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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4641896 #
Numero do processo: 10070.001418/00-65
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2002
Ementa: DECADÊNCIA - O prazo qüinqüenal para a restituição do tributo pago indevidamente, somente começa a fluir após a extinção do crédito tributário ou, a partir do ato que concede ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. IRPF - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO INCENTIVADO - Os valores pagos por pessoa jurídica a seus empregados a título de incentivo à adesão a Programas de Desligamento Voluntário, não se sujeitam à tributação do imposto de renda, por constituírem-se rendimentos de natureza indenizatória. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-45.482
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka, Maria Beatriz Andrade de Carvalho e Antonio de Freitas Dutra.
Nome do relator: Valmir Sandri
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IRPF — PROGRAMA DE DESLIGAMENTO INCENTIVADO — Os valores pagos por pessoa jurídica a seus empregados a título de incentivo à adesão a Programas de Desligamento Voluntário, não se sujeitam à tributação do imposto de renda, por constituírem-se rendimentos de natureza indenizatória. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SEVERINO FRANCISCO DE CALDAS. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka, Maria Beatriz Andrade de Carvalho e Antonio de Freitas Dutra. ANTONIO DE FREITAS DUTRA PRESIDENTE 711Ift' — ANDRI RELATOR FORMALIZADO EM: 2m A 2n0), . Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros AMAURY MACIEL, CÉSAR BENEDITO SANTA RITA PITANGA, LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES e MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA ‘>;.;‘4,f-i/ Processo n°. : 10070.001418/00-65 Acórdão n°. :102-45.482 Recurso n°. : 128.103 Recorrente : SEVERINO FRANCISCO DE CALDAS RELATÓRIO Trata o presente recurso do inconformismo do contribuinte SEVERINO FRANCISCO DE CALDAS — CPF n° 219.965.717-53, contra decisão da autoridade julgadora de primeira instância, que indeferiu o pedido de restituição de imposto de renda na fonte, relativo ao ano-calendário de 1992, exercício de 1993, para que fossem excluídos da tributação os valores recebidos a título de adesão a Programa de Desligamento Incentivado. O contribuinte ingressou com seu pedido de restituição de imposto de renda na fonte incidente sobre indenização em 8 de Novembro de 2000 (fl. 01), para retificar sua declaração de rendimentos relativa ao ano-calendário de 1992. Posteriormente (fl. 29), a autoridade administrativa indeferiu seu pleito, com base nos artigos 156 e 168, do CTN. Intimado da decisão administrativa, tempestivamente o contribuinte impugna tal decisão (fis. 31 a 34). À vista de sua impugnação, a autoridade julgadora de primeira instância indeferiu seu pleito (fls. 37 a 40), sob a alegação de que o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo pago indevidamente ou em valor maior que o devido, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data do recolhimento. Ademais, na fundamentação, alega-se que o pedido de restituição do imposto pago a maior, pleiteado peio contribuinte, diz respeito a programa de 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA 44' • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES `;n -:;f ‘ SEGUNDA CÂMARA Processo n°. :10070.001418/00-65 Acórdão n°. :102-45.482 incentivo a aposentadoria, que a autoridade julgadora não considera protegido pelos mesmos institutos do Plano de Demissão Voluntária — PDV. Inconformado com a decisão da autoridade julgadora de primeira instância, tempestivamente, recorre para esse E. Conselho de Contribuintes, aduzindo suas razões às fls. 43 a 57. É o Relatório. 3 „ MINISTÉRIO DA FAZENDA 2.=;i1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .* •4, < SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10070.001418/00-65 Acórdão n°. : 102-45.482 VOTO Conselheiro VALMIR SANDRI, Relator O recurso é tempestivo. Dele, portanto, tomo conhecimento não havendo preliminar a ser analisada. No mérito, o que se discute no presente processo é o marco inicial de contagem do prazo de decadência do direito do contribuinte em repetir indébito tributário, relativo à cobrança sobre verbas recebidas a título de incentivo a programa de demissão voluntária. A aplicação de imposto nestes casos foi afastada pelo Poder Judiciário, e posteriormente, pela própria Secretaria da Receita Federal, através da INSRF n. 165, de 3t12.98 e, pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, no Pareceres ns. PGFN/CRJ n. 03, de 07.01.99 e 95, de 26.11.99. Logo, a questão cinge-se tão somente na extinção do direito do contribuinte de pedir a restituição do indébito tributário, ou seja, quando começa a fluir o prazo decadencial de 5 anos, previsto no artigo 168 do Código Tributário Nacional. A essa indagação, me filio a corrente adotada por aqueles que entendem que o prazo para o contribuinte ingressar com o pedido de restituição de pagamentos indevidos ou a maior só começa a fluir a partir da homologação expressa pela autoridade administrativa do crédito tributário, ou da homologação tácita -- por ficção, considera-se homologado o procedimento de lançamento após cinco anos da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, e a partir dai, definitivamente extinto o crédito tributário, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação (art. 150, § 4, do CTN). nage 4 ~ar MINISTÉRIO DA FAZENDA, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10070.001418/00-65 Acórdão n°. :102-45.482 Destarte, a extinção do direito do contribuinte de pedir a restituição do indébito tributário, previsto no art. 168 do Código Tributário Nacional, só começa a fluir após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da homologação expressa ou tácita do crédito tributário. Segue-se daí que o prazo decadencial só começa a fluir a partir do instante em que o contribuinte possa exercer seu direito. Em caso de ser declarada inconstitucional a norma, portanto, conta-se a partir do ato do Poder Judiciário que concede ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Nesse sentido, é oportuno transcrever a ementa do Acórdão n. 108- 05.791, em que foi relator o ilustre conselheiro José Antonio Minatel: "RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO — CONTAGEM DO PRAZO DE DECADÊNCIA — INTELIGÊNCIA DO ART. 168 DO CTN: O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 5 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia "erga omnes", pela edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida." Nesse mesmo sentido a própria Secretaria da Receita Federal, através do Parecer COSIT n. 04, de 28.01.99, reconheceu o direito do contribuinte à restituição do tributo pago indevidamente, quando entendeu que: 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' -•k 2. SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10070.001418/00-65 Acórdão n°. :102-45.482 "Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados a partir da data do ato que concede ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição" Então, se o órgão competente — Secretaria da Receita Federal — reconheceu o direito do contribuinte à restituição de tributos pagos indevidamente sobre as verbas recebidas a título de incentivo a Adesão Voluntária, através da INSRF n. 165, de 31.12.98, não resta qualquer dúvida que o termo inicial da decadência para a repetição do indébito só começou a fluir a partir daquela data, quando seu direito passou a ser exercitável. Por fim, tratando-se do argumento colocado pela autoridade julgadora em sua fundamentação, que desqualifica o pedido por se tratar de indenização por incentivo à aposentadoria, e não programa de demissão voluntária, deve-se esclarecer que se consolidou a corrente que trata da mesma forma ambos benefícios. Com a publicação do Ato Declaratório n° 95, de 26 de novembro de 1999, equiparou-se os Programas de Incentivo à Aposentadoria - PIA aos Programas de Demissão Voluntária - PDV, devendo as verbas indenizatórias decorrentes de adesão àqueles programas (PIA) receberem o mesmo tratamento tributário dispensado às provenientes dos chamados PDV. À vista de todo o exposto, voto no sentido de DAR provimento ao recurso, para reconhecer o direito do contribuinte à restituição do imposto de renda, recolhido indevidamente sobre a indenização recebida a título de Incentivo a Programas de Adesão. Sala das Sessões - DF, em 18 de abril de 2002. 111. 4 NDRI 6 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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4641729 #
Numero do processo: 10070.000510/00-62
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 19 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Oct 19 00:00:00 UTC 2006
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício - 1999, 2000 Levantada em seção a possibilidade de que lançamentos contábeis de receita teriam sido efetuados a crédito de contas de custos e despesa e, sendo tal fato imprescindível para o julgamento, determina-se a realização de diligência para confirmação do ocorrido e de outros esclarecimentos porventura necessários.
Numero da decisão: 105-16.074
Decisão: ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos para modificar a parte expositiva do voto, contido na Resolução 105-1.259 de 25 de maio 2006, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: Luís Alberto Bacelar Vidal
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Interessado MINERAÇÕES BRASILEIRAS REÚNIDAS S/A - MBA. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - 1RPJ Exercício: 1999, 2000 Levantada em seção a possibilidade de que lançamentos contábeis de receita teriam sido efetuados a crédito de contas de custos e despesa e, sendo tal fato imprescindível pára o julgamento, determina-se a realização de diligência para confirmação do ocorrido e de outros esclarecimentos porventura necessários. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de embargos de declaração de recurso voluntário interposto pelo CONSELHEIRO LUÍS ALBERTO BACELAR VIDAL ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos para modificar a parte expositiva do voto, contido na Resolução 105-1.259 de 25 de maio 2006, nos termos dol relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. #11" é OVIS AL , S Presidente . 4 4 Processo ts, 10070.000510,0042 CCOVCOS ~relho n,105.11.074 Re 2 LUI .4 L,i. : —. li : ACE iRala i r Formalizar: 1 O NOV 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros DANIEL SAHAGOFF, CLAUDIA LÚCIA PIMENTEL MARTINS DA SILVA (Suplente Convocada), EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, WILSON FERNANDES GUIMARÃES, IRINEU BIANCHI E JOSÉ CARLOS PASSUELLO./2" 7 • Processo C10070.000510/00-62 CC01/COS Acórdão n.°105-16.074 Fls. 3 Relatório Trata o presente processo de pedido de compensação de créditos provenientes de saldo negativo de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ, relativo aos anos-calendário de 1998 e 1999,com débitos de Contribuição Social sobre o Lucro Liquido, conforme pedido de restituição (fl. 01) e pedidos de compensação formulados pela interessada nas fl. 02 e 70. A interessada informou, na fl. 01, que o suposto crédito monta R$ 6.107.881,87. A autoridade fiscal não-reconheceu o direito creditório e não-homologou as compensações pleiteadas alegando não haver certeza e liquidez quanto ao crédito pleiteado (fl.191 a194). Ciente da decisão, tempestivamente a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, (fls 212/221). A autoridade julgadora de primeira instância também indeferiu a solicitação conforme decisão n 1) 8.152 de 28/07/05, cuja ementa reproduzo a seguir: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1999 Ementa: RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. NÃO —HOMOLOGAÇÃO. Face a inexistência de crédito, não é possível a homologação da compensação. Ciente da decisão de primeira instância em 29/08/05 (AR fis. 824, verso), a contribuinte interpôs recurso voluntário protocolizado às fls. 829 em 27/09/05, onde apresenta as seguintes alegações: Cumpre chamar atenção para o fato de que a DIPJ 2000 foi preenchida adequadamente, de forma a demonstrar os créditos do imposto existentes naquele exercício, como demonstram os comprovantes bancários e os razões dessas contas anexados ao processo administrativo (doc. 02, manifestação de inconformidade) o que quer dizer que ainda que a Recorrente tenha cometido erros no preenchimento da DIPJ, os créditos de IRRF registrados naquele exercício, de fato existem e devem ser computados no saldo credor final do Imposto de Renda recolhido a maior naquele exercício e que foi aproveitado na compensação da CSLL devida nos meses de março de maio de 2000. Para que não pairem dúvidas quanto à existência do crédito de R$10.929.090,13, a Recorrente vem esclarecer que o mesmo decorre de saldos negativos do IRPJ por ela recolhido nos anos-calendário de 1998 e 1999, como se verifica nas declarações de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica — DIPJ — entregues respectivamente nos anos de 1999 e 2000, anexados a manifestação de inconformidade. Que em relação ao ano-calendário de 1998 (DIPJ 1999), a Recorrente detinha R$3.076.603,38 a título de saldo negativo de imposto de renda, sendo que desse valor, a importância de R$687.215,48 seria referente à retenção na fonte sobre aplicação financeira, • •1 Processo n.° 10070.003510100-62 CCOI/COS Acórdão n.° 105-16.074 As 4 restando assim, R$2.389.387,90 que, por sua vez, sofreu vários ajustes até setembro de 1999 (mês base para a entrega da DIPJ 1999), no qual foram retirados, em abril e maio de 1999, R$266.553,92 e R$570,31, tendo sido adicionado ao crédito R$53.936,59, conforme Doc. N°3. Alega que, com o decorrer do ano de 1999, Os valores acima mencionados finalizaram o exercício com os seguintes saldos: I — Valor de R$687.299,68 (sendo 687.215,48 referente à adição do mês de novembro de 1998, como se verifica do documento 3, mais a quantia de R$84,20 relativa à importância ainda não abatida do valor da antecipação do IRPJ no exercício, consoante demonstrativo em cópia do livro razão. II — O valor de R$2.389.387,90 ficou com um saldo final em 31/12/99 de R$718.417,80, conforme documento n° 3. Na apuração final do exercício de 1999 foi apresentado na DIPJ um crédito de R$9.509.239,80, conforme documento 3, referente ao IRRF sobre aplicação financeira. Já no exercício de 2000, foi identificado o valor de R$28.434,84, lançado indevidamente no crédito acima mencionado e foi estornado, em 31/01/2000, juntamente com sua correção pela taxa SELIC, e, sendo assim, após verificado que saldo credor deveria ser de R$11.040.511,75 e não de R$10.929.090,13, a diferença de R$111.421,62 foi compensada em outras movimentações posteriores. Quanto a Recorrente ter deduzido na apuração do lucro real anual valor relativo a reversão dos saldos das provisões não dedutíveis, no montante de R$13.335.656,13, sem ter efetuado a adição desse valor na linha 28 da ficha 7 A, relativa à apuração do lucro líquido anual, explica que o montante de R$13.335.656,13 é composto dos seguintes valores: I — O valor de R$2.451.415,99 relativo à provisão PPR, compõe a linha 29 — Outras despesas — da Ficha 6 A; II — o valor de R$8.598.601,59, relativo à provisão de despesas com frete, incluído na linha 18— Outros Custos — Ficha 5 A; III — o valor de R$2.200.000,00 também relativo à provisão de despesas com frete, todavia, uma vez que decorre de créditos de outros exercícios, como se verifica na parte B do LALUR foram contabilizados na página 54, c, não foram indicados na DIPJ, já que esta se refere ao resultado do ano-calendário de 1999, conforme documento n° 6, anexado a manifestação de inconformidade; IV — o valor de R$239.192,94 foi indicado na linha 18 da fichas A. Acrescenta que o fato de não terem sido indicados na linha 28 da Ficha 7 A não significa que tais valores não foram computados para efeito de apuração do lucro real e do lucro contábil. Concluí garantindo que não há como a Fiscalização apurar se houve ou não a adição ou dedução do lucro real e do lucro contábil, de forma a reduzir a base de cálculo do IRPJ, em razão de ter a Recorrente indicado os valores em linhas e fichas diversas daquela tida pela fiscalização como correta. Tal verificação só seria possível através da adequada análise da Processo 10070.000510100-62 CC01/CO5 Acórdão n.• 105-16.074 Fls. 5 Demonstração do Resultado do Exercício DRE, que sequer foi objeto de análise pela Fiscalização. VOTO da Resolucão 105-1.259 de 25 de maio 2006. O recurso é tempestivo, razão pela qual dele conheço. De significativa importância a compreensão e o deslinde da controvérsia sobre o valor de R$ 13.335.656,13, que conforme observação do relatório fiscal em que baseou-se o Despacho Decisório, não teria a Recorrente quando da reversão de provisões, e respectiva exclusão para fins de apuração do lucro real, efetuado o devido lançamento contábil a crédito da conta de resultado do exercício, fato este que foi confirmado pelo Relator no julgamento de primeira instância. Confesso-me também bastante surpreso com as explicações da Recorrente para a questão. Ora, pela simples leitura podemos verificar que, tanto a impugnação quanto o recurso estão totalmente à contramão das afirmações feitas pela Fiscalização quando da análise da efetiva liquidez do crédito pretendido que está retratada no relatório fls. 192. Observa aquele documento que: "Quanto à apuração do lucro real anual, base de cálculo do IRPJ, comparando-se as informações constantes da Ficha 10 A daquela DIPJ 2000, fls. 106/109, relativa à Demonstração do Lucro Real, com as da Ficha 07 A, às fls. 102/105, referente a demonstração do resultado do exercício, constata-se que, na linha 19 da Ficha 10 A, fls. 107, a interessada deduziu, na apuração do lucro real anual, valor relativo à "reversão dos saldos das provisões não dedutíveis" , no montante de R$13.335.656,13, sem, no entanto, ter efetuado a competente adição do mesmo valor na linha 28 da Ficha 17 A, fls. 103, relativa à apuração do lucro líquido contábil anual." Explica a Relatora que "quando da constituição da provisão não dedutível, deve haver o devido lançamento contábil a conta de Despesas, com a conseqüente adição desse valor na apuração do lucro real, para que o lucro real não sofra os efeitos da dedução daquela despesa no lucro contábil. Da mesma forma, quando da reversão de uma provisão não dedutível, deverá haver o devido lancamento contábil a crédito da conta de resultado do exercício, logo aumentando o lucro líquido contábil, e, para que não haja efeitos na apuração do lucro real, tal valor, aí sim, poderá ser deduzido a título de exclusão do lucro real." (grifei) E conclui o relatório. "Este não foi o procedimento adotado pela interessada, haja vista que, conforme dados da DIPJ 2000 acima apontados, aquela reversão foi excluída do lucro real, sem, no entanto, ter sido adicionada ao lucro líquido contábil, provocando, assim, uma redução indevida na base de cálculo do IRPJ,..." A decisão recorrida em análise das alegações da então impugnante, não acata tais explicações e enfatiza que, os aludidos valores contabilizados como débito e excluídos na apuração do lucro real estaria ensejando uma duplicidade de dedução da base de cálculo do IRPJ. No presente recurso nada foi adicionado que pudesse mudar o entendimento que se vem mantendo no presente processo do ponto de vista de ajustes ao lucro líquido do exercício com vistas à determinação do lucro real. . • Processo n.• 10070.000510100-62 CCOI/CO5 Acdolio ea 105-14.074 Fls. e Realmente estapafúrdia a pretensão da Recorrente de querer justificar EXCLUSÕES ao lucro liquido com a finalidade de apurar o lucro real, com lançamentos contábeis a débito de despesas e custos. E não foi por falta de fundamentação, o relatório fiscal deixa bem claro que foi detectado falta de lançamento contábil a crédito da conta de resultado do exercício, conforme transcrevi acima. Entretanto, levado a votação no dia 25 de maio próximo passado e, em discussão sobre a procedência das afirmações da Fiscalização bem como da Recorrente, ponderações foram feitas no sentido de se verificar na contabilidade da Recorrente a efetiva maneira de contabilização das Reversões, se trata-se efetivamente de reversões ou se efetivamente foram utilizadas tais provisões para a baixa de algum crédito incobrável, e tendo em vista tais incompreensões voto no sentido de converter o julgamento em diligência e determino que se esclareça todas as contas utilizadas para contabilização da reversão ou, se for o caso, da baixa do crédito para o qual foi constituída a provisão. EMBARGOS DO RELATOR Observando mais uma vez o processo, de maneira mais acurada no que tange aos efeitos decorrentes das possibilidades de contabilização tanto da reversão de reserva quanto da baixa por utilização da mesma, concluo pela existência de CONTRADIÇÃO entre o que ficou decidido no acórdão e os fatos e documentos trazidos ao processo em epigrafe, conforme passo a explicar. Zelosa por não praticar qualquer injustiça quanto ao efetivo julgamento a Câmara decidiu por converter o julgamento em diligência para verificar a maneira como foram efetuados os lançamentos atinentes a tal situação contábil e fiscal. Entretanto, considerando as possíveis formas de contabilização e as informações do Fisco e da Recorrente, concluímos pela desnecessidade da decidida diligência em face de estarem todos elementos necessários ao deslinde da questão presentes nos autos, senão vejamos. Em data anterior ao exercício em questão, quando da constituição da provisão em apreço, a Recorrente efetuou lançamento a débito de DESPESAS e a crédito da conta de PROVISAO, com a respectiva ADIÇÃO para a apuração do lucro real. No ano-calendário de 1999, tratando-se a situação como de reversão de provisão, conforme identificada nos autos, deveria a Recorrente efetuar os seguintes procedimentos contábeis e fiscais. 1) Debitar a conta de PROVISÃO e creditar a conta de resultado Reversão de Provisão, ou qualquer outra que o valha, contanto que constituísse um crédito ao resultado contábil e proceder a EXCLUSÃO para a apuração do lucro real. Esta é a maneira correta de se proceder nessa situação, porém, como está muito bem demonstrado nos autos, a Recorrente informa que ao contrário de creditar a conta de Reversão da Provisão, debitou a contas de custos ou despesas os respectivos valores e que EXCLUIU o somatório na apuração do lucro real, o que consistiu em uma dupla apropriação de despesas, uma por via contábil e ou por via fiscal, estando desta forma esclarecida a situação sem a necessidade de diligência. PTOCIMO rt• 10070.000510/00-62 CCOI/CO5 Acórdão M105-16.074 Fls. 7 Porém, suscitou-se a possibilidade de as informações da Recorrente estarem contraditórias; que ao invés de se tratar de Reversão de Provisão, haver acontecido efetivamente a utilização da provisão, fato que teria levado a Recorrente a efetuar lançamentos em contas de despesas e custos. Porém, também sob este aspecto não cabe a efetivação de diligência em razão do que se segue: Tivesse a Recorrente utilizado a Provisão na realização das perdas anteriormente previstas teríamos então a seguinte possibilidade de contabilização. 1) Débito da conta de PROVISÃO e crédito da respectiva conta representativa do item patrimonial a ser baixado. Ou seja crédito de uma conta de ativo. EXCLUSÃO para efeito da apuração do lucro real. Como dito anteriormente, a Recorrente afirma haver lançado a contas de despesas e custos e excluído ao mesmo tempo. Em conclusão, tendo todo o relato enfatizado a maneira de como procedeu a Recorrente , deixando visível os procedimentos contábeis e fiscais por ela adotados, entendo ter havido uma contradição entre tal relatório e a decisão de converter o julgamento em diligência para apurar um fato qu já está explicitado no próprio relatório. É o Relatório. .. _1 Processo n • 10070.000510/00-82 CC01/CO5 Acareies n.° 105-18.074 Fls. 8 Voto Conselheiro LUIS ALBERTO BACELAR VIDAL, Relator Acolhidos os embargos para modificar a parte expositiva do voto, contido na Resolução 105-1.259 de 25 de maio 2006, passo a redigi-lo. Conforme toda exposição acima, pode-se compreender que toda perda de tempo que houve com o presente julgamento, prende-se exclusivamente, a demonstrada falta de conhecimento de contabilidade, pelo menos de maneira rudimentar, por parte da Recorrente. Ora, conforme muito bem explicado no Parecer Conclusivo necessitava a Recorrente de haver efetuado um lançamento a crédito de contas de receita para se poder conceber a procedência da exclusão da reserva dita revertida. A Recorrente, demonstrando total e absoluto desconhecimento da ciência contábil, apresenta Manifestação de Inconformidade alegando que, não lançou os referidos valores em receitas, mas sim em custos e despesas e, inclusive, indica as linhas da declaração do IRPJ, onde estariam lançadas, linhas estas, que compreendem estritamente, por sua natureza, lançamentos de débito. E ainda reclama que não se analisou o DRE. Assim estaria a Recorrente além de debitar indevidamente, também procedendo a exclusão, fato que levou a Delegacia de Julgamento de forma absolutamente correta, a indeferir o pleito. Após toda essa perda de tempo desde a Delegacia da Receita Federal de Origem até várias seções desta câmara, sem se saber o que efetivamente dizia a Recorrente, foi apresentado em seção, cópias xerográficas de livros razão onde, conforme constatado pelos Conselheiros que tiveram vista do processo, estariam os indigitados valores contabilizados a crédito das referidas contas de custos e despesas, o que muito embora não esclarecido pela Recorrente, aritmeticamente não conduz a qualquer resultado desfavorável ao Fisco, mas que tão pouco poderia qualquer expert no assunto, em análise a DRE, descobrir que o saldo das contas de custos e despesas nele arroladas estariam abatidos dos indigitados valores. Deste modo ficou mantida a Resolução 105-1.259 de 25 de maio de 2006, que determina a realização de diligência fiscal, que quanto ao seu objetivo final que passa a ter a seguinte redação: Face ao exposto, determino que em diligência no domicílio tributário da Recorrente seja esclarecido, juntando-se a documentação comprobatória, o que se segue: 1) Se os valores ditos revertidos pela Recorrente foram adicionados ao lucro liquido para a apuração do lucro real no período ou períodos da constituição da provisão. 2) Se no ano da exclusão, em que a Recorrente deixou de constar tais valores na linha adequada da declaração do IRPJ (Reversão de Provisões Constituídas) efetuou a mesma a iti.frcontabilização da totalidade dos valores pleiteados como exclusão, a CREDITO de contas de despesas e/ou custos. Estas informações deverão ser colhidas dos livros Diário e Razão da Le2 Processo n.• 10070.000510/0042 CC011CO5 Acórdão 9,105-16.074 Fls. 9 Recorrente revestidos de todas as formalidades legais exigidas, e levadas a cabo à época da escrituração. Sala das Sessões, em 19 de outubro de 2006 LU/1 BER ' 1, hl VIDAL 12 Page 1 _0022800.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023200.PDF Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1

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4643472 #
Numero do processo: 10120.003220/95-44
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Dec 08 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Fri Dec 08 00:00:00 UTC 2000
Ementa: ITR. REVISÃO DO VTN. O laudo apresentado em Segunda Instância de julgamento não possui elementos de conteúdo sólidos o suficiente para elidir a presunção de veracidade que limita em favor das manifestações da Administração Tributária. Negado provimento ao recurso voluntário.
Numero da decisão: 302-34599
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto do conselheiro relator. O conselheiro Paulo Roberto Cuco Antunes, votou pela conclusão.
Nome do relator: HÉLIO FERNANDO RODRIGUES SILVA
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REVISÃO DO VTN. O laudo apresentado em Segunda Instância de julgamento não 00 possui elementos de conteúdo sólidos o suficiente para elidir a presunção de veracidade que milita em favor das manifestações da Administração Tributária. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. O Conselheiro Paulo Roberto Cuco Antunes, votou pela conclusão. Brasília-DF, em 08 de dezembro de 2000 410 HENRIQ PRADO MEGDA \\{)Presidente IQ:EL xn---)1/4•9 L._ ' LIO F RNANDO RODRIGUES SILVA Relatar .kl 2 JUL 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMILIO DE MORAES CHIEREGATTO, LUIS ANTONIO FLORA, MAMA HELENA COTTA CARDOZO, FRANCISCO SÉRGIO NALINI e PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR. tune MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 120.891 ACÓRDÃO N° : 302-34.599 RECORRENTE : UBIRATAN PEREIRA RESENDE RECORRIDA : DREBRASILIA/DF RELATOR(A) : HÉLIO FERNANDO RODRIGUES SILVA RELATÓRIO O presente processo refere-se à Notificação de Lançamento, • apresentada às fls. 03, através da qual é exigido do Recorrente o pagamento de ITR e Contribuições Parafiscais (CONTAG, CNA E SENAR), no valor de 2.271,45 UFIR' s, referente ao imóvel Fazenda Caboré, situado no Município de ParanaUna, Goiás, inscrito no Cadastro da SRF sob o n° 2.985.732-5. O ora Recorrente apresentou Impugnação, juntada às fls. 01, na qual depreende-se que o mesmo insurge-se contra a "cobrança do Imposto Territorial Rural - ITR, incidente sobre a sua propriedade, no exercício de 1994, nos novos moldes estabelecidos pela Lei 8.847 de 28 de janeiro de 1994, (Com base de cálculo maior) que alterou a Lei 6.746/79, por ferir cânones Constitucionais." Em síntese, o Recorrente invoca o principio constitucional tributário da anterioridade para esposar tese de que a Lei n° 8.847/94 não se aplica ao exercício de 1994. Além disso, finaliza sua impugnação ao lançamento, alegando disparidade de valores de VTN de acordo com a produção do município. A decisão de Primeira Instância, prolatada pela DRI/DF, em 12 de março de 1998, julgou procedente o lançamento impugnado, considerando que a Lei • n° 8.847/94 resultou da conversão da MP n° 399, de 29 de dezembro de 1993, e com isso estaria observado o principio da anterioridade tributária para efeito de aplicação da mesma aos fatos geradores ocorridos no exercício de 1994. De outro lado, a autoridade julgadora a quo assim entendeu para julgar procedente o lançamento: "Isto posto, CONSIDERANDO estar o presetne processo revestido das formalidades legais, nos termos do Decreto n° 70.235/72; CONSIDERANDO o disposto no § 2°, do art. 3°, da Lei n°&847/94; CONSIDERANDO que o MI tributado constante da Notificação de Lançamento do ITR/94 e Contribuições (fls. 03), está de acordo com o art. 2°, da Instrução Normativa SRF/N° 016,95; 2 . . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO 1n1° : 120.891 ACÓRDÃO N° : 302-34.599 • CONSIDERANDO aja/Ia de prova documental hábil para a revisão pretendida, nos termos da Lei n° 8.847 94, art 3°, § 4°, e Resolução 0345 '90, do Conselho de Engenharia, Arquitetura e Agronomia - CONPEA ; DECIDO JULGAR PROCEDENTE o lançamento ora impugnado... Em 06 de julho de 1998, o Recorrente interpôs o presente recurso, "para se declarar improcedente a exigência tributária de fls. 02, e determinar que se proceda a novo lançamento do ITR do Exercício de 1994, com base no n tilor da terra constante dos competentes laudos de avaliação anexos aos autos". Sobre a inconstitucionalidade da aplicação da Lei n° 8.847/94 ao fato gerador sob análise, silenciou. É o relatório. o 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 120.891 ACÓRDÃO N° : 302-34.599 VOTO O recurso em tela é tempestivo, preenchendo todos os demais requisitos processuais, com o que dele conheço para decidir com base nos argumentos fáticos e jurídicos abaixo enfocados. Considerando que o contribuinte, em seu recurso, silenciou sobre a inconstitucionalidade da aplicação da Lei n° 8.847/94 ao fato gerador sob análise, infere-se que, sob este aspecto, ele concordou com o decidido na instância monocrática, e que, portanto, a matéria a ser apreciada por este Colegiado restringe-se à apreciação da legalidade do VTN utilizado pelo Fisco. Assim, é preciso que se inicie recordando que através de um estudo para cada Município do Brasil, a Secretaria de Fazenda Nacional estabeleceu o VTNm (Valor de Terra Nua mínimo). Pelo fato de ser o ITR um imposto cujo lançamento se dá por declaração, o VTNm é a garantia que o Fisco possui no sentido de não permitir que fique ao livre arbítrio do contribuinte definir esse essencial elemento da obrigação tributária em questão, qual seja, o VTN (Valor de Terra Nua). O VTNm cria uma presunção iuris tanium em favor da Fazenda Pública, no sentido de que, se o VTN for menor do que o VTNm, cabe ao contribuinte fazer a prova dessa circunstância, provando que seu imóvel apresenta peculiaridades que o tornam desvalorizado em relação aos outros imóveis da região, sob pena de se submeter àquele na apuração do quanium do valor devido a titulo de ITR. O Recorrente juntou aos autos ás fls. 31 a 36 Laudo Técnico de Avaliação de Imóvel Rural, acompanhado de croquis do local e ART (Anotação de Responsabilidade Técnica). Ocorre que o Laudo apresentado não apresenta em seu conteúdo dados irrefutáveis, pelo menos não aqueles que possuam força probante suficiente para desconstituir a presunção de veracidade que caracteriza as manifestações da Administração Tributária. 4 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 120.891 ACÓRDÃO N° : 302-34.599 Em face do exposto, nego provimento ao recurso voluntário interposto. Assim é o voto. Sala das Se sõe 08 de d - embro de 2000 \ I o II O FERN .1 10 RODRI UES SILVA - Relator o ,a.ts, MINISTÉRIO DA FAZENDA (IrWgPs TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n-%;£.1/4•)» 2' CÂMARA • Processo n°: 10120.003220/95-44 Recurso n.°: 120.891 TERMO DE INTIMAÇÃO GO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à 2' Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.° 302-34.599. Brasília-DF,eq(0-(oi mE.3.• Cone 'bulido ennque rado dtlegda Preildents da 11.* Câmara 1Q/D Ia ai'Ciente em: pólo cumm)- PnGu ffl A NA&Lowm, • Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10120.000715/2003-19
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 16 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Sep 16 00:00:00 UTC 2004
Ementa: MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - INOCORRÊNCIA DE NULIDADE - A inobservância de normas administrativas relativas ao MPF é insuficiente para caracterizar o alegado vício formal do lançamento de ofício, efetuado em consonância com o artigo 142 do CTN e com o artigo 10 do Decreto n° 70.235/72. Por conseguinte, também não há que se falar em nulidade quanto ao Acórdão de primeira instância, proferido sem violação das normas do artigo 59 do Decreto nº 70.235/72. INSUFICIÊNCIA DE PAGAMENTO - Não basta, para afastar a presunção de intenção de lesar ao Fisco, a mera a alegação do sujeito passivo de que vinha deduzindo da base de cálculo dos tributos e contribuições o ICMS e outros valores por entender estar amparado pelo ordenamento jurídico quando o Sujeito Passivo não comprovou tais deduções, formalizou qualquer processo de consulta e nem ajuizou qualquer ação para discutir a matéria. MULTA QUALIFICADA - Presentes os pressupostos legais, é cabível a imposição de multa qualificada. Preliminar rejeitada. Recurso negado.
Numero da decisão: 108-07.953
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade, suscitada pela Recorrente, e, no mérito, por unanimidade,NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Margil Mourão Gil Nunes
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ementa_s : MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - INOCORRÊNCIA DE NULIDADE - A inobservância de normas administrativas relativas ao MPF é insuficiente para caracterizar o alegado vício formal do lançamento de ofício, efetuado em consonância com o artigo 142 do CTN e com o artigo 10 do Decreto n° 70.235/72. Por conseguinte, também não há que se falar em nulidade quanto ao Acórdão de primeira instância, proferido sem violação das normas do artigo 59 do Decreto nº 70.235/72. INSUFICIÊNCIA DE PAGAMENTO - Não basta, para afastar a presunção de intenção de lesar ao Fisco, a mera a alegação do sujeito passivo de que vinha deduzindo da base de cálculo dos tributos e contribuições o ICMS e outros valores por entender estar amparado pelo ordenamento jurídico quando o Sujeito Passivo não comprovou tais deduções, formalizou qualquer processo de consulta e nem ajuizou qualquer ação para discutir a matéria. MULTA QUALIFICADA - Presentes os pressupostos legais, é cabível a imposição de multa qualificada. Preliminar rejeitada. Recurso negado.

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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •st4,, OITAVA CÂMARA Processo n°. : 10120.000715/2003-19 Recurso n°. : 136.974 Matéria : CSL - EXS.: 2001 a 2003 Recorrente : WSA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE PRODUTOS AGROPECUÁRIOS LTDA. Recorrida : 2a TURMA/DRJ-BRASILIA/DF Sessão de : 16 DE SETEMBRO DE 2004 Acórdão n°. : 108-07.953 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - INOCORRÊNCIA DE -NULIDADE - A inobservância de normas administrativas relativas ao MPF é insuficiente para caracterizar o alegado vício formal do lançamento de ofício, efetuado em consonância com o artigo 142 do CTN e com o artigo 10 do Decreto n° 70.235/72. Por conseguinte, também não há que se falar em nulidade quanto ao Acórdão de primeira instância, proferido sem violação das normas do artigo 59 do Decreto n° 70.235/72. INSUFICIÊNCIA DE PAGAMENTO - Não basta, para afastar a presunção de intenção de lesar ao Fisco, a mera a alegação do sujeito passivo de que vinha deduzindo da base de cálculo dos tributos e contribuições o ICMS e outros valores por entender estar amparado pelo ordenamento jurídico quando o Sujeito Passivo não comprovou tais deduções, formalizou qualquer processo de consulta e nem ajuizou qualquer ação para discutir a matéria. MULTA QUALIFICADA - Presentes os pressupostos legais, é cabível a imposição de multa qualificada. Preliminar rejeitada. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por WSA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE PRODUTOS AGROPECUÁRIOS LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade, suscitada pela Recorrente, e, no mérito, por unanimidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. çi MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 10120.000715/2003-19 Acórdão n°. : 108-07.953 DORIV' L PADO N PRE•T MARGIL MOUR), GIL NUNES RELATOR ‘- FORMALIZADO EM: 73 OUT 200h Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON LOSSO FILHO, LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA e JOSÉ HENRIQUE LONGO. Ausente, momentaneamente, a Conselheira KAREM JUREIDINI DIAS DE MELLO PEIXOTO. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1:4"Ii'V5- OITAVA CÂMARA Processo n°. : 10120.000715/2003-19 Acórdão n°. : 108-07.953 Recurso n°. : 136.974 Recorrente : WSA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE PRODUTOS AGROPECUÁRIOS LTDA. RELATÓRIO Contra a empresa WSA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE PRODUTOS AGROPECUÁRIOS LTDA., foi lavrado em 10 de fevereiro de 2003 o auto de infração da Contribuição Social, fls. 272/279 por ter a fiscalização constatado a irregularidade durante os anos calendário 2000 a 2002, descrita na folha de continuação do Auto de Infração, em síntese: diferença apurada entre o valor escriturado e o declarado/pago — verificações obrigatórias — insuficiência na determinação da base de cálculo da Contribuição Social. O fisco aplicou a multa qualificada de 150%, artigo 44 inciso II da Lei 9.430/96, entendendo que o contribuinte incorreu, em tese, em crime contra a ordem tributária, artigo 2°, inciso I da Lei 8.137/90. Foi efetuado de oficio o arrolamento de bens e direitos, conforme documentos de fls. 284/285. Inconformada com a exigência a autuada apresentou impugnação protocolizada em 20 de março de 2003 em cujo arrazoado de fls. 291/311 alega em apertada síntese o seguinte: improcedência do lançamento de períodos de apuração não informados no Mandado de Procedimento Fiscal, diferença encontrada entre o valor escriturado e o declarado/pago refere-se a exclusão da base de cálculo do valor do ICMS e receitas isentas do PIS e da COFINS, sem dolo ou fraude, e finalmente que os fatos de evidente intuito de fraude foram apurados pelo fisco apenas em tese, não podendo ser aplicada a multa agravad . 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA tvp t t- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 10120.000715/2003-19 Acórdão n°. : 108-07.953 • Em 15 de maio de 2003 foi prolatado o Acórdão DRJ/BSA n° 5.922, fls. 315/318, onde a Autoridade Julgadora "a quo" considerou procedente a exigência, expressando seu entendimento por meio da seguinte ementa: "MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. VERIFICAÇÕES OBRIGATÓRIAS. Quando o mandado de procedimento fiscal faz menção de que devem ser realizadas verificações obrigatórias correspondentes na apuração da conformidade entre os valores dos tributos e contribuições administrados pela Receita Federal escriturados e os declarados / pagos pelo sujeito passivo nos últimos cinco anos, não é necessário constar de forma discriminada quais são os tributos e quais são os períodos abrangidos, pois resta evidente que estão incluídos nas verificações todos os tributos e contribuições cujos fatos geradores ocorreram no período de cinco anos mencionado. INSUFICIÊNCIA DE PAGAMENTO. Não basta, para afastar a presunção de intenção de lesar ao Fisco, a mera a alegação do sujeito passivo de que vinha deduzindo da base de cálculo dos tributos e contribuições o ICMS por entender estar amparado pelo ordenamento jurídico quando o Sujeito Passivo não formalizou qualquer processo de consulta e nem ajuizou qualquer ação para discutir a matéria. MULTA QUALIFICADA. Presentes os pressupostos legais, é cabível a imposição de multa qualificada." Cientificada em 01 de julho de 2003 da decisão de primeira instância e novamente irresignada, apresenta seu recurso voluntário, protocolizado em 21 de julho de 2003 em cujo arrazoado de fls. 322/338, repisa os mesmos argumentos expendidos na peça impugnatória, ou seja: 1 - Em preliminar, que o lançamento extrapolou o Mandado de Procedimento Fiscal com relação aos períodos de apuração, havendo vicio no lançamento, tornando-o nulo; 2 - No mérito que as diferenças na base de cálculo originaram-se dos procedimentos adotados pela recorrente em deduzir o ICMS de seu faturamento, para fins de determinação da receita bruta, e 4 ?11 -'‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :10120.000715/2003-19 Acórdão n°. :108-07.953 também pode ser justificada pela exclusão de valores à determinadas operações isentas do PIS e da COFINS; 3 - Para a multa Agravada, que os autuantes, baseados em mera hipótese de constituição de crime contra a ordem tributária aplicaram a multa de oficio qualificada de 150%. Que o fisco baseou-se em meras e frágeis hipóteses e suposições, sem antes comprovar de forma irrefutável o dolo especifico. Foi efetuado o arrolamento de bens e direitos, conforme despacho da autoridade preparadora, doc. fls. 345. É o Relatório. • 5 • :21!=ft', MINISTÉRIO DA FAZENDA 9f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESth.,:f:- •1W:t5 OITAVA CÂMARA Processo n°. : 10120.000715/2003-19 Acórdão n°. :108-07.953 VOTO Conselheiro MARGIL MOURÃO GIL NUNES, Relator O recurso preenche os requisitos de sua admissibilidade, e dele tomo conhecimento. Preliminarmente, O mandado de procedimento fiscal se constitui em procedimento administrativo de controle das ações fiscais prescindível para validade do ato de lançamento tributário realizado por servidor competente nos termos da lei. Eventuais omissões ou incorreções no Mandado de Procedimento Fiscal não são causa de nulidade do auto de infração, porquanto, sua função é de dar ao sujeito passivo da obrigação tributária, conhecimento da realização de procedimento fiscal contra si intentado, como também, de planejamento e controle interno das atividades e procedimentos fiscais, tendo em vista que o Auditor Fiscal do Tesouro Nacional, devidamente investido em suas funções, é competente para o exercício da atividade administrativa de lançamento. A nulidade está prevista no artigo 59 do Decreto 70.235/72, não se aplicando aos fatos e atos contidos no Auto de Infração lavrado pelo auditor fiscal. Quanto ao mérito a recorrente traz em sua defesa as mesmas alegações contidas em sua impugnação inicial. A recorrente não traz quaisquer elementos que possam combater a farta documentação trazida pelo auditor fiscal, documentos de folhas 200 a 271, e assim alicerçar seus argumentos das insuficiências das bases de cálculo da contribuição social. 6 6(/ ?‘ .zif'Etit MINISTÉRIO DA FAZENDA :,!Y PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES (J=145:-.ka.,-Prg..t.e OITAVA CÂMARA Processo n°. : 10120.000715/2003-19 Acórdão n°. : 108-07.953 As alegações que teria reduzido a base de cálculo da contribuição social com o ICMS e com receitas isentas do PIS e da COFINS, não foram comprovadas, demonstradas e tampouco citado seu embasamento legal. O que de fato existe é uma distorção acentuada na receita apurada pelo fisco segundo livros fiscais e comerciais e aquela informada à Secretaria da Receita Federal pelas as declarações de imposto de renda da pessoa jurídica, fis.20/27, conforme relatado pelo fisco às folhas 277. A aplicação da multa qualificada pressupõe a comprovação inequívoca do evidente intuito de fraude, tendo assim concluído o auditor fiscal, em tese, quando apurou a enorme discrepância entre os valores apurados e os informados à Secretaria da Receita Federal nos anos calendário 1999, 2000, 2001 e 2002. Pela 'análise dos autos, nego a preliminar de nulidade, e no mérito nego provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida. Sala das Sessões - DF, em 16 de setembro de 2004. • ~121, MARGIL M URÀ GIL NUNES 7 Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012000.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012200.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10120.001605/2001-02
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2002
Ementa: MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO SOBRE OPERAÇÕES IMOBILIÁRIAS - DOI - PERÍODO DE 1998 A 2000 - Estando o contribuinte obrigado a apresentar a Declaração sobre Operações Imobiliárias - DOI, na forma das prescrições contidas no Decreto-Lei n° 1510/76, art. 15, e § 1° e Lei n° 9.532/97, art. 72 e 81, II, a falta ou a sua apresentação fora do prazo fixado, sujeita os serventuários da Justiça responsáveis por Cartórios de Notas ou de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos a penalidade prevista no Decreto-Lei n° 1.510/76, art. 15 § 2°. Inaplicável o instituto da denúncia espontânea prevista no artigo 138 do Código Tributário Nacional. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO SOBRE OPERAÇÕES IMOBILIÁRIAS - DOI - REDUÇÃO - APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 8° E §§ DA LEI N.° 10.426 DE 24 DE ABRIL DE 2002 - RETROATIVIDADE BENIGNA - Aplica-se o novo diploma legal que comine penalidade ao sujeito passivo da obrigação tributária menos gravosa ou severa que a prevista em lei ao tempo da prática da infração apurada em procedimento de fiscalização quando o ato ou fato pretérito não foi definitivamente julgado, "ex-vi" do disposto no Art. 106, inciso II, letra "c" da Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1996 - Código Tributário Nacional. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 102-45.689
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Valmir Sandri, Luiz Fernando Oliveira de Moraes e Maria Goretti de Bulhões Carvalho
Nome do relator: Amaury Maciel
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Inaplicável o instituto da denúncia espontânea prevista no artigo 138 do Código Tributário Nacional MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO SOBRE OPERAÇÕES IMOBILIÁRIAS - DOI - REDUÇAO - APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART, 8° E §§ DA LEI N..° 10.426 DE 24 DE ABRIL DE 2002 - RETROATIVIDADE BENIGNA - Aplica-se o novo diploma legal que comine penalidade ao sujeito passivo da obrigação tributária menos gravosa ou severa que a prevista em lei ao tempo da prática da infração apurada em procedimento de fiscalização quando o ato ou fato pretérito não foi definitivamente julgado, "ex-vi" do disposto no Art. 106, inciso II, letra "c" da Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1996 — Código Tributário Nacional, Recurso parcialmente provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CLENON DE BARROS LOYOLA FILHO. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Valmir Sandri, Luiz Fernando Oliveira de Moraes e Maria Goretti de Bulhões Carvalho MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .:,:d!‘ SEGUNDA CÂMARA Processo n° . 10120.001605/2001-02 Acórdão n°, . 102-45 689 D/i_____¡--- ANTONIO FREITAS DUTRA PRESIDENTE 011 do,/ jien-ir er MA in ,__,__,------------------ RELATOR _.----- FORMALIZADO EM: 1 7 fl. -,:' 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NAURY FRAGOSO TANAKA, CÉSAR BENEDITO SANTA RITA PITANGA e MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES swn ,-",0 SEGUNDA CÂMARA„~s,--xe;•d, Processo n° : 10120001605/2001-02 Acórdão n°. 102-45 689 Recurso n°. 128.689 Recorrente CLENON DE BARROS LOYOLA FILHO RELATÓRIO O recorrente conforme consta nos documentos de fls. 476 a 494 foi autuado pela Delegacia da Receita Federal em Goiânia - GO e intimada a recolher o crédito tributário no montante de R$162..807,93 (Cento e sessenta e dois mil, oitocentos e sete reais e noventa e três centavos) a título de multa pelo atraso na entrega da Declaração sobre Operações Imobiliárias — DOI - referente as operações realizadas no período de 1996 a 2000, conforme demonstrativos constantes às fls 486 a 494 A Fiscalização teve origem nas Representações n°5 004/200, de 28 de abril de 2000, e 28/2001, de 23 de março de 2001, firmadas pelo Chefe da Seção de Tecnologia e Sistemas de Informação da Delegacia da Receita Federal em Goiânia — doc.'s de fls. 01. Foram juntadas às respectivas representações cópias das Declarações Sobre Operações Imobiliárias, entregues fora do prazo legal — doc de fls. 04 a 265 e 271 a 475. Inconformado o contribuinte impugnou junto a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Brasília — DF, a exigência fiscal — doc de fls. 502 a 514 — argumentando em sua defesa, como preliminar, que na realidade é mérito, ter havido equívocos por parte da Autoridade Lançadora, invocando, também ter ocorrido a denúncia espontânea na forma do prescrito no art 138 do Código Tributário Nacional, sustentando o caráter confiscatório da multa questionada Apreciando a impugnação interposta, a digna autoridade monocrática, Delegado da Receita Federal de Julgamento em Brasília- DF, em 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA "- Processo n°, 10120.00160512001-02 Acórdão n° : 102-45.689 Decisão DRJ/BSA n° 1 337, de 31 de julho de 2001, prolatada nos autos do procedimento administrativo fiscal, julgou procedente, em parte, a exigência do crédito tributário entendendo ser cabível a imputação da multa pela entrega da Declaração sobre Operações Imobiliárias — DOI - fora do prazo legal— doc de fls 521/4530 No julgamento da impugnação interposto a Autoridade Recorrida decidiu I — Rejeitar a preliminar de inconstitucionalidade da multa aplicada tendo em vista o mandamento constitucional que confere ao Poder Judiciário a competência exclusiva para examinar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, conforme disposto no art 120, I, "a" da Constituição Federal, II — Rejeitar, como preliminares, as questões suscitadas no item 2 1 da defesa que dizem respeito ao mérito da autuação, e, como tal, foram analisadas; III — Cancelar o débito consolidado (AI., fls 480) no valor de R$21.979,95 (vinte e um mil, novecentos e setenta e nove reais e noventa e cinco centavos) referente à DOI de janeiro de 1998 (Tabela de Cálculos, fl.. 486), entregues tempestivamente, em 16/02/1998 (fls 515/516); IV — Cancelar o débito constituído (A I., fls 480) no valor de R$16 198,71 (Dezesseis mil, cento e noventa e oito reais e setenta e um centavos) referente à DOI de agosto de 1998 (Tabela de Cálculos, fls 487/488), entregues tempestivamente, em 21/09/1998 (fls. 77); 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES s'w.'frf:l4. SEGUNDA CÂMARA Processo n°„ , 10120.001605/2001-02 Acórdão n°. 102-45 689 V — Cancelar o débito constituído (AI., fls 480) no valor de R$13.578,28 (Treze mil, quinhentos e setenta e oito reais e vinte e oito centavos) referente à DOI de janeiro de 1999 (Tabela de Cálculos, fls. 490), entregues, tempestivamente, em 22/02/1999 (fls 328); VI — Cancelar o débito constituído fl. 480) no valor de R$490,00 (Quatrocentos e noventa reais) referente ao registro feito em cartório em 10/12/1998 (fls.. 517), consignado na DOI n.° 1,297, por erro material, em 10/11/1998 (fls. 237), consignado na Tabela de Cálculos (fls 490), entregue, tempestivamente, em 20/01/1999 (fls. 236), VII — Cancelar o débito constituído (AI., fls. 480) no valor de R$230,00 (Duzentos e trinta reais) referente ao registro feito em cartório em 04/12/2000 (fls.. 518), consignado na DOI n.° 1552, por erro material, em 04/11/2000, campo 2 da DOI (fl. 475), entregue, tempestivamente, em 29/01/2000 (fls .. 277); VIII — Alterar o valor do débito constituído (AI., fls. 480) no valor de R$33.944,61 (Trinta e três mil, novecentos e quarenta e quatro reais e sessenta e um centavos) para o valor de R$33714,61 (Trinta e três mil, setecentos e quatorze reais e sessenta e um centavos) em razão do cancelamento do débito constituído no valor de R$230,00 (Duzentos e trinta reais), supra-mencionado, referente ao registro feito em 04/12/2000 (fls. 518), consignado na DOI n°1552, por erro material, em 04/11/2000, campo 2 da DOI (fls. 475), entregue, tempestivamente, em 29/01/2001 (fls. 277); 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10120 001605/2001-02 Acórdão n° 102-45 689 IX — Declarar a interessada devedora do IRPF — MULTA REGULAMENTAR — mantida no valor de R$110.330,99 (Cento e dez mil, trezentos e trinta reais e noventa e nove centavos) que deverá ser recalculado, na data do efetivo pagamento, nos termos da legislação aplicável Em decorrência da decisão prolatada pela Autoridade Recorrida, remanesceram as exigências tributárias a seguir relacionadas Data Valor da Multa Tabela de Cálculos 17.04.1998 R$ 15.688,92 fls. 486/487 23.11.1998 R$ 33 775,23 fls 488/489 22.12 1998 R$ 27 152,23 fls 489/490 29 01 2001 R$ 33 714,61 fls 490/494 Total R$110.330,99 Insatisfeito, representado por seu ilustre e digno Patrono Dr, CRISTIANO DE CASTRO DAYRELL — OAB-GO n..° 16,532, contesta a decisão do órgão de julgamento de primeira instância, recorrendo, tempestivamente, a este Conselho — doc's de fls. 532 a 553- reafirmando os argumentos de fato e de direito no que pertine a denúncia espontânea e o caráter confiscatório de multa aplicada. Para fins da garantia da instância recursal o Recorrente ofereceu bem imóvel para fins de arrolamento conforme atestam os doc's de fls. 556/557. Em 16 de janeiro de 2002 o Recorrente, novamente, comparece aos autos e requer, caso não haja acolhimento de seu Recurso Voluntário, sejam 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES swfr. SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10120,001605/2001-02 Acórdão n° 102-45.689 recalculadas as multas aplicadas conforme prescreve o art. 8° da Medida Provisória n°16, de 27 de dezembro de 2001, convertida na Lei n.° 10426, de 24 de abril de 2002, ou seja, 0,1% ao mês sobre o valor da operação imobiliária (art. 8°, § 1°) e reduzida à metade (art 8°, § 2°, II, "a") Compulsando os autos do procedimento fiscal verifiquei que o digno Auditor Fiscal autuante em sua Tabela de Cálculos (fls. 486/494) incluiu as operações constantes dos documentos de fls. 28, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 42, 43, 44, 45, 70, 71, 72, 74, 75, 76, 79, 89, 103, 104, 122, 144, 151, 158, 161, 184, 189, 196, 206, 208, 216, 224, 227, 233, 239, 244, 245, 250, 253, 257, 258, 264, 290, 291, 292, 293, 294, 295, 296, 297, 298, 299, 300, 301, 302, 303, 304, 305, 306, 307, 308, 309, 310, 320, 321, 322, 323, 324, 326, 328, 333, 352, 353, 354, 355, 356, 360, 361, 362, 363, 364, 365, 366, 367, 368, 369, 373, 374, 375, 376, 377, 378, 379, 381, 383, 385, 386, 387, 391, 393, 398, 399, 400, 401, 402, 403, 404, 409, 410, 411, 412, 415, 417, 420, 421, 425, 426, 427, 428, 429, 430, 432, 434, 436, 437, 439, 444, 449, 450, 451, 452, 452, 454, 455, 456, 457, 458, 459, 460, 461, 462, 463, 464, 465, 466, 467, 468, 469, 470, 471, 475, onde figuram como alienantes "PESSOAS JURÍDICAS" hipótese esta, não contemplada no art. 940 do Decreto n. 3 000, de 29 de março de 1999, Regulamento do Imposto de Renda (Art.. 964 do RIR/1994) É o Relatório 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10120 001605/2001-02 Acórdão n° 102-45.689 VOTO Conselheiro AMAURY MACIEL, Relator O recurso é tempestivo e contêm os pressupostos legais para sua admissibilidade dele tomando conhecimento. Destaco, preliminarmente, os dispositivos legais que regem a apresentação da Declaração sobre Operações Imobiliárias Reza o art. 940 do Decreto n 3.000, de 29 de março de 1999, "in verbis". 'Art.. 940 - Os serventuários da Justiça responsáveis por Cartórios de Notas ou de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos, ficam obrigados a fazer comunicação à Secretaria da Receita Federal, em formulário padronizado e no prazo que for fixado, dos documentos lavrados, anotados, averbados ou registrados em seus Cartórios e que caracterizem aquisição ou alienação de imóveis por pessoas físicas (Decreto-Lei n.° 1.510, de 1976, art 15 e § 1° ). § 1° A comunicação deve ser efetuada em meio magnético aprovado pela Secretaria da Receita Federal (Lei n.° 9.532, de 1997, art 72) § 2° O disposto neste artigo aplica-se, também, nas hipóteses de aquisições de imóveis por pessoas jurídicas (Lei n.° 9.532, de 1997, art 71).." O Art. 976, do acima citado Decreto, disciplina a penalidade aplicada pelo não cumprimento de seu art 940 Diz o artigo: 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , SEGUNDA CÂMARAe- Processo n° 10120 001605/2001-02 Acórdão n° 102-45.689 "Art. 976 — Será aplicada a multa de um por cento do valor do ato aos serventuários da Justiça responsáveis por Cartórios de Notas ou de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos, pelo não cumprimento do disposto no art 940 (Decreto-Lei n.° 1 510, de 1976, art 15, e § 2°)." Conforme dispõe o art 15 do Decreto-lei n..° 1.510/76, as operações que caracterizam a aquisição ou alienação de imóveis devem observar as definições contidas no art.. 2°, § 1° do Decreto-Lei n ° 1.381, de 23 de dezembro de 1974, que dispõe "Art.. 2° - Para os efeitos do disposto neste Decreto-lei, consideram-se. § 1° Caracterizam-se a aquisição e a alienação pelos atos de compra e venda, de permuta, de transferência do domínio útil de imóveis foreiros, de cessão de direitos de promessas dessas operações, de adjudicação ou arrematação em hasta pública, pela procuração em causa própria, ou por outros contratos afins em que haja transmissão de imóveis ou de direitos sobre imóveis Passo, portanto, a apreciar e decidir sobre o recurso interposto No que pertine a denúncia espontânea sustentada pelo Recorrente, através de seu digno e ínclito Patrono, já mencionado, permito-me tecer as considerações a seguir. Instalou-se no âmbito deste Conselho duas correntes antagônicas no que se refere a aplicação da multa pelo atraso na entrega da Declaração de Ajuste Anual das Pessoas Físicas, de Informações Econômico-Fiscais (DIPJ), sobre Operações Imobiliárias, DCTF e outras 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES: n\kt SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10120.001605/2001-02 Acórdão n° 102-45.689 A teor dos Acórdãos N °s 106-9.080/97, 106-9 163/97, 106- 9. 165/97, 106-9 173/97, 106-9.178/97, 102-44 354/2000 e 104-17 751/2000, destacamos os Membros deste Conselho que entendem ser cabível a aplicação da multa pelo atraso na entrega da Declaração de Rendimentos e, no caso presente, por extensão, à Declaração sobre Operações Imobiliárias — DOI, sustentando, portanto a tese de que é inaplicável o disposto no art 138 do CTN, quando o contribuinte cumpre com suas obrigações tributárias inobservando os prazos determinados e prescritos em lei Contrariamente, outra corrente sustenta o inversamente proporcional, entendendo que o contribuinte que cumpre com suas obrigações fora dos prazos fixados em lei, mas antes de qualquer procedimento administrativo fiscal praticado pela Administração Fiscal, não está sujeito à penalidade por ter ocorrido a denúncia espontânea. É o caso das decisões que geraram os Acórdãos de N.°s 108-5.646/99, 104-16.327/988, 104-16.394/98, 104-16.469/98, 104-16,471/98, 104- 16.488/98 Tenho me posicionado na corrente daqueles que abraçam a tese de que inocorre a denúncia espontânea nos casos da aplicação da multa decorrente da entrega da Declaração fora dos prazos fixados pela legislação fiscal, seja ela de Declaração de Ajuste Anual das Pessoas Físicas, de Informações Econômico- Fiscais — DIPJ, DCTF, sobre Operações Imobiliárias e outras É de se destacar, "ab initio" o conceito de obrigação tributária principal ou acessória Reza o art 113 do CTN, "in verbis" "Art. 113 — A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1 0 - A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. \\, , MINISTÉRIO DA FAZENDA ',KL. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES,No SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10120.001605/2001-02 Acórdão n° : 102-45.689 § 2° - A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos § 3° A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente a penalidade pecuniária," Ao dispor sobre o Fato Gerador da obrigação tributária, dispõe os art.'s 115 e 116 do CTN: "Art 115 — Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou abstenção do ato que não configure obrigação " Art. 116 — Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos. I — Tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verificam as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprio. II — tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável." Neste ponto temos à indagar: A entrega da Declaração sobre Operações Imobiliárias — DOI - é uma obrigação principal ou acessória? Pelo descrito, a meu ver, o ato da entrega da Declaração é uma obrigação acessória. Vejamos O ilustre e renomado Professor e Mestre Dr. CELSO RIBEIRO BASTOS, "in" Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário — Editora Saraiva — Edição de 1997 ao abordar este tema, preleciona. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA kW PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10120.001605/2001-02 Acórdão n° 102-45.689 "Como ocorre no direito das obrigações em geral, a obrigação tributária consiste em um vínculo, que prende o direito de crédito do sujeito ativo ao dever do sujeito passivo. Há pois, em toda obrigação um direito de crédito, que pode referir-se a uma ação ou omissão a que está submisso o sujeito passivo. Pode-se dizer que o objeto da obrigação é o comportamento de fazer alguma coisa. Mais comumente, entende-se por objeto da obrigação aquilo que o devedor deve entregar ao credor ou também, é obvio o que dever fazer ou deixar de fazer." Dos ensinamentos do digníssimo Mestre retro-mencionado é de inferir-se ser indiscutível que o Art 113 do CTN ao distinguir a obrigação principal da obrigação acessória, conceitualmente e legalmente, apesar de equiparar relações jurídicas distintas, prescreveu a obrigação de dar (principal) e a obrigação de fazer (acessória). O serventuário da Justiça está obrigado a proceder à entrega de sua Declaração sobre Operações Imobiliárias dentro do prazo fixado pela Administração Tributária — obrigação de fazer — e o descumprimento desta obrigação acarreta ao sujeito passivo a penalidade prevista na legislação fiscal. Em abono ao acima afirmado diz o Professor CELSO RIBEIRO BASTOS, obra já citada, ao tecer comentários sobre o § 3° do Art. 113 do CTN "O § 30 do art. 113 visa estabelecer uma sanção destinada a punir aquele que descumpre a obrigação acessória Escolhe a modalidade de uma penalidade de natureza pecuniária. Até este ponto os tributaristas marcham concordes Com efeito, nada mais apropriado do que impor uma sanção pecuniária àquele que descumpre com os deveres acessórios" Não foi por outra razão que o legislador pátrio inseriu em nosso ordenamento jurídico-tributário o art 115 do CTN, prescrevendo que o fato gerador 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. • SEGUNDA CÂMARA Processo n°. . 10120 001 605/2001 -02 Acórdão n° 102-45 689 da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. Com extrema felicidade o Ilustre Conselheiro desta Câmara, Dr. JOSÉ CLOVIS ALVES, ao prolatar o voto vencedor sobre assunto correlato contido nos autos do Processo N.° 13642000241/99-86, Recurso n.° 122.434 e Acórdão n.° 102-44354, de 15 de agosto de 2000, expressou-se na forma abaixo transcrita. "No momento em que o contribuinte deixou de entregar, no prazo previsto na legislação, a sua declaração de rendimentos e estando sujeito a essa obrigação acessória, surgiram as circunstâncias necessárias para a ocorrência do fato gerador da penalidade aplicada, convertendo-se esta em obrigação principal. Configurado o descumprimento do prazo legal a multa é devida independentemente da iniciativa para sua entrega a partir da contribuinte ou o fizer por força de intimação " Remanesce, portanto, a discussão sobre a polêmica temática A entrega da Declaração sobre Operações Imobiliárias — DOI - fora do prazo legal e antes de quaisquer medidas coercitivas por parte da Administração Tributária, está contida no universo da espontaneidade prescrita no Art.. 138 do Código Tributário Nacional? Entendo ser descabida a analise isolada do art.. 138 do CTN que está insculpido na Seção VI — Responsabilidade por Infrações dentro do Capítulo V que versa sobre a Responsabilidade Tributária Mister se faz que o mesmo seja interpretado conjuntamente com as disposições legais contidas nos Arts 136 e 137 do CTN porque estão intimamente inter-relacionados Fala-se em ilidir a responsabilidade do agente que, faltoso, deixa de cumprir com suas obrigações tributárias omitindo fatos que deveriam ser levados a. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° . 10120.001605/2001-02 Acórdão n°. :102-45.689 conhecimento da Administração Tributária e ocasionando, "ipso fato" o não pagamento ou recolhimento de tributos devidos ao Erário Público. O Dr HIROMI HIGUCHI, Consultor de Empresas e ilustre ex- integrante dos quadros da Carreira Auditoria da Receita Federal, "in" Imposto de Renda das Empresas — 25a Edição — Editora Atlas exterioriza o seu entendimento sobre a matéria, afirmando o que segue: "A responsabilidade de que trata o art. 138 não se refere ao pagamento do tributo ou ao cumprimento de obrigação acessória de fazer, trata-se da responsabilidade pessoal ou não do agente quanto ao crime, contravenção ou dolo referidos nos arts. 136 e 137 do CTN. O art. 138 está dizendo que responsabilidade do agente quanto às infrações conceituadas em lei como crimes, contravenções ou dolo específico é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora. O art. 138 não está dispensando qualquer multa moratória. O equivoco ocorre pela interpretação isolada do art. 138 e não em conjunto com os arts. 136 e 137 que tratam das responsabilidades por infrações." É neste aspecto e sob este prisma que o Art. 138 do CTN deve ser interpretado. Só há a denúncia espontânea se o agente levar ao conhecimento do fisco situação ou fato até então desconhecidos, acompanhado, quando for o caso do pagamento do tributo devido e dos juros de mora. Trata-se, portanto, a luz do direito tributário de obrigação principal e não acessória. A obrigatoriedade da entrega da Declaração sobre Operações Imobiliárias — DOI - é fato conhecido e predeterminado, sendo defeso ao sujeito passivo a alegação de sua ignorância ou desconhecimento. O art. 15 e § 1 0 da Lei n° 1.510/76, com as alterações contidas nos arts 72 e 81, II da Lei n° 9.532/97 e o disposto no art. 4° da Instrução Normativa n° 04/98, dispõem que a Declaração 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •kj'- W:K SEGUNDA CÂMARA Processo n°. 10120 001605/2001-02 Acórdão n°, , 102-45.689 sobre Operações Imobiliárias — DOI -, deve ser apresentada e entregue na unidade que jurisdiciona o sujeito passivo, até o dia 20 do mês subseqüente ao que ocorrer a operação que caracterize a aquisição ou alienação do imóvel Tratando deste assunto que, como já dito, é extremamente controverso, é imprescindível citar, pela excelência dos argumentos expendidos, a posição do Ilustre Procurador da Fazenda Nacional, Dr. ALDEMARIO ARAÚJO CASTRO, contido no Projeto Integrado de Aperfeiçoamento da Cobrança do Crédito Tributário, demonstrando a inaplicabilidade do instituto da denúncia espontânea quando do descumprimento de obrigação acessória Diz o citado Procurador. "Com efeito, o objetivo da denúncia espontânea, conforme explícita previsão legal, é afastar a responsabilidade por infração contida na composição do crédito tributário impago. Quando o tributo não é pago em tempo hábil gera um crédito com pelo menos, os seguintes componentes': PRINCIPAL — tributo, MULTA — penalidade pecuniária e JUROS DE MORA A denúncia espontânea afasta justamente a parte punitiva e mantém, com toda sua intensidade quantitativa, o PRINCIPAL — tributo Esta estrutura de débito, a única referida no citado art. 138 do CTN, obviamente só existe no caso de descumprimento de obrigação principal. O descumprimento de obrigação tributária acessória, não contemplado explicitamente no art., 138 do CTN, gera um débito com a seguinte estrutura PRINCIPAL — multa (penalidade pecuniária) e MULTA — inexistente Assim, não há como afastar a parte punitiva do crédito, simplesmente porque ela não existe Em suma a denúncia espontânea não afeta o PRINCIPAL, do débito, e este, na obrigação principal decorrente do descumprimento de obrigação acessória é justamente a multa. Uma última ponderação parece ratificar estas considerações Admitir a denúncia espontânea para o descumprimento de obrigação acessória significa negar, em regra, a obrigatoriedade do adimplemento da obrigação de fazer ou não-fazer, isto porque a sanção decorrente poderia ser afastada, a qualquer tempo, 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES." SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10120.001605/2001-02 Acórdão n°. . 102-45.689 justamente a partir da realização daquela ação originalmente com prazo certo O raciocínio seria o seguinte. apresento a declaração quando quiser, sendo, em princípio, irrelevante o marco temporal legal, porque a apresentação depois do prazo seria denúncia espontânea e afastaria a multa, única consequência da intempestividade, salvo ação fiscal extremamente improvável De toda sorte, as multas moratórias são sempre devidas, com ou sem denúncia espontânea, porquanto fixadas em lei e de natureza indenizatória, nitidamente apartadas das penalidades pecuniárias" Nesta mesma linha de pensamento a Ilustre Conselheira SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITO, ao prolatar o Acórdão N.° 102-41824, em 13 de junho de 1997 em matéria correlata, posicionou-se na forma a seguir transcrita. "A figura da denúncia espontânea, contemplada no artigo 138 da Lei N°5.172/66 — Código Tributário Nacional — argüida pelo recorrente, é inaplicável, porque juridicamente só é possível haver denúncia espontânea de fato desconhecido pela autoridade, o que não é o caso do atraso na entrega da Declaração de Rendimentos de IRPF que se torna ostensivo com o decurso do prazo fixado para a entrega tempestiva da mesma. Apresentar a declaração de rendimentos é uma obrigação para aqueles que se enquadram nos parâmetros legais e deve ser realizada no prazo fixado pela lei Por ser uma "obrigação de fazer", necessariamente, tem que ter prazo certo para seu cumprimento e, se for o caso, por seu desrespeito, uma penalidade pecuniária. A causa da multa está no atraso do cumprimento da obrigação, não na entrega da declaração, que tanto pode ser espontânea como por intimação, em qualquer dos dois casos infração ao dispositivo legal já aconteceu e cabível é, tanto num quanto noutro, a cobrança da multa " Com a devida vênia e respeito aos que pensam, defendem e comungam posições diferentes, não há como albergar a denúncia espontânea 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,-4t,7w PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1 SEGUNDA CÂMARA 4A_sw Processo n° 10120 001605/2001-02 Acórdão n° 102-45.689 quando se trata de entrega da declaração fora do prazo legal e antes de qualquer manifestação da Autoridade Tributária a luz do art. 138 do CTN, seja ela de Ajuste Anual, sobre Operações Imobiliárias, do Imposto de Renda Retido na Fonte, ou outra Sustentar a admissibilidade da denúncia espontânea de que trata os autos deste procedimento administrativo fiscal é estimular o descumprimento da obrigação tributária, atribuindo-se ao sujeito passivo a liberdade de cumpri-la quando e ao tempo que bem entender A propósito o Superior Tribunal de Justiça (STJ), vêm se pronunciando no sentido de que as responsabilidades acessórias não estão alcançadas pelo art. 138 do CTN Neste sentido apontam os acórdãos prolatados nos Recursos Especiais N.° 208..097-PR, de 08/06/1999 (DJ de 01/07/1999), 195.161-GO, de 23/02/1999 (DJ de 26/04/1999), 190.388-GO, de 03/12/1998, (DJ de 22/03/1999) e 261 508-RS, de 25/09/2000 (DJ de 05/02/2001), cuja ementa transcrevo a seguir. "Mandado de Segurança — Tributário - Imposto de Renda - Atraso na Entrega da Declaração - Multa Moratória - Lei 8 981/91 (art. 88) - CTN, artigo 138 1 A responsabilidade acessória autônoma, portanto, desvinculada do fato gerador do tributo, não está albergada pelas disposições do artigo 138, CTN A tardia entrega da declaração de Imposto de Renda justifica a aplicação da multa (art. 88, da Lei 8 981/91) 2. Precedentes jurisprudenciais iterativos. 3 Recurso provido." 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10120.001605/2001-02 Acórdão n° 102-45689 Ainda a respeito desta temática é importante que se discorra sobre o "animus intencionandi" que motivou o legislador pátrio a incluir no vigente Código Tributário Nacional a denúncia espontânea prescrita em seu art 138. Vejamos Na Exposição de Motivos N.° 1 250, de 21 de julho de 1954 o Exmo Sr Ministro da Fazenda, Dr, OSWALDO ARANHA, encaminhou ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República o Projeto de Código Tributário Nacional, onde fez minudente análise de seus dispositivos legais. Ao comentar os Art 's 172 a 174 contidos no Capítulo IV — DA RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES, o Exmo Sr. Ministro da Fazenda, Dr. OSWALDO ARANHA apresenta as razões e o alcance dos citados dispositivos, cujo teor é a seguir transcrito, "in verbis": "125 Nos arts 172 e 174, foram aproveitadas disposições que, no Anteprojeto figuravam no Livro VII, em matéria de responsabilidade por infrações A elaboração do assunto na doutrina nacional é escassa. Meirelles Teixeira ("Natureza Jurídica das Multas Fiscais", em Estudos de Direito Administrativo, p. 179) e Adelmar Ferreira (Natureza Jurídica da Multa no Sistema Fiscal Brasileiro - S Paulo 1949), acentuam a distinção entre as sanções administrativas em matéria tributária e, de um lado, as penas criminais ou, de outro lado, as reparações de caráter civil Falta, entretanto, uma análise sistemática da natureza das próprias infrações tributárias, cuja característica conceituai parece residir na circunstância de não configurarem ilícito jurídico entre si mesmas, senão apenas em conexão com uma obrigação de outra natureza, a obrigação tributária principal ou acessória (Gomes de Sousa, Compêndio de Legislação Tributária, 105) 18 ç:\v MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10120.001605/2001-02 Acórdão n° 102-45.689 O Art 274 do Anteprojeto consagrava essas conclusões, referindo-se à própria conceituação das infrações o art.. 172 as mantém, porém com o caráter de definição da responsabilidade, a fim de enquadrar o assunto no conteúdo do Livro VI, em consequência da revisão da matéria penal dentro do conceito adotado de normas gerais (supra . 9) O Art. 173 abre exceções ao princípio da objetividade firmado no artigo anterior, determinando o caráter pessoal da responsabilidade penal nas hipóteses em que essa personalização decorre da própria natureza da infração ou das circunstâncias da sua prática. Assim, a alínea I, corresponde à igual número do art 291 do Anteprojeto, refere às infrações que sejam simultaneamente crimes ou contravenções, a fim de ressalvar a aplicabilidade dos princípios do direito penal A alínea II, igualmente correspondente à do art., 291 do Anteprojeto, personaliza a responsabilidade nos casos em que a própria lei, ao definir a infração, tenha consagrado o elemento intencional do dolo específico Por último, o art 174 abre ainda exceção ao princípio da objetividade, admitindo a exclusão da responsabilidade penal nos casos de denúncia espontânea da infração e sua concomitante reparação. A regra, que vem do art 289 do Anteprojeto, já é consagrada pelo direito vigente (Consolidação das Leis do Imposto de Consumo, decreto n° 26.149 de 1949, art 200),.. Os artigos acima descritos que faziam parte do Projeto do Código Tributário Nacional são, exatamente, os que compõem os arts 136 137 e 138 da vigente Lei N.° 5 172/66. É de se concluir portanto que o disposto nestes artigos é aplicável somente quando a infração tributária resultar, concomitantemente, responsabilidade de natureza penal Daí porque a denúncia espontânea, acompanhada, se for o 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10120.001605/2001-02 Acórdão n° 102-45.689 caso, do pagamento do imposto e juros de mora, excluir a responsabilidade do agente Seria um "aberratio jure" pretender que na simples falta da entrega da declaração e/ou a sua entrega fora dos prazos legais, se vislumbrasse a figura de um ilícito de natureza penal, motivando a Autoridade Fiscal a promover a devida Representação Fiscal para Fins Penais na forma da legislação vigente. Com referência ao tributo com efeito de confisco entendo não ser inerente a competência dos órgãos de julgamentos a apreciação desta matéria, vez que, editada a lei, se inconstitucional por ter caráter confiscatório, deve ser arguida em foro próprio. O julgador deve ater-se aos estritos limites da lei e, a lei, é clara ao disciplinar a obrigação do sujeito passivo da obrigação tributária no que pertine a entrega da Declaração Sobre Operações Imobiliárias A propósito, o espectro confiscatório da lei, levantada pelo Recorrente, a meu ver, foi superado com a edição da Lei n.° 10.426, de 24 de abril de 2002, que estabelece novas regras para imputação de penalidade pecuniária pelo descumprimento do prazo para a entrega da DOI e será objeto de apreciação ao final deste voto "EX POSITIS", ante o tudo relatado e que dos autos consta, VOTO POR DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO para. 1.- "ex-offício", invocando os princípios da moralidade administrativa e da estrita legalidade, insculpidos no Art. 37 de nossa Carta Magna e Art.. 2° da Lei n.° 9784, de 29 de janeiro de 1999, que não podem deixar de ser observados pelo julgador, sob pena de colocar-se em risco os fundamentos basilares da justiça fiscal, excluir da Tabela de Cálculos (fls 486/494) as operações em que figuram como alienantes "Pessoas Jurídicas" por inexistir a obrigatoriedade da apresentação da DOI nestas hipóteses, conforme legislação citada no "caput" deste voto. Devem ser excluídas as operações 20 ç\\ \,) MINISTÉRIO DA FAZENDA :---,=:--* PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA 4k,-*--MV Processo n°. 10120.00160512001-02 Acórdão n° . 102-45.689 constantes às fls. 70, 71, 72, 74, 75, 76, 122, 144, 151, 158, 161, 184, 189, 196, 206, 208, 216, 224, 227, 233, 290, 291, 292, 293, 294, 295, 296, 297, 298, 299, 300, 301, 302, 303, 304, 305, 306, 307, 308, 309, 310, 320, 321, 322, 323, 324, 326, 328, 333, 352, 353, 354, 355, 356, 360, 361, 362, 363, 364, 365, 366, 367, 368, 369, 373, 374, 375, 376, 377, 378, 379, 381, 383, 385, 386, 387, 391, 393, 398, 399, 400, 401, 402, 403, 404, 409, 410, 411, 412, 415, 417, 420, 421, 425, 426, 427, 428, 429, 430, 432, 434, 436, 437, 439, 444, 449, 450, 451, 452, 452, 454, 455, 456, 457, 458, 459, 460, 461, 462, 463, 464, 465, 466, 467, 468, 469, 470, 471; 2.- manter a exigência do crédito tributário decorrente da multa aplicada pela entrega da Declaração Sobre Operações Imobiliárias fora dos prazos fixados pela Administração Tributária, 3.- conceder ao Recorrente o beneficio da retroatividade benigna insculpida no art. 102, inciso II, letra "c" da Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, em face de nova disciplina legal contida na Lei n.° 10426, de 24 de abril de 2002 A Autoridade lançadora, observando as exclusões constantes neste voto, deverá proceder ao cálculo da multa pelo atraso na entrega da Declaração de Operações Imobiliárias na forma prescrita no Art. 8°, § 1° e letra "a" do inciso II do § 2° do citado diploma legal Sala das Sessões - DF, em 7-de setembrode 2002 7- ~-__. i wo lir --------1-------- /11P4) - á kilà -' ''' M I' EL 21 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1

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4642772 #
Numero do processo: 10120.001139/95-57
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Oct 20 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Fri Oct 20 00:00:00 UTC 2000
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR EXERCÍCIO DE 1994. NULIDADE. São nulas as decisões proferidas com preterição do direito de defesa (art. 59, inciso II, do Decreto nº 70.235/72) PROCESSO ANULADO A PARTIR DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
Numero da decisão: 302-34415
Decisão: DECISÃO: Por unanimidade de votos, anulou-se o processo a partir da decisão de Primeira Instância, inclusive, nos termos do voto da conselheira relatora.
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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4642073 #
Numero do processo: 10073.000059/94-33
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Aug 24 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Fri Aug 24 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Os depósitos bancários, embora possam indicar auferimento de renda, não caracterizam, por si só, disponibilidade de rendimentos, cabendo à fiscalização demonstrar o nexo causal entre cada depósito e o fato para caracterizar omissão de rendimentos. Lançamento calcado em depósito bancário somente é admissível quando provado o vínculo do valor depositado com a omissão de receita que o originou. Recurso provido.
Numero da decisão: 106-12191
Decisão: Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Thaisa Jansen Pereira, Luiz Antonio de Paula e Iacy Nogueira Martins Morais.
Nome do relator: Wilfrido Augusto Marques
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MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10073.000059/94-33 Recurso n°. : 118.071 Matéria : IRPF - Ex(s): 1990 Recorrente : CÉSAR AUGUSTO DE OLIVEIRA Recorrida : DRJ no RIO DE JANEIRO - RJ Sessão de : 24 DE AGOSTO DE 2001 Acórdão n°. : 106-12.191 IRPF — OMISSÃO DE RENDIMENTOS — APLICAÇÃO FINANCEIRA — Os depósitos bancários, embora possam indicar auferimento de renda, não caracterizam, por si só, disponibilidade de rendimentos, cabendo à fiscalização demonstrar o nexo causal entre cada depósito e o fato para caracterizar omissão de rendimentos. Lançamento calcado em depósito bancário somente é admissivel quando provado o vinculo do valor depositado com a omissão de receita que o originou. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CÉSAR AUGUSTO DE OLIVEIRA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Thaisa Jansen Pereira, Luiz Antonio de Paula e lacy Nogueira Martins Morais. GiE(RA7-741c4NS MORAIS PRESIDE TE VVILF ' I A ot USfl JAWS.JES RELATOR ik FORMALIZADO EM: / 9 NOV 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros ROMEU BUENO DE CAMARGO, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO e EDISON CARLOS FERNANDES. Ausente justificadamente a Conselheira SUELI EFIGÉNIA MENDES DE BRITTO. . .' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10073.000059/94-33 Acórdão n°. : 106-12.191 Recurso n°. : 118.071 Recorrente : CÉZAR AUGUSTO DE OLIVEIRA RELATÓRIO Em desfavor do contribuinte foi lavrado o Auto de Infração de fls. 32/38. O aludido auto partiu de documento apresentado pelo próprio contribuinte nos autos do PAF n° 13727.000159/92-36 dando conta de aplicação financeira, efetuada em 05.10.1989, no valor de NCZ$ 9.750.000,00, junto ao Banco BANERJ. Tendo em vista que o contribuinte não apresentara DIRPF no exercício de 1990 e, ainda, por não ter sido comprovado a origem de tais rendimentos, a fiscalização realizou lançamento caracterizando tal soma como omissão de rendimentos. Em sua Impugnação (fls. 43/45) alega o contribuinte, preliminarmente, a prescrição qüinqüenal do crédito tributário em face ao disposto no artigo 174 do CTN. Outrossim, aduz já ter sido exigido o mesmo crédito tributário no PAF acima indicado. A autoridade julgadora manteve subsistente a ação fiscal esclarecendo, inicialmente, que o presente processo é referente ao exercício de 1990, enquanto que o que o indicado pelo contribuinte refere-se ao exercício de 1991, sendo distintas, portanto, as duas exigências. Assevera, outrossim, que o artigo 174 do CTN não se aplica ao caso e, ainda, que o contribuinte não logrou comprovar a inexistência de omissão de \ rendimentos caracterizada a partir da aplicação financeira no Banco Banerj. 4. , 2 ir 4 *. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10073.000059/94-33 Acórdão n°. : 106-12.191 Insurgiu-se o contribuinte mediante o Recurso Voluntário de fls. 51/61 em que aduz que apenas o aproveitamento dos depósitos bancários, sem origemn comprovada, não é capaz de gerar lançamento, porquanto não caracterizada a existência de renda derivada do produto do capital ou do trabalho, como exige o artigo 43 do CTN. Assim sendo, em não havendo nos autos prova de que o valor aplicado é oriundo de rendimentos do capital/trabalho não é possível considerá-los como renda, porque não se amoldam ao disposto no dispositivo supra. Neste sentido manifestou-se reiteradamente o Poder Judiciário até a edição do Decreto-lei n° 2.471/88, que em seu artigo 9° determina o cancelamento do crédito tributário e o arquivamento dos processos pendentes de julgamento que estivessem calcados apenas em depósitos bancários. Tal norma contém "recomendação implícita para que não sejam efetuados créditos tributários exclusivamente de levantamentos tributários". Transcreve em seu Recurso ementas do Conselho de Contribuintes e do Tribunal Regional Federal. Em vista a inexistência nos autos de prova da efetivação do depósito de garantia de instância exigido pelo parágrafo 2°, do artigo 33 do Decreto 70.235/72, determinou o Ilustre ex-Presidente dessa Câmara, por meio do despacho de fls. 63/64, a remessa dos autos à repartição de origem para que fosse facultado ao contribuinte o direito de manifestação. O Recorrente, às fls. 77, pediu prazo para se manifestar quanto ao despacho, tendo apresentado, posteriormente, às fls. 81/87, Recurso contra esse em que alega que quando da inscrição do débito não vigorava a exigência do depósito prévio, tendo sido a Medida Provisória que inseriu tal exigência publicada somente em I I 1997, razão porque não estaria abrangido por essa. 1-\\ 3 I . '• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10073.000059/94-33 Acórdão n°. : 106-12.191 O processo estava sendo encaminhado a cobrança quando apresentou o contribuinte a decisão juntada às fls. 101/102, onde determina a Juiza Federal da 48 Vara de Volta Redonda o regular prosseguimento do recurso independente do depósito prévio. Remetido ao Primeiro Conselho, o ex-Presidente dessa Câmara, em vista ao memorando n° 038/2000 da DRF em Volta Redonda/RJ noticiando a denegação da segurança liminarmente concedida, proferiu o despacho de fls. 104/105 em que determina a restituição do processo à repartição de origem para juntada aos autos da documentação indicada no expediente acima e ciência ao contribuinte desse despacho, facultando-lhe a manifestação nos autos. Sobre tal despacho o contribuinte se manifestou em 22 de agosto de 2000 arrolando bem em garantia ao recurso interposto, usando da faculdade inserida pelo artigo 32 da Medida Provisória 1975-63 no parágrafo 3°, do artigo 33, do Decreto 70.235/72. É o Relatório. Ni\ 11 11 4 1, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10073.000059/94-33 Acórdão n°. : 106-12.191 VOTO Conselheiro WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, Relator O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 33 do Decreto n. 70.235 de 06 de março de 1972, tendo sido interposto por parte legitima. No tocante ao depósito prévio, tendo em vista o arrolamento de bem em valor igual ou superior a exação tributária (fis. 116/118), cumprida foi a exigência estabelecida pelo novel parágrafo 3°, do artigo 33, do Decreto 70.235112, pelo que conheço do recurso voluntário aviado. O lançamento partiu de comprovante que demonstra a existência de aplicação financeira junto ao Banco Banerj, não tendo o contribuinte logrado comprovar a origem de tal valor, pelo que foi autuado por omissão de rendimentos, conforme relatado. Em seu recurso o contribuinte alega a impossibilidade de ser realizado lançamento com base unicamente em depósitos bancários haja vista a posição unânime dos Tribunais de Justiça e desse Conselho de Contribuintes quanto a necessidade de comprovação da existência de renda auferida a partir do produto do capital ou trabalho. Importante observar, ainda, que a omissão de rendimentos indicada na autuação decorreu, exclusivamente, da alegada operação bancária, sem que fossem realizadas diligências outras no sentido de apurar a efetiva disponibilidade e auferimento da renda respectiva. ), ("-\ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10073.000059/94-33 Acórdão n°. : 106-12.191 O fato gerador da exação fiscal em questão reside na aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou de proventos de qualquer natureza (C.T.N., art. 43, incisos I e II). Tanto o conceito de renda, como o de proventos, envolvem a existência de acréscimo patrimonial. Consoante lição do mestre HUGO DE BRITO MACHADO, como °acréscimo se há de entender o que foi auferido, menos parcelas que a lei, expressa ou implicitamente, e sem violência à natureza das coisas, admite sejam diminuídas na determinação desse acréscimo" (in "Curso de Direito Tributário", 11° edição, Malheiros Editores, p. 218). Assim sendo, a ocorrência do fato gerador do tributo está condicionada à disponibilidade efetiva de acréscimo patrimonial, que deve ser comprovado, não podendo haver presunções. É fato inconteste, tanto no âmbito do judiciário como no administrativo, que os depósitos bancários somente ensejarão lançamento quando reste demonstrada • a aferição de renda, com o consequente acréscimo patrimonial, conforme já decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal por ocasião do exame do RE n° 117.887-6, Relator Ministro Carlos Mário Velloso: "Constitucional. Tributário. Imposto de Renda. Renda — Conceito. Lei n. 4.506, de 30-11-64, art. 38, CF/46, art. 15, IV;CF/67, art. 22, IV;EC 1/69, art. 21, IV; CTN, art. 43. I — Rendas e proventos de qualquer natureza: o conceito implica reconhecer a existência de receita, lucro, proveito, ganho, acréscimo patrimonial que ocorrem mediante o ingresso ou o auferimento de algo, a título oneroso. CF 1946, art. 15, IV; CF/67, art. 22, IV; EC 1/69, art. 21, IV; CTN, art. 43. II — Inconstitucionalidade do art. 38 da Lei 4.506/64 que institui adicional de 7% de imposto de renda sobre os lucros distribuídos. III — RE conhecido e provido". 6 „ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10073.000059/94-33 Acórdão n°. : 106-12.191 Como se vê na decisão acima, não pode ser objeto de tributação o acréscimo patrimonal auferido à título gratuito, porquanto o CTN, bem como a Constituição Federal exigem como elemento essencial a onerosidade. Assim, cabe ao Fisco comprovar a existência do acréscimo patrimonial, bem como a onerosidade de tal acréscimo para que haja tributação do valor depositado em conta-corrente ou do valor aplicado. A ocorrência de depósitos bancários não implica necessariamente em auferimento da renda respectiva. Os depósitos bancários podem constituir valiosos indícios, mas não prova da omissão de rendimentos já que não caracterizam, por si só, disponibilidade econômica de renda e proventos, nem podem ser tomados como valores representativos de acréscimos patrimoniais. Para prevalecer o lançamento, mister que se estabeleça um nexo causal entre cada depósito e o rendimentos omitido, o que não foi feito no presente processo fiscal, não tendo a fiscalização trazido aos autos qualquer comprovação fática da materialização e exteriorização do fato gerador do imposto em tela, pelo que não deve prevalecer o lançamento, conforme posiciona-se SAMUEL MONTEIRO, que bem sintetiza a matéria: "Assim, não prevalece hoje o antigo e medieval entendimento do fisco de que os depósitos bancários não identificados em sua origem ou causa, representam sempre rendimentos sonegados, e por isso devem ser tributados pelo Imposto de Renda, entendimento esse que partia de presunção de que o depósito bancário encobria sempre uma renda ou um rendimento, sem que o fisco provasse material e documentalmente a ocorrência de uma aquisição de disponibilidade económica.” ("Tributos e Contribuições", Tomo 3, 2" edição, Hemus Editora, p. 50/51). Sem que a fiscalização identifique a origem da aplicação financeira como efetiva aquisição de renda ou proventos omitidos, não se vislumbra a ocorrência 61\ 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10073.000059/94-33 Acórdão n°. : 106-12.191 do fato gerador do imposto in casu e, por consequência, não há que se manter o lançamento realizado. Este é o entendimento da Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais que no Acórdão CSRF n° 01-1.898 assim se manifesta: "Por todo exposto, conclui-se que o legislador, apesar da redação dada ao art. 90 e seu inciso VII, que gerou interpretações contraditórias, não deixou de atingir os objetivos a que se propusera. Daí, ter razão o sujeito passivo quando afirmou no final de suas contra- razões que a Leis ao determinar o arquivamento dos processos administrativos e andamento, contém implícita uma determinação de não abrir novos processos sobre a mesma matéria." Nas ementas abaixo também é declarado o mesmo entendimento, confira-se: IRPJ — LANÇAMENTO EMBASADO EM DEPÓSITO BANCÁRIO. Incabível lançamento efetuado tendo como suporte valores em depósitos bancários por não caracterizarem disponibilidade econômica de renda e proventos, e, portanto, não são fatos geradores do imposto de renda. Lançamento calcado em depósitos bancários somente é admissivel quando provado o vinculo do valor depositado com a omissão de receita que o originou"(Ac. CSRF/01-2.117, de 02.12.1996). "IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS — DEPÓSITOS BANCÁRIOS — A existência de depósitos bancários por si só, não é fato gerador de imposto de renda. O lançamento baseado em depósitos bancários só é admissivel quando ficar comprovado o nexo causal entre cada depósito e o fato que represente omissão de rendimentos". (Ac. CSRF 01- 02.563, de 07.12.1998) Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento. Sala das Sessões - DF, em 24 de agosto de 2001 , WILFRI O AU e. STO M á (;)r'• 8 Page 1 _0028100.PDF Page 1 _0028200.PDF Page 1 _0028300.PDF Page 1 _0028400.PDF Page 1 _0028500.PDF Page 1 _0028600.PDF Page 1 _0028700.PDF Page 1

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4642519 #
Numero do processo: 10120.000138/92-14
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 18 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Sep 18 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO - IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - RESTITUIÇÃO - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE. A restituição de Imposto de Importação e de Imposto sobre Produtos Industralizados recolhidos a maior, cujo direito já foi reconhecido pelo órgão competente, pode ser compensada com débito existente em processo administrativo fiscal julgado em última instância administrativa, mesmo que seu mérito esteja sendo questionado em ação ordinária na Justiça Federal. A exigibilidade do crédito tributário somente é suspensa, na esfera judicial, através de medida liminar em Mandado de Segurança - art. 151 do Código Tributário Nacional. Recurso improvido.
Numero da decisão: 303-29.916
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Manoel D'Assunção Ferreira Gomes, Irineu Bianchi e Nilton Luiz Bartoli.
Nome do relator: PAULO ASSIS
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RECORRIDA : DRJ/BRASÍLIA/DF IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO — IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS — RESTITUIÇÃO — COMPENSAÇÃO — POSSIBILIDADE • A restituição de Imposto de Importação e de Imposto sobre Produtos Industrializados recolhidos a maior, cujo direito já foi reconhecido pelo órgão competente, pode ser compensada com débito existente em processo administrativo fiscal julgado em última instância administrativa, mesmo que seu mérito esteja sendo questionado em ação ordinária na Justiça Federal. A exigibilidade do crédito tributário somente é suspensa, na esfera judicial, através de medida liminar em Mandado de Segurança - art. 151 do Código Tributário Nacional. RECURSO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Manoel D'Assunção Ferreira Gomes, Irineu Bianchi e Nilton Luiz Bartoli. • Brasília-DF, em 18 de setembro de 2001 • JO O • DA COSTA P esidente PAU CdtÉ/11(S/ 19 W'T 700 Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ANELISE DAUDT PRIETO, ZENALDO LOIBMAN e CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS. unc MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.267 ACÓRDÃO N° : 303-29.916 RECORRENTE : TELEVISÃO ANHANGUERA DE ARAGUANA LTDA. RECORRIDA : DRJ/BRASÍLIA/DF RELATOR(A) : PAULO DE ASSIS RELATÓRIO A recorrente apresentou à DRF/GO, pedido de restituição, em 24/07/1992, de Imposto de Importação e de Imposto sobre Produtos Industrializados, pagos a maior (fls. 01, 02/18). O processo foi encaminhado à DRF-PALMAS/TO por ser o órgão de jurisdição do recorrente. Em despacho decisório datado de 29/10/94, fls. 68/72, o pedido foi julgado parcialmente procedente nos seguintes termos: - Foi reconhecido o direito ao crédito integral solicitado; - Foi autorizada a compensação do crédito reconhecido com os débitos constantes do processo administrativo n° 10120.000.245/92-16 tanto quanto bastar para quitar os mesmos. - Foi autorizada a restituição do direito creditório reconhecido desde que o contribuinte efetuasse a quitação integral do crédito tributário pendente com a Receita Federal. Inconformada com a decisão que deferiu parcialmente seu pedido, a recorrente propôs, em 01/08/00, recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes (fls. 75/82), requerendo a reforma do decisum, apresentando como razões do recurso, resumidamente, o seguinte. Que não procede a compensação do crédito deferido com o débito do processo administrativo citado porquanto este débito não é definitivo nem inquestionável, visto que não foi inscrito em dívida ativa conforme determina a IN- SRF 21/97, requisito necessário para tornar o débito passível de compensação. Que propôs uma ação ordinária tributária perante a Justiça Federal do Estado de Tocantins questionando o débito relativo ao processo administrativo 10120.000245/92-16, na qual, mesmo já tendo sido proferida sentença que julgou 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.267 ACÓRDÃO N° : 303-29.916 improcedente a ação, desfavorável à recorrente, esta decisão ainda não transitou em julgado tendo em vista recurso apresentado ao Tribunal Regional Federal da 1a região. Que juridicamente inexiste o crédito tributário exigido no citado processo administrativo. O recurso foi recebido como Manifestação de Inconformidade e apreciado pela DRJ/BRASILIA, que indeferiu a solicitação conforme decisão n° 1514 de 15/08/2000, fundamentando a decisão no fato de que a IN-SRF 21/97 estabelece condições concomitantes para que se proceda à restituição, à inscrição em • dívida ativa e à verificação de regularidade fiscal, e a recorrente não atende à segunda condição. Inconformada, a recorrente apresentou novo recurso voluntário requerendo a restituição a que tem direito sem a compensação pretendida pela recorrida, fundamentando o pedido nas mesmas razões já apresentadas no recurso anterior, apenas salientando adicionalmente que a irregularidade fiscal apontada decorre unicamente do processo administrativo citado. É o relatório. • 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.267 ACÓRDÃO N° : 303-29.916 VOTO O recurso foi impetrado dentro do prazo recursal, é portanto tempestivo. A lide gira em torno da exigibilidade ou não do crédito tributário existente no processo administrativo fiscal n° 10120.000245/92-16, para que sua quitação seja ou não efetuada por compensação do crédito a restituir a que tem • direito o recorrente. De um lado, a recorrente defende a posição de que este crédito não pode ser compensado porque não é exigível, tendo em vista estar sendo discutido na esfera judicial através da ação ordinária proposta perante a Justiça Federal, em que requer a declaração de inexistência do mesmo. Esta ação, julgada improcedente em primeira instância, encontra-se atualmente no Tribunal Regional Federal da 1a região, aguardando julgamento. Alega ainda que o que faz nascer o crédito tributário é o lançamento seguido da devida notificação e posterior inscrição em dívida ativa, o que não aconteceu. Ao final requer que o valor a restituir não seja compensado com o crédito do citado processo. De outro lado, o recorrido, que já reconheceu o direito ao crédito da recorrente, porém, amparado na legislação tributária que rege o assunto, decidiu que a restituição somente será possível mediante a compensação do valor que está sendo exigido no processo acima referido. • Analisando o caso com mais acuidade verifica-se que no processo administrativo fiscal, o crédito tributário é exigível quando já não caiba reclamação nem recurso contra o lançamento respectivo, quer porque transcorreu o prazo legalmente estipulado para tanto, quer porque tenha sido proferida decisão de última instância administrativa, conforme dispõe o Decreto n° 70.235/72, que disciplina o processo administrativo. A Lei determina também as formas em que o crédito tributário é suspenso, conforme artigo 151 do Código Tributário Nacional. São elas a moratória, o depósito do seu montante integral, as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo, e a concessão de medida liminar em mandado de segurança. O crédito tributário do processo 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.267 ACÓRDÃO N° : 303-29.916 administrativo 10120.000245/92-16 não se enquadra em nenhuma delas, sendo portanto exigível a qualquer momento. A constituição do crédito tributário é disciplinada pelo Capítulo II, Seção I do CTN, não havendo nenhuma exigência de inscrição em dívida ativa para que a mesma se aperfeiçoe. Tal inscrição é regida pela Lei de Execução Fiscal n° 6.830/80, que disciplina a cobrança do crédito tributário pela via judicial da execução fiscal. Para que este crédito seja cobrado nos termos da LEF é necessário que o mesmo seja regularmente inscrito em dívida ativa, adquirindo assim presunção - de certeza e liquidez. O crédito tributário, por sua própria natureza, é exigível, quando definitivamente constituído. • A ação judicial que tramita na Justiça Federal, por sua natureza, não suspende a exigibilidade do crédito tributário discutido. Não há previsão legal para tal. No âmbito administrativo, o crédito tributário exigido no processo administrativo fiscal n° 10120.000245/92-16 foi definitivamente constituído, conforme acórdão da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes às fls. 139/142, podendo ser exigido em qualquer momento, inclusive compensado com a restituição requerida. Cabe ressaltar que a decisão de primeira instância na Justiça Federal que julgou improcedente o pedido da recorrente, embora sem ainda ter transitado em julgado, denota um forte indício de que o crédito exigido pelo recorrido é devido. - Com relação à IN-SRF n° 21/97, o artigo 6°, § 3 0 e 4° dispõe sobre a compensação de créditos, que pode ser efetuada com quaisquer débitos, significa dizer, sejam inscritos em dívida ativa ou não. Desta forma, nada impede que os créditos a que tem direito o recorrente sejam compensados pelo recorrido com os valores exigidos no processo administrativo n° 10120.000245/92-16. Diante do exposto, sou favorável a que seja negado provimento ao recurso. É como voto. Sala das Sessões, em 18 de setembro de 2001 tri/J 2 ‘/ PA E ASSIS - Relator e . ji$21k:,, 'MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' r'44'',. f.--.• .sitpk . TERCEIRA CÂMARA Processo n.°: 10120.000138/92-14 Recurso n.° 123.267 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador, Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 303-29.916 11 Brasília-DF, 16 de outubro de 2001 Atenciosamente J.o ' olan e a Costa 'residente da Terceira Câmara - Ciente em: _¡9 ao /2:-„n ir 19 0111- 2001 O0 1 , ..i Or, \ LeAms30 rELIX)-E' BUEN0 ' AC toNAL PRbCv P_ADC)IL, IN A fra-Ç 1n0 A IV Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013000.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1

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4641349 #
Numero do processo: 13851.000073/00-32
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/1991 a 31/07/1994 PIS REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.573
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez Lopez e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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'02”0 ai:AOS- MINISTÉRIO DA FAZENDA s \rir nrori CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 4 .....,....:0, CAMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS 4Ithchtett4 Processo n° 13851.000073/00-32 Recurso n° 229.948 Especial do Procurador Acórdão n° 9303-00.573 — 3' Turma Sessão de 2 de fevereiro de 2010 Matéria PIS - Restituição/compensação - Termo inicial do prazo de prescrição Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado LEA MARIA MARQUES LEPERA ME . ASs UNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/1991 a 31/07/1994 PIS REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescncional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir _ daquela data Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez LOpez e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 19/02/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Passas. Mana Teresa Martinez Lepez, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Assinado dsdaIRerte em 11'03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO :Autent.cado drgrt2I ser:13 ern 11/03'2010 por CLEUZA TAKAFUJI ErnItiO) em 30(04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos n° 227.494, julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARI, aprovado pela Portaria MF n°256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso n°227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito da extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc, 1, do CTN De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional— para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não Assinado digitalmente em 11/03/2010 por CARLOS ALBERTO FRETAS CARRETO Autenticado digitalmenteente em 11/0312010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/04/2010 pele Ministério da Fazenda DF CSRF/CARli NIF EL 3 Processo n° /3851.000073/00-32 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.573 Ft. 209 apresenta qualquer relevância razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n° 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do credito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso Ido art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 3 0 Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporeineo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Assinado digitalmente em 11/03I2010 par CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 3 Autenticado dicitatmenie em 1110S2013 per OLEOSA TAKAFUJI Emitido em 30/04/2010 pela Ministério da Fazenda DF CS1217CARE ME El. 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3 Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art 40 da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4 0 • Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, inciso 1, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: 1 - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluida a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; De outro lado, os críticos da Lei Complementar n' 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas caracteristiccis, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas criticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relataria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n' 118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Assinado digilahnente em 11/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREMAS BARRETO 4Autenticado digitalmente em 11/03/2010 por CLEUZA TAKAFUE Emitido em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRIF/CARFM2 Fl. 5 Processo a° 13851.000073/00-32 CSRF-T3 Acórdáo a.° 9303-00.573 Fl. 210 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 30 E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratorio de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-Ia sob critérios diversos alegadamente extraidos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, EXI de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à arguida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4", segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescrieional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {Dl . de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavaselci, D7 de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Assinada digitalmente em 11103/20'10 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 5Autenticado digital nitente em 1110312010 por CLEUZA TP,KttFUJI Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DE CSRECARF MF Ti. 6 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE 1NTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (ia Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou - tácita - do lançannento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 30 da LC 118/2005, a pretexto de interpretar eáses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que• defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possiveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 40, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato juridico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 50, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3 0 Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966- Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Assinado digitalmente em 11/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmeme em 11/03;2010 per CLEUZA TAKARIJI 6 Emitida em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRECARF ME Fl. 7 Processo e° 13851.000073/00-32 CSRF-13 Acerdâo n. © 9303-00.573 Fl. 211 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4" Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados," Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 30 da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 30 e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3' da LC 118(2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° c o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça fintara orientação segundo a qual o prazo para restituição da indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1°c 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homolo gação tácita do lançamento, O art. 3" da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescricão de indébito relativo a tributo sujeito ao lancamento por homologação. Destaque). Assinado digitânente em 11:03;201C por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO As:esticado digitalmente em 111031201 O per CLE ISZA TAKAFUS: Emitido em 30/04/2010 peto Ministério da Fazenda DF CSRFICARF ME Fl. Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4" da Lei 118/2005 e do art. 106, 1, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 3270431DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança juridica, consoante perfilhado no voto-vista desta relataria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitu.cionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentissimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao •ângulo da máxima tempus regit actua, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo nigida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vicios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a ineonstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Assinada digitalmente em 11(03,2010 per CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/0312010 por CLEUZA TAKAFUJi a Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DE CSRF/CARF ME Fl. 9 Processo n° 13851.000073/00-32 CSRF-T3 Acórdâo n.° 9303-00.573 E. 212 julgamento do RE 24 0.096 (rei. mm . Sepúlveda Pertence, DI de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua ineonstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3 0 e 40 da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STI, por sua corte especial, declarou a inconstitucional idade da parte final do art. 40 da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3' (ia citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se refrrirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridas a partir de junho de 2005. Assinado disFahente em 11103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 9Autersisado digitalmente era 11/0312010 per CLEUZA TAKARJR Emitido em 30/042010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF ME' Fl. 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 11812005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vicio de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer I Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difluo, é também conhecido como sistema de controle do tipo americana em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbuty versus Maclison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°j Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2juridico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. M. CAPPELLETTI O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2 ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. O Decreto 848, de II de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie c por provocação da parte. Assinado dig italmente em 1110312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/03/2010 por CLEUZA TAKA.FUJI 10 Emitido em 30/0412010 pela Ministério da Fazenda DF CSRETCARF MF Fl. 11 Processo n°13851.000073/00-32 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.573 Fl. 213 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n" 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, lambem denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem á famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbuiy versus Madison, cuja sentença foi redigida pelojuiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode muda-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição d uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexivel, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é Como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplica- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Assinado digitalmente em 11/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado disidirg ente em 11103/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/04/2010 pela i`dinimérie da Fazenda DF CSRP/CARli RIF Fl. 12 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: Ia posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali etc Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, ah o critério á o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não Revive!. Do mesmo modo, a lei prevalecerá • sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Corta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, 6 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuiria no art. 2° ria Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo na verificacão prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais. ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de jarma dijiisa, ou seja, como incidente processual, nojulgamento de casos concretos. Assinado digitalmente ern 11/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11103/2010 por OLEOSA TAKAFUJI 12 Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRECARF M.F Fl. 13 Processo n° 13851.000073/00-32 CSRF-T3 Acerdéo n.°9303-00.573 Fl. 214 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos Tudicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula nitiguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, e "h"), tem-se que a competência para realizar o controle difiiso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocinio - que ousaríamos chamar tática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos Multes cm que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bitteizcozirt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É principio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade. Forense, 1968, 28 edição, págs.91 a 96. Assinado digitalmente em 11103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11M12010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/0412010 pela Ministério da Fazenda DF CSRF.ICARE E4F H. 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se este cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em apreço, nenhum dos outros poderes tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, esse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutõres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercido do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a - esfera de competência da Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tanturn, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela fârça formal que a toma irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fosse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Assinado digitalmente em 11103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS CARRETO Autenticado digitalmente em 11103/2010 por CLEUZA TAKAPUJI 14 Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DE CSRFICARE ME Fl. 15 Processo n° 13851.000073/00-32 CSRF-T3 Acórdão n3 9303-00.573 Fl. 215 Política. A lei, enquanto Mo declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barrosol: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tentam, que pode ser infinnada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O principio desempenha urna função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o' fundamento de ineonstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A med sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidacle pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no confrole concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difilso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle clifitso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que O represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo 111 - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucioncilidctde no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos • tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difilso de âonstitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, corno então, querer que os órgãos juclicantes administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionaliclade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paula: ed. Saraiva, 3° edição, pp !70e 171. Assinado digitabente em 11103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 15 Autenticado digitalmente em 11/0312010 por =OEA TAKAFUJI Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DFCSRF/CARFMF Fl. 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional ern controle difuso, a questão, se as partes limem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiada afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-14 do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo ars 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do C,4RF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afistar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normalização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiada afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que - não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n' 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de incanstitucionalidatie. Assinado digitalmente em 11103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/03/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 16 Emitido em 30/04/2010 pelo HPiStéli0 da Fazenda • DF CSRF/CARF MF Fl. 17 Processo tf 13851,000073M-32 CSRF-T3 Acórdão ne 9303-00573 F1.216 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normalização da repetição de indébito é toda dada pelo CTIV, mais especcamente, no art. 168, e c caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. .3° tia Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4 0 da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5do Código Tributário Nacional - CIN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigir! lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso 111 do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadância tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n°5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionado pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: 1- da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributaria aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Assinado digitalmente em 11/03/2010 por CARLOS ALBERTO FRE:TAS BARRETO Autenficado digRatmenta em 11/0312010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/04/2010 pelo Ministado da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da ai/quota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão conclenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 168 6 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira- data da extinção do crédito tributárió — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTIV: e a segunda— data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatoria, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extincão do crédito tributário eme se pretende repetir e da data em que se tornar de mitiva a decisão administrativa ou ' assar em 'ul•ado a decisão .udicial ene tenha re armado anulado revo•ado ou rescindido a decisão condenatária — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CTIV, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, ia casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipóteses dos incisos 'e i' do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Assinada digitalmente em 11/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 160312010 por CLEUZA TAKAFUJI 18 Emitido em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda DF C512E/CARI MF Fl. IP Processo n° 13851.000077/00-32 CSRF-T3 Acórdão ri.° 9303-00.573 Fl. 217 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro': Nessa linha penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 s , na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concreuide para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 5, II da CF de 1988 9 , denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste ultimo, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (rena jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho w , que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: "O princípio dá legalidade postula dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (dai a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vinca/ação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Juridica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã' l pontifica: julgamento do recurso voluntário n 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos principias de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer al guma coisa senão em virtude de lei;" 10 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 79 Edição, p. 256 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apid Navarro, Sacha Calmou, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Assinado digitalmente em 11/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autor:irado digitalmente em 1110312010 por CLEUZA TARAR:21 19 Emitido em 30/04/2010 polo Ministério da Fazenda DF CSRIOCARE MF Fl. 20 "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muita pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse principio é freqüentemente denominado 'principio da proporcionalidade...." (rifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do principio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possivel, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passiyeis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho', informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os principios invocados, a bem da verdade, não são regras juridicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização" I3 , assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para la distinción entre regias y principios es que los principias son normas que ordenar, que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por to tanto, los principias son mandatos de opnnización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sói.° depende de las posibilidades reates sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principias y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que solo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el ámbito de Ia Táctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Intel-lucrativas no Direito Tributálio Brasileiro. Disponível em http://www,sacha.adv.briadminiarq_publica/bc7f621451b4f5d508a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. V edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, P . 85. Assinado digitalmente em 11/03/2010 par CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/03)2010 por CLEUZA TAKAFUJI 20 Emitido em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 21 Processo n" 13851.000073/00-32 CSAF-T3 Acórdão nA 9303-00.573 FI. 218 Como esclarece José Afonso da Silva m , apesar de sempre vigentes, as normas prineipiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é passível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e- --Juan Ruiz Manero u que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de• ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima fatie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, corno Paulo Bonavides I6 , defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. ja• ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: Is Ilícitos atípicos apud Decadéncia e Prescrindo do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Ternas de Direito Priblico — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalls g es Peixoto. Curitiba, 2005. Jun/á, pp 149 a 178 Assinado dioitaIngente em 1118212010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Au:endoado digitalmente em 1110512010 por CLEUZA TAKAFUR Emitido em 3D/0412010 pelo blinistérlo do Fazenda DF CSRFICARF MF Fl. 22 harmonização da norma infraconstitucional aos principias constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a uni método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos I1 e Jorge Miranda's. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratária de Inconslitucionalidade ou da Ação Declaratária de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF na 54: 38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo principio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiada para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sereia Augusto Zampol Pavani. A Inteipretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade Estudas em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenaçáo Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. la Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constinicionaliciade. Estudos em Homenageei ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiana Carvalho e Marcelo Maga/hães Peixota. Curitiba, 2005. Juni pp. 581 a 599. Assinado digitalmente em 11;03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11;03;2010 por CLEUZA TAKAFUJI 22 Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF ME Fl. 23 Processo n° 13851.000073/00-32 C8RF43 Acórdão n.° 9303-00.573 El. 219 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gemes Canotilho l9 , não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: "III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucional idade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticos de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o PretOrio Excelso na decisão proferida nos autos da Representação ne "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegurzg) é principio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como k. i._filor negativo, mas não tem o poder de agir como legislador p2stj-o para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da "'não conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. - AD caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituieão por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente aclimada pelo legislador, expressa literalmente • °Op, cit., p. 1265/1266 20 Re/ator Min, Sepúlveda Pertence (resp, pelo acórdão) ; 03 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, IN 15.04.1988. Assina& digItalmente em 11/03/2010 per CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Aurentleede digitalmente te e 11.10312010 por CLEUZA TAKAFUJI 23 Emitido em 30104'2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF1CARF MF Fl. 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5 0, capta, inciso VXXI e §1 42 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se - discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal 13, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3 0 deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso T do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n°5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do CTN, Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competéncia para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Afeito proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tome inviável o exercício dos direitas e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § l - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providencias tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Assinado digitalmente em 11E3/2010 por CARLOS ALBERTO FRETAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11103/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 24 Emitido em 30/0412010 peio Ministério da Fazenda DF CSRFICARF NIF El. 25 Processo rI© 13351.000073/00-32 CSRF-13 Acórdão n. © 9303-00.573 Al. 220 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 11812005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos refrangem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, corno dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou aposição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCLÁRIA LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DL de 04106/2007; Assinada digitalmente em 11103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 25Autenticado diAftaknenle. em 11/0312010 por CLEUZA TAKAEU.5 Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRFiCARF ME F1. 26 N° 7387/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. I.Está uniforme na Ia Seção do STI que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançado, pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STI id est, a corrente dos cinco mais cinco. • AgRg no REsp 852086 / CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. . PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão MM. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652/ PR 26 : . TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINTS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relatar: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meirm julgado em 17/0512007, Publicado no DI de 29.05.2007. Assinado digitalmente em 11103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/0312010 per CLEUZA TAKAFUJI 26 Emaido em 3U/0412010 pelo MinistOr• da Fazenda DF CSRF/CARF MF EL 27 Processo n° 13851.000073/00-32 CSRF-T3 Acedi:Ido nd 9303-00.573 FI, 221 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTiV, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nety Ferrarin apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melon, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira amara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declarató rio. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 Efeitos da Declaraçao de Inconstitucioncilidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 29 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstaucionalidade. Sâo Paulo, Resista dos Tribunais, 2004, 5' ed. Assinada digitalmente em 1110ei2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 27 Autenticado dr .:da:mente em 11/03,2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 3010412010 pelo Nlinistério da Fazenda DF CSRFiCARY ME EL 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva 29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki", em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por ineonstitucionalidade toma sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisório'. Esclareceu o MM. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nuncl A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça", sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MGP: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os 20 Curso de Direito Constitucional Positiva São Paulo. Malheiros, 1994, 10 ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional, São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Cântara do Terceiro Conselho de Contribuintes, 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fax. Assinado digitalmente em 11103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11103/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 28 Emitdo em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRFiCARF MF FL 29 Processo n" 13851.000073;00-32 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.573 Fl. 222 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tomar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos peias seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio nata. Trata-Se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitacionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teor) Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp 423.994/MG°, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as parles diretamente vinculadas á ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendesn, sobre os efeitos desconstiuttivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidacle, pondera: 33 Publicado no 13.1 de 05104/2004. 34 Jur/sei/crio Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334. Assínado digitalmente em 1110312010 por CARLOS-ALBERTO FREITAS BARRETO Autenfr,ado digitalmente em 11/0372010 por CLEUZA TAKAFWE 29 Emitido em 30/042010 pelo Mnistério da Fazenda DF CSRE/CARF ME Fl. 30 Não se está a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidgneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jundica). (EL Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgeticht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einze/aktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) • Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilhon Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a nomia declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encenadas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactivo., esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canutilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, p. 388. Assinado digitalmente em 11'0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11.10312010 par CLEUZA TAKAFUJI 30 Emitido em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda DE CSREXARII ME Fl. 31 Processo n° 13851.000073;00-32 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.573 Fl. 223 Resp n°686.058 36 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitu.cionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. EVIPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (-4 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga onan6, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sie stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0 , I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável. (grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tomou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais Reator desi gnado: Ministra Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no D1 de 16711/2006. Assinado diaitaimente em 11103,i2010 por CARLOS ALBERTO FRETAS BARRETO Autenticado dr iEadmenle em 11;0312010 por CLEUZA TAKAFUSI 31 Emitido em 30/04;2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 32 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alclenin, nos autos do RE 86.05e: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavaselci, em vaio proferido no EREsp n° 423.994/W8: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STI, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da uno nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento • indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a -correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corte a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo fato faturo e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. al 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no Dl de 05/0412004. Assinado digitalmente em 11/03/2010 per CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/03/2010 por CLELIZA TAKAFUJI 32 Emitido em 30/04 12010 peb Ministério da Fazenda DF CSRFICARF MF Fl. 3$ Processo n° 13851.000073/00-32 CSRF-T3 Acórdão m° 9303-00.573 FI. 224 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Molheiras, o Professor e Doutor Enrico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com apalavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "a inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos • IR, LPI, ICMS, ISS, 1PVA etc, demais contribuiçbes e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela rega de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I — nas hipóteses do inciso 1 ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do •crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do ...direito de repetir o indébito (por exemplo, no T1T, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustiveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — Le, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Assinado digitalmente rn 1110.312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 33 Anienlicado digPalrnente em 11M312010 por BLEUZA TAKAFUJI Emitido em 39/04/2010 pele Ministério da Fazenda DF CSRECARF MF Fl. 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua clansula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir dai, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio principio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrencia. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo presericional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) Assinado digitalmente em 11/0312010 par CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 34Autenticado digitalmente em 11/0312010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda DF CS/RE/CARI AT Fl. 35 Processo n" 13851.000073/00-32 CSRF-T3 Acórdão nT 9303-00.573 Fl. 225 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do principio da legalidade exige o respeito a sua triplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamenta/ nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1° refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais ILERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutOria, a negativa de homologação (de tal sorte que, implemcntada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homolo gação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa ate o implemento da homologação). Direita tributário brasileiro, p. 344 40 0 conceito de direito, p. 155-6 Assinado digitalmente em 1 1/03/2010 per CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 35 euttentleade digitalmente em 1 1/03/2010 por CLEUZA TAKAFUJi Emitido em 30(0412010 pelo Ministro da Fazenda DF C51117CARF -.N1F El. 36 Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação às regas do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do ST.1 são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART 4I : "R) resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, coma diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é etiquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tido não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto jéderal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Presa, 1961. Assinado digitalmente em 11/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11103/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 36 Emitido em 30/042010 pelo Ministerio da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 37 Processo n° 13851.000073/00-32 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.573 FI, 226 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres publicas, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo • sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por zuna geração, que, aliás, dele se beneficiou Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.52212002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43 , que é impossivel estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia" deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita a prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo4a. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, 43 Tratado de direito privado, apud Fanico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudas em Homenagem ao Minierro José Augusto Delgado. Coordenação Ctistiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Jund, 2005, pp 149 a 178. 44Art 114. Os negócios juridicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Assinado digitalmente em 11/0312010 per CARLOS ALBERTO FREITAS CARRETO 37 A:der-tacada dIgitarmente era 1110312010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 3010412010 pelo Ministério da Fazenda DF CS1417CARF ME Fl. 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3 0 do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial n° 747.09147 "Sem razão, contido. Em nosso sistema, considerado o principio • da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "imensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.1535P, Segunda Turma, Mim Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 34535). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n°40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522.'2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Peio contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito . tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito â repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. 46 8 3° O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 41 Relatar: Ministro Teori Albino Zavaseki, publicado no D1 de 06/02/2006 Assinado digitalmente em 11/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/0312010 por CLEUZA TAKAFUJI 38 Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DE CSRF/CARF MF Fl. 39 Processo n° 13851.000073/00-32 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.573 Fl, 227 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto • • Assinado digitaheente em 11103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 39Autenticado danada:ente era 11103/2010 par °TERRA TAKAELEI Emitido em 30/04:2010 pela Nenistado da Fazenda

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4643301 #
Numero do processo: 10120.002507/2003-46
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FALTA DE MPF-COMPLEMENTAR - INOCORRÊNCIA DE NULIDADE DO LANÇAMENTO - A falta do MPF-Complementar para ampliar o período de apuração previsto no MPF-F, bem assim sua ciência ao contribuinte, não acarreta a nulidade do lançamento relativamente aos períodos não alcançados pelo MPF-F, tendo em vista que o MPF-F é documento de uso interno da SRF. DECADÊNCIA - Nos casos de dolo, fraude ou simulação, aplica-se o inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional para fins de determinação do prazo de que a Fazenda dispõe para constituir o crédito tributário. MULTA QUALIFICADA - A prática sistemática de ilícito, adotada durante anos consecutivos, caracteriza a conduta dolosa. Tal situação fática se subsume perfeitamente aos tipos previstos nos arts. 71 e 72 da Lei nº 4.502/1964, ainda que a contribuinte tenha escriturado corretamente suas receitas nos Livros de Apuração do ICMS e nas DPIs. ARBITRAMENTO DE LUCRO - O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal. BASE DE CÁLCULO - RECEITA BRUTA CONHECIDA - O lucro arbitrado representa uma forma de apuração da base de cálculo do imposto, em oposição ao lucro real. Sua interpretação deve ser estrita, o que determina a prevalência da receita conhecida em detrimento das formas heterodoxas de apuração do lucro arbitrado. EXTRAVIO DE LIVROS E DOCUMENTOS - Não procede a alegação de extravio de livros e documentos se a empresa não publicou, em jornal de grande circulação do local de seu estabelecimento, aviso concernente ao fato e deste não der informação ao Registro do Comércio e à Secretaria da Receita federal. LIVRO REGISTRO DE APURAÇÃO DO ICMS E DECLARAÇÃO PERIÓDICA DE INFORMAÇÃO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE GOIÁS - O art. 9º do Decreto-Lei nº 1.598/1977 autoriza a autoridade tributária a determinar a base do imposto com fundamento em informação ou esclarecimentos do contribuinte ou de terceiros, ou em qualquer outro elemento de prova. Recurso de ofício provido e recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 105-14.859
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso de oficio e NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: Daniel Sahagoff
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MINISTÉRIO DA FAZENDA *j.t;:., PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA / Processo n° : 101201002507/2003-46 Recurso n° : 140.103 - EX OFFICIO e VOLUNTÁRIO Matéria : IRPJ - EXS.: 19993 2004 Recorrentes : r TURMA/DRJ em BRASíLIA/DF e GOIÁS REFRIGERANTES S/A Sessão de : 01 DE DEZEMBRO DE 2004 Acórdão n° : 105-14.859 FALTA DE MPF-COMPLEMENTAR - INOCORRÊNCIA DE NULIDADE DO LANÇAMENTO - A falta do MPF-Complementar para ampliar o período de apuração previsto no MPF-F, bem assim sua ciência ao contribuinte, não acarreta a nulidade do lançamento relativamente aos períodos não alcançados pelo MPF-F, tendo em vista que o MPF-F é documento de uso interno da SRF. DECADÊNCIA - Nos casos de dolo, fraude ou simulação, aplica-se o inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional para fins de determinação do prazo de que a Fazenda dispõe para constituir o crédito tributário. MULTA QUALIFICADA - A prática sistemática de ilícito, adotada durante anos consecutivos, caracteriza a conduta dolosa. Tal situação fática se "\ subsume perfeitamente aos tipos previstos nos ais. 71 e 72 da Lei n° 4.502/1964, ainda que a contribuinte tenha escriturado corretamente suas i receitas nos Livros de Apuração do ICMS e nas DPIs. ; ARBITRAMENTO DE LUCRO - O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal. BASE DE CÁLCULO - RECEITA BRUTA CONHECIDA - O lucro arbitrado representa uma forma de apuração da base de cálculo do imposto, em oposição ao lucro real. Sua interpretação deve ser estrita, o que determina a prevalência da receita conhecida em detrimento das formas heterodoxas de--___ apuração do lucro arbitrado. EXTRAVIO DE LIVROS E DOCUMENTOS - Não procede a alegação de extravio de livros e documentos se a empresa não publicou, em jornal de grande, circulação do local de seu estabelecimento, aviso concernente ao fato e deste não der informação ao Registro do Comércio e à Secretaria da Receita federal. LIVRO REGISTRO DE APURAÇÃO DO ICMS E DECLARAÇÃO PERIÓDICA DE INFORMAÇÃO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE GOIÁS - O art. 9° do Decreto-Lei n° 1.598/1977 autoriza a autoridade tributária a determinar a base do imposto com fundamento em informação ou esclarecimentos do contribuinte ou de terceiros, ou em qualquer outro elemento de prova. Recurso de ofício provido e recurso voluntário negado. /(, . - • MINISTÉRIO DA FAZENDA 2 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 174:V QUINTA C MIARA Processo n° : 10120.002507/2003-46 Acórdão n° : 105-14,859 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de oficio e voluntário interpostos pela 2° TURMA da DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM BRASÍLIA/DF e GOIÁS REFRIGERANTES S.A. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso de oficio e NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. J• (:/lIS AL ES "." SIDENTE ; DANIEL SAHAGOFF RELATOR FORMALIZADO EM: 31 JAN 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIS GONZAGA MEDEIROS NOBREGA, CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, NADJA RODRIGUES ROMERO, IRINEU BIANCHI e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. . . .. : . • 4,...,,i MINISTÉRIO DA FAZENDA 3 : t';:it PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES jÇ• li QUINTA CÂMARA Processo n° : 10120.002507/2003-46 Acórdão n° : 105-14.859 Recurso n° : 140.103 - EX OFFICIO e VOLUNTÁRIO Recorrentes : r TURMA/DRJ em BRASILIA/DF e GOIÁS REFRIGERANTES S/A RELATÓRIO A empresa GOIÁS REFRIGERANTES S/A, já qualificada nos autos deste processo, foi autuada relativamente ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, perfazendo o crédito tributário no valor total de R$ 2.166.328,82, por terem sido constatadas em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias, as irregularidades abaixo descritas (fls. 399 a 404): IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA — RECEITAS OPERACIONAIS DA ATIVIDADE NÃO IMOBILIÁRIA — DIFERENÇA APURADA ENTRE O VALOR ESCRITURADO E O DECLARADO/PAGO — REC. OPER. DA ATIV. NÃO IMOB (VERIFICAÇÕES OBRIGATÓRIAS). Enquadramento legal de 01.01.1995 a 31.03.1999, artigo 47, inciso III, da Lei n° 8.981/95, a partir de 01.04.1999, artigo 530, inciso III, do RIR/99. A empresa Recorrente apresentou impugnação ao Auto de Infração (fls. 429 a 460), no qual alega o quanto segue: 1. Preliminar de nulidade do Auto de Infração, por entender que a constituição de crédito tributário, no que se refere ao período de apuração, depende de prévia emissão de Mandado de Procedimento Fiscal, o que não ocorreu no processo em tela, posto que o período a ser fiscalizado constante do MPF é o ano-calendário de 1999, entretanto os Autuantes efetuaram lançamentos relativos a períodos não compreendidos no referido MPF, quais sejam: 1998, 2000, 2001, 2002 e 2003), extrapolando, assim, os limites Ainstituídos pela Portaria SRF n° 3.0( si At..": - MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 W?:::t:+:\. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° : 10120.002507/2003-46 Acórdão n° : 105-14.859 2. Preliminar de decadência de tributos sujeitos a homologação relativamente aos créditos tributários constituídos até 05/1998, por ter ocorrido o transcurso do lapso temporal de 05 anos, a contar da ocorrência do fato gerador; 3. No mérito, entende que o arbitramento é um equívoco, pois os livros refeitos encontravam-se a disposição do Fisco em 05.05.2003 e os desaparecidos também, o que se comprova pela "denúncia anônima", entendendo que o arbitramento somente teria lugar no caso de ficar comprovado nos autos a inexistência de livros ou a recusa de sua entrega, o que diz não ter ocorrido. Ademais, as provas teriam sido obtidas por meios ilícitos (denúncia anônima), sendo desta forma nulas e acarretando a nulidade de todo o processo fiscal (ilicitude por derivação); 4. Não estando comprovada a existência de fraude, não há que se falar em exasperação da multa, cabendo, no caso, a regra da interpretação benigna do artigo 112 do CTN, pois os Autuantes não estavam certos quanto às acusações injustamente formuladas, havendo dúvidas quanto a tipificação da conduta praticada pelo contribuinte, por se constituir de crime contra a ordem tributária "em tese"; 5. Ao final requer o cancelamento total da autuação seja pelas questões preliminares ou pelo mérito. Em 29 de agosto de 2003, a 2a Turma da DRJ de Brasília/DF, proferiu o Acórdão DRJ/BSA N° 7.370 (fls. 548 a 562), julgando o lançamento procedente em parte, conforme Ementas abaixo transcritas: "Mandado de Procedimento Fiscal — MPF. Nulidade de Auto de Infração por inexistência de MPF-Complementar. Não tendo sido emitido MPF-Complementar para ampliar o período de apuração previsto no MPF-F, bem assim sua ciência ao contribuinte, reputa-se nulo o lançamento relativamente aos períodos não alcançados pelo Mandado Inicial, tendo em vista que o ato de lançamento não foi efetivado na forma legalmente prevista. O , ..7 . . _ . .. MINISTÉRIO DA FAZENDA 5 ,41-e., :N::.:}c,,fs -, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' • t"re 00) QUINTA CÂMARA • Processo n° : 10120.002507/2003-46 Acórdão n° : 105-14.859 Decadência. Improcede o alegado de que o ano-base/1998 tenha decaído, visto que se aplica o inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional para fins de determinar o prazo de que a Fazenda dispõe para constituir o crédito tributário, haja vista a comprovada ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Arbitramento de Lucro. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal. Extravio (Roubo) de Livros e Documentos. Não subsiste a alegação de extravio (roubo) de livros e documentos se a empresa não observou os requisitos do parágrafo primeiro do art. 120 do RIR194, quais sejam publicar, em jornal de grande circulação do local de seu estabelecimento, aviso concernente ao fato e deste dar minuciosa informação, dentro de quarenta e oito horas, ao órgão competente do Registro do Comércio. Base de Cálculo — Receita Bruta Conhecida. O conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo do imposto e da contribuição social, quer incidente sobre o lucro real, quer lucro presumido ou arbitrado, é o que está definido no art. 31 da Lei n°8.981/1995. . O lucro arbitrado representa uma norma especial de apuração da base de cálculo do imposto, em oposição à regar geral do denominado lucro real. Como toda norma especial, a sua interpretação deve ser estrita, o que determina a prevalência da receita conhecida em detrimento das formas heterodoxas de apuração do lucro arbitrado. Livro Registro de Apuração do ICMS e Declaração Periódica de Informação da Secretaria de Fazenda do Estado de Goiás. O art. 9° do Decreto-Lei n° 1.598/1977 autoriza a autoridade tributária determinar a base do imposto com supedâneo em informação ou esclarecimentos do contribuinte ou de terceiros, ou em qualquer outro elemento de prova. O livro Registro de Apuração de ICMS e a Declaração Periódica de Informação — DPI — apresentados pelo fisco estadual, onde conta o valor das vendas de mercadorias efetuadas pela contribuinte, se presta a este fim, visto que neles a empresa registrou o resultado de suas vendas. 9.yMulta Qualificada. Z/I • MINISTÉRIO DA FAZENDA 6 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ?CiWN)- QUINTA CÂMARA Processo n° : 10120.002507/2003-46 Acórdão n° : 105-14.859 Informando em suas declarações de rendimentos valores zerados, a contribuinte tentou impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. A prática sistemática, adotada durante anos consecutivos, caracteriza a conduta dolosa. Tal situação fática se subsume perfeitamente aos tipos previstos nos arts. 71 e 72 da Lei n° 4.502/1964, ainda que a contribuinte tenha escriturado corretamente suas receitas nos Livros de Apuração do ICMS e nas DPIs. Lançamento Procedente em Parte." A r. autoridade "a quo" recorreu de ofício a este Primeiro Conselho de Contribuintes, tendo em vista a exoneração de valor superior ao limite de alçada. A empresa Recorrente, por sua vez, foi intimada da decisão em 02 de março de 2004 (fls. 509) e inconformada com a decisão de primeiro grau que manteve parte do crédito tributário, apresentou Recurso Voluntário a este Conselho de Contribuintes em 23 de março de 2004, no qual alega: 1. que deve ser mantida a decisão de improcedência dos lançamentos constituídos a descoberto do MPF, entretanto entende que deve ser modificado o entendimento de que tal anulação se deu em face de vício formal, tendo em vista que, tratando-se de vício de competência, o defeito atingiu a própria essência do ato; 2. ser descabida a aplicação da multa majorada de 150%, pois entende que não haveria prova conclusiva sobre a prática do crime contra a ordem tributária; 3. não sendo a hipótese de dolo, fraude ou simulação prevista no parágrafo 4° do art. 150 do CTN, afirma ter operado a decadência do direito do fisco constituir crédito tributário relativamente aos créditos constituídos até 05/1998; /2 , . . .. . MINISTÉRIO DA FAZENDA 7 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ), ‘ QUINTA CÂMARA:..i.,, Processo n° : 10120.002507/2003-46 Acórdão n° : 105-14.859 4. ser incabível o arbitramento de lucro, que somente teria lugar no caso de ser constatada nos autos a inexistência de livros ou a recusa da contribuinte em entrega-los, o que sustenta não ter sido o caso; 5. que a afirmação dos julgadores de primeira instância de que a contribuinte não teria informado à fiscalização a ocorrência do desaparecimento de sua escrituração fiscal, tampouco tomado qualquer das providências necessária para os casos de extravio de livros e documentos não reflete a realidade dos fatos, posto que os Autuantes já tinham posse de toda sua documentação que teria sido encaminhada através da denúncia anônima. Também rebate a alegação de que não consta dos autos que a escrituração estava à disposição da fiscalização em 05.05.2003, posto que a fiscalização teria sido realizada "na informalidade" e que a contribuinte em alguma conversa telefónica com os Autuantes teria informado tal fato e que não foi registrado pela fiscalização. Diz, mais, que não poderia ter realizado a publicação do extravio dos livros em jornal, tampouco comunicado tal fato à Junta Comercial e à Receita Federal posto que somente tomou conhecimento do furto após ter sido surpreendida com a denúncia; 6. que as provas obtidas pela "suposta denúncia anônima" são ilícitas, sendo imprestáveis ao uso no processo em questão, sendo inquestionavelmente nulas, contaminando todo o ato administrativo, tornando nula a autuação fiscal; 7. para fins de garantia do seguimento do Recurso Voluntário apresenta Termo de Arrolamento de Bens e Direitos. toiljis e É o relatório. ir ...'. . MINISTÉRIO DA FAZENDA 8 -.'*w/N, :Ym-,:::4,::.-. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , QUINTA CÂMARA -<$1*----, Processo n° : 10120.002507/2003-46 Acórdão n° : 105-14.859 VOTO Conselheiro DANIEL SAHAGOFF, Relator Conheço de ambos os recursos por estarem presentes todos os requisitos de admissibilidade. A r. decisão "a quo" deve ser reformada. Com efeito, o entendimento da r. autoridade julgadora de primeira instância diverge daquele que é unânime neste Conselho de Contribuintes. Primeiramente porque o MPF constitui-se em elemento de controle da administração tributária, disciplinado por ato administrativo. Desta forma, eventual inobservância da norma infralegal não pode gerar nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal. Desta forma, o fato de as Autoridades Fiscalizadoras não terem observado as disposições constantes dos artigos 7°, parágrafos 10 e 2° e 10, parágrafo 2° da Portaria SRF n° 3.007/2001 de forma a abranger outros períodos de apuração não fixados no MPF- F, mediante a emissão de MPF-C, porquanto a ampliação do período de apuração previsto no MPF-F autoriza verificações até cinco anos anteriores ao Início da Fiscalização. Este o entendimento constante do Acórdão n° 2787, de 17 de abril de 2003, proferido pela 3° Turma da DRF de Fortaleza: "EMENTA: Mandado de Procedimento Fiscal - MPF - Nulidade do Auto de Infração por Inexistência de MPF-Complementar - Argüição Rejeitada O lançamento da Contribuição para o PIS, decorrente de verificações obrigatórias, correspondência entre os valores declarados e os valores apurados pelo sujeito passivo em sua escrituração contábil e fiscal, independe da emissão de MPF-Complementar, quer para ampliar ,e7 período de apuração previsto no MPF-F, quer para alterar o tributo ou contribuição, pois o MPF-F autoriza aquelas verificações ate os cincoi ti1 ripo ..". . •:' -=::;.:::. MINISTÉRIO DA FAZENDA 9 '.:;v =- :..;4".-:W .- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '' "rf ítWi.' QUINTA CÂMARA Processo n° : 10120.002507/2003-46 Acórdão n° : 105-14.859 anos anteriores à ciência do Termo de Início de Fiscalização, tanto para tributos como para contribuições sociais do PIS, da COFINS e da CSLL." Portanto, a simples inexistência do MPF-C para incluir outros períodos de apuração, além do fixado no MPF-F (1999), não é suficiente _para que seja declarada a nulidade do lançamento do IRPJ, por vício formal, no que se refere aos anos de 1998, 2000, 2001, 2002 e 2003, cancelando-se, conseqüentemente os valores lançados para estes períodos-base e mantendo-se o de 1999 e isto porque a mera ocorrência de problemas com o MPF, não invalidaria os trabalhos de fiscalização desenvolvidos, nem dados por imprestáveis os documentos obtidos para respaldar o lançamento de créditos tributário apurados. Este o entendimento absolutamente pacifico neste Primeiro Conselho de Contribuintes: "Número do Recurso: 121 725 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 13116.00002512002-28 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: PIS Recorrente: ELDORADO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CARNES LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-BRASÍLIA/DF Data da Sessão: 15/04/2003 10:00:00 Relator: Ana Neyle Olimpio Holanda Decisão: ACÓRDÃO 202-14692 Resultado: NPU - NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: I) Por maioria de votos acolheu-se parcialmente a preliminar de decadência. Vencidos os Conselheiros Antônio Cados Bueno Ribeiro, Nayra Bastos Manatta e Henrique Pinheiro Torres; II) por unanimidade em rejeitar as demais preliminares, nos termos do voto da relatora; e III) quanto ao mérito, por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso. Ementa: LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - O MPF, principalmente, presta-se como um instrumento de controle criado pela Administração Tributária para dar segurança e tranparência a relação Fisco- contribuinte, que objetiva assegurar ao sujeito passivo que seu nome foi selecionado segundo critérios objetivos e impessoais, e que o agente fiscal nele indicado recebeu do Fisco a incumbência para executar aquela ação fiscal. Pelo MPF o auditor está autorizado a dar inicio ou a levar adiante o procedimento fiscal, mas, de nada adianta estar habilitado pelo MPF, se não forem lavrados os termos que indiquem o inicio ou o prosseguimento do procedimento fiscal. E, mesmo mediante um MPF, o procedimento de fiscalização apenas estará formalizado após notificação por escrito do sujeito passivo, exarada por servidor competente. O MPF sozinho não é suficiente para demarcar o inicio do procedimento fiscal, o que força o seu caráter de subsidiariedade aos atos de fiscalização; isto importa em que, se ocorrerem problemas com o MPF, não seriam invalidados os trabalhos de fiscalização desenvolvidos, nem dados por imprestáveis os documentos obtidos para respaldar o lançamento de créditos tributário géne; /- _ • , • MINISTÉRIO DA FAZENDA 10 ; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ''N'tqf)., QUINTA CÂMARA Processo n° : 10120.002507/2003-46 Acórdão n° : 105-14.859 apurados. Isto se deve ao fato de que a atividade de lançamento é obrigatória e vinculada, e, detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente para ensejar o fato gerador da obrigação tributária, não poderia o agente fiscal deixar de efetuar o lançamento, sob pena de responsabilidade funcional. Preliminar rejeitada. (4" Com relação à preliminar de decadência, não resta a menor dúvida de que se trata da hipótese prevista no parágrafo 4° do artigo 150 do CTN, devendo a contagem do prazo decadencial obedecer aos preceitos do inciso I do artigo 173 do referido CTN, razão pela qual também é procedente o agravamento da multa, posto que reiteradamente nada declarou sobre sua receita de vendas à SRF. Improcede o entendimento da empresa Recorrente de que é incabível o arbitramento de lucro. Ao contrário do alegado, ao ser intimada a apresentar os livros fiscais e contábeis, informou que teria ocorrido atraso na escrituração, já na Impugnação, diz que os mesmos teriam sido extraviados ou furtados e que teria reconstituído sua receita contábil em 05.05.2003 e que a mesma estaria à disposição do Fisco, fato este não comprovado em qualquer momento ao longo do processo. Não tendo a empresa apresentado a escrituração contábil exigida pela legislação do imposto de renda, devem os lucros ser arbitrados de ofício: "Número do Recurso:114410 Câmara:TERCEIRA CAMARA Número do Processo:10935.000844/95-43 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria:IRPJ Recorrente:SUPERMERCADO SUDOESTE LTDA Recorrida/Interessado:DRJ-FOZ DO IGUAÇU/PR Data da Sessão:10/12/1997 01:00:00 Relator:Sandra Maria Dias Nunes Decisão:Acórdão 103-19101 Resultado:DPPU - DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO PARA REDUZIR O PERCENTUAL DE ARBITRAMENTO DO LUCRO PARA 15% REDUZIR A MULTA DE LANÇAMENTO EX OFFICIO DE 100% PARA 75% E EXCLUIR A INCIDÊNCIA DA TRD NO PERÍODO DE FEVEREIRO A JULHO DE 1991. Ementa: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURlDICA - ARBITRAMENTO DO LUCRO - LIVROS EXTRAVIADOS - A lei autoriza o Fisco a fixar os lucros . •_ •-• MINISTÉRIO DA FAZENDA 11 7l- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Ar*Mk; QUINTA CÂMARA Processo n° : 10120.002507/2003-46 Acórdão n° : 105-14.859 tributáveis quando falte a escrita, situação que abrange a hipótese de ela ter sido extraviada antes da revisão fiscal. As declarações de rendimentos, por sua vez, são informações unilaterais não fazendo prova em favor do contribuinte se o mesmo não puder apresentar a escrituração que a sustenta. E na falta de documentação fiscal atinente ao imposto de renda e à contribuição social e que possibilite averiguar a receita de suas vendas, há que se utilizar dos dados constantes das DPIs e Livros de ICMS, pois neles a empresa registrou o resultado de suas vendas. Ademais, o artigo 276 do RIR/94 permite a utilização de informação ou esclarecimento do contribuinte ou de terceiros, ou ainda em qualquer outro elemento de prova. Entendo que a DPIs e os Livros de ICMS não são provas ilícitas. São provas emprestadas, não há a menor dúvida, mas tal fato não lhes retira a validade e licitude. Por fim, quanto à alegação de extravio de livros e documentos, caso fosse verdade, cumpriria ao contribuinte proceder nos termos do disposto nos parágrafos 1° e 2° do artigo 210 do RIR194, ainda mais quando há evidente conflito entre as informações prestadas por época da fiscalização e aquelas constantes da Impugnação e do Recurso. Face ao que foi aqui exposto e tudo o mais que dos autos consta, voto por dar provimento ao recurso de ofício e negar provimento recurso voluntário, reformando-se, a decisão de primeira instância que julgou parcialmente improcedente o lançamento fiscal, mantendo-se o lançamento original. Sala das Sessões - DF, em 01 de dezembro de 2004. jeli--aneett 9 DANIEL SAHAGOFF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1

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