamento do ágio, dentre os seguintes: (i) mais valia de ativos; (ii) expectativa de rentabilidade futura; e (iii) outras razões econômicas. 191. Por força do artigo 385 do RIR/99, cabia ao contribuinte eleger e indicar o fundamento econômico que motivou o registro do ágio. Não havia nenhum critério legal ou ordem de prioridades estabelecido para essa finalidade, mas apenas a exigência de que a fundamentação em expectativa de rentabilidade futura ou mais valia de ativos estivesse devidamente documentada em demonstrativo que deveria ser arquivado pelo contribuinte. 192. Vê-se da redação original do artigo 20 do Decreto-lei nº 1.598/77 que inexistia qualquer predominância de algum dos fundamentos para justificar o pagamento do ágio. O próprio §2º desse artigo evidenciava que o contribuinte deveria apontar, “dentre os seguintes”, o fundamento do ágio, inexistindo, portanto, obrigatoriedade de alocação do valor pago ou aplicação dos critérios de forma sucessiva ou mesmo predominância de um critério em detrimento do outro. 193. Esse dispositivo privilegiou, portanto, a motivação do contribuinte ao adquirir investimento, determinando-se o desdobramento do custo de aquisição do investimento em valor patrimonial e ágio,[...] 195. Dessa forma, não cabe ao Fisco estabelecer o fundamento que presume suportar o preço pago. A lei não faz isso porque tem o discernimento de reconhecer que o motivo é de ordem subjetiva e inerente à liberdade das pessoas na condução dos seus negócios, buscando apenas dar tratamento tributário ao fato real. Fazer eleição de ordem de fundamentos como pretende o lançamento é enxergar, indevidamente, uma ordem que supostamente emanaria da lei, ignorando o fato de que o fundamento econômico é dinâmico, claramente porque corresponde ao motivo da pessoa. 196. A própria RFB já reconheceu no âmbito da Solução de Consulta COSIT n° 03/2016 que os fundamentos econômicos não se sobrepõem nem se excluem, existindo simultaneamente em igualdade de condições perante a lei, sem que qualquer deles tenha precedência sobre os outros, ou fique na dependência da inaplicabilidade dos demais para poder ser aplicado. 197. O posicionamento do TVF contraria, assim, a interpretação adotada pelo próprio Fisco, uma vez que não há espaço para qualquer forma de enumeração qualitativa e sequencial de fundamentos que têm existência na lei como alternativas independentes umas das outras, e que devem ser aplicados de acordo com a motivação do adquirente do investimento. A AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO E SEUS REFLEXOS EM RELAÇÃO À CSLL [...]inexiste disposição legal que imponha qualquer vedação para fins de apuração da CSLL. [...] não existe qualquer óbice ou limitação quanto à amortização do ágio para a dedutibilidade dos valores pagos a título de ágio quanto à contribuição em tela. [...] até a edição da Lei n° 12.973/2014, previsão legal que vedasse a possibilidade de amortização do ágio para fins de CSLL antes das operações de incorporação, cisão ou fusão. Fl. 17346DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO PELO LANÇAMENTO [...] 09. Esse procedimento de fiscalização anterior analisou exatamente as operações objeto das acusações lançadas no Auto de Infração ora combatido. Tal fato é incontroverso nos autos, pois reconhecido pelo próprio TVF (fl. 20): “são utilizados os documentos das ações fiscais anteriores como elemento probatório, pois, o objeto da autuação é o mesmo: a amortização do ágio resultante das mesmas operações societárias realizadas na aquisição do capital da própria fiscalizada pela Iberdrola Energia do Brasil Ltda.”. 210. Aquela fiscalização, contudo, não vislumbrou a ocorrência de qualquer hipótese conduta fraudulenta ou simulada capaz de ensejar o agravamento da multa de ofício para o patamar de 150%. Em flagrante alteração no critério adotado e a partir de conclusões totalmente opostas,[...] A INEXISTÊNCIA DE FRAUDE OU SIMULAÇÃO NAS OPERAÇÕES EM QUESTÃO: INAPLICABILIDADE DA MULTA AGRAVADA DE 150% [...] 219. Entretanto, a autoridade lançadora não comprovou qualquer “conduta dolosa” tendente a “impedir ou retardar” o conhecimento por parte do Fisco dos fatos geradores do IRPJ e da CSLL. Ou seja, o Fisco jamais apontou de forma individualizada quais seriam as condutas praticadas que estariam eivadas da suposta “ilicitude”. 220. Muito pelo contrário. O próprio TVF reconhece contraditoriamente que “as operações realizadas são procedimentos legais no seu aspecto formal”, mas que teriam possibilitado a “redução da carga tributária” o que caracterizaria o suposto “intuito fraudulento” 221. Ora, o sujeito que atua de forma fraudulenta é aquele que tem a clara intenção de frustrar regras e deveres legais. Quem age com intuito de dolo, fraude ou simulação realiza operações proibidas, não as escritura em seus registros comerciais e fiscais e, quando fiscalizado, não entrega a documentação solicitada, procurando sob todas as formas ocultar essas operações. E mais, adultera documentos, utiliza-se de documentos calçados e paralelos, pessoas inexistentes ou “laranjas” e de documentos falsos e inidôneos. No presente caso, nenhuma destas condutas foi verificada. [...] 230. Como fartamente demonstrado nos autos, por argumentos e provas, as operações efetivamente ocorreram formal e materialmente, além de ter sido comprovado que todos os atos societários eram dotados de causa e que a Iberdrola Energia não era “empresa de passagem ou veículo”, sendo a legítima adquirente do investimento direto e indireto na Impugnante, conforme reconhecido pela própria ANEEL nas Resoluções Autorizativas n° 2.824/2011 e 3.500/2012. [...] O Fisco sempre teve conhecimento e acesso a todos os atos praticados, além das informações que constam nas obrigações acessórias transmitidas à RFB pelas partes envolvidas. 235. Ou seja, os elementos de prova aqui apresentados, analisados à luz das explicações fornecidas na presente impugnação, não permitem que se cogite de uma suspeita minimamente racional de fraude, simulação ou de qualquer tipo de conduta dolosa por parte da Impugnante ou de qualquer outra parte envolvida, os que justifica o imediato cancelamento da multa qualificada. ABUSIVIDADE DA EXIGÊNCIA CONCOMITANTE DE MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO [...] 246. O não recolhimento por estimativa é etapa preparatória do ato de reduzir o imposto devido ao fim do ano-calendário. A primeira conduta – insuficiência no Fl. 17347DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 recolhimento das estimativas – está compreendida na segunda conduta – insuficiência no recolhimento do imposto anual. 247. Trata-se de uma situação na qual o não recolhimento da estimativa é ato preparatório para o ato de não recolher integralmente o tributo em bases anuais. Em tais situações, é evidente que da mesma forma que uma conduta está compreendida na outra, a aplicação de uma sanção já resulta na punição pelos dois atos. Essas lições são extraídas inclusive, do próprio Direito Penal. Portanto, não há lógica jurídica em exigir pelo suposto não recolhimento do tributo multa de ofício e multa isolada, sob pena de caracterizar bis in idem! 248. O aparente conflito entre as normas do artigo 44, inciso I da Lei nº 9.430/96 (multa de ofício de 75%) e artigo 44, II, b da Lei nº 9.430/96 (multa isolada de 50%) para aplicar as duas multas pode ser facilmente afastado quando se observa que uma conduta está compreendida na outra. IMPOSSIBILIDADE DE SE EXIGIR MULTA ISOLADA APÓS O ENCERRAMENTO DO ANOCALENDÁRIO DE 2016 [...] 254. Essa norma não se aplica ao caso em comento por um inquestionável motivo, qual seja, a impossibilidade de se exigir multa isolada pela falta de recolhimento de estimativas do IRPJ e da CSLL após o encerramento do ano-calendário. A multa isolada prevista no referido artigo 44 é aplicável quando verificada a falta de recolhimento das estimativas mensais antes do encerramento do ano-calendário. Esta conclusão decorre das próprias regras referentes à tributação do IRPJ e da CSLL no regime do lucro real. DECADÊNCIA DA MULTA ISOLADA: EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NOS TERMOS DO ARTIGO 156 DO CTN [...] 255. Por fim, além da improcedência demonstrada acima acerca da cobrança da multa isolada de 50%, a manutenção da cobrança também não seria possível tendo em vista a extinção do crédito tributário pela decadência, nos termos do que dispõe o artigo 150, § 4º do CTN. 256. Desse modo, deve ser reconhecida a extinção do crédito tributário relativa à multa isolada de 50% nos termos do artigo 156, inciso V do CTN, eis que houve o transcurso do prazo de cinco anos entre a ocorrência do fato gerador – apuração de bases mensais para fins da estimativa nos meses de janeiro a novembro de 2016 – e a notificação do lançamento. INAPLICABILIDADE DOS JUROS SOBRE MULTA [...] 257. Na hipótese de vir a ser mantida a autuação, será indevida a imposição de juros de mora sobre a multa de ofício lançada, e não paga no vencimento, seja por falta de previsão legal, seja porque o enquadramento legal apontado no auto de infração não autoriza a imposição de juros sobre a multa de ofício, mas apenas sobre os tributos supostamente não pagos, nos termos do artigo 61 da Lei n° 9.430/96. É o relatório. A impugnação foi apreciada pela Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 06 – DRJ06, que editou o Acórdão nº 106-025.066 – 11ª Turma, de 13 de setembro de 2022 (v. e-fls. 17.196/17.241). Referido Acórdão recebeu a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Fl. 17348DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 Ano-calendário: 2016 ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. PROPÓSITO NEGOCIAL. PROTUTIVIDADE. MEIOS PRÓPRIOS. INEXISTÊNCIA. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE. Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou societária e quando não demonstrado que o fluxo financeiro decorreu originariamente de fruto do seu trabalho empresarial. Nestes casos, resta caracterizada a utilização da incorporada como mera empresa veículo para transferência do ágio à incorporadora. NEGÓCIOS JURÍDICOS. EFEITOS TRIBUTÁRIOS. ESSÊNCIA. PREVALÊNCIA. Conquanto os elementos documentais e protocolares reclamem a atenção do intéprete e compactuem para dar legitimidade aos negócios jurídicos sujeitos à repercussões tributárias, tais evidências, em regra tidas como indícios, não se configuram como provas absolutas inalcançáveis pelo exame mais acurado da essência do conjunto de atos praticados pelo particular. MULTA QUALIFICADA. NEGÓCIO JURÍDICO FICTÍCIO. Sujeita-se a multa qualificada a exigência tributária decorrente da prática de negócio jurídico fictício, que se presta, apenas, a construir um cenário semelhante à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos. MULTA ISOLADA. PREVISÃO LEGAL. AFASTAMENTO. VIA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. As autoridades tributárias, em qualquer instância de apreciação, estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no país, faltando-lhes competência para que, mediante qualquer esforço interpretativo no curso do julgamento administrativo, seja possível anistiar sanção prevista em lei, ao se afastarem da literalidade da norma imperativa. MULTA ISOLADA. LUCRO REAL ANUAL. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA. FATO GERADOR DA PENALIDADE. Por expressa previsão legal, será exigida isoladamente a multa sobre o valor do pagamento mensal de estimativa que deixar de ser efetuado/recolhido, ainda que a respectiva antecipação tenha sido declarada espontaneamente. DECADÊNCIA. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DO ART. 173, I, DO CTN. Lançamento de multa isolada por falta ou insuficiência de recolhimento de estimativa de IRPJ ou de CSLL submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, inciso I, do CTN. Fl. 17349DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2016 CSLL. REFLEXO. Aplica-se a CSLL o decidido no IRPJ, vez que compartilha a mesma matéria fática. ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO DA CSLL. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Considerando que foi construída para disciplinar a contabilização do ágio, de suas amortizações e, por consequência, a própria apuração do lucro contábil, a norma contida no art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, alcançou também a CSLL, e não apenas o IRPJ. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Não se conformando com a decisão proferida pela DRJ06 a Recorrente apresentou o recurso voluntário de e-fls. 17.250/17.294. O recurso voluntário praticamente repete os termos da impugnação de e-fls. 17.090/17.146, além do seguinte: a) A decisão ora recorrida teria perpetuado a ficção jurídica no sentido de que a Iberdrola Energia não teria sido a “real adquirente” do investimento, mas sim a Iberdrola Espanha por esta ter provido recursos em operação de aumento de capital. Essa motivação da DRJ, baseada em uma ótica que desconsidera por completo os efeitos jurídicos dos atos legitimamente praticados, está refletida em diversos trechos do voto tais como “não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, quando não demonstrado que o fluxo financeiro decorreu originariamente de fruto do seu trabalho empresarial” (fl. 17196) e “não vejo outra percepção senão aquela na qual o fluxo financeiro partiu da IBERDROLA ENERGIA SA (real investidora na Espanha)” (fl. 17227). A decisão, a exemplo da autoridade lançadora, confunde a Iberdrola Energia com seu respectivo sócio estrangeiro, em razão do ato jurídico de subscrição de capital, cujo efeito jurídico foi o de transferir à propriedade e titularidade da Iberdrola Energia os recursos utilizados na aquisição do investimento direto e indireto na Recorrente. A decisão desconhece esse incontestável efeito da subscrição em aumento de capital precisamente delimitado pelo direito privado, o que fica evidenciado pela indagação feita de “como um recurso considerado próprio ao mesmo tempo advém de contribuição de empresa controladora” (fl. 17224). Com toda a vênia, o equívoco desse raciocínio é flagrante. Esse posicionamento da DRJ viola não apenas a legalidade e a segurança jurídica, mas despreza os efeitos jurídicos que devem orientar o intérprete a verificar atos legítimos à luz de seu conteúdo. Para o direito, ou existe um adquirente amparado por um negócio Fl. 17350DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 jurídico válido, como é o presente caso, ou ele inexiste, seja pela ausência de ato ou pela presença de vicio que suprima os seus efeitos; b) Além de todas as ilegalidades, a DRJ demonstra uma clara irresignação quanto à estrutura válida de aquisição do investimento pela Iberdrola Energia, ao invés da aquisição direta por uma sociedade no exterior do Grupo Iberdrola, como forma de negar o legítimo direito ao regime do ágio da Lei n° 9.532/97. Aduz, nesse contexto, que “se o objetivo é alcançar a projeção dos negócios no Brasil, qual o óbice ou impeditivo para que a aquisição fosse realizada de forma direta, sem intermediários” e que “porque o grupo IBERDROLA não adquiriu diretamente a propriedade de ELEKTRO na negociação realizada com o grupo AEI” (fl. 17224). Essa ingerência nos atos próprios da administração das sociedades é improcedente e inaceitável. Em relação aos demais pontos que foram originalmente invocados pelo lançamento, a decisão da reconhece DRJ (i) a legitimidade do estudo técnico que foi preparado antes da aquisição do investimento, atestando a sua idoneidade como documento hábil a justificar a rentabilidade futura do ágio que motivou o seu pagamento pela Iberdrola Energia (avaliado em tópico denominado “valoração probatória do laudo de reavaliação futura” (fls. 17228 a 17229); assim como (ii) o fundamento econômico do Ágio Iberdrola como sendo decorrente da expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. Esses dois aspectos não contestados pela decisão da DRJ passam a ser incontroversos neste processo; c) Portanto, o único ponto de controvérsia que deverá ser considerado no julgamento por esse E. CARF é a confirmação de que a Iberdrola Energia foi a real adquirente da participação societária com o pagamento do Ágio Iberdrola ao Grupo AEI. Esta advertência é de extrema importância para delimitar a controvérsia para as futuras análises que serão feitas, inclusive por esse E. CARF, ao longo do deslinde processual. O voto condutor da DRJ infere incorretamente que o fluxo de capitalização da Iberdrola Energia pela sua controladora domiciliada na Espanha possibilitaria a qualificação da sua sócia como a “real adquirente” do investimento. Para a DRJ, o que importa seria a origem dos recursos ou os respectivos fluxos financeiros, e não a sociedade que os detém na condição de legítima titular, celebrou o Contrato de Compra e Venda, assumiu obrigações e utilizou recursos próprios na efetiva aquisição junto a terceiros. No ordenamento jurídico brasileiro, contudo, a desconsideração dos efeitos de atos jurídicos legítimos só pode ser feita quando o Fisco identifica e comprova a presença de vícios e patologias nos atos jurídicos praticados, os quais inexistem no presente caso, sejam eles vícios de forma ou de motivação em razão da absoluta coerência entre os fatos e os negócios praticados. Sem qualquer base legal, a DRJ perpetua, portanto, a ficção de que a origem dos recursos deve prevalecer sobre os atos jurídicos praticados, as autorizações obtidas pela Recorrente junto à órgãos reguladores para implementar a aquisição (e não de qualquer empresa no exterior) e demais aspectos provados nos autos. Em suma, a qualificação da Ibedrola Espanha como “real adquirente” como forma de defender a alegada “ausência de confusão patrimonial” é manifestamente ilegal e contrária à realidade dos Fl. 17351DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 fatos. Coube à Iberdrola Energia adquirir a totalidade das ações da recorrente e pagar o preço de aquisição à AEI Cooperatief com os seus recursos próprios, independentemente da forma em que esses recursos legítimos ingressaram no seu patrimônio. O fato desses recursos terem sido obtidos via aumento de capital subscrito pela Iberdrola Espanha não altera a natureza jurídica da operação; d) A alegada exigência de “propósito negocial a ser oposto em face do Fisco” não pode ser invocada pela DRJ como justificativa para manutenção da cobrança. A esse respeito, a Recorrente destaca o posicionamento firmado pelo E. STF no julgamento da ADI 2446 que transitou em julgado em maio de 2022. No julgamento, prevaleceu o voto condutor da Ministra Relatora Carmen Lúcia que restringiu a aplicação do artigo 116, parágrafo único, do CTN somente para desconsiderar condutas ilícitas, de tal modo que a exigência de “propósito negocial” ou “motivação extratributária” carece de base legal para exigir tributos e impedir a dedução fiscal de ágio, cujo aproveitamento observou os requisitos legais como se dá no presente caso; e) Argui, também, que a Iberdrola Energia jamais poderia ser considerada como “empresa veículo ou de passagem” como incorretamente reproduzido pela DRJ. Trata-se de empresa validamente constituída a mais de uma década antes da operação, sendo tal alegação trazida pela DRJ sem qualquer rigor técnico jurídico, além de não resistir ao confronto com os fatos e as provas anexadas aos autos. Nesse ponto, a Recorrente reitera que a Iberdrola Energia é sociedade com robusta capacidade operacional, sendo prestadora de serviços de operação e manutenção de usinas de energia elétrica. Essa sociedade existe de fato e de direito e praticou toda as atividades ligadas à sua finalidade empresarial, cumprindo, assim, a sua legítima função de empresa ao “exercer a atividade econômica profissionalmente organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”, nos termos do artigo 966 do Código Civil; f) Destaca a Recorrente que a legitimidade do Ágio Iberdrola em exame foi recentemente avaliada pela 1ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção desse E. CARF no acórdão n° 1301-006.065 (sessão de 22.09.2022), nos autos do referido Processo Administrativo n° 16561.720169/2017-11. Essa decisão determinou o cancelamento integral da cobrança, reconhecendo que todos os requisitos formais e substanciais do regime do ágio da Lei n° 9.532/92 foram atendidos, afastando os conceitos-chavões invocados pelo Fisco de “real adquirente” e “ausência de confusão patrimonial”, além de concluir que inexistiu qualquer vício nos negócios jurídicos que foram legitimamente praticados pelas partes; g) Cita, ainda, outros precedentes, a exemplo dos acórdãos nº 9101-005.975 (sessão de 08.02.2022, “Caso Camil Alimentos”) e 9101-006.049 (sessão de 04.04.2022, “Caso Banco Cacique”) que afastaram acusações fiscais baseadas na tese do “real adquirente” e da “utilização de empresa-veículo sem propósito negocial”. A Recorrente destaca também o acórdão n° 9101-005.872 (sessão de 11.11.2021, “Caso Fábrica Delmar”), no qual o Ilmo. Conselheiro Caio César Nader Quintella afirma que “toda empresa sediada no Brasil que Fl. 17352DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 promoveu uma aquisição, a qual se valeu, anteriormente, de financiamento de controladora ou coligada estrangeira, não seria nunca titular de suas despesas, bastando apenas o Fisco regredir o bastante necessário no tempo, até encontrar o patrocínio estrangeiro”. Essa conclusão é plenamente aplicável ao presente caso na medida em que se pretende desconsiderar a titularidade do investimento validamente adquirido em virtude de fluxos financeiros que são absolutamente ordinários nas sistemáticas negociais estabelecidas entre as partes; h) Outros recentes julgados sobre o tema são os acórdãos n° 9101-006.240 (sessão de 09.98.2022, “Caso Gol Linhas Aéreas”), 9101-006.287 (sessão de 13.09.2022, “Caso Via Varejo”) e 9101-006.289 (sessão de 14.09.2022, “Caso GVT”). Cita-se ainda os acórdãos n° 1201-003.693 (“Caso Sanofi, sessão de 12.03.2020), 1302-002.011 (“Caso APM Terminals”, sessão de 24.01.2017), 1302- 001.150 (“Caso Multiplan”, sessão de 07.08.2013), 1302-001.182 (“Caso Dufry”, sessão de 08.08.2013) e 1402-002.373 (“Caso Kimberly Clark, sessão de 25.01.2017), 1301- 003.656 (“Caso Arcelor Mittal, sessão de 22.01.2019), 1301-003.469 (“Caso CVC Brasil”, sessão de 20.11.2018), 1201- 003.203 (“Caso Owens Illinos”, sessão de 16.10.2019) em que esse E. CARF confirma que um investidor estrangeiro não está obrigado a efetuar uma aquisição direta de participação societária caso pudesse fazê-lo por meio de uma investida brasileira. Por fim, também podem ser destacados diversas decisões proferidas por esse E. CARF tais como o acórdão nº 1201-003.412 (“Caso CSN Mineração S.A.”, sessão de 11.12.2019), 1301-003.937 (“Caso Iriel Industria”, sessão de 11.06.2019), 1201- 002.773 (“Caso Gol Linhas Aéreas”, sessão de 20.03.2019), 1302-003.434 (“Caso TNT Mercúrio, sessão de 22.04.2019), 1201-002.728 (“Caso CTEEP Energia”, sessão de 20.02.2019), 1302-003.337 (“Caso Interprint”, sessão de 22.01.2019), dentre diversas outras que evidenciam a improcedência do posicionamento defendido pela DRJ; i) A amortização do ágio e seus reflexos em relação à CSLL – também neste ponto, repete ipsis litteris o conteúdo da impugnação destacando que contrariamente ao que se verifica com relação ao IRPJ, para o qual a lei (consolidada nos artigos 389, § 1º, e 391 do RIR) veda a dedutibilidade do ágio, inexiste disposição legal que imponha qualquer vedação para fins de apuração da CSLL; j) Ainda, a decisão da DRJ manteve a multa qualificada de 150% alegando uma “manipulação organizada por seus detalhes que foi desenvolvida com a intenção de não chamar a atenção do fisco” (fl. 17232), simplesmente ignorando que todas as operações, não apenas foram previamente submetidas a autoridades reguladoras do próprio Governo Federal a exemplo da ANEEL, mas foram amplamente divulgadas. Inexiste, no caso, dolo, fraude, simulação ou quaisquer outros vícios de forma ou de vontade na conduta das partes envolvidas capaz de justificar a qualificação da penalidade que deve ser imediatamente afastada por esse E. CARF, inclusive em linha com a sua jurisprudência consolidada que não admite o agravamento de penalidade em Fl. 17353DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 casos envolvendo teses e chavões invocados pelo Fisco a exemplo de “real adquirente” e “confusão patrimonial”; k) Impossibilidade de exigência da multa isolada de 50% - A manutenção da exigência da multa isolada pela DRJ é ilegítima, uma vez que apenas pode ser exigida antes do encerramento do ano-calendário a que se refere, isto é, para 2016. Após a edição da Lei nº 8.383/91, o IRPJ e a CSLL passaram a ser apurados em sistema de bases correntes, isto é, na medida em que os fatos econômicos integrantes do fato gerador ocorrem, quantifica-se as bases de cálculo naquele mesmo mês e o contribuinte efetua o pagamento desses tributos, recolhidos por estimativa. Contudo, mesmo nesta sistemática, ao final do ano-base o contribuinte deve elaborar sua declaração de ajuste anual, com a finalidade de verificar se o montante que foi pago ao longo do ano excede ou fica aquém do que realmente é devido. De acordo com o artigo 44, inc. II, alínea “b” da Lei nº 9.430/96, verifica-se que a multa isolada foi instituída com o objetivo de punir o contribuinte que deixar de efetuar os recolhimentos do IRPJ e da CSLL com base em estimativas mensais, caso tenha optado por esta sistemática de recolhimento. Essa norma não se aplica ao caso dos autos por um inquestionável motivo: a impossibilidade de se exigir multa isolada pela falta de recolhimento de estimativas do IRPJ e da CSLL após o encerramento do ano-calendário. A multa isolada prevista no citado artigo 44 somente é aplicável quando verificada a falta de recolhimento das estimativas mensais antes do encerramento do ano-calendário. Essa conclusão decorre das próprias regras referentes à tributação do IRPJ e da CSLL no regime do lucro real. Ao contrário do que concluiu a DRJ, não deve prosperar a exigência da multa isolada de 50%, pois como já estava encerrado quando ciência da lavratura do Auto de Infração em comento não poderia apurar o IRPJ e a CSLL devidos por estimativa para aplicação dessa penalidade; l) Abusividade da exigência concomitante de multa isolada e de ofício – também aqui, as razões do recurso foram no mesmo sentido da impugnação, ou seja, de que seria inadmissível o lançamento da multa isolada e da multa de ofício sobre os mesmos valores supostamente devidos a título de IRPJ e da CSLL, pois sobre o montante adicionado às bases de cálculo desses tributos incidiu tanto a multa de ofício de 150%, quanto a multa isolada de 50%. Aduz que o aparente conflito entre as normas do artigo 44, inciso I da Lei nº 9.430/96 (multa de ofício de 75%) e o artigo 44, II, b da Lei nº 9.430/96 (multa isolada de 50%) para aplicar as duas multas pode ser facilmente afastado quando se observa que uma conduta está compreendida na outra. Invoca precedentes do CARF e do STJ que reconheceriam que, em decorrência do “princípio da consunção”, a infração mais grave, que no caso presente seria o não recolhimento do tributo, absorveria a infração de menor gravidade para propugnar pelo cancelamento da multa isolada dela exigida; m) Decadência da multa isolada: extinção do crédito tributário - Além da improcedência demonstrada acima acerca da cobrança da multa isolada de 50%, a manutenção da cobrança também não seria possível tendo em vista a extinção do crédito tributário pela decadência, nos termos do que dispõe o artigo 150, § 4º do CTN. Esse artigo é aplicável ao caso concreto, uma vez (i) Fl. 17354DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 ausentes a figura do dolo, fraude ou simulação; e (ii) a existência de pagamento de antecipações mensais do IRPJ e da CSLL naqueles meses. Desse modo, deve ser reconhecida a extinção do crédito tributário relativa à multa isolada de 50% nos termos do artigo 156, inciso V do CTN, eis que houve o transcurso do prazo de cinco anos entre a ocorrência do fato gerador – apuração de bases mensais para fins da estimativa e a notificação do lançamento fiscal, nos termos em que previsto no entendimento vinculante do STJ sobre a matéria no REsp nº 973.733/SC (de aplicação obrigatória de acordo com o artigo 62-A do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF n° 256/2009 e alterações posteriores), o que enseja o cancelamento da respectiva cobrança; n) Inaplicabilidade dos juros sobre a multa - Por fim, é de se ressaltar que, na absurda hipótese de vir a ser mantida a autuação por esse E. CARF, será indevida a imposição de juros de mora sobre a multa de ofício lançada, e não paga no vencimento, seja por falta de previsão legal, seja porque o enquadramento legal apontado no auto de infração não autoriza a imposição de juros sobre a multa de ofício, mas apenas sobre os tributos supostamente não pagos, nos termos do artigo 61 da Lei n° 9.430/96. Afinal, vieram os autos a este Conselheiro para relatar e votar. É o Relatório. Voto Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e sua matéria se enquadra na competência deste Colegiado. Os demais pressupostos de admissibilidade igualmente foram atendidos. Como vimos no Relatório, o presente processo trata de Auto de Infração lavrado em face de ELEKTRO REDES S.A (ELEKTRO). O referido Auto de Infração abrangeu o ano calendário de 2016, e está a exigir IRPJ e CSLL, acrescidos de multa de ofício qualificada de 150% e juros de mora, além da multa isolada incidente sobre as diferenças de antecipações mensais apuradas (estimativas). A principal questão de mérito é relativa à glosa de amortização de ágio. Em termos bastante sintéticos, a empresa IBERDROLA ENERGIA DO BRASIL LTDA (IBERDROLA ENERGIA) adquiriu 99,68% do capital da empresa ELEKTRO REDES S.A. (ELEKTRO), em 19 de janeiro de 2011. Em decorrência dessa operação, a IBERDROLA ENERGIA apurou e registrou um ágio, decorrente da respectiva aquisição, fundamentado na rentabilidade futura da ELEKTRO. Após a referida aquisição, a IBERDROLA ENERGIA foi cindida parcialmente e, em sequência, ocorreu a incorporação do acervo cindido pela ELEKTRO. Como resultado dessas operações societárias, o ágio pago pela IBERDROLA Fl. 17355DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 ENERGIA na aquisição da ELEKTRO passou a ser amortizado para fins de apuração do IRPJ e da CSLL. Para contextualizar as operações realizadas reitero abaixo as empresas envolvidas na aquisição da ELEKTRO pela IBERDROLA ENERGIA: 1) AEI Cooperatief (Holding Holandesa), na qualidade de alienante; 2) EPC – Empresa Paranaense Comercializadora Ltda., na qualidade de alienada; 3) ELEKTRO Eletricidade e Serviços S.A., na qualidade de alienada; 4) IBERDROLA Energia do Brasil Ltda, na qualidade de adquirente. A participação adquirida pela IBERDROLA ENERGIA era composta pela aquisição direta de 34,45% do capital da ELEKTRO e 100% das ações da EPC, que detinha participação equivalente a 65,23% do capital da ELEKTRO, totalizando 99,68%. Abaixo reproduzo a estrutura societária da ELEKTRO em dezembro de 2010, período anterior à sua aquisição pela IBERDROLA ENERGIA: A proprietária final direta e indiretamente de cada uma das empresas: ETB, EPC, AEI BRAZIL FINANCE, AEIIE, AEI BRAZIL PD, AEI INVESTMENTS, AEI BRAZIL POWER e, de 99,68% das ações emitidas e em circulação no capital da ELEKTRO era a empresa AEI (holding estrangeira com sede à Clifton House, 75 Fort Street, PO Box 1350, Ilhas Cayman). O preço de aquisição pactuado no contrato foi de US$2.400.000.000,00 no total. Também foi pactuada a necessidade de se efetivar, anteriormente ao fechamento do negócio, a reestruturação societária dos acionistas da ELEKTRO e a criação de uma holding sujeita às leis holandesas, no caso, a AEI BRAZIL HOLDINGS COOPERATIF U.A., para concentrar as transações. Após a criação dessa empresa e a consequente transferência das participações societárias das empresas EPC e Fl. 17356DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 ELEKTRON para a mesma, ocorreu a finalização do negócio, desta feita realizado entre a holding holandesa e a IBERDROLA ENERGIA. Em 26 de abril de 2011, a IBERDROLA ENERGIA efetuou o pagamento de US$2.283.823.668,31 para a holding holandesa AEI COOPERATIEF, equivalentes a R$3.562.764.922,57. O pagamento do preço foi realizado pela IBERDROLA ENERGIA à AEI COOPERATIEF por intermédio dos contratos de câmbio de n° 11/076492, 11/076493, 11/076494 e 11/076495, todos datados de 26 de abril de 2011. Ocorre, porém, que a Fiscalização verificou que até 2010 a IBERDROLA ENERGIA não detinha recursos suficientes para o respectivo pagamento (seu capital social montava em torno de 60 milhões de reais). Constatou a Autoridade Fiscal que somente em outubro de 2011, ou seja, sete meses após o pagamento do preço, teria ocorrido a integralização parcial do capital social da IBERDROLA ENERGIA no valor de R$ 3.768.960.000,00, mediante o aproveitamento de recursos emitidos no exterior nos termos do Contrato de Câmbio n° 11/037708, de 26 de abril de 2011. Ou seja, no mesmo dia 26 de abril de 2011, a IBERDROLA ENERGIA recebeu de seus controladores no exterior a exata quantia que teve de desembolsar para a quitação da compra da EPC e da ELEKTRON. Daí a conclusão da Fiscalização de que a IBERDROLA ENERGIA não teria feito qualquer dispêndio quando da aquisição realizada, pois não tinha em seus ativos o montante necessário para pagar o ágio ora discutido e, consequentemente, quem teria suportado referido ágio pela aquisição da EPC e ELEKTRO teria sido sua controladora na Espanha. Assim, considerou a Fiscalização como sendo a real adquirente pessoa jurídica situada no exterior, não tendo ocorrido a confusão patrimonial necessária entre a adquirente e a investida; Para tanto, teria a Contribuinte e os demais intervenientes no negócio (adquirentes) se utilizado de empresa dita veículo (HIBERDROLA ENERGIA), ou seja, pessoa jurídica sem a necessária capacidade econômica, que teria servido apenas para que a dedução do ágio fosse possível, à luz da legislação tributária, após a sua incorporação. A par das alegações da Recorrente, já exaustivamente discorridas no Relatório, e que serão analisadas a seguir, à medida que o raciocínio for sendo desenvolvido, entendo que o Auto de Infração não merece reparos, pelo menos no que diz respeito à matéria principal de mérito (glosa das despesas com ágio). A geração e o aproveitamento do ágio Apesar de o assunto “ágio” ser recorrente no âmbito deste Tribunal, para dar completude ao voto, faz-se necessário discorrer acerca dos conceitos e das normas atinentes à matéria. Para tanto, me socorro das lições da Ilustre Conselheira Edeli Pereira Bessa que, através do Acórdão nº 9101-004.562 – CSRF/1ª Turma, nos brinda com ensinamentos valiosos a respeito: Já no âmbito da apuração do lucro real, o Decreto-lei nº 1.598, de 1977, disciplinou os efeitos das amortizações de ágio e deságio, mas em razão do disposto em seu art. 34, a Lei nº 9.532, de 1997 impôs limites à amortização do ágio naqueles casos, alinhando os efeitos fiscais aos contábeis, como a seguir demonstrado. Fl. 17357DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 De fato, os efeitos das amortizações de ágio e deságio, à época em que as operações foram realizadas, estavam assim disciplinados no Decreto-lei nº 1.598, de 1977: Art. 23. [...] Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978). [...] Art. 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decreto- lei nº 1.730, 1979); IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do lucro real. § 1º - Os valores de que tratam os itens II a IV serão corrigidos monetariamente. § 2º - Não será computado na determinação do lucro real o acréscimo ou a diminuição do valor de patrimônio líquido de investimento, decorrente de ganho ou perda de capital por variação na porcentagem de participação do contribuinte no capital social da coligada ou controlada. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978). (negrejou- se) Dessa forma, as amortizações de ágio e deságio deveriam ser adicionadas ou excluídas na apuração do lucro real, e controladas na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real – LALUR, para posteriormente compor a apuração do ganho de capital na alienação ou liquidação do investimento. Mas, segundo a Lei nº 6.404, de 1976: Art. 219. Extingue-se a companhia: I - pelo encerramento da liquidação; II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. Nestes termos, por vislumbrar distinção entre a hipótese do inciso II do art. 219 da Lei nº 6.404, de 1976, e de encerramento prevista no inciso I do mesmo dispositivo, esta hábil a ensejar a aplicação do disposto no art. 33 do Decreto-lei nº 1.598, de 1977, o legislador assim fixou na seqüência deste dispositivo: Participação Extinta em Fusão, Incorporação ou Cisão Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou Fl. 17358DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se: a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período-base; e b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8º, conta de controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. § 2º - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. Nos casos em que a incorporação, fusão ou cisão ocorre em momento próximo à aquisição do investimento com ágio, o valor contábil do investimento é sempre superior ao acervo líquido contábil que substitui as quotas/ações extintas em razão da incorporação, fusão ou cisão, ensejando perda de capital. Para que esta perda fosse dedutível, em interpretação literal do texto, necessário seria que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão fosse avaliado a preços de mercado. De outro lado, caso atendido este requisito, qualquer ágio apurado na aquisição de investimentos, quando esta fosse seguida de incorporação da investida, ensejaria perda dedutível. A exposição de motivos da Lei nº 9.532, de 1997, expressa preocupação com circunstâncias semelhantes a esta, como a seguir transcrito: O art. 8º estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas utilizando dos já referidos “planejamentos tributários”, vêm utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Neste contexto, as disposições da Lei nº 9.532, de 1997, podem ser interpretadas como um instrumento para evitar a dedução do ágio apurado sem fundamento econômico, o qual deveria ser mantido em conta do ativo permanente, não sujeita a amortização, Fl. 17359DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 bem como uma forma de parcelar os efeitos tributários do ágio pago sob outros fundamentos: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Fl. 17360DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 No mesmo sentido manifesta-se Luís Eduardo Schoueri, na obra Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), Dialética: São Paulo, 2012. Depois de reportar-se à doutrina que se posiciona em sentido contrário, diz o referido autor (p. 67): Tal posicionamento não deixa de ser curioso. Afinal, se anteriormente o ágio era deduzido integralmente, a imposição de restrições não poderia ser considerada um incentivo. A exposição de motivos da Medida Provisória no 1.602/1997 deixou hialino esse instituto de restrição da consideração do ágio como despesa dedutível, mediante a instituição de óbices à amortização de qualquer tipo de ágio nas operações de incorporação. Com isso, o legislador visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que forem acarretados efeitos econômico- tributários que o justificassem. Realizada a incorporação, na escrituração comercial, o acervo líquido recebido pelo valor contábil anula o investimento correspondente, avaliado pela equivalência patrimonial, e remanesce no patrimônio da sociedade resultante apenas o ágio/deságio, classificado em Ativo Diferido, quando fundamentado em rentabilidade futura, para amortização no período pelo qual ela foi projetada. Com a edição da Lei nº 9.532, de 1997, a amortização do ágio com este fundamento passa a ser dedutível, na apuração do lucro tributável, no mesmo momento em que registrada contabilmente, desde que observado o prazo mínimo de 5 (cinco) anos para amortização. Quanto ao ágio fundamentado em ativos ou em outras razões econômicas, a doutrina contábil orienta em sentido semelhante ao da lei, pois no primeiro caso vincula seus efeitos no resultado à realização do ativo incorporado, e no segundo caso determina sua baixa imediata, por não ser possível associar seu pagamento a algum critério que permita dimensionar sua amortização. Apesar disso, é recorrente a afirmação de que a Lei nº 9.532, de 1997, teria instituído um benefício fiscal. Ora, a regra expressa em seus artigos 7o e 8o, nos termos de sua exposição de motivos, prestou-se a evitar planejamentos tributários que viabilizassem a dedução de ágios, como perda de capital, qualquer que fosse seu fundamento, e as justificativas apresentadas pela Comissão de Finanças e Tributação para negar sua revogação por meio do Projeto de Lei nº 2.922, de 2000, não alteram a motivação originalmente apresentada para a edição dos dispositivos legais em referência. Impróprio, assim, cogitar que a dedutibilidade fiscal do ágio gerado na aquisição de sociedades teve como objetivo incentivar a prática de fusões e aquisições, tais como as ocorridas em processos de privatização. Se a extinção de Cosan S/A ou da adquirida não integrava as pretensões futuras do grupo empresarial, a impossibilidade de aproveitamento do ágio era uma desvantagem que deveria ser considerada na decisão empresarial. Neste sentido, inclusive, é o entendimento de Ricardo Mariz de Oliveira (Fundamentos do Imposto de Renda, São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 766): Voltando ao primeiro e principal requisito para que a amortização seja dedutível – haver absorção de patrimônio por meio de incorporação, fusão ou cisão deve-se ter presente que, a despeito da largueza de opções dadas pela Lei n. 9532 para a consecução do seu desiderato, trata-se de condição a ser cumprida em sua substância, e não apenas formalmente, até tendo em vista a continuidade da vigência da norma de proibição da dedução da amortização se não houver um desses atos, prevista no art. 25 do Decreto-lei n. 1598. Com razão, a dedução fiscal da amortização é admitida a partir do momento em que "a pessoa jurídica [...] absorver patrimônio de outra", segundo o "caput" do art. 7º, o que deve representar uma ocorrência efetiva. Outrossim, não se trata de absorção de Fl. 17361DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 patrimônio de qualquer pessoa jurídica, pois o mesmo dispositivo acrescenta que deve ser a pessoa jurídica "na qual detenha participação societária adquirida com ágio". E, ademais, o dispositivo ainda restringe a forma de absorção, dizendo que ela deve ocorrer "em virtude de incorporação, fusão ou cisão". Essa disposição legal evidencia acima de qualquer dúvida que a exigência é de reunião total (por incorporação ou fusão) ou parcial (por cisão) da pessoa jurídica investidora e da pessoa jurídica investida. O art. 8º, letra "b", dá a alternativa de se inverter a ordem, ou seja, trata a absorção da investidora pela investida (a chamada "incorporação para baixo" ou "down stream merger") do mesmo modo que a absorção da investida pela investidora (a "incorporação para cima" ou "up stream merger"), que está prevista no art. 7o. Seja como for, o relevante para a lei é a substância da reunião das duas (ou mais de duas pessoas jurídicas) pessoas jurídicas, por um dos atos jurídicos previstos nos dois artigos. Portanto, é insuficiente que a amortização do ágio se verifique em contrapartida à expectativa de lucros a serem gerados, sendo fundamental a absorção de patrimônio envolvendo investidora e investida. Na sistemática vigente à época, a amortização do ágio realizada pela investidora permanece indedutível na apuração do lucro tributável, e somente gera efeitos na alienação ou liquidação do investimento. Já a amortização do ágio realizada após a extinção do investimento não precisa ser adicionada ao lucro tributável, desde que o ágio esteja fundamentado em rentabilidade futura e a amortização observe o limite temporal mínimo estabelecido pela legislação. Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e investidora, com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento, para que a amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável. Aqui, porém, ao término das operações, nada mudou, pois Cosan S/A permaneceu detendo as participações da adquirida, ainda que indiretamente, depois da cisão destas à autuada. Esta distorção, aliás, é reconhecida pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) ao analisar a incorporação promovida por meio de uma sociedade veículo, assim expondo na Nota Explicativa à Instrução CVM n° 349, de 2001, que alterou a redação da Instrução CVM n° 319, de 1999: A Instrução CVM n° 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio pudesse ser registrada integralmente em conta de reserva especial (art. 6º, § 1º), acabou possibilitando, nos casos de ágio com fundamento econômico baseado em intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade futura, o reconhecimento de um acréscimo patrimonial sem a efetiva substância econômica. A criação de uma sociedade com a única finalidade de servir de veículo para transferir, da controladora original para a controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou por distorcer a figura da incorporação em sua dimensão econômica. Esta distorção ocorre em virtude de que, quando concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original. A CVM, portanto, ao cuidar da qualidade das demonstrações financeiras das companhias abertas, já havia identificado a distorção promovida por operações como as aqui verificadas, ao final das quais o investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original. Por sua vez, a solução encontrada para corrigir esta divergência foi, justamente, a constituição de uma provisão para manutenção da integridade do patrimônio líquido, a qual se presta a neutralizar os efeitos do ativo contabilizado em razão da transferência do ágio, exceto em relação ao benefício fiscal decorrente da sua amortização, consoante expresso no texto Fl. 17362DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 consolidado da Instrução Normativa CVM nº 319, de 1999, alterada pela Instrução Normativa CVM nº 349, de 2001: Art. 6º - O montante do ágio ou do deságio, conforme o caso, resultante da aquisição do controle da companhia aberta que vier a incorporar sua controladora será contabilizado, na incorporadora, da seguinte forma: I. nas contas representativas dos bens que lhes deram origem – quando o fundamento econômico tiver sido a diferença entre o valor de mercado dos bens e o seu valor contábil (Instrução CVM nº 247/96, art. 14, § 1º); II. em conta específica do ativo imobilizado (ágio) – quando o fundamento econômico tiver sido a aquisição do direito de exploração, concessão ou permissão delegadas pelo Poder Público (Instrução CVM nº 247/96, art. 14, § 2º, alínea b); e III. em conta específica do ativo diferido (ágio) ou em conta específica de resultado de exercício futuro (deságio) – quando o fundamento econômico tiver sido a expectativa de resultado futuro (Instrução CVM nº 247/96, art. 14, § 2º, alínea a). § 1º O registro do ágio referido no inciso I deste artigo terá como contrapartida reserva especial de ágio na incorporação, constante do patrimônio líquido, devendo a companhia observar, relativamente aos registros referidos nos incisos II e III, o seguinte tratamento: a. constituir provisão, na incorporada, no mínimo, no montante da diferença entre o valor do ágio e do benefício fiscal decorrente da sua amortização, que será apresentada como redução da conta em que o ágio foi registrado; b. registrar o valor líquido (ágio menos provisão) em contrapartida da conta de reserva referida neste parágrafo; c. reverter a provisão referida na letra "a" acima para o resultado do período, proporcionalmente à amortização do ágio; e d. apresentar, para fins de divulgação das demonstrações contábeis, o valor líquido referido na letra "a" no ativo circulante e/ou realizável a longo prazo, conforme a expectativa da sua realização. § 2º A reserva referida no parágrafo anterior somente poderá ser incorporada ao capital social, na medida da amortização do ágio que lhe deu origem, em proveito de todos os acionistas, excetuado o disposto no art. 7º desta Instrução. § 3º Após a incorporação, o ágio ou o deságio continuará sendo amortizado observando- se, no que couber, as disposições das Instruções CVM nº 247, de 27 de março de 1996, e nº 285, de 31 de julho de 1998. (negrejou-se) Não se trata, aqui, de determinar incidência tributária a partir de ato normativo da CVM, cuja competência, sabe-se, não afeta este campo interpretativo. Trata- se, apenas, de evidência de que a transferência do ágio promovida mediante empresa veículo acaba por duplicar seu valor no patrimônio da investida e da investidora, e exige procedimentos contábeis para neutralização deste efeito indesejado. Dos ensinamentos da Conselheira Edeli Pereira Bessa, podemos extrair alguns pontos que vão ser de interesse em nossa análise: 1) A Lei nº 9.532/97 impôs limites à amortização do ágio; Fl. 17363DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 2) Tais limites se consubstanciam em instrumentos, constantes do próprio texto legal, para evitar a dedução do ágio apurado sem fundamento econômico, o qual deveria ser mantido em conta do ativo permanente, não sujeita a amortização, bem como uma forma de parcelar os efeitos tributários do ágio pago sob outros fundamentos (a teor do art. 7º transcrito acima); 3) O primeiro e principal requisito para que a amortização seja dedutível é que haja a absorção de patrimônio por meio de incorporação, fusão ou cisão, condição esta que deve ser cumprida em sua substância, e não apenas formalmente; 4) A dedução fiscal da amortização é admitida a partir do momento em que "a pessoa jurídica [...] absorver patrimônio de outra", segundo o "caput" do art. 7º, o que deve representar uma ocorrência efetiva. Outrossim, não se trata de absorção de patrimônio de qualquer pessoa jurídica, pois o mesmo dispositivo acrescenta que deve ser a pessoa jurídica "na qual detenha participação societária adquirida com ágio". E, ademais, o dispositivo ainda restringe a forma de absorção, dizendo que ela deve ocorrer "em virtude de incorporação, fusão ou cisão"; Essa disposição legal evidencia acima de qualquer dúvida que a exigência é de reunião total (por incorporação ou fusão) ou parcial (por cisão) da pessoa jurídica investidora e da pessoa jurídica investida, admitindo- se, conforme o art. 8º, a chamada incorporação reversa (em que a investida incorpora a investidora); 5) Assim, verifica-se que é insuficiente que a amortização do ágio se dê em contrapartida à expectativa de lucros a serem gerados, sendo fundamental a absorção de patrimônio envolvendo investidora e investida, com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento, para que a amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável; 6) Segundo a própria CVM, a criação de uma sociedade com a única finalidade de servir de veículo para transferir, da controladora original para a controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou por distorcer a figura da incorporação em sua dimensão econômica. Esta distorção ocorre em virtude de que, quando concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e, conseqüentemente, o ágio, permanecem inalterados na controladora original. Em virtude dessas distorções, editou normas específicas, a exemplo das Instruções Normativas nº 319/99 e 349/01, para adequar as demonstrações contábeis no sentido de neutralizar tais efeitos indesejados. Voltando ao caso concreto sob análise, lembro que já me manifestei no sentido de que o Auto de Infração praticamente não mereceria reparos. Os fatos narrados, analisados em conjunto com a legislação de regência nos levam às mesmas conclusões da Autoridade Fiscal e da Autoridade Julgadora de 1ª instância, ou seja: a) Não se questionam as razões empresariais do grupo IBERDROLA (no exterior) na aquisição da ELEKTRO/EPC, nem que as partes envolvidas sejam independentes, ou mesmo a própria composição do custo de aquisição que resultou no surgimento do ágio em questão; Fl. 17364DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 b) Questiona-se, isso sim, a licitude da dedução desse ágio na apuração no IRPJ e da CSLL e a forma das operações empreendidas para tal fim, mormente a utilização da IBERDROLA ENERGIA como verdadeira “empresa veículo”; c) A IBERDROLA ENERGIA não tinha capacidade financeira para, por si só, realizar um investimento significativo, da ordem de 2,4 bilhões de dólares; não possuía substrato econômico suficiente para tanto; d) O pagamento pela compra da ELEKTRO/EPC foi efetivado em 26 de abril de 2011, pela IBERDROLA ENERGIA ao grupo AEI, conforme comprovam os contratos de câmbio nº 11/076492, 11/076493, 11/076494 e 11/076495; os recursos necessários para tal fim foram recebidos da IBERDROLA S/A (Espanha) no mesmo dia 26 de abril de 2011, conforme comprova o contrato de câmbio nº 11/037708; entretanto, o aumento de capital da IBERDROLA ENERGIA foi integralizado, formalmente, tão somente em 31 de outubro de 2011, através da sua 29ª alteração contratual; e) Até então, a IBERDROLA ENERGIA era uma empresa sem nenhuma relevância econômica, acumulando sucessivos e vultosos prejuízos, ano após ano, até 2010; f) Como muito bem pautado pela decisão recorrida, não se revela na operação realizada nenhum propósito negocial que possa ser oposto à Fazenda Pública, “porquanto inexistentes elementos que denotem a imprescindibilidade funcional de IBERDROLA ENERGIA no contexto para que a empresa alvo (impugnante) fosse adquirida”; g) Na prática, o que se verifica no caso concreto é uma negociação realizada entre dois grupos empresariais estrangeiros, onde figuram as empresas vinculadas ao grupo AEI (holandesa) e o grupo IBERDROLA (espanhol); h) as sucessivas operações societárias foram realizadas com o objetivo único de auferir vantagem tributária, eis que desnecessárias diante da configuração final do negócio entabulado e capitaneado pela controladora da Recorrente no exterior; neste ponto, acertada a decisão recorrida ao inferir que “a inserção de empresa de passagem dentro da reengenharia societária não ganha legitimidade, vez que, se um lado não encontro qualquer impedimento para que a impugnante fosse adquirida diretamente pelo grupo IBERDROLA (na Espanha), de outro, entendo ausente um propósito extratributário idôneo que possa razoavelmente explicar a circulação de ativo financeiro pelas vias inesperadas”; Percebe-se, então, com clareza, que as operações societárias engendradas pela Recorrente, juntamente com suas controladoras, não tiveram outra intenção a não ser viabilizar a dedução do ágio. De outra sorte, o referido ágio não poderia ser objeto de dedução, considerando-se que a real adquirente da ELEKTRO/EPC foi o grupo IBERDROLA S/A, sediado no exterior. Isso porque, como vimos anteriormente, o primeiro e principal requisito para que a amortização seja dedutível é que haja a absorção de patrimônio por meio de incorporação, Fl. 17365DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 fusão ou cisão, condição esta que deve ser cumprida em sua substância, e não apenas formalmente. No caso, em sendo o real comprador das participações societárias o grupo IBERDROLA S/A (Espanha), essa primeira condição não foi satisfeita, pelo menos não há nenhuma notícia nos autos a respeito. Passemos, pois, à análise dos argumentos trazidos pelo recurso voluntário, à luz das considerações feitas acima. Primeiramente, a recorrente aduz que a decisão recorrida confunde a IBERDROLA ENERGIA com seu respectivo sócio estrangeiro em razão do ato jurídico de subscrição de capital, o que violaria não apenas a legalidade e a segurança jurídica, mas estaria a desprezar os efeitos jurídicos que devem orientar o intérprete a verificar atos legítimos à luz do seu conteúdo; Além do mais, a DRJ estaria a demonstrar uma clara irresignação quanto à estrutura válida de aquisição do investimento pela IBERDROLA ENERGIA (considerada indevidamente como “empresa veículo ou de passagem”), ao invés da aquisição direta por uma sociedade no exterior, como forma de negar o legítimo direito ao regime do ágio da Lei nº 9.532/97. Considera que essa ingerência nos atos próprios da administração das sociedades é improcedente e inaceitável. Aduz, ainda, a Recorrente, que a desconsideração dos efeitos de atos jurídicos legítimos só pode ser feita quando o Fisco identifica e comprova a presença de vícios e patologias nos atos jurídicos praticados, os quais inexistiriam no presente caso, sejam eles vícios de forma ou de motivação em razão da absoluta coerência entre os fatos e os negócios praticados. Sem qualquer base legal, a DRJ perpetuaria, portanto, a ficção de que a origem dos recursos deve prevalecer sobre os atos jurídicos praticados, as autorizações obtidas pela Recorrente junto a órgãos reguladores para implementar a aquisição (e não de qualquer empresa no exterior) e demais aspectos que teriam sido provados nos autos. Também defende que a exigência de “propósito negocial a ser oposto em face do Fisco” não poderia ser invocada pela DRJ como justificativa para a manutenção da cobrança. A esse respeito, destaca a Recorrente o posicionamento firmado pelo STF no julgamento da ADI nº 2446 que transitou em julgado em maio de 2022. No referido julgamento, teria prevalecido o voto condutor da Ministra Relatora Carmen Lúcia que teria restringido a aplicação do artigo 116, parágrafo único, do CTN, somente para desconsiderar condutas ilícitas, de tal modo que a exigência de “propósito negocial” ou “motivação extratributária” careceria de base legal para exigir tributos e impedir a dedução fiscal do ágio, cujo aproveitamento teria observado, no presente caso, todos os requisitos legais. Cita diversos precedentes do CARF, especialmente o Acórdão nº 1301-006.065 (sessão de 22/09/2022), proferido pela 1ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção, nos autos do processo administrativo n° 16561.720169/2017-11, também de sua titularidade. Preliminarmente, este Relator não pode dar o peso pretendido pela Recorrente a decisão proferida no âmbito de outra Turma desta Câmara Baixa; as decisões proferidas no âmbito do CARF são de todo respeitáveis e podem vir a ser levadas em consideração na atividade jurisdicional afeta a este Tribunal. Entretanto, tais decisões se resumem a auxiliar, aprimorar e ilustrar os julgamentos realizados no Tribunal, não vinculando o julgador quando da Fl. 17366DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 análise do caso concreto levado ao seu escrutínio; mormente em casos como este, que estamos a apreciar, cujas teses, tanto de defesa, quanto de acusação, são deveras tormentosas e longe de veicularem entendimentos comuns entre si. Tal dissonância, por si só, reflete a dificuldade existente na análise de tais processos e exige muito mais cuidado por parte do Julgador ao vincular o seu entendimento aos paradigmas trazidos pelas partes. Para corroborar esse entendimento, vejam que a decisão proferida nos autos do processo nº 16561.720169/2017-11, de sua titularidade, foi pelo provimento do recurso voluntário após o empate na votação (voto de qualidade a favor do Contribuinte, conforme o disposto no art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, com a redação dada pela Lei nº 13.988/2020). As operações que envolvem os casos de ágio são de múltiplas facetas, complexas em sua maioria, e dificilmente podem ser consideradas idênticas. Os paradigmas apresentados, à exceção do processo administrativo citado acima, continham decisão baseada em circunstâncias fáticas específicas que não se verificam no caso analisado pelo acórdão recorrido. A dificuldade que existe neste tipo de comparação, quando a matéria em apreço refere-se a complexas operações de reestruturação societária, é enorme. Quanto à decisão do STF citada pela Recorrente, também não vincula o colegiado; isso porque não vejo como aplicável ao caso concreto, pois não estamos tratando aqui de desconsideração de atos ou negócios jurídicos. Trata-se, isso sim, da completa inadequação dos atos e negócios jurídicos realizados com os requisitos necessários e previstos na legislação para a dedução do ágio gerado e deduzido pela Recorrente. Veremos mais à frente, quando tratarmos da multa qualificada, que restou configurado verdadeiro abuso de direito por parte da Recorrente no sentido de deduzir despesa que não era passível de apropriação nas condições em que verdadeiramente incorrida. Portanto, tais argumentos perdem força e sentido diante do caso concreto ora apreciado. No mérito de sua alegação, de que tanto a Fiscalização quanto a DRJ estariam confundindo a IBERDROLA ENERGIA com sua “sócia” no exterior ou, a respeito da validade da estrutura societária criada para viabilizar a operação, haja vista a inexistência de vícios e/ou patologias dos atos jurídicos praticados, além da inexistência de norma cogente a exigir a ocorrência de propósito negocial a ser oposto em face do Fisco, creio que a decisão recorrida se desincumbiu de forma mais do que adequada para sua rejeição. Como já nos manifestamos anteriormente, não se questionam as razões empresariais do grupo IBERDROLA S/A relativamente à forma como foi estruturada a aquisição da ELEKTRO/EPC, nem que as partes envolvidas sejam independentes, ou mesmo a própria composição do custo de aquisição que resultou no surgimento do ágio em questão; o ponto nevrálgico que envolve a autuação está centrado na utilização de empresa veículo para viabilizar a amortização do ágio sem que tivesse havido a necessária confusão patrimonial entre o real adquirente e o investimento adquirido. Para sedimentar o entendimento deste julgador em relação a esta matéria em si, vou me socorrer do acórdão nº 9101-002.962, em voto condutor lavrado pela Conselheira Adriana Gomes Rêgo e que, em grande medida, se assemelha em relação às operações empreendidas, ao nosso caso em apreço: Compulsando-se o Termo de Verificação Fiscal (e-fls. 15.473 e ss.), o acórdão recorrido e o recurso ora apreciado, pode-se sintetizar, de forma simplificada, as operações que deram azo à autuação fiscal que glosou despesas com amortização de ágio conforme a seguir. Fl. 17367DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 A empresa KORCULA, do Grupo Carrefour, adquiriu a integralidade do capital social da empresa ATACADÃO (a autuada e ora Recorrente) com ágio decorrente de expectativa de rentabilidade futura. A operação envolveu partes independentes, o ágio foi efetivamente pago e se fundou em laudo de avaliação econômica cuja legitimidade não foi contestada. Posteriormente a ATACADÃO incorporou a KORCULA (incorporação reversa) e passou a deduzir a amortização do ágio pago em sua própria aquisição das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Dito isso, cumpre explicitar, também de forma sintética, as operações levadas a cabo na aquisição de que resultou o ágio: 1 - Em Fevereiro/2007 é constituída a holding KORCULA por dois sócios pessoas físicas com capital de R$ 100,00. 2 - Em 10/04/2007, os sócios de KORCULA cedem 99% de suas quotas à empresa BREPA e 1% ao CARREFOUR, passando a KORCULA a funcionar no mesmo prédio de suas duas sócias. BREPA é uma holding que detém 97,49% do capital do CARREFOUR, sendo que 97,26% do seu capital é detido por CARREFOUR BV, empresa sediada nos Países Baixos. 3 - Em 27/04/2007, a controladora CARREFOUR BV integraliza R$ 1.137.810.798,17 em aumento do capital da sua controlada BREPA, em moeda corrente nacional proveniente de ordem de pagamento do exterior. 4 - Em 30/04/2007 (três dias após, portanto), a controladora BREPA utiliza praticamente o mesmo valor (R$ 1.137.810.898,00, diferença de R$ 10,00) para integralizar aumento de capital da sua controlada KORCULA, com a anuência do outro sócio (CARREFOUR). O organograma do grupo nesse momento apresentava a seguinte configuração: 5 - No mesmo dia 30/04/2007, são efetivados os pagamentos referentes à aquisição da ATACADÃO (que tinha como sócios as pessoas jurídicas PRIMART II e LOLY II, além de Farid Curi) pela KORCULA. Tal aquisição fora acordada em contrato celebrado dez dias antes, figurando como vendedores as pessoas físicas sócias de PRIMART (“família Lima”), as pessoas físicas sócias de LOLY (“família Schmeil”) e Farid Curi, e, como compradora, KORCULA. Apesar de KORCULA figurar como compradora, o contrato previa que as notificações decorrentes das obrigações aí assumidas deveriam ser enviadas à BREPA, como garantidora e principal Fl. 17368DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 pagadora das obrigações da compradora. O valor total de venda acordado foi de R$ 2.233.440.000,00, sendo pago ágio no montante de R$ 1.780.738.273,26. Observando a Fiscalização que o montante faltante para o pagamento dos R$ 2.233.440.000,00 acordados foi obtido mediante empréstimo direto de CARREFOUR BV a KORCULA, no valor de R$ 1.095.629.201,83 (a KORCULA dispunha somente de R$ 1.137.810.898,00 oriundos do aumento de capital integralizado pela BREPA), concluiu a autoridade fiscal que "CARREFOUR BV foi a origem dos recursos para a compra do ATACADÃO, seja através de aumento de capital que passou por BREPA, seja através de empréstimo direto para KORCULA". Elaborou a Fiscalização o seguinte quadro que resume as operações: Mais adiante, foi levada a cabo a incorporação reversa de KORCULA por ATACADÃO, seguindo os passos a seguir: 1 - PRIMART II e LOLY II são incorporadas por KORCULA, de forma que, em Dezembro/2007, ATACADÃO passa a ser subsidiária integral de KORCULA; 2 - Em 31/01/2008, KORCULA é incorporada por ATACADÃO, passando a última a ser controlada direta de BREPA (98,91% de participação) e de CARREFOUR (1,09% de participação), conforme quadro a seguir. 3 - A partir dessa incorporação reversa, ATACADÃO passa a amortizar o ágio, cujo valor efetivo é de R$ 1.702.116.571,36 (o ágio pago foi reduzido após ajustes no valor de aquisição decorrentes de compromissos anteriores existentes em ATACADÃO), deduzindo a amortização das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Analisando as operações descritas, a Fiscalização considerou que a aquisição foi feita, de fato, por CARREFOUR BV, empresa sediada nos Países Baixos, tendo a KORCULA sido utilizada com o fim único de possibilitar a extinção do investimento adquirido com ágio e, assim, de forma artificial, possibilitar a Fl. 17369DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 dedução da amortização desse ágio como despesa das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (KORCULA exerceu a função de "empresa veículo"). A Recorrente, por outro lado, funda suas alegações em dois eixos básicos. De um lado ataca a conclusão de que a KORCULA seria mera "empresa veículo", afirmando seu efetivo propósito negocial. Aduz que a KORCULA não fez surgir ou aumentar o ágio, mas sim desempenhou função relevante no processo de aquisição, tendo recebido aumento de capital, tomado empréstimo e o renegociado com novo credor, adquirido as participações na Recorrente, sendo, ao final, incorporada pela Recorrente. De outro, aduz que, ainda que a KORCULA fosse uma "empresa veículo" sem propósito negocial, a dedução da amortização do ágio seria legítima, uma vez que os requisitos da Lei nº 9.532, de 1997, foram atendidos. Nesse sentido, assevera que as despesas geradas pela amortização fiscal do ágio resultante da aquisição da Recorrente pela KORCULA foram abatidas contra as receitas geradas pelas atividades econômicas da própria Recorrente, não encontrando a pretensão da autoridade fiscal de obrigar o investidor a adquirir diretamente empresa alvo qualquer respaldo na legislação aplicável. Ainda que não se esteja diante de caso em que o ágio foi artificialmente gerado em operações internas de grupo econômico sem que tenha havido dispêndio, não se pode afirmar a dedutibilidade de sua amortização nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL tão somente pela higidez de sua origem. A legitimidade do ágio e o direito à contabilização de sua amortização não estabelecem, por si só, o direito à sua dedução fiscal. Com efeito, a legislação tributária, ao fixar o tratamento fiscal do ágio, estabelece contornos próprios para esse instituto, e a dedutibilidade de sua amortização depende do estrito cumprimento das regras ali estabelecidas. Nesse sentido, em elucidativa incursão conceitual e histórica do ágio, o Conselheiro André Mendes de Moura afirma o conceito jurídico próprio de ágio, o qual é determinado pela legislação tributária e baliza a apreciação dos efeitos na apuração dos tributos (acórdão nº 9101-002.304, desta 1ª Turma da CRSF, de 6 de abril de 2016). Nesse e em diversos outros julgados recentes desta Turma em que o voto condutor foi de sua lavra se afirma que "o conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto- Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico- tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica". Nesse contexto, a legislação tributária estabelece duas situações (ou "eventos") em que o ágio contabilizado é "aproveitado" na redução das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Ambas se relacionam a eventos em que o investimento da investidora na investida se extingue, deixa de existir. O primeiro evento é o de alienação ou liquidação do investimento na investida pela investidora. O ágio contabilizado se soma ao valor de patrimônio líquido do investimento para compor o valor contábil a ser considerado na apuração do ganho de capital, reduzindo-o (art. 33 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, na redação da época dos fatos, e art. 426 do RIR/1999). E o investimento deixa de existir na investidora, com a baixa do investimento alienado, ocorrendo uma "separação" entre investidora e investida. O segundo evento é o de incorporação, fusão ou cisão em que investidora e investida passem a constituir uma mesma empresa. A partir da edição da Medida Provisória nº 1.607, de 1997, convertida na Lei nº 9.532, de 1997, tal Fl. 17370DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 situação passou a ser regrada pelos dispositivos ali existentes (arts. 7º e 8º na Lei nº 9.532, de 1997). Com a absorção da investida pela investidora (ou vice- versa) ali prevista, ocorre o "encontro" entre investida e investidora (confusão patrimonial) e a consequente extinção do investimento. Nessa situação, os dispositivos em questão estabelecem permissivo legal de o ágio contabilizado ser amortizado (e deduzido) à razão de no máximo um sessenta avos por mês. De anotar, aliás, a concepção expressa no acórdão recorrido de que a hipótese de aproveitamento do ágio via amortização em caso de incorporação, fusão ou cisão, é excepcional em face da regra geral de utilização do ágio somente na alienação do investimento ("constata-se, assim, que, em regra geral, o ágio deverá ser ativado e utilizado como custo somente no momento da alienação do investimento, obviamente se essa vier a ocorrer ... a amortização do ágio seria exceção"). Os referidos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, foram integralmente incorporados ao RIR/1999 por meio de seu art. 386. Esse dispositivo do RIR/1999 guarda forte relação com o artigo que lhe antecede, o qual, reproduzindo as disposições do art. 20 do já citado Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, estabelece as regras de contabilização do ágio. Transcrevem-se, pois, os arts. 385 e 386 do RIR/1999: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do §2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do §2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo Fl. 17371DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do §2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do §2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração. §1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, §1º). §2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, §2º): I - o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; II - o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. §3º O valor registrado na forma do inciso II (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, §3º): I - será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; II - poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. §4º Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, §4º). §5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, §5º). §6º O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei nº 9.532, de 1997, art. 8º): I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio líquido; II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. §7º Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora poderá classificar, no patrimônio líquido, alternativamente ao disposto no §2º deste artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado (Lei nº 9.718, de 1998, art. 11). Das disposições dos artigos transcritos tem-se que a confusão patrimonial entre investidora e investida se revela como fato condicionante para que a amortização do ágio pago na aquisição do investimento se torne possível por ocasião de incorporação, cisão ou fusão. A lógica que permeia esta condição reside no fato de que é a extinção do investimento que enseja o aproveitamento Fl. 17372DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 do ágio, e nos casos de incorporação, cisão ou fusão, a extinção do investimento somente ocorre quando os patrimônios da investidora e da investida se encontram (ou se confundem). Nesse quadro, da mesma forma que o ágio em si não pode ser artificial para que se possa admitir a dedução da despesa com sua amortização (esta 1ª Turma tem sistematicamente mantido glosas em que o ágio foi gerado artificialmente dentro de grupo econômico, sem qualquer dispêndio), também não se pode admitir sua dedução quando a confusão patrimonial é apenas aparente. Assim, caso a empresa investidora cujo patrimônio se encontrou com a empresa investida em decorrência de evento de incorporação, cisão ou fusão não for aquela que efetivamente suportou a aquisição do investimento, a despesa com amortização do ágio não poderá ser deduzida na apuração do IRPJ e da CSLL. Por diversas oportunidades esta 1ª Turma da CRSF vem se defrontando com casos em que operações societárias e movimentação de recursos precedem a incorporação de empresa adquirida com ágio junto à terceiros, incorporação essa que enseja a amortização do ágio pelo permissivo dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997. Em todas elas, a averiguação da correção da dedução do ágio amortizado nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL não se restringe à legitimidade de origem do ágio e aos aspectos formais das operações. A confusão patrimonial entre a real investidora e a investida é requisito indispensável para a dedutibilidade da amortização do ágio, afastando-se situações artificiais em que a incorporação não envolve a real investidora. Cite-se, por exemplo, o já mencionado acórdão nº 9101-002.304 (de 6 de abril de 2016) e o nº 9101-002.312 (de 3 de maio de 2016), ambos da lavra do Conselheiro André Mendes Moura. Transcreve-se a bem traçada ementa do primeiro julgado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008 PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma Fl. 17373DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve- se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou coligada, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável. Mencione-se também os acórdãos nº 9101-002.428 (de 18 de agosto de 2016) e nº 9101-002.470 (de 21 de novembro de 2016), em que o Conselheiro Rafael Vidal de Araújo figurou como Relator, valendo transcrever o trecho a seguir da ementa do último julgado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE. A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição. Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a investidora real transferiu recursos a uma "empresa-veículo" com a específica finalidade de sua aplicação na aquisição de participação societária em outra empresa e se a "confusão patrimonial" advinda do processo de incorporação não envolve a pessoa jurídica que efetivamente desembolsou os valores que propiciaram o surgimento do ágio, ainda que a operação que o originou tenha sido celebrada entre terceiros independentes e com efetivo pagamento do preço. Cite-se, por fim, o acórdão nº 9101-002.213 (de 3 de fevereiro de 2016), da lavra do Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão, cuja ementa é transcrita a seguir: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 ÁGIO. INVESTIDA. REAIS INVESTIDORAS. INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO Fl. 17374DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 PATRIMONIAL. INDEDUTIBILIDADE. IRPJ. CSLL. Nos termos da legislação fiscal, é indedutível o ágio deduzido pela investida, em inexistindo a necessária confusão patrimonial com as suas reais investidoras. No antes referido acórdão nº 9101-002.470, o Conselheiro Rafael Vidal de Araújo foi preciso ao situar a figura do investidor de fato, que suporta o ágio, e a confusão patrimonial, efetiva e não aparente, nos componentes pessoal e material das regras de amortização do ágio que o RIR/1999 traz, nos já transcritos arts. 385 e 386, da Lei nº 9.532, de 1997, e no Decreto-Lei nº 1.598, de 1977. Caso o ágio não tenha sido de fato arcado por nenhuma das pessoas participantes da "confusão patrimonial", não restarão satisfeitos nem o aspecto pessoal da norma nem o material, não havendo "sentido em clamar-se pela dedutibilidade das despesas decorrentes de amortização de ágio instituída pelo art. 386 do RIR/1999". Confira-se: Conclui-se, portanto, que o art. 386 do RIR/1999, sob o aspecto pessoal, se dirige à investidora que vier a incorporar sua investida (ou por ela ser incorporada), após ter efetivamente acreditado na mais valia do investimento, feito os estudos de rentabilidade futura e desembolsado os recursos para a aquisição da participação societária (tanto o valor do principal quanto o do ágio). Ou seja, quando ocorre a incorporação é que se dá a subsunção do fato à norma e surge a prerrogativa de amortização do sobrepreço, pago em momento anterior pela investidora em razão da confiança na rentabilidade futura da investida. Destaque-se que a regra se aplica tanto à incorporação da investida pela investidora quanto, no sentido inverso, à hipótese em que a investidora é que é incorporada por sua investida. Em ambos os casos, a lei exige que a investidora envolvida na incorporação seja a "original" ou stricto sensu (no sentido de que a originalidade está indissociavelmente ligada à pessoa jurídica que paga o ágio e, por isso mesmo, tem confiança na rentabilidade futura, pois é quem assume o risco). (...) De forma correlata ao que se analisou quanto ao aspecto pessoal, a confusão de patrimônios, principal item do aspecto material para fins de enquadramento no art. 386 do RIR/1999, consuma-se quando, na sociedade incorporadora, o lucro futuro e o investimento original com expectativa desse lucro (aquele que foi sobreavaliado) passam a se comunicar diretamente (os riscos se fundem: o risco do investimento assim entendidos os recursos aportados e o risco do empreendimento). Compartilhando o mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se cenário no qual a pessoa jurídica detentora da "mais valia" (ágio) do investimento baseado na expectativa de rentabilidade futura passa a ser responsável também por honrar tal rentabilidade. Assim, a legislação permite que o contribuinte considere perdido o capital que foi investido com o ágio e deduza a despesa relativa à "mais valia". Configuração semelhante ocorre na incorporação reversa, na medida em que a pessoa jurídica responsável por gerar a rentabilidade esperada para o futuro passa a ser a detentora do ágio baseado na expectativa de tal rentabilidade. Sendo assim, pressupõe-se que a "mais valia" porventura contabilizada tenha sido efetivamente suportada por alguma das pessoas que participam da "confusão patrimonial". Para fins de acesso à dedutibilidade estabelecida pelo art. 386 do RIR/1999, a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição de um investimento deve incorporar tal investimento (incorporação da investida pela Fl. 17375DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 investidora) ou ser incorporada pela empresa onde investiu (incorporação "às avessas"). Em síntese, a subsunção aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/1999, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material das hipóteses ali previstas. Na atual redação destes dispositivos, exclusivamente no caso em que houver o efetivo desembolso de valores (ou sacrifício de outros ativos) a título de investimento da investidora (futura incorporadora ou, no caso da incorporação reversa, incorporada) na investida (futura incorporada ou, no caso da incorporação reversa, incorporadora), é que haverá o atendimento aos aspectos pessoal e material. Se o ágio não foi de fato arcado por nenhuma das pessoas participantes da "confusão patrimonial", não há sentido em clamar-se pela dedutibilidade das despesas decorrentes de amortização de ágio instituída pelo art. 386 do RIR/1999. O Conselheiro André Mendes Moura, por sua vez, no acórdão nº 9101-002.304, mostra que, independentemente da "genialidade da construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada", o investidor originário é, de fato, aquele de quem partem a decisão e os recursos para a aquisição do investimento com sobrepreço. Veja- se: A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária. Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora originária. Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B (investida). Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários. Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida). Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que se autorize "pinçar" os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, promover uma interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos construídos artificialmente Fl. 17376DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária. No presente caso não é preciso muito esforço para se verificar que a confusão patrimonial entre investidora e investida é apenas aparente. Isso porque a investidora (KORCULA) cujo patrimônio se encontrou com o da investida (ATACADÃO) por ocasião de sua incorporação reversa não foi quem, de fato, efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com ágio. Não é ela (KORCULA) a investidora real (ou originária), mas sim empresa efêmera pela qual recursos e ágio apenas transitaram ("empresa veículo", para se usar a expressão corrente na doutrina e na jurisprudência). Diversos elementos fáticos destacados no TVF (item VII, "Análise das Operações Efetuadas pelo Grupo Carrefour") apontam nesse sentido, como se vê a seguir. Em primeiro lugar, os recursos para aquisição de ATACADÃO por KORCULA vieram da controladora do Grupo sediada no exterior (CARREFOUR BV). Parte através de integralização em aumento de capital em duas etapas (de CARREFOUR BV para BREPA e de BREPA para KORCULA, como mostra o descritivo ao início do voto) e parte em empréstimo de CARREFOUR BV diretamente para KORCULA, empréstimo para o qual não foram cobrados juros. Confira-se: 91. O Carrefour BV foi a real adquirente do Atacadão, tendo não só fornecido a totalidade dos recursos financeiros (via aumento de capital social e empréstimo), que fizeram uma rápida passagem pela Berpa e pela Korcula antes de serem transferidos para os vendedores do Atacadão, como provavelmente foi o centro decisório da aquisição. (...) 106. Há um outro aspecto bastante engenhoso nesta operação, que é o pagamento de parte da aquisição com empréstimo. O empréstimo concedido pelo Carrefour BV à empresa Korcula representou 49% do pagamento aos vendedores, portanto, 49% do ágio apurado no negócio. 107. Da concessão do empréstimo, em 30/04/2007, até a incorporação pelo Atacadão, em janeiro de 2008, a Korcula não pagou juros ou qualquer valor do principal. Em 18/01/2008, pouco antes da sua incorporação, a Korcula tomou um novo empréstimo com o grupo BNP Paribas, através de venda de títulos de sua emissão, representativos de quotas de capital, com prazo para recompra. Com a incorporação reversa, esse empréstimo está sendo suportado pelo próprio Atacadão. 108. O ágio é um ativo de quem paga o investimento. Neste caso, é o Carrefour BV, empresa sediada no exterior, o local de decisão da operação e a provedora dos recursos necessários para a sua execução, é a ela que pertencem o investimento e o ágio decorrente. E por estar no exterior a fonte dos recursos, por conseguinte, o ágio não tem como ser amortizado aqui no Brasil. Mas há também outros elementos indicativos da artificialidade da amortização pretendida. Tome-se, por exemplo, o curto espaço de tempo entre a passagem da KORCULA pelo Grupo Carrefour e a efetuação da aquisição do ATACADÃO, bem como a inexistência de estrutura operativa nessa empresa, consideradas a magnitude e a complexidade do negócio, que envolvia avaliação de ativos e ágio por rentabilidade futura. Veja-se: 86. No caso em análise, o ágio contabilizado foi baseado no valor da rentabilidade futura da empresa adquirida. Tal fundamento foi justificado por diversos demonstrativos e tabelas, várias em francês, sem nenhuma Fl. 17377DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 identificação, que foram apresentados à fiscalização como sendo a Avaliação Econômico-Financeira do Atacadão que teria sido feita pela Korcula 56 . É de se notar a rapidez com que a Korcula conseguiu elaborar uma avaliação de rentabilidade futura, vez que passou a fazer parte do Grupo Carrefour somente em 10/04/2007 e, em 30/04/2007, já estava adquirindo a empresa objeto da avaliação. E mais, sem ter despesa alguma seja com empregados ou com prestadores de serviço 57 . A destacar também a rapidez com que os recursos chegaram a KORCULA e passaram para os alienantes de ATACADÃO e a existência efêmera da KORCULA: 94. A passagem desses recursos pela Brepa e pela Korcula foi de apenas algumas horas, visto que foram recebidos em 30/04/2007 e transferidos para os vendedores no mesmo dia 30/04/2007. Essa rápida passagem serviu apenas para dar a aparência formal ao negócio. E na sequência, a subsidiária Atacadão incorporou sua controladora formal Korcula, em operação denominada de “incorporação às avessas”, para dar aparência de extinção do investimento. E ainda a inconsistência e a incapacidade de a Fiscalizada justificar a existência da KORCULA: 97. Apesar dessa constatação, a fiscalizada foi intimada55 a justificar os motivos e fins da existência da sociedade Korcula, destacando os benefícios esperados. Em resposta foi informado que56: (...) Como se tratava de um novo negócio, sobre o qual o Grupo Carrefour ainda não tinha certeza dos resultados que iria alcançar, foi feita a opção por desenvolver a nova atividade em empresa autônoma, desvinculada das empresas que já existiam e se dedicavam ao mercado varejista. (...) após um período de adaptação, a existência da empresa Korcula Participações Ltda passou a ser desnecessária. Assim, foi feito um projeto de reestruturação societária do Grupo Carrefour no Brasil, com o objetivo de integrar essa sociedade e as demais empresas antes pertencentes ao Atacadão, ao Grupo Carrefour. Com a reorganização das empresas, conseguiu-se reduzir os custos totais de manutenção das estruturas, bem como foram verificados ganhos de eficiência operacional, administrativa e financeira. 98. Vale a pena reapresentar a justificativa constante do Protocolo elaborado quando da incorporação da Korcula pelo Atacadão: (...) entendem que a incorporação da segunda nomeada pela primeira é de real interesse das sociedades uma vez que, tendo em vista a correlação existente entre as mesmas, proporcionará uma maior sinergia com o desenvolvimento de outras atividades afins, bem como acarretará considerável economia operacional e administrativa com a concentração das atividades administrativas em uma única unidade. Assim, as administrações das sociedades acima mencionadas entendem de todo conveniente a citada incorporação, pelo que aconselham a sua aprovação. 99. Como se observa o que era um novo negócio sobre o qual não se tinha certeza dos resultados, tornou-se uma atividade afim, a qual é conveniente que seja concentrada em uma única unidade, acarretando considerável economia operacional e administrativa. Bem, não se pode deixar de destacar que a atividade era “afim” desde a aquisição do Atacadão, e que a economia resultante da incorporação da Korcula não foi muito considerável, visto que não tinha custos, as despesas eram aquelas decorrentes da operação com o Atacadão, assim como as receitas. Ainda de acordo com as informações da DIPJ 2008, ano-calendário 2007, era uma empresa sem empregados 65 . Fl. 17378DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 Não se trata de ignorar a existência da KORCULA ou de desconsiderar sua personalidade jurídica e regular constituição, ao arrepio do direito civil brasileiro e da legislação societária, como alega a Recorrente. Não se trata, também, de interferir na condução dos negócios de empresa privada por obrigar o investidor a adquirir a empresa alvo diretamente. Se trata, sim, de negar os efeitos fiscais pretendidos pelo grupo econômico pela simples razão de que as regras tributárias aplicáveis não foram satisfeitas. Como bem assinalou o acórdão recorrido, "a autuação baseia-se exclusivamente no passo intermediário da reorganização societária e dos seus efeitos tributários", não se contestando "os objetivos negociais finais da reorganização", nem se fundando o lançamento fiscal no art. 116, § único do Código Tributário Nacional. Se a aquisição pelo Grupo Carrefour de ATACADÃO da maneira pretendida (mantendo a holding BREPA como controladora no país das empresas operacionais, inclusive ATACADÃO) não iria conformar situação que permitisse a dedução da amortização do ágio pago na aquisição, a interposição de empresa no processo não tem o condão de reconfigurar as regras para permitir os efeitos fiscais pretendidos. O acórdão recorrido, aliás, enfrentou com muita propriedade esse aspecto, não assistindo razão à ora Recorrente quando tenta contrapor tais argumentos. Confira-se: Nesse sentido, compulsando os autos, percebe-se claramente que o investimento realizado (aquisição das ações da RECORRENTE), e adquirido com ágio, comporia o ativo da então adquirente, provavelmente, por tempo indeterminado, haja vista a continuidade das operações, em seu próprio nome, por parte da RECORRENTE. Assim, caso a aquisição fosse realizada pela holding que efetivamente atuava (BREPA), ou qualquer outra empresa operacional do grupo Carrefour no Brasil, não haveria qualquer extinção do investimento, haja vista a continuidade das operações da RECORRENTE. A artificialidade da operação foi justamente buscar o contorno de tais normas imperativas, que impunham a ativação do ágio, buscando posicionar a RECORRENTE diante de normas de contorno, quais sejam, o art. 386, III, e seu § 6º, II, do RIR/99, transcritas a seguir, mediante operações societárias meramente com fins fiscais: (...) Isso porque o fato de a formação do ágio ter cumprido os requisitos legais estabelecidos, em especial aqueles em que essa turma firmou entendimento necessários (o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio; a realização das operações originais entre partes não ligadas; seja demonstrada a lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como a expectativa de rentabilidade futura), não possui o condão de permitir que a regra geral seja desrespeitada, qual seja, o ágio deverá compor o custo do investimento para fins de apuração de ganho de capital em eventual alienação (inteligência do art. 391 c/c art. 426, II, ambos do RIR/99). A meu ver, independentemente do desenho das operações e dos eventuais propósitos negociais na utilização de empresas veículo, não havendo extinção do investimento adquirido com ágio mediante confusão patrimonial entre investida e investidora, não há que se falar em dedutibilidade do ágio. Não merece acolhida, portanto, o recurso da Contribuinte no que se refere à presente matéria. Fl. 17379DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 Com base nos fundamentos acima adotados, considero insubsistentes os argumentos da Contribuinte acerca da qualidade atribuída à IBERDROLA ENERGIA como se fosse a efetiva adquirente das empresas ELEKTRO/EPC. Também sem fundamento a alegação de que não teriam incorrido, no presente caso, vícios e patologias em relação aos atos jurídicos praticados; no caso, ao fim e ao cabo, pouco importa se a IBERDROLA ENERGIA foi utilizada com o único propósito de viabilizar a amortização fiscal do ágio; em essência, importa verificar se os requisitos, tanto pessoal quanto material, exigidos pela legislação no que concerne às regras de amortização do ágio, foram ou não cumpridos. No caso, entendo que não foram respeitados tais requisitos, haja vista que o investidor de fato (IBERDROLA S/A), verdadeiro responsável pelo pagamento do ágio, não participou efetivamente da confusão patrimonial empreendida apenas formalmente entre IBERDROLA ENERGIA e ELEKTRO/EPC. E se tivesse assim feito, o ágio não poderia ser aproveitado, haja vista tratar-se de empresa estrangeira, a não ser que a própria empresa aqui adquirida viesse a incorporar a sua investidora no exterior, o que no caso concreto seria irrazoável do ponto de vista econômico. Reitero o entendimento da Fiscalização e da decisão recorrida de que a compra da empresa brasileira somente foi viabilizada a partir de diretrizes fixadas pelo Grupo IBERDROLA S/A, no exterior, sendo este o verdadeiro “investidor”. O ágio aqui objeto de análise não foi de fato arcado por nenhuma das pessoas participantes da "confusão patrimonial" ocorrida apenas de forma aparente (IBERDROLA ENERGIA x ELEKTRO/EPC), não havendo sentido em se clamar pela dedutibilidade das despesas decorrentes da amortização da despesa instituída e regulada pelo art. 386 do RIR/1999. Portanto, as alegações da Recorrente de que o aumento e a subscrição do capital da empresa brasileira não permitem concluir que teria havido aquisição da ELEKTRO/EPC pela sociedade estrangeira, perdem qualquer relevância na apreciação do caso concreto. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso em relação à amortização do ágio. Lançamento relativo à CSLL A exigência relativa à CSLL foi objeto de ataque específico por parte da impugnação e repetido no recurso voluntário. Segundo a Recorrente, o lançamento da CSLL deveria ser cancelado diante da inexistência de lei que imponha qualquer vedação à dedutibilidade do ágio para fins de apuração da CSLL. Em primeiro lugar, tanto o disposto no art. 28 da Lei nº 9.430/96, quanto no art. 57 da Lei 8.981/95, deixam claro aplicar-se à CSLL as mesmas normas de apuração da base de cálculo do IRPJ. Basta uma simples leitura dos referidos dispositivos para se chegar a essa conclusão: Lei nº 9.430/96 Art.28. Aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao pagamento da contribuição social sobre o lucro líquido as normas da legislação vigente e as correspondentes aos arts. 1º a 3º, 5º a 14, 17 a 24, 26, 55 e 71, desta Lei. Lei nº 8.981/95 Fl. 17380DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei nº 7.689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.065, de 1995) § 1º Para efeito de pagamento mensal, a base de cálculo da contribuição social será o valor correspondente a dez por cento do somatório: a) da receita bruta mensal; b) das demais receitas e ganhos de capital; c) dos ganhos líquidos obtidos em operações realizadas nos mercados de renda variável; d) dos rendimentos produzidos por aplicações financeiras de renda fixa. § 2º No caso das pessoas jurídicas de que trata o inciso III do art. 36, a base de cálculo da contribuição social corresponderá ao valor decorrente da aplicação do percentual de nove por cento sobre a receita bruta ajustada, quando for o caso, pelo valor das deduções previstas no art. 29. (Redação dada pela Lei nº 9.065, de 1995) § 3º A pessoa jurídica que determinar o Imposto de Renda a ser pago em cada mês com base no lucro real (art. 35), deverá efetuar o pagamento da contribuição social sobre o lucro, calculando-a com base no lucro líquido ajustado apurado em cada mês. § 4º No caso de pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no lucro real, a contribuição determinada na forma dos §§ 1º a 3º será deduzida da contribuição apurada no encerramento do período de apuração. Ao contrário do que alega a Recorrente, mesmo que fosse crível a inexistência de norma específica a tratar da dedutibilidade/indedutibilidade das despesas com ágio na apuração da CSLL, o raciocínio deveria ser o inverso daquele desenvolvido em seu recurso; em se tratando de direito tributário, é necessário que todo e qualquer fato que importe em dedução da base de cálculo de tributo ou contribuição esteja perfeitamente delimitado na legislação de regência. Mas, não é só. Vejamos o disposto no art. 2º da Lei nº 7.689/88, uma das normas que fundamentaram o Auto de Infração: Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. § 1º Para efeito do disposto neste artigo: a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de dezembro de cada ano; b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a base de cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço; c) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) Fl. 17381DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 1 - adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) (...) 4 - exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) (...) O citado dispositivo determina que se proceda à adição ao resultado do período- base do resultado negativo, bem assim a exclusão do resultado positivo quando oriundos da avaliação de investimentos pelo MEP. Para melhor entendimento do raciocínio aqui desenvolvido reporto-me ao Acórdão nº 1302-001.170, de 11/09/2013, da lavra do Ilustre Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior, que elucida de forma bastante clara o porquê do impedimento para a dedução da amortização de ágio no âmbito da CSLL: "Entendo que a despesa de amortização do ágio é despesa indedutível na apuração da base de cálculo da CSSL, por força dos itens 1 e 4 do dispositivo acima transcrito, os quais deixam claro a finalidade da norma de tornar o MEP neutro na apuração da CSLL. A avaliação do investimento pelo MEP influencia o cálculo da CSLL em caso de alienação ou liquidação do investimento, já que esse seria o valor contábil do investimento a ser considerado. Além disso, se assim não fosse, contrario sensu, a receita decorrente da amortização do deságio seria tributada, o que não me parece razoável, mas seria inevitável chegar a tal conclusão caso se entenda dedutível a despesa de amortização do ágio. Note-se que, se o ágio compõe o valor contábil do investimento e o MEP é apenas um método de avaliação do investimento, logo, é lógico que a amortização que reduz o ágio/deságio compõe “lato sensu” o resultado da avaliação do investimento pelo MEP, o qual seja positivo ou negativo não deve impactar a base da CSLL, como dispõe expressamente o dispositivo legal acima (itens 1 e 4 da alínea “c” do § 1º do art. 2º da Lei 7.689/88)." Portanto, se o ágio compõe o valor contábil do investimento e o MEP é apenas um método de avaliação desse mesmo investimento, o consectário lógico é de que a amortização que reduz o ágio compõe, “lato sensu”, o resultado da avaliação do investimento pelo MEP, o qual, sendo positivo ou negativo, não deve impactar a base de cálculo da CSLL, conforme os itens 1 e 4 da alínea “c” do § 1º do art. 2º da Lei 7.689/1988. Por todo o exposto nego provimento às alegações da Recorrente no ponto, relativas à falta de previsão legal para a adição da despesa com a amortização do ágio da base de cálculo da CSLL. Da qualificação da multa de ofício Em relação à multa qualificada, alega a Recorrente que inexistiria, no caso, dolo, fraude, simulação ou quaisquer outros vícios de forma ou de vontade na conduta das partes envolvidas capaz de justificar a qualificação da penalidade que, no seu entender, deveria ser Fl. 17382DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 imediatamente afastada por este CARF. Para tanto, informa que todas as operações, não apenas foram previamente submetidas a autoridades reguladoras do próprio Governo Federal, a exemplo da ANEEL, mas foram amplamente divulgadas. Esse ponto é importante, haja vista que a Autoridade Fiscal fundamentou a qualificação da multa de ofício na alegada conduta dolosa de fraudar a Administração Tributária ao utilizar empresa veículo, pessoa jurídica sem nenhum substrato econômico, alheia ao conceito de empresa, para a aquisição de participação societária com ágio, posteriormente deduzido como despesa após uma incorporação às avessas, operação societária que não teria nenhum propósito negocial, o que teria levado à redução indevida da base de cálculo do IRPJ e da CSLL; tal conduta estaria contemplada no disposto no art. 72 da Lei nº 4.502/64. Vejamos como se manifestou a Autoridade Fiscal no TVF (v. e-fls. 61): A operação engendrada pela fiscalizada, conforme já exposto, é legal apenas no seu aspecto formal, mas ilícita na medida em que objetivou unicamente reduzir a carga tributária a que estava sujeita. Pelo exposto, fica patente a caracterização do intuito fraudulento, justificando-se plenamente a aplicação da multa qualificada. A qualificação da multa se impõe na medida em que não se trata de uma mera dedução indevida da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, fruto de erro de fato ou de incorreta interpretação da legislação tributária, mas, ao contrário, de conduta dolosa, cujo ânimo residiu em reduzir indevidamente as bases de cálculo Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, mediante reestruturação societária fraudulenta, eivada de simulação, realizada com a finalidade de registrar ativo e despesas inexistentes. O acórdão recorrido tratou dessa questão da seguinte forma (v. e-fls. 17.230/17.233): Pois bem. Compreendo que, por decorrência legal, a questão envolvendo a qualificação da multa de ofício está umbilicalmente conectada com a configuração em concreto do dolo do agente. Em verdade, destaco que o chamado elemento subjetivo do injusto (antigo dolo específico) é considerado aspecto crucial para o enquadramento em uma ou mais hipóteses enumeradas nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502/64. Nesse sentido, ainda que o direito tributário tenha adotado, como regra, normas cogentes consubstanciadas na responsabilidade objetiva, assim entendidas aquelas descuradas da prova da intenção do agente, excepcionalmente, há dispositivos jurídico-tributários cuja aplicabilidade vincula-se à demonstração do dolo carreado à infração. Ou seja, em concreto, deve haver evidências complementares, além da mera constatação de que não se recolheu tributos, denotando a comprovação de uma vontade direcionada à prática do ilícito. É sobre esse suporte que caminha a Súmula nº 14 do CARF. Assim, o trabalho da auditoria passa a envolver a coleta probatória de outros elementos (mais contundentes) cuja harmonia não deixe dúvidas de que não se tratou de falta ou falha administracional, sem a intenção de lesar os cofres públicos. Muito por conta disso, é consabido que o dolo não se presume. Sua adequada identificação sob a perspectiva tributária torna-se imprescindível, uma vez que seja ele o elemento Fl. 17383DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 subjetivo do tipo penal que atrai a incidência de um ou mais dispositivos dentre arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. In casu, face à descrição minuciosa dos fatos articulados, considero que a manipulação organizada por seus detalhes foi desenvolvida com a intenção de não chamar a atenção do fisco. Exponho meus fundamentos a seguir. Tentou-se viabilizar a prevalência da forma sobre a essência de maneira deliberada e articulada em detalhes. Com isso quero dizer que em casos de dedutibilidade de ágio estou habituado a examinar com certa prudência as provas documentais, posto que, mais do que em outras situações, tais expedientes devem estar compatíveis com os fatos. Entendo assim que a narrativa da impugnante é desconexa com o que se pretendia realizar. No que tange à anuência de órgãos governamentais sem relação ou competência opinativa na área tributária, já manifestei anteriormente neste voto minha discordância. Em outro ponto, entendo que são inúmeras as possibilidades de se cometer ilícitos tributários. A criatividade dos que pretendem esconder sua capacidade contributiva não tem limites. Nesse sentido, a mera lista exemplificativa de irregularidades que a contribuinte não cometeu, não a abona dos fatos trazidos e descritos na acusação fiscal. Ademais, diferentemente do que entende a impugnante e pelo que descrevi no voto, considero que mercê da riqueza de evidências colhidas pela auditoria o ilícito esteja bem delineado, de tal modo que não faz sentido aceitar que a questão não passou de uma mera apropriação de despesa indedutível. Há sim prejuízo ao erário plenamente configurado, sendo necessária a manutenção a qualificação objurgada. A reiteração da conduta e o volume financeiro da receita omitida, como outros aspectos a serem considerados, não podem ser menosprezados, na medida em que reforçam a convicção de que a vontade infracional transcendia o mero deslize casual dos administradores. Destarte, a configuração do dolo alinhado na simulação que resultou na qualificação da penalidade aplicada não merece outras digressões, uma vez que decorre da subsunção às hipóteses apresentadas nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.504/64. Cabível, dessa forma, a manutenção da multa de ofício qualificada aplicada sobre os tributos apurados nos lançamentos. Bom, vamos por partes. Primeiramente, em relação ao tema Simulação: A Acusação Fiscal é clara ao apontar fatos que podem estar inseridos em um contexto de planejamento tributário abusivo, engendrado pela Autuada e demais empresas do mesmo grupo econômico. As características das operações que redundaram no aproveitamento do ágio levaram a Fiscalização a concluir que foram engendradas com o único propósito de suprimir tributos. É indiscutível que o Contribuinte tem o direito de estruturar o seu negócio da maneira que melhor lhe convier, tendo sempre como objetivo reduzir custos e despesas, Fl. 17384DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 maximizando o seu lucro, inclusive, através da redução de sua carga tributária. Não há nada de ilegal nesse proceder. O que não se pode admitir é que os atos e negócios jurídicos praticados sob o manto de uma aparente legalidade, sejam realizados sem qualquer finalidade empresarial ou negocial, ou simplesmente para encobrir o verdadeiro e único propósito da operação, qual seja, o de reduzir o pagamento de tributos. Quando se fala em planejamento tributário abusivo não se pode olvidar dos ensinamentos de Marco Aurélio Greco 1 : No entanto, creio que há outro aspecto a ser ponderado, ao examinar o tema do planejamento tributário (ou da elisão fiscal), e que não se prende, propriamente, à existência do direito, mas ao seu uso, ao modo de seu exercício. A pergunta que se põe é: admitida a existência do direito de o contribuinte organizar a sua vida, este direito pode ser utilizado sem quaisquer restrições? Ou seja, tal direito é ilimitado? Todo e qualquer “planejamento” é admissível? Minha resposta é negativa. E assim entendo por várias razões. (pág. 198) (...) Ou seja, cumpre analisar o tema do planejamento tributário não apenas sob a ótica das formas jurídicas admissíveis, mas também sob o ângulo da sua utilização concreta, do seu funcionamento e dos resultados que geram à luz dos valores básicos de igualdade, solidariedade social e justiça. (pág. 202) (...) Isso não afasta a possibilidade de o abuso de direito ser qualificado como hipótese de ato ilícito. Assim, no Código Civil de 1916, a doutrina discutia este ponto havendo divergência a respeito, porém, com o advento do Código Civil de 2002 a questão ficou solucionada, pois seu artigo 187 é expresso ao prever que o abuso de direito configura ato ilícito: Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. (pág. 206) (...) Antes do Código Civil de 2002, o importante era saber se o Fisco poderia se recusar a aceitar os efeitos do ato ou negócio jurídico, invocando para tanto, a existência de abuso de direito, procedendo, como menciona a doutrina francesa, à desqualificação e subsequente requalificação fiscal do negócio ocorrido, para exigir o imposto que seria devido não fora o negócio lícito, mas abusivo. Depois do Código Civil de 2002, como o abuso de direito passou a ser expressamente qualificado como ato ilícito, a questão tributária torna-se muito mais relevante, pois o abuso faz desaparecer um dos requisitos básicos do planejamento, qual seja, o de se apoiar em atos lícitos. (pág. 207) (...) No Brasil, entendo que esta possibilidade de recusa de tutela ao ato abusivo (mesmo antes do Código Civil de 2002) encontra base no ordenamento positivo, por decorrer 1 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. São Paulo, Dialética, 2011, p.194-248. Fl. 17385DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 dos princípios consagrados na Constituição de 1988 e da natureza da figura. Porém, a atitude do Fisco no sentido de desqualificar e requalificar os negócios privados somente poderá ocorrer se puder demonstrar de forma inequívoca que o ato foi abusivo por ter sido distorcido seu perfil objetivo ou extrapolados seus limites, o que pode, em tese, configurar-se, inclusive se tiver por sua única ou principal finalidade conduzir a um menor pagamento de imposto. Esta conclusão resulta da conjugação dos vários princípios acima expostos e de uma mudança de postura na concepção do fenômeno tributário que não deve mais ser visto como simples agressão ao patrimônio individual, mas como instrumento ligado ao princípio da solidariedade social. (pág. 208) (...) Em suma, não há dúvida de que o contribuinte tem o direito, encartado na Constituição Federal, de organizar sua vida da maneira que melhor julgar. Porém, o exercício deste direito supõe a existência de causas reais que levem a tal atitude. A auto-organização com a finalidade predominante de pagar menos imposto configura abuso de direito, além de poder configurar algum outro tipo de patologia do negócio jurídico, como, por exemplo, a fraude à lei. (pág. 228) Portanto, o direito de o contribuinte se auto-organizar e decidir sobre a melhor forma de se beneficiar de eventual planejamento tributário não pode ser absoluto, devendo observar a forma como irá exercer esse direito, sob pena de incorrer no abuso de seu exercício. Neste mesmo sentido veja-se o disposto no Acórdão nº 9101-002.538 - 1ª Turma, de 20 de janeiro de 2017, da lavra do I. Conselheiro Rafael Vidal de Araújo, citando o Acórdão nº 101-94.986, de 19/05/2005, de relatoria da I. Conselheira Sandra Maria Faroni: Não se discute que o empresário pode gerir seus negócios com inteira liberdade, inclusive sendo lícito e até desejável fazê-lo de forma a obter maior economia de tributos possível. Há, todavia, uma diferença entre atuações que objetivam os negócios empresariais e atuações que objetivam exclusivamente reduzir artificialmente a carga tributária. O direito do contribuinte de auto-organizar sua vida não é ilimitado. Os direitos de alguns sofrem limitações impostas pelos direitos de outrem. Atuando dentro da lei, o empresário é livre para gerir os seus negócios, mas não para gerir os negócios do Estado. A mais moderna corrente doutrinária entende que a ótica da análise não deve ser sob o ângulo da licitude ou ilicitude (a licitude é requisito prévio), mas sim, da oponibilidade ou inoponibilidade dos seus efeitos ao fisco. O conceito de legalidade a ser observado não tem sentido estrito de corresponder à conduta que esteja de acordo com os preceitos específicos da lei, mas sim um sentido amplo, de conduta que esteja de acordo com o Direito, que abrange, além da lei, os princípios jurídicos Assim, cada caso deve ser analisado com cuidado, para decidir sobre a oponibilidade ao fisco dos negócios formalizados. Dentro dessa ótica, se o negócio lícito, embora inusual, se apoiar em causas reais, em legítimos propósitos negociais, contra ele o Fisco nada pode objetar. Todavia se adotada uma forma de negócio jurídico inusual, sem um real propósito negocial, mas visando apenas reduzir artificialmente a carga tributária, o Fisco a ele pode se opor." Portanto, não basta ser lícita a operação para que seus efeitos sejam automaticamente oponíveis ao Fisco. Para que possam gerar efeitos tributários, mais que conformidade com a lei, a operação realizada deve estar conforme o Direito. E é exatamente este o caso dos autos. Apesar de as operações realizadas aparentarem estar acobertadas sob o manto Fl. 17386DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 da legalidade, no caso concreto, verifica-se o completo desvirtuamento do objetivo natural a que se destinam, haja vista o evidente propósito de sua realização estar vinculado única e exclusivamente à economia no pagamento de tributos, in casu, do IRPJ e da CSLL. Neste sentido, trago outro precedente, desta feita, da 2ª Turma, vazado no Acórdão nº 1402-002.325, da lavra do Eminente Conselheiro Demetrius Nichele Macei, que reproduzo abaixo naquilo que nos interessa: Nesse tema, filio-me à corrente que entende que o fato de os atos ou negócios jurídicos virem a ser executados de acordo com as formalidades previstas na legislação societária e comercial, como, p. ex., assembléias de deliberação para emissão de debêntures, instrumento particular de escritura de emissão de debêntures, boletins de subscrição de debêntures, contratos de mútuo, registro dos atos, etc, não garante à contribuinte, por si só, a dedutibilidade prevista na legislação tributária. Com efeito, a legalidade dos atos é condição essencial para que a conduta do contribuinte possa ser considerada lícita, mas não suficiente para que se conclua que os efeitos resultantes de seu conjunto estejam em conformidade com o ordenamento jurídico. Em outras palavras, é possível que cada um dos atos praticados pelo contribuinte, individualmente considerado, esteja de acordo com as exigências formais de alguma norma específica, mas que, em seu conjunto, não surta os efeitos esperados pelo ordenamento jurídico. As características gerais das operações, analisadas em seu conjunto, me levaram à conclusão de absoluta correção do procedimento fiscal ao glosar a despesa com a amortização do ágio. Vejam que não estou de forma alguma afirmando que, isoladamente, as características do negócio jurídico realizado são ilícitas ou necessariamente implicariam, por si só, na indedutibilidade das despesas glosadas. A conclusão a que cheguei, pelo acerto da glosa das despesas, provém do "conjunto da obra". O alegado propósito negocial, como já vimos de forma detalhada, não se sustenta. Também considero como suficientes os fatos levantados pela Autoridade Fiscal para justificar a lavratura do Auto de Infração, lastreado no abuso de forma perpretado pela Contribuinte. Por tudo o que foi até aqui exposto, conclui-se ser indevida qualquer argumentação de que a Autoridade Fiscal não teria conseguido levantar elementos suficientes que autorizassem a conclusão por ela levada a efeito de que teriam sido praticadas operações abusivas. Está mais do que caracterizado o abuso do planejamento tributário empreendido pela Recorrente no âmbito de seu grupo empresarial. O procedimento fiscal foi realizado de forma bastante consistente, indo à fundo nas questões que permeiam todos os fatos considerados, em seu conjunto, como abusivos em relação ao direito de auto-organização dos negócios. Isso nos deixa seguros para afirmar que não procedem os argumentos da Recorrente para justificar uma operação que se mostra em tudo essencialmente artificial e dezarrazoada, desprovida de substância jurídica e orquestrada com o fim único de suprimir tributos. Fl. 17387DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 Em assim sendo, os atos praticados pela Recorrente, utilizando-se de “empresa veículo” para registrar e depois amortizar o ágio podem ser considerados como realizados de forma abusiva, sendo, portanto, inoponíveis ao Fisco por serem considerados ilícitos (art. 187 do Código Civil). Por serem inoponíveis ao Fisco, as consequências tributárias deles decorrentes (despesas/exclusões/compensações) devem ser consideradas indevidas, razão pela qual absolutamente escorreito o procedimento fiscal quanto à glosa empreendida. Entretanto, mesmo que considerados ilícitos, os atos praticados pela Recorrente não podem ser qualificados como fraudulentos para efeito de imposição da multa qualificada. Não foram poucos os casos enfrentados por esta Turma, bastante semelhantes aos sob análise neste processo, em que optou-se por afastar a qualificação da multa de ofício por se entender que não se faziam presentes os requisitos fundamentais para sua imposição, mormente a ocorrência de fraude. Cito dois casos, julgados à unanimidade por este Colegiado neste mesmo sentido: o acórdão nº 1401-002.884, de 18 de setembro de 2018, da lavra da Ilustre Conselheira Lívia De Carli Germano e o acórdão nº 1401-003.185, de 19 de março de 2019, editado pela não menos brilhante Conselheira Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin. Primeiramente, vejamos o que dizem os arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II – das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72. No caso concreto, concluímos que a Autuada agiu com abuso de direito, ou de seu exercício, o que, s.m.j., seria enquadrado na hipótese de elisão abusiva, em que os atos tidos por abusivos foram praticados antes da ocorrência do fato gerador; foram devidamente contabilizados e calcados em documentos formalmente corretos. Portanto, não há que se falar em fraude contra a Lei, conforme o disposto no art. 72 da Lei nº 4.502/64. Também não é caso de sonegação (conforme o art. 71 da Lei nº 4.502/64), haja vista que todos os atos foram devidamente declarados à Receita Federal, o que descaracteriza a ocorrência de ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais. Conforme pudemos extrair dos ensinamentos de Marco Aurélio Greco, a questão atinente à artificialidade da operação limita-se aos contornos das patologias de abuso de direito ou de fraude à lei, o que, conforme já observado, não implicam afronta direta à lei, mas sim utilização de dispositivo legal com excesso no seu gozo (abuso de direito) ou contorno de Fl. 17388DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 determinada norma imperativa mediante a utilização de outra norma, denominada norma de contorno (fraude à lei). Tanto o abuso de direito quanto a fraude à lei são institutos previstos na lei civil, com características próprias, mas não foram eleitos pelo legislador tributário como razão para qualificação da penalidade. Portanto, tratando-se de planejamento tributário, ainda que abusivo, julgo não estar caracterizado o dolo apto a ensejar a qualificação da penalidade, principalmente se levarmos em consideração que não houve nenhuma forma de ocultação da prática e dos fins almejados com a realização do negócio jurídico. Assim, creio ser adequado o entendimento expresso na Súmula CARF nº 14 2 , haja vista a ausência de comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Por todo o exposto, ausentes os elementos que permitam o enquadramento da conduta da autuada nos conceitos de sonegação, fraude ou conluio (arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64), opino pela redução da penalidade para 75%. Multa isolada por falta/insuficiência de recolhimento de estimativas Neste ponto a Recorrente aduz, prima facie, que a multa isolada aplicada sobre a falta/insuficiência do recolhimento de estimativas somente poderia ser exigida até o encerramento do ano calendário a que se refere, no caso, 2016. Fundamenta suas alegações no teor do art. 44, inc. II, alínea “b” da Lei nº 9.430/96 e nas regras referentes à tributação do IRPJ e da CSLL no regime do lucro real. Também considera abusiva a exigência concomitante de multa isolada e de ofício sobre os mesmos valores supostamente devidos a título de IRPJ e da CSLL. Aduz que o aparente conflito entre as normas do artigo 44, inciso I da Lei nº 9.430/96 (multa de ofício de 75%) e o artigo 44, II, b da Lei nº 9.430/96 (multa isolada de 50%) para aplicar as duas multas pode ser facilmente afastado quando se observa que uma conduta está compreendida na outra. Invoca precedentes do CARF e do STJ que reconheceriam que, em decorrência do “princípio da consunção”, a infração mais grave, que no caso presente seria o não recolhimento do tributo, absorveria a infração de menor gravidade para propugnar pelo cancelamento da multa isolada dela exigida. Por fim, ainda em relação à multa isolada, alega a Recorrente a sua decadência, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN; referido dispositivo seria aplicável ao caso concreto, uma vez (i) ausentes a figura do dolo, fraude ou simulação; e (ii) a existência de pagamento de antecipações mensais do IRPJ e da CSLL nos respectivos meses. Apesar dessa matéria ser tormentosa no âmbito também dessa Turma, creio que não assiste razão à Recorrente. A decisão recorrida assim se manifestou quanto ao ponto: 2 Súmula CARF nº 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Fl. 17389DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 9.1 Da concomitância da multa isolada com multa de ofício (...) Apreendida a controvérsia, entendo que a matéria pode ser analisada de acordo com vários pontos de vista, mas que por qualquer caminho que se trace, é frágil e esvaziado de razão o pedido da contribuinte. Exponho minha convicção sobre as vertentes levantadas, bem como trago outros aspectos que considero relevantes e impeditivos. Da inaplicabilidade do Princípio da Consunção Compreendo que o fundamento relacionado a pedir a aplicação do Princípio da Consunção como uma tentativa de se trazer para a discussão tributária, de forma distorcida e equivocada, um dos pilares que sustentam o direito penal. Para tanto, faço, inicialmente, algumas reflexões em relação a sua inteligência dada à importância para se realizar um juízo mais acurado à espécie. De plano, compreendo que a absorção pretendida, dita de forma geral, envolve sempre dois ou mais ilícitos cometidos pelo mesmo agente (que, na particularidade do direito tributário, entendeu-se ser o contribuinte) e que, como tal, é possível realizar a comparação entre fatos que ocorrem consecutivamente, desde que um deles se apresente como meio de preparação ou execução de ilícito complementar, ou ainda, caso um deles seja considerado mero exaurimento da conduta posteriormente praticada. Fala-se então em crime-meio e crime-fim, onde determinado tipo penal absorve o desvalor de outro. É nesse sentido que, identificadas validamente em concreto tais premissas, aplica-se exclusivamente a pena do delito com maior reprovação pelo direito penal, abrindo mão o estado de punir o ilícito que foi mera passagem ao ato efetivamente imputável, no sentido de se evitar a ocorrência de bis in idem. Anoto que a doutrina mais abalizada costuma trazer diversos exemplos na esfera punitiva que, de forma didática, auxiliam ao melhor entendimento e clara apreensão do que trata esse Princípio, para que ele serve e como deve ser identificado em concreto. Para este voto, destaco as hipóteses apresentadas por Prado: [...] o homicídio (art. 121, CP) em relação à lesão corporal (art. 129, CP); o estelionato (art. 171, CP) em relação à falsificação de documento particular (art. 298, CP); a falsificação de documento público (art. 297, CP) em relação ao estelionato (art. 171, CP); o uso de documento falso (art. 304, CP) em relação ao estelionato (art. 171, CP); a apropriação indébita (art. 168) em relação ao estelionato (art. 171, CP); a difamação (art. 139, CP) em relação à calúnia (art. 138, CP). Modo contrário, creio que seja valido citar a inteligência acondicionada no raciocínio de que a tipicidade penal decorrente do furto de arma de fogo não se absorve pela perpetração a posteriori do crime de roubo. É que a mera subtração do objeto letal não se configura na moldura inspecionada como meio de execução para delitos cometidos subsequentes. Justifico a sintética exposição das especificidades acerca do Princípio da Consunção pela intenção de demonstrar que cabe ao aplicador do direito o exame cuidadoso e com parcimônia de situações dessa natureza sob sua responsabilidade, uma vez que, por mais tentador que pareça, nem sempre as circunstâncias permitem reduzir o apenamento do agente, ainda mais quando tal instituto é levado à observação perante outra seara jurídica, como é o caso do direito tributário. Fl. 17390DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 Dito isso, reproduzo os dispositivos legais tributários pertinentes a que se reclama interpretação mais favorável materializada pelo afastamento das multas isoladas: Lei nº 9.430/1996 Capítulo I IMPOSTO DE RENDA - PESSOA JURÍDICA Seção I Apuração da Base de Cálculo [...] Pagamento por Estimativa Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pela pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pela art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida mensalmente, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por cento. § 2º A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento. § 3º A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§ 1º e 2º do artigo anterior. [...] Pagamento por Estimativa Art. 6º O imposto devido, apurado na forma do art. 2º, deverá ser pago até o último dia útil do mês subsequente àquele a que se referir. § 1º O saldo do imposto apurado em 31 de dezembro receberá o seguinte tratamento: (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) I - se positivo, será pago em quota única, até o último dia útil do mês de março do ano subsequente, observado o disposto no § 2º; ou (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) II - se negativo, poderá ser objeto de restituição ou de compensação nos termos do art. 74. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) § 2º O saldo do imposto a pagar de que trata o inciso I do parágrafo anterior será acrescido de juros calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir de 1º de fevereiro até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. § 3º O prazo a que se refere o inciso I do § 1º não se aplica ao imposto relativo ao mês de dezembro, que deverá ser pago até o último dia útil do mês de janeiro do ano subsequente. [...] Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração Fl. 17391DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 e nos de declaração inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) [...] b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)(negritamos) Primeiramente, quando se investiga o regime jurídico arquitetado pelo legislador para a modalidade de apuração e recolhimento denominada Lucro Real Anual, transparece através da leitura das disposições legais a existência de dois procedimentos imperativos a serem obedecidos aos optantes da sistemática de tributação. A saber: 1. Verificação mensal, por intermédio da elaboração de balancete de suspensão/redução, se há recolhimento a ser feito ou, de forma alternativa, caso o contribuinte assim prefira, calcular e recolher a antecipação estimada de IRPJ/CSLL com base na receita bruta; e 2. Ao final do ano-calendário, incumbe-lhe a obrigação de apurar eventual existência de lucro tributável como base de cálculo dos citados tributos, deduzindo do IRPJ/CSLL devidos, dentre outras rubricas, os pagamentos das eventuais estimativas apuradas para o respectivo período. Na situação versada nos autos, vislumbro a transparência de dois ilícitos consoantes com cada um dos procedimentos listados: - não foram recolhidas as estimativas mensais, nem tampouco houve adição de valores indedutíveis e tributáveis na apuração do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL, a qual ensejou IRPJ/CSLL a pagar. Contudo, não enxergo que um deles seja uma fase, uma preparação ou um meio de execução do outro. Vejo, de fato, que em momentos diferentes, várias tipicidades penais independentes e, longe de serem correlatas ou conectadas, ocorreram. As questões que não conseguem ser respondidas pelo Princípio da Consunção no presente caso são as seguintes: - Como o intérprete, na seara tributária, pode afirmar que, após uma escalada de fatos ilícitos cometidos de forma individual ao longo do ano-calendário, com valores totalmente díspares, independentes e desconexos, todos eles, foram premeditadamente preparatórios ou meios para consecução de uma única ilicitude ocorrida diante do não pagamento de IRPJ/CSLL devido no ajuste anual? e - O contribuinte que apura erroneamente as estimativas mensais como prática dolosa, é aquele que necessariamente comete prática delituosa ao final do ano- calendário? Outrossim, diante de várias situações hipotéticas, dentro de um mesmo contexto, pode-se muito bem recolher corretamente as apurações mensais com base na receita bruta e acréscimos e simplesmente não ofertar o efetivamente devido por Fl. 17392DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 ocasião do ajuste anual em razão da dedução de despesas indedutíveis. Nada impede que o inverso possa também se consumar. Como disse, por tais argumentos, estou convencido que inexiste interdependência de condutas durante o período e ao final dele. Em outra linha de raciocínio, esclareço que a simples constatação de que sejam eventos que se sucedem no tempo, a meu ver, não é suficiente para caracterizar que há fato ilícito (falta de recolhimento anual de tributo) absorvendo totalmente outros fatos ilícitos (falta de recolhimento de estimativas mensais). Digo isso porque, muito embora tenham como causa as repercussões decorrentes de despesas indedutíveis identificadas pela fiscalização, há que se levar em conta que as condutas ilícitas materializadas pela falta de recolhimento na forma de tributo, irradiam prejuízos ao erário de naturezas distintas e magnitudes de difícil ou mesmo impossível comparação. Na etapa inicial, a ausência de recolhimento mensal no prazo vencimento de cada parcela, quando ainda dentro do ano-calendário, gera como medida compensatória o acréscimo de multa de mora e juros Selic, se recolhido espontaneamente pelo contribuinte. Caso não haja o recolhimento espontâneo, as antecipações passam a não ser mais devidas, porém, como subsiste o prejuízo pela falta de recolhimento mensal, o legislador sabiamente cambiou a exigência da estimativa acrescida de multa de mora e juros pela cobrança destacada da multa isolada. Creio que essa é verdadeiramente a razão de ser da dita penalidade inserida nesta controvérsia. Em outra direção, os efeitos colaterais diante da quantificação errônea do tributo ao final do ano-calendário em nada se confundem com as compensações financeiras devidas em virtude do descumprimento da obrigação mensal determinante na arquitetura do regime jurídico-tributário do Lucro Real Anual. É que esta punição passa a se concentrar exclusivamente na apuração inexata do lucro que, de todo modo, deixou de refletir a capacidade contributiva do contribuinte definitivamente para o período. Por fim advirto que, caso fosse possível prevalecer a tese ora advogada, ao se fazer opção por uma das penalidades (supostamente a mais grave), isso significaria, ao fim e ao cabo, que o Estado estaria renunciando seu direito de ressarcimento pelo dano causado em virtude da falta das antecipações mensais e eventuais acréscimos moratórios, com claro prejuízo ao seu fluxo de caixa, o que, de tudo, não pode ser atendido por estrita falta de previsão legal. Da interpretação do preceito legal quanto às hipóteses de incidência da multa isolada Entendo que o espírito da lei já esteja bem delineado, entretanto outra questão merece ser examinada, uma vez que esta também afasta a posição alicerçada pela defesa. Nessa nova vertente, tomo por base a máxima interpretativa de que na lei não é dado presumir que existam palavras inúteis, de tal modo que se deve compreender as palavras como tendo alguma eficácia. Nesse sentido, não vejo como menosprezar o valor das frases e vocábulos com vistas a achar o verdadeiro sentido de um texto. Além disso, como operador do direito, tenho como responsabilidade interpretar as disposições legais de modo que não pareça haver vocábulos supérfluos e sem força normativa. Fl. 17393DF CARF MF Original Fl. 61 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 A inteligência amolda-se ao caso. Transcrevo a medida punitiva objurgada nos exatos termos legais: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) [...] II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) [...] b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (negritei e grifei) Veja-se que o legislador se preocupou em enfatizar que não há exceções a aplicação multa isolada, ocorrido seu fato gerador. A norma jurídica que se extrai do preceito ora transcrito deixa evidente que, como regra geral, a penalidade é devida indiferentemente do que ocorra no ajuste anual. Para chegar a esta conclusão, observo que nem mesmo exista exceção almejada de afastamento da multa isolada, quando ao final do ano calendário seja apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido. Ora, se inexiste benesse para aquele contribuinte que operou fiscalmente no negativo, quem dirá daqueles que estão em situação superavitária e tem plena condição de contribuir ao erário. Acatar a pretensão de que tal exigência somente seria possível quando não houvesse tributos a pagar no ajuste anual, na prática, significaria extirpar parte da força normativa do texto legal. Das implicações na seara do planejamento fiscal Refletindo com ainda mais profundidade sobre a prevalência do pedido, não me furto a anotar que dar permissão ao pedido também significaria pavimentar entendimento de que, no contexto das empresas optantes pela sistemática de tributação do Lucro Real anual, que frequentemente apurem valores a pagar diante do momento do ajuste, seria então mais vantajoso burlar a lei e nem sequer se preocupar se há estimativas mensais a recolher, bastando ter atenção exclusiva ao cálculo e recolhimento do devido ao final consolidado com o fechamento do ano-calendário. Se por hipótese, a pessoa jurídica viesse a ser submetida a um procedimento de ofício em momento posterior, o trabalho da auditoria irá se resumir em verificar a legitimidade da apuração anual, eventuais erros apurados levariam a Autoridade Lançadora a permanecer inoperante e indiferente face à circunstância de ter ocorrido ou não estimativas a pagar, mesmo que de forma dolosa, ao longo do ano-calendário. Comportamento que, caso viesse a ser disseminado, distorce e põe em risco o interesse público que motivou a elaboração legal da técnica de tributação. Das limitações relacionadas ao julgamento administrativo Muito embora os fundamentos alinhavados já gozem de suficiência para a manutenção das exigências desta natureza, afastar a penalidade alojada no fólio, como deseja a contribuinte, de modo a considerar somente devida a multa punitiva de 150%, configura também cirscunstância que extrapola a competência regimental e legal em quaisquer das instâncias administrativas de julgamento. Fl. 17394DF CARF MF Original Fl. 62 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 Nesse sentido, é inafastável, para o regular desenvolvimento do processo administrativo fiscal, o afastamento de qualquer interpretação que, ainda que indiretamente, resulte em controle de constitucionalidade de lei ou de legalidade de ato normativo, medidas expressamente vedadas a este órgão de julgamento, por força do art. 26-a do decreto nº 70.235/1972, assim redigido: (...) Trata-se de entendimento pacificado na esfera do contencioso administrativo como é possível se observar, a título exemplificativo, por meio da leitura das ementas adiante transcritas: Acórdão nº 2401-004.196 de 08 de Março de 2016 - CARF INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU DE ATO NORMATIVO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. Escapa à competência deste Colegiado a declaração, bem como o reconhecimento, de inconstitucionalidade de leis tributárias, eis que tal atribuição foi reservada, com exclusividade, pela Constituição Federal, ao Poder Judiciário. Súmula CARF nº 02. Acórdão nº 3301-002.865 de 25 de Fevereiro de 2016 - CARF MULTA DE OFÍCIO E JUROS. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. Nos termos da súmula 2 do CARF, este Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Ao contrário do que entende a contribuinte, a RFB não incentiva que suas Autoridades pratiquem condutas tidas como ilegais. Pelo contrário, é por estrito apego à legalidade que devem permanecer incólumes ambas as multas. De efeito, não compactuo com a ideia de que interpretar possa ser harmonizado com a raciocínio inovador naquilo em que está expressamente previsto em lei, seja através de um ponto de vista teleológico ou literal. É nesse contexto que as IN RFB nº 1.700/2017, art. 53, e nº 1.515/2014, art. 17, que, ao contrário da Súmula CARF nº 105, são vinculantes ao presente julgado, prescrevem expressamente aplicação concomitante da multa isolada sobre o valor do pagmento mensal que deixar de ser efetuado e da multa de ofício sobre o IRPJ ou a CSLL devido no lucro real ou no resultado ajustado apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido. 9.2 Da exigência da multa isolada após o encerramento do exercício Reclama-se também que as ditas penalidades não poderiam ser exigidas após o encerramento do ano-calendário. Entendo que há uma certa confusão entre a antecipação mensal de IRPJ e CSLL e a multa que decorre da falta de recolhimento destes tributos. Com efeito, existe proibitivo no que tange a exigência das antecipações após o encerramento do período anual, não obstante o comando legal pertinente não traz nenhuma restrição quanto à data em que pode ser verificada a falta do recolhimento ou o recolhimento a menor. Daí porque, a IN RFB nº 1.515/2014, que regulamentou a matéria à época dos fatos geradores aqui controlados (ano-calendário de 2016), previu expressamente a possibilidade de aplicação da multa após o fim do ano-calendário, hipótese que se enquadra adequadamente na situação versada: IN RFB nº 1.515, de 2014 [...] Art. 17. Verificada a falta de pagamento do imposto por estimativa, após o término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá: Fl. 17395DF CARF MF Original Fl. 63 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 I - a multa de ofício de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal no ano- calendário correspondente; II - o imposto devido com base no lucro real apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora contados do vencimento da quota única do imposto. Por sua vez, a IN RFB nº 1.515, de 2014 foi revogada pela IN RFB nº 1.700, de 2017, que determina de forma análoga: [...] Art. 53. Verificada a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, após o término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá: I - a multa de ofício de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL no ano-calendário correspondente; e II - o IRPJ ou a CSLL devido com base no lucro real ou no resultado ajustado apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora contados do vencimento da quota única do tributo. 9.3 Do prazo decadencial da multa isolada Sob outro enfoque, afirma-se que os lançamentos isolados estariam alcançados pela decadência. A abordagem da contribuinte não merece profundidades, posto que a conduta do fisco encontra-se amparada em entendimento vinculante que acaba por fulminar a contagem de tempo pretendida, fazendo com que o prazo final para a lavratura fosse fixado no ano de 2021, em consonância com o que se sucedeu: Súmula CARF nº 104 Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em 08/12/2014 Lançamento de multa isolada por falta ou insuficiência de recolhimento de estimativa de IRPJ ou de CSLL submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, inciso I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Neste tema, me coaduno com as razões adotadas pela decisão recorrida, pois penso estar-se diante de imposições diferentes, com fatos geradores diferentes, tipificações legais diferentes e motivações fáticas diferentes, vez que, da leitura artigo 44, da Lei nº 9.430/1996, com suas alterações, infere-se que, uma vez constatada falta ou insuficiência de pagamento de estimativa, será exigida a multa isolada, exigência que transcende a situação fática de ter sido apurado lucro ou prejuízo no final do período anual. Para tanto, acrescento às bem traçadas linhas da decisão recorrida os seguintes fundamentos para a manutenção da multa isolada conforme foi aplicada pela Autoridade Fiscal. Historicamente, a matéria foi tratada, de prefácio, no art. 44, I, §1º, IV da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, in verbis: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de Fl. 17396DF CARF MF Original Fl. 64 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; (...) § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; (...) IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente; Posteriormente, foi editada a Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007 (DOU 22/01/2007), convertida na Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, com a redação abaixo: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (...) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano- calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Compulsando as alterações legislativas acima elucidadas, não se verifica, exceto em relação ao percentual a ser aplicado nos casos de multa isolada, qualquer alteração substancial nos dispositivos no que tange à hipótese de incidência e à base de cálculo da penalidade em apreço. O objetivo do preceito contido no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 (com as alterações legislativas supervenientes, inclusive) foi o de assegurar o recolhimento antecipado e evitar o não pagamento da estimativa mensal de IRPJ e CSLL no curso do ano-calendário e reconhecer que a base de cálculo da multa isolada sempre foi, mesmo antes das alterações legislativas, o próprio valor da estimativa que deixou de ser paga. Nesse contexto, a nova redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, elaborada a partir da vigência MP 351, de 2007 e da Lei nº 11.488, de 2007, ao instituir um percentual distinto e menos gravoso em relação ao aplicável ao descumprimento da obrigação tributária principal (IRPJ e CSLL devidos na apuração anual) apenas veio aperfeiçoar o preceito normativo acerca da incidência da multa isolada, por falta de recolhimento das estimativas mensais, explicitando o seu caráter de obrigação acessória. Fl. 17397DF CARF MF Original Fl. 65 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 Sob a vigência da redação original da Lei nº 9.430, de 1996, e ainda atualmente, com a redação da Lei nº 11.488 de 2007, a multa isolada deve ser aplicada à pessoa jurídica, sujeita à tributação com base no lucro real, e optante pelo pagamento do IRPJ e da CSLL, em cada mês, determinados sobre bases de cálculo estimadas, por descumprimento da obrigação de antecipar o IRPJ ou a CSLL mensalmente devidos; e deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença da antecipação do IRPJ e da CSLL, mensalmente devida e não recolhida. Tem-se assim que a multa isolada em questão, que decorre da falta ou insuficiência de pagamento mensal das estimativas devidas no curso do ano-calendário, é aplicada em função do descumprimento de uma obrigação tributária acessória (falta de recolhimento de antecipações obrigatórias), e é completamente autônoma em relação à obrigação tributária principal a ser constituída, ou não, no final do período. Não é demais lembrar que a obrigação tributária principal, na definição da doutrina, é a “obrigação de dar” (pagar) o tributo devido, ou seja, é o “dever fundamental, consistente em prestação pecuniária, que é exigido de quem tenha realizado o fato descrito em lei” 3 , enquanto as obrigações acessórias revestem-se de clara natureza de “obrigação de fazer” e “obrigação de não fazer”, vale exprimir, são, como o próprio nome diz, “acessórias ao principal”, que é o compromisso do contribuinte pagar o encargo tributário devido, constituindo-se, no fundo, em “obrigações meramente instrumentais, simples deveres burocráticos que facilitam o cumprimento das obrigações principais” 4 . Neste raciocínio, a estimativa mensal não pode ser considerada propriamente um “tributo” devido, a ser extinto, por pagamento (modalidade de extinção da obrigação e do crédito tributário, prevista no art. 156, I do CTN), mas apenas uma “antecipação estimada” do tributo, a ser apurado como devido, ou não, ao final do período de apuração, que é devida e deve ser recolhida apenas para validar uma determinada sistemática de tributação de livre opção do contribuinte, qual seja: o Lucro Real Anual. Pois bem, justamente porque a estimativa não é exigível como obrigação principal (tributo) é que foi instituída uma multa isolada (ou seja, exigida sem que o principal fosse exigido), para penalizar as pessoas jurídicas que, apesar de optantes pela sistemática de apuração do Lucro Real Anual, descumprem, no curso do ano-calendário, a obrigação de apuração e recolhimento das antecipações mensais obrigatórias, requisito imperativo, nos termos da legislação em vigor. O único instrumento de que dispõe o Fisco para sancionar o descumprimento do dever de antecipar o IRPJ/CSLL devidos mensalmente pelas pessoas jurídicas optantes pelo Lucro Real Anual, é a aplicação da multa isolada. Conclui-se daí que, além de distintas naturezas jurídicas, são completamente autônomas as obrigações tributárias, relativas às antecipações mensais devidas a título de estimativas, e as relativas ao IRPJ e a CSLL devidos ao final do período de apuração anual, e tal autonomia encontra eco nas próprias disposições legislativas, quando se referem à incidência da 3 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 306-307. 4 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado, 4ª. ed. São Paulo: Método, 2010. Fl. 17398DF CARF MF Original Fl. 66 do Acórdão n.º 1401-006.946 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720056/2021-31 multa isolada, ainda que apurado prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL no período, de modo que a multa isolada é sempre exigível, desde que apurada falta/insuficiência de recolhimento das estimativas mensais, sendo irrelevante a apuração de tributo devido no ajuste anual. Nesta linha, cumpre observar que não se aplica ao presente caso o contido na Súmula CARF nº 105, por se referir, esta, expressamente, à redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, anterior ao advento da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007. Com relação às alegações de impossibilidade de exigência da multa isolada após o encerramento do exercício, bem assim as concernentes à sua exclusão por força da decadência, nada tenho a acrescentar aos bem postos fundamentos esposados pela decisão recorrida, razão pela qual nego provimento ao recurso também nesses pontos. Por todo o exposto, é forçoso negar-se provimento ao recurso voluntário relativamente à aplicação da multa isolada sobre as estimativas não pagas nos períodos base de 2016. Dos Juros incidentes sobre a multa de ofício Segundo a Recorrente, a exigência de juros sobre a multa de ofício aplicada seria indevida não só por falta de previsão legal, mas também porque o enquadramento legal apontado no auto de infração não a autorizaria. Tal matéria está sumulada no âmbito deste Conselho, sendo de aplicação obrigatória (vinculante) por todos os Conselheiros que atuam no Tribunal (vide art. 45, inciso VI, do RICARF). Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Assim, incabível o recurso no ponto, razão pela qual nego-lhe provimento. Haja vista tudo o que foi firmado no presente voto, opino por dar parcial provimento ao recurso voluntário tão somente para afastar a qualificação da multa de ofício, reduzindo o seu percentual para 75%, mantendo incólume a autuação em relação às demais matérias objeto do mesmo. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Fl. 17399DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf

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10485146 #
Numero do processo: 10435.720662/2020-03
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jun 11 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2017 a 31/12/2017 PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. A realização da prova pericial somente deve ser deferida quando a parte explicitar e demonstrar a sua necessidade, como, por exemplo, quando o fato somente puder ser comprovado através de instrução que demande conhecimento técnico ou científico, ou quando o fato não puder ser provado através da juntada de documentos. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À SEGURIDADE SOCIAL. DIVERGÊNCIAS. LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. Havendo divergências entre as folhas de pagamento, as GFIPs, a RAIS e a contabilidade, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida.
Numero da decisão: 2301-011.283
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Flavia  Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Rodrigo Rigo Pinheiro e  Diogo Cristian Denny (Presidente).
Nome do relator: DIOGO CRISTIAN DENNY
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DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. A realização da prova pericial somente deve ser deferida quando a parte explicitar e demonstrar a sua necessidade, como, por exemplo, quando o fato somente puder ser comprovado através de instrução que demande conhecimento técnico ou científico, ou quando o fato não puder ser provado através da juntada de documentos. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À SEGURIDADE SOCIAL. DIVERGÊNCIAS. LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. Havendo divergências entre as folhas de pagamento, as GFIPs, a RAIS e a contabilidade, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Rodrigo Rigo Pinheiro e Diogo Cristian Denny (Presidente). Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 43 5. 72 06 62 /2 02 0- 03 Fl. 370DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-011.283 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10435.720662/2020-03 Trata-se de auto de infração em que foram lançadas contribuições previdenciárias da empresa e do empregador (código 2141), no valor principal de R$3.508,00, abrangendo o período de 02/2016 a 12/2016, com fundamento em remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais sujeitos ao regime geral de previdência social e que não foram informadas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e de Informações à Previdência Social – GFIP, referente ao exercício de 2016. A impugnação foi julgada improcedente pela 4ª Turma da DRJ/CGE, em acórdão assim ementado (fls. 348/355): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2016 a 31/12/2017 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PARA A SEGURIDADE SOCIAL. Todas as remunerações devem ser declaradas nas Guias de Recolhimentos do Fundo de Garantia e Informações a Previdência Social - GFIP, se não estiverem declaradas, a Autoridade Lançadora deverá efetuar o lançamento dessas remunerações. Cientificado do acórdão de primeira instância em 22/07/2020 (fls. 360), o interessado interpôs Recurso Voluntário (fls. 364/366) em 21/08/2020 (fls. 362), no qual sustentou, em síntese, haver necessidade de realização de perícia, sob pena de violar seu direito à ampla defesa e do devido processo legal. Também apresentou considerações sobre profissionais contratados. É o relatório. Voto Conselheiro Diogo Cristian Denny – Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. Pedido de diligência O art. 18 do Decreto nº 70.235/72 assim dispõe sobre a diligência: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (. . .)” Consoante essa norma, o julgador deferirá o pedido de diligência, única e exclusivamente, quando julgar necessária. Em hipótese alguma é possível interpretá-lo no sentido de que trata-se de um direito do contribuinte, previsto em lei, cabendo ao julgador tão somente determinar sua realização. Ademais, de acordo com o art. 16 do Decreto nº 70.235/72, cabe ao contribuinte a juntada das provas daquilo que alega, do que depreende-se que a diligência presta-se tão somente ao provimento de esclarecimentos e não à complementação do conjunto probatório. Isto posto, nego o pedido de diligência. Fl. 371DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-011.283 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10435.720662/2020-03 Alegações relacionadas aos profissionais contratados O contribuinte reiterou argumentações aduzidas em sede de impugnação, razão pela qual adoto, como razões de decidir, excertos do julgado recorrido, com base no permissivo constante do art. 114, § 12, I, do RICARF: As alegações do impugnante não procedem, pois a Autoridade Lançadora RELATÓRIO FISCAL – FLS. 10 A 18 detalha de forma minuciosa os fatos geradores provenientes de pagamentos as pessoas físicas, como se aferem do item - VALORES PAGOS OU CREDITADOS A CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS NÃO OFERECIDOS À TRIBUTAÇÃO – PARTE PATRONAL (2141) as fls. 14 a 15. O procedimento adotado pela Autoridade Lançadora foi de conciliar as notas fiscaisinsertas no DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS – FLS. 175 A 189; 192 A 207; 210 A 254 - NOTAS FISCAIS DE SERVIÇO RECIBOS DE PAGAMENTOS A AUTÔNOMO, e, estas foram consolidadas nos Anexo 6 – SERVIÇOS PRESTADOS PJ FLS 319 e Anexo 7 – SERVIÇOS PRESTADOS PF 320, com os fatos geradores declaradas nas Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações a Previdência Social – GFIP. Dessas conciliações a Autoridade Lançadora constatou, também, os fatos geradores nos lançamentos contábeis constantes na Escrituração Contábil Digital e que essas bases de cálculo deixaram de ser declaradas nas Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações a Previdência Social – GFIP, conseqüentemente, sem os recolhimentos das contribuições previenciárias, consoante o quadro de fls. 15 do RELATÓRIO FISCAL – FLS. 10 A 18, transcrita abaixo: Conseqüentemente, o impugnante as alegações do impugnante de que houve recolhimentos Débora Cássia Alves de Queiroz já constam na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações a Previdência Social – GFIP – SEFIP não se sustentam, como também, as alegações de que os pagamentos efetuados Thaís de Oliveira e Rebeca Vieira de Azevedo são indenizatórios ou de que são pagamentos de honorários de advogados de terceiros. Porque, os lançamentos constantes na Escrituração Contábil Digital de fls. 320, combinado com o RELATÓRIO FISCAL – FLS. 10 A 18, item - VALORES PAGOS OU CREDITADOS A CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS NÃO OFERECIDOS À TRIBUTAÇÃO – PARTE PATRONAL (2141) as fls. 14 a 15, contradizem as alegações do impugnante. Ademais, como se tratam de pagamentos a autônomos – CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS, estes se tratam de remunerações pelos serviços prestados e que o próprio contribuinte lançou nas conta específica contábil, conforme ANEXO 7 de fls. 320. De maneira que o impugnante deveria ter apresentado especificadamente competência por competência os salários-de-contribuição insertas nas GFIP X LANÇAMENTOS CONTÁBEIS X RECOLHIMENTOS, como também, as comprovações de os pagamentos tratam-se de indenizações, comprovados, por meio de documentos idôneos, pois o ônus probatório é de quem alega, consoante os artigos 28 e 57, do Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011, que regulamenta o processo de determinação e Fl. 372DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-011.283 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10435.720662/2020-03 exigência de créditos tributários da União, o processo de consulta sobre a aplicação da legislação tributária federal e outros processos que especifica, sobre matérias administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, in verbis: Art.28. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e sem prejuízo do disposto no art. 29 (Lei nº 9.784, de 1999, art. 36). Art.57. A impugnação mencionará (Decreto no 70.235, de 1972, art. 16, com a redação dada pela Lei no 8.748, de 1993, art. 1o, e pela Lei no 11.196, de 2005, art. 113): I-a autoridade julgadora a quem é dirigida; II-a qualificação do impugnante; III-os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (destacamos) Nada a prover. Conclusão Por todo o exposto, conheço do Recurso Voluntário, e, no mérito, nego provimento. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny Fl. 373DF CARF MF Original

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10493736 #
Numero do processo: 13884.901480/2013-02
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jun 14 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 3402-003.974
Decisão:
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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Vencidos os conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares e Marina Righi Rodrigues Lara, que entendiam pela desnecessidade da diligência, em razão da possibilidade de aplicação da decisão definitiva referente ao Processo Administrativo Fiscal nº 13.864.720.268/2014-57, nos termos do artigo 59, parágrafo 3º do Decreto nº 70.235/1972. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-003.972, de 20 de março de 2024, prolatado no julgamento do processo 13884.901478/2013-25, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Marina Righi Rodrigues Lara, Jorge Luis Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que denegara o Pedido de Ressarcimento/Compensação Fl. 671DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-003.974 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13884.901480/2013-02 2 apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente ao crédito de IPI, no valor de R$644.895,04, apurado pela interessada ao final do 3º trimestre calendário de 2012. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Assim decidiu a Autoridade Julgadora de Primeira Instância: “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de Apuração: 01/07/2012 a 30/09/2012 IPI. RESSARCIMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO EM CURSO. INDEFERIMENTO. É vedado o ressarcimento (em espécie ou como lastro de compensação declarada) a estabelecimento pertencente à pessoa jurídica com processo judicial ou com processo administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito do IPI cuja decisão definitiva, judicial ou administrativa, possa alterar o valor a ser ressarcido. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” A Recorrente tomou ciência da Decisão de Primeira Instância e apresentou Recurso Voluntário, solicitando: “Por todo o exposto, preliminarmente, comprovada a prejudicialidade dos casos, requer a Recorrente o julgamento conjunto do presente processo com o Auto de Infração nº 13864.720268/2014-57, tendo em vista a intrínseca relação meritória. Assim não se entendendo, pugna pelo sobrestamento do presente processo, até decisão final a ser prolatada naqueles autos, sob pena de nulidade. Após, em sendo provido o Recurso Voluntário interposto naquele processo, requer o provimento do presente recurso, reconhecendo-se o direito creditório mediante deferimento do Pedido de Ressarcimento, bem como decretando-se a homologação das compensações efetuadas dele decorrente. Sucessivamente, acaso não sejam reunidos ou sobrestados os presentes autos em relação ao julgamento a ser prolatado no Auto de Infração nº 13864.720268/2014-57, requer o julgamento meritório do direito à classificação adotada pela Recorrente para os produtos por ela fabricados - perfis de alumínio, no Capítulo 76 da TIPI, e que estão sujeitos, portanto, à alíquota zero do IPI, decorrendo assim, o reconhecimento do direito creditório e homologando-se as compensações efetuadas. Por fim, em homenagem ao princípio da verdade material, a Recorrente requer a posterior juntada dos documentos que se fizerem necessários para a comprovação do quanto alegado, na esteira dos diversos julgados do CARF.” Este é o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Fl. 672DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-003.974 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13884.901480/2013-02 3 O Recurso Voluntário é tempestivo e reveste-se dos demais requisitos de admissibilidade, de forma que dele tomo conhecimento. A Recorrente encaminhou seus pedidos de ressarcimento e compensações nos anos de 2012 e 2013, tendo tomado ciência da autuação em 1º de dezembro de 2014, conforme folha 10379, do processo nº 13864.720268/2014-57. Do voto do Acórdão de Primeira Instância conclui-se que não foi julgado o mérito da Manifestação de Inconformidade baseado no fato de que créditos em litígio administrativo, que possa vir a alterar o seu montante, não poderiam ser ressarcidos. “Com efeito, a existência de litígio instaurado pela contribuinte interessada e com julgamento pendente de julgamento definitivo na via administrativa, abrangendo questão afeta ao direito creditório pleiteado em ressarcimento no presente processo, traz a reboque a aplicação do disposto na Instrução Normativa (IN) RFB nº 1.300, de 20 e novembro de 2012, art. 25: "Art. 25. É vedado o ressarcimento do crédito do trimestre calendário cujo valor possa ser alterado total ou parcialmente por decisão definitiva em processo judicial ou administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito do IPI." Vale assinalar que os atos normativos publicados, enquanto válidos e eficazes, gera para julgador administrativo o dever de observância, conforme determina expressamente o art. 7º, inciso V, da Portaria MF nº 341, de 12 de julho de 2011: “Art. 7º São deveres do julgador: (...) V - observar o disposto no inciso III do art. 116 da Lei nº 8.112, de 1990, bem como o entendimento da RFB expresso em atos normativos.” Com efeito, o preceito normativo ora transcrito da IN RFB nº 1.300, de 2012, enseja o entendimento pacífico na 3ª Turma de Julgamento da DRJ-Juiz de Fora – da qual faz parte este relator – no sentido de que, se não há decisão definitiva em processo administrativo de lançamento de ofício de IPI cujo desfecho poderá alterar o valor do direito creditório a ser ressarcido em espécie ou como lastro de compensação, é de se rechaçar a totalidade do direito creditório pretendido. É o que ocorre no caso presente: permanece em curso o processo administrativo nº 13864.720268/2014-57, no qual o Fisco constatou que o saldo credor pleiteado no presente processo havia sido gasto com débitos apurados e exigidos em auto de infração. Isso faz com que este relator considere IMPROCEDENTE a solicitação contida na manifestação de inconformidade apresentada pela interessada, coadunando-se, assim, com o indeferimento do direito creditório e a não homologação das compensações declaradas. Por fim, vale assinalar que, a teor dos §§ 7º a 11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 (§§ incluídos pela Lei 10.833, de 29 de dezembro de 2003) e o art. art. 77, § 5º da IN RFB nº 1.300, de 2012, opera-se sobre o crédito tributário compensado nas DCOMPs em questão a suspensão da exigibilidade de que trata o art. 151, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN), tendo em conta a apresentação ao CARF de recurso de ofício pela DRJ-Juiz de Fora.” É certo que a determinação do artigo 25, da IN RFB nº 1.300/2012, ainda presente na IN RFB nº 2.055, de 06 de dezembro de 2021, artigo 46, afasta a possibilidade de homologação de ressarcimento em relação a créditos que estejam em litígio entre administração e contribuinte, inclusive determinando, em seu parágrafo Fl. 673DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-003.974 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13884.901480/2013-02 4 único, que o requerente declare expressamente que o crédito não está em litígio administrativo ou judicial. De fato, esta providência faz-se necessária na medida em que para o processo de ressarcimento exige-se que o crédito seja líquido e certo, conforme podemos constatar no artigo 74, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e, no caso em questão, por óbvio que a certeza e liquidez do crédito estão prejudicadas até que se conclua o litígio administrativo. “Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 608, de 2013) (Vide Lei nº 12.838, de 2013) (Vide Medida Provisória nº 1.176, de 2023) (...) § 3 o Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pela sujeito passivo, da declaração referida no § 1 o : (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) (...) VI - o valor objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento já indeferido pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal do Brasil, ainda que o pedido se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa; (Redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018) VII - o crédito objeto de pedido de restituição ou ressarcimento e o crédito informado em declaração de compensação cuja confirmação de liquidez e certeza esteja sob procedimento fiscal; (Redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018)” No entanto, o pedido de ressarcimento foi apresentado antes que se concluísse o procedimento de fiscalização, de forma que a Recorrente não poderia ter conhecimento do futuro litígio administrativo envolvendo os créditos pleiteados. Entendo que a aplicação do dispositivo presente no artigo 25, da IN RFB nº 1.300/2012, não pode ter a consequência de afastar a análise do ressarcimento e compensação pleiteados em razão de que o procedimento administrativo, que resultou no auto de infração, é posterior à apresentação dos pedidos de ressarcimento. Por outro lado, a referida análise não pode abster-se do resultado do litígio administrativo, que ocorre no processo nº 13864.720268/2014-57, nem tão pouco a 2ª Instância pode apreciar o caso que não teve o seu mérito julgado em Primeira Instância, em razão do afastamento da análise decorrente da aplicação do determinado no artigo 25, da IN RFB nº 1.300/2012, sob pena de supressão de instância recursal. Sendo assim, entendo que a decisão de Primeira Instância não analisou todos os pontos apresentados pela Recorrente em sua Manifestação de Inconformidade, o que caracteriza preterição do direito de defesa, e nos leva à aplicação do inciso II, do artigo 59, do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. “Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; Fl. 674DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-003.974 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13884.901480/2013-02 5 II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.(Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)” Em cumprimento ao §3º, do art. 59, do decreto nº 70.235/1972, converter o presente processo em diligência para que a unidade preparadora indique os reflexos do resultado da decisão definitiva do auto de infração sobre o processo de ressarcimento, por entender que o presente processo não está pronto para julgamento em razão da inexistência da apreciação prévia dos créditos pretendidos, na ausência do auto de infração. Devendo ser intimada a Recorrente para que se manifeste no prazo de 30 (trinta) dias sobre o resultado da diligência, e após retornem os autos a este Conselho para Julgamento. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de converter o julgamento do recurso em diligência. Assinado Digitalmente Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 675DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto

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Numero do processo: 11080.911291/2009-83
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 11 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Aug 11 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/10/2003 NULIDADE DE DECISÃO DA DRJ. FALTA DE INTIMAÇÃO PARA ESCLARECIMENTOS. MUDANÇA DE FUNDAMENTAÇÃO. DCOMP. PAGAMENTO A MAIOR. A não apresentação de qualquer indício de que tenha havido recolhimento indevido ou a maior inviabiliza o atendimento à regra do art. 29 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, por parte da autoridade julgadora de primeira instância. Tampouco caracteriza mudança de fundamentação o aprofundamento das explicações para o indeferimento do pleito. Nulidade afastada. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 31/10/2003 DCOMP. PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INDEFERIMENTO. A simples alegação de que houve o pagamento a maior ou indevido, mediante indicação na Dcomp, por si só, não é capaz de autorizar a Administração Tributária a reconhecer crédito e aproveitá-lo em procedimento de compensação. No caso, a argumentação veio desacompanhada de qualquer demonstrativo de apuração da base de cálculo correta, bem como de documentação fiscal e contábil a evidenciar o indébito. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3401-001.544
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ODASSI GUERZONI FILHO
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ementa_s : PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/10/2003 NULIDADE DE DECISÃO DA DRJ. FALTA DE INTIMAÇÃO PARA ESCLARECIMENTOS. MUDANÇA DE FUNDAMENTAÇÃO. DCOMP. PAGAMENTO A MAIOR. A não apresentação de qualquer indício de que tenha havido recolhimento indevido ou a maior inviabiliza o atendimento à regra do art. 29 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, por parte da autoridade julgadora de primeira instância. Tampouco caracteriza mudança de fundamentação o aprofundamento das explicações para o indeferimento do pleito. Nulidade afastada. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 31/10/2003 DCOMP. PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INDEFERIMENTO. A simples alegação de que houve o pagamento a maior ou indevido, mediante indicação na Dcomp, por si só, não é capaz de autorizar a Administração Tributária a reconhecer crédito e aproveitá-lo em procedimento de compensação. No caso, a argumentação veio desacompanhada de qualquer demonstrativo de apuração da base de cálculo correta, bem como de documentação fiscal e contábil a evidenciar o indébito. Recurso Voluntário Negado.

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COMPROVAÇÃO  Recorrente  CENTRO CLÍNICO GRAVATAÍ LTDA. (incorporada por Centro Clínico  Gaúcho Ltda.)  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Data do fato gerador: 31/10/2003  NULIDADE  DE  DECISÃO  DA  DRJ.  FALTA  DE  INTIMAÇÃO  PARA  ESCLARECIMENTOS. MUDANÇA DE  FUNDAMENTAÇÃO.  DCOMP.  PAGAMENTO A MAIOR.   A  não  apresentação  de  qualquer  indício  de  que  tenha  havido  recolhimento  indevido ou a maior inviabiliza o atendimento à regra do art. 29 do Decreto  nº  70.235,  de  6  de  março  de  1972,  por  parte  da  autoridade  julgadora  de  primeira  instância.  Tampouco  caracteriza  mudança  de  fundamentação  o  aprofundamento  das  explicações  para  o  indeferimento  do  pleito.  Nulidade  afastada.  ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA  Data do fato gerador: 31/10/2003  DCOMP.  PAGAMENTO  A  MAIOR  OU  INDEVIDO.  AUSÊNCIA  DE  COMPROVAÇÃO. INDEFERIMENTO.  A simples alegação de que houve o pagamento a maior ou indevido, mediante  indicação  na  Dcomp,  por  si  só,  não  é  capaz  de  autorizar  a  Administração  Tributária  a  reconhecer  crédito  e  aproveitá­lo  em  procedimento  de  compensação.  No  caso,  a  argumentação  veio  desacompanhada  de  qualquer  demonstrativo  de  apuração  da  base  de  cálculo  correta,  bem  como  de  documentação fiscal e contábil a evidenciar o indébito.  Recurso Voluntário Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     Fl. 92DF CARF MF Emitido em 29/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/08/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 15/08/201 1 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 25/08/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS     2 ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar  provimento ao recurso.  (assinado digitalmente)   Júlio César Alves Ramos ­ Presidente  (assinado digitalmente)   Odassi Guerzoni Filho ­ Relator  Participaram  do  julgamento  os  Conselheiros  Júlio  César  Alves  Ramos,  Emanuel Carlos Dantas de Assis, Ewan Teles Aguiar, Odassi Guerzoni Filho, Ângela Sartori e  Jean Cleuter Simões Mendonça.  Fl. 93DF CARF MF Emitido em 29/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/08/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 15/08/201 1 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 25/08/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 11080.911291/2009­83  Acórdão n.º 3401­01.544  S3­C4T1  Fl. 80          3   Relatório  Trata  o  presente  processo  de  Dcomp  fundada  em  pagamento  tido  como  indevido ou a maior de PIS/Pasep, que recebeu o indeferimento da DRF por meio de Despacho  Decisório  Eletrônico,  sob  o  fundamento  de  que  os  sistemas  de  controle  não  indicaram  a  existência de qualquer valor  recolhido  a maior que pudesse  ser aproveitado na  compensação  declarada.  Na Manifestação de Inconformidade a interessada argumentou que incorrera  em erro quando da elaboração de sua DCTF e que, de todo o modo, não seria ela, a DCTF, e  tampouco a DIPJ, os documentos que atestariam o seu direito, mas, sim, o DARF que indicou  na Dcomp. Não anexou nenhum documento à sua impugnação.  A  2ª  Turma  da Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  em  Porto  Alegre/RS  julgou  improcedente  os  termos  da Manifestação  de  Inconformidade  sob  o  argumento de que, em relação à DCTF, esta possui o caráter de confissão de dívida e que, por  ter havido a perda da  espontaneidade para  a  sua  retificação  consoante  as  regras das  IN SRF  695/2006 e 730/2007, deveria a interessada ter trazido aos autos documentação fiscal e contábil  capaz  de  comprovar  o  alegado  erro  cometido  na  referida  declaração. Além  disso,  invocou  a  instância  de piso  a  regra  do  art.  333  do CPC,  segundo  a  qual  o  ônus  da  prova  incumbiria  à  interessada.  O Recurso Voluntário em julgamento, preliminarmente, pede a nulidade do  Acórdão proferido pela 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em  Porto Alegre/RS, sob os seguintes argumentos: primeiro, por conta de “manifesta ilegalidade”,  que estaria caracterizada na falta de observância de preceitos contidos nos art. 26 e 29 da Lei nº  9.784, de 29 de janeiro de 1999 e no art. 29 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, já  que não promoveu nenhuma intimação para a realização de diligências tendentes à constatação  do  direito  postulado;  e  segundo,  por  ter  alterado  os motivos  do  indeferimento  de  seu  pleito  [compensação], ou seja, enquanto o Despacho Decisório eletrônico fundara­se na inexistência  de crédito porquanto o Darf apresentado já teria sido utilizado para quitar débito da interessada,  o  Acórdão  ora  fustigado  considerou  improcedente  os  termos  da  Manifestação  de  Inconformidade  sob  o  fundamento  de  que  houve  a  falta  de  comprovação,  por  meio  de  documentos contábeis e fiscais, de erro no preenchimento da DCTF. Considerou violado, neste  caso, a Recorrente, o disposto no art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.  No mérito,  e  defendendo  a  existência  de  seu  direito  (crédito  em  face  de  recolhimento  a maior  de  contribuição),  a Recorrente  alegou  que  não  seria  a DCTF  e  nem  a  DIPJ os instrumentos hábeis a comprovar a existência de um pagamento a maior ou indevido,  mas, sim, e apenas, o Darf correspondente ao pagamento efetuado.  Além  disso,  sente­se  prejudicada  na  medida  em  que,  segundo  a  decisão  e  consoante  as  regras  ditadas  pelas  IN SRF nº  695/2006  e 730/2007,  perdeu  a  espontaneidade  para retificar as informações contidas na DCTF e que serviriam para demonstrar o seu direito.  Por  isso,  diz  a  Recorrente,  considerou  que  o  único  caminho  que  dispunha  para  recuperar  o  valor  recolhido  a maior  era  a  formalização  do  presente  processo  administrativo,  prometendo  apresentar os documentos retificados através dos quais seu direito creditório restará evidente.  Fl. 94DF CARF MF Emitido em 29/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/08/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 15/08/201 1 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 25/08/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS     4 No essencial, é o Relatório.  Fl. 95DF CARF MF Emitido em 29/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/08/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 15/08/201 1 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 25/08/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 11080.911291/2009­83  Acórdão n.º 3401­01.544  S3­C4T1  Fl. 81          5   Voto             Conselheiro Odassi Guerzoni Filho, Relator  A  tempestividade  se  faz  presente  pois,  cientificada  da  decisão  da  DRJ  em  16/08/2010,  a  interessada  apresentou  o  Recurso  Voluntário  em  13/09/2010.  Preenchendo  os  demais requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.  A nulidade reclamada pela Recorrente não pode ser acolhida.  Primeiro, porque uma intimação da DRJ para que a interessada comprovasse  a existência do direito postulado somente  teria sentido diante de qualquer  indício  trazido aos  autos  quando  da  impugnação  de  modo  a  se  reclamar  a  providência  ditada  pelo  art.  29  do  Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, invocado no presente Recurso Voluntário, segundo  o  qual,  “Na  apreciação  da  prova,  a  autoridade  julgadora  formará  livremente  sua  convicção,  podendo determinar as diligências que entender necessárias”.   Mas,  que  “prova”  trouxe  a  interessada  aos  autos?  Nenhuma,  respondo  eu;  apenas  ficou  na  argumentação  de  que  seu  Darf  seria  suficiente  para  atestar  o  recolhimento  efetuado a maior.  Ora, é evidente que o Darf é um importantíssimo elemento de prova para este  tipo de pleito, mas longe está de ser ele o único documento capaz de afastar qualquer dúvida  quanto  ao  equívoco  cometido  no  recolhimento.  Antes,  senão  a  DCTF,  Dacon  e  a  DIPJ,  a  documentação fiscal e contábil da empresa mostrar­se­ia de relevância impar para, aí sim, fosse  o caso, se determinar a diligência reclamada com vistas a apuração da correta base de cálculo e  correta contribuição devida.  Alem disso, não considero violadas as  regras dos artigos 26 e 29 do Lei nº  9.784, de 29 de janeiro de 1999, porquanto, não obstante o Programa Gerador da Declaração –  PGD  da  Dcomp  não  contemple  a  juntada  de  documentos,  a  interessada  teve,  quando  da  apresentação da Manifestação de  Inconformidade  e do Recurso Voluntário,  as oportunidades  para alimentar com documentos sua defesa.  Segundo,  que  a  instância  de  piso  não  promoveu  mudança  alguma  no  fundamento para o indeferimento do pleito; apenas se aprofundou nas razões pelas quais não é  possível  à  Administração  Tributária  reconhecer  um  direito  do  contribuinte  e  com  ele  quitar  débitos  sem  que  tenha  havido  a  devida  apresentação  de  documentos  hábeis  a  justificar  a  pretensão.  Quanto  ao  mérito,  não  há  como,  sequer,  demandar  a  realização  de  uma  diligência,  haja  vista  a  total  inércia  da  interessada  em  trazer  para  julgamento  um  fiapo  de  evidência capaz de sugerir que, de fato,  tenha recolhido a contribuição de forma equivocada.  Ou seja, não se vislumbra nos autos um demonstrativo de apuração da base de cálculo correta,  documentos fiscais e contábeis etc., de sorte que, tem razão a DRJ em não reconhecer no Darf  indicado a existência de crédito capaz de suportar as compensações declaradas.  Fl. 96DF CARF MF Emitido em 29/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/08/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 15/08/201 1 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 25/08/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS     6 Em face de todo o exposto, afasto a preliminar de nulidade e, no mérito, nego  provimento ao recurso.  (assinado digitalmente)   Odassi Guerzoni Filho                                Fl. 97DF CARF MF Emitido em 29/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/08/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 15/08/201 1 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 25/08/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS

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Numero do processo: 13136.720197/2021-46
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 09 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Jun 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2017 a 31/12/2018 APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 2. IMUNIDADE ENTIDADES BENEFICENTES. EXIGÊNCIAS CUMULATIVAS. AUSÊNCIA DO CEBAS. IMPOSSIBILIDADE DE FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL. O Supremo Tribunal Federal já externou o entendimento de que aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, à fiscalização e ao controle administrativo das entidades beneficentes serem passíveis de definição em lei ordinária. Assim, para caracterização da condição de entidade imune às Contribuições Previdenciárias, deve ser demonstrado o cumprimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 14 do CTN e das formalidades prevista na lei ordinária correlata, inclusive a necessidade de ser portadora do CEBAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM (ART.124, I DO CTN). EXISTÊNCIA. Para a aplicação da regra hipotético-condicional do art. 124, I, do CTN, é necessária a demonstração do interesse comum da autuada na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. O interesse comum a que se refere o Código é revelado pelo interesse jurídico em comum.
Numero da decisão: 2102-003.358
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) José Márcio Bittes – Presidente Substituto (documento assinado digitalmente) José Márcio Bittes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Marcelo de Sousa Sateles (Substituto), Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Jose Marcio Bittes (Presidente Substituto).
Nome do relator: JOSE MARCIO BITTES
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-06-03T13:50:24Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-06-03T13:50:24Z; Last-Modified: 2024-06-03T13:50:24Z; dcterms:modified: 2024-06-03T13:50:24Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-06-03T13:50:24Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-06-03T13:50:24Z; meta:save-date: 2024-06-03T13:50:24Z; pdf:encrypted: true; modified: 2024-06-03T13:50:24Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-06-03T13:50:24Z; created: 2024-06-03T13:50:24Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 13; Creation-Date: 2024-06-03T13:50:24Z; pdf:charsPerPage: 1856; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-06-03T13:50:24Z | Conteúdo => S2-C 1T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 13136.720197/2021-46 Recurso Voluntário Acórdão nº 2102-003.358 – 2ª Seção de Julgamento / 1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 9 de maio de 2024 Recorrente FUNDACAO MACONICA MANOEL DOS SANTOS Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2017 a 31/12/2018 APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 2. IMUNIDADE ENTIDADES BENEFICENTES. EXIGÊNCIAS CUMULATIVAS. AUSÊNCIA DO CEBAS. IMPOSSIBILIDADE DE FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL. O Supremo Tribunal Federal já externou o entendimento de que aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, à fiscalização e ao controle administrativo das entidades beneficentes serem passíveis de definição em lei ordinária. Assim, para caracterização da condição de entidade imune às Contribuições Previdenciárias, deve ser demonstrado o cumprimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 14 do CTN e das formalidades prevista na lei ordinária correlata, inclusive a necessidade de ser portadora do CEBAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM (ART.124, I DO CTN). EXISTÊNCIA. Para a aplicação da regra hipotético-condicional do art. 124, I, do CTN, é necessária a demonstração do interesse comum da autuada na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. O interesse comum a que se refere o Código é revelado pelo interesse jurídico em comum. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) José Márcio Bittes – Presidente Substituto (documento assinado digitalmente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 13 6. 72 01 97 /2 02 1- 46 Fl. 3271DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2102-003.358 - 2ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720197/2021-46 José Márcio Bittes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Marcelo de Sousa Sateles (Substituto), Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Jose Marcio Bittes (Presidente Substituto). Relatório Trata-se de RECURSO VOLUNTÁRIO interposto em face do Acórdão 108- 020.900 - 1ª TURMA DA DRJ08 de 22 DE SETEMBRO DE 2021 que, por unanimidade, considerou improcedente a impugnação apresentada. Relatório Fiscal (fls 95/138) Em 11/03/2021 foi lavrado auto de infração RELATIVO A CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS NÃO DECLARADAS OU NÃO RECOLHIDAS EM GFIP NO PERÍODO DE 10/2017 a 12/2018. O contribuinte informou GFIP como sendo entidade beneficente de assistência social e não recolheu a contribuição previdenciária patronal no período fiscalizado: 2.4 Trata-se de AIOP - Auto de Infração de Obrigação Principal lavrado em face do contribuinte acima identificado, referente às contribuições sociais previdenciárias devidas à Seguridade Social (patronal e à destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho – GILRAT), Aposentadoria Especial de 25 anos e Outras Entidades e Fundos, incidentes sobre as remunerações pagas aos segurados empregados, vinculados ao RGPS, bem como as contribuições devidas pela empresa incidentes sobre os valores pagos a contribuintes individuais. Uma vez que o CONTRIBUINTE não possuía CEBAS válido para o período fiscalizado, era conveniado com a Prefeitura Municipal de Uberlândia para prestação de serviços na área de saúde, e tais serviços não foram executados de forma gratuita e o Município de Uberlândia não efetuou os repasses das contribuições previdenciárias patronais à Fundação, embora todos os recursos aplicados nesta área pela Fundação vieram do Fundo Municipal da Saúde/SUS, foi lavrado termo de solidariedade em face da Prefeitura Municipal de Uberlândia. A RECORRENTE não obteve superávits decorrentes desta atividade que pudessem ser aplicados na manutenção de seus objetivos institucionais e nem tão pouco aplicou qualquer recurso próprio nesta atividade. Houve infração ao art.14, I do CTN c/c art. 29, II da Lei 12.101/2009. Verificou- se ainda que a Fundação Maçônica Manoel dos Santos, deixou de efetuar o recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas pela empresa, inclusive a destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho. Também foram incluídas neste processo as contribuições destinadas a Outras Entidades e Fundos (Terceiros), quais sejam, FNDE, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE. Fl. 3272DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2102-003.358 - 2ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720197/2021-46 Por tudo o que foi anteriormente exposto, confirma-se que, sob a luz da legislação previdenciária, no período entre 10/2017 e 12/2018, tratava-se de um legítimo contrato oneroso de cessão de mão de obra. Agora, com o Termo de Ajuste de Conduta n. 60/2013, mais do que em qualquer outra época, o que restou dos contratos de parceria com o Município de Uberlândia foi apenas a cessão de mão de obra na área da saúde, sem a geração de qualquer tipo de benefício para a Fundação Maçônica e o cumprimento de seus objetivos institucionais. O Município de Uberlândia, continua a ser o único beneficiário das isenções das contribuições previdenciárias, já que este nem recolhe as contribuições previdenciárias nem faz o repasse dos valores à Fundação Maçônica. Consequentemente, a Fundação não tem como cumprir seus objetivos institucionais de gratuidade, na área da saúde, onde está concentrada sua principal atividade. Por fim, não tendo direito a isenção, deve a FUNDAÇÃO MAÇÔNICA ser reconhecida como empresa nos termos do art. 15, I, da Lei nº 8.212/91, e proceder aos recolhimentos das contribuições previdenciárias nos termos do art. 22, incisos I, II e III da citada lei e a contribuição devida o disposta no artigo 57, §§6º e 7º da Lei 8.213/9. Fatos similares ao aqui narrados já foram constatados no período de 2010 a 2012, quando foram lavrados AIs com os mesmos fundamentos (Processo 10970.720054/2015-66), transitado em julgado por perempção em 11/05/2018, cujos débitos encontram-se inscritos em dívida ativa desde 20/08/2018. LEVANTAMENTOS Infração 01: Divergência de contribuição sobre da empresa bases declaradas de contribuinte individual – descaracterização de entidades isentas (Cód. Receita 2141) Infração 02: Divergência de contribuição da empresa sobre bases declaradas de empregado – descaracterização de entidades isentas (Cód. Receita 2141) Infração 03: Divergência de GILRAT sobre bases declaradas de empregado – descaracterização de entidades isentas (Cód. Receita 2158) Infração 04: Adicional de GILRAT para Financiamento da Aposentadoria Especial 25 anos – Empresas em Geral (Cód. Receita 2158) Infração 05: SALÁRIO EDUCAÇÃO – FNDE (2164), INCRA (2249), SENAC (2346), SESC (2352) e SEBRAE (2369) – contribuições devidas Impugnação (fls 3114/3128) A Prefeitura Municipal de Uberlândia, RESPONSÁVEL SOLIDÁRIA, apresentou impugnação em 15/04/2021, na qual em síntese alegou que: 1. Inexistia responsabilidade solidária do município de Uberlândia; 2. São inconstitucionais as exigências estabelecidas para concessão da imunidade da contribuição patronal e a RFB é incompetente para análise análise da concessão do CEBAS; 3. Há nulidade no processo administrativo e no auto de infração pela inexistência de solidariedade para com a Fundação Maçônica; pela concessão do CEBAS e recursos pendentes de análise no Ministério da Educação e Saúde. Foi lavrado TERMO DE REVELIA em face do contribuinte principal (Fl. 3132). Fl. 3273DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2102-003.358 - 2ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720197/2021-46 Acórdão (fls.3183/3196) No Acórdão recorrido consta decisão cuja ementa é transcrita a seguir:: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/10/2017 a 31/12/2018 PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. PRAZO DE IMPUGNAÇÃO AO LANÇAMENTO. CONTAGEM DO TRINTÍDIO. GARANTIA DO EXERCÍCIO DE DEFESA. PREVALÊNCIA DA DATA MAIS FAVORÁVEL AO DEVEDOR. Existindo dúvida comprovável sobre a data limite para a apresentação de peça impugnatória, deve-se adotar como válida aquela que permite maior possibilidade ao sujeito passivo de exercer seu direito de defesa. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CARACTERIZAÇÃO DA IMUNIDADE RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DISPONÍVEIS À LEI ORDINÁRIA. OMISSÃO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 55, II, DA LEI Nº 8.212/1991. ACOLHIMENTO PARCIAL. Em julgamento dos Embargos de Declaração do RE 566.662, o STF decidiu que aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária, somente exigível a lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da Lei Maior, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas. Por via de consequência, declarou constitucional o art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001, além da disposições do artigo 29 da Lei nº 12.101/09. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Recurso Voluntário (fls.3211/3232) Irresignado o RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO interpôs Recurso Voluntário em 22/11/2021 com as seguintes alegações e fundamentos: 1. ; Inexiste responsabilidade solidária do município de Uberlândia e junta decisão do TJMG que, em ação judicial envolvendo as partes autuadas, decidiu-se que é vedada a assunção de dívidas pela Administração Pública decorrentes de termo de parceria; 2. O contrato de gestão de mão de obra é válido (Fl.3214) - ausência do fato gerador; 3. São inconstitucionais as exigências estabelecidas para concessão da imunidade da contribuição patronal e a RFB é incompetente para análise análise da concessão do CEBAS; não pode a Receita Federal usurpar competência do Ministério da Saúde e adentrar no mérito da concessão do CEBAS,(..) Finaliza, pedindo: Fl. 3274DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2102-003.358 - 2ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720197/2021-46 a) seja conferido efeito suspensivo ao presente recurso nos termos do 33 do Decreto n° 70.235/72, com a consequente suspensão da exigibilidade do crédito ora vergastado, a fim de que seja emitida em seu favor Certidão Positiva com Efeito de Negativa, para que com isso não haja qualquer embaraço por ocasião de eventuais repasses de verbas federais e não comprometer os interesses da comunidade uberlandense; b) Reconhecida a nulidade do processo administrativo e do auto de infração pela inexistência de solidariedade do Município; pela ilegalidade da imputação do fato gerador; pela inconstitucionalidade de lei ordinária limitando imunidade tributária; pela incompetência da Receita Federal em exarar juízo de mérito sobre os critérios de concessão do CEBAS, tudo conforme fundamentação retro expendida. Contrarrazões PGFN (fls.3235/3265 ) Em 01/02/2022 a Fazenda Nacional, por meio da PGFN, juntou contrarrazões nos seguintes termos: 1. É plenamente válida e constitucional a exigência do CEBAS para reconhecimento do direito a isenção tributária das entidades beneficentes, conforme entendimento pacificado pela Suprema Corte: (..) o STF decidiu no AgRg no RE 428.815 que as condições materiais para o gozo da imunidade são matéria reservada à lei complementar, mas que os requisitos formais para a constituição e funcionamento das entidades, como a necessidade de obtenção e renovação dos certificados de entidade de fins filantrópicos, são matéria que pode ser tratada por lei ordinária. (..)com o julgamento do RE 566.622, na sistemática da repercussão geral, das ADIs 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621 e dos competentes embargos de declaração que se seguiram que a matéria foi finalmente resolvida. Como já vinha acontecendo nos julgamentos prévios da Corte Suprema, apesar de uma inicial contradição entre as teses firmadas nas ações objetivas e no Recurso Extraordinário, acabou definida a compreensão do Tribunal no sentido de que aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária, as entidades, para fazer jus à imunidade da cota patronal, devem obter o certificado de entidades beneficentes de assistência social – Cebas junto aos ministérios competentes (o que demanda a comprovação do cumprimento de todos os requisitos gerais3 e setoriais4 exigidos pela Lei 12.101/2009) e atender às obrigações insertas no art. 14 do CTN c/c o art. 29 da Lei 12.101/2009. 2. Houve descumprimento dos requisitos legais da imunidade por parte da AUTUADA PRINCIPAL (FMMS): III - Do descumprimento dos requisitos legais da imunidade por parte da FMMS Relatório Fiscal, imputa-se à FMMS a inobservância aos requisitos legais que regulamentam a imunidade da cota patronal previstos no art. 29 da Lei 12.101/09. Mais especificamente, recaem sobre a fundação as acusações de que: i) não exerce atividade beneficente e gratuita, mas atividade de cessão de mão-de-obra para o município de Uberlândia. ii) as gratuidades concedidas em assistência social e bolsas de estudo são irrisórias se comparadas aos recursos aplicados nos convênios/contratos na área de saúde. iii) não possui o Cebas desde 21.08.2010, em virtude do encerramento da validade do certificado concedido no processo 71010.001932/2007-83. Fl. 3275DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2102-003.358 - 2ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720197/2021-46 iv) não vem aplicando integralmente suas rendas, recursos e eventual superávit integralmente nos seus objetivos institucionais, pois cessaram os repasses da contribuição previdenciária pelo município de Uberlândia 3. A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA Prefeitura de Uberlândia se impõe pelos fatos relatados e comprovados: IV – Da responsabilidade solidária o município tinha interesse jurídico no fato gerador da obrigação tributária, expressamente considerado como sendo o trabalho remunerado prestado por pessoa física. Nessa linha, concluiu o relator que, sendo o munícipio de Uberlândia o titular dos serviços de saúde e tendo contratado o sujeito passivo para a prestação de tais serviços, era inegável que possuía interesse jurídico no fato gerador ocorrido com o trabalho remunerado prestado por pessoa física nesse mister. Concorde-se ou não com tal raciocínio, o fato é que o recurso voluntário do município de Uberlândia não apresentou nenhum fundamento apto a, ao menos em tese, refutar o quanto decidido em primeiro grau, na medida em que apenas reiterou os argumentos da peça de impugnação. 4. Inovação recursal, supressão de instância: Já a decisão do TJMG a que faz referência o recorrente cuida-se de discussão inaugurada apenas por ocasião do recurso voluntário, o que impede seu conhecimento ante a existência de preclusão consumativa. De toda sorte, ainda que pudesse ser analisada, a decisão colacionada pelo recorrente não tem aplicação no presente caso, pois não se trata de assunção de dívidas de terceiros, mas de verdadeira sujeição passiva, imposta ao Município desde o nascedouro da obrigação tributária na condição de responsável, nos termos dos arts. 121 do CTN. Conclui pugnando pela manutenção do Acórdão recorrido em sua integralidade. Eis o relatório. Voto Conselheiro José Márcio Bittes, Relator. Conhecimento O recurso voluntário interposto é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade. Deve, portanto, ser conhecido. Preliminar Em sede de preliminar a RECORRENTE alega: NULIDADE do processo administrativo e do auto de infração pela inexistência de solidariedade do Município; pela ilegalidade da imputação do fato gerador; pela inconstitucionalidade de lei ordinária limitando imunidade tributária; pela Fl. 3276DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2102-003.358 - 2ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720197/2021-46 incompetência da Receita Federal em exarar juízo de mérito sobre os critérios de concessão do CEBAS. Inicialmente não se deve olvidar que o CARF não possui competência para fazer juízo de constitucionalidade, por se tratar de competência privativa do PODER JUDICIÁRIO (reserva judiciária). Logo, nos termos, já sumulados por este Conselho: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Quanto as alegações de ilegalidade devido a eventual ausência de solidariedade e incompetência da RFB para julgar concessão de CEBAS, estas se confundem com o próprio mérito do RECURSO. No Mérito Quanto ao mérito inicia-se pela apreciação da competência da RFB para julgar os critérios isentivos da entidade beneficente Primeiramente, é importante ressaltar que o nem o Relatório Fiscal, nem tão pouco o Acórdão da 1ª instância julgaram a concessão do CEBAS, ao contrário, se limitaram a verificar se a AUTUADA preenchia os requisitos necessários para a fruição do benefício tributário alegado. O voto do Acórdão recorrido é didático sobre este ponto e vale a pena ser transcrito: Quanto à alegada ilegitimidade ativa e incompetência da RFB para reconhecer ou não o direito à isenção previsto na Lei nº 12.101, de 2009, deve-se esclarecer que o auditor fiscal apenas cumpriu seu papel funcional de efetuar o lançamento, observando o disposto no art. 142 do CTN, ao verificar que a entidade não atendeu aos requisitos do art. 29 da citada Lei 12.101, de 2009, não sendo, de fato, o responsável pela certificação da entidade, a qual incumbe ao(s) Ministério(s) correspondente(s) Vide transcrição dos dispositivos mencionados (negritei): CTN Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela Lcp nº 104, de 2001) II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. Lei 12.101/2009 Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos: I - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos, exceto no caso de associações assistenciais ou Fl. 3277DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2102-003.358 - 2ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720197/2021-46 fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações; (Redação dada pela Lei nº 13.151, de 2015) II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais; III - apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS; IV - mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade; V - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto; VI - conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial; [inciso julgado inconstitucional na ADI 4.480/DF] VII - cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária; VIII - apresente as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006. Cotejando os fatos relatados e comprovados nos autos, POIS EM NENHUM MOMENTO A RECORRENTE OS QUESTIONOU ou apresentou contraprovas, com os dispositivos legais mencionados, conclui-se que não foi só a ausência do CEBAS que justificou o afastamento da CONDIÇÃO DE ENTIDADE IMUNE ÀS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS pretendida, ao contrário, a não prestação gratuita das atividades fins, a não aplicação de receita própria no desenvolvimento destas, além do desvio de finalidade, ao se caracterizar como uma “empresa” de cessão de mão de obra, de fato são suficientes para afastar tal condição da AUTUADA. Em relação ao CEBAS, vale a pena também transcrever excerto das contrarrazões juntadas, por se revelarem esclarecedoras a respeito do tema, (negritei): Em julgamento dos Embargos de Declaração do RE 566.662, o STF decidiu que aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária, somente exigível a lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da Lei Maior, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas. Por via de consequência, declarou constitucional o art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001, além das disposições do artigo 29 da Lei nº 12.101/09. É que consta dos Embargos de Declaração do RE 566.662 (Tema 32), que restou assim ementado: Fl. 3278DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2102-003.358 - 2ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720197/2021-46 E M E N T A - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 32. EXAME CONJUNTO COM AS ADI’S 2.028, 2.036, 2.228 E 2.621. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTS. 146, II, E 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CARACTERIZAÇÃO DA IMUNIDADE RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DISPONÍVEIS À LEI ORDINÁRIA. OMISSÃO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 55, II, DA LEI Nº 8.212/1991. ACOLHIMENTO PARCIAL. 1. Aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária, somente exigível a lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da Lei Maior, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas. 2. É constitucional o art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001. 3. Reformulada a tese relativa ao tema nº 32 da repercussão geral, nos seguintes termos: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.” 4. Embargos de declaração acolhidos em parte, com efeito modificativo. Despiciendas maiores considerações após a decisão do Pretório Excelso sobre o tema. Há necessidade do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, CEBAS, para fruição da imunidade prevista no § 7º do artigo 195 da Constituição Federal. A referendar tal entendimento, tem-se decisões recentes deste Conselho: Numero do processo: 15521.000238/2008-99 Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS Câmara: 2ª SEÇÃO Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais Data da sessão: Mon Dec 18 00:00:00 UTC 2023 Data da publicação: Mon Apr 01 00:00:00 UTC 2024 Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/2004 a 31/10/2007 ENTIDADE BENEFICENTE. IMUNIDADE. ART. 195, § 7º, DA CF. CONTRAPARTIDAS A SEREM OBSERVADAS. LEI COMPLEMENTAR. Extrai-se da ratio decidendi do RE 566.622 que cabe à lei complementar definir o modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas; enquanto a lei ordinária apenas pode regular aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo, razão pela qual apenas o inciso II do artigo 55 da Lei nº 8.212/91 tenha sido declarado constitucional. PREVIDENCIÁRIO. IMUNIDADE. COTA PATRONAL. REQUISITOS. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO. Somente faz jus à isenção da cota patronal das contribuições previdenciárias a contribuinte entidade beneficente de assistência social que cumprir, cumulativamente, os requisitos inscritos na legislação de regência vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, especialmente o artigo 55, §1º, da Lei nº 8.212/91, que, expressamente, trata da necessidade de apresentação de requerimento com o seu consequente deferimento. Numero da decisão: 9202-011.075 Numero do processo: 13971.720322/2015-28 Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS Câmara: 2ª SEÇÃO Fl. 3279DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2102-003.358 - 2ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720197/2021-46 Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais Data da sessão: Mon Dec 18 00:00:00 UTC 2023 Data da publicação: Mon Apr 01 00:00:00 UTC 2024 Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2013 IMUNIDADE ART. 195, §7º CF/88. ART 14 DO CTN. 29 DA LEI Nº 12.101, 2009. ADI 4.480. AUSÊNCIA DO CEBAS. IMPOSSIBILIDADE DE FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL. O Supremo Tribunal Federal já externou o entendimento de que aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, à fiscalização e ao controle administrativo das entidades beneficentes serem passíveis de definição em lei ordinária. Assim, para caracterização da condição de entidade imune às Contribuições Previdenciárias, deve ser demonstrado o cumprimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 14 do CTN e das formalidades prevista na lei ordinária correlata, inclusive a necessidade de ser portadora do CEBAS Numero da decisão: 9202-011.071 Portanto, não há reparos a ser feito quanto a conclusão do Acórdão da DRJ em relação ao não reconhecimento da condição de entidade imune à AUTUADA. Outro ponto trazido a lume pela defesa diz respeito a ausência de solidariedade, uma vez que é vedada a assunção de dívidas pela Administração Pública decorrentes de termo de parceria e que o contrato de gestão de mão de obra entabulado com a autuada é plenamente válido , o que comprova a ausência do fato gerador. Segue argumentação da defesa: Em que pese as razões expostas na decisão ora vergastada, houve erro do relator ao dizer que a Fundação Maçônica foi extinta, sendo que na verdade, a extinção foi da Fundasus, tendo o Município assumido questões trabalhistas para atender ao clamor social e minimizar impactos ocasionados às pessoas. Nessa esteira, o Município de Uberlândia reitera todos os argumentos da peça de impugnação e entende que não pode ser reconhecido nesse processo administrativo fiscal como responsável solidário, dependendo de comando judicial transitado em julgado para tanto, como consta nas próprias citações do acórdão da RFB. Na impugnação a RECORRENTE alega que não há interesse comum entre a autuada e a RECORRENTE a justificar a solidariedade imputada, nos seguintes termos: Certo é que o fato que originou a atuação da Receita Federal é a obtenção do CEBAS, certificação requerida e mantida exclusivamente pela Fundação Maçônica, ponto este que não faz parte do contrato de gestão celebrado para com o Município. Nesse sentido, o doutrinador Rubens Gomes de Souza é esclarecedor ao afirmar que "o interesse comum das pessoas não é revelado pelo interesse econômico", mas sim pelo interesse jurídico, cuja caracterização se dá pela "realização comum ou conjunta da situação que constituiu o fato gerador", o que não ocorreu, vez que o Município não participou da obtenção do CEBAS, não gerou a ocorrência do fato gerador, nem tampouco é o destinatário da imunidade. Desta forma, não havendo interesse, nem relação jurídica do ente público para com o CEBAS, não há que se falar em interesse comum do artigo 124, I do CTN. Assim, o auto de infração deve ser anulado em razão do vício existente na caracterização de sujeito passivo solidário, devendo ser excluído o Município.” Fl. 3280DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2102-003.358 - 2ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720197/2021-46 Contudo, a fundamentação alegada na peça impugnatória, e mencionada no RECURSO ora julgado, parte de uma premissa falsa, a de que a AUSÊNCIA DO CEBAS seja o fato gerador da imputação. Vale aqui a transcrição de exerto do Acórdão recorrido: Cediço que não é o CEBAS o fato gerador das contribuições previdenciárias e, portanto, nunca poderia ser sua obtenção a caracterização do interesse comum exigido pelo inciso I do artigo 124 do CTN. Como dito alhures, o trabalho remunerado prestado por pessoa física é o fato gerador das contribuições sociais previdenciárias. Logo, também como dito, necessário verificar se houve a demonstração, pela Autoridade Lançadora, de que a impugnante ostenta tal interesse. Verifico que, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 1 (fls. 1355), o sujeito passivo: “Esclarece que a parceria com o Município de Uberlândia para a atuação na Área da Saúde, foi autorizada através da Lei Municipal nº 7.579/2000, em seu art. 1º, nos seguintes termos: “Art. 1º A participação complementar de instituições privadas em atividades de interesse social, a que se referem os artigos 119, § 1º, 125, V, 142, § 1º, 151, § 2º e 171, I, da Lei Orgânica do Município, poderá ser estabelecida: I – através de convênios e concessão de subvenções, nos termos da Lei Municipal nº 5.775 de 02 de junho de 1993; II – através de celebração de contratos de gestão, com Organizações Sociais devidamente qualificadas, para execução de programas especiais, nos termos desta Lei.” Já a Lei Municipal nº 11.032/2011, em seu art. 3º, alínea “c”, estatui que: “Art. 3º Fica o Poder Executivo autorizado: (...) c) a assumir, em nome do Município de Uberlândia, perante as Organizações Sociais que sucederem a Fundação Maçônica Manoel dos Santos, o ônus de arcar integralmente com o passivo trabalhistas, tempo de serviço e demais direitos dos respectivos funcionários, mediante compromisso de serem mantidos os respectivos empregos até a realização de processo seletivo de pessoal.” Por seu turno, o art. 4º da mesma lei assim determina: “Art. 4º Para os fins desta lei, os contratos entre o Município de Uberlândia e a Fundação Maçônica Manoel dos Santos, em vigor ou que vierem a ser firmados em caráter emergencial, para evitar solução de continuidade no atendimento prestado pelas UAI´s à população de Uberlândia, serão extintos de forma gradual, nos termos do Ofício Conjunto n£' 218/2008, de ambas as partes dirigido ao Ministério Público em 26 de setembro de 2008, do contrato em vigor e do segundo calendário ajustado ao processo de transição, a ser elaborado pelo Poder Executivo após a publicação desta lei.” O Decreto Municipal nº 11.679/2009, em seu art. 3º, já possuía a mesma redação do art.4º da Lei Municipal acima transcrito. (...)” (destacamos) (..) Ora, inegável o interesse comum entre aquele que necessita prestar um serviço indispensável e seu contratante para a prestação desse serviço, quanto mais quando - por expresso ato de vontade, ato contratual – o contratante se obriga ao cumprimento de obrigação desse prestador. Fl. 3281DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2102-003.358 - 2ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720197/2021-46 Sendo o Município de Uberlândia obrigado a prestar os serviços de saúde e extinguindo a Fundação Maçônica que o prestava e por força dessa extinção, se obrigando a arcar com o ônus trabalhista do prestador, vincendo e vencido – ainda mais por força de lei – não há como não se verificar o interesse comum no fato gerador das contribuições sociais previdenciárias, posto que sem o trabalho das pessoas que militam na prestação não há disponibilização de serviços da saúde. Logo, forçoso reconhecer a responsabilidade solidária imputada com base no inciso I do artigo 124 do Código Tributário Nacional. Importante ainda ressaltar a conclusão do RELATÓRIO FISCAL quanto a existência do interesse comum: Observa-se nas GFIP declaradas no período fiscalizado de 10/2017 a 13/2018, nas filiais 0002, 0003, 0004, 0007, 0008, 0012 e 0013 que o responsável do envio é o Sr. Gladstone Rodrigues, o CNPJ é o 18.286.498/0001-66, da Fundação Saúde do Município de Uberlândia – FUNDASUS(..) 1 - A Lei Complementar n.º 616, de 11/01/2017(extinção da Fundação), revogou a Lei Complementar n.º 558, de 05/03/2013 (criação da Fundação), ambas municipais, objetivando a extinção da FUNDASUS. 2 - A partir da publicação da Lei que extinguiu a FUNDASUS, 01/2017, a responsabilidade é da Prefeitura de Uberlândia. Apesar de da FUNDASUS (sic) ter sido extinta em 01/2017, essa Fundação enviou as GFIP de 2017 e 2018 da Fundação Maçônica Manoel dos Santos. Além disso, o e mail, copiado abaixo, encaminhado pela FMMS no dia 26/01/2021, também, confirma a relação entre a FMMS e o Município de Uberlândia.(Fl.97..) 1 - A entidade firmou o CONTRATO Nº 263/2010, de parceria com o Município de Uberlândia objetivando a contratação e a capacitação de recursos humanos voltados para a execução das atividades na área da saúde. 2 - Ressalta-se que o contrato de parceria 263/2010 e o TAC – Termo de Ajuste de Conduta nº60/2013, preveem a responsabilidade de adimplemento exclusivamente da PMU quanto aos débitos supra mencionados. Senão vejamos a obrigação imposta pelo TAC in verbis: Título II – Cláusula 2ª – Parágrafo 2º – As contribuições previdenciárias e outros tributos devidos em razão da folha de pagamento deverão ser recolhidos pelo Município de Uberlândia no prazo legal.” ( grifo nosso ) 3 - Através do instrumento acima citado (TAC 60/2013), o Município também assume a responsabilidade pelos valores devidos pela entidade à Secretaria da Receita Federal do Brasil. 4 - O art. 121 do Código Tributário Nacional (CTN), identifica o sujeito passivo das obrigações principal e acessória: "Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa em lei." Fl. 3282DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2102-003.358 - 2ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13136.720197/2021-46 5 - Já o art. 124, inciso I, do mesmo diploma legal, torna solidariamente obrigadas ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniária "as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal". 5.1 - Em assim sendo, a cobrança dos tributos federais efetuada junto ao contribuinte alcançará, caso existam, todos os responsáveis solidários. 6 - Ante o exposto, restou caracterizada a sujeição passiva solidária nos termos do art. 124 da Lei n° 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional). Por consequência, não havendo a regularização dos débitos, em conformidade com o inciso I , § único do art. 160 da Constituição Federal, poderá ser efetuado o bloqueio do Fundo de Participação do Município. Deve-se considerar que não foi juntado aos autos nenhuma prova apta a comprovar a ausência do interesse comum no fato gerador, qual seja, ausência de recolhimento de contribuições previdenciárias sobre folha de pagamento, patronal e de terceiros. Não se discute nos presentes autos a validade do contrato de gestão entre a Prefeitura e a Recorrente, nem tão pouco se esta espécie de contrato é legal ou não, ao contrário verifica-se que o próprio contrato atribuiu responsabilidade pelos recolhimentos previdenciários à Prefeitura Municipal de Uberlândia, o que se reveste de mais uma razão para aceitar a SOLIDARIEDADE atribuída nos autos. Ademais, o que se verificou é que este contrato na realidade se revestia das características puras e simples de MERA CESSÃO DE MÃO DE OBRA (Fl. 129), fato que em nenhum momento foi refutado pela RECORRENTE. Conclui-se, diante de tudo o que consta nos autos, pela improcedência do argumento da defesa. Conclusão Diante do exposto, conheço do recurso, rejeito as preliminares suscitadas e voto por NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto (documento assinado digitalmente) José Márcio Bittes Fl. 3283DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10925.902925/2012-61
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jun 14 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 NULIDADE. MODIFICAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO. NÃO OCORRÊNCIA A vedação contida no art. 146 do CTN abrange os casos em que a autoridade fiscal, ao proceder a um novo lançamento em relação ao mesmo sujeito passivo, adota interpretação divergente sobre determinado dispositivo da legislação tributária utilizado em lançamento anterior. Pode ocorrer também quando pretende modificar o critério adotado de apuração do tributo, nos casos em que a própria legislação tributária permite diversas alternativas. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. Os recursos administrativos apresentados pela recorrente, demonstrando compreensão da descrição dos fatos contida na autuação e enfrentando as imputações que lhe são feitas, afastam a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, não restando caracterizado óbice ao exercício do direito de defesa. Inexistindo qualquer das hipóteses previstas no artigo 59 do Decreto nº 70.235/72 e observados todos os requisitos do artigo 10 do mesmo diploma legal, não há que se falar em nulidade da decisão. INSUMO. CONCEITO. REGIME NÃO CUMULATIVO. STJ, RESP 1.221.170/PR. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial no 1.221.170/PR). PEDIDO DE RESSARCIMENTO/DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. SUJEITO PASSIVO. Em pedidos de restituição/ressarcimento e em declarações de compensação, é do contribuinte o ônus de comprovar nos autos, tempestivamente, a certeza e liquidez dos créditos pretendidos. Não há como reconhecer crédito cuja certeza e liquidez não restou comprovada no curso do processo administrativo.
Numero da decisão: 3202-001.745
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para reconhecer o direito à apuração dos créditos das contribuições sobre as despesas incorridas com aquisição de pallets, para transporte de produtos acabados. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Presidente (documento assinado digitalmente) Onizia de Miranda Aguiar Pignataro - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wagner MotaMomesso de Oliveira, Jucileia de Souza Lima, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro,Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: ONIZIA DE MIRANDA AGUIAR PIGNATARO
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MODIFICAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO. NÃO OCORRÊNCIA A vedação contida no art. 146 do CTN abrange os casos em que a autoridade fiscal, ao proceder a um novo lançamento em relação ao mesmo sujeito passivo, adota interpretação divergente sobre determinado dispositivo da legislação tributária utilizado em lançamento anterior. Pode ocorrer também quando pretende modificar o critério adotado de apuração do tributo, nos casos em que a própria legislação tributária permite diversas alternativas. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. Os recursos administrativos apresentados pela recorrente, demonstrando compreensão da descrição dos fatos contida na autuação e enfrentando as imputações que lhe são feitas, afastam a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, não restando caracterizado óbice ao exercício do direito de defesa. Inexistindo qualquer das hipóteses previstas no artigo 59 do Decreto nº 70.235/72 e observados todos os requisitos do artigo 10 do mesmo diploma legal, não há que se falar em nulidade da decisão. INSUMO. CONCEITO. REGIME NÃO CUMULATIVO. STJ, RESP 1.221.170/PR. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial no 1.221.170/PR). PEDIDO DE RESSARCIMENTO/DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. SUJEITO PASSIVO. Em pedidos de restituição/ressarcimento e em declarações de compensação, é do contribuinte o ônus de comprovar nos autos, tempestivamente, a certeza e liquidez dos créditos pretendidos. Não há como reconhecer crédito cuja certeza e liquidez não restou comprovada no curso do processo administrativo. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 90 29 25 /2 01 2- 61 Fl. 376DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3202-001.745 - 3ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902925/2012-61 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para reconhecer o direito à apuração dos créditos das contribuições sobre as despesas incorridas com aquisição de pallets, para transporte de produtos acabados. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Presidente (documento assinado digitalmente) Onizia de Miranda Aguiar Pignataro - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Jucileia de Souza Lima, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Relatório Por bem descrever os fatos, adota-se o relatório do Acórdão recorrido: Trata-se de Pedido de Ressarcimento de crédito de COFINS nãocumulativo/exportação, relativo ao 4º trimestre de 2008, no valor total de R$ 86.833,81, para fins de Compensação de débitos de outros tributos e de Ressarcimento. A Autoridade Fiscal não reconheceu o crédito pleiteado, e, assim, não homologou as compensações efetuadas, conforme consta no Despacho Decisório. A Autoridade Fiscal argumentou, em resumo, que: 1. em qualquer dos tipos de repetição, o ônus da prova compete ao contribuinte, entendendo-se por ônus da prova a apresentação de todos os documentos e esclarecimentos necessários à comprovação da existência e natureza do direito creditório pleiteado; 2. para confirmação dos valores declarados, foram efetuadas análises das memórias de cálculo, conferências físicas por amostragem de notas fiscais de entrada, onde foram levados em conta o valor das notas fiscais, os fornecedores, a descrição do produto constante na nota, a respectiva classificação CFOP e a sua relação com a prestação de serviço, 3. também foram realizadas consultas aos sistemas informatizados desta Secretaria, elaboradas planilhas para se verificar o correto enquadramento dos Códigos Fiscais de Operação (CFOP's) nas respectivas linhas do Dacon e realizadas conferências por amostragem dos totais declarados os livros do contribuinte, com o objetivo de detectar possíveis erros e/ou omissões; 4. acerca dos bens e serviços utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda e/ou na prestação de serviços, somente foram enquadrados como insumos as matérias-primas, os produtos intermediários, o material de embalagem de apresentação e quaisquer outros bens que sofrem alterações, e/ou serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; 5. gastos com acesso a internet, Bombril, despesas com hospedagem, exames, exames laboratoriais, fonte de alimentação de 220 v, honorários profissionais, locação de materiais – construção piso estacionamento, materiais para consumo oficina, materiais para uso na oficina, recarga de toner, serviço de controle de qualidade ref. a Fl. 377DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3202-001.745 - 3ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902925/2012-61 12/2008, dentre outros, embora possam apresentar despesas usuais e necessárias as atividades desenvolvidas, não podem ser consideradas insumo para efeito de base de cálculo de créditos das contribuições, uma vez que não estão vinculados diretamente a produção dos bens ou a prestação de serviço; 6. a contribuinte computou em seus créditos a aquisição de insumo ou mercadorias sujeitas à alíquota zero, isentos ou não tributados os quais não dão direito a crédito; 7. nem todo o gasto com manutenção e reposição de bens gera direito a crédito de PIS e Cofins não cumulativa, mas, apenas aqueles gastos com reposição de partes e peças de valor reduzido e cujo tempo de vida útil seja inferior a um ano; 8. os créditos que venham a ser conferidos aos contribuintes de PIS e COFINS, em razão da aquisição de bens e serviços necessários para a manutenção de máquinas, cujo tempo de vida útil seja superior a um ano e, portanto, incorporados ao ativo imobilizado, devem ser calculados com base no valor da depreciação; 9. não se detectou quer nos registros mensais do DACON, quer nas planilhas de cálculo encaminhadas em resposta a intimação que lhe foi endereçada que a contribuinte tivesse estornado o crédito relativo as contribuições sociais não cumulativa em relação as compras devolvidas; 10. em pesquisa no arquivo digital "01 -Livros de registro de todas as notas fiscais saída", sob os Código Fiscal de Operação - CFOP 5.201 (devolução de compras para industrialização) e 6.201 (devolução de compras para industrialização fora do Estado), foram classificadas as operações que necessitam ser deduzidas ante a ocorrência do desfazimento das operações de compra ou parte deles, pela não utilização dos insumos que anteriormente haviam sido adquiridos para compor o processo de industrialização. Cientificada da decisão (fl. 154), em 13/09/13, a contribuinte apresentou, em 11/10/2013, Manifestação de Inconformidade (fl. 02/30) contra o Despacho Decisório, que deferira parcialmente o crédito solicitado, alegando, basicamente, que: a concessão de crédito tem intrínseca relação com o aspecto material da regra-matriz de incidência da contribuição (que é auferir receita, no caso, com a venda de um produto!), logo, igualmente, a interpretação do conceito de "insumo" para o PIS não-cumulativo também deve estar atrelada ao referido aspecto material; 2. deve ser considerado "insumo" para o PIS ou COFINS nãocumulativo todo e qualquer material/serviço empregado para a obtenção do referido resultado (obter receita), esteja ele ligado ou não ao processo produtivo; 3. a Lei, quando trata do regime misto de não-cumulatividade, vincula a concessão do crédito aos custos, despesas e encargos atinente às receitas apuradas no regime não-cumulativo, logo, concede o crédito em razão do resultado receita (aspecto material da regramatriz de incidência); 4. não se figura escorreita a interpretação restritiva (integração, desgaste, etc, do material no processo produtivo) perpetrada no caso concreto no tocante ao conceito de "insumos"; 5. se fosse assim, como explicar que entre os bens considerados "insumos" na legislação se incluem os combustíveis e lubrificantes, que não integram o produto final e tampouco estão sujeitos às referidas alterações? 6. não se pode afirmar simplista e categoricamente que o conceito de "insumos", para os fins da legislação do PIS tem a mesma dimensão dada pela legislação do IPI, pois, "insumos", para esse imposto, tem um significado técnico (sentido estrito), enquanto para o PIS tem um significado comum (sentido lato); 7. sobre o aproveitamento de crédito referente a insumos com alíquota zero mencionado no despacho decisório, discordou da situação levantada, pois as notas fiscais elencadas no despacho foram adquiridas com os impostos PIS e COFINS, 8. Nas contribuições, ao revés do IPI, a técnica empregada para elidir o efeito cumulativo é outra, conhecida como subtrativa indireta. Neste modal, o efeito cumulativo é afastado pelo crédito obtido com a aplicação da alíquota pertinente sobre o valor (de algumas) das despesas e custos essenciais ao desenvolvimento da atividade do contribuinte, não se levando em consideração a operação anteriormente realizada; 9. foram glosadas as despesas com reformas e manutenção em máquinas, por utilizar uma interpretação de que esses itens vão acrescer a vida útil dos bens, mas nessas máquinas não é essa situação que ocorre, pois as peças que foram citadas no despacho têm em média a vida útil mais ou menos estabelecida em 2 a 4 meses; 10. os chamados pallets são utilizados pela empresa como material de embalagem. As peles de couros são embaladas e depois paletizadas a fim de Fl. 378DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3202-001.745 - 3ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902925/2012-61 que possam ser transportadas em containers e caminhões nas operações de exportação. Os “pallets” são usados como material de embalagem porque os couros wet blue seguem junto com eles até os destinatários no exterior e não retornam à empresa. 11. segue algumas fotos do processo produtivo para ajudar no esclarecimento da interpretação do procedimento adotado para essas peças de conservação e reparos e não como incorporação do ativo imobilizado, pois a expectativa dessas peças serem utilizadas por mais de doze meses não ocorre; 12. não há qualquer prova da autoridade fiscal no sentido de que tais serviços/peças de manutenção trarão vida útil superior ao exercício aos bens sujeitos a tal reparo. 13. embora não conste da DACON as devoluções foram consideradas na apuração contábil. A Requerente pede acolhimento da Manifestação de Inconformidade para admitir o ressarcimento integral do crédito pleiteado e homologação das Dcomps vinculadas. Requer ainda a realização da diligência no seu parque fabril para comprovação do prazo de vida útil dos bens relativos a partes e peças de manutenção glosadas. Em 14/01/2014 a interessada requer a juntada de laudo realizado pela empresa TECPAR sobre o prazo de vida útil das peças e sobre os pallets. É o relatório. Em decisão unânime, a 16ª Turma da DRJ/RJO julgou procedente em parte o pedido da recorrente para deferir parcialmente o pedido de ressarcimento, reconhecer o direito creditório no valor de R$ 326,60 e homologar as compensações declaradas, no limite do crédito reconhecido, em acórdão assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 Matéria não Impugnada. Preclusão. Operam-se os efeitos preclusivos previstos nas normas do processo administrativo fiscal em relação à matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante, ou em relação à prova documental que não tenha sido apresentada, salvo exceções legalmente previstas. Processo administrativo fiscal. Pericia A autoridade julgadora de primeira instância indeferirá as diligências e perícias que considerar prescindíveis ou impraticáveis, fazendo constar do julgamento o seu indeferimento fundamentado. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 Insumos. Crédito. Conceito. Não cumulatividade. Na definição de insumos utilizados na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda somente serão incluídos quaisquer serviços e bens que sofram alterações, tais como: consumo; desgaste; dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o serviço que está sendo prestado e no bem ou produto que está sendo fabricado. Aquisições. Alíquota Zero. Crédito Vedado Operações com mercadorias sujeitas à alíquota zero não são submetidas à tributação do PIS/Cofins, para quem vende, nem, correspondentemente, geram direito à crédito, para quem compra. Alíquota Zero. Produtos Químicos. Cumulatividade. Quando a pessoa jurídica está sujeita à cumulatividade, não é tributada com alíquota zero a receita de venda dos produtos químicos classificados no Capítulo 29 da NCM e relacionados no Anexo I do Decreto nº 5.821/2006. Diante disso, não há vedação a apuração de crédito de não-cumulatividade para a pessoa jurídica adquirente. Imobilizado. Reparos. Vida Útil. Acréscimo. Depreciação Se o acréscimo de tempo de vida útil da máquina ou equipamento for superior a um ano por conta dos reparos, da conservação ou da substituição de partes e peças, as despesas devem ser incorporados ao ativo imobilizado, e o crédito será calculado mediante depreciação ou amortização pelo custo de aquisição. Insumos. Embalagem. O conceito de insumo abrange tão-somente a embalagem que agrega valor comercial ao produto através de sua apresentação e que objetiva valorizar o produto em razão da qualidade do material nele empregado, da perfeição do seu acabamento ou da sua utilidade adicional. A embalagem de transporte não se configura como insumo. Prazo de vida útil. Laudo. A legislação exige que a utilização de taxa diferente da estabelecida na norma deve ser suportada por laudo pericial do Instituto Nacional de Tecnologia ou outra entidade oficial de pesquisa científica ou tecnológica Devolução de Fl. 379DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3202-001.745 - 3ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902925/2012-61 compras. Estorno de crédito. Ocorrendo a devolução de mercadorias que geraram crédito na aquisição, deve ser efetuado o estorno do crédito apurado. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte. Cientificada, a recorrente, em sede de recurso voluntário, reiterou os argumentos contidos na manifestação de inconformidade, requerendo que se reforme o Acórdão da 16ª Turma da DRJ/RJO. É o relatório Voto Conselheira Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Relatora. Da admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria. Preliminar – mudança de critério jurídico e cerceamento de defesa No que diz respeito ao art. 146 do CTN, a recorrente alega mudança de critério jurídico, tendo em vista que o despacho decisório havia enquadrado os “pallets” como sujeitos à depreciação. Ou seja, para a recorrente a decisão de primeira instância é nula na parte em que pretende aprimorar o lançamento, negando o direito ao crédito em relação aos “pallets”. A adoção de novo critério jurídico é vedada, em defesa da segurança jurídica, com previsão expressa no Código Tributário Nacional, artigo 146, com a seguinte redação: Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. No entanto, no Acórdão nº 3302006.113, sessão de 27/11/2018, o Relator Conselheiro Jorge Lima Abud, reproduziu em seu voto manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional no sentido de que: "O mero silêncio administrativo não se confunde com adoção de critério jurídico pela autoridade administrativa. Perfilho o entendimento esposado nesses indigitados Acórdãos e acrescento que se aceitável a tese da recorrente, seria mister do Fisco manifestar-se sobre todas as condutas do contribuinte no período fiscalizado, sob pena de se interpretar qualquer omissão como reconhecimento tácito de validade de conduta, e mais, com atributos de "prática reiterada da administração", o que seria completo absurdo. Assim, não há que se falar em qualquer alteração de critério jurídico no lançamento a reclassificação fiscal em relação ao contribuinte. Fl. 380DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3202-001.745 - 3ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902925/2012-61 Assim, concluo por afastar a tese defendida pelo Recorrente, visto que não houve alteração de critério jurídico pela administração. A recorrente solicita também que a decisão de primeira instância seja declarada nula quanto tópico referente aos “imobilizados”, uma vez que a mesma cerceou o direito de defesa daquela ao não apreciar o laudo técnico juntado aos autos antes da sua prolação. No presente caso, verifica-se que a recorrente solicitou laudo do Instituto de Tecnologia do Paraná (TECPAR), empresa pública, vinculada à Secretaria de Estado da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior do Paraná, atuando em pesquisa desenvolvimento tecnológico e inovação (fls. 176/205). Ocorre que o laudo foi elaborado após a decisão e apresentado após o prazo de apresentação da manifestação de inconformidade, portanto, deve ser analisada a possibilidade de juntada posterior. No entanto, verifica-se que não foi comprovada a ocorrência de nenhuma das hipóteses do §4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/72. Além disso, a recorrente solicitou ainda a realização da diligência/perícia no seu parque fabril para comprovação do prazo de vida útil dos bens relativos a partes e peças de manutenção glosadas. Ocorre que, para a fiscalização, a recorrente deveria comprovar que em 2008 utilizou prazos diferenciados baseado em laudo da época. Diante disso foi indeferido o pedido de diligência/perícia. Assim, considerando que o indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Por outro lado, cabe destacar ainda que os itens glosados não são aqueles listados no laudo como de vida útil inferior a um ano. Ou seja, não há no laudo análise sobre o prazo de vida útil do cilindro, modulo EGBT, rolo descarnadeira, peças de reparo da divisora, cartucho, inversor, etc. Entende-se, portanto, que o auto de infração veio acompanhado dos fundamentos fáticos e legais suficientes a certificar a regularidade de motivação e, também, para permitir à contribuinte o exercício do contraditório e da ampla defesa - na medida em que lhe foi possibilitada a formulação de argumentos e produção de provas no sentido de contrapor aos fatos apresentados pela fiscalização, o que veio a fazer tanto em sua impugnação quanto em todas as suas outras manifestações. Ademais, verifica-se que não há no laudo análise sobre o prazo de vida útil do cilindro, modulo EGBT, rolo descarnadeira, peças de reparo da divisora, cartucho, inversor, etc. Nesse sentido, volto a consignar que este PAF ofereceu a recorrente toda oportunidade de edificação probatória, de modo que teve todas as chances de produzir aquilo que entende por indispensável à garantia de seu direito. Portanto, rejeito a preliminar de nulidade. Mérito Do conceito de insumos Fl. 381DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3202-001.745 - 3ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902925/2012-61 A recorrente alega que o conceito de insumo deve ser entendido de forma mais ampla, pois a Lei, quando trata do regime de não-cumulatividade do PIS/Cofins, vincula a concessão do crédito a custos, despesas e encargos atinente às receitas apuradas, logo, concede o crédito em razão do resultado receita (aspecto material da regra matriz de incidência). Desse modo, a mesma argumenta que não se figura escorreita a interpretação restritiva (integração, desgaste, etc, do material no processo produtivo) perpetrada no caso concreto no tocante ao conceito de "insumos". No entanto, a regra geral que dispõe sobre o aproveitamento do crédito, instituída pelo art. 3º da Lei nº 10.637/03, para o PIS, e pelo art. 3º da Lei nº 10.833/04, para a Cofins, ambos atualmente com a mesma redação dada pela Lei nº 10.865/04: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos nos incisos III e IV do § 3o do art. 1o ; (redação original revogada) I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação atual dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) II - bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda ou à prestação de serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes; (redação original revogada) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação atual dada pela Lei nº 10.865, de 2004). Da legislação citada verifica-se que não pode o termo “insumo” ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço que gera despesa para as atividades da empresa, mas, tão- somente, aqueles bens e serviços que, adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e não incorporados ao ativo imobilizado da empresa adquirente, sejam efetivamente aplicados ou consumidos na fabricação ou produção de bens destinados à venda ou utilizados na prestação de serviço. Por outro lado, como já amplamente conhecido, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em 22.02.208, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, sob o rito de recursos repetitivos, que devem ser considerados insumos, nos termos do inciso II do art. 3º, citado e transcrito anteriormente, os custos e despesas que direta e/ou indiretamente são essenciais ou relevantes para a produção dos bens destinados à venda e/ou da prestação dos serviços vendidos. Consoante à decisão do STJ: “(...) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a impossibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” Ou seja, o conceito de insumo deve ser avaliado considerando os critérios da essencialidade ou relevância, em outras palavras considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. Fl. 382DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3202-001.745 - 3ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902925/2012-61 No entanto, sublinhe-se que não basta tecer considerações quanto ao correto conceito de insumos. É necessário que o sujeito passivo demonstre, com documentos probatórios suficientes e de forma analítica e individualizada, que cada aquisição vinculada aos créditos postulados se caracteriza, de fato, como insumo. Há que se lembrar que, em processos que envolvem restituição, ressarcimento ou compensação de créditos tributários, é ponto incontroverso que o ônus da prova recai sobre o sujeito passivo. Assim, no caso dos autos, já em sua manifestação perante o órgão a quo, a recorrente deveria ter reunido todos os documentos suficientes e necessários para a demonstração da natureza, certeza e liquidez dos créditos postulados. Como já assinalado, não basta que a recorrente sustente, em tese ou teoricamente, a subsunção de certos gastos ao conceito de insumos. É necessário que a mesma comprove, com documentos probatórios suficientes, de forma analítica e individualizada, que cada aquisição vinculada aos créditos postulados se caracteriza, no caso concreto, como insumo. Assim, pelas razões acima expostas, não vejo como prosperar o pedido da recorrente. Da alíquota zero A fiscalização glosou créditos referentes a aquisição de insumo ou mercadorias sujeitas à alíquota zero. No entanto, a recorrente alega que a glosa resulta de confusão da sistemática de não-cumulatividade da COFINS com a do IPI. Segundo a fiscalização, as operações com mercadorias sujeitas à alíquota zero não são submetidas à tributação do PIS/Cofins, para quem vende, nem, correspondentemente, geram direito à crédito, para quem compra. No entanto, o artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Nesse sentido, a Receita Federal do Brasil recentemente consolidou as normas relativas à apuração, cobrança, fiscalização, arrecadação e administração do PIS/Pasep, Cofins, PIS/Pasep- Importação e da Cofins-Importação por meio da publicação da Instrução Normativa 2.121/2022, revogando a IN 1.911/2019. Ocorre que, a recorrente, por seu turno, em interpretação própria, entende que haveria a possibilidade de crédito referente a aquisição de insumo ou mercadorias sujeitas à alíquota zero. Por outro lado, sublinhe-se que não basta tecer considerações acerca da referida interpretação. É necessário que o sujeito passivo demonstre, com documentos probatórios suficientes e de forma analítica e individualizada, que cada aquisição vinculada aos créditos postulados se caracteriza, de fato, como insumo. Assim, há que se lembrar que, em processos que envolvem restituição, ressarcimento ou compensação de créditos tributários, é ponto incontroverso que o ônus da prova recai sobre o sujeito passivo. Assim, no caso dos autos, já em sua manifestação perante o órgão a quo, a recorrente deveria ter reunido todos os documentos suficientes e necessários para a demonstração da natureza, certeza e liquidez dos créditos postulados. Fl. 383DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3202-001.745 - 3ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902925/2012-61 Ou seja, não se pode ignorar que, no Processo Administrativo Fiscal (PAF), o ônus da prova encontra-se delimitado de forma expressa, dispondo o art. 16 do Decreto nº 70.235/1972. Assim, em conformidade com os dispositivos supra, tem-se que o ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito. Portanto, pelas razões acima expostas, não vejo como prosperar o pedido da recorrente, devendo ser mantidas as glosas efetuadas pela Fiscalização quanto aos insumos adquiridos com alíquota zero das contribuições. Dos imobilizados Em relação às glosas efetuadas nas despesas com bens do ativo imobilizado, sucede igualmente caracterização insuficiente do ajuste do procedimento adotado pela recorrente aos critérios normativos previamente definidos. Isso porque a lei (tanto a que rege o PIS quanto a que rege a Cofins) limita a apuração do crédito, relativo a bens do imobilizado, àqueles equipamentos e máquinas efetivamente empregados na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços da Empresa. Ou seja, bens do imobilizado que não tenham sido comprovadamente empregados na finalidade legalmente definida não podem gerar créditos do regime não cumulativo. No entanto, a recorrente alega que “o apontamento dos referidos bens, data venia, é suficiente para gerar o direito ao credito no caso, isso porque, em uma racionalidade empresarial, seria inadmissível deixar qualquer máquina, equipamento, etc., que compõem o ativo imobilizado sem qualquer utilização! É admitir que empresa labora buscando um prejuízo”. Ocorre que, para a definição da regularidade dos creditamentos é preciso aferir a efetiva utilização na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços da pessoa jurídica. Assim, ao contrário do que alega a recorrente, a mera listagem apontada pela mesma não se mostra suficiente para demonstrar e muito menos comprovar os encargos que lhe dariam direito a crédito. Fato é que, a recorrente não cuidou de vincular cada bem do ativo imobilizado à atividade na qual este seria utilizado, assim como também não cuidou de fazer uma descrição detalhada e especifica destes bens, por meio da qual fosse possível, eventualmente, aferir sua efetiva aplicação no processo produtivo da empresa. Portanto, caberia a recorrente trazer em suas razões recursais argumentos específicos para cada item glosado, demonstrando sua utilidade no processo produtivo, apontando corretamente os documentos que comprovam seu direito e que seriam capaz de refutar o motivo principal que fez a DRJ manter a glosa, qual seja, ausência de demonstração efetiva de aplicação dos bens do ativo imobilizado em sua atividade produtiva. Nesse sentido, a breve e simplista menção feita pela recorrente no sentido de que o mero apontamento dos referidos bens, sem especificação efetiva dos itens glosados, não se presta a contradizer os fundamentos da decisão recorrida, tampouco demonstrar o direito perseguido pela mesma. Fl. 384DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3202-001.745 - 3ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902925/2012-61 Isso porque, a impugnação formalizada deve ser instruída com os documentos em que fundamenta suas alegações, conforme disposto nos arts. 15 e 16, do Decreto nº 70.235/1972: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997). Assim, bens do imobilizado que não tenham sido comprovadamente empregados na finalidade legalmente definida não podem gerar créditos do regime não cumulativo. Nesse sentido, resta, portanto, justificada a referida glosa. Da utilização dos pallets Verifica-se que foram glosados os créditos relativos a aquisições de pallets que são embalagens utilizadas para o transporte da mercadoria, por entender a fiscalização, não se integrarem aos produtos finais vendidos pelo sujeito passivo. No entendimento do fiscal, a legislação faz distinção entre aquelas embalagens incorporadas ao produto durante o processo de industrialização e aquelas outras incorporadas apenas depois de concluído o processo produtivo e que se destinam, por conta disso, precipuamente ao transporte dos produtos acabados. No entanto, verifica-se que as fotos juntadas pela recorrente demonstram que as embalagens de transportes, como por exemplo, os pallets, garantem a integridade e a inviolabilidade dos seus produtos comercializados. Isso porque os pallets utilizados no transporte das mercadorias, sendo que essas têm por finalidade a preservação e acondicionamento dos produtos acabados, como por exemplo, comercialização de sapatos. Nesse sentido, entendo que tais embalagens revestem-se da condição da essencialidade, um dos pressupostos do creditamento. Considerando que tais embalagens de transportes (pallets) são indispensáveis para a manutenção, preservação e qualidade do produto. Aqui merecem as glosas serem revertidas. Isso porque o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, consoante entendimento já pacificado pelo STJ, no Recurso Especial no 1.221.170/PR. Desta forma, voto por reverter a glosa em relação aos pallets. Fl. 385DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3202-001.745 - 3ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902925/2012-61 Da devolução de compras Ocorrendo a aquisição de bens que geram crédito, o contribuinte apura o crédito respectivo, e ocorrendo a devolução da compra tal crédito deve ser estornado. No DACON o ajuste deve ser efetuado por meio de ajuste negativo. O crédito está vinculado à operação que o originou, ocorrendo o cancelamento da operação, não há mais o direito ao crédito. No entanto, a recorrente alega que haveria divergência nos valores das notas fiscais informados pelo fiscal no item devolução de compra. Por outro lado, verifica-se que, a recorrente se restringe a repetir, em sede de recurso voluntário, os argumentos suscitados na manifestação de inconformidade, eximindo-se de rebater, com argumentos e provas específicas, as conclusões do colegiado a quo. Diante disso, não tendo a recorrente apresentado elementos documentais suficientes para comprovação do seu direito, entendo que deve ser mantida a glosa. Conclusão Por todo o exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares e, no mérito, dar- lhe provimento parcial apenas para reconhecer o direito à apuração dos créditos das contribuições sobre as despesas incorridas com aquisição de pallets, para transporte de produtos acabados. (documento assinado digitalmente) Onizia de Miranda Aguiar Pignataro Fl. 386DF CARF MF Original

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4660611 #
Numero do processo: 10650.001103/2002-66
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2005
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. INTEMPESTIVIDADE. EFEITOS. Não se deve conhecer do recurso voluntário interposto após transcorrido o trintídio legal, contado da data da ciência da decisão recorrida. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 204-00.571
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por intempestivo.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: HENRIQUE PINHEIRO TORRES
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Recorrida : DRJ em Juiz de Fora - MG • . DA FAZENDA_: 2 Q Ce 1 NORMAS PROCESSUAISI. INTEMPESTIVIDADE. FERE .COM ORIGINAL EFEITOS. Não se deve conhecer do recurso voluntário O 1.90: interposto após transcorrido o trintídio legal, contado da data da ciência da decisão recorrida. VISTO Recurso não conhecido. s os, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DISTRIBUIDORA GLÓRIA DE COMBUSTÍVEIS LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por intempestivo. Sala das Sessões, em 13 de setembro de 2005. likenri4n ue Pinheiro Torre.:47 Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Flávio de Sá Munhoz, Nayra Bastos Manatta, Rodrigo Bernardes de Carvalho, José Adão Vitorino de Morais (Suplente), Sandra de Barbon Lewis e Adriene Maria de Miranda. 1 ' • 22 CC-MF Ministério da Fazenda DA FAZENDA - 20 CC Fl. Segundo Conselho de Contribuintes P10M O OR1G:NAL BRAUJA )11 _j 05- Processo n2 : 10650.001103/2002-66 Recurso n2 : 127.888 VISTO _ Acórdão n2 : 204-00.571 Recorrente : DISTRIBUIDORA GLÓRIA DE COMBUSTÍVEIS LTDA. RELATÓRIO Por bem relatar os fatos em tela, adoto e transcrevo o Relatório da Delegacia da Receita Federal de Julgamento: No encerramento de auditoria fiscal, em 31/07/2002, levada a efeito contra o sujeito passivo qualificado no preâmbulo, foi lavrado auto de infração do Programa de Integração Social — PIS, às fls. 142-148, pelo qual exige-se da contribuinte supra identificada, crédito tributário no valor total de R$ 204.271,01, discriminado à fl. 141, inclusos os consectários legais até 28/06/2002 em face da infração descrita no termo de • fls. 189-190, qual seja: insuficiências no recolhimento do PIS, sobre receitas próprias e substituição tributária, apuradas no confronto dos valores declarados/recolhidos com as operações de venda contabilizadas pela empresa, consoante demonstrativos de fls. 187-188. Cientificada do lançamento, a Contribuinte apresentou impugnação de fls. 201-221, representada por advogado, procuração à fl. 222 alegando, em síntese: - nulidade do auto de infração por ter sido lavrado fora da sede da empresa: - nulidade do auto de infração por não ter sido lavrado por profissional com registro no Conselho Regional de Contabilidade: - improcedência do lançamento pelo fato de a infração não ter sido cabalmente comprovada, apenas presumida, sem amparo legal; - inconstitucionalidade e ilegalidade na exigência do PIS: - inconstitucionalidade da exigência da multa de oficio e dos juros de mora à taxa Selic. Por fim requer seja cancelado o lançamento. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento sintetizou o entendimento adotado por meio da seguinte ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 31/01/1997 a 31/01/1999 Ementa: LOCAL DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO - O entendimento do art. 100 do Decreto n° 70.235/72 é no sentido de que o auto de infração será lavrado onde a falta foi constatada, nada impedindo, portanto, que ocorra a lavratura no interior da repartição. INCONSTITUCIONALIDE OU ILEGALIDADE — Compete exclusivamente ao Judiciário apreciar alegações de inconstitucionalidade ou ilegalidade de dispositivos legais em vigor. INSUFICIÊNCIA NO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES — BASE DE CALCULO A MENOR — Comprovado o recolhimento a menor das contribuições sociais, em fase de redução indevida da base de cálculo, correto o lançamento de ofício para exigência do valor devido. MULTA DE OFÍCIO E JUROS DE MORA À TAXA SELIC - A exigência de juros de mora à taxa "Selic" e da multa de oficio, processada na forma dos autos, está prevista 2 • , , Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - CD 22 cc-MF Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE CO '. 1 O ORiGINAL Fl. • BRASILIA,,,29 }A i oT Processo n2 : 10650.001103/2002-66 Recurso 1.0 : 127.888 VISTO Acórdão n 204-00.571 em normas regularmente editadas, não tendo o julgador de 1° instância administrativa competência para apreciar argiiiçõescontra a sua cobrança. Lançamento Procedente Não conformada com o entendimento adotado pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, a contribuinte recorreu a este Conselho solicitando a reforma da decisão de primeira instância, para tanto, expendeu os mesmos argumentos expendidos na impugnação. É o relatório. 1 3 ' • 22 CCMinistério da Fazenda ArIMMIMM01~1111~. -MF Na. NDA • 2`' en -;n;\ Segundo Conselho de Contribuintes N DA FAZE Fl. CC.:0En COM O pialiNAL_ Processo n2 : 10650.001103/2002-66 BRAS;LIA Recurso 10 : 127.888 Acórdão n2 : 204-00.571 - VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR HENRIQUE PINHEIRO TORRES Do exame dos autos, constata-se que o recurso não atende a pelo menos um dos requisitos de admissibilidade, porquanto fora apresentado extemporaneamente, como demonstrar-se-á a seguir: O documento denominado Aviso de Recebimento - AR, juntado à fl. 236, dá conta que a ciência da decisão recorrida foi entregue à reclamante em 23 de março de 2004, terça-feira; o prazo trintenal para apresentação do recurso começa a fluir no primeiro dia útil seguinte: 24 de março de 2004, quarta-feira, completando-se o interstício em 22 de abril de 2004, quinta-feira. Todavia, o recurso foi protocolado na Delegacia da Receita Federal em Uberaba - MG, conforme atesta o carimbo aposto à fl. 237, somente no 31° dia, 23 de abril de 2004, sexta- feira. Portanto, fora do prazo legal. Posto isso, e considerando que a interposição a destempo do apelo voluntário impede sua admissibilidade, voto no sentido de não conhecer do recurso apresentado pelo sujeito passivo. É como voto. Sala das Sessões, em 13 de setembro de 2005. 1\-il-~PINHEIRO 4 Page 1 _0044000.PDF Page 1 _0044100.PDF Page 1 _0044200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10711.722417/2016-30
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 27 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jun 11 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 3302-002.722
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência para que a unidade de origem, com base nos documentos juntados pela recorrente, adote as seguintes providências: (i) realizar o cotejo entre as declarações de importação (DIs), os atos concessórios e os pagamentos efetuados; (ii) apurar e informar se ocorreu o cumprimento do compromisso de exportar, inerente ao regime de Drawback, em relação às operações de que trata este processo; (iii) elaborar relatório conclusivo sobre a análise efetuada; (iv) dar ciência à contribuinte sobre o conteúdo do relatório, facultando-lhe o prazo de 30 dias para manifestar-se; e (iv) restituir os autos ao CARF, para conclusão do julgamento. Vencido o Conselheiro Fábio Martins de Oliveira (Relator original). Não votou o Conselheiro Aniello Miranda Aufiero Júnior, na condição de Redator ad hoc, tendo em conta que o Relator originalmente designado já havia apresentado seu voto em abril de 2023. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Flávio José Passos Coelho (presidente). (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho - Presidente e redator designado (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Júnior - Redator “ad hoc” Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fábio Martins de Oliveira, Jose Renato Pereira de Deus, Denise Madalena Green, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocada), Mariel Orsi Gameiro e Flávio José Passos Coelho (Presidente). Ausente o conselheiro Celso Jose Ferreira substituído pela conselheira Francisca Elizabeth Barreto.
Nome do relator: FABIO MARTINS DE OLIVEIRA
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Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência para que a unidade de origem, com base nos documentos juntados pela recorrente, adote as seguintes providências: (i) realizar o cotejo entre as declarações de importação (DIs), os atos concessórios e os pagamentos efetuados; (ii) apurar e informar se ocorreu o cumprimento do compromisso de exportar, inerente ao regime de Drawback, em relação às operações de que trata este processo; (iii) elaborar relatório conclusivo sobre a análise efetuada; (iv) dar ciência à contribuinte sobre o conteúdo do relatório, facultando-lhe o prazo de 30 dias para manifestar-se; e (iv) restituir os autos ao CARF, para conclusão do julgamento. Vencido o Conselheiro Fábio Martins de Oliveira (Relator original). Não votou o Conselheiro Aniello Miranda Aufiero Júnior, na condição de Redator ad hoc, tendo em conta que o Relator originalmente designado já havia apresentado seu voto em abril de 2023. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Flávio José Passos Coelho (presidente). (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho - Presidente e redator designado (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Júnior - Redator “ad hoc” Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fábio Martins de Oliveira, Jose Renato Pereira de Deus, Denise Madalena Green, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocada), Mariel Orsi Gameiro e Flávio José Passos Coelho (Presidente). Ausente o conselheiro Celso Jose Ferreira substituído pela conselheira Francisca Elizabeth Barreto. Relatório Na condição de redator “ad hoc” para formalização desta decisão, passo a transcrever o relatório constante da minuta do voto do relator Fábio Martins de Oliveira. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 07 11 .7 22 41 7/ 20 16 -3 0 Fl. 283764DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 3302-002.722 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.722417/2016-30 “A empresa fez pedido de restituição em fls.2, alegando recolhimento indevido em operações de Drawback. A BAKER HUGHES ENERGY TECHNOLOGY DO BRASIL LIMITADA adquiriu a Wellstream do Brasil Indústria e Serviços Ltda, que operava com o benefício, porém a empresa alegou: Após a operação de incorporação da Wellstream, a Requerente optou por promover uma revisão dos controles internos da incorporada, e em decorrência de sua rígida política de compliance, adotando uma postura extremamente conservadora, no sentido de evitar qualquer questionamento por parte das autoridades fiscais relativamente à necessidade e forma de comprovação da já mencionada identidade física e entendeu por bem efetuar o recolhimento de todos os tributos federais incidentes na importação. Com a publicação da Portaria Conjunta RFB/SECEX n° 1.618/2014, a empresa entendeu ter afastado a necessidade de comprovação da vinculação física e sustentou seu pedido nesse fundamento. Ao indeferir o pedido de restituição a Fiscalização afirmou: O inovação trazida pela referida Portaria de 2014 é a de que a comprovação das aquisições de mercadoria nacional como insumos sob o amparo do regime teria por base a nota fiscal eletrônica emitida pelo fornecedor, cuja contabilização se dá na sistemática PEPS – primeira que entra, é a primeira que sai. Por óbvio, não se encontram afastados quaisquer dos controles aduaneiros atinentes à espécie, tampouco se aplicam a regimes já encerrados, como no caso em exame, conforme inteligência do art. 105 CTN [...] Para fazer jus ao não recolhimento dos tributos que normalmente incidiriam, a pessoa jurídica beneficiária assume junto ao Governo um compromisso de exportação. A liquidação desse compromisso na modalidade suspensão é obrigatória e ocorre mediante a exportação efetiva do produto previsto no Ato Concessório na quantidade, valor e prazo fixados. Além do requisito formal a autoridade fiscal apontou a questão da liquidação feita pelo contribuinte com a busca dos procedimentos administrativos e optando pelo efetivo pagamento dos tributos das importações, como impeditivo ao deferimento: Um eventual deferimento da inicial tal como formulada teria o condão de alterar a natureza e o alcance do ato administrativo de desembaraço aduaneiro. Por essa razão, apesar das concessões do Princípio da Formalidade Mitigada do Processo Admistrativo, no caso em exame não se pode relativizar a necessária higidez do conjunto probatório sob risco de diminuir a segurança jurídica de ato administrativo que reputa-se perfeito, completo e acabado até o momento da lavratura do presente Despacho Decisório. [...] Por óbvio, sem a possibilidade de se proceder a exame físico da carga, ou porventura determinar condução de perícia técnica e outras cautelas capazes de erigir a formação de convencimento da Autoridade Fiscal, inexiste certeza e segurança para afirmar se houve de fato emprego dos insumos nas mercadorias beneficiadas que possa dar azo ao reconhecimento do direito perseguido. [...] Fl. 283765DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3302-002.722 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.722417/2016-30 Pelas razões expostas, voto pelo INDEFERIMENTO TOTAL do pedido formulado pelo contribuinte A empresa apresentou sua manifestação de inconformidade e entrou com Mandado de Segurança nº 1031801-33.2020.4.01.3400 para ter o prosseguimento no julgamento do mérito pela DRJ. A empresa repisou a mesma argumentação alegando: Ausência da necessidade de vinculação da verificação física, com publicação da Portaria Conjunta RFB/Decex n° 1.618/2014, em razão de “flexibilização de controles acessórios”, retroagiria e tornaria o pagamento indevido; Falta de análise da documentação no Despacho Decisório, o que o tornaria nulo; A DRJ09, no ACÓRDÃO 109-002.899 DRJ09, mantém a interpretação sistêmica de que a verificação física não teria sido afastada pela nova norma. A “vinculação física” não foi totalmente expurgada do regime jurídico do Drawback, em razão da plena vigência do art.389 , do Decreto nº 6.759/09. Nota-se que o Decreto nº 8.010/2013, que fez profundas alterações no Decreto nº 6.759/09, para adaptá-lo às normas previstas para as modalidades “integrada suspensão” e “integrada isenção”, do Drawback, previstas na Lei nº 11.945/09 e na Lei nº 12.350/10, sequer “tocou” no art.389, permanecendo vigente a redação regulamentar... [...] Nessa linha, a legislação regulamentar ainda requer prova de que os insumos importados ao amparo do Regime de Drawback sejam integralmente utilizados no produto a ser exportado, não tendo qualquer “flexibilização” nessa condição de fruição. O Acórdão também tratou da alegação da retroatividade, a qual acarretaria o pagamento indevido, onde o julgador considerou indevida a argumentação em razão de a própria impugnante afirmar que a empresa incorporada não tinha controle efetivo dos processos, o que gerou a opção pelo pagamento e extinção do benefício. Assim, o Acórdão apontou a improcedência da manifestação de inconformidade. Na sequência a empresa apresentou Recurso Voluntário com as mesmas argumentações e solicita a análise da documentação de mais de 283.000 páginas de documentos comprobatórios acostados aos autos. Destaca-se da argumentação remetida a este Conselho: Diante desse cenário, EMBORA TENHA HAVIDO O INTEGRAL CUMPRIMENTO DO COMPROMISSO DE EXPORTAR, em razão da interpretação dada à época pela RFB às normas vigentes – suposta necessidade de - controle segregado de estoque – para comprovar a vinculação física, a Recorrente entendeu por bem efetuar o recolhimento extemporâneo de todos os tributos federais incidentes na importação de produtos que foram amparados sob o regime de Drawback (II, IPI, PIS e COFINS). Inclusive, nesse sentido, uma vez que os Registros de Exportação já haviam sido entregues e estavam vinculados aos Atos Concessórios correlatos, o ÚNICO MEIO POSSÍVEL para que a Recorrente realizasse o pagamento extemporâneo dos tributos Fl. 283766DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3302-002.722 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.722417/2016-30 supostamente devidos face à interpretação da RFB dada as normas até então vigentes, ERA MEDIANTE O PEDIDO DE BAIXA DOS ATOS CONCESSÓRIOS POR NACIONALIZAÇÃO NO SISTEMA DA RFB/SECEX, do contrário não era possível gerar qualquer guia e realizar qualquer pagamento de tributo de produto cuja exportação já havia ocorrido. Posteriormente, em 2014, a Receita Federal do Brasil (“RFB”) e a Secretaria de Comércio Exterior (SECEX) editaram um Ato Normativo - a Portaria Conjunta RFB/SECEX nº 1.618/2014 – flexibilizando o entendimento do órgão fazendário sobre alguns aspectos e controles no Regime de Drawback, com efeitos retroativos... Ao final das explanações, a recorrente pediu: 1 - Que seja deferida integralmente a restituição dos créditos tributários indevidamente pagos; 2 - Em caso de entendimento de não estar demonstrado o direito, que sejam os autos baixados em diligência para que sejam analisadas as mais de 283.000 páginas de documentos acostados como prova. É o relatório.” Voto vencido Conselheiro Aniello Miranda Aufiero Junior, Redator “ad hoc”. Designado como Redator “ad hoc”, passo a transcrever o conteúdo da minuta de voto elaborada pelo Conselheiro Fábio Martins de Oliveira, relator original. “A discussão se refere a uma análise mais temporal do que procedimental, como veremos a seguir. O objeto de pedido de restituição é pagamento indevido referente a operações de reexportações realizadas até 2013, referente a Declarações de Importação – DI registradas entre 2008 e 2012. A empresa optou por pedir baixa dos atos concessórios, pagando os referidos tributos (2012/2013), por não ter segurança acerca dos controles que deveriam ter sido realizados pela sua incorporada e encerrou a relação jurídica que garantia o benefício do drawback e afastou qualquer ação de Fiscalização a partir do pagamento. Posteriormente, em 2014, houve a publicação da Portaria Conjunta RFB/SECEX nº 1.618/2014, que possibilitou a retroatividade para fatos ocorridos a partir de 28/07/2010. Em 2016, três anos após baixar os Atos Concessórios, a empresa, que afastou o risco de ser fiscalizada em razão dos referidos atos, entendeu que o pagamento foi indevido, por alteração de procedimentos fiscais e de controle, os quais ela considerou aplicável ao seu caso, mesmo tendo baixado os respectivos Atos Concessórios. Fl. 283767DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 3302-002.722 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.722417/2016-30 Respeitando a lógica aplicada pela empresa, a mera cronologia dos fatos demonstra a fragilidade argumentativa, pelas seguintes fundamentações: O artigo 390 do Regulamento Aduaneiro estabelece que: Art. 390. As mercadorias admitidas no regime que, no todo ou em parte, deixarem de ser empregadas no processo produtivo de bens, conforme estabelecido no ato concessório, ou que sejam empregadas em desacordo com este, ficam sujeitas aos seguintes procedimentos: I- no caso de inadimplemento do compromisso de exportar, em até trinta dias do prazo fixado para exportação: a) devolução ao exterior; b)destruição, sob controle aduaneiro, às expensas do interessado; c)destinação para consumo das mercadorias remanescentes, com o pagamento dos tributos suspensos e dos acréscimos legais devidos; ou d)entrega à Fazenda Nacional, livres de quaisquer despesas e ônus, desde que a autoridade aduaneira concorde em recebê-las; II- no caso de renúncia à aplicação do regime, adoção, no momento da renúncia, de um dos procedimentos previstos no inciso I; e III- no caso de descumprimento de outras condições previstas no ato concessório, requerimento de regularização junto ao órgão concedente, a critério deste. A empresa pagou os tributos, o que sinaliza para os órgãos de controle que houve inadimplemento ou que houve renúncia ao regime, portanto, não caberia mais nenhuma ação Fiscalizatória com o adimplemento feito pelo pagamento. Isso torna o ato jurídico completo, não havendo brechas para a revisão desses pagamentos. Argumentos da Recorrente Em que pese o argumento de que houve a flexibilização da Fiscalização, com a exclusão da necessidade de verificação física, não houve essa imposição na Portaria Conjunta RFB/Secex nº 1.618/2014, que alterou a Portaria Conjunta RFB/Secex n° 467/2010, atualmente revogada, pela Portaria Conjunta SECINT/ RFB Nº 76/2022, que manteve texto similar. Art. 6º-A Para fins de fiscalização do cumprimento do compromisso de exportação, a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) levará em consideração as operações cursadas ao amparo do regime segundo o critério contábil de ordem primeiro que entra, primeiro que sai (PEPS). Parágrafo único. O beneficiário do regime deverá prestar, na forma e nos prazos estabelecidos pela RFB, informações adicionais relativas às operações conduzidas ao amparo desta Portaria. Fl. 283768DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 3302-002.722 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.722417/2016-30 Observa-se que se trata apenas de critério de análise contábil, para que não se exija a segregação da mercadoria e não tem a finalidade de extinguir a Fiscalização física, caso se entenda necessária em um procedimento fiscal. A mera apresentação de documentação pela recorrente não satisfaz uma verificação fiscal, pois o uso da norma pretendida não é meramente uma formalidade que afastaria um procedimento fiscal para verificar a aderência das informações prestadas com a realidade fática a ser investigada em uma Fiscalização. Mesmo que coubesse uma Fiscalização, o contribuinte já optou pela “renúncia à aplicação do regime”, na forma do inciso II, do artigo 390, do RA. Na mesma linha, a renúncia citada acima impõe a impossibilidade de haver a retroatividade benigna, pois ela estabelece a completude do ato, conforme artigos 105, 116 e 117 do CTN: Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116. [...] Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. [...] Art. 117. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados: I - sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu implemento; II - sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio. Mérito Em face das análises e fundamentações apresentadas voto pela IMPROCEDÊNCIA DO RECURSO, mantendo na íntegra o ACÓRDÃO 109-002.899 DRJ09 e o Despacho Decisório combatido.” Esse foi o voto proferido pelo Relator original, Conselheiro Fábio Martins de Oliveira. Fl. 283769DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 3302-002.722 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.722417/2016-30 (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Junior Voto vencedor Conselheiro Flávio José Passos Coelho, presidente e redator designado. Em que pese o voto originalmente elaborado pelo Conselheiro Fábio Martins de Oliveira e apresentado pelo Conselheiro Aniello Miranda Aufiero Júnior, na condição de Redator “ad hoc”, os demais membros do Colegiado, após deliberação, entenderam ser recomendável a conversão do julgamento em diligência, para que a unidade de origem, com base nos documentos juntados pela recorrente, adote as seguintes providências: (i) realizar o cotejo entre as declarações de importação (DIs), os atos concessórios e os pagamentos efetuados; (ii) apurar e informar se ocorreu o cumprimento do compromisso de exportar, inerente ao regime de Drawback, em relação às operações de que trata este processo; (iii) elaborar relatório conclusivo sobre a análise efetuada; (iv) dar ciência à contribuinte sobre o conteúdo do relatório, facultando-lhe o prazo de 30 dias para manifestar-se; e (iv) restituir os autos ao CARF, para conclusão do julgamento. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho Fl. 283770DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10945.004529/2007-71
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jun 11 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/01/2004 a 31/03/2004 DCOMP. DESCUMPRIMENTO DE REQUISITOS PARA SUSPENSÃO DE IPI. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. Dispondo a legislação do IPI que somente será permitida a saída ou o desembaraço de produtos com suspensão do imposto quando observadas as normas estabelecidas, deve-se entender que qualquer falta implicará na exigência do imposto incidente sobre a referida operação. Não havendo crédito, não há como homologar a compensação.
Numero da decisão: 3001-002.557
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade de normas que fundamentaram o lançamento tributário, e, na parte conhecida, em negar provimento ao Recurso. (documento assinado digitalmente) Joao Jose Schini Norbiato - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisca Elizabeth Barreto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Bernardo Costa Prates Santos (suplente convocado(a)), Daniel Moreno Castillo, Francisca Elizabeth Barreto, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Wilson Antonio de Souza Correa, Joao Jose Schini Norbiato (Presidente).
Nome do relator: FRANCISCA ELIZABETH BARRETO
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DESCUMPRIMENTO DE REQUISITOS PARA SUSPENSÃO DE IPI. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. Dispondo a legislação do IPI que somente será permitida a saída ou o desembaraço de produtos com suspensão do imposto quando observadas as normas estabelecidas, deve-se entender que qualquer falta implicará na exigência do imposto incidente sobre a referida operação. Não havendo crédito, não há como homologar a compensação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade de normas que fundamentaram o lançamento tributário, e, na parte conhecida, em negar provimento ao Recurso. (documento assinado digitalmente) Joao Jose Schini Norbiato - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisca Elizabeth Barreto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Bernardo Costa Prates Santos (suplente convocado(a)), Daniel Moreno Castillo, Francisca Elizabeth Barreto, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Wilson Antonio de Souza Correa, Joao Jose Schini Norbiato (Presidente). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 94 5. 00 45 29 /2 00 7- 71 Fl. 154DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3001-002.557 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10945.004529/2007-71 Trata o processo do Pedido de Ressarcimento e Declaração de Compensação (PER/DCOMP) nº 13574.70047.170404.1.3.01-8759, protocolizado em 17/04/2004, no valor de R$ 1.153,53 por meio do qual a contribuinte pretende ter compensado o saldo credor de IPI lançado no 1º trimestre de 2004, no valor de R$ 1.153,53, em débitos do estabelecimento. O pedido não foi homologado pois a fiscalização verificou irregularidades na suspensão do IPI que seria a origem do crédito e constatou que ao invés de um crédito, o contribuinte teria um saldo devedor para o período fiscalizado: 01/05/2003 a 30/09/2004. Os débitos foram cobrados no processo nº 10945.002073/2007-12. O contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, conforme se verifica no relatório do Acórdão nº 14-31.127 – 8ª Turma da DRJ/POR, transcrito abaixo: 2.1 Afirma que o fundamento do indeferimento decorre de errônea interpretação da norma legal pela Administração Tributaria, pois tal norma não define em termos exatos o que seria a preponderância da elaboração dos produtos especificados dentre as atividades da empresa destinatária das saídas. A lei também não define de forma exata no que consiste o termo “elaboração de produtos” e qual a implicação de tal operação ser ou não caracterizada como industrialização, caracterização essa que a contribuinte entende não ser determinante para a aplicação do instituto da suspensão do IPI. 2.2. Insurge-se contra a imposição de que os adquirentes declarem expressamente que se enquadram nas condições estabelecidas no an. 29 da Lei n° 10.637/2002, afirmando que tal disposição contraria diversos dispositivos legais pátrios, em especial o art. 5°, inciso II, da Constituição Federal. Mesmo contrária a essa determinação, a contribuinte a atendeu e obteve de seus clientes a referida declaração, que porém foi desconsiderada pela fiscalização, ao que se contrapõe a contribuinte sob o argumento de que a exigência normativa foi atendida. 2.3. Ainda em relação as declarações de seus clientes, reclama não ter sido intimada para a apresentação de tais documentos durante a ação fiscal e, portanto, solicita a oportunidade para juntada de novas declarações antes do julgamento. 2.4. Sustenta que a classificação fiscal de parte de seus produtos na posição 3924.10.00 (alíquota 10%) da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI está correta, ao contrário do afirmado pela fiscalização, que se refere somente a “copos para sundae” e classifica-os nas posições correspondentes ao grupo 3923 (alíquota 15%). Afirma que a fiscalização não conhece os produtos fabricados pela empresa e que generalizou de tal forma sua descrição no Termo de Verificação Fiscal, que pode “levar a crer que todos os produtos fabricados pela autuada são copos sundae 170ml ”. Ressalta que a classificação adotada restou evidente nas notas fiscais acostadas ao processo e que a empresa fabrica não só copos para sundae, mas também diversos produtos para embalar sorvetes. Acrescenta ainda que o próprio Regulamento do IPI - RIPI/2002 (Decreto 4.544, de 26/12/2002) apresenta definição de acondicionamento em seu art. 6°, §1°, inciso II, onde exige capacidade acima de 20 quilos ou superior àquela em que o produto é comumente vendido no varejo, o que descaracterizaria a classificação adotada pela fiscalização, pois os produtos fabricados pela autuada são os mesmos adquiridos pelo consumidor. Finalmente, ressalva que os produtos são compostos de duas partes, pote e tampa, e que classifica cada um na posição correspondente da TIPI, e não o conjunto em uma única posição da tabela 3. Advoga pela inaplicabilidade da taxa SELIC na correção de tributos, por ferir os princípios da legalidade, da anterioridade, da segurança jurídica e da indelegabilidade da competência tributária. Cita jurisprudência. Fl. 155DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3001-002.557 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10945.004529/2007-71 Conclui pedindo o recebimento da presente manifestação, que seja acolhida a preliminar para sobrestá-la até o julgamento do mérito do auto de infração 10945.002073/2007-12 e que sejam acolhidas as argumentações de mérito apresentadas para declarar legítimos os lançamentos efetuados e determinando a homologação dos créditos efetuados e das compensações declaradas, bem como oportunizada a produção de novas provas. Na última folha dos autos foi afixada tela de sistema que indica inclusão do presente processo em parcelamento, porém, questionada por mensagem eletrônica, a DRF de origem informou que não haveria óbice formal à continuidade do julgamento do processo. É o relatório. A DRJ considerou a manifestação de inconformidade improcedente, conforme ementa abaixo transcrita: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/01/2004 a 31/03/2004 Ementa: SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Inexiste a figura do sobrestamento do processo administrativo, pois o princípio da oficialidade obriga a administração a impulsionar o processo até sua decisão final. COBRANÇA ADMINISTRATIVA DE TRIBUTO CONFESSADO. OBJETO FORA DA COMPETÊNCIA DAS DELEGACIAS DE JULGAMENTO. A cobrança administrativa dos tributos devidos e confessados, inclusive a decorrente de compensação não homologada, não integra a fase litigiosa do processo administrativo fiscal, e, portanto, refere-se a tema estranho à competência das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” Regularmente cientificada do teor do acórdão recorrido em 30 de novembro de 2010 (fls. 107/108), ingressou o contribuinte com Recurso Voluntário em 27 de dezembro de 2010 (fls. 109/122), reeditando os mesmos argumentos deduzidos com a manifestação de inconformidade. O processo foi analisado por este colegiado, que decidiu, conforme Resolução nº 3001-000.256, de 16 de julho de 2019, sobrestar o julgamento do Recurso Voluntário para aguardar o resultado do julgamento do processo nº 10945.002073/2007-12, do mesmo contribuinte, uma vez que o crédito que o recorrente pretendia aproveitar encontrava-se no seu bojo, ou seja, se o seu recurso neste processo fosse provido, restaria comprovada a existência do crédito pretendido. O julgamento do processo nº 10945.002073/2007-12 foi concluído em 28/01/2020, conforme Acórdão nº 3302-008.004, de 28 de janeiro de 2020, negando o provimento do recurso voluntário no seu mérito, conforme ementa a seguir: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/05/2003 a 30/09/2004 ALEGAÇÃO DE CIÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO SEM CÓPIA INTEGRAL DO PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. CÓPIA DOS AUTOS. HIPÓTESE DE NULIDADE NÃO CONFIGURADA. A alegação de nulidade do auto de infração por falta de cópia de documentos que instruíram o procedimento fiscalizatório que teria causado cerceamento do direito de Fl. 156DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3001-002.557 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10945.004529/2007-71 defesa não pode prosperar, estando o processo disponível na Repartição Fiscal. Não há que se falar em nulidade quando a defesa não demonstra efetivo prejuízo ao exercício do seu direito de contraditar a fiscalização. Inexistindo demonstração de preterição do direito de defesa, especialmente quando o contribuinte exerce a prerrogativa de se contrapor a acusação fiscal, inclusive protocolando impugnação e recurso, não se configura qualquer nulidade. DESCUMPRIMENTO DE REQUISITOS PARA SUSPENSÃO. Dispondo a legislação do IPI que somente será permitida a saída ou o desembaraço de produtos com suspensão do imposto quando observadas as normas estabelecidas, deve- se entender que qualquer falta implicará na exigência do imposto incidente sobre a referida operação. DECLARAÇÃO DO ESTABELECIMENTO ADQUIRENTE AO VENDEDOR. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS PARA FRUIÇÃO DA SUSPENSÃO DO IPI. § 7º DO ART. 29 DA LEI Nº 10.637/2002. SUFICIÊNCIA. A declaração expressa do estabelecimento adquirente ao estabelecimento vendedor de que cumpre os requisitos para a fruição da suspensão do IPI esgota o dever de diligência do vendedor. Inteligência que deflui do § 7º do art. 29 da Lei nº 10.637/2002 e do art. 21 da Instrução Normativa RFB nº 948/2009. INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA VÁLIDA. INCOMPETÊNCIA DO CARF De acordo com a Súmula CARF nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. EMBALAGENS PARA PRODUTOS ALIMENTÍCIOS. A classificação fiscal de embalagens para produtos alimentícios nos códigos NBM/SH - TIPI deve seguir a determinação das Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado, sendo essencial para a classificação a sua natureza e não o conteúdo embalado ou a destinação dada pelo consumidor. LANÇAMENTO. ERRO DE CLASSIFICAÇÃO FISCAL. A falta de pagamento do imposto, por erro de classificação fiscal e consequente alíquota inferior à devida, justifica o lançamento de oficio do IPI, com os acréscimos legais cabíveis. Com a conclusão do processo nº 10945.002073/2007-12 e ciência do interessado, o presente processo retorna para julgamento do Recurso Voluntário. É o Relatório. Voto Conselheiro Francisca Elizabeth Barreto, Relator. 1. Da competência para julgamento do feito Com base no artigo 65, do Anexo da Portaria MF nº 1.634, de 2023, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, este colegiado é competente para apreciar este feito. Fl. 157DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3001-002.557 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10945.004529/2007-71 2. Do conhecimento O recurso voluntário é tempestivo, atende aos demais requisitos de admissibilidade e dele tomo conhecimento, exceto quanto às alegações sobre inconstitucionalidade da norma (multa moratória). Tendo em vista que a preliminar de sobrestamento já foi atendida na Resolução nº 3001-000.256, de 16 de julho de 2019, passo a análise do mérito. 3. Do mérito Conforme se depreende do Relatório que precede este voto, a discussão nestes autos trata de pedido de ressarcimento para fins de compensação, no valor de R$ 1.153.53, glosados pela fiscalização, insistindo o contribuinte que o valor que pretende compensar é originário da apuração de saldo credor decorrente de crédito de IPI incidente sobre insumos adquiridos pela contribuinte para elaboração de produtos saídos sob regime de suspensão de IPI. Em sua peça recursal, o contribuinte apresenta as mesmas alegações constantes no processo 10945.002073/2007-12 e pela inconstitucionalidade da aplicação da Taxa Selic. 3.1 Das razões de impugnação apresentadas no processo nº 10945.002073/2007-12 aplicáveis ao presente caso Uma vez que os argumentos apresentados no presente processo são os mesmos apresentados no processo nº 10945.002073/2007-12, a ele conexo, e que não só o próprio contribuinte reconheceu essa conexão, mas também a Resolução deste colegiado que sobrestou seu julgamento, acolho os argumentos do referido processo no sentido da inexistência da origem do crédito pleiteado, conforme voto abaixo transcrito: II – Mérito II.1 - Da suspensão do IPI O presente processo tem por objeto o lançamento de IPI na saída de materiais de embalagem fabricados e vendidos pela recorrente com suspensão do imposto, destinados a estabelecimentos comerciais, em que pesa a disposição do art. 29 da Lei nº 10.637/2002 determinar que o benefício fiscal se aplica unicamente às saídas de estabelecimento industrial aos estabelecimentos que se dediquem, preponderantemente, à produção de produtos referidos pelo dispositivo e, desta forma ...somente as saídas destinadas a estabelecimentos industriais estão abrangidas pela Lei nº 10.637/2002, não estando abrangidas as empresas comerciais e pessoas físicas. Observemos o que dispões o dispositivo acima mencionado: Art. 29. As matérias-primas, os produtos intermediários e os materiais de embalagem, destinados a estabelecimento que se dedique, preponderantemente, à elaboração de produtos classificados nos Capítulos 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 23 (exceto códigos 2309.10.00 e 2309.90.30 e Ex01 no código 2309.90.90), 28, 29, 30, 31 e 64, no código 2209.00.00 e 2501.00.00, e nas posições 21.01 a 21.05.00, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados TIPI, inclusive aqueles a que corresponde a notação NT (não tributados), sairão do estabelecimento industrial com suspensão do referido imposto. Fl. 158DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3001-002.557 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10945.004529/2007-71 § 1o O disposto neste artigo aplica-se, também, às saídas de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, quando adquiridos por: I estabelecimentos industriais fabricantes, preponderantemente, de: a) componentes, chassis, carroçarias, partes e peças dos produtos a que se refere o art. 1o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002; b) partes e peças destinadas a estabelecimento industrial fabricante de produto classificado no Capítulo 88 da Tipi; c) bens de que trata o § 1º C do art. 4o da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, que gozem do benefício referido no caput do mencionado artigo; (Incluído pela Lei nº 11.908, de 2009). II pessoas jurídicas preponderantemente exportadoras. § 2o O disposto no caput e no inciso I do § 1o aplica-se ao estabelecimento industrial cuja receita bruta decorrente dos produtos ali referidos, no ano-calendário imediatamente anterior ao da aquisição, houver sido superior a 60% (sessenta por cento) de sua receita bruta total no mesmo período. Para a contribuinte recorrente, em que pese a disposição expressa da lei, a autoridade fiscal teria concluído de maneira equivocada, ao afirmar que a exigência de que o estabelecimento de destino fosse industrial, alegando que a norma não definiria em termos exatos o que seria preponderância da elaboração dos produtos especificados dentre as atividades da empresa destinatária da saída, não definindo ainda, também de forma exata, no que consistiria o termo elaboração de produtos. À época das operações realizadas pela recorrente, vigia o art. 4º do Decreto nº 4.544/2002 (RIPI 2002), que esclarecia o seguinte: Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, e Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 46, parágrafo único): I a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação); II a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento); III a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem); IV a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou V a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento). Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados. (grifos meus) A letra da lei é de cristalina clareza, não abrindo margem ao acolhimento das alegações trazidas pela recorrente em seu recurso. Conforme se depreende do acima disposto, o equivoco encontra-se na interpretação dada pela recorrente ao alicerce legislativo que trata da suspensão do IPI. Fl. 159DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3001-002.557 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10945.004529/2007-71 Todas as alegações trazidas pela recorrente se esvaziam no momento em que nos colocamos a apreciar o teor das declarações trazidas por seus clientes, que de forma expressa indicam que não atuam na elaboração de produtos prevista pela lei como condição para a fruição da suspenção do imposto. Assim, nenhuma razão deve ser dada às alegações da recorrente, como visto, infundadas, devendo permanecer inalterada a decisão de piso. II.2 - Intimação para apresentação de declarações Para a recorrente nova oportunidade para apresentação de declarações de ser cliente lhe deveria ser dada, antes de ser realizado o julgamento do feito, tanto em primeira instancia, como agora em recurso voluntário. Conforme restou demonstrado no processo, devidamente ratificado pela decisão de piso, a recorrente foi devidamente intimada e instada a entregar declarações de seus clientes que pudessem cumprir o que determina o § 7º, do art. 29 da Lei nº 10.637/2002. Novos documentos, nos termos do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, são permitidos, desde que, demonstrem a existência de fato novo ou do qual não se tinha conhecimento, que possam alterar fatos e motivação da autuação, o que não restou demonstrado pela recorrente. Assim, afasta-se a pretensão pretendida pela contribuinte recorrente. II.3 – Da classificação fiscal dos produtos Quanto à classificação fiscal dos produtos realizada pela fiscalização quando da autuação fiscal, momento em que houve a readequação da classificação e, consequentemente, o lançamento de ofício dos saldos remanescentes do imposto, nenhuma alteração deve ser feita no acórdão recorrido. Não houve apresentação de novos argumentos ou razões de defesa que pudessem promover a alteração do julgado, devendo assim, com fulcro no art. 50, § 1º, da Lei 9.784/96, e art. 57 do RICARF, permanecerem as razões de decidir do acórdão, abaixo reproduzidas: Outro ponto contestado pela contribuinte refere-se à classificação fiscal, porém sua contestação tampouco merece acolhida. A divergência se dá em torno da classificação fiscal de parte dos produtos, os quais a contribuinte enquadra na posição 3924.10.00 (alíquota 10%), "serviços de mesa e outros utensílios de mesa ou de cozinha", da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados — TIPI, enquanto que a fiscalização os reclassificou nas posições correspondentes ao grupo 3923 (alíquota 15%), "artigos de transporte ou de embalagem, de plásticos; rolhas, tampas, cápsulas e outros dispositivos para fechar recipientes, de plásticos". Em sua defesa, a contribuinte afirma que a fiscalização não conhece os produtos fabricados pela empresa e que generalizou de tal forma sua descrição no Termo de Verificação Fiscal, que pode "levar a crer que todos os produtos fabricados pela autuada são copos sundae 170m1". Ressalta que a classificação adotada restou evidente nas notas fiscais acostadas ao processo e que a empresa fabrica não só copos para sundae, mas também diversos produtos para embalar sorvetes. Não se pode concordar que a reclassificação efetuada pela fiscalização resultou de uma visão estreita em relação à gama de produtos elaborados pela contribuinte, conforme por ela alegado. O Termo de Verificação Fiscal cita os copos plásticos para sundae como representativos da classificação evidentemente equivocada (grupo 3924) e, logo em seguida, afirma que todas as mercadorias produzidas pela empresa devem ser Fl. 160DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3001-002.557 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10945.004529/2007-71 classificadas no grupo 3923, cuja alíquota é de 15%. Em seguida, aplica essa alíquota no recálculo do débito de IPI. Ou seja, em nenhum momento a fiscalização entendeu que o único produto da empresa seriam os referidos copos plásticos, mas simplesmente enquadrou toda a gama de produtos da empresa no grupo 3923 da TIPI. Outro argumento sustentado pela manifestante é que o próprio Regulamento do IPI — RIPI/2002 (Decreto 4.544, de 26/12/2002) apresenta definição de acondicionamento em seu art. 6°, §1°, inciso II, onde exige capacidade acima de 20 quilos ou superior àquela em que o produto é comumente vendido no varejo, o que descaracterizaria a classificação adotada pela fiscalização, pois os produtos fabricados pela autuada são os mesmos adquiridos pelo consumidor. Ora, o conceito de acondicionamento invocado aqui pela inconformada não é aplicável fora do seu contexto. O referido art. 6° do RAIPI refere-se à definição das operações de industrialização e o objeto da discussão é classificação de produtos na TIPI. Portanto, o conceito de acondicionamento do RAIPI não pode ser utilizado para definir o que seria uni dispositivo para fechar recipiente, pois o primeiro visa a definir um tipo de atividade de industrialização, enquanto que o segundo irá definir um mero produto. Seria querer confundir o acondicionamento como atividade tipicamente industrial com o ordinário fechamento de um recipiente de plástico por qualquer consumidor comum. Finalmente, a contribuinte ressalva que os produtos são compostos de duas partes, pote e tampa, e que classifica cada uma na posição correspondente da TIPI, e não o conjunto em unia única posição da tabela. Mais uma vez, trata-se de argumentação falha. Pelo que se depreende da peça contestatória, a contribuinte pretende a seguinte classificação para um recipiente plástico (copo de sundae, pote de sorvete etc.) e sua respectiva tampa: - Recipiente -> código 3924.10.00 (10%) — serviços de mesa e outros utensílios de mesa ou de cozinha; - Tampa -> código 3923.50.00 (15%) - rolhas, tampas, cápsulas e outros dispositivos para fechar recipientes. Em primeiro lugar, segundo as Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado, item 3, a posição mais específica prevalece sobre as mais genéricas e as obras constituídas pela reunião de artigos diferentes classificam�se pela matéria ou artigo que lhes confira a característica essencial: 3. Quando pareça que a mercadoria pode classificar-se em duas ou mais posições por aplicação da Regra 2 b) ou por qualquer outra razão, a classificação deve efetuar-se da forma seguinte: a) A posição mais especifica prevalece sobre as maus genéricas. Todavia, quando duas ou mais posições se refiram, cada uma delas, a apenas uma parte das matérias constitutivas de um produto misturado ou de um artigo composto, ou a apenas um dos componentes de sortidos acondicionados parti venda a retalho, tais posições devem considerar-se, em relação a esses produtos ou artigos, corno igualmente específicas, ainda que unia delas apresente uma descrição mais precisa ou completa da mercadoria. b) Os produtos misturados, as obras compostas de matérias diferentes ou constituídas pela reunião de artigos diferentes e as mercadorias apresentadas em sortidos acondicionados para vencia a retalho, tida classificação não se possa efetuar pela aplicação da Regra 3a), classificam-se pela matéria ou ai-ligo que lhes confira a característica essencial, quando for possível realizar esta determinação. Fl. 161DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3001-002.557 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10945.004529/2007-71 c) Nos casos em que as Regras 3 a) e 3 b) não permitam efetuar a classificação, a mercadoria classifica-se na posição situada em último lugar na ordem numérica, dentre as suscetíveis de validamente se tomarem em consideração. 4. As mercadorias que não possam ser classificadas por aplicação das Regras acima enunciadas classificam-se na posição correspondente aos artigos mais semelhantes. A posição mais especifica prevalece sobre as mais genéricas. Todavia, quando duas ou mais posições se refiram, cada uma delas, a apenas uma parle das matérias constitutivas de uni produto misturado ou de una ai-ligo composto, ou a apenas uni dos componentes de, sortidos acondicionados para venda a retalho, tais posições devem considerar-se, em relação a esses proa/elos ou artigos, como igualmente específicas, ainda que uma delas apresente unia descrição mais precisa ou completa da mercadoria. Os produtos sob análise são de fato embalagens de plástico para acondicionamento de sorvetes e de uso temporário. São descartáveis, enquanto que os serviços de mesa e artigos de uso doméstico não têm esse caráter de uso temporário e descartável, pois, quando de material plástico, são feitos com lâmina de maior espessura e durabilidade, como copos de plástico rígido e vasilhas plásticas, servindo ao uso e reuso repetitivo. Assim, o enquadramento desses produtos como "serviços de mesa e artigos de uso doméstico" não representa a verdadeira natureza desses objetos, logo não se pode aplicar a regra da prevalência da posição mais específica entre os grupos 3923 e 3924 e segue�se para a aplicação da regra seguinte, que é a que classifica os conjuntos pela matéria constitutiva essencial, que no caso é o plástico. Por conseguinte, tanto o recipiente como sua tampa devem ser classificados no grupo 3923, que representa o grupo dos artigos de embalagem de plástico, dentre outros. Logo, a classificação proposta pela fiscalização é a mais correta e deve ser mantida. III - Conclusão Por todo o acima exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, afastando as preliminares e no mérito negar provimento. Ora, não havendo crédito, não há o que se falar em compensação de débitos, conforme se depreende da leitura do artigo 74, da Lei 9.430/96: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. 3.2 Taxa Selic Quanto aos juros à taxa Selic, a exigência constitui matéria sumulada pelo Carf, nos termos da súmula nº 4 que assim dispõe: Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. 3.3 Inconstitucionalidade de Norma Fl. 162DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3001-002.557 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10945.004529/2007-71 E, por fim, é vedado ao CARF apreciar alegação de inconstitucionalidade de norma (multa moratória), nos termos abaixo: “Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Conclusão Constatada a inexistência do crédito de IPI alegada pelo recorrente como origem do crédito para compensação da declaração nº 13574.70047.170404.1.3.01-8759, VOTO por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Francisca Elizabeth Barreto Fl. 163DF CARF MF Original

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