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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10719136 #
Numero do processo: 10825.001894/2008-71
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Nov 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2005 COMPENSAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO PELA FONTE (IRRF). REJEIÇÃO. GLOSA MOTIVADA PELA CIRCUNSTÂNCIA DE O CONTRIBUINTE SER SÓCIO ADMINISTRADOR DA PESSOA JURÍDICA. Ocorrendo a retenção e o não recolhimento do imposto, serão exigidos da fonte pagadora o imposto, a multa de ofício e os juros de mora, devendo o contribuinte oferecer o rendimento à tributação e compensar o imposto retido (PARECER NORMATIVOCOSITNº1,DE24 DE SETEMBRO DE 2002). Se o contribuinte for administrador da pessoa jurídica, eleva-se o padrão probatório, para também lhe exigir, além da retenção, o efetivo recolhimento.
Numero da decisão: 2202-010.974
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino – Relator Assinado Digitalmente Sonia de Queiroz Accioly – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira, Robison Francisco Pires, Lilian Claudia de Souza, Thiago Buschinelli Sorrentino, Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: THIAGO BUSCHINELLI SORRENTINO
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IMPOSTO DE RENDA RETIDO PELA FONTE (IRRF). REJEIÇÃO. GLOSA MOTIVADA PELA CIRCUNSTÂNCIA DE O CONTRIBUINTE SER SÓCIO ADMINISTRADOR DA PESSOA JURÍDICA. Ocorrendo a retenção e o não recolhimento do imposto, serão exigidos da fonte pagadora o imposto, a multa de ofício e os juros de mora, devendo o contribuinte oferecer o rendimento à tributação e compensar o imposto retido (PARECER NORMATIVO COSIT Nº 1, DE 24 DE SETEMBRO DE 2002). Se o contribuinte for administrador da pessoa jurídica, eleva-se o padrão probatório, para também lhe exigir, além da retenção, o efetivo recolhimento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino – Relator Assinado Digitalmente Sonia de Queiroz Accioly – Presidente Fl. 293DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-010.974 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10825.001894/2008-71 2 Participaram do presente julgamento os conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira, Robison Francisco Pires, Lilian Claudia de Souza, Thiago Buschinelli Sorrentino, Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). RELATÓRIO Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Contra o contribuinte acima identificado foi emitida a Notificação de Lançamento (fls. 07/12) com a exigência do pagamento de imposto de renda suplementar relativo ao ano-calendário 2005, de multa de ofício e de juros de mora, totalizando um crédito tributário de 9.710,06. Conforme enquadramento legal de fls. 07. A infração atribuída ao contribuinte é a seguinte: 1- Compensação Indevida de Imposto de Renda Retido na Fonte. Glosa do IRRF, no valor de R$ 7.645,20 pleiteado indevidamente, em razão de a fonte pagadora Cainco Equipamentos para Panificação Ltda não haver recolhido integralmente o imposto e o contribuinte ser sócio administrador. Fundamentação legal: art. 12, V, Lei 9.250/95. Inconformado com o lançamento, o contribuinte apresenta a impugnação de fls. 02/04, alegando, em breve síntese, que os débitos da pessoa jurídica foram liquidados por meio de recolhimentos acrescidos de multa e juros de mora e de PERD/COMP de número 34430.723359.150708.7.7.022081. Em 8 de dezembro de 2011, por meio do Despacho nº 52, da então Terceira Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo II, os autos do processos são baixados em diligência para que a unidade de jurisdição do contribuinte verificasse se os recolhimentos efetuados e o Pedido de Compensação apresentado foram suficientes para extinguir o crédito tributário decorrente da DIRF do ano-calendário 2005, apresentada pela Cainco Equipamentos para a Panificação Ltda. A Seção de Orientação e Análise Tributária da DRF Bauru/SP, por meio do Termo de Verificação SAORT nº 003/2012 (fls. 186/188), de 18/01/2012, conclui que: 1- para o ano-calendário de 2005, a fonte pagadora da interessada, Cainco Equipamentos para Panificação Ltda, CNPJ nº 44.462.455/0001-02 transmitiu 3 (três) Declarações de Imposto de Renda Retido na Fonte – DIRF, sendo a última retificadora entregue em 18.07.2008; Fl. 294DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-010.974 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10825.001894/2008-71 3 2- tendo em vista tal retificação, houve alteração no montante a título de IRRF destinado a interessada, que passou a ser de R$ 6.791,68; 3- do cotejo da última DIRF entregue com as DCTF ativas do 1º e 2º semestres de 2005, constata-se a equivalência entre os valores nelas declarados. 4- os débitos de IRRF foram declarados em DCTF como quitados por pagamento e/ou compensação com diversas Declarações de Compensação; 5- foi declarado na DIRF do ano-calendário 2005, sob o código 0561, o montante de R$ 38.381,16; 6- o IRRF referente a 1ª semana junho de 2005, no montante de R$ 815,56, informado como compensado com a Declaração de Compensação nº 30728.12087.310107.1.3.03-0509, encontra-se extinto sob condição resolutória, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96; 7- a importância de R$ 667,66 atinente ao IRRF da 1ª semana de julho de 2005 encontra-se parcelado pelo processo nº 10825.720504/2011-61; 8- IRRF apurado na 1ª semana de agosto de 2005, no valor de R$ 5.109,58 o débito em tela foi parcelado pelo processo nº 10825.720504/2011-61; 9- relação ao débito de IRRF referente a 3ª semana de dezembro de 2005, no montante de R$ 6.581,36 referido débito encontra-se parcelado pelo processo nº 10825.720504/2011-61; 10- foram confirmados pagamentos no total de R$ 3.417,34. Encerrada a diligência, o contribuinte foi intimado e manifestou-se contra o lançamento, já que entende que os pagamentos e os pedidos de compensação são suficientes pra extinguir o crédito decorrente da DIRF do ano-calendário 2005. Referido acórdão foi assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Ano-calendário: 2005 COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - BENEFICIÁRIO DOS RENDIMENTOS SÓCIO DA FONTE PAGADORA. A dedução do IRRF sobre rendimentos pagos ao sócio- gerente da pessoa jurídica está condicionada à comprovação do efetivo recol himento do tributo retido. Créditos pendentes de recolhimento em razão de parcelamento ainda não quitado não podem ser compensados na declaraçã o de ajuste. Cientificado da decisão de primeira instância em 07/05/2012, o sujeito passivo interpôs, em 05/06/2012, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que o contribuinte não é responsável solidário pelo Fl. 295DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-010.974 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10825.001894/2008-71 4 recolhimento de IRRF não realizado pela pessoa jurídica fonte pagadora, além de que os valores declarados foram retidos dos seus rendimentos. É o relatório. VOTO Conselheiro Thiago Buschinelli Sorrentino, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. Para boa compreensão do quadro fático-jurídico, transcrevo o seguinte trecho do acórdão-recorrido: A impugnação é tempestiva, dela tomo conhecimento. A compensação do imposto de renda retido na fonte com o imposto devido na declaração de ajuste anual é autorizada pela legislação, mas desde que o contribuinte logre demonstrar por meio de documentos hábeis a efetiva retenção correspondente aos rendimentos declarados. O art. 87, IV, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 3.000, de 26 de março de 1999, dispõe sobre essa possibilidade. Art. 87. Do imposto apurado na forma do artigo anterior, poderão ser deduzidos (Lei nº 9.250, de 1995, art. 12): (...) IV - o imposto retido na fonte ou o pago, inclusive a título de recolhimento complementar, correspondente aos rendimentos incluídos na base de cálculo; Entretanto, nos casos em que o beneficiário dos rendimentos se confunde com o responsável pela administração da fonte pagadora - que efetua a retenção e informa à Receita Federal do Brasil os valores correspondentes - é necessária a comprovação do efetivo recolhimento do imposto retido. A respeito da responsabilidade pelo não recolhimento do imposto retido na fonte, assim discorre o art. 723 do Decreto nº 3.000, de 26/03/1999, RIR/99: Art. 723. São solidariamente responsáveis com o sujeito passivo os acionistas controladores, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto Fl. 296DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-010.974 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10825.001894/2008-71 5 descontado na fonte (Decreto-Lei nº 1.736, de 20 de dezembro de 1979, art. 8º). (grifou-se) A jurisprudência emanada do então Conselho de Contribuintes (atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF) ratifica esse entendimento. “IRPF - SÓCIOS DE SOCIEDADE CIVIL - COMPENSAÇÃO NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL - Sendo o beneficiário dos rendimentos sócio de sociedade civil a qual é a fonte pagadora, a compensação do imposto retido na fonte pelo sócio fica condicionada à comprovação do pagamento pela empresa. “(Acórdão 1.º CC n.º 104-19989 - Sessão de 13/05/2004). A legislação tributária, portanto, condiciona a compensação do imposto de renda retido na fonte de sócios e gerentes de pessoas jurídicas ao efetivo pagamento do imposto. Ressalte-se que o pagamento é uma das modalidades de extinção do crédito tributário, consoante art. 156, I, do Código Tributário Nacional. Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I - o pagamento; (...) Como se verifica das conclusões apresentadas pela SAORT, o IRRF de R$ 667,66 referente à 1ª semana de julho de 2005, R$ 5.109,58, da 1ª semana de agosto de 2005, e R$ 6.581,36, da 3ª semana de dezembro de 2005 encontram-se parcelados. O valor total do crédito parcelado é, portanto, de R$ 12.358,60. Cumpre ressaltar que esses parcelamentos ainda não foram quitados. No parcelamento tributário o sujeito passivo declara-se devedor e o sujeito ativo consente em dividir o crédito em prestações, nos termos da lei. O parcelamento suspende a exigibilidade do crédito tributário até a sua quitação integral, mas não o extingue. Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) VI – o parcelamento. O art. 723, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 3.000, de 26 de março de 1999, transcrito acima, estabelece a responsabilidade solidária entre os sócios e gerentes pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto retido. Apenas após o pagamento de todas as parcelas com os devidos acréscimos moratórios, o crédito será extinto e, então, o contribuinte poderá compensá-lo na declaração de ajuste. Não é possível a compensação ou até mesmo a restituição antes do pagamento. Como o total de IRRF ainda pendente de pagamento por meio do parcelamento é de R$ 12.358,60, e como esse valor é superior ao pleiteado na declaração de ajuste (R$ 7.645,20), a compensação é indevida e a glosa deve ser mantida. Fl. 297DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-010.974 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10825.001894/2008-71 6 A questão de fundo devolvida ao conhecimento deste Colegiado consiste em decidir-se se o recorrente deve comprovar o recolhimento dos valores retidos a título de IR, para compensá-los no ajuste do valor devido. Conforme explicitei em trabalho acadêmico (O controle da atribuição de sujeição passiva no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Dissertação de Mestrado. PUC/SP, 2008), a exoneração do sujeito passivo originário depende de previsão legal expressa, pois a modificação do pólo passivo da relação jurídica tributária não ontológica, tampouco inerente, à fenomenologia de qualquer modalidade de sujeição passiva por derivação. Na hipótese de pagamento de valores a título de contraprestação por trabalho com ou sem vínculo de emprego, a tributação não é exclusiva na fonte, e, ainda que assim o fosse, não haveria impedimento para que o contribuinte permanecesse no polo passivo da relação, se houvesse o inadimplemento pelo responsável. De fato, é possível bem observar o mecanismo no caso da compensação do IRRF, considerados os universos possíveis das condutas pertinentes à tributação antecipada por ocasião da transferência de valores de pessoas jurídicas a pessoas físicas, há dois cenários relevantes, e que possuem tratamento jurídico calibrado às expectativas legítimas projetadas pela legislação tanto ao recebedor quanto ao pagador. Se não houver retenção dos valores, o sujeito passivo deve declarar as quantias às autoridades fiscais, para composição do cálculo do tributo devido por ocasião do respectivo ajuste anual, isto é, “oferece-lo à tributação”. Nessa hipótese, o Estado não exigirá da fonte pagadora o adimplemento da obrigação. Se houver a retenção dos valores, mas não o recolhimento, ambos de responsabilidade da fonte pagadora, o Estado exigirá dessa inadimplente o pagamento do tributo devido e de eventuais multas aplicáveis. Não se exigirá do sujeito passivo o pagamento do valor retido, porém não recolhido pelo terceiro obrigado a tanto. A propósito, confira-se os seguintes texto normativo e precedentes: PARECER NORMATIVO COSIT Nº 1, DE 24 DE SETEMBRO DE 2002 (Publicado(a) no DOU de 25/09/2002, seção 1, página 24) IRRF RETIDO E NÃO RECOLHIDO. RESPONSABILIDADE E PENALIDADE. Ocorrendo a retenção e o não recolhimento do imposto, serão exigidos da fonte pagadora o imposto, a multa de ofício e os juros de mora, devendo o contribuinte oferecer o rendimento à tributação e compensar o imposto retido. Fl. 298DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-010.974 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10825.001894/2008-71 7 [...] Imposto retido e não recolhido 17. Ocorrendo a retenção do imposto sem o recolhimento aos cofres públicos, a fonte pagadora, responsável pelo imposto, enquadra-se no crime de apropriação indébita previsto no art. 11 da Lei nº 4.357, de 16 de julho de 1964, e caracteriza-se como depositária infiel de valor pertencente à Fazenda Pública, conforme a Lei nº 8.866, de 11 de abril de 1994. Ressalte-se que a obrigação do contribuinte de oferecer o rendimento à tributação permanece, podendo, nesse caso, compensar o imposto retido. [...] Súmula CARF nº 143 Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em 03/09/2019 A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Acórdãos Precedentes: 9101-003.437, 9101-002.876, 9101-002.684, 9202-006.006, 1101-001.236, 1201- 001.889, 1301-002.212 e 1302-002.076. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020). Súmula CARF nº 73 Aprovada pelo Pleno em 10/12/2012 Erro no preenchimento da declaração de ajuste do imposto de renda, causado por informações erradas, prestadas pela fonte pagadora, não autoriza o lançamento de multa de ofício. Acórdãos Precedentes: Acórdão nº CSRF/04-00.409, de 12/12/2006 Acórdão nº CSRF/04-00.089, de 22/09/2005 Acórdão nº CSRF/01-05.049, de 10/08/2004 Acórdão nº CSRF/01-05.032, de 09/08/2004 Acórdão nº 2801-00.239, de 21/09/2009. Numero do processo: 10283.006628/99-93 Turma: Quarta Câmara Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes Fl. 299DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-010.974 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10825.001894/2008-71 8 Data da sessão: Wed Aug 22 00:00:00 UTC 2001 Data da publicação: Wed Aug 22 00:00:00 UTC 2001 Ementa: IRF - ANTECIPAÇÃO DO DEVIDO NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL - FALTA DE RETENÇÃO - AÇÃO FISCAL APÓS O ANO-BASE DO FATO GERADOR - BENEFICIÁRIOS IDENTIFICADOS - EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DA FONTE PAGADORA PELO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO - Se a previsão da tributação na fonte se dá por antecipação do imposto devido na declaração de ajuste anual e se a ação fiscal ocorrer após o ano-base da ocorrência do fato gerador, incabível a constituição de crédito tributário através do lançamento de imposto de renda na fonte na pessoa jurídica pagadora dos rendimentos. O lançamento, a título de imposto de renda, se for o caso, deverá ser efetuado em nome do contribuinte, beneficiário do rendimento, exceto no regime de exclusividade do imposto na fonte. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - RETENÇÃO NA FONTE - FALTA DE RECOLHIMENTO - RESPONSABILIDADE - Não se estende à beneficiária dos rendimento que suportou o ônus do imposto retido na fonte, o descumprimento à legislação de regência cometido pela fonte pagadora - pessoa jurídica - no que se refere ao recolhimento do valor descontado. Desta forma, a falta de recolhimento, do imposto de renda retido na fonte, sujeitará o infrator ao lançamento de ofício e as penalidades da lei. Recurso parcialmente provido. Numero da decisão: 104-18220 Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da exigência tributária o item 001 do Auto de Infração - Trabalho sem Vínculo de Emprego (composto dos subitens 01.01; 01.02 e 01.03 - Falta de Retenção e Recolhimento do Imposto de Renda retido na Fonte Sobre Trabalho Sem Vínculo de Emprego. Nome do relator: Nelson Mallmann Embora possua ressalvas pessoais sobre a aplicação da responsabilidade por solidariedade à espécie, este órgão possui orientação que admite o aumento do rigor probatório, na hipótese de o sujeito passivo ser sócio-administrador da fonte pagadora: Numero do processo: 10830.727408/2016-89 Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da sessão: Thu Apr 25 00:00:00 UTC 2019 Data da publicação: Mon May 20 00:00:00 UTC 2019 Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2013 COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - Fl. 300DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-010.974 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10825.001894/2008-71 9 SÓCIO PESSOA JURÍDICA FONTE PAGADORA - COMPROVAÇÃO PAGAMENTO - SOLIDARIEDADE A dedução do IRRF sobre rendimentos pagos ao sócio- administrador da pessoa jurídica está condicionada à comprovação do efetivo recolhimento do tributo retido. Numero da decisão: 2002-001.031 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator. Participaram das sessões virtuais não presenciais os conselheiros Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. Nome do relator: THIAGO DUCA AMONI No caso em exame, como administrador da fonte pagadora, não basta ao recorrente comprovar a retenção dos valores, e faz-se necessária a comprovação do efetivo recolhimento. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso voluntário e NEGO-LHE PROVIMENTO. Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino Fl. 301DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

score : 1.0
4758659 #
Numero do processo: 16327.003532/2002-26
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 23 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed May 23 00:00:00 UTC 2007
Ementa: I0F. EMPRESA DE FACTORING. OPERAÇÕES COM NOTAS DE EXPORTAÇÃO (EXPORT NOTES). OPERAÇÃO DE CRÉDITO. ENQUADRAMENTO PARA FINS DE INCIDÊNCIA. ADN SRF N° 04/99. LANÇAMENTO IMPROCEDENTE. As operações com export notes que não tenham sido adquiridas diretamente de empresas exportadoras como direitos de crédito decorrentes da compra de faturamento não caracterizam operações de factoring para os fins de incidência do IOF/Crédito. Ainda que tais operações se sujeitassem à incidência do IOF, necessário para validar a ação fiscal o enquadramento da exigência no IOF/Titulos e Valores Mobiliários, por força do disposto no ADN SRF 04/99. Recurso provido.
Numero da decisão: 204-02.463
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencida a Conselheira Nayra Bastos Manatta (Relatora), que negava provimento ao recurso. Designado o Conselheiro Flávio de Sá Munhoz para redigir o voto vencedor.
Matéria: IOF - ação fiscal- (insuf. na puração e recolhimento)
Nome do relator: NAYRA BASTOS MANATTA
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'C.-1 ;;"":0_7-nr Ministério da Fazenda Fl. P- :J W, Segundo Conselho de Contribuintes. ,S,,,t4:4„.).• , •.n .... 0-. • , , Processo n2 : 16327.003532/2002-26 Recurso n2 : 133.741 Acórdão n2 : 204-02.463 Recorrente : SERRA NOVA FOMENTO COMERCIAL LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas-SP I0F. EMPRESA DE FACTORING. OPERAÇÕES COM NOTAS DE EXPORTAÇÃO (EXPORT NOTES). OPERAÇÃO DE CRÉDITO. ENQUADRAMENTO PARA FINS DE INCIDÊNCIA. ADN SRF N° 04/99. LANÇAMENTO IMPROCEDENTE. As operações com export notes que não tenham sido adquiridas diretamente de empresas exportadoras como direitos de crédito decorrentes da compra de faturamento não caracterizam operações de factoring para os fins de incidência do I0F/Crédito. Ainda que tais operações se sujeitassem à incidência do I0F, necessário para validar a ação fiscal o enquadramento da exigência no I0F/Titulos e Valores Mobiliários, por força do disposto no ADN SRF 04/99. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SERRA NOVA FOMENTO COMERCIAL LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencida a Conselheira Nayra Bastos Manatta (Relatora), que negava provimento ao recurso. Designado o Conselheiro Flávio de Sá Munhoz para redigir o voto vencedor. Sala das Sessões, em 23 de maio de 2007. -f". -,-- "enrityte PinheTa(rfoiarreg-9-r?"'' Presidente , 6.--- - Flávio de Sá Vlunhoz Relator-Designado Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Júlio César Alves Ramos, Airton Adelar Hack e Leonardo Siade Manzan. I 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 16327.00353212002-26 Recurso e : 133.741 Acórdão n2 : 204-02.463 Recorrente : SERRA NOVA FOMENTO COMERCIAL LTDA. • RELATÓRIO Trata-se de Auto de Infração, lavrado em 07/10/02 objetivando a cobrança do IOF relativo aos períodos de janeiro a dezembro/98 em virtude da falta de recolhimento do imposto em virtude das seguintes irregularidades constatada pela fiscalização: 1. No ano de 1997 não foram incluídas na base de cálculo do PIS os valores relativos aos produtos das vendas de direitos sobre contratos mercantis, representados por mercadilização de títulos da dívida pública emitidos em moeda estrangeira; 1.1. A sociedade tem como objeto operações de factoring e em 1998 realizou operações com títulos representativos de créditos futuros denominados export notes, que equivalem a uma fatura comercial originária de uma compra e venda internacional, de tal sorte que a sua compra por empresa de fomento comercial equivale à tradicional operação de factoring; 1.2. O IOF incide nas operações de compra de direitos creditórios realizadas por empresas de factoring desde 01/01/98; 1.3 De acordo com a IN SRF 05/98, ao analisar o art. 58 da Lei n° 9.532/97 o IOF tem como contribuinte a pessoa jurídica ou física que alienar direito creditório resultante de venda a prazo, sendo que, o responsável pela cobrança e pelo recolhimento do imposto é a empresa de factoring adquirente do direito creditório; o fato gerador é a entrega do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação ou sua colocação à disposição do alienante; a base de cálculo da operação é o valor líquido entregue ou colocado à disposição do alienante, correspondente ao valor nominal do direito creditório, deduzidos os juros cobrados antecipadamente; o imposto incidirá no período compreendido entre a data da ocorrência do fato gerador e a data do vencimento de cada parcela do direito creditório alienado à empresa de factoring; 1.4. A empresa deixou de incluir na base de cálculo do imposto o valor líquido das operações de factoring representado pelo preço contratado para a aquisição de export notes adquiridas em 1998. A interessada apresentou impugnação alegando em sua defesa: 1. as autoridades administrativas em 29/07/99 lavraram auto de infração (Processo n° 16327.001746/99-56) para exigir o IOF nas operações de transferência de dívida realizadas pela empresa ao longo dos anos calendários de 1996 e 1997, sendo que, naquela ocasião as autoridades administrativas usaram como critério jurídico para a autuação o argumento de que a recorrente não realizava operações de factoring; 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes • Processo n2 : 16327.003532/2002-26 Recurso n2 : 133.741 Acórdão n2 : 204-02.463 2. todavia, no presente lançamento a autoridade administrativa alterou o critério jurídico afirmando que a empresa realiza operações de factoring devendo sobre elas incidir o 10F. A mudança de critério deveu-se ao fato de o 2° CC ter reconhecido a improcedência do lançamento anterior, confirmando que a recorrente realiza operações de factoring; 3. a mudança do critério jurídico somente poderia justificar lançamentos referentes a fatos geradores ocorridos a partir da decisão proferida pelo 2° CC, ou seja, 05/12/00, sob pena de ofensa ao art. 146 do CTN; 4. as aquisições de export notes não se confundem com as demais operações de factoring realizadas pela empresa no exercício regular de suas atividades; 5. a hipótese genérica de incidência do IOF é subdividida em 04 hipóteses especificas, identificadas no art. 63 do CTN, sendo que para este processo devem ser destacadas duas: (i) IOF sobre operações de crédito; (ii) IOF sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários; 6. o art. 58 da Lei n° 9.532/97 estabeleceu que as operações de factoring estavam sujeitas ao mesmo regime jurídico tributário das operações de financiamento e empréstimo praticadas por instituições financeiras; 7. as operações de export notes desde a edição da Circular n° 1.915 e do Comunicado n° 2.349 do BC, ano de 1991, são tratadas como operações com títulos e valores mobiliários sujeitas ao IOF por força desta hipótese de incidência e não como operações de crédito; 8. a SRF por força do ADN 04/99 deixa claro que as operações que tenham por objeto debêntures, comercial paper, ou export notes não se sujeitam à incidência do IOF sobre operações de crédito devendo ser tributadas pelo IOF incidente sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários; 9. desta forma a fiscalização ao exigir nas operações com as export notes o 1OF sobre operações de crédito incorreu em erro de captulação legal dos fatos ocorridos, razão pela qual há de ser nulo o lançamento; 10. export notes é espécie de direito creditório originado por empresas comerciais exportadoras que os negociam como forma de facilitar e fomentar as exportações; -- II. a partir da emissão as export notes são ativos financeiros negociáveis por qualquer sociedade e as sociedades que alienaram as export notes não eram as sociedades emissoras e não estavam negociando seu faturamento, mas sim seu ativo financeiro; 12. a contribuinte adquiria export notes a prazo o que indica que esta operação não pode ser tratada como operação de factoring, que implica a alienação de um direito creditório futuro, com o recebimento descontado à vista. Em seguida alienava as export notes a outras empresas financeiras ou não; 13. nestas operações não assumia integralmente o risco dos direitos creditórios, sendo mantido o vínculo com as sociedades cedentes de tais créditos, o que if 3 CC-MF -1.'• Ministério da Fazenda ,trteit.4.3- Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n2 : 16327.003532/2002-26 Recurso n2 : 133.741 Acórdão n2 : 204-02463 demonstra que estas operações não podem ser confundidas com operações de factoring, cuja característica é a desobrigação da parte que vende os direitos creditórios , com a assunção integral do risco pelas sociedades adquirentes; 14.por não representarem operações de factoring o rendimento auferido em tais operações somente podem caracterizar rendimentos financeiros decorrentes de operações financeiras; 15.o art. 718 do RIR194 estabelece que as regras relativas a aplicações financeiras são aplicáveis aos "rendimentos auferidos em operações de adiantamento sobre contratos de câmbio de exportação, não sacado (trava de câmbio), em operações com export notes, em debêntures, em depósitos voluntários para garantia de instância e depósitos judiciais ou administrativos quando o seu levantamento se der em favor de depositante", portanto O referido artigo equipara operações de export notes a aplicações financeiras de renda fixa; 16.o art. 58 da Lei n° 9.532/97 instituiu o IOF sobre operações de factoring, sendo que para estas operações se aplicavam, por força da lei, as mesmas alíquotas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimos praticadas por instituições financeiras, por conseqüência, as bases de cálculo seriam as mesmas das operações praticadas pelas instituições financeiras; 17.a IN SRF 05/98 confirma esta afirmação ao dispor sobre contribuinte, fato gerador, base de cálculo e aliquota do IOF factoring, sendo que no inciso I do art. 2° estabelece que a contribuinte é a pessoa jurídica ou fisica que alienar direito creditório resultante de vendas a prazo, confirmando assim para as operações de factoring o mesmo regime jurídico aplicado às instituições financeiras; 18.nas operações de export notes praticadas pela recorrente não ocorria operações de factoring, menos ainda de crédito, já que não havia entrega ou disponibilização de qualquer valor para as sociedades alienantes, sendo todas as aquisições realizadas a prazo; 19.a recorrente adquiria export notes a prazo, se obrigando a pagar em data futura não existindo, portanto, base de cálculo, fato gerador ou alíquota possíveis nos termos da IN SRF 05/98; 20. a primeira definição da IN SRF 05/98 refere-se ao contribuinte do IOF factoring, o qual seria a pessoa jurídica alienante de direito creditório resultante de vendas a prazo. Sendo que a recorrente adquiria as export notes de outras empresas que não as tinham emitido, portanto que não tinham realizado qualquer venda a prazo; 21. o fato gerador do IOF factoring é definido como a entrega do montante ou valor que constitua o objeto da obrigação ou sua colocação à disposição do alienante, sendo que a recorrente não entregava qualquer valor à vista para os alienantes, adquirindo as export notes a prazo; gi /, 4 , 2° CC-MF L',:-. -ty4 Ministério da Fazenda• Fl. .'frt:( Segundo Conselho de Contribuintes •.;:,;,..n&i: Processo n2 : 16327.003532/2002-26 Recurso n2 : 133.741 Acórdão n2 : 204-02.463 22. as operações realizadas pela recorrente não se confundiam com operações de factoring, devendo ser cancelada a autuação; 23. as operações com export notes estão sujeitas ao IOF títulos e valores mobiliários; 24. o art. 4° da Portaria MF n° 348/98 estabelecia a alteração de alíquota para 0,38% do IOF incidente sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários; 25. a análise sistemática do item 1 do AD 04/99 e do art. 40 da Portaria MF n° 348/98 deixa claro que as operações com export notes não estão sujeitas ao IOF incidente sobre operações de crédito, mas sim ao IOF sobre títulos e valores mobiliários, entendimento este confirmado pelas IN 87/99 46/01, nos seus arts. 3° e 14, respectivamente; 26. apesar de editado em fevereiro/99 o AD 04/99 aplica-se aos fatos geradores anteriores à sua edição por ser meramente interpretativo; 27. nos termos do art. 28, § 3° do Decreto n° 2219/97 a alíquota do IOF sobre operações de títulos e valores mobiliários estava reduzida a zero até a edição da Portaria n° 348/98; 28. a multa aplicada tem caráter confiscatório; 29. inaplicabilidade da taxa Selic como juros de mora; e 30. o Acórdão proferido em 29/04/2003 pela DRJ em Campinas-SP, em processo similar da mesma empresa, adotou o entendimento da contribuinte em relação às export notes, razão pela qual no presente julgamento deve ser concedido o mesmo tratamento a estas operações. A DRJ em Campinas-SP julgou procedente o lançamento. Cientificada em 30/12/05 a contribuinte apresentou recurso voluntário em 15/11/2005 alegando em sua defesa as mesmas razões da inicial. Foi efetuado arrolamento de bens, segundo informação de fls. 308. e\É o relatório. • il 5 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. t/J,7+.;!-. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 16327.003532/2002-26 Recurso n2 : 133.741 Acórdão n2 : 204-02.463 VOTO VENCIDO DA CONSELHEIRA-RELATORA NAYRA BASTOS MANATTA O recurso interposto encontra-se revestido das formalidades legais cabíveis, merecendo ser analisado. Primeiramente hão de ser analisada as questões versando sobre a nulidade do lançamento trazidas pela recorrente. No que diz respeito à mudança do critério jurídico pela autoridade administrativa em virtude do lançamento e decisão proferidos no Processo Administrativo n° 16327.001746/99-56 é de se observar que em qualquer dos processos não se questionou se a atividade desenvolvida pela recorrente era de fato factoring, mas se determinadas operações por ela praticadas se enquadravam como operações de factoring, sujeitas ao I0F, sendo que naquele processo as operações tratadas eram de financiamento de bens e serviços ao consumidor e neste, aquisições de export notes. Ressalte-se ainda que entre as duas autuações existe a edição do Lei n° 9.532/97, que alterou a realidade jurídica dos fatos ocorridos em 1996 (autuação anterior) e os ocorridos em 1998 (autuação presente). No que tange à aplicação do Acórdão n° 3.912/03, proferido pela Primeira Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal em Campinas-SP é de se observar que as decisões administrativas só produzem efeitos no processo, e para o caso em concreto em que foram proferidas, não se podendo aplicá-las aos demais casos indistintamente. Vejamos no que consiste a atividade de factoring. O Factoring é uma atividade legal, mundialmente consagrada, amparada pela legislação, que presta serviços, variados e abrangentes, conjugados com a aquisição de direitos creditícios, com direito de regresso. Por ser uma atividade singular, exige alto conhecimento técnico, portanto, deve ser praticada por empresa profissionalmente habilitada, especializada, e destina-se a fomentar a atividade de pequenas e médias empresas, e de pessoas fisicas equiparadas as jurídicas. Sendo assim, a atividade de Factoring engloba: • compra de direitos crediticios - Cheques pré datados, Duplicatas, etc.; • parceria no financiamento das vendas a prazo dos produtos e serviços de seus clientes; e • prestação de serviços variados, nas áreas de crédito, marketing, alavancagem mercadológica, além de constante aconselhamento técnico administrativo. Vejamos o tratamento dado às operações de factoring pelo art. 58 da Lei n° 9.532/97: Art. 58. A pessoa física ou jurídica que alienar, à empresa que exercer as atividades relacionadas na alínea "d" do inciso 111 do § I" do art. 15 da Lei n." 9.249, de 1995 (factoring), direitos creditórios resultantes de vendas a prazo, sujeita-se à incidência do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos e valores 23"A 6 r CC-MF • ,T!.1;---'y Ministério da Fazenda Fl. r ?--4.< Segundo Conselho de Contribuintes,-:;aS • Processo n2 : 16327.003532/2002-26 Recurso n2 : 133.741 Acórdão n2 : 204-02.463 mobiliários - IOF às mesmas alíquotas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimo praticadas pelas instituições financeiras. § 1° O responsável pela cobrança e recolhimento do IOF de que trata este artigo é a empresa de factoring adquirente do direito creditório. § 2° O imposto cobrado na hipótese deste artigo deverá ser recolhido até o terceiro dia útil da semana subseqüente à da ocorrência do fato gerador. Desta forma, de acordo com o dispositivo legal mencionado as operações de alienação de direito creditório resultante de vendas a prazo a empresas de factoring estão sujeitas ao IOF , sendo que os responsáveis pelo recolhimento do tributo são as empresas de factoring. Resta portanto definir se as operações com export notes praticadas pela recorrente são consideradas como alienação de direito creditório. As export notes segundo artigo de Theophilo de Azeredo Santos, públicado na página do Conselho da Justiça Federal na Internet, na seção "Série de cadernos CEJ", "Volume 16 - Simpósio sobre direito dos valores mobiliários" ("Commercial Paper, Export Notes - Endossador não-responsável pelo Título de Crédito" [on-line]. Brasília: CJF, 1999. Disponível na Internet em <URL: http://www.cjfgov.br/Publicacoes/ públicações.asp>. Arquivo consultado em 7 de junho de 2004): Na prática, temos a seguinte situação: a) o exportador tem interesse em obter recursos financeiros por prazos geralmente superiores a 180 dias, que não são fáceis de serem alcançados no mercado interno; b) o investidor (brasileiro ou estrangeiro) tem interesse em aplicar recursos indexados ao dólar, por prazos geralmente superiores a 180 dias, desde que ofereçam segurança, rentabilidade e liquidez, além de serem negociados por instituição financeira de bom conceito no mercado; c) o exportador tem contratos de fornecimento a longo prazo, com revisões periódicas de preços e embarques variados (v.g., exportação de minérios); d) por se tratarem de contratos de exportação, eles são fechados em dólar, gerando, • portanto, créditos nessa moeda; e e) os contratos de exportação-ativo em moeda forte legitimam a emissão dos títulos em dólares norte-americanos. Os advogados encontraram, em conseqüência, uma estrutura operacional que viabiliza unia indexação dolarizada legalmente sem artifícios ou subterfúgios tipo inside-letter entre nós conhecida como 'carta de gaveta'. Qual a sua fundamentação jurídica? Em razão de a operação ter sido formalizada em moeda estrangeira, sem ferir a proibição legal (o real tem curso forçado), por se referir a contrato internacional, pois no contrato de exportação uma das partes é residente e domiciliado no exterior e o objeto do acordo — a mercadoria exportada — destina-se à venda a entrega fora das fronteiras nacionais. Com engenho e arte, os advogados encontraram forma de não descumprir-se o art. inc. I, do Decreto-lei ri Q 857, de 11 de setembro de 1969, que declara serem nulos de pleno direito os contratos, títulos e quaisquer documentos, bem como as obrigações que, exeqüíveis no Brasil, estipulam pagamento em ouro, em moeda estrangeira, ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem nos seus efeitos ou curso legal do real, 7 4 2° CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. -- p Segundo Conselho de Contribuintes Processo n-q : 16327.003532/2002-26 Recurso n2 : 133.741 Acórdão n2 204-02.463 O art. 2" do citado Decreto-lei t? 857 reza: Não se aplicam as disposições do art. anterior: 1- aos contratos e títulos referentes à importação e exportação de mercadorias. Nessa operação, o exportador possui, legitimamente, direitos creditórios dolarizados contra o importador (direito a receber reais equivalentes ao dólar na data do pagamento). Pode, em conseqüência, ceder esses direitos, que emanam do crédito internacional. E nasce a nota promissória emitida pelo exportador, cuja função é garantir, assegurar a cessão de seu direito de crédito contra o importador e fitnciona como 'colateral' de uma relação jurídica que inclui a indexação legitimada em moeda forte e, portanto, esse título também pode ser dolarizado. Na verdade, embora conhecida no mercado como Export Notes, o título de crédito escolhido foi a Nota Promissória, de largo conhecimento internacional, o que facilita sua negociação e não exige a sua aprovação pelo Poder Legislativo. Quanto ao contrato entre o exportador e o cessionário, qual a sua natureza jurídica? É, evidentemente, uma cessão de direito de crédito. Não se trata de uma cessão de contrato de exportação. O cessionário adquire o direito a receber a prestação, sem obrigar-se a contraprestar qualquer coisa (no caso, seria exportar a mercadoria). O Departamento Jurídico do Banco Central do Brasil deu parecer favorável a essa sistemática operacional, validada pela Circular n2 1.846, de 20 de novembro de 1990, que regulamentou a matéria de maneira simples, sem minudências desnecessárias e sem gerar ônus burocráticos para as partes contratantes, mas exige que o exportador contrate o câmbio em banco autorizado, proporcionando, assim, os reais necessários à liquidação da operação. Esse mercado está hoje operacionalizado pela CETIP — Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos, com o escopo de controlar eletronicamente as emissões, o registro de negócios com esse titulo, além do processamento dos ajustes fisicos e .financeiros decorrentes dos títulos registrados no sistema, via rede de teleprocessamento da CETIP. Convém observar que só, em 6 de março de 1992, o Banco Central do Brasil referiu-se expressamente às Export Notes (Circular nci 2.064), voltando a fazê-lo novamente em 1993 (Circular nQ 2.347) e 1994 (Circular n 2.511). Portanto, as operações com as letras de exportação representam cessão de direito contido em titulo de crédito da modalidade de nota promissória (promessa de pagamento a prazo). Segundo a recorrente, as operações não poderiam ser caracterizadas como operações de factoring, por se tratar de operações a prazo ("no momento da aquisição das export notes não ocorria a disponibilização de recursos financeiros para a sociedade que alienou as export notes"), por não se tratar de aquisição de direito de crédito do próprio emitente e por não assumir "integralmente o risco dos direitos creditórios". Nos termos da Lei n' 9.249, de 28 de dezembro de 1995, art. 15, § 1, 11, e da Lei n' 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 58, as empresas de factoring exercem atividades de prestação de serviços e compras de direito creditório. Esses serviços prestados incluem os "de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber", e as compras r8 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes - — Processo 69 : 16327.003532/2002-26 Recurso n' : 133.741 Acórdão Q: 204-02.463 de direitos creditórios referem-se aos "resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços-. As disposições legais citadas, embora se refiram à legislação do Imposto de Renda, aplicam-se claramente ao presente caso, uma vez que se trata de conceito extraído da Resolução do Banco Central ri 2.144, de 22 de fevereiro de 1995, que cuidou exatamente da definição das atividades defactoring. Assim, a compra de direitos creditórios representa exercício de atividade operacional das empresas defactoring e seu resultado representa faturamento. No caso em análise, as condições alegadas pela interessada de ser o pagamento à vista e de ter de assumir a integralidade do risco não constam das disposições legais acima citadas, sendo, portanto, irrelevantes para sua caracterização como atividade típica de empresas de factoring. Entretanto, a Lei ri2 9.430, de 1996, art. 58, incluiu nas atividades das empresas de factoring a compra de direitos creditórios, sem especificar que tenha o título que ser adquirido do emitente. Assim, a compra e venda de direitos creditórios mercantis, enquadrando-se no conceito de compra e venda mercantil, é operação de comércio. Portanto, não se trata de discutir os requisitos de uma operação típica de empresa de factoring, no sentido prelecionado pela doutrina, mas de saber se a legislação considera as operações em análise como de empresas de factoring, o que, conforme demonstrado, é inegável. Segundo a Circular n° 1915/91 do BC as operações de cessão de crédito definidas na Resolução n° 1.762/90 (export notes) sujeitam-se ao I0F. Sendo tal disposição confirmada pelo Comunicado N° 2.349 do mesmo órgão. Vale ainda ressaltar que o art. 58 da Lei n° 9532/97 apenas sujeita às mesmas alíquotas as operações de financiamento e empréstimos praticados por instituições financeiras e as praticadas por empresas de factoring, não havendo qualquer disposição de iguale seus regimes jurídicos. Por sua vez, o AD SRF 004/99 que determina que as operações que tenham por objeto debêntures, comercial paper ou export notes não se sujeitam à incidência do IOF sobre operações de crédito mas sim ao IOF relativo a títulos e valores mobiliários refere-se expressamente às operações previstas no Decreto n° 2.219/97. Por sua vez o referido Decreto no seu art. 2° determina que o IOF incide sobre as seguintes operações realizadas, todas por instituições financeiras, razão pelas quais não se pode aplica-lo às operações realizadas por empresas de factoring: I - operações de crédito realizadas por instituições financeiras; II - operações de câmbio; III- operações de seguros realizadas por seguradoras; IV - operações relativas a títulos e valores mobiliários (Lei n° 8.894/94, art. 1 0); e V - operações com ouro ativo financeiro ou instrumento cambial. Desta forma entendo que se tratando a operação com export notes de operação de factoring, típica de alienação de direito creditório sujeita-se à incidência do IOF crédito como foi lançado. 9 2g CC-MF Ministério da Fazenda Fl.pjt Segundo Conselho de Contribuintes @Itk. Processo n2 : 16327.003532/2002-26 Recurso n2 : 133.741 Acórdão n2 : 204-02.463 Por sua vez, no que diz respeito à exigência de juros de mora à taxa Selic, é de se salientar que em devaneio algum pode ser acolhida tese qualquer que pretenda ler no dispositivo legal citado pela contribuinte, qual seja, o art. 161, §1°, do CTN, a determinação de que os juros tributários fixados devidamente em lei específica jamais podem ultrapassar a taxa de um por cento ao mês. Bem destaca, em sua oração subordinada adverbial condicional, tal norma que esta será a taxa "se a lei não dispuser de modo diverso (sic)". Em nenhuma, absolutamente nenhuma, proposição normativa positivada em vigor há qualquer coisa de onde se possa extrair tal inferência. Ela é, simplesmente, tirada ex nihilo, ou seja, da própria mente de quem assim afirma, e de nada mais. E, devido a justamente isso, por mais brilhante a respeitável que seja a mente ou, recaiu, o pensador, constitui mero subjetivismo. Como se trata de subjetivismo, configura algo totalmente arbitrário. Portanto, nada há de objetivo, no Direito vigorante, que tenha erigido tal vedação que possa vincular a observância por parte de outrem, ora a recorrente, pois ninguém está obrigado a acatar arbitrariedades alheias. Do contrário, a cláusula de que a lei pode estatuir em sentido diverso abre amplo leque de possibilidades, tanto para mais quanto para menos. A possibilidade de se legislar diversamente simplesmente traduz a viabilidade de que seja qualquer taxa, ou índice, que não um por cento. Não jaz ela jungida a nenhuma abertura de possibilidades menor que isto. De fato, qualquer e todos os índices numéricos diferentes de 1% constituem o algo "diverso ( índice ou taxa de juros)". O diverso é tão somente a alteridade, equivalendo a afirmar: pode ser qualquer outro elemento do conjunto (no caso, o de índices percentuais) que não aquele tomado como paradigma inicial, o mesmo. Não significa uma determinada parcela dos outros elementos do conjunto, a exemplo dos "menores que ( <)", mas sim todos esses outros, ou seja, o conjunto total com exclusão de um único elemento ( aquele de que se deve guardar diversidade ou diferença, aqui o 1%). Logicamente, portanto, inexiste o limite para menos, como tampouco existe algum para mais. Por sua vez, como tal limite é ilógico, recai em arbitrariedade manifesta. Além disso, é justamente a exegese histórica que demonstra e comprova que os juros em discussão não podem restar jungidos à taxa de 1%, pois, consoante é consabido, tais juros ( os da taxa Selic), além da remuneração própria do custo do dinheiro no tempo, ou seja, os juros stricto sensu, abarca a correção monetária correlata, pois é espécie de juros simples, e não de juros reais, de cuja definição ainda se prescinde em nosso ordenamento, segundo declarado pelo Colendo STF no julgamento do Adin 04/91. Ora, como esta, a correção monetária, desde a promulgação do CTN até período bem recente da nossa História, com raros períodos de exceção, manteve-se acima do 1%. Obviamente os juros também têm de estar aptos a ultrapassar tal percentual, e não inescapavelmente abaixo dele. Por tudo isso, impõe-se o resultado de que, havendo previsão legal do ente tributante autorizadora, os juros tributários podem ser superiores a 12% ao ano, não se podendo tresler o CTN como tão desassisadamente pretende a executada, conquanto disponha ele exatamente o contrário, de modo explícito. Outra não poderia ser a conclusão a que alçou Ricardo Lobo Torres acerca: A critério do poder tributante os juros podem ser superiores a 1% ao mês, sem que contrastem com a lei de usura ou com o art. 192, § 3°, da CF ( apud Comentários ao Código Tributário Nacional, Vol 2, coord. Ives Gandra da Silva Martins, São Paulo: Saraiva, 1998, pg. 349). I dik 10 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 16327.003532/2002-26 Recurso n2 : 133.741 Acórdão n 204-02.463 Mais divorciada ainda da realidade é a asserção de que não haveria previsão nem permissivo legal à cobrança do índice de juros em tela. Seus instrumentos legislativos veiculadores, notadamente no campo tributário, assim como o inaugural historicamente considerado, longe estão de não terem feições desta espécie. Eles são precisamente as Leis n's 8.981/95, 9.069/95 (a partir desta, havendo expressa referência à denominação "Selic"), 9.250/95, 9.528/97 e 9.779/99. Portanto, não apenas jaz a taxa em questão dentro da legalidade plena, como ainda isso certifica que há lei federal específica em sentido determinante da aplicação de taxa de juros em sentido diverso daquela a que se refere o CTN. Demais disso, o exame de tais leis bem demonstra outro distanciamento cabal da verdade pela recorrente. Decerto, a primeira das acima mencionadas — a Lei n° 8.981/95 —, verbi gratia, em seu art. 84, I, já consignava expressamente que a taxa em tela seria equivalente à "taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Divida Mobiliária Federal Interna ( sic)". Com isso, bem se desvela que há sim, indubitavelmente, indicação legal precisa de como se aufere e mensura tal taxa, a contrário do asseverado pela contribuinte. Significa, em outros termos, que ela traduz a taxa média do que o Tesouro Nacional necessita pagar para obter capital, vendendo títulos mobiliários federais no mercado interno. Claramente improcedente, pois, delineia-se a pretensão da recorrente. Contudo, poderia ainda haver imprevisão legal específica que não traduziria ofensa à legalidade e à tipicidade Decerto, no art. 25, I, dos ADCT, consagrou o legislador constituinte que as competências normativas atribuídas pela CF ao Congresso Nacional (no caso as leis ordinárias) que houvessem sido objeto de delegação a órgão do Executivo poderiam quedar prorrogadas. Tal prorrogação ocorreu pelas sucessivas MPs editadas, na hipótese da competência normativa do CMN, consubstanciando-se em definitivo nas Leis n°s 7.763/89, 7.150/83 e 9.069/95. Com isso, as disposições de fórmulas do CMN sobre como se efetuar o cômputo dos índices de juros no caso da taxa Selic mantêm-se hoje com força de lei, à ausência de disposição parlamentar em contrário, mas antes nessa direção. Menor ainda é o azo de que a taxa de juros não pode ser cobrada por jazer sujeita às flutuações econômicas. Acaso a correção monetária, por definição, não é um índice variável sujeito a tais flutuações? Obviamente que sim. Entretanto, nem se há de sonhar que não possa ser cobrada, premiando os devedores renitentes, como é o caso da contribuinte. Mutatis mutandi idêntica lógica há de ser emprestada à taxa em questão, impondo-se a rejeição imediata de tal argumento da recorrente. Por fim, a alegação de que o Bacen venha a definir a aludida taxa maior reprimenda ainda merece. De fato, em primeiro lugar, tem de se destacar que as normas regulamentares para aferição desse índice matemático não decorrem do Banco Central, mas sim do CMN. A depois, impende considerar que o quanto regulamentado nesse âmbito, uma vez já definida ser a taxa a média mensal das captações dos títulos da dívida pública mobiliária federal interna, emergem como meras disposições técnicas, sendo bem por isso própria do campo do regulamento, e nunca de lei. Igual fenômeno ocorre com a apuração da correção monetária. Quais produtos ou serviços terão seus preços aferidos para tanto, qual o peso ou proporção que cada um deles terá no resultado final, que locais do país serão objeto da pesquisa, bem como que proporção terão na fórmula de cálculo, se é que terão, durante que período haverá essa aferição, com qual periodicidade, que método exponencial empregará a fórmula matemática, tudo isso, dentre outros elementos, é objeto exclusivo de disposição regulamentar infralegal, no cômputo da correção ou desvalorização monetária (razão, aliás, pela qual diferentes institutos de pesquisa 4,/ 11 22 CC-MF rs Ministério da Fazenda, Fl. 20% Segundo Conselho de Contribuintes - Processo n2 : 16327.003532/2002-26 Recurso 112 133.741 Acórdão n2 : 204-02.463 atingem resultados diversos, pois suas fórmulas são diferentes). Se assim se procede em relação à correção monetária, diverso não pode ser acerca dos juros, ressalvada a hipótese de percentual fixo, Por conseguinte, nada de ilegítimo ou reprimível há na aferição desenvolvida. Por derradeiro, a argüição de que o índice de juros utilizado seria remuneratório, escapando ao caráter moratório, não apresenta qualquer coima que comprometa o montante cobrado. Com efeito, a distinção empreendida nas denominações atribuídas aos juros de serem eles remuneratórios, moratórios, compensatórios, inibitórios, retributivo, de gozo, de aprazamento ou qualquer outra não identifica nenhum elemento próprio de sua essência jurídica. Antes, correspondem a elementos extrínsecos à mesma, residentes na teleologia de sua cobrança. São, pois, fatores heterônimos à sua concepção jurídica, servindo tão somente ao seu discurso justificatório. São os juros frutos civis do capital, segundo é amplamente consabido. Originam- se eles da produtividade e da rentabilidade potenciais do capital. Esse, o capital, é apto a gerar mais capital acaso utilizado a tanto. Por conta disso, o uso ou a retenção do capital de alguém por outrem, tolhe esse alguém de empregar seu capital, gerando-lhe renda a ser incorporada ao seu patrimônio, ao passo que permite aquele outro que o retém a gerar para si os frutos correspondentes a esta parcela de capital Em contrapartida, aquele que subtrai tal uso do capital de seu proprietário lídimo, retendo-o consigo, ainda que seja por ato meramente contratual, jaz jungido a lhe transferir os rendimentos que este capital produz. Assim, são os frutos apenas desse capital que cristalizam a essência do juro. Tampouco se deve confundir os próprios juros com sua respectiva taxa. Essa somente traduz o índice matemático, geralmente expresso em percentual ou em mero valor acrescido e embutido na parcela do capital a restituir. Seria, pois, uma razão, um numerário, mesmo que consignado sob modos de cálculo diversos, enquanto os juros são o próprio quid que essa expressão matemática traduz, em termos de acréscimos potencializados ao capital. Os predicativos de moratório, remuneratório, compensatório, etc., a par da contingente variação doutrinária no manuseio da denominação, espelham a causa efficiens usada para embasar a obrigação do pagamento dos juros. Seriam o porquê de se dever pagá-los. São, com isso, conforme acima antecipado, elementos estranhos à essência da coisa. Como são alienígenas à coisa, não podem ser empregados para sua definição. A sua vez, como são impróprios à sua definição, são absolutamente imprestáveis à sua identificação, podendo sim identificar a razão inspirante daquela obrigação de se dever os juros, mas não estes propriamente ditos. O cerne de sua essência é o de serem frutos civis do capital, sendo, pois, este o componente que se revela como uma constante identificadora dos juros ubiqüamente. Outro não é o entendimento consolidado na doutrina, a respeito da jaez dos juros, invariavelmente: Os juros são os frutos civis, constituídos por coisas fungíveis, que representam o rendimento de uma obrigação de capital. São, por outras palavras, a compensação que o obrigado deve pela utilização temporária de certo capital, sendo o seu montante em regra previamente determinado como uma fracção do capital correspondente ao tempo da sua utilização (Antunes Varela. Das Obrigações em Geral. Vol L 10" ed.. Coimbra: Altnedina, 2000, pg. 870, com gritos do original). \\(9")\ CC-MF • Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 16327.003532/2002-26 Recurso n 2 : 133.741 Acórdão n2 : 204-02.463 Assim, pelo fato de que tanto nas hipóteses de serem devidos por ocasião da mora quanto nas de remuneração de empréstimos de capital ou ainda nas de recomposição de um dano, os juros conservam e mantém a mesma natureza identificadora. Pouco importa que sejam eles devidos para recompensar um capital imobilizado ou disponibilizado a outrem ou para compensar os frutos que aquele capital podia ter rendido ao seu dono se tivesse sido entregue no termo devido, pois conservam eles a mesma feição, sendo todos elementos congêneres, em relação a sua natureza, somente se modificando o fator teleológico do dever de seu pagamento, que não o integra evidentemente. Em virtude disso, no âmbito da tributação como o aqui divisado, a predicação "moratória" apenas identifica a causa obrigacional dos juros, mas não eles próprios. Eles conservam-se com a idêntica natureza e feição dos assim chamados "juros remuneratórios" por impropriedade técnico-linguística. Em função disso, os juros aqui cobrados continuam a ser frutos ou rendimentos do capital, bem como o motivo que embasa sua cobrança remanesce sendo o moratório, apenas havendo emprego de índice, ou seja, expressão matemática quantificadora dos juros, em caráter flutuante, ao invés de fixo, o que não afronta nenhuma norma vigorante, antes faz cumprir várias, conforme acima elencadas. O índice matemático configura apenas a taxa dos juros, não o juro em si. Esse, como já demonstrado, constitui o rendimento do capital, ao passo que a taxa emerge unicamente como o elemento de quantificação da obrigação, cujo aspecto material remanesce sendo o de pagar os juros, vale dizer, os frutos civis do capital. Juros esses que apenas têm sua extensão (rectius montante, tratando-se de obrigação pecuniária) determinada, ou determinável, pela taxa, mas não vem a ser ela, ou então sequer se poderia estar a cogitar da mensuração de uma coisa por outra, como ocorre aqui. Não se deve, nem se pode, pois, confundir e amalgamar os juros com a taxa dos juros. Bastante precisa nesse sentido é a preleção de Letácio Jansen, a propósito: "Na linguagem corrente, a taxa e os juros muitas vezes se confundem: diz-se, por exemplo, que a taxa é periódica, de curto ou longo prazo, ou que é limitada, quando se quer dizer que os juros são periódicos, de curto ou longo prazo, ou que são limitados. Juridicamente, porém, não se devem confundir as noções de taxa e de juros. (Panorama dos Juros no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, pg 31)." Pode-se, pois, alcançar, enfim, o arremate, sem laivos de dúvidas, de que a taxa Selic obedece a devida legalidade, não havendo inconstitucionalidade qualquer nela, à similitude da TRD, nesses aspectos levantados, de maneira a inocorrer vicio que desautorize sua aplicação, sendo, pelo contrário, essa imperiosa, como necessidade de respeito aos preceitos legais vigentes disciplinadores da matéria. De idêntica forma já se manifestou, a propósito, a Subprocuradoria Gera/ da República, nos autos do R. Esp. 215881/PR: "Como se constata, a Selic obedeceu ao princípio da legalidade e da anterioridade fundamentais à criação de qualquer imposto, taxa ou contribuição, tornando-se exigível a partir de 1.1.1996. E, criado por lei e observada a sua anterioridade. A Selic não é inconstitucional como se pretende no incidente. Tampouco o argumento de superação do percentual de juros instituído no CTN o torna inconstitucional, quando muito poderia ser unia ilegalidade, o que também não ocorre porque se admite a elevação desse percentual no próprio Código. \P3\ 13 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 16327.003532/2002-26 Recurso n2 : 133.741 Acórdão n2 : 204-02.463 No mérito, portanto, mais do que incontendivel troveja ser a total improcedência das alegações da recorrente, não se impondo outra alternativa além daquela de as refinar de pronto. Conforme determinação legal, adota-se o percentual estabelecido na lei como juros de mora. Em sendo a atividade de fiscalização plenamente vinculada, não há outra medida que não seja a estrita obediência ao que dispõe a lei, nos termos do art. 142 do CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributc'zrio pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Cumpre, a esse passo, afastar o argumento de que houve confisco, em virtude da aplicação, pela Auditoria-Fiscal, da penalidade de 75% da contribuição. A limitação constitucional que veda a utilização de tributo com efeito de confisco não se refere às penalidades. E a penalidade de 75% da contribuição, para aquele que infringe norma legal tributária, não pode ser entendida como confisco. O não recolhimento da contribuição (base da autuação ora em comento) caracteriza uma infração à ordem jurídica. A inobservância da norma jurídica importa em sanção, aplicável coercitivamente, visando evitar ou reparar o dano que lhe é conseqüente. Ressalte-se que em nosso sistema jurídico as leis gozam da presunção de constitucionalidade, sendo impróprio acusar de confiscatória a sanção em exame, quando é sabido que, nas limitações ao poder de tributar, o que a Constituição veda é a utilização de tributo com efeito de confisco. Esta limitação não se aplica às sanções, que atingem tão somente os autores de infrações tributárias plenamente caracterizadas, e não a totalidade dos contribuintes. A seu turno, o Código Tributário Nacional autoriza o lançamento de oficio no inciso V do art. 149, litteris: Art. 149. O lançamento é efetivado e revisto de oficio pela autoridade administrativa nos seguintes casos: 3 - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte. O artigo seguinte - 150 - citado ao término do inciso V acima transcrito, trata do lançamento por homologação. A não antecipação do pagamento, prevista no capta deste artigo, caracteriza a omissão prevista no inciso citado, o que autoriza o lançamento de oficio, com aplicação da multa de oficio. Quanto a alegada agressão a capacidade contributiva da autuada, deve ser ressaltado que o principio constitucional da capacidade contributiva é dirigida ao legislador infra-constitucional, a quem compete observá-lo quando da fixação dos parâmetros de incidência, alíquota e base de cálculo. A competência da administração resume-se em verificar o Vjjk 14 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ;41.2!n=1" Processo n2 16327.003532/2002-26 Recurso n' : 133.741 Acórdão fl2 : 204-02.463 cumprimento das leis vigentes no ordenamento jurídico, exigindo o seu cumprimento quando violadas, como é o caso vertente. Assim sendo, estando a situação fática apresentada perfeitamente tipificada e enquadrada no art. 44, da Lei n.° 9.430/96, que a insere no campo das infrações tributárias, outro não poderia ser o procedimento da fiscalização, senão o de aplicar a penalidade a ela correspondente, definida e especificada na lei. Art. 44 - Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após vencido o prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; Ademais disto, a análise da legalidade da norma impositiva da multa de oficio referir-se-ia, em derradeira instancia, à análise da constitucionalidade da norma, e a todos é cediço que não é possível de apreciação na esfera administrativa de argumentos versando sobre a inconstitucionalidade das leis. Os mecanismos de controle da constitucionalidade das leis estão regulados na própria Constituição Federal, todos passando necessariamente pelo Poder Judiciário, que detém com exclusividade essa prerrogativa, conforme se infere dos artigos 97 a 102 da Carta Magna. Corroborando essa orientação, cabe lembrar o conteúdo do Parecer Normativo CST n° 329/70 (DOU de 21/10/70), que cita o seguinte ensinamento do Mestre Ruy Barbosa Nogueira: Devemos distinguir o exercício da administração ativa da judicante. No exercício da administração ativa o funcionário não pode negar aplicação à lei, sob mera alegação de inconstitucionalidade, em primeiro lugar por que não lhe cabe a função de julgar, mas de cumprir e, em segundo, porque a sanção presidencial afastou do funcionário de administração ativa o exercício do "Poder Executivo" Esse parecer também se arrimou em Tito Resende: É principio assente, e com muito sólido fundamento lógico, o de que os órgãos administrativos em geral não podem negar aplicação a uma lei ou decreto, porque lhes pareça inconstitucional. A presunção natural é que o Legislativo, ao estudar o projeto de lei, ou o Executivo, antes de baixar o decreto, tenham examinado a questão da constitucionalidade e chegado à conclusão de não haver choque com a Constituição: só o Poder Judiciário é que não está adstrito a essa presunção e pode examinar novamente aquela questão. Ainda sobre o tema, o Parecer Cosit/DITIR n° 650, de 28/05/1993, da Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, em processo de Consulta, assim dispôs: 5.1 - De fato, se todos os Poderes têm a missão de guardiões da Constituição e não apenas o Judiciário e a todos é de rigor cumpri-la, mencione-se que o Poder Legislativo, em cumprimento a sua responsabilidade, anteriormente à aprovação de uma Lei, a submete à Comissão de Constituição e Justiça (C.F., art. 58), para salvaguarda de seus aspectos de constitucionalidade e/ou adequação à legislação complementar. Igualmente, o Poder Executivo, antes de sancioná-la, através de seu órgão técnico, Consultoria- Geral da República, aprecia os mesmos aspectos de constitucionalidade e conformação à legislação complementar. Nessa linha seqüencial, o Poder Legislativo, ao aprovar dk 15 CC-MF • Ministério da Fazenda Fl. - Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 16327.003532/2002-26 Recurso 10 : 133.741 Acórdão n2 : 204-02.463 determinada lei, e o Poder Executivo, ao sancioná-la, ultrapassam em seus âmbitos, nos respectivos atos, a barreira da sua constitucionalidade ou de sua harmonização à legislação complementar. Somente a outro Poder, independente daqueles, caberia tal argüição. 5.2 - Em reforço ao exposto, veja-se a diferença entre o controle judiciário e a verificação de inconstitucionalidade de outros Poderes: como ensina o Professor José Frederico Marques, citado pela requerente, se o primeiro é definitivo Mc et nunc, a segunda está sujeita ao exame posterior pelas Cortes de Justiça. Assim, mesmo ultrapassada a barreira da constitucionalidade da Lei na órbita dos Poderes Legislativos e Executivo, como mencionado, chega-se, de novo, em etapa posterior, ao controle judicial de sua constitucionalidade. 5.3 - (...) Pois, se ao Poder Executivo compete também o encargo de guardião da Constituição, o exame da constitucionalidade das leis, em sua órbita, é privativo do Presidente da República ou do Procurador-Geral da República (C.F., artigos 66, § I" e 103, I, d VI). Diante do exposto, seria estéril qualquer discussão na esfera administrativa sobre esse tema, cabendo à autoridade administrativa apenas dar cumprimento à lei. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso interposto, nos termos do voto. Sala das Sessões, em 23 de maio de 2007. NAY BASf OS MANATTA 16 • 2° CC-ME Ministério da Fazenda #4.4' Segundo Conselho de Contribuintes .,,.,:jerl?>4 • Processo n2 : 16327.003532/2002-26 Recurso n2 : 133.741 Acórdão n2 : 204-02.463 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR DESIGNADO FLÁVIO DE SÁ MUNHOZ As operações com notas de exportação (export notes), não adquiridas diretamente de empresas exportadoras como direitos de crédito decorrentes da compra de faturamento, não caracterizam atividade de factoring, o que poderia afastar a incidência do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários- I0F, tal como prevista no art. 58 da Lei n° 9.532/97, assim redigido: Art. 58. A pessoa física ou jurídica que alienar, à empresa que exercer as atividades relacionadas na alínea "d" do inciso III do § I' do art. 15 da Lei n.° 9.249, de 1995 (factoring), direitos creditórios resultantes de vendas a prazo, sujeita-se à incidência do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos e valores mobiliários - 10F às mesmas alíquotas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimo praticadas pelas instituições financeiras. § 1° O responsável pela cobrança e recolhimento do IOF de que trata este artigo é a empresa de factoring adquirente do direito creditório. § 2° O imposto cobrado na hipótese deste artigo deverá ser recolhido até o terceiro dia útil da semana subseqüente à da ocorrência do fato gerador (grifei) Não obstante, sem entrar no mérito sobre a controvertida questão relativa à incidência do IOF no caso, em homenagem ao entendimento majoritário desta egrégia 4' Câmara, deve ser declarada a nulidade do lançamento, em razão de erro no enquadramento do fato gerador. Com efeito, o IOF abriga quatro hipóteses distintas de fato gerador, arroladas nos incisos I a IV do art. 63 do Código Tributário Nacional, vazados nos seguintes termos: Art. 63. O imposto, de competência da União, sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários tem como fato gerador: 1 - quanto às operações de crédito, a sua efetivação pela entrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado; II - quanto às operações de câmbio, a sua efetivação pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocação à disposição do interessado em montante equivalente à moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta à disposição por este; - quanto às operações de seguro, a sua efetivação pela emissão da apólice ou do documento equivalente, ou recebimento do prémio, na forma da lei aplicável; IV - quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliários, a emissão, transmissão, pagamento ou resgate destes, na forma da lei aplicável. Parágrafo único. A incidência definida no inciso I exclui a definida no inciso IV, e reciprocamente, quanto à emissão, ao pagamento ou resgate do titulo representativo de unia mesma operação de crédito. (original não grifado) • , /11± I 7 4 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. tpu„....1,K, Segundo Conselho de Contribuintes --, ',- Processo n al 16327.003532/2002-26 Recurso n2 : 133.741 Acórdão n2 : 204-02.463 Ressaltando o aspecto de o IOF abrigar "em verdade 4 (quatro) impostos espec.( icos, autônomos e independentes " 1 , Roberto Quiroga Mosquera realça ser esse o entendimento do colendo Supremo Tribunal Federal na ementa citada e a seguir reproduzida, que trata especificamente da incidência do IOF sobre operações de factoring: EMENTA: 10F: incidência sobre operações de factoring (L. 9.532/97, art. 58): aparente constitucionalidade que desautoriza a medida cautelar. O âmbito constitucional de incidência possível do 10F sobre operações de crédito não se restringe às praticadas por instituições financeiras, de tal modo que, à primeira vista, a lei questionada poderia estendê-la às operações de factoring, quando impliquem financiamento oractoring com direito de regresso ou com adiantamento do valor do crédito vincendo - conventional factoring); quando, ao contrário, não contenha operação de crédito, o factoring, de qualquer modo, parece substantivar negócio relativo a títulos e valores mobiliários, igualmente susceptível de ser submetido por lei à incidência tributária questionada. (Tribunal Pleno, Relator Min. Sepálveda Pertence, unânime) Não discrepando do entendimento manifestado pelo colendo STF, o Ato Declaratório SRF n° 4/99 declarou, no que interessa, não incidir o IOF sobre operações de Crédito que tivessem por objeto export notes, tal como fora objeto do presente lançamento, mas sobre Títulos e Valores Mobiliários. Ato Declaratório SRF n°004, de 15 de janeiro de 1999. DOU de 18/01/1999, pág. 9, Dispõe acerca da incidência do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - 10F. O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições, e tendo em vista o disposto no art. 54 do Decreto n°2,219, de 2 de maio de 1997, declara: I. As operações que tenham por objeto debênture, comercial paper ou export notes não sujeitam à incidência do 10F sobre Operações de crédito, sendo tributadas de acordo com o previsto no art. 4" da Portaria MF n°348, de 30 de dezembro de 1998. O erro substancial no enquadramento fiscal do lançamento, no dimensionamento do fato gerador e na identificação e na quantificação do tributo, tal como fora perpetrado, compromete de maneira irrecuperável a exigência, impondo o provimento do recurso e o conseqüente cancelamento do crédito tributário constituído. É como voto. Sala das Sessões, em 23 de maio de 2007. f t ‘.--- ' FLÁVIO DE Á MUNHOZ Tributação no Mercado Financeiro e de Capitais, r ed. 1999, Dialética, São Paulo, p.I 12/113 18 Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1

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4742713 #
Numero do processo: 11080.006376/2007-86
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 07 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Jul 07 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Imposto sobre Produtos Industrializados IPI Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2004 Ementa: EMBARGOS DECLARATÒRIOS. Inexistente a omissão ou contradição argüidas os embargos declaratórios hão de ser rejeitados.
Numero da decisão: 3402-001.385
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em rejeitar os embargos declaratórios interpostos, nos termos do voto.
Matéria: IPI- ação fiscal- insuf. na apuração/recolhimento (outros)
Nome do relator: NAYRA BASTOS MANATTA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1266; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T2  Fl. 1          1             S3­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11080.006376/2007­86  Recurso nº  155.377   Embargos  Acórdão nº  3402­001385  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  07 de julho de 2011  Matéria  EMBARGOS  Embargante  FAZENDA NACIONAL  Interessado  GERDAU AÇOMINAS SA    Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados ­ IPI  Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2004  Ementa: EMBARGOS DECLARATÒRIOS.  Inexistente a omissão ou  contradição argüidas os embargos declaratórios hão  de ser rejeitados.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em rejeitar os  embargos declaratórios interpostos, nos termos do voto.     Nayra Bastos Manatta – Presidente e relatora  EDITADO EM: 04/08/2011  Participaram da  sessão de  julgamento os  conselheiros: GILSON MACEDO  ROSENBURG  FILHO,  SILVIA  DE  BRITO  OLIVEIRA,  RAQUEL  MOTTA  BRANDAO  MINATEL  (suplente),  JOAO  CARLOS  CASSULI  JUNIOR,  GUSTAVO  JUNQUEIRA  CARNEIRO LEÃO (suplente).      Relatório       Fl. 193DF CARF MF Emitido em 08/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Assinado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA   2 Trata­se de embargos declaratórios  interposto pela Procuradoria da Fazenda  Nacional  sob  o  argumento  de  que  a  decisão  proferida  pela  Quarta  Câmara  do  Segundo  Conselho  de  Contribuintes,  incorreu  em  omissão  e  contradição  ao  afirmar  que  houve  pagamento parcial  do  tributo devido,  razão pela  qual  a contagem do prazo decadencial  seria  feita com base no artigo 150 paragrafo 4° do CTN, quando, em verdade, conforme consta do  documento de fls. 121 o referido pagamento ocorreu em 30/08/2007 e a ciência do lançamento  deu­se em período anterior (03/08/2007).   A questão do pagamento efetuado posteriormente ao lançamento para efeitos  da  contagem  do  prazo  decadencial  não  foi  abordada  no  voto  embargado,  tendo,  por  conseguinte, o Colegiado incorrido em omissão.  É o relatório.      Voto             Conselheiro Nayra Bastos Manatta  A  uma  primeira  vista  poderia  se  dizer  que  os  embargos  declaratórios  procedem pois  não  foi  enfrentada  a matéria  da  repercussão  de  pagamentos  efetuados  após  o  lançamento na contagem do prazo decadencial, já que às fls. 121 consta que o pagamento no  valor do principal de R$ 14.915.123,76 só se deu posteriormente à ciência do lançamento.  Todavia,  analisando  o  auto  de  infração,  na  sua  descrição  dos  fatos  e  as  planilhas  anexas  que  o  compõe,  é  de  se  verificar  que  o  que  está  a  ser  lançado  no  presente  processo  refere­se à glosa dos créditos do  IPI  referente à aquisição de  insumos com aliquota  zero desse imposto, que a fiscalização considerou como indevida por inexistência de permissão  legal para tanto. Ocasionou, tal procedimento um recolhimento a menor do IPI nos períodos  correspondentes, discriminado nas planilhas das fls. 65 a 67 e descrição dos fatos no relatório  fiscal das fls. 76 a 79.  Assim, é de se concluir que se houve recolhimento a menor do IPI significa  que  algum  recolhimento  houve  a  titulo  deste  tributo  nos  períodos  em  questão,  ainda  que  considerados insuficientes pela Fiscalização.  Quanto  ao  recolhimento  efetuado  em  30/08/2007,  no  valor  de  R$  14.915.123,76, deve ser dito que corresponde à parcela não impugnada deste lançamento e não  ao IPI que a contribuinte já havia considerado devido na sua escrita fiscal.  Diante do exposto, voto por rejeitar os embargos declaratórios interpostos por  não haver qualquer omissão ou contradição a ser sanada    Nayra  Bastos  Manatta­  Relator             Fl. 194DF CARF MF Emitido em 08/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Assinado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 11080.006376/2007­86  Acórdão n.º 3402­001385  S3­C4T2  Fl. 2          3                   Fl. 195DF CARF MF Emitido em 08/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Assinado digitalmente em 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA

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10716412 #
Numero do processo: 10166.720369/2013-26
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2010, 2011 RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DA PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 114, §12, inciso I, do RICARF - faculdade do relator de adotar os mesmos fundamentos da decisão recorrida quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. ERRO DO CONTRIBUINTE CAUSADO POR INFORMAÇÕES ERRADAS DA FONTE PAGADORA. AFASTAMENTO DA MULTA. O erro no preenchimento da declaração causado por informações erradas prestadas pela fonte pagadora não afasta o lançamento do imposto e dos juros de mora, entretanto não autoriza o lançamento da multa de ofício (SÚMULA CARF nº 73)
Numero da decisão: 2001-007.304
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para afastar no lançamento a aplicação da multa de ofício de 75%. Assinado Digitalmente Honorio Albuquerque de Brito – Relator e Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Andressa Pegoraro Tomazela (substituto[a] integral), Marcelo Milton da Silva Risso, Raimundo Cassio Goncalves Lima, Wilderson Botto, Wilsom de Moraes Filho, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Lilian Claudia de Souza.
Nome do relator: HONORIO ALBUQUERQUE DE BRITO
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REPRODUÇÃO DA PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 114, §12, inciso I, do RICARF - faculdade do relator de adotar os mesmos fundamentos da decisão recorrida quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. ERRO DO CONTRIBUINTE CAUSADO POR INFORMAÇÕES ERRADAS DA FONTE PAGADORA. AFASTAMENTO DA MULTA. O erro no preenchimento da declaração causado por informações erradas prestadas pela fonte pagadora não afasta o lançamento do imposto e dos juros de mora, entretanto não autoriza o lançamento da multa de ofício (SÚMULA CARF nº 73) ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para afastar no lançamento a aplicação da multa de ofício de 75%. Assinado Digitalmente Honorio Albuquerque de Brito – Relator e Presidente Fl. 148DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.304 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.720369/2013-26 2 Participaram do presente julgamento os conselheiros Andressa Pegoraro Tomazela (substituto[a] integral), Marcelo Milton da Silva Risso, Raimundo Cassio Goncalves Lima, Wilderson Botto, Wilsom de Moraes Filho, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Lilian Claudia de Souza. RELATÓRIO A seguir transcreve-se o relatório do acórdão nº 03-056.593 da 3ª Turma da DRJ em Brasília/DF (fls. 76 e segs.). Para o Contribuinte identificado no preâmbulo foi lavrado, por Auditor Fiscal da DRF/Brasília – DF, o Auto de Infração de fls. 68/90, referente ao imposto de renda pessoa física dos exercícios 2010, 2011. O crédito tributário apurado foi assim constituído: Imposto... 13.622,48 Juros de Mora (calculados até 01/2013)... 2.973,10 Multa Proporcional (passível de redução)... 10.216,86 Valor do Crédito Tributário Apurado... 26.812,44 Inicialmente, o Órgão de origem realizou procedimento de diligencia perante a fonte pagadora dos rendimentos, a Câmara Legislativa do Distrito Federal, a qual confirmou pagamentos previstos no artigo 3º do Decreto Legislativo nº 7/1995, a título de “ajuda de custo”, aos deputados distritais. Em seguida, foi instaurada a ação fiscal levada a efeito em cumprimento ao Mandado de Procedimento Fiscal nº 01.1.01.00-2012-02674-0. Em atendimento à intimação feita por meio de Termo de Início do Procedimento Fiscal, o Contribuinte apresentou fichas financeiras, nas quais consta o recebimento de rendimentos denominados de “ajuda de custo”, nos anos- calendário 2009, 2010. No Termo de Verificação Fiscal, fls. 78/89, a Autoridade Lançadora recorre à Constituição Federal, a vários diplomas legais e infralegais – Lei nº 5.172/1966 (CTN), Lei nº 7.713/1988, Lei nº 9.430/1996, Decreto nº 3.000/1999 (RIR/1999) e Parecer Normativo SRF nº 1/2002 – e à jurisprudência dos tribunais e administrativa para concluir que a “ajuda de custo” paga aos deputados não se enquadra nas regras relativas à concessão de isenção do imposto de renda. Fl. 149DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.304 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.720369/2013-26 3 A Autoridade Fiscal esclarece que, na realidade, mencionada “ajuda de custo”, paga duas vezes por ano, em valores iguais ao salário de deputado, representa caráter remuneratório, salário, e não reembolso de despesas. Enfatiza o Auditor Fiscal que a tributação independe da denominação dos rendimentos, sendo irrelevante o título em que é feito o pagamento. Acrescenta que a responsabilidade da fonte pagadora pela obrigação principal vai até a entrega da Declaração de Ajuste Anual – DAA. A partir da data prevista para entrega da DAA, a obrigação tributária retorna ao beneficiário dos rendimentos auferidos, a quem coube a disponibilidade econômica, independentemente de qualquer comunicação da fonte pagadora. Assim, constatou-se que os valores recebidos na rubrica denominada de “ajuda de custo”, informados na DAA como isentos e não tributáveis, na realidade, caracterizam rendimentos tributáveis. Em consequência, a seguinte infração foi apurada, conforme enquadramento legal e descrição dos fatos anotados às fls. 69, 77 e 85/89: 001 – OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA IMPUGNAÇÃO Cientificado do lançamento, o Contribuinte apresenta impugnação às fls. 96/106. Reporta-se aos termos do Auto de Infração para, em seguida, expor seus argumentos de defesa. Razões para Julgar Improcedente o Auto de Infração O Impugnante afirma que a matéria autuada pela Receita Federal já foi objeto de discussão judicial, restando assentado e extreme de dúvidas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) a natureza indenizatória da ajuda de custo paga aos Deputados Federais e Estaduais em razão de convocação extraordinária. Argumenta que referida verba não configura acréscimo patrimonial de qualquer natureza ou renda, sendo, portanto, fatos imponíveis à hipótese de incidência do Imposto de Renda. Não prospera o argumento da autoridade autuante de que para a outorga de isenção há de existir lei expressa, pois, para falar em isenção é preciso antes admitir a incidência da norma de tributação, o que sequer ocorreu no caso em exame. Se nunca houve obrigação tributária, não cabe falar de dispensa de pagamento. Exercício Valor (R$) 2010 24.768,12 2011 24.768,12 Fl. 150DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.304 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.720369/2013-26 4 Menciona a Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) nº 73, que não autoriza o lançamento de multa de ofício nos casos de erro na DAA causado por informações erradas prestadas pela fonte pagadora. Pontua que é dever da DRJ e do CARF levar em consideração a posição do STJ. Recorre ao § 7º do artigo 57 da Constituição Federal, mencionando a redação antes e depois da EC nº 50/2005, aos artigos 43 e 176 do Código Tributário Nacional (CTN), ao artigo 1º da Lei Distrital nº 2289/1999, ao Decreto Legislativo nº 7/1995 e à jurisprudência dos tribunais e administrava. Esclarece que a Câmara Legislativa do Distrito Federal, ao aprovar a Lei nº 4.795/2012, aboliu o pagamento da “ajuda de custo”. Pedidos Requer a improcedência do Auto de Infração. Após análise, a DRJ não acatou os argumentos da contribuinte. Do voto do acórdão recorrido: Rendimentos Tributáveis – Ajuda de Custo O Contribuinte discorre sobre a “ajuda de custo” paga pela Câmara Legislativa do Distrito Federal aos deputados, duas vezes por ano, no início e no final de cada sessão legislativa. Entende que não cabe discutir isenção, pois os respectivos valores se referem a indenizações e caracterizam hipótese de não-incidência do imposto de renda, portanto, sem possibilidade de tributação. É certo que as importâncias recebidas a título de indenização, destinadas a recompor o patrimônio do beneficiário, estão fora da hipótese de incidência do imposto de renda, uma vez que não configuram acréscimo patrimonial. Tais pagamentos, de natureza indenizatória, não necessitam de lei especifica para isenção ou exclusão na legislação tributária, tendo em vista que, por sua natureza, não estão incluídos no campo de incidência do imposto de renda. Indenizar significa reparar, recompensar, retribuir. É a compensação ou retribuição monetária realizada a determinada pessoa com a finalidade de reembolsar despesas incorridas ou ressarcir perdas, prejuízos ou danos. A RFB, por meio de vários atos, como os Pareceres Normativos Cosit nºs 10/1992 e 1/1994, explica que as indenizações a título de “ajuda de custo”, de acordo com os preceitos da legislação tributaria, não podem ser confundidas com complemento salarial, mas se prestam a recompor gastos decorrentes de mudança de domicilio em virtude de remoção de um município para outro. A eventualidade do pagamento é uma característica imprescindível para classificar o recurso pago como indenizatório. Não basta o registro na rubrica “ajuda de custo”. A sua finalidade – ressarcimento de gastos com transporte e instalação do contribuinte e sua família, em caráter permanente, em localidade diversa daquela Fl. 151DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.304 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.720369/2013-26 5 em que residia, por transferência de seu centro de atividade – também deve ser comprovada mediante documentação hábil e idônea. Não é o caso das verbas que compõem a infração de omissão de rendimentos. Os autos mostram que, embora recebidas sob a denominação de “ajuda de custo”, referidas importâncias não se referem à indenização de despesas com mudança de domicílio, em caráter permanente, uma vez que foram pagas continuadamente nos anos-calendário. O juiz federal e doutrinador Leandro Paulsen, em Direito Tributário – CONSTITUIÇÃO e CÓDIGO TRIBUTÁRIO –, Ed. Livraria do Advogado, 2010, 12ª edição, p. 276, ao discorrer sobre o artigo 153 da Constituição Federal, que confere competência à União para instituir impostos, assim reproduz ensinamentos de autoria de Roberto Quiroga Mosquera: ‘.. a Lei Máxima em seu art. 153, inciso III, ao agregar à palavra ‘proventos’ a locução adjetiva ‘de qualquer natureza’ está a indicar que será tributado pelo referido tributo todo e qualquer rendimento que se origine do trabalho, do capital, da aposentadoria ou de outra fonte. A fonte de produção dos rendimentos é irrelevante. A causa que dá origem ao dinheiro, remunerações e vantagens recebidas pelo ser humano pode ser de qualquer proveniência ou procedência.’ (MOSQUERA, Roberto Quiroga. Renda e Proventos de Qualquer Natureza: O Imposto e o Conceito Constitucional. Dialética, 1996. p. 67/70). Na esteira do dispositivo constitucional citado no parágrafo anterior, o artigo 43 do CTN estabelece que o imposto de renda tem como fato gerador a aquisição econômica ou jurídica de renda, de proventos de qualquer natureza, tais como acréscimos patrimoniais, mesmo que não especificados nos incisos do referido dispositivo. O § 1º deste artigo arremata que a incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento e da forma que foram percebidos, bastando, para a ocorrência do fato gerador, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. A ocorrência do fato gerador de incidência do imposto de renda é definida pela natureza da verba recebida. Não importa a denominação adotada pela fonte pagadora. Nesse passo, em obediência ao conteúdo do artigo 43 do CTN, tudo que tipificar acréscimo ao patrimônio da pessoa física está sujeito à tributação do imposto de renda. Além de constar no CTN, esta objetiva regra tributária está reproduzida no artigo 3º, § 4º, da Lei nº 7.713/1988 e no artigo 38 do RIR/1999. Nota-se, ainda, que a Lei nº 7.450/1985 já estabelecia as mesmas determinações para a tributação dos rendimentos auferidos. É uma determinação constitucional e legal antiga, sempre repetida nas normas produzidas nas Casas Legislativas e nas orientações expedidas pela RFB. O sitio da Câmara Legislativa do Distrito Federal na Internet (http://www.cl.df.gov.br/verba-indenizatoria), acessado por este julgador em Fl. 152DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.304 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.720369/2013-26 6 15/10/2013, explica que a verba indenizatória paga aos deputados é destinada ao custeio dos trabalhos dos gabinetes dos parlamentares e é ressarcida após a realização dos gastos, tais como locação de imóveis e de veículos, material de expediente, combustível e contratação de consultoria. O conteúdo do esclarecimento sobre a natureza indenizatória dos recursos foi assim anotado no mencionado endereço eletrônico: A verba indenizatória são os recursos que o Poder Legislativo repassa para custear os trabalhos dos gabinetes parlamentares. Chama-se indenizatória porque é liberada após os gastos realizados. A verba indenizatória é usada para ressarcir despesas com locação de imóveis e de veículos, material de expediente, combustível e contratação de consultoria, entre outros. Na Câmara Legislativa, cada gabinete pode receber até R$ 20 mil mensais. A fim de dar maior transparência e critérios mais rígidos para utilização da verba indenizatória, foi criado o Ato da Mesa Diretora nº 31/2012, publicado em 29 de março de 2012, no Diário da Câmara Legislativa (DCL). A partir de maio desse ano, passaram a ser publicadas no portal da CLDF todas as informações contidas nas notas fiscais e recibos exigidos pela Casa como comprovantes das despesas, além de quadro demonstrativo mensal com as despesas realizadas por cada parlamentar. Além dos gastos suportados pela verba citada no parágrafo anterior, quais seriam as outras despesas ressarcidas pelos valores recebidos na rubrica "ajuda de custo" que se enquadrariam como indenização não sujeita à incidência do imposto de renda? Nesse sentido nenhuma documentação comprobatória hábil e idônea foi trazida aos autos. Na peça contestatória, para fazer valer a pretensão de excluir os rendimentos em discussão da incidência tributária, foram invocados o Decreto Legislativo nº 7/1995 e a Lei Distrital nº 2.289/1999, que assim prescrevem sobre a “ajuda de custo” paga aos parlamentares: LEI DISTRITAL Nº 2.289, DE 13 DE JANEIRO DE 1999 Art. 1º O sistema de remuneração dos Deputados Distritais será constituído exclusivamente de subsídio correspondente a setenta e cinco por cento do estabelecido, em espécie, para os Deputados Federais. § 3º É devida ao Parlamentar, no início e no final previsto para a sessão legislativa, ajuda de custo equivalente ao valor da remuneração, a partir da primeira sessão legislativa até o término da segunda legislatura. (Parágrafo revogado pela Lei nº 4.795, de 2012). DECRETO LEGISLATIVO Nº 7, DE 1995 – Dispõe sobre a remuneração dos membros do Congresso Nacional. Art. 3º É devida ao parlamentar, no início e no final previsto para a sessão legislativa, ajuda de custo equivalente ao valor da remuneração. Fl. 153DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.304 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.720369/2013-26 7 O conteúdo do § 3º do artigo 1º da Lei antes citada mostra que a “ajuda de custo” equivalente ao valor da remuneração, é devida ao parlamentar distrital a partir da primeira sessão legislativa até o término da segunda legislatura. Nota-se, em consequência, não se tratar de uma verba esporádica, mas permanente, livremente utilizada pelo beneficiário. Logo, sendo a “ajuda de custo” verdadeiro prêmio pago ao parlamentar, que integra ao seu patrimônio, não poderia ser de outra forma, o respectivo montante dos recursos anotados na infração apurada pela fiscalização caracteriza rendimento sujeito à incidência do imposto de renda, nos termos do artigo 43 do RIR/1999, aprovado pelo Decreto nº 3.000/1999, em consonância com a base legal que menciona: Art.43.São tributáveis os rendimentos provenientes do trabalho assalariado, as remunerações por trabalho prestado no exercício de empregos, cargos e funções, e quaisquer proventos ou vantagens percebidos, tais como (Lei n º 4.506, de 1964, art. 16, Lei n º 7.713, de 1988, art. 3 º , §4 º , Lei n º 8.383, de 1991, art. 74, e Lei n º 9.317, de 1996, art. 25, e Medida Provisória n º 1.769-55, de 11 de março de 1999, arts. 1 º e 2 º): I - salários, ordenados, vencimentos, soldos, soldadas, vantagens, subsídios, honorários, diárias de comparecimento, bolsas de estudo e de pesquisa, remuneração de estagiários; (...). X - verbas, dotações ou auxílios, para representações ou custeio de despesas necessárias para o exercício de cargo, função ou emprego; Importante pontuar que a norma legal determina a tributação das verbas, dotações ou auxílios para representações ou custeio de despesas necessárias para o exercício do cargo, função ou emprego. Nesse mesmo sentido, para esclarecer ainda mais a controvérsia acerca da matéria em discussão, transcreve-se as prescrições escritas nos artigos 2º e 3º da Lei nº 7.713/1988: Art. 2º O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. (Vide Lei 8.023, de 12.4.90). § 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. (...). § 4º A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, Fl. 154DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.304 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.720369/2013-26 8 bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. O imposto de renda deve incidir sobre o rendimento bruto percebido pelo contribuinte, assim compreendido todo produto do capital, trabalho ou da combinação de ambos. A legislação tributária exige a apuração do imposto sobre uma base de cálculo que corresponda à totalidade dos rendimentos auferidos pelo contribuinte. Vejamos as determinações contidas na Lei nº 9.250/1995: DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS Art. 7º A pessoa física deverá apurar o saldo em Reais do imposto a pagar ou o valor a ser restituído, relativamente aos rendimentos percebidos no ano- calendário, e apresentar anualmente, até o último dia útil do mês de abril do ano- calendário subseqüente, declaração de rendimentos em modelo aprovado pela Secretaria da Receita Federal. Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; (...). O inciso I antes transcrito excepcionou da apuração da base de cálculo do imposto devido os rendimentos isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva. No entanto, a legislação tributária não ampara a pretensão do Contribuinte no sentido de afastar a natureza tributária dos rendimentos omitidos, recebidos na rubrica “ajuda de custo”. Sem perder de vista que o contribuinte do imposto de renda é o titular da disponibilidade econômica, para esclarecer a responsabilidade pela tributação dos rendimentos recebidos, o Secretário da RFB emitiu o Parecer Normativo nº 1, de 24/9/2002, publicado no DOU em 25/9/2002, que integra as normas complementares tributárias, conforme artigos 96 e 100 do CTN, as quais vinculam os agentes públicos e também o sujeito passivo da obrigação tributária. Os tópicos a seguir transcritos oferecem solução para controvérsia discutida até aqui: PARECER NORMATIVO SRF Nº 01/2002 IRRF. ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO APURADO PELO CONTRIBUINTE. NÃO RETENÇÃO PELA FONTE PAGADORA. PENALIDADE. Constatada a falta de retenção do imposto, que tiver a natureza de antecipação, antes da data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, e, antes da data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, serão exigidos da fonte pagadora o imposto, a multa de ofício e os juros de mora. Fl. 155DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.304 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.720369/2013-26 9 Verificada a falta de retenção após as datas referidas acima serão exigidos da fonte pagadora a multa de ofício e os juros de mora isolados, calculados desde a data prevista para recolhimento do imposto que deveria ter sido retido até a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, ou, até a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica; exigindo-se do contribuinte o imposto, a multa de ofício e os juros de mora, caso este não tenha submetido os rendimentos à tributação. (redação original não destacada). As orientações expedidas pela RFB nos programas anuais de Imposto de Renda Pessoa Física – Perguntas e Respostas seguem a mesma linha normativa. Para o exercício 2008, ano-calendário 2007, a orientação – repetida nos demais exercícios – foi encaminhada da seguinte forma: FALTA DE RETENÇÃO 299 — Como deve agir o beneficiário dos rendimentos quando a fonte pagadora deveria ter retido o imposto na fonte e não o fez? Em relação aos rendimentos sujeitos ao ajuste na declaração anual, o beneficiário deve declará-los como rendimentos tributáveis. Se já tiver entregue a respectiva Declaração de Ajuste Anual sem oferecer tais rendimentos à tributação, o beneficiário deve entregar declaração retificadora para incluí-los como rendimentos tributáveis. No caso de rendimentos sujeitos à tributação exclusiva na fonte, o beneficiário deve apurar e recolher o imposto devido, de acordo com a natureza do rendimento e a legislação pertinente. (Parecer Normativo Cosit n º 324, de 1971; Parecer Normativo Cosit n º 353, de 1971; Parecer Normativo Cosit n º 59, de 1972, Parecer Normativo Cosit n º 1, de 2002). RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO — IMPOSTO NÃO RETIDO 300 — De quem é a responsabilidade pelo recolhimento do imposto não retido no caso de rendimento sujeito ao ajuste na declaração anual? Até o término do prazo fixado para a entrega da Declaração de Ajuste Anual a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é da fonte pagadora e, após esse prazo, do beneficiário do rendimento. (Parecer Normativo SRF n º 1, de 24 de setembro de 2002). Assim, com base no enquadramento legal cravado no Auto de Infração e nas normas tributárias mencionadas nesta decisão, resta incontroverso que a remuneração denominada de “ajuda de custo” caracteriza rendimento tributável, o qual não foi oferecido à tributação na DAA pelo Contribuinte. Fl. 156DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.304 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.720369/2013-26 10 Em consequência, coube à Autoridade Fiscal, com o objetivo de garantir superior interesse público, constituir, em favor da Fazenda Nacional, o correspondente crédito tributário sobre os rendimentos omitidos. Multa de ofício de 75% O Impugnante alega que a Súmula nº 73 do CARF não autoriza o lançamento de multa de ofício nos casos de erro, na DAA, causado por informações erradas prestadas pela fonte pagadora. De início, cumpre deixar em relevo que a observância do entendimento exposto na súmula em referência não obriga a Administração Tributária, uma vez que a ela não foi conferido efeito vinculante, conforme prevê o Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009. Já foi demonstrado no tópico precedente que os rendimentos recebidos na rubrica “ajuda de custo” devem compor a base de cálculo do imposto de renda nas DAAs, como determina a legislação tributária. No caso concreto, sem razão as alegações expostas para evitar a tributação de tais remunerações. Não prospera o argumento desenvolvido na peça de resistência. A responsabilidade por infrações tributárias é objetiva e independe de culpa ou dolo do agente, ainda que decorrente de erro da fonte pagadora. O conteúdo do artigo 136 do CTN assim prescreve: Art.136 - Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Em se tratando de matéria tributária, não importa se a pessoa física deixou de atender às exigências da lei por má-fé, por intuito de sonegação ou, ainda, se tal fato aconteceu por puro descuido ou desconhecimento. A infração é do tipo objetiva, na forma do artigo acima transcrito e, assim, tomando conhecimento que o contribuinte não ofereceu rendimentos à tributação, compete a Autoridade Fiscal proceder ao lançamento de ofício. O artigo 841 do RIR/1999, com base nas normas legais que menciona, ratifica esta assertiva: Art. 841. O lançamento será efetuado de ofício quando o sujeito passivo (Decreto- Lei nº 5.844, de 1943, art. 77, Lei nº 2.862, de 1956, art. 28, Lei nº 5.172, de 1966, art. 149, Lei nº 8.541, de 1992, art. 40, Lei nº 9.249, de 1995, art. 24, Lei nº 9.317, de 1996, art. 18, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 42): I – não apresentar declaração de rendimentos; II – deixar de atender ao pedido de esclarecimentos que lhe for dirigido, recusar-se a prestá-los ou não os prestar satisfatoriamente; III – fizer declaração inexata, considerando-se como tal a que contiver ou omitir, inclusive em relação a incentivos fiscais, qualquer elemento que implique redução do imposto a pagar ou restituição indevida; (redação original não destacada). Fl. 157DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.304 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.720369/2013-26 11 IV – não efetuar ou efetuar com inexatidão o pagamento ou recolhimento do imposto devido, inclusive na fonte; V – estiver sujeito, por ação ou omissão, a aplicação de penalidade pecuniária; VI – omitir receitas ou rendimentos. (redação original não destacada). Parágrafo único. Aplicar-se-á o lançamento de ofício, além dos casos enumerados neste artigo, àqueles em que o sujeito passivo, beneficiado com isenções ou reduções do imposto, deixar de cumprir os requisitos a que se subordinar o favor fiscal. Sobre o imposto apurado incidirá, além dos juros de mora, a multa de ofício no percentual de 75%, se não restar evidenciada a intenção dolosa do contribuinte, conforme dispõe o artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 sobre as multas aplicáveis aos lançamentos de ofício: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (...). Como se vê, a multa de ofício de 75%, prevista no inciso I, é devida nos casos de declaração inexata, ou seja, de equívoco do contribuinte, sem que tenha havido intenção de fraudar o Fisco. Na presença de ação dolosa tendente a fraudar a apuração do imposto, seria aplicada a multa de ofício qualificada de 150%. Desta forma, não se pode afastar a motivação legal que ensejou a aplicação da multa de ofício de 75%, cujo lançamento foi formalizado mediante a lavratura de Auto de Infração. O procedimento administrativo de lançamento é atividade plenamente vinculada e obrigatória, cabendo à Administração Tributária a aplicação da lei ao caso concreto, por força do parágrafo único do art. 142 do CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Fl. 158DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.304 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.720369/2013-26 12 Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. O Contribuinte, sujeito passivo direto da obrigação tributária em decorrência dos rendimentos recebidos a título de “ajuda de custo”, está obrigado ao recolhimento do imposto incidente sobre rendimentos omitidos, lançado por meio de procedimento fiscal de ofício, com acréscimo de juros e multa de ofício de 75%. Ressalte-se que, se espontaneamente tivesse reparado a irregularidade, o Interessado poderia evitar a aplicação da multa de ofício de 75%, retificando as declarações para oferecer ao ajuste anual os rendimentos tributáveis relativos à “ajuda de custo”, recolhendo a diferença de imposto a pagar, se este fosse o resultado encontrado nas retificadoras, com multa e juros de mora. Todavia, o crédito tributário decorrente dos rendimentos recebidos da Câmara Legislativa do Distrito Federal, sob a denominação de “ajuda de custo”, foi constituído por meio de procedimento fiscal de ofício levado a efeito pela Autoridade competente da RFB. Nessa situação, as normas legais que compõem a legislação tributária, registradas nesta decisão, não oferecem amparo para afastar a aplicação da multa de ofício. Logo, mantém-se a multa de ofício decorrente da aplicação da norma legal. Controle da Constitucionalidade e Decisões Judiciais e Administrativas Os mecanismos de controle da constitucionalidade regulados pela Carta Magna passam, necessariamente, pelo Poder Judiciário, falecendo, assim, competência a este colegiado para pronunciar-se sobre a validade de lei regularmente editada. As decisões administrativas e judiciais destacadas na Impugnação estão adstritas às partes do litígio, inter partes, e não são extensíveis a todos. Somente transbordam os seus limites de atuação, no caso das decisões prolatadas no âmbito administrativo, tornando-se normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos, ou se a lei lhes atribuir eficácia normativa (CTN, artigo 100), ou se existente Súmula com publicação de ato pelo Ministro de Estado da Fazenda, vinculando a administração tributária federal, consoante o artigo 75, §§, da Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, que aprova o Regimento Interno do CARF. No que tange às decisões judiciais, somente quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado, os Órgãos de Julgamento da Administração Fazendária devem afastar a aplicação da lei, tratado, acordo internacional ou ato normativo federal, declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 59 do Decreto 7.574/2011, Decreto no 70.235, de 1972, art. 26-A, § 6º, incluído pela Lei no 11.941, de 2009, art. 25). Entretanto, quando trazidas ou mencionadas, inclusive excertos doutrinários, são consideradas como importante reforço e ilustração da posição sustentada. Fl. 159DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.304 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.720369/2013-26 13 Resultado do Julgamento Diante do exposto, depois de apreciados todos os argumentos e provas apresentados aos autos, encaminho o meu VOTO no sentido de julgar IMPROCEDENTE a Impugnação, o que resulta na manutenção do crédito tributário apurado. Cientificado da decisão de primeira instância em 24/01/2014, o sujeito passivo interpôs, em 24/02/2014, Recurso Voluntário, fl. 130, sustentando, em apertada síntese, que: a) o imposto de renda não incide sobre verba recebida a título de ajuda de custo por ter natureza indenizatória b) a multa aplicada é indevida em razão de não estar comprovado dolo, fraude ou simulação É o relatório. VOTO Conselheiro Honorio Albuquerque de Brito, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. REGIMENTO INTERNO DO CARF – APLICAÇÃO do art. 114, § 12, inciso I Da análise do recurso voluntário impetrado, tem-se que por meio do mesmo o contribuinte não apresenta novas razões de defesa além das já trazidas em sede de impugnação na primeira instância julgadora administrativa. Os argumentos nesse sentido que sobem a este CARF em sede de recurso voluntário já foram objeto de minuciosa apreciação pela turma julgadora da DRJ, cujas análises e conclusões estão discorridas com clareza no voto posto no Acórdão recorrido, conforme transcrito acima na parte “Relatório” do presente acórdão. Do Regimento Interno do CARF, art. 114 : (...) §12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida; e Fl. 160DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.304 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.720369/2013-26 14 (...) Desta forma, confirmo e adoto integralmente a decisão da primeira instância julgadora administrativa, pelos seus próprios fundamentos, exceto quanto à aplicação da multa de ofício de 75%, matéria sobre a qual trato a seguir. Multa de ofício de 75% No tocante à alegação do recorrente de que procedera conforme as informações recebidas da fonte pagadora, logo descabida a aplicação da multa, a matéria já se encontra sumulada no CARF: Súmula CARF nº 73 Erro no preenchimento da declaração de ajuste do imposto de renda, causado por informações erradas, prestadas pela fonte pagadora, não autoriza o lançamento de multa de ofício. O recorrente juntou ao processo os informes de rendimentos fornecidos pela fonte pagadora Câmara Legislativa do DF (fls. 51 a 53) classificando a ajuda de custo sob a rubrica de rendimentos isentos/não tributáveis. Assim sendo, no caso em análise, deve ser afastada a multa de ofício de 75% aplicada no lançamento. Jurisprudência No que se refere à jurisprudência citada, por falta de lei que lhe atribua eficácia normativa, não constitui norma geral de direito tributário decisão judicial ou administrativa que produz efeito apenas em relação às partes que integram o processo (art. 100 do CTN – Parecer Normativo CST nº 23, publicado no DOU de 9 de setembro de 2013). CONCLUSÃO: Por todo o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e, no mérito, DAR- LHE PARCIAL PROVIMENTO, conforme acima descrito, para afastar no lançamento a aplicação da multa de ofício de 75%. Assinado Digitalmente Honorio Albuquerque de Brito Fl. 161DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.304 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.720369/2013-26 15 Fl. 162DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 11065.725594/2018-64
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Nov 13 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Ano-calendário: 2014, 2015 IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. SETOR AUTOMOTIVO. FRETE. DESTAQUE EM NOTA. DESNECESSIDADE. Para gozo do crédito descrito no artigo 54 da MP 2.158-35 é necessário demonstrar que o custo do frete compõe o valor da mercadoria, sendo desnecessário o destaque do valor do frete em nota fiscal. IPI. CRÉDITO. BENS DO ATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Salvo exceções legais, não há possibilidade de creditamento de IPI dos bens ativados. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 135 DO CTN. ADMINISTRAÇÃO. INSUFICIÊNCIA. A responsabilidade descrita no artigo 135 inciso III do CTN exige prova de ato praticado com excesso de poder ou ilicitude, sendo insuficiente a simples demonstração de atos de administração.
Numero da decisão: 3301-014.268
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício e em conhecer parcialmente do recurso voluntário do contribuinte e, na parte conhecida, dar-lhe provimento parcial para reverter as glosas sobre os créditos presumidos de IPI sobre o frete e dar provimento ao recurso voluntário do responsável tributário. O Conselheiro Paulo Guilherme Deroulede votou pelas conclusões quanto ao afastamento da responsabilidade tributária. Sala de Sessões, em 17 de outubro de 2024. Assinado Digitalmente Oswaldo Gonçalves de Castro Neto – Relator Assinado Digitalmente Paulo Guilherme Deroulede – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Aniello Miranda Aufiero Junior, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcio Jose Pinto Ribeiro, Bruno Minoru Takii, Rachel Freixo Chaves, Paulo Guilherme Deroulede (Presidente).
Nome do relator: OSWALDO GONCALVES DE CASTRO NETO
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CRÉDITO PRESUMIDO. SETOR AUTOMOTIVO. FRETE. DESTAQUE EM NOTA. DESNECESSIDADE. Para gozo do crédito descrito no artigo 54 da MP 2.158-35 é necessário demonstrar que o custo do frete compõe o valor da mercadoria, sendo desnecessário o destaque do valor do frete em nota fiscal. IPI. CRÉDITO. BENS DO ATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Salvo exceções legais, não há possibilidade de creditamento de IPI dos bens ativados. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 135 DO CTN. ADMINISTRAÇÃO. INSUFICIÊNCIA. A responsabilidade descrita no artigo 135 inciso III do CTN exige prova de ato praticado com excesso de poder ou ilicitude, sendo insuficiente a simples demonstração de atos de administração. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício e em conhecer parcialmente do recurso voluntário do contribuinte e, na parte conhecida, dar-lhe provimento parcial para reverter as glosas sobre os créditos presumidos de IPI sobre o frete e dar provimento ao recurso voluntário do responsável tributário. O Conselheiro Paulo Guilherme Deroulede votou pelas conclusões quanto ao afastamento da responsabilidade tributária. Sala de Sessões, em 17 de outubro de 2024. Fl. 23142DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.268 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.725594/2018-64 2 Assinado Digitalmente Oswaldo Gonçalves de Castro Neto – Relator Assinado Digitalmente Paulo Guilherme Deroulede – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Aniello Miranda Aufiero Junior, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcio Jose Pinto Ribeiro, Bruno Minoru Takii, Rachel Freixo Chaves, Paulo Guilherme Deroulede (Presidente). RELATÓRIO 1.1. Trata-se de auto de infração em que foi lançado crédito tributário referente ao IPI dos períodos de apuração compreendidos nos anos de 2014 e 2015, com multa qualificada e solidariedade passiva. 1.2. Para tanto, narra o Relatório de Ação Fiscal que acompanha o lançamento de ofício que: 1.2.1. Para usufruir do benefício descrito na MP 2.158-35/01 o contribuinte deve incluir (e demonstrar a inclusão por meio de descrição em nota fiscal) o valor do frete na base de cálculo do imposto; 1.2.2. As Notas Fiscais de Saída emitidas pela Recorrente Nissan não mencionam valores de fretes ou se vinculam a conhecimentos de transporte específicos; 1.2.3. Os conhecimentos de transporte descrevem somente frete a unidade logística próxima da Recorrente Nissan e não os fretes aos destinatários finais quando a MP 2.158-35/01 exige para fruição do benefício a inclusão da totalidade dos fretes no país; 1.2.4. Não foram identificados os registros contábeis dos pagamentos feitos à prestadora de serviço de transporte tomado pela Recorrente Nissan; 1.2.5. Não resta claro se a Recorrente Nissan cobra o valor do transporte dos adquirentes dos produtos; 1.2.6. O valor do bem descrito no conhecimento de transporte eletrônico é o mesmo do descrito em nota fiscal, a demonstrar que na nota fiscal não foi acrescido o valor do transporte; 1.2.7. Embora vendidas com diversos INCOTERMS as notas fiscais de exportação descrevem o valor do frete; Fl. 23143DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.268 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.725594/2018-64 3 1.2.8. O artigo 13 § 1° da Lei Ferrari descreve a obrigatoriedade de destaque do valor do frete em nota fiscal; 1.2.9. Ao incluir o valor do frete no preço do produto, este valor perde a natureza de frete e qualifica-se exclusivamente como custo de produção; 1.2.10. Foram apuradas diferenças entre o IPI registrado em EFD e os declarados em DCTF, com lançamento de ofício da diferença a menor apurado no último documento fiscal; 1.2.11. A diferença a menor na DCTF refere-se a notas fiscais emitidas pela Recorrente Nissan, como nestas notas houve o destaque do IPI, os destinatários das notas pagaram o imposto. Desta forma, a Recorrente Nissan recebeu em seus cofres valores tributários e, ao não devolver estes valores aos cofres públicos, praticou o crime de apropriação indébita; 1.2.11.1. Ademais, a Recorrente Nissan por ter corpo jurídico e contábil especializado impediu ou retardou o total conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária; 1.2.12. Como houve crime, que somente pode ser praticado por pessoa física, já que a pessoa jurídica é uma ficção jurídica, deve ser incluído no polo passivo da exação o Diretor Presidente da empresa; 1.3. Intimada, a Recorrente Nissan apresentou Impugnação em que destaca: 1.3.1. Os requisitos para gozo do regime estão dispostos na Instrução Normativa 91/2001 e, dentre eles, não se encontra o destaque do frete em nota fiscal; 1.3.2. Diversas soluções de consulta da Receita Federal destacam que o frete somente deve ser segregado na nota fiscal quando esse valor for cobrado ou debitado em separado do adquirente, e, in casu, há determinação legal para que os valores de frete sejam cobrados em conjunto; 1.3.3. Demonstrou em procedimento fiscal (e agora, com a impugnação) que cumpriu os requisitos legais para gozo do crédito presumido, ou seja, (i) executou ou contratou o frete; (ii) cobrou o frete juntamente com o preço dos produtos; e, (iii) os fretes compreendem a totalidade do trajeto, no País, desde o estabelecimento industrial até o local de entrega do produto ao adquirente; 1.3.3.1. “Comprovado que a Impugnante arca com o custo do serviço de transporte, não haveria razão lógica para que esta não refletisse esse valor no preço do produto”; 1.3.4. Os conhecimentos de transporte coligidos aos autos demonstram que os fretes contratados são porta a porta; Fl. 23144DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.268 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.725594/2018-64 4 1.3.4.1. Quando os veículos são armazenados em Terminal logístico, existem dois conhecimentos de transporte vinculados a cada chassis; 1.3.4.2. O destaque do ICMS no CTe deve-se ao fato de o tributo Estadual incidir sobre esta rubrica; 1.3.4.2.1. “O fato dos valores serem iguais em ambos os documentos em nada demonstra que o frete não estaria incluído no preço do produto, não há nenhum sentido nessa alegação”; 1.3.5. “Por equívoco no preenchimento da Escrituração Fiscal nos meses de março, julho e outubro de 2014, as obrigações acessórias foram transmitidas considerando saldos de crédito de IPI inferiores do que aqueles corretamente apurados nestes períodos, resultando em saldo de imposto a recolher superior ao de fato devido”; 1.3.5.1. “Os créditos que deixaram de ser escriturados na EFD correspondem ao: (i) o crédito presumido de IPI no percentual de 3% (três por cento) previsto no artigo 56, da MP nº 2.158-35/2001, que é objeto da primeira acusação; (ii) créditos de IPI decorrentes da fruição do Programa de Incentivo à Inovação Tecnológica e Adensamento da Cadeia Produtiva de Veículos Automotores (“Inovar-Auto”); e, por fim, (iii) créditos decorrentes da venda de automóveis, que haviam sido inicialmente transferidos para o ativo imobilizado da Impugnante”; 1.3.6. Não houve dolo a atrair o crime de apropriação indébito, mas mero erro contábil na falta de escrituração de créditos na EFD; 1.3.6.1. O consumidor final (adquirente dos bens da Recorrente Nissan) é contribuinte de fato do imposto, o contribuinte de direito é a Recorrente e não há apropriação indébita de tributo devido por si mesmo; 1.3.7. Não há qualquer imputação de conduta a Recorrente Nissan, mais do que a falta de recolhimento de tributos, a atrair a qualificação da multa; 1.3.7.1. Para a qualificação da multa é necessária a comprovação do evidente intuito de fraude ou sonegação, não sendo suficiente mera suposição neste sentido; 1.3.7.2. “Não há como se falar em intenção da Impugnante de impedir ou retardar total o conhecimento da ocorrência do fato gerador, pois a própria fiscalização obteve as informações necessárias para a presente autuação por meio de sua EFD”; 1.3.8. É ilegal a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. 1.4. O Recorrente François também apresentou Impugnação em que repete o quanto descrito nos itens 1.3.6. e 1.3.7. e destaca: Fl. 23145DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.268 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.725594/2018-64 5 1.4.1. Nulidade do lançamento de ofício por falta de indicação dos motivos de fato (conduta específica) que levaram à responsabilização solidária; 1.4.2. Para atrair a solidariedade descrita no artigo 135 do CTN deve ser indicado e demonstrado o ato ou fato com abuso/excesso de poderes, sendo insuficiente para a atração da responsabilidade o poder de gestão e o não recolhimento de tributos pela pessoa jurídica administrada; 1.4.3. “Não há como prosperar a possibilidade de coexistir, em um mesmo processo administrativo, a tributação de uma pessoa jurídica, como devedora principal, e a sujeição passiva solidária de terceiros com fundamento no artigo 135 do CTN”; 1.4.4. Por ser a qualificação da multa uma sanção, ela deve ser aplicada apenas a pessoa que cometeu a infração, a Recorrente Nissan, por força do princípio da pessoalidade da pena. 1.5. A DRJ Belém do Pará baixou o processo em diligência para: a) Verificar se, de fato, a empresa errou ao não aproveitar nos meses de julho e outubro de 2014 os créditos presumidos do programa Inovar-auto; b) Caso seja constatado o erro, refazer a planilha de fl 491; c) Dar ciência ao contribuinte dos atos resultantes desta diligência, concedendo- lhe o prazo de 30 (trinta) dias para manifestar-se nos autos sobre os fatos novos; d) Encaminhar os autos a esta DRJ para continuidade do julgamento administrativo. 1.6. Após a DRF extirpar do lançamento de ofício os créditos tributários compensados com créditos oriundos do programa Inovar-auto, a DRJ Belém deu parcial provimento ao Recurso Voluntário, posto que: 1.6.1. “A ausência de destaque do frete na respectiva nota fiscal, na forma regulamentar [artigo 413 do RIPI/2010], obsta, por si só, a pretensão do sujeito passivo”; 1.6.2. “Ao optar por, supostamente, levar as despesas de transporte à composição do preço de venda dos produtos em tela, o sujeito passivo deu a tais dispêndios a natureza de custo da produção, deixando de lhes aplicar o tratamento de frete”; 1.6.3. “Nenhum dos documentos apresentados prova a inclusão do valor despendido a título de transporte na composição do preço de venda dos produtos”; 1.6.4. “A exigência de destaque do valor do frete no campo próprio das notas fiscais de saída, antes de representar interpretação equivocada da norma substantiva, é decorrência lógica e necessária da mens legis que, induvidosamente, projetou-se a dissuadir a prática recorrente da indústria automotiva no sentido de “evitar a incidência do IPI sobre o valor do frete dos veículos vendidos”; Fl. 23146DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.268 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.725594/2018-64 6 1.6.5. A Lei Ferrari dispõe pela necessidade de destaque do frete em nota fiscal; 1.6.6. “Se o frete realmente se encontrasse incluso no valor do produto fabricado, como afirma a Impugnante, esta estaria recolhendo ICMS em duplicidade sobre tal parcela, sendo a primeira incidência juntamente com o imposto calculado sobre a mercadoria (no qual já estaria inserido o frete) e a segunda quando do destaque do valor isolado no conhecimento de transporte”; 1.6.7. “Segundo o art. 38, III, do Regulamento do IPI, a saída de bens do ativo permanente antes de decorridos cinco anos de sua incorporação é fato gerador do imposto, inexistindo previsão no mesmo dispositivo para o aproveitamento de créditos na venda desses bens”, como a Recorrente Nissan, confessadamente, vendeu os veículos em menos de doze meses, eventual crédito escriturado deveria mesmo se glosado; 1.6.8. “O resultado da diligência acima relatada reconheceu a validade dos créditos [do programa Inovar-Auto], tendo retificado a planilha de fl. 491 de forma a abranger os mesmos”; 1.6.9. O erro na DCTF em três períodos de apuração, justificado por créditos que o contribuinte entende como devidos, não é suficiente para atrair a qualificação da multa; 1.6.10. Para a imputação de responsabilidade solidária nos termos do artigo 135 do CTN basta a ação culposa; 1.6.10.1. “No caso presente, tendo havido a prática do ato ilícito, ainda que aparentemente não doloso, representado pela falta da informação na DCTF dos valores a recolher, está correta a responsabilização dos dirigentes nos termos do art 135, III, do CTN”’; 1.6.11. A Lei determina a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. 1.7. Em Voluntário, o Recorrente François reitera os argumentos descritos em Impugnação somado aos seguintes: 1.7.1. Nulidade do Acórdão recorrido por cerceamento do direito de defesa, posto que não enfrentou o argumento relativo à ausência de motivação da responsabilidade solidária; 1.7.2. A Imputação de responsabilidade fundamentou-se no reconhecimento da prática dos crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita, porém, ambos fatos delituosos foram afastados do lançamento pela DRJ, trazendo como consequência o afastamento da responsabilidade. 1.8. A Recorrente Nissan também apresentou Voluntário repetindo os argumentos da Impugnação somado aos seguintes: Fl. 23147DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.268 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.725594/2018-64 7 1.8.1. Se houve incidência do IPI na aquisição dos automóveis para uso dos diretores (ativo imobilizado), a vendas destes automóveis é passível de creditamento por força do princípio constitucional da não cumulatividade; 1.8.2. Parte dos valores não descritos em DCTF mas descritos em EFD são créditos presumidos de IPI (março, julho e outubro de 2014). Assim, como o lançamento de ofício tem como objeto a glosa de créditos presumidos de IPI, manter as acusações culmina em duplicidade de glosas. VOTO Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Relator. 2.1. O Recorrente François pleiteia NULIDADE do Acórdão recorrido, posto que, segundo alega, este não enfrentou o argumento relativo à ausência de motivação da responsabilidade solidária – fato que resulta em cerceamento do direito de defesa. 2.1.1. Contudo, a decisão de piso atesta a manutenção da responsabilidade solidária por apropriação indébita e sonegação fiscal culposas, ou seja, por negligência, imprudência ou imperícia (segundo a DRJ) do Recorrente François, a Recorrente Nissan deixou de incluir em DCTF valores a recolher de IPI. Por sinal apropriação indébita e sonegação fiscal dolosa são os motivos pelos quais o Relatório Fiscal imputa responsabilidade solidária ao Recorrente François, logo, não a NULIDADE do lançamento de ofício. 2.2. O artigo 56 da MP 2.158-35/01 criou CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI de 3% sobre o valor do imposto devido. Para gozo do crédito, o contribuinte interessado deve cumprir os seguintes requisitos: Art. 56. Fica instituído regime especial de apuração do IPI, relativamente à parcela do frete cobrado pela prestação do serviço de transporte dos produtos classificados nos códigos 8433.53.00, 8433.59.1, 8701.10.00, 8701.30.00, 8701.90.00, 8702.10.00 Ex 01, 8702.90.90 Ex 01, 8703, 8704.2, 8704.3 e 87.06.00.20, da TIPI, nos termos e condições a serem estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal. § 1º O regime especial: I - consistirá de crédito presumido do IPI em montante equivalente a três por cento do valor do imposto destacado na nota fiscal; II - será concedido mediante opção e sob condição de que os serviços de transporte, cumulativamente: a) sejam executados ou contratados exclusivamente por estabelecimento industrial; Fl. 23148DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.268 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.725594/2018-64 8 b) sejam cobrados juntamente com o preço dos produtos referidos no caput deste artigo, nas operações de saída do estabelecimento industrial; c) compreendam a totalidade do trajeto, no País, desde o estabelecimento industrial até o local de entrega do produto ao adquirente. 2.2.1. Como se nota da dicção acima, não há qualquer obrigatoriedade de DESTAQUE DO FRETE EM NOTA FISCAL, contenta-se a norma com a cobrança conjunta do frete e da mercadoria. No mesmo sentido a IN 91/2001 silencia sobre obrigatoriedade de destaque do frete em nota fiscal (e poderia fazê-lo, já que desce em minúcias sobre escrituração fiscal), exige, porém, que as operações sejam C&F, isto é, que o contribuinte arque com os custos do frete. 2.2.2. Claro que o artigo 413 inciso V alínea ‘e’ do RIPI/2010 determina a inclusão do frete na nota fiscal de venda. Não menos verdadeiro é o fato de que a norma não aponta como consequência o afastamento do crédito presumido em referência. Desta feita, não pode a fiscalização, à revelia de ordem de execução (instrução normativa) exigir destaque do valor do frete em nota, como já se pronunciou a Câmara Superior desta Seção: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS(IPI)Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2014 REGIME ESPECIAL ART. 56 DA MP 2.158- 35/2001. CRÉDITO PRESUMIDO. FRETE. A segregação em nota fiscal não é o único meio de prova apto a demonstrar que o frete foi efetivamente cobrado juntamente com o preço dos produtos, para efeito de atendimento à disposição do art. 56, § 1º, II, b, da Medida Provisória 2.158/2001. (9303-013.355) 2.2.3. Sem prejuízo do acima descrito, § 4° do artigo 56 acima aponta que o crédito presumido em questão não é um benefício fiscal, e não o é uma e justamente por ser exigível contrapartida do contribuinte. A exposição de motivos da norma revela que esta foi criada ante constante não responsabilização do frete pelas montadoras, com a consequente exclusão dos valores (de contraprestação pelo frete) da base de cálculo do IPI. A ideia subjacente à concessão do crédito é que a montadora contrate o frete e, consequentemente, inclua o valor do frete na base de cálculo do IPI. 2.2.3.1. A base de cálculo do IPI - nos termos do § 1° do artigo 14 da Lei 4.502/64 – é o preço do produto acrescido do valor do frete cobrado ou debitado pelo contribuinte ao comprador ou destinatário. Se o contribuinte vende EXW, rectius, repassa a obrigatoriedade da contratação do frete ao comprador, ele não contrata o frete, logo, não pode cobrá-lo do destinatário. Para cobrar do destinatário é necessário que o contribuinte assuma a responsabilidade da contratação do frete e, depois, repasse, cobre ou debite este valor do destinatário. É por este motivo que o artigo 56 acima exige que o frete seja cobrado juntamente com o preço dos produtos; é por este motivo que a IN 91/2001 determina o INCOTERM CIF na venda, modalidade contratual em que o vendedor contrata o transporte da mercadoria até o ponto de entrega acordado: Fl. 23149DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.268 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.725594/2018-64 9 2.2.4. Com isto se quer dizer que, embora não seja necessário o destaque do frete na nota fiscal, é dever do contribuinte demonstrar que o frete compõe a base de cálculo do IPI. 2.2.4.1. In casu, a Recorrente Nissan trouxe aos autos os contratos com as transportadoras, os comprovantes de pagamento dos transportes, os conhecimentos de transporte com a indicação de que é a tomadora dos serviços de transporte, planilha relacionando notas fiscais e conhecimentos de transporte e, por fim, registro contábil dos fretes como custo de produção a demonstrar que estes (fretes) compõem o valor de venda do bem. 2.2.5. Em contrapartida, a fiscalização aponta somente que o valor da base de cálculo do IPI e do ICMS descrito em uma nota fiscal é o mesmo que o valor da mercadoria descrito em conhecimento de transporte eletrônico, a demonstrar que no valor da nota não está incluso o valor do frete. 2.2.5.1. No entanto, além de se tratar de UMA nota fiscal e de UM conhecimento de transporte (e não uma análise por amostragem, como diz o Relatório Fiscal), nada mais natural que o valor da carga seja idêntico ao valor da nota fiscal transportada, assim o é em todas as operações em que o frete está contido no preço das mercadorias (operações CIF). 2.2.6. De mais a mais, elencar o frete como custo de produção (tal qual, inclusive dispõe o § 1° do artigo 13 do Decreto 1.598-77) não altera a natureza do serviço prestado, nem jurídica, nem contábil. Seria contraditório uma norma dispor que o frete deve ser incluído no custo da mercadoria para gozo do crédito, enquanto outra (por sinal, não citada, nem pela fiscalização, nem pela DRJ) dispusesse que se o frete for incluído no custo da mercadoria ele perde a natureza de frete e passa a não gozar de crédito presumido. 2.2.7. Demonstrado, portanto, que a Recorrente Nissan a) arcou com os custos do frete (fato sequer negado pela DRJ) e b) este frete compôs a base de cálculo do IPI, de rigor o provimento do recurso para afastar o lançamento vinculado à glosa de créditos presumidos do IPI. 2.3. Em procedimento de fiscalização contatou-se diferença a menor entre o IPI DECLARADO EM DCTF E ESCRITURADO EM EFD e lançada de ofício a diferença. A Recorrente Nissan apontou que a diferença encontrada pela fiscalização se deve a: (i) o crédito presumido de IPI no percentual de 3% (três por cento) previsto no artigo 56, da MP nº 2.158-35/2001, que é Fl. 23150DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.268 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.725594/2018-64 10 objeto da primeira acusação; (ii) créditos de IPI decorrentes da fruição do Programa de Incentivo à Inovação Tecnológica e Adensamento da Cadeia Produtiva de Veículos Automotores (“Inovar- Auto”); e, por fim, (iii) créditos decorrentes da venda de automóveis, que haviam sido inicialmente transferidos para o ativo imobilizado da Impugnante. 2.3.1. Os créditos presumidos de IPI foram deferidos no tópico acima, logo, aqui também deve ser afastada a glosa com o consequente cancelamento do auto de infração. 2.3.2. A DRJ afastou a glosa dos créditos do programa INOVAR-Auto, após o reconhecimento da validade dos créditos pela DRF, decisão que deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 2.3.3. Por fim, o artigo 38 inciso III determina a tributação na venda de bens do ativo imobilizado (natureza esta que não foi questionada pela Recorrente Nissan) antes do prazo de cinco anos contados da aquisição e o artigo 226 do RIPI silencia acerca da possibilidade de creditamento na venda de bens do ativo. A norma constitucional (tal qual o artigo 225 do RIPI) permite o creditamento “relativo a produtos entrados no estabelecimento do contribuinte, para ser abatido do que for devido pelos produtos dele saídos”, como é inquestionável que o bem foi produzido para ser ativado e não para ser vendido pela Recorrente Nissan, a glosa era mesmo de rigor. 2.4. Segundo a DRF a Recorrente Nissan emitiu Notas Fiscais com destaque de IPI e, em contrapartida, recebeu valores tanto da mercadoria quando do tributo. Em assim sendo, ao deixar de declarar os valores de tributos das respectivas notas fiscais e recolhê-los aos cofres públicos, a Recorrente Nissan cometeu o crime de apropriação indébita, fato que atrai a incidência da MULTA QUALIFICADA. 2.4.1. Ademais, a Recorrente Nissan por ter corpo jurídico e contábil especializado impediu ou retardou o total conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, o que também qualifica a multa. 2.4.2. Primeiro ponto, a apropriação indébita não é hipótese de qualificação da multa de ofício, porém somente a fraude, a sonegação e o conluio – talvez por este motivo a DRJ sequer apreciou o tema da apropriação indébita. Mais do que isto, a apropriação indébita exige posse ou detenção de coisa alheia, é imperioso que o sujeito ativo do delito receba algo de outrem que será destinado a um terceiro. No caso, o contribuinte do IPI não é o terceiro adquirente, a Recorrente Nissan é a contribuinte, a Recorrente Nissan não recebeu nada de outrem. Os valores de IPI são destinados à União, porém a Recorrente não recebeu o valor do tributo da União. 2.4.3. Acerca da sonegação fiscal, e na esteira do quanto decidido pela DRJ, a Recorrente Nissan declarou todos os créditos em EFD, deixando-os de declará-los em três períodos de apuração, somente. Tratando-se de simples omissão de créditos (boa parte reconhecidos pela fiscalização e, outra parte por esta Casa) descabida a qualificação da multa. Fl. 23151DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.268 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.725594/2018-64 11 2.5. Ao fundamentar a RESPONSABILIDADE NOS TERMOS DO ARTIGO 135 DO CTN ao Recorrente François, a DRF assevera que a Recorrente Nissan perpetrou sonegação e apropriação indébita e, por ser o Recorrente François o administrador da empresa, ele tem o poder de gestão para tal empreitada. A DRJ, supostamente, afasta o intuito doloso da infração, porém – agora com certeza – dispõe que para a incidência do artigo 135 do CTN basta que ilegalidade ou o abuso de poder sejam praticados na forma culposa. 2.5.1. Primeiro, se a premissa do raciocínio da DRF era prática dolosa de sonegação e apropriação e se esta premissa foi devidamente afastada pela DRJ, todo o silogismo jurídico deveria ruir. A bem da verdade, alterar o elemento normativo da conduta de dolo para culpa é alterar o critério jurídico do lançamento, o que é vedado. Ademais, o que a DRJ afastou não foi a consciência e vontade da prática sonegação (o dolo de sonegar) e sim a sonegação (que não existe na modalidade culposa): 42. Entende-se que, caso houvesse restado demonstrado, v.g., que o contribuinte não efetuara a escrituração ou os houvesse efetuado lançamentos em desacordo com o seu real conteúdo ou quando tal conteúdo fosse comprovadamente inverídico (diverso do que neles registrado), aí então os fatos relatados poderiam ganhar contornos típicos. 43. Outra hipótese seria a de uma ação constante e repetitiva do contribuinte, inserindo valores fictícios nas DCTF em todos os períodos fiscalizados. Nesse caso, a contumácia da ação demonstraria o caráter intencional do procedimento adotado pelo sujeito passivo (dolo). 44. Entretanto, vê-se no presente caso que a falha na confissão deu-se em apenas três períodos, sendo que a maior parte decorre de erro na própria escrituração, quando deixou de ser aproveitado o crédito do programa Inovar-Auto, conforme acima visto. Diante disso, entende-se descaber a qualificação da multa, devendo a mesma ser reduzida para 75%. 2.5.2. De todo modo, para a responsabilização nos termos do artigo 135 inciso III do CTN não basta a infração a Lei é necessário “que as pessoas indicadas tenham praticado diretamente ou tolerado a prática de ato abusivo ou ilegal” (PAULSEN). É neste mesmo sentido, inclusive, a Jurisprudência Vinculante do Tribunal da Cidadania e do Egrégio Sodalício: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE. (...) 2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de Fl. 23152DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.268 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.725594/2018-64 12 poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005). (STJ - REsp 1101728 / SP – Temas 96 e 97) DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O “terceiro” só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. 2.5.3. O único fato imputado ao Recorrente François é ser administrador da Recorrente Nissan à época dos fatos geradores. Não há no relatório fiscal descrição de qualquer ação ou omissão voluntária e consciente perpetrada pelo Recorrente François que o vincule aos fatos geradores em exame, menos ainda prova destes fatos. Não há no Acórdão da DRJ descrição de qualquer conduta negligente, imprudente ou imperita perpetrada pelo Recorrente François que o vincule aos fatos geradores em exame, menos ainda prova destes fatos. 2.6. Por fim, forte na Súmula 108, não conheço do Recurso Voluntário no tema JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. 3. Pelo exposto, admito, porquanto tempestivo, e conheço em parte do Recurso Voluntário interposto pela Recorrente Nissan e a este dou parcial provimento para reverter as glosas dos Créditos Presumidos de IPI, e, consequentemente, afastar do lançamento de ofício os débitos tributários vinculados aos créditos presumidos. Fl. 23153DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.268 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.725594/2018-64 13 3.1. Admito, porquanto tempestivo, e conheço do Recurso Voluntário interposto pelo Recorrente François e a este dou provimento para afastar a responsabilidade solidária. 3.2. Por fim, admito e conheço do Recurso de Ofício e a este nego provimento. Assinado Digitalmente Oswaldo Gonçalves de Castro Neto Fl. 23154DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4752083 #
Numero do processo: 10880.033774/99-43
Data da sessão: Wed Oct 21 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Oct 23 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/1988 a 31/10/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 0 dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do credito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.312
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martinez López e Leonardo Siade Manzan (Relator), que negavam provimento. Designado o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres para redigir o voto vencedor.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: HENRIQUE PINHEIRO TORRES
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/1988 a 31/10/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 0 dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do credito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffi-nann, Maria Teresa Martinez López e Leonardo Siade Manzan (Relator), que negavam provimento. Designado o Conselheiro enrique Pins-do Torres para redigir o voto vencedor. ........4----- Leorrafdo lade Marizan - Rejato Vice-Presidente no exercício da Presidência / , enrique Pinheiro Torres --Redator Designado EDITADO EM: 29/03/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffmann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Marcos Tranchesi Ortiz, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martinez López, Luis Marcelo Guerra de Castro e Leonardo Siade Manzan. Relatório A Fazenda Nacional, por sua procuradora, corn fundamento no art. 7°, inciso I, do antigo Regimento Interno da Camara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria n° 147/2007, contra decisão consubstanciada em acórdão da Quarta Camara do extinto Segundo Conselho de Contribuintes, interpôs recurso especial a Segunda Turma da Camara Superior de Recursos Fiscais. A decisão recorrida considerou ser de cinco anos, contados da Resolução n° 49 do Senado Federal, o prazo para pleitear a restituição/compensação dos valores de PIS pagos a maior face a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Lei n.'s 2.445 e 2.449, ambos de 1988. Segundo as razões apresentadas pela D. Procuradoria, o prazo para o contribuinte pleitear a restituição extingue-se corn o decurso do prazo de 5 anos, contados da data do pagamento indevido do tributo. 0 apelo especial, urna vez preenchidos os requisitos de admissibilidade, foi recebido pelo despacho n° 204.00.226, exarado pelo Presidente daquela extinta Quarta Camara do Segundo Conselho de Contribuintes. Devidamente intimado, o interessado apresentou contra-razões ao recurso interposto pela Fazenda Nacional as fls. 545/577, pugnando pela manutenção da decisão recorrida. Subiram, por conseguinte, os autos a esta Casa para julgamento. o Relatório. Voto Conselheiro Leonardo Siade Manzan, Relator Preliminarmente cumpre ressaltar que, a despeito da plena vigência do novo Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria/MF n" 256, de 22 de junho de 2009, o qual suprimiu a previsão de recurso especial privativo do Procurador da Fazenda Nacional em caso de contrariedade a lei ou evidência de prova, entendo que os recursos já interpostos pela PFN corn fulcro no inciso I, do art. 7 0 do antigo Regimento Interno da Camara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria/MF n° 147, de 25 de junho de 2007, devem ter seu juizo de admissibilidade realizado com fundamento na norma processual vigente a época da prolação da decisão recorrida. A aplicação imediata da lei processual superveniente aos processos em curso comporta exceções em matéria recursal, pois o direito à recorribilidade nasce para o titular no momento em que é prolatada a decisão e, portanto, aplica-se a regra vigente àquela época, sob pena de ofensa ao direito adquirido processual. 2 Processo n° 10880.033774/99-43 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.312 Fl. 578 Conforme leciona Bernardo Pimentel l , processualista que na humilde opinião deste Conselheiro está hoje entre os melhores do pais, "se ao tempo da prolação a decisão judicial era impugnável mediante algum recurso processual, o legitimado que recorreu tem o direito de receber a respectiva prestação jurisdicional, ainda que a espécie recursal utilizada tenha sido eliminada do sistema recursal, em virtude de lei superveniente." Diante do exposto, o recurso especial da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento e passo sua análise. O núcleo do presente litígio é tão somente o termo inicial para a contagem do prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição/compensação dos valores pagos a maior de PIS em virtude da declaração de inconstitucionalidade, pelo Pretório Excelso, dos Decretos-Lei n.'s 2.445 e 2.449, ambos de 1988. Consoante relato supra, a douta Procuradoria da Fazenda Nacional alega que o termo inicial é o pagamento realizado pelo contribuinte. Por sua vez, a decisão recorrida entende que o prazo qüinqüenal tern como dies a quo a Resolução n.° 49 do Senado Federal, publicada no Diário Oficial em 10 de outubro de 1995. Entendo deva ser mantido intacto o acórdão recorrido. Importante frisar que o pedido de restituição/compensação constante dos presentes autos foi protocolizado em 01/12/1999. Por concordar com as razões expendidas no Recurso n.° 131254, corn a devida vênia, transcrevo-as: "Portanto, a questão a ser enfrentada é a da decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição e a compensação das parcelas de PIS recolhidas indevidamente coin base nos Decretos-leis n° 2.445/88 e 2.449/88. Os Decretos-leis acima mencionados foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 148.754. Posteriormente, foi publicada, em 10/10/95, a Resolução do Senado n° 49/95, suspendendo sua execução, "ex tune". Portanto, não há dúvida de que os recolhimentos efetuados com base na sistemática prevista nos Decretos-leis foram indevidos, devendo ser restituídos os valores recolhidos a maior, apurados pela diferença em relação ao critério de calculo definido pela Lei Complementar n° 7/70, inclusive com a defasagent na base de cálculo a que se denominou "semestralidade", de acordo com o disposto no seu art. 60, parágrafo único. 0 prazo para requerer a restituição e a compensação de valores indevidamente recolhidos, tratando-se de direito decorrente de solução de situação conflituosa, somente se inicia com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 6 ed. Sao Paulo: Saraiva, 2009. p. 138. 3 Federal ou, no que interessa aos autos, com a publicação c/a Resolução do Senado Federal. É da lavra do ex-Conselheiro José Antonio Minutei, da 8" Camara do Primeiro Conselho de Contribuintes, voto precursor nos Conselhos de Contribuintes a respeito deste tema, a seguir parciahnente transcrito: "0 mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente. pogo só nasce para o sujeito passivo com a solução definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir 'do data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória' (art. 168, II, do CTN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de solução jurídica corn eficácia 'ergo onines', como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar cio sistema norma deelarada inconstitucional ou na situação em z que editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida." (Acórdão n° 108-05.791, sessão de 13/07/1999) Especificamente sobre a adoção da Resolução n° 49 como marco temporal para o inicio de contagem do prazo decadencial do PIS/PASEP, cabe destacar a decisdo proferida pela I" Camara do Segundo Conselho de Contribuintes, nos termos do voto do Conselheiro Jorge Freire, assim ementada: PIS- DECADÊNCIA- SEMESTRALIDADE- BASE DE CÁLCULO- I) A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tern como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução do Senado Federal n" 49, de 09/10/95, publicada em 10/10/95). Assim, a partir de tal data, conta-se 05 (cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final). In casu, não ocorreu a decadência do direito postulado. 2) A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n" 1.212/95, corresponde ao fatummento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (Primeira Seção STJ - REsp n" 144.708 - RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, corn base na LC n" 07/70, até os fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante dispõe o parágrafo único do art. 1" da IN SRF n"06, de 19/01/2000. Recurso a que se dá provimento." (Acórdão n° 201-75380, sessão de 19/09/2001). No caso destes autos, o pedido de restituição/compensação fora protocolizado tempestivamente em 01/12/1999, sendo que esgotaria-se o prazo para o pleito em 10 de outubro de 2000, tendo em vista que a publicação da Resolução n.° 49 do Senado Federal deu- se em 10 de outubro de 1995. Portanto, cinco anos após a solução da situação litigiosa. 4 Processo n° 10880.033774/99-43 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.312 Fl. 579 CONSIDERANDO os articulados precedentes e tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de negar provimento ao presente Recurso Especial interposto pela douta PFN, pelas razões acima expendidas. Voto Vencedor Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Redator Designado Como consignado no voto do Relator, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Sobre esta matéria já me pronunciei, por diversas vezes, nos termos seguintes: A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossenz julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos a controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n" 133.010, na Terceira Cântara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto a natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional —para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não sera aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese, 5 consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4 0 , do Código Tributário Nacional, no caso da homologação uicita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n" 118, em 10 de .fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional c‘i nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTIV, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n" 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. 0 escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se ás funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3". Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 40 da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional. 6 Processo no 10880.033774/99-43 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.312 Fl. 580 A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n" 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3" da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado ha mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas criticas, é comum a citação do julgamento da ADM 605 MC, da relatoria do Ministro Sepfilveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar .formalmente a inconstitucionalidade do art. 4" dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1" Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3", somente entraria em vigor, em sua integralidade, a partir do més de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4" dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 30 E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL 7 (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. SepUlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do brgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasilia, 18 de junho de 2008. VOTO 0 SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argilida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 40 , segunda parte, da LC 118/2005 ao brgdo Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). 0 referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. mm . Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONALTRIBUTARIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3 0• INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (la Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto 8 Processo n° 10880.033774/99-43 CSRF-T3 Accird5o n.° 9303-00.312 Fl. 581 art. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. 0 art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. 0 artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Códig y, Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente ás exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3' da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispCie a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. 0 art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). • Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, 1, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação 'As ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se 16 no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: 10 Processo n° 10880.033774/99-43 CSRF-T3 Acenxiiio n.° 9303 -00.312 Fl. 582 "0 acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, corno toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal da uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Avila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (...) A mingua de prequestionamento por impossibilidade juridica absoluta de engendrá -lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentissimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao Angulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. mm . Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". 11 Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro SepUlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. SepUlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O disting,uo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." E como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não hã que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida .no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitticionaliclacle. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4" da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3" da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3" da Lei Complementar n" 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4'; que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no zd, "f" 12 Processo n° 10880.033774/99-43 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.312 583 art. 3", padece de vicio de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 2 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto 6, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. 0 primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbuty versus Madison, em 1803. 0 segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1' de outubro de 1920, redigida corn base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influencia do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem . como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8" e 9 '2. Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 3juridico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADM 2 M. CAPPELLETTI, 0 controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2' ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 3 0 Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. 13 Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n" 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difUso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem a famosa decisão da Supremo Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbuty versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação às leis contrárias a constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não 176 meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio. - a funça o de todos os juizes é a de interpretar as leis e (plied- Ias ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de 14 Processo n° W880.033774/99-43 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.312 Fl. 584 densidade normativa diversa, ai, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir ulna lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o con trole de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. 0 preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Camara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, ,sç 1", da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2" da Lei n° 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. A Casa Civil da Presidência da Republica compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). 0 repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processor e julgar tais ago-es, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. /.e Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta et primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, COMO bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b'), tem-se que a competência para realizar o controle difitso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasilia, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n" 13) da Presidência da Republica, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência niio tem quem quer, mas quem a teve atribulda pela constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 4 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: principio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. E que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Politico foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. 4 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs,91 a 96. Processo n° 10880.033774/99-43 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.312 Fl. 585 Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade privativo do Judiciário, porque, se este cabe, por fOrça de preceito expresso, a função em apreço, nenhum dos outros poderes tem competência para exerce-la 'sob pena de se confundirem as atribuições destes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutõres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgdo administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se esta discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será . aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação et lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer a colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e Integra aquela fárea formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Alias, em relay -do à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. E que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) ie 17 Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barros0 5 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração cm sentido contrário do órgão jurisdicional competente. 0 principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. 0 descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação co gente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difitso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Alias, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgaos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de consatucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. 5 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3 0 edição, pp 170 e 171. "se 18 Processo n° 10880.033774/99-43 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.312 Fl. 586 Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em áltima instancia, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Coin isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionaliclade, a Camara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuida exclusivamente ao Poder Judiciário. Alias, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n" 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1", 2" e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso eat discussão, pois a normatização da repetição de indébito toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos esta amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3" da Lei complementar n" 118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n" 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n" 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARP. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1 0, 20 e 3" Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos czfastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CT1V, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos esta amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4" da Lei Complementar n" 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. 0 direito a repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1656do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "h" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributaria, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n" 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 6 Art. 165. 0 sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstancias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 20 Processo n 0 10880.033774/99-43 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.312 Fl. 587 b) de erro na edificagii o do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenató ria. A exegese desse artigo não deixa marge m a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. 0 art. 1687 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos 1 e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, cis hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. 0 exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial cia prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CTIV, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in cast!, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 7 Art. 168. 0 direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 21 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro8: Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 9 , na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente esta inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 5°-, II da CF de 1988 1 °, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste ultimo, à Administração Pública so é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilhol 1 , que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: "0 principio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vornmg des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar 6, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebra e& democrática do Estado (dai a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vinculaviio jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinaria contraria aquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemAl 2, pontifica: 8 julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Camara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 9 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal c dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." io , `II - ninguém sera obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" 11 Canotilho, Joaquim Jose Gomes , Direito Constitucional e Teoria da Constituiçiio. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 12 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fe como Valores Constitucionais. As Leis lnterpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível cm http://www.sacha.adv.briadmin/arq_publ ica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf, 22. Processo n° 10880.033774/99-43 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00312 Fl. 588 "0 conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, as vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse principio é freqüentemente denominado 'principio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do principio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho' 3 , informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização" 14, assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para la distinción entre regias y principios es que los princípios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de Ias posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumpliniiento no sólo depende de ias posibilidades reales sino también de Ias jurídicas. El ambit° de Ias posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opttestos. En cambio, ias regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, ias regias contienen detenninaciones en el âmbito de lo factica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) 13 Curso de direito tributário. 3' edição, p.72 14 Teoria de los Derechos Fundamenta/es, apud Inoceneio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sergio Antonio Fabris Editor, p. 85. 3 23 Como esclarece José Afonso da Silva 15 , apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. As vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que esta é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero l6 que as regras: "constituem concreções relativas as circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justifica cão e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstancias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, *nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre -se, o Decreto tf 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 17, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa 15Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3 0. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 16 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrigeio do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordena0o Cristiano Carvalho c Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 17 Curso de direito constitucional, p. 518. 24 Processo n° 10880.033774/99-43 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.312 Fl. 589 técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior h Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos 18 e Jorge Miranda 19 . Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade oil de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e ci Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF n2 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo principio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sergio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difitso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud. pp. 581 a 599. 19 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difitso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud. pp. 581 a 599. / 25 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho20, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na letra e na clara vontade cio legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto ". (grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP21 : "III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto ulna significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o interprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação ng 1.417-7 22 : "0 principio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Attslegung) é principio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da interpretação conforme a Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. 6.) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) zo op. cit., p. 1265/1266 21 Relator Min. St..Túlveda Pertence (resp. pelo acórdão), Di 28.05.2004./ 22 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 26 Processo n° 10880.033774/99-43 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.312 Fl. 590 Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 50, caput, inciso VXXI e § 1 023 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega124, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3 0 deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1", da Lei n°5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STI. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: 0 SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos deelaratórios e a veieulaeão da 23 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1 0 - As normas de fi nidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 24 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes pUblicos de adotar providencias tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 27 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem corno termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde corn a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tern efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroa gem a data do pagamento, deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim corno o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer- pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC Sc 25 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO,/ 25 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 28 Processo n° 10880.033774/99-43 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303 -00.312 Fl. 591 DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1 .Esta uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silencio do Fisco, o prazo decadencial s6 se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não ha que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 26 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do credito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 27 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito sera de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 27 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar ei norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de inicio ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari28, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira cie Melo 29, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Camara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que so a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e so a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providencia não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos 28 Efeitos da Declaração de Inconstitucionaliclarle. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 29 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed. 30 Processo n° 1 0 8 80 .03377 4 /99-43 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.312 FL 592 negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva30, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: Cl problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto 6, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, ate então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. 0 Ministro Teori Albino Zavascki 31, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade 6, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente A. norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça32, sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n" 547.744/MG 33 : 30 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 100 ed., p. 57. 31 Eficacia das Sentenças na Jurisdiaio Constitucional. são Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, 1-2p. jurisprudência urisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 33 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. 117 31 Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis ate que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritiveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito ern julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. 0 acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994IMG 34, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes35, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de y, controle da constitucionalidade, pondera: 34 Publicado no DJ de 05/04/2004. 32 Processo n 0 10880.033774/99-43 Acórdão n.° 9303-00.312 CSRF-T3 Fl. 593 Não se esta a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidõneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a ideia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusio. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho36: Pode também entender-se que os limites a retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnavel, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. 55 Jurisdici7o Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5° edição, pp. 333 e 334. 56 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, r p. 388 . II 33 Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp no 686.058 3 ' - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante As partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrario, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere A decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, A clausula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3°, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviavel.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade s6 atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 37 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006/ 34 Processo ri° 10880.033774/99-43 CSRF-T3 Acórdao n.° 9303-00.312 Fl. 594 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05638 : Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. E certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG 39: 0 caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstancia de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão • e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva Aquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo fato futuro e certo), mas a uma condição fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" sera indeterminado. 0 prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo 38 DJ 01/07/1977. 39 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. ti 35 prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito A. repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "0 direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I — nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do credito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria,/ 36 Processo n° 10880.033774/99-43 CSRF-T3 Acórdão n. ° 9303 -00.312 595 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir dai, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio principio da legalidade - encontraram -se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomónica: tese de 10 para cá, tese de 10 para la. E todos nos ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nos, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, 6, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito so se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da 37 declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do principio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo a clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. 0 artigo 168 sempre esteve la, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. 0 prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação40 . Ocorre que o Art. 150 § 1 0 refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos A data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART41 , analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 40 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa ate o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 41 0 conceito de direito, p. 155-6 38 Processo n° 10880.033774/99-43 CSRF-T3 Acórd5o n.° 9303-00.312 Fl. 596 Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação As regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART 42 : — 0 resultado é o que o marcador diz que d' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 43 . Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como alias vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo ate alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tern por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de urna geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em urn passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n" 4.502/1964 — lei básica do 1131 — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. 0 Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre 42 0 conceito de direito, p. 156 -9. 43 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961,. 39 esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria Onus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda44 , que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia45 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita prescrição somente se opera pela prática de atos incompativeis com esse fato preclusivo46 . Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei no 10.522, 44 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Sand. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Jurtal, 2005, pp 149 a 178. 45Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam -se estritamente. 46Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompativeis com a prescrição. 40 Processo it° 10880.033774/99-43 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.312 Fl. 597 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 1847 . Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial n(2 747.091" "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, e "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública so possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "0 Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei s6 pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n° 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente á. quota de contribuição para exportação para o cafe. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, alem de não fazer menção alguma renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetiveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. 47 § 3° 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 48 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 e Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito A. repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas consideracOes, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. ennque Pinheiro Torres %.' 42

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Numero do processo: 12448.727817/2017-13
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 11 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Exercício: 2015 DEDUÇÃO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. FAPI. GLOSA. ALEGAÇÃO DE ERRO NO PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL/DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA (DAA/DIRPF). QUANTIAS QUE SE REFERIRIAM, NA VERDADE, A CUSTEIO DE PLANO DE SAÚDE. A impugnação não é instrumento adequado para retificar a DAA/DIRPF (art. 832 do Decreto 3.000/1999). É impossível reverter glosa relativa ao pagamento de previdência privada ou de Fapi, com base em argumentos relacionados ao custeio de plano de saúde complementar.
Numero da decisão: 2202-010.890
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala de Sessões, em 11 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino – Relator Assinado Digitalmente Sonia de Queiroz Accioly – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira, Robison Francisco Pires, Thiago Buschinelli Sorrentino, Henrique Perlatto Moura (suplente convocado(a)), Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Lilian Claudia de Souza.
Nome do relator: THIAGO BUSCHINELLI SORRENTINO
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PREVIDÊNCIA PRIVADA. FAPI. GLOSA. ALEGAÇÃO DE ERRO NO PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL/DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA (DAA/DIRPF). QUANTIAS QUE SE REFERIRIAM, NA VERDADE, A CUSTEIO DE PLANO DE SAÚDE. A impugnação não é instrumento adequado para retificar a DAA/DIRPF (art. 832 do Decreto 3.000/1999). É impossível reverter glosa relativa ao pagamento de previdência privada ou de Fapi, com base em argumentos relacionados ao custeio de plano de saúde complementar. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala de Sessões, em 11 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino – Relator Assinado Digitalmente Sonia de Queiroz Accioly – Presidente Fl. 65DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-010.890 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.727817/2017-13 2 Participaram da sessão de julgamento os julgadores Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira, Robison Francisco Pires, Thiago Buschinelli Sorrentino, Henrique Perlatto Moura (suplente convocado(a)), Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Lilian Claudia de Souza. RELATÓRIO Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: A notificação de lançamento de fls. 4/10 exige do contribuinte, já qualificado nos autos, o recolhimento do crédito tributário suplementar na monta de R$ 6.135,06. O lançamento originou-se da revisão da Declaração de Ajuste Anual (DAA)/2015 (entregue em 09/04/2015), quando, por ausência de comprovação, foram glosados os seguintes itens: · à fl. 6, a dedução indevida de previdência privada/fapi - R$ 11.329,97; · às fls. 7/8, a dedução indevida de despesas médicas, no total de R$ 2.430,00 (Allan Menezes de Souza - R$ 240,00; Cláudio José Almuinha Salles - R$ 1.690,00; e Instituto Brasileiro de Oftalmologia Ltda - R$ 500,00). O notificado apresentou a impugnação de fl. 3, aduzindo que: Para amparo de suas alegações, o interessado fez colacionar os documentos de fls. 13/28. Referido acórdão foi assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Fl. 66DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-010.890 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.727817/2017-13 3 Exercício: 2015 ACÓRDÃO. AUSÊNCIA DE EMENTA. Não conterá ementa o acórdão resultante de julgamento de processo administrativo fiscal decorrente de notificação de lançamento emitida por processamento eletrônico (Portaria RFB n. 2.724/2017, art. 2º, I). Cientificado da decisão de primeira instância em 28/11/2019, o sujeito passivo interpôs, em 27/12/2019, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que as despesas com o IPALERJ foram comprovadas. É o relatório. VOTO Conselheiro(a) Thiago Buschinelli Sorrentino - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. A lide se refere apenas à rubrica “Dedução de Previdência Privada e Fapi”. Para boa compreensão do quadro fático-jurídico, é necessário registrar que a glosa intitulada “Dedução Indevida de Previdência Privada e Fapi” não se refere à previdência privada, mas sim a despesas com o custeio de plano de saúde. A propósito, lê-se na motivação do lançamento, verbatim (fls. 06): Dedução Indevida de Previdência Privada e Fapi. Glosa do valor de R$ ********11.329,97, indevidamente deduzido a título de contribuição à Previdência Privada e Fapi, por falta de comprovação, ou cujo ônus não tenha sido do contribuinte, ou cujo benefício não tenha sido deste ou de seus dependentes, ou ainda em virtude de adequação do valor da dedução declarada ao limite percentual de 12% dos rendimentos considerados, após alterações, na determinação da base de cálculo do imposto devido na declaração de rendimentos. Também transcrevo o seguinte trecho do acórdão-recorrido: Fl. 67DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-010.890 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.727817/2017-13 4 A impugnação é tempestiva, de acordo com a informação de fl. 36, e dela se toma conhecimento. O reclamo nos moldes propugnados deu-se de forma parcial no que tange ao item atinente às despesas médicas declaradas como pagas a Cláudio José Almuinha Salles, que do valor glosado de R$ 1.690,00 deu-se contestação na monta de R$ 1.570,00. O fato de o interessado deixar de contraditar a fração correspondente a R$ 120,00 não gerou crédito a ser apartado dos presentes autos, conforme planilha de fl. 29 e informação de fl. 32, embora não possa ser mais discutida em sede de julgamento administrativo, à luz do art. 17 do Decreto n. 70.235/1972. Do que fora reclamado, reconhece o impugnante erro ao consignar em sua DAA o valor de R$ 11.329.97 na forma de previdência privada/fapi, pois, segundo entende, tal importe é atinente a despesas médicas, carreando ao processo a declaração de fl. 28, emitida pelo Instituto de Previdência da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, com o seguinte teor: Se admitido o erro e caracterizado como de fato, poder-se-ia considerá-lo sanável sem as amarras do art. 832 do RIR/1999 que não permite a retificação da declaração após o início do procedimento fiscal, contudo não há como empregar esse entendimento na questão presente em razão do teor da indigitada declaração. A redação empregada dispondo que o interessado "teve descontado em seus contracheques contribuições e despesas médico-hospitares que totalizaram..." apresenta falhas que prejudicam a comprovação da dedução prevista no art. 80 do RIR/1999: primeiramente por associar contribuições às despesas médicas, sem informar a composição de uma rubrica e da outra, ou sequer a natureza das tais contribuições; noutro ponto, não há como identificar que as despesas médico-hospitalares se reportavam ao interessado como beneficiário isolado do plano de saúde ou se haveria outros partícipes, afastando a precisa e necessária verificação ao previsto no § 1º, II, do mencionado artigo. Em assim sendo, cabe a manutenção da glosa em comento no importe de R$ 11.329,67. Especificamente em relação às despesas médicas glosadas, a documentação reunida nos autos contempla as informações adiante: Fl. 68DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-010.890 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.727817/2017-13 5 a) os recibos de fls. 13/25, no total de R$ 1.570,00, emitidos pelo médico Cláudio José Almuinha Salles, consistem em instrumento hábil para a comprovação da respectiva importância, nos moldes previstos no art. 80, § 1º, III, do RIR/1999; b) no mesmo compasso se encontra o de fl. 26, emitido pelo fisioterapeuta Allan Menezes de Souza, no valor de R$ 240,00; c) a nota fiscal, à fl. 27, emitida pelo prestador de serviços Instituto Brasileiro de Oftalmologia Ltda, especifica pagamento no valor de R$ 500,00, cujos serviços foram destinados à Dirce Simas de Oliveira, inserida como dependente na DAA/2015 do contribuinte, fazendo jus, portanto, à aludida dedução. Em razão do exposto, há de se afastar as glosas de despesas médicas na monta de R$ 2.310,00, o que significa eximir o interessado do IRPF suplementar equivalente a R$ 635,25 (=2.310,00 x 0,275). Voto, então, por considerar procedente em parte a impugnação naquilo em que contraditou o lançamento. Por seu turno, diz o recorrente, textualmente (fls. 52): I - A glosa do pagamento efetuado para o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DA ASSEMBLÉIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IPALERJ), no valor de R$ 11.329,97 (onze mil, trezentos e vinte e nove reais e noventa e sete centavos), NÃO poderia ocorrer, pois é parcela dedutível na DIRPF. II - O requerente contribuiu para o IPALERJ, conforme declaração (doc. anexo), se o documento não atende a legislação vigente, quem deveria ser intimado é o IPALERJ, para apresentar o documento dentro nas normas concebidas pela legislação vigente, e não penalizar o contribuinte, o elo mais fraco nesse processo. Ocorre que não houve a comprovação de tal despesa, no momento oportuno. De fato, o então impugnante se limitou a afirmar, verbatim (fls. 03): Infração: DEDUÇÃO INDEVIDA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA E FAPI Valor da infração: R$ 11.329,97. Não concordo com essa infração. - Outras alegações: O CNPJ que foi colocado está errado o que se encontra na declaração é 30.449.862/0001-67 e o que correto é 30134050/0001-22 e não é previdência PRIVADA E FAPI, é codigo 26 que é o plano de saúde. O documento de fls. 28 não cumpre com os requisitos legais, como observado pelo órgão julgador de origem: Fl. 69DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-010.890 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.727817/2017-13 6 A redação empregada dispondo que o interessado "teve descontado em seus contracheques contribuições e despesas médico-hospitares que totalizaram..." apresenta falhas que prejudicam a comprovação da dedução prevista no art. 80 do RIR/1999: primeiramente por associar contribuições às despesas médicas, sem informar a composição de uma rubrica e da outra, ou sequer a natureza das tais contribuições; noutro ponto, não há como identificar que as despesas médico- hospitalares se reportavam ao interessado como beneficiário isolado do plano de saúde ou se haveria outros partícipes, afastando a precisa e necessária verificação ao previsto no § 1º, II, do mencionado artigo. Em assim sendo, cabe a manutenção da glosa em comento no importe de R$ 11.329,67. Como se vê, o órgão-julgador de origem utilizou dois fundamentos para manter a glosa: a) A impossibilidade de retificar a declaração, no julgamento da impugnação (art. 832 do RIR/1999); b) Se superado esse obstáculo, dado que se estaria diante de mero erro, a documentação apresentada não atenderia aos requisitos da legislação para dedução relativa ao plano de saúde. Por qualquer um desses fundamentos, se concomitantes, sucessivos ou simples declaração lateral (obiter dicta), o acórdão-recorrido deve ser mantido. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso voluntário e NEGO-LHE PROVIMENTO. É como voto. Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino Relator Fl. 70DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10716483 #
Numero do processo: 13708.003741/2008-92
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2005 DEDUÇÃO IRRF. COMPROVAÇÃO. A dedução do IRPF devido na declaração de ajuste anual com o imposto retido na fonte é possível se a retenção corresponde a rendimentos tributáveis declarados e está comprovada.
Numero da decisão: 2001-007.301
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitadae, no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andressa Pegoraro Tomazela (substituto[a] integral), Marcelo Milton da Silva Risso, Raimundo Cassio Goncalves Lima, Wilderson Botto, Wilsom de Moraes Filho, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Lilian Claudia de Souza.
Nome do relator: HONORIO ALBUQUERQUE DE BRITO
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COMPROVAÇÃO. A dedução do IRPF devido na declaração de ajuste anual com o imposto retido na fonte é possível se a retenção corresponde a rendimentos tributáveis declarados e está comprovada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andressa Pegoraro Tomazela (substituto[a] integral), Marcelo Milton da Silva Risso, Raimundo Cassio Goncalves Lima, Wilderson Botto, Wilsom de Moraes Filho, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Lilian Claudia de Souza. RELATÓRIO A seguir transcreve-se o relatório do acórdão nº 13-39.254 da 7ª Turma da DRJ no Rio de Janeiro(2)/RJ (fls. 49 e segs.). Trata-se de impugnação apresentada pela pessoa física em epígrafe em 24/09/2008 contra a Notificação de Lançamento de Imposto de Renda Pessoa Física, lavrada em 01/09/2008, que ajustou o valor a restituir para R$ 4.263,60, Fl. 96DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.301 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13708.003741/2008-92 2 resultante da revisão da Declaração de Ajuste Anual- DAA simplificada, Exercício de 2006, Ano-calendário de 2005, recepcionada em 27/04/2006, fls. 40 a 43. 2. No procedimento fiscal de revisão da Declaração de Ajuste Anual- DAA 2006, fundamentada nos arts. 788; 835 a 839; 841; 844; 871e 992 do Decreto 3000, de 26/ 03/ 1999, foram tomados para o cálculo do Imposto devido os rendimentos declarados de R$ 161.270,62, recebidos da Distribuidora de Medicamentos Santa Cruz Ltda.- – CPF 29.979.036/0001-40, ajustados na ação fiscal para R$ 29.192,23; e os omitidos pagos pelo Instituto Nacional do Seguro Social- INSS e pelo Instituto Terrazul, CNPJs nº 29.979.036/0001-40; e 01.884.890/0001-04 respectivamente, num total de R$ 13.466,72. O Imposto de Renda Retido na Fonte- IRRF relativo à quantia paga pela Distribuidora de Medicamentos Santa Cruz Ltda. foi parcialmente excluído do cálculo, vez que ajustado aos rendimentos auferidos estritamente no Ano- Calendário 2005, conforme informação contida na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal e em nota no Demonstrativo de Apuração do Imposto Devido, fls. 36 e 37. Foi incluído, ainda, no cálculo da apuração fiscal, o Imposto de Renda retido pela fonte pagadora Instituto Terrazul com rendimentos omitidos na Declaração. 3. O Impugnante, trazendo os documentos das fls. 05 a 25, reclama o fato de ter sido desconsiderado no cálculo da revisão fiscal da Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda das Pessoas Físicas- Dirpf Exercício 2006 apenas a quantia recebida da Distribuidora de Medicamentos Santa Cruz no Ano-calendário de 2005, R$ 33.265,03 relativa à segunda parcela do montante a ele devido por decisão judicial; e a retenção de R$ 7.562,51 correspondente a essa parcela. 3.1. A primeira parte do pagamento deu- se no ano 2003, sem que tivesse sido retido o Imposto de Renda a ela concernente. Apresenta anexo à impugnação o cálculo realizado em 2005 pela Contadoria da 29ª Vara do Trabalho, que integra o Processo nº 1.638/95, onde foi tomado para o cálculo do Imposto de Renda a ser retido na fonte o valor total devido ao reclamante Paulo Roberto Caldeira. Traz, ainda o Documento de Arrecadação de Receitas Federais- Darf , código 5936, com o recolhimento de R$ 46.659,43 de IR, realizado em seu nome e CPF pela Distribuidora de Medicamentos Santa Cruz em 01/02/2006. 3.2. Sem se opor ao lançamento relativo à omissão de rendimentos, requer seja totalmente considerada, no cálculo de revisão da DAA, a quantia recolhida à Fazenda Nacional em lugar dos R$ 7.562,51 tomados na ação fiscal. Após análise, a DRJ, por maioria de votos, não acatou os argumentos do contribuinte. Do voto do acórdão recorrido: 5. O Interessado em sua peça impugnatória não se contrapõe ao lançamento correspondente à omissão de rendimentos, tratando- se de matéria não impugnada a teor do art. 17 do Decreto 70.235/ 72. 6. A Autoridade Fiscal na revisão da DAA Exercício 2006 ajustou os rendimentos recebidos pelo Interessado da Distribuidora de Medicamentos Santa Cruz em Fl. 97DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.301 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13708.003741/2008-92 3 2005, calculando e aplicando na revisão da Declaração o IRRF proporcional a essa parcela. A primeira parcela devida pela Reclamada na Ação Trabalhista Processo nº 0163800-47.1995.5.01.0029 da 29ª VT (número atual) havia sido paga em 2003 sem retenção do IR. 6.1. O Interessado que em 18 de julho de 2008 providenciou a entrega da retificação da Dirpf Exercício 2004, oferecendo à tributação nessa oportunidade rendimentos declarados originalmente como sendo isentos e não tributáveis, deixou de informar na nova Declaração o IRRF correspondente ao valor recebido no Ano-calendário de 2003 em decorrência da Reclamatória Trabalhista supracitada. O Reclamante a essa altura já dispunha do cálculo do Imposto de Renda Retido na Fonte- IRRF elaborado pela Contadoria da Justiça do Trabalho, datado de 08/08/2005, fl. 15. 7. A legislação tributária prevê a incidência do Imposto de Renda sobre o total dos rendimentos recebidos acumuladamente no mês do recebimento dos mesmos, conforme segue: RIR/ 1999 Art. 56. No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá no mês do recebimento, sobre o total dos rendimentos, inclusive juros e atualização monetária (Lei nº 7.713, de 1988, art. 12). Parágrafo único.Para os efeitos deste artigo, poderá ser deduzido o valor das despesas com ação judicial necessárias ao recebimento dos rendimentos, inclusive com advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização (Lei nº 7.713, de 1988, art. 12). Os rendimentos referentes a anos anteriores, recebidos por força de decisão judicial, devem ser oferecidos à tributação no mês do seu recebimento com incidência sobre a totalidade dos rendimentos, inclusive juros e atualização monetária e, se houver mais de um pagamento pela mesma fonte pagadora, aplicar-se-á a alíquota correspondente à soma dos rendimentos pagos à pessoa física, no mês, a qualquer título, compensando-se o imposto retido anteriormente. 8. No caso de decisão judicial, a responsabilidade pela retenção na fonte do imposto de renda é da pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário, conforme dispõe o RIR/1999, art. 718, caput: RIR/99 “Art. 718. O imposto incidente sobre os rendimentos tributáveis pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte, quando for o caso, pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário (Lei no 8.541, de 1992, art. 46)”. Fl. 98DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.301 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13708.003741/2008-92 4 9. A partir da edição da Lei nº 8.134, de 27 de dezembro de 1990, além da responsabilidade atribuída à fonte pagadora para a retenção e recolhimento do Imposto de Renda na Fonte, à medida em que os rendimentos forem percebidos, a legislação determina que a apuração definitiva do Imposto de Renda da Pessoa Física seja efetuada na declaração anual de ajuste, pelos contribuintes. Está-se diante de um fato gerador com duas modalidades de incidência no mesmo período de apuração, em momentos distintos e responsabilidades bem definidas. Em um primeiro momento a retenção e recolhimento do imposto, constituindo mera antecipação do efetivamente devido, calculado mensalmente, à medida em que os rendimentos forem percebidos e de exclusiva responsabilidade da fonte pagadora; e, em um segundo momento, o acerto definitivo, para cálculo do montante do imposto devido, apurado anualmente na declaração de ajuste, sob inteira responsabilidade do contribuinte beneficiário do rendimento. 10. A determinação legal para que a fonte pagadora proceda à retenção e ao recolhimento do imposto não retira daquele que recebeu os rendimentos a qualidade de contribuinte, sujeito passivo da obrigação principal cabendo somente a ele a inclusão dos rendimentos como tributáveis na declaração de ajuste, como o fez o Impugnante nas suas Dirpfs Exercícios 2003 e 2005, esta última em foco. Mesmo não efetuando a fonte pagadora a retenção/recolhimento do imposto na época própria, o interessado que recebeu os rendimentos e adquiriu disponibilidade econômica é sujeito passivo da relação jurídico-tributária, na qualidade de contribuinte do Imposto de Renda Pessoa Física, conforme define o art. 121, § único, I do Código Tributário Nacional- CTN, e a ele compete informar na Declaração de Ajuste Anual o valor de que deveria ter sido retido na ocasião do pagamento, ainda que calculado a destempo pela fonte pagadora. 11. De outro modo, embora não tenha o Impugnante sofrido na época própria a retenção do Imposto de Renda relativo à primeira parcela do total devido pela Distribuidora de Medicamentos Santa Cruz, furtou- se ele à oportunidade de compensar, na retificação da Declaração 2004, o IRRF já calculado pela Justiça do Trabalho correspondente à parcela recebida no Ano-calendário 2003. O Lançamento fiscal relativo ao Exercício 2006, Ano-calendário 2005, deu- se de forma correta, tomando apenas para o cálculo de revisão da DAA o valor proporcional do IRRF aos rendimentos pagos pela fonte pagadora Santa Cruz em 2005. 8. Em face do exposto, VOTO no sentido de julgar IMPROCEDENTE a IMPUGNAÇÃO, mantendo o Imposto a restituir ajustado na ação fiscal, com observância da parcela não impugnada de R$ 13.466,72 correspondente à omissão de rendimentos e o respectivo IRRF. Cientificado da decisão de primeira instância em 19/12/2013, o sujeito passivo interpôs, em 08/01/2014, Recurso Voluntário, fl. 56, sustentando, em apertada síntese, nulidade da decisão por cerceamento de defesa e que o IRRF foi apurado e deduzido dos rendimentos no Fl. 99DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.301 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13708.003741/2008-92 5 âmbito da ação judicial, quando do pagamento da segunda parcela, conforme documentos juntados aos autos. É o relatório. VOTO Conselheiro(a) Honorio Albuquerque De Brito - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. A matéria que sobe a esta turma de julgamento do CARF cinge-se à infração lançada de compensação indevida de IRRF, vez que o contribuinte não se opõe ao lançamento de omissão de rendimentos. Preliminar de nulidade – cerceamento de defesa O contribuinte se mostra inconformado com o fato de não constar do acórdão o inteiro teor do voto divergente, vencido, que lhe dava ganho de causa no julgamento da impugnação, havendo nesse sentido tão somente uma curta menção no registro da decisão. Não procede a alegação de cerceamento de defesa, pois correto o acórdão da turma julgadora de piso nesse específico ponto. No julgamento administrativo só há a completa transcrição do voto vencido quando se trata do voto do relator do processo. Em caso de divergência vencida de outro conselheiro, só se transcreve o voto em havendo solicitação de declaração de voto, o que, ao que consta, não ocorreu. Assim sendo, rejeito a preliminar suscitada e passo à avaliação do mérito. Mérito Em breve retomada do acima já relatado, o contribuinte recebeu rendimentos decorrentes de ação judicial trabalhista frente a Distribuidora de Medicamentos Santa Cruz, em duas parcelas, a primeira paga no ano-calendário de 2003 e a segunda no ano-calendário de 2005, ora em comento. Ocorre que a retenção do IR só se deu, no total, sobre a segunda parcela, em decorrência do que foi pago o DARF de fl. 13, no valor de R$ 46.659,43, código de receita 5936. Em sua DAA exercício 2004, retificadora, o recorrente ofereceu à tributação a primeira parcela recebida na ação, sem compensar o IR que não havia sido retido. Na DAA exercício 2006, aqui avaliada, declara a segunda parcele tributável e compensa a totalidade do IRRF. Fl. 100DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.301 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13708.003741/2008-92 6 A autoridade lançadora, entretanto, considera a compensação na DAA 2006 apenas do valor do IRRF proporcional à segunda parcela, glosando a diferença. A DRJ mantém a glosa sob o argumento de que o contribuinte, ainda que não tivesse sofrido a retenção, deveria ter compensado o IR já a partir do recebimento da primeira parcela. Ora, se o contribuinte ofereceu a totalidade do valor tributável recebido à tributação (e não há lançamento de omissão de rendimentos para a fonte pagadora), tem direito à compensação do IRRF total, caso contrário estaria pagando o IR em duplicidade sobre a primeira parcela. Esse parece ter sido também o raciocínio da julgadora Margarida Maria Losada Moreira, que apresentou divergência na DRJ. Assim sendo, entendo que deve ser restabelecida a compensação do IRRF glosada. CONCLUSÃO: Por todo o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, conforme acima descrito, para excluir no lançamento a infração de compensação indevida de IRRF. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito Fl. 101DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4831777 #
Numero do processo: 11543.001101/2001-76
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue May 22 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue May 22 00:00:00 UTC 2007
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. PRECLUSÃO. O contencioso fiscal se inicia com a apresentação tempestiva de impugnação ao lançamento efetuado, que deve expor todos os argumentos e apresentar as provas em que se lastreia. Preclui, na esfera administrativa, matéria que não tenha sido oposta tempestivamente na primeira instância de julgamento. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. É vedado aos julgadores administrativos o exame de matéria de constitucionalidade de atos legais regularmente editados e em vigor. Tanto a aplicação da taxa Selic como juros moratórios sobre tributos não recolhidos ou recolhidos em atraso, quanto o percentual da multa de ofício estão expressamente determinados em atos legais cuja inconstitucionalidade, até o momento, não foi declarada. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-02.421
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS
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Recurso ni : 136.838 — - - Recorrente : EPLO TRADLNG S/A. Recorrida : DRJ no em Rio de Janeiro - RJ NORMAS PROCESSUAIS. PRECLUSÃO. O contencioso• fiscal se inicia com a apresentação tempestiva de impugnação ao lançamento efetuado, que deve expor todos os argumentos e apresentar as provas em que se lastreia. Preclui, na esfera MF SEBUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES administrativa, matéria que não tenha sido oposta CONFERE COM O ORIGINAL tempestivamente na primeira instância de julgamento. Brasilia I ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEL- . / 0}" IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO - NA ESFERA . ADMINISTRATIVA. É vedado aos julgadores administrativos .‘ Maria Lu St zira 91441 rrN-OZ. ais o exame de matéria de constitucionalidade de atos legais Mut. ape regularmente editados e em vigor. Tanto a aplicação da taxa , • • Selic como juros moratórios sobre tributtiflião'reColhidor recolhidos em atraso, quanto o percentual da multa de oficio • • estão expressamente determinados em atos legais cuja inconstitucionalidade, até o momento, não foi declarada Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por EPLO TRADING S/A. • ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do votõ-dii-R-élator. Sala das Sessões, em 22 de maio de 2007. gtro"..(Ler,n, enri ue Pinheiro Torr • Presidente •• a 1 " • dita io CésarA v s R os a lator • . Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Rodrigo Bemardes de . • ••• • • Carvalho, Nayra Bastos Manatta, Leonardo Siade Manzan, Airton Adelar Hack e Flávio de Sá - Munhoz: • , . , ._ • . , • ... • • . •..• . • . . • - • „..4)%u, I /4F- SEGUNDO CONST.I.140 CE CONTRIBUINTES 22 CC -MF Ministério da Fazenda CONFERE CVá ORQ1NAL%st= Fl. Segundo Conselho de Contribuintes StaRia /1 / O )- / O.) Processo 112 : 11543.001101/2001-76 Recurso e : 136.838 Mana Luc .„in--1ovalsstn_ SI, si9Itat Acórdão n2 : 20442.421 — Recorrente : EPLO TrtADING S/A. RELATÓRIO Trata o presente processo de autuações de Cofms e de PIS lavradas por divergências encontradas pela fiscalização entre os valores declarados e recolhidos e aqueles devidos segundo os registros contábeis e fiscais da empresa. Embora originalmente lavrado em processo distinto, o auto de infração de PIS foi anexado para decisão conjunta em atendimento à Portaria n°6.129/2005, do sr. Secretário da Receita Federal. Além das autuações ora em julgamento foram lavrados na mesma ação fiscal autos de 1RPJ, CSLL, PIS e Cofins reflexos (integrantes de outros processos porque incidentes sobre omissões de receitas apuradas), além de IRRF assalariados. Após tomar ciência das autuações em 27/3/2001, a empresa autuada formulou, por meio de procurador, tempestiva, prolixa e altamente confusa impugnação. Nela parece se contrapor apenas às autuações relativas ao 1RPJ, ao entendimento (presume-se) de que todas as demais dele decorreriam. Assim, quando destaca, por título próprio, alguma razão de defesa faz sempre referência ao IRPJ ou, quando muito, à CSLL. Há, porém, argumentos que podem ser estendidos aos autos em questão e assim o fez o julgador de primeira instância. Eles, entretanto, se restringem ao combate extensamente produzido contra os juros e a multa presentes nos lançamentos efetuados. Quanto à multa, por seu caráter confiscatório, violador-do-principio-constituciuual que-impede-a-exigência-de-tribn cum efeito—de confisco. Quanto à adoção da taxa Selic como juros de mora, em manejo dos conhecidos argumentos quanto à sua inconstitucionalidade, configurados em não ser fixada em lei, mas em mero ato do Banco Central, e não ter o caráter moratório e sim remuneratório. Aduz complementarmente que o art. 161 do CiN deve ser lido como prevendo um índice máximo de juros de 1% ao mês,sendo_____ a autorização do seu parágrafo primeiro apenas para uma redução desse percentual. Após a apresentação dessa peça de defesa, a empresa foi intimada pela autoridade preparadora, em atendimento a despacho exarado pela DRJ no Rio de Janeiro - RJ, para que apresentasse a identificação dos sócios da empresa e da pessoa que assinou a impugnação. Em atendimento a esta intimação, aproveitou a empresa para "aditar" a sua impugnação, oferecendo novas razões de defesa antes não suscitadas, agora já passado mais de um ano desde a ciência da autuação. No exame da impugnação, ateve-se o relator a quo às alegações que 'pôde aproveitar da confusa peça impugnatória oposta tempestivamente, negando-se a conhecer do "aditamento" pretendido. Quanto àquelas, rejeitou ambos os argumentos e declarou procedente, na integra, o lançamento efetuado. Dessa decisão recorre a empresa em arrazoado igualmente extenso, mas que no que concerne à matéria posta na peça impugnatória nada inova, limitando-se a reprodiwir a sua inaceitação da taxa selic e da multa no percentual lançado, ambos sob os mesmos argumentos já antes rejeitados. Insiste aqui também em ver examinados argumentos que não constaram na peça original de defesa, atinentes à impropriedade do conceito de receitas adotado pela fiscalização para a apuração das bases de cálculo das contribuições nos lançamentos de PIS e Cotins independentes do auto de IRPJ. É o relatório. g . . Ministério da Fazenda it4F - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRiSUINTES i 2 CC MF o. Fl. ies .",:,i9C Segundo Conselhii de Contribuintes 1 CONFERE COM O ORIGINAL Brasiáa 1/ f_s_t_p Processo n' : 11543.001101/2001-76 Recurso rr2 : 136.838 maria Luz: Nova' Mórdão : 204-02.-421 Rlat Siunte 91641 is VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS A empresa foi cientificada da decisão da DRJ em 23/1/2006 (fl. 281) e apresentou o seu recurso no dia 31 do mesmo mês. Tempestivo, portanto, dele se há de tomar conhecimento. A primeira questão que se tem de enfrentar é o limite da lide instaurada. O relatório deixa claro que o contribuinte "dormiu" quanto aos autos de infração aqui examinados. Com efeito, debruçando-se atentamente sobre a peça de defesa genérica apresentada tempestivamene junto à primeira instância, observa-se uma completa omissão acerca dos lançamentos por ele mesmo intitulados PIS PRÓPRIO e Cofins PRÓPRIO. Lá, alongou-se no combate às omissões de receitas apontadas pela fiscalização, defendeu o seu procedimento de compensação de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa da contribuição social sobre o lucro e apenas en passant atacou a taxa selic e o percentual da multa de oficio Ainda que pareça que assim o fez tendo sempre em mente os autos de infração de IRPJ e CSLL, pois somente a eles expressamente se refere em seu longo arrazoado, podem ser aplicados aos presentes autos, onde também há a exigência da taxa selic e a multa é a mesma. Por . isso, fez bem o julgador a quo em apreciar tais argumentos nos presentes autos. Assim agindo, impediu qualquer alegação de cerceamento de direito de defesa, a qual não pode prosperar quanto à negativa de consideração das contra-razões aduzidas em sua peça apresentada mais de um ano após a ciência do auto de infração. Aliás, o contribuinte não faz tal alegação em seu recurso. Pelo contrário, sobre ela silencia, mas reintroduz aqui as alegações que deveriam ter constado de sua peça impugnatória. Entendo, porém, impossível tal tentativa. E isto porque, não tendo sido elas aduzidas no momento próprio, operou-se a preclusão, a teor do que dispõem os art. 16 e 17 do Decreto 70:235772. • Com respeito à incidência dos juros de mora calculados com base na taxa Selic não traz a empresa nenhuma tese nova, cabendo tão-somente repetir as já vetustas considerações sobre ela empreendidas, na exata linha adotada pela DRJ. Ou seja, são tais juros aplicados aos débitos tributários em atraso por expressa disposição de lei, regularmente citada no lançamento. Os julgadores administrativos não têm a faculdade de afastar a aplicação de norma legal regulamente editada e em vigor. No caso dos Conselhos de Contribuintes, trata-se hoje de norma regimental (art. 22A introduzido pela Portaria MF n° 103/2002. Por isso, apesar da veemência com que defende o seu intento, não posso afastar a • aplicação do artigo legal que manda computá-los, ainda que a sua alegação de inconstitucionalidade venha disfarçada sob o eufemismo de "ilegitimidade". O que se busca no julgamento administrativo é verificar a subsunção do lançamento tributário ao ordenamento positivo no momento de sua confecção. A "ilegitimidade" do ato exator há de ser buscada no Poder competente, que é o Judiciário. Ou seja, ainda que este julgador administrativo a considerasse inconstitucional ou nela visse algum conflito com a norma do CTN não poderia afastar a sua aplicação até que o Judiciário assim se pronunciasse. No entanto, e mesmo que apenas en passant, deixo registrada a minha convicção de que não há; de fato, qualquer incompatibilidade ou inconstitucionalidade. Com efeito, a norma do CTN expressamente abre brecha à fixação de outro percentual, desde que a sua fixação se dê por lei. Não há no nosso ordenamento exigência de que » , 22 CC-MF • Ministério da Fazenda w•dw;,-Tall'01 MF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTR:BUINTES FL1 .19$;7.17,0c Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE co; O ORIGINAL Grasçia li I 04.-- I ri Processo n-q : 11543.001101/2001-76 Recurso n 136.838 474)---;_ __ -- Acórdão n2 : 204-02A21 — - M marta Ia uai-Now-Mi siah: vt641 o seu cálculo seja feito por lei nem muito menos que a taxa seja constante. Pelo mesmo motivo, não vejo qualquer delegação de competência. A Lei deve dizer qual é a taxa aplicada. Disse-o. Quanto à suposta caracterização de limite máximo dos juros, atribuída ao art. 161 do CTN, não passa de interpretação de alguns doutrinadores, não encontrando respaldo expresso em qualquer norma legal. Como já se disse, o CTN fala apenas que a lei pode fixar outra taxa; outra pode ser qualquer uma, tanto maior como menor. Sobre a "incompatibilidade por conflito hierárquico", peço vênia ao Dr. Henrique Torres, i. Presidente desta Câmara, para transcrever os seus esclarecedores apontamentos em voto modelar: Primeiramente, é preciso ter presente, no confronto entre leis complementares e leis ordinárias, qual a matéria a que se está examinando. Lei complementar é aquela que, dispondo sobre matéria, expressa ou implicitamente, previna na redação constitucional, está submetida ao quórum qualificado pela maioria absoluta nas duas Casas do Congresso NacionaL Não raros são argumentos de que as leis complementares desfrutam de supremacia hierárquica relativamente às leis ordinárias, quer pela posição que ocupam na lista do artigo 59, CF/83, situando-se logo após as Emendas à Constituição, quer pelo regime de aprovação mais severo a que se reporta o artigo 69 da Carta Magna. Nada mais falso, pois não existe hierarquia alguma entre lei complementar e lei ordinária, o que há são âmbitos materiais diversos atribuk~a Constituição a rada_quaLdpear etpéeies___ normativas, como ensina Michel Temer': 'Hierarquia, para o Direito, é a circunstância de uma norma encontrar sua nascente, sua fonte geradora, seu ser, seu engate lógico, seu Andamento de validade numa norma superior. Não há hierarquia alguma entre lei complementar e lei ordinária. O que há são âmbitos materiais diversos atribuídos pela Constituição a cada qual destas espécies normativas.' Em resumo não é o fato de a lei complementar estar sujeita a um rito legislativo mais rígido que lhe dará a precedência sobre uma lei ordinária, mas sim a matéria nela contida, constitucionalmente reservada àquele ente legislativo. Em segundo lugar, convém não perder de vista a seguinte disposição constitucional: o legislador complementar apenas está autorizado a laborar em termos de normas gerais. Nesse mister, e somente enquanto estiver tratando de normas gerais, o produto legislado terá a hierarquia de lei complementar. Nada impede, e os exemplos são inúmeros neste sentido, que o legislador complementar, por economia legislativa, saia desta moldura e desça ao detalhe, estabelecendo também normas especificas. Neste momento, o legislador, que atuava no altiplano da lei complementar e, portanto, ocupava-se de normas gerais, desceu ao nível do legislador ordinário e o produto disso resultante terá apenas força de lei ordinária, dado que a Constituição Federal apenas lhe deu competência para produzir lei complementar enquanto adstrito às normas gerais. Acerca desta questão, veja-se acerto do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal: 'A jurisprudência desta Corte, sob o império da Emenda Constitucional n° 1/69 - e a constituição atual não alterou esse sistema - se firmou no sentido de que só se exige lei TEMER, Michet. Elementos de Direito Constitucional. 1993. p. 140 e 142. 4 , • - SEGUNDO CONSELHO DE CON-Tir/3-UINTES 22 CC-MF I Ministério da Fazenda CONFERE co;.1 O ORIGINAL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes t j}- Processo ng : 11543.001101/2001-76 Recurso e 136.838 Maria Lu lel:ovais: Acórdão : -204-02.421 - complementar para as matérias cuja disciplina a Constituição expressamente faz tal exigência, e, se porventura a matéria, disciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido o da lei complementar, não seja daquelas para que a Cada Magna exige essa modalidade legislativa, os dispositivos que tratam dela se têm com dispositivos de lei ordinária.' (STF, Pleno, ADC 1-DE', Rei. MM. Moreira Alves) E assim é porque a Constituição Federal outorgou competência plena a cada uma das pessoas políticas a quem entregou o poder de instituir exações de natureza tributária. Esta competência plena não encontra limites, a não ser aqueles estabelecidos na própria Constituição, ou aqueles estabelecidos em legislação complementar editada no estrito espaço outorgado pelo Legislador Constituinte. É o exemplo das normas gerais em matéria de legislação tributária. que poderão dispor acerca da definição de contribuintes, de fato gerador, de crédito, de prescrição e de decadência, mas, repise-se, sempre de modo a estabelecer normas gerais. Destarte, a menos que se entenda, temerariamente, que a fixação do percentual de juros aplicáveis aos pagamentos de tributos em atraso é matéria de norma geral não há a menor dúvida de que ele pode ser alterado por lei ordinária, até porque, nesse ponto, assim o é o próprio CTN. • Por fim, sempre é bom lembrar que os juros visam a compensar o credor pelos custos advindos da mora por parte do devetr_Ora,_a_Taxa_Selic nida_mais-é-do-que-o-piso remuneratório das obrigações da Divida Pública Federal. Sendo assim, é antes de tudo uma questão de Justiça, com base na Isonomia, que a União receba de seus devedores pelo menos aquilo que paga aos seus credores, no mais das vezes, aliás, as mesmas pessoas... As mesmas considerações valem para adiscu s's jascercasiamultade nfiein É que o seu percentual, aqui acusado de confiscatório, é expressamente previsto em lei cuja validade e eficácia não se contestam. Trata-se, como se sabe, do art. 61 da Lei if 9.430/96. Aqui também impossível à autoridade administrativa deixar de lhe dar cumprimento. Mas também aqui, não vemos qualquer inconstitucionalidade. E isto porque o principio do não-confisco, como qualquer outro princípio constitucional, é direcionado à figura do legislador, que o deve rigorosamente observar quando da edição dos atos legais. Estes, por gozarem da presunção de legitimidade, têm de ser cumpridos enquanto sua inconstitucionalidade não tenha sido declarada pelo Poder competente, que é o Judiciário. Não se olvide, além disso, que a vedação constitucional é para a instituição de• tributo com efeito de confisco Multa não é tributo, é sanção por descumprimento de norma legal, in casu, o não recolhimento do tributo. Com essas considerações, e já tendo a DRJ não conhecido das alegações não formuladas quando da apresentação da impugnação tempestiva, nego provimento ao recurso. É COMO voto. Sala das Sessões, em 22 de maio de 2007. 10 CÉSAR AL ES lt MOS 11 5 Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10920.900822/2008-20
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1993 a 31/01/1993 RECURSO VOLUNTÁRIO. INTEMPESTIVIDADE. NÃOCONHECIMENTO. É defeso a este colegiado conhecer do recurso apresentado após o trigésimo dia da ciência da decisão recorrida
Numero da decisão: 3402-001.365
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária do terceira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso.
Nome do relator: SÍLVIA DE BRITO OLIVEIRA
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Recorrida  DRJ em FLORIANÓPOLIS­SC    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/01/1993 a 31/01/1993  RECURSO  VOLUNTÁRIO.  INTEMPESTIVIDADE.  NÃO­ CONHECIMENTO.  É defeso a este colegiado conhecer do recurso apresentado após o trigésimo  dia da ciência da decisão recorrida.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  4ª  câmara  /  2ª  turma  ordinária  do  terceira   SSEEÇÇÃÃOO  DDEE  JJUULLGGAAMMEENNTTOO, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso.    Nayra Bastos Manatta  Presidente    Sílvia de Brito Oliveira  Relatora  Participaram do presente julgamento os Conselheiros Sílvia de Brito Oliveira,  João Carlos Cassuli Junior, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Raquel Motta Brandão Minatel  (suplente), Gustavo Junqueira Carneiro Leão (suplente) e Nayra Bastos Manatta.  Relatório     Fl. 76DF CARF MF Emitido em 05/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/08/2011 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA Assinado digitalmente em 01/08/2011 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATT A   2 A pessoa jurídica qualificada nestes autos transmitiu em 16 de junho de 2004  Pedido  de  Restituição/Declaração  de  Compensação  (PER/DCOMP)  para  declarar  a  compensação de débito da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) do período  de  apuração  de maio  de  2004  com  suposto  crédito  dessa mesma  contribuição  decorrente  do  recolhimento, em 15 de junho de 2004, em valor maior que o devido no período de apuração de  janeiro de 1993.  A compensação não foi homologada por não ter sido confirmada a existência  do crédito alegado, tendo em vista que não foi localizado, nos sistemas da Secretaria da Receita  Federal do Brasil, o pagamento indicado na PER/DCOMP.  Foi  apresentada  manifestação  de  inconformidade  à  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  em  Florianópolis­SC  (DRJ/FLN),  que  manteve  a  não­ homologação da compensação, ensejando a interposição de recurso voluntário.  É o relatório.  Voto             Conselheira Sílvia de Brito Oliveira, Relatora  Cumpre,  preliminarmente,  examinar  se  o  recurso  atende  os  requisitos  de  admissibilidade para que se possa conhecer das razões recursais argüidas.  Note­se  então  que,  conforme  Aviso  de  Recebimento  (AR)  à  fl.  37,  a  contribuinte teve ciência da decisão de que ora recorre em 17 de setembro de 2010, que, sendo  sexta­feira,  dia  de  expediente  normal  na  unidade  preparadora  do  processo, marca  a  data  do  início da contagem do prazo de trinta dias previsto no art. 33 do Decreto no. 70.235, de 6 de  março de 1972, com as alterações posteriores.  Em  consonância  com  o  art.  5o  do  referido Decreto,  há  de  se  excluir  dessa  contagem o dia do início e incluir o dia do vencimento. Dessa forma, o termo final do prazo  para  apresentação  do  recurso  voluntário  neste  processo  ocorreu  em  19  de  outubro  de  2010,  terça­feira, sendo pois  intempestivo o recurso apresentado a partir de 20 de outubro de 2010,  inclusive.  Cabe  salientar  que,  por  meio  do  despacho  exarado  à  fl.  71,  a  unidade  preparadora remeteu estes autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais  (Carf) com  confirmação de sua intempestividade, podendo­se inferir que os dias de início e de término do  prazo recursal foram de normalidade no atendimento da repartição.  Destarte, uma vez que não foram atendidos os requisitos de admissibilidade  do recurso voluntário, é defeso a este colegiado dele conhecer.  Diante  do  exposto,  voto  por  não  conhecer  do  recurso  voluntário,  por  intempestivo.  Sala das Sessões, em 6 de julho de 2011    Sílvia de Brito Oliveira  Fl. 77DF CARF MF Emitido em 05/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/08/2011 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA Assinado digitalmente em 01/08/2011 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATT A Processo nº 10920.900822/2008­20  Acórdão n.º 3402­01.365  S3­C4T2  Fl. 73          3                               Fl. 78DF CARF MF Emitido em 05/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/08/2011 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA Assinado digitalmente em 01/08/2011 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, 04/08/2011 por NAYRA BASTOS MANATT A

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