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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4621562 #
Numero do processo: 19515.001325/2004-70
Turma: Terceira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 01 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Sep 01 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA — IRPJ Ano-calendário: 1999 PEREMPÇÃO. Não se conhece do recurso interposto alem do prazo fixado no artigo 33 do Decreto 70.235, de 1972, por perempto, mormente quando a recorrente não ataca a intempestividade.
Numero da decisão: 1803-000.656
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, não conhecer do recurso por intempestividade, nos termos do voto do relator.
Matéria: IRPJ - AF- lucro presumido(exceto omis.receitas pres.legal)
Nome do relator: SELENE FERREIRA DE MORAES
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M1. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 19515.001325/2004-70 Recurso n`} 168,396 Voluntário Acórdão n" 1803-00.656 — 3" Turma Especial Sessão de 1 de setembro de 2010 Matéria 1RPJ Recorrente Connect Telecomunicações Ltda Recorrida Fazenda Nacional ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA — IRPJ Ano-calendário: 1999 PEREMPÇÃO. Não se conhece do recurso interposto alem do prazo fixado no artigo 33 do Decreto 70.235, de 1972, por perempto, mormente quando a recorrente não ataca a intempestividade, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, não conhecer do recurso por intempestividade, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Selene Ferreira de Moraes — Presidente e Relatora 30 SET 20 10 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Selene Ferreira de Moraes, Benedicto Celso Benicio Júnior, Walter Adolfo Maresch, Marcelo Fonseca Vicentini, Sérgio Rodrigues Mendes, Luciano Inocêncio dos Santos, rkíl'oalrnr:n-dr: 21101-)i -2210 por SELIENE. FER,RElf-i .,, NAORAE:S i-uitr.enlicadoiii1 iiÍçr::rn 2 i(1 7210 SELENE f-ERRE1;/2; DO r...r1C•AE:S 17-Ani1ilcr 31),,Wk20 1 Op ,r3lo 1,1joistrir) da Fw:e4Yria 1 ..)1' CARI MI' 11. $75 Relatório Trata-se de auto de infração de IRPI, calculado com base no lucro presumido, realtivo a fatos geradores ocorridos no ano calendário de 1999. A fiscalização apontou os seguintes fatos e infrações (fls. 30/31): e No quarto trimestre do ano de 1999, foram emitidas notas fiscais relativas a dois tipos de empreitada: 1) com emprego de materiais, sujeitas à aplicação do percentual de 8% (oito por cento)sobre a receita bruta, para fins de determinação do Lucro Presumido; 11) sem emprego de materiais, sujeitas à aplicação do percentual de 32% (trinta e dois por cento) sobre a receita- bruta, para fins de determinação do Lucro Presumido, Estas notas sofreram desconto de imposto de renda na fonte, sob o código 1708 (remuneração de serviços profissionais prestados por pessoa jurídica), e Apesar da existência de serviços de naturezas diferentes, foi aplicado o percentual de 8% (oito por cento) sobre o total da receita bruta, para fins de determinação do Lucro Presumido e A relação de notas fiscais sujeitas ã aplicação do percentual de 32% (trinta e dois por cento) sobre a receita bruta, segue em anexo a este termo. e Foram abatidos os valores descontados a titulo de IRRE e o valor de IRP.J informado em DCIF. Itresignada com a exigência, a contribuinte apresentou impugnação, em que alegou em síntese que: a) O parágrafo segundo do tal_ 61 da citada lei detennina a aplicação de niulta limitada a 20% para todos os débitos com a União, decorrentes de tributos administrados pela Receita Federal, b) Inconstitucionalidade da taxa SEL1C c) Há a imperiosa necessidade de emissão de Termo de Anotação de Responsabilidade Técnica (ARI), associado ao acompanhamento de Engenheiro que fiscalize todo o trabalho, para cada trabalho efetuado. As contratantes dos serviços da Connect, mais do que simplesmente a instalação, contratam o acompanhamento e toda a assessoria de um engenheiro especializado, d) O próprio objetivo social da empresa, descrito na cláusula terceira do seu contrato social, não deixa dúvida quanto à natureza das atividades. e) A instalação de centrais telefônicas e obviamente seus serviços correlatos, são entendidos como enquadrados no segmento da construção civil, por expressa posição do Supremo 'Tribunal Federal, Assinjtk n cHl 2 10 pcA. SIELENE EERF.F.."....1E),A DE MORAES ri IriIr, H2 EiY: !.. 20 . 10 pOt .S3ELENE [)E. MDEAE'S E tnwdo i() Fazwin 2 Processo n" 19515.001325/2004-70 Acórdão o" 1803-00.656 SI-TE03 Fl 550 H 576 f) Na prestação de seus serviços há emprego de materiais, que são por ela fornecidos. Para comprovar suas alegações, juntou documentos para demonstrar os materiais usados. Um dos exemplos citados é o contrato datado de 22 .0999, com a Ericsson (doc. 05). g) A Connect sempre emprega material, por isso a alíquota deve ser 8%, nos termos do ADN 13/97. h) Requer que seja determina a realização de perícia contábil para apuração dos fatos aqui expostos, pugnando pela intimação do assistente técnico indicado, A Delegacia de Julgamento considerou o lançamento procedente, com base nos seguintes fundamentos: a) É inócuo citar a inconstitucionalidade da taxa Sebe na esfera administrativa, b) Indefere-se o pedido de perícia, por não estar configurada situação a exigir conhecimentos técnicos ou científicos especializados para o deslinde da questão. Isto porque o objetivo da perícia requerida consiste em verificar, na escrituração da autuada, o registro de atos decorrentes de suas atividades de prestação de serviços, tais corno: a contabilização correta de documentos e a verificação da necessidade de insumos. Ocorre que, a comprovação dessas informações é atribuição do próprio impugnante, nos termos do art. 15 do Decreto n°70.235, de 1972. c) As peças constantes dos autos são suficientes para apreciação do litígio d) No caso dos autos, vê-se nas cópias dos documentos juntados pela defesa (cartas de intenção, ordens de compra, propostas) que o objeto dos contratos é sempre "a prestação de serviços": Ericsson (fl. 290) — Escopo dos serviços: vistorias, projetos de instalação, serviços de instalação, serviços de alinhamento; Ericsson (fl. 296)— idem; - Ericsson (fl. 304) — Escopo dos serviços: estudos, vistorias, serviços de instalação e alinhamento; - Ericsson (ti. 320) — Proposta comercial tendo corno objeto a prestação de serviços, e) Os materiais básicos (fita isolante, bornes, parafusos, fitas, abraçadeiras, cordão encerado, ferrannentais) são de responsabilidade das subcontratadas (fi, 298). No entanto, nesses contratos, não está entre as atribuições da contratada o fornecimento de equipamentos, cabos e antenas dos sistemas de rádio digital, que devem ser instalados pela autuada. f) Nas cópias das notas fiscais juntadas pela defesa, somente está descrita a venda de serviços (ex.: serviços de instalação, alinhamento, mobilização, desmobilização, testes de enlace, serviços de vistoria, projeto provisório, projeto definitivo, topografia) e não há discriminação de materiais empregados, caracterizando, unicamente, o emprego de mão de obra. g) Acrescente-se, ainda, que há a retenção para a seguridade social (11%) e do IRRF (1,5%) sobre o valor dos serviços prestados, ou seja, foram fornecidos somente "serviços", 2 1,CP:).-.2i.) J.) pc,r ;":1:1.11:,11111-€::RIT:1:1RA 2 ;CI!..!':,",nO pc)t. €.)E. IntIdo 'n I E i i.....frr-,ist,5:'fn Faznildi.1 3 1)1 (.AR.l Mi Ei 577 h) Com referência aos contratos que prevêem a instalação de "Rack de Parede de 19" e 6 C rs", insumos segundo a defesa, note-se que o valor faturado ao cliente também foi considerado "prestação de serviços", ou seja, não há venda de produtos/mercadorias, i) As multas moratórias são inerentes a pagamentos ou recolhimentos do valor devido, de forma espontânea, mas fora do prazo legal para cumprimento da obrigação tributária à qual já estava sujeito desde a ocorrência do fato gerador. j) As multas punitivas são inerentes ao procedimento de oficio e são formalizadas no ato do lançamento de oficio. Destinam-se a punir o contribuinte quando este não tiver cumprido, espontaneamente, mesmo com atraso, obrigação tributária à qual, também, já estava sujeito desde a ocorrência do fato gerador, k) Iniciada a ação fiscal o sujeito passivo está sujeito às penalidades próprias do procedimento de oficio, inclusive à multa de oficio, 1) A Súmula n O 4 do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, já pacificou a discussão relativa ao cabimento da taxa Selic. Contra a decisão, interpôs a contribuinte o presente Recurso Voluntário, em que, além de reiterar as alegações contidas na impugnação, acrescenta as seguintes considerações: a) O pedido de perícia foi indeferido sob a alegação de não estar configurada situação a exigir conhecimentos técnicos ou científicos especializados para o deslinde da questão. b) Ora, se os documentos não foram suficientes "data vênia" para a correta decisão dos julgadores, evidentemente haveria a necessidade da realização da prova pericial. c) Requer-se o deferimento da realização de pericial contábil para apuração dos fatos expostos, pugnando pela intimação do assistente técnico já indicado, É o relatório, Voto Conselheiro Selene Ferreira de Moraes A contribuinte foi cientificada por via postal, tendo recebido a intimação em 11/09/2008 (AR de fis, 513). O recurso foi protocolado em 15/10/2008, logo, é tempestivo e deve ser conhecido Em 11 de setembro de 2008, uma quinta-feira, a recorrente foi intimada, por via postal, da decisão de primeira instância (AR de fls. 514). A contagem do prazo para apresentação do recurso iniciou em 12 de setembro de 2005, primeiro dia útil após a intimação, conforme definido no art. 5 0 do Decreto n. 70.235, de 1972, sendo o prazo fatal para apresentação do recurso a data de 13 de outubro de 2005, uma segunda-feira. Assil .kJ:k /0;:,ic.) 'o SCH FNF' f's FV-21:1P.ADL lcI:;EL I Dp,,...)r Ernifid(i t-,117 i) 4 DF CARI \11 Fl 57S Processo n" 19515 001325/2004-70 811-TE03 Mira() n " 1803-00.656 El 551 Porém, a contribuinte só interpôs seu recurso voluntário em 15/12/2008 (fls. 527), depois de transcorridos mais de 30 (trinta) dias da ciência da decisão, implicando, portanto, na sua perempção, ex-vi do artigo 3.3 do Decreto n°, 70..235, de 1972, No seu recurso, a contribuinte não ataca a intempestividade ocorrida. Ante todo o exposto, voto por não conhecer do recurso, em virtude de sua interposição intempestiva, (arsinado digitahnozte) Selene Ferreira de Moraes ,..;n) 2 1.±(..2 .1, -. ) 10 EERREir.3/,.. I'vlOPJ:\ES EE.RREIR.A. Errinkjo 5 1)1 C.ARI M 1 I:11 . 57 9 I' Seção £r Câmara Fis CARF TERMO DE JUNTADA P Seção/4' Câmara Declaro que juntei aos autos o Acórdão n o 1803-00.656 (tis ), assinado digitalmente, e certifico que a cópia arquivada neste Conselho confere com o mesmo. Encaminhem;se os presentes autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil Em / / Chefe da Secretaria MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CARF i a SEÇÃO DE JULGAMENTO/4 CÂMARA Processo n° : 19515.001325/2004-70 Interessado(a) CONNECT TELECOMUNICAÇÕES LTDA, 2 1 i()!. n IDI;iit 1)FE Ernitido da

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4624140 #
Numero do processo: 10670.001195/99-15
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 24 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Feb 24 00:00:00 UTC 2005
Numero da decisão: 105-01.211
Decisão: RESOLVEM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: Eduardo da Rocha Schmidt
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Numero do processo: 11543.000931/2001-86
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2006
Ementa: OMISSÃO DE COMPRAS - MARGEM DE LUCRO - Incabível a adoção, pelo Fisco, de critério que, sem amparo legal, considera suposta margem de lucro para tributação de receita presumidamente omitida a partir da omissão de compras. MULTA QUALIFICADA - A falta de declaração ou a prestação de declaração inexata, por si sós, não autorizam o agravamento da multa, que somente se justifica quando presente o evidente intuito de fraude, caracterizado pelo dolo específico, resultante da intenção criminosa e da vontade de obter o resultado da ação ou omissão delituosa, descrito na Lei nº 4.502/64. EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE FISCALIZAÇÃO - A jurisprudência, tanto a judicial como a administrativa, firmou-se no sentido de que o exercício da função de auditor fiscal não está condicionada à habilitação em ciências contábeis, nem à inscrição no Conselho Regional de Contabilidade. DECADÊNCIA - Tratando-se de lançamento por homologação (art. 150 do CTN), o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário decai em 5 (cinco) anos contados da data do fato gerador. A ausência de recolhimento da prestação devida não altera a natureza do lançamento, já que o que se homologa é a atividade exercida pelo sujeito passivo. TRIBUTAÇÃO REFLEXA - PIS - COFINS - CSLL - A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, aplica-se aos lançamentos reflexos, quando não houver fatos ou razões novas a ensejar conclusão diversa.
Numero da decisão: 103-22.367
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso ex afficia, vencido conselheiro Flávio Franco Corrêa que deu provimento parcial para restabelecer a exigência da multa de lançamento ex officio agravada, e por maioria de votos, acolher a preliminar de decadência do direito de constituir o crédito tributário relativo aos fatos geradores dos meses de janeiro e fevereiro de 1996, vencidos os conselheiros Flávio Franco Corrêa e Cândido Rodrigues Neuber, e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Paulo Jacinto do Nascimento
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; pdf:docinfo:title: 10322367_11543000931200186_200603; xmp:CreatorTool: Smart Touch 1.7; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dcterms:created: 2016-04-29T15:58:51Z; dc:format: application/pdf; version=1.4; title: 10322367_11543000931200186_200603; xmpMM:DocumentID: uuid:0f16bdf4-70e6-4d6b-ac75-9572233cc851; pdf:docinfo:creator_tool: Smart Touch 1.7; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:encrypted: false; dc:title: 10322367_11543000931200186_200603; Build: FyTek's PDF Meld Commercial Version 7.2.1 as of August 6, 2006 20:23:50; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: ; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; ModDate--Text: ; dc:subject: ; meta:creation-date: 2016-04-29T15:58:51Z; created: 2016-04-29T15:58:51Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 13; Creation-Date: 2016-04-29T15:58:51Z; pdf:charsPerPage: 1798; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; pdf:docinfo:custom:Build: FyTek's PDF Meld Commercial Version 7.2.1 as of August 6, 2006 20:23:50; meta:keyword: ; producer: Eastman Kodak Company; pdf:docinfo:custom:ModDate--Text: ; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Eastman Kodak Company; pdf:docinfo:created: 2016-04-29T15:58:51Z | Conteúdo => I .1 Processo nO Recurso nO Matéria Recorrentes Sessão de Acórdão nO MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÃMARA : 11543.000931/2001-86 : 139.996 : IRPJ E OUTROS - Ex(s): 1997 a 2000 : 4" TURMA/DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ I e DISTRIBUIDORA JARÃO LTDA. : 23 de março de 2006 : 103-22.367 OMISSÃO DE COMPRAS. MARGEM DE LUCRO. Incabível a adoção, pelo Fisco, de critério que, sem amparo legal, considera suposta margem de lucro para tributação de receita presumidamente omitida a partir da omissão de compras. MULTA QUALIFICADA. A falta de declaração ou a prestação de declaração inexata, por si sós, não autorizam o agravamento da multa, que somente se justifica quando presente o evidente intuito de fraude, caracterizado pelo dolo específico, resultante da intenção criminosa e da vontade de obter o resultado da ação ou omissão delituosa, descrito na Lei nO4.502/64. EXERCíCIO DAS FUNÇÕES DE FISCALIZAÇÃO. A jurisprudência, tanto a judicial como a administrativa, firmou-se no sentido de que o exercício da função de auditor fiscal não está condicionada à habilitação em ciências contábeis, nem à inscrição no Conselho Regional de Contabilidade. DECADÊNCIA. Tratando-se de lançamento por homologação (art. 150 do CTN), o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário decai em 5 (cinco) anos contados da data do fato gerador. A ausência de recolhimento da prestação devida não altera a natureza do lançamento, já que o que se homologa é a atividade exercida pelo sujeito passivo. - ~------ - -- -- ------ ---- -- -------. -- --- - - --- - TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS. COFINS. CSLL. A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, aplica-se aos lançamentos reflexos, quando não houver fatos ou razões novas a ensejar conclusão diversa. Vistos, relatados e discutidos - os presentes autos-de - recursos interpostos pela 4" TURMA DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO NO RIO DE JANEIRO RJ I e pela DISTRIBUIDORA JARÂO LTOA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso ex afficia, vencid o /I~: Acas-23/05/06 \ \ .. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo nO : 11543.000931/2001-86 Acórdão nO : 103-22.367 conselheiro Flávio Franco Corrêa que deu provimento parcial para restabelecer a exigência da multa de lançamento ex officio agravada, e por maioria de votos, acolher a preliminar de decadência do direito de constituir o crédito tributário relativo aos fatos geradores dos meses de janeiro e fevereiro de 1996, vencidos os conselheiros Flávio Franco Corrêa e Cândido Rodrigues Neuber, e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ----- - -----.--_._-- 2 29tv1A\2003 - ~..-.....- _. -- -_. ~- Acas-23/0S/06 FORMALIZADO EM: Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: ALOYSIO JOSÉ PERCíNIO DA SILVA, MARCIO MACHADO CALDEIRA, MAURíCIO PRADO DE ALMEIDA, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE e VICTOR LUIS DE SALLES r , I I MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo nO Acórdão nO : 11543.000931/2001-86 : 103-22.367 Recurso nO Recorrentes : 139.996 : 4" TURMA/DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ I e DISTRIBUIDORA JARÂO LTDA. RELATÓRIO A contribuinte acima identificada teve contra si lavrados autos de infração de IRPJ, PIS, COFINS e CSLL, relativos aos anos-calendário de 1996, 1997, 1998 e 1999, face à apuração das seguintes irregularidades: 1. Omissão de Receita - apurada pela diferença entre a receita efetiva e a escriturada nos Livros de Registro de Saída. A receita efetiva é igual ao valor total das compras mais a margem de lucro de 15% obtida pela empresa nas suas compras e vendas escrituradas. 2. Receita de Vendas Escriturada Declarada com Insuficiência - apurada comparando a totalidade das receitas de vendas de mercadorias escrituradas nos Livros de Registro de Saidas dos anos de 1996, 1997, 1998 e 1999, e as receitas tributadas nas Declarações de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) dos mesmos anos- .~--ealeilêé7. -- . -- - -----. .-- ~~ --~~~- -- -- Aplicou-se a multa de oficio agravada no percentual de 150%, por se entender presente o evidente intuito de fraude, bem como configurados, em tese, ____ crimes_contra a ordem tributária ._ens.eja[l(jo_ªíqrrnaI iza.çªo .deJeprese.ntélção Renal. \. 3ACDS-23fOSI06 Sendo o crédito tributário lançado superior a R$ 500.000,00 e ultrapassando 30% do patrimônio líquido da autuada. fo. lavrado Termo de Arrolamento --de.BenseDireitos. ... -- -.. - --- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo nO Acórdão nO : 11543.000931/2001-86 : 103-22.367 Impugnando a exigência, a contribuinte alegou, em preliminar, maltrato ao Decreto nO 70.235/72 no embasamento e narrativa dos fatos e inexistência do registro do Auditor Fiscal no Conselho Regional de Contabilidade, e, no mérito, prescrição das parcelas referentes a janeiro e fevereiro de 1996; inexistência de páginas em branco nos Livros de Registro de Entradas; arbitramento da receita em desacordo com a lei; aplicação exacerbada de multa, configurando confisco e desconsideração de perdas, quebras, bonificações, descontos, entre outros. A autoridade julgadora de primeira instância deu provimento parcial à impugnação em decisão assim ementada: 4 "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Juridica - IRPJ Anos-calendário: 1996, 1997, 1998 e 1999 Ementa: PROCESSO ADMINISTRA TlVO FISCAL. Inexiste violação do Decreto n° 70.235172 na lavratura de termos anexos ao auto de infração, cujas cópias foram entregues ao sujeito passivo. EXERCíCIO DAS FUNÇÕES DE FISCALIZAÇÃO. OS Auditores- Fiscais da Receita Federal podem ser graduados em qualquer curso superior e, por não exercerem o ofício de contabílístas-contadores, _____ .e_stão_dispeosados da exigência do regÍ9trº---junto __.ao~_Ç,onselho Regional de Contabilidade para atuarem em suas funções de físcalização. OMISSÃO DE COMPRAS. MARGEM DE LUCRO. Violação, na -espécie-;-drrprincipiolia-Iegafídadeo-Incabível-a-adoção-pelo-Fisco-d'e---- _'o .• _~ _ critério que leva em conta suposta margem de lucro, sem amparo ----------------- - --- - ---- -- - legal, para a tributação de receita presumidamente-omitida-a partir da omissão de compras. MUL TA DE 150%. Inexistência de evidente intuito de fraude quando as ... -~-._-~-_._--_. -~ - -------~---------- .... ,- --_., _. - . receitas, apesar de não declaradas, são registradas nos livr s, contábeis. Acas-23/05/06 : 11543.000931/2001-86 : 103-22.367 Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Anos-calendário: 1996, 1997, 1998 e 1999 Ementa: Subsistindo em parte a exigência fiscal principal, igual sorte colhem, no caso, as relativas à Contribuição Social, à Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), formuladas por mera decorrência daquela. Lançamento Procedente em Parte". MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA -ao' Processo nO Acórdão nO Superando os valores exonerados o limite de alçada, a autoridade julgadora recorreu de oficio e, inconformada com a parte mantida, a contribuinte manifestou recurso voluntário, aduzindo que maculam o lançamento a inexistência de inscrição da Agente Fiscal no Conselho Regional de Contabilidade e a aplicação exacerbada de multa, configurando o efeito de confisco; que o crédito lançado inclui parcelas atingidas pela decadência; que impetrou mandado de segurança, cuja sentença, proferida em 30108/2001, reconheceu a ilegalidade da majoração da aliquota da COFINS de 2% para 3%; que obteve liminar em mandado de segurança que determinou ao Delegado da Receita Federal em Vitória/ES se abster de impedir a compensação dos valores recolhidos a título de contribuição para o PIS, com fulcro nos Decretos-Leis nOs2.445 e 2.449, ambos de 1988; que o princípio da verdade material presl e o Irei o processua a mlnlstrauvo, nao pode o que as partes demonstram, devendo sempre buscar a verdade substancial; que se o Estado tem o direito de exigir do sujeito passivo o que está previsto na lei, este tem o direi.to de só cumJ1rir esta obrig~ão nos limites e condições fixados em lei, pois a relação entre o-sujeitoativo-e-o-sujeito-passivo da-obrigação -tributária éuma-relação-de-- Intimada a arrolar bens, a recorrente informou sua impossibilidade de -fazêclo;- tendo -em vista -que -seus' bens -foram -indisponibilizados -por força -de-Iiminar--- - judicial, em razão do que, a autoridade preparadora deter inou a subida dos autos a este Conselho. I 81Acas.23/05/06 5 I--- , • Processo nO Acórdão nO MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA : 11543.000931/2001-86 : 103-22.367 Acontece que, conforme já relatado, o Termo de Arrolamento de Bens foi lavrado na data da ciência dos Autos de Infração, 13/03/2001, fls. 168/175. i t, ", },., tl ,_o É o relatório. ,. " \ i~ .. ------ Acas-23/05106 6 Processo nO Acórdão nO MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA : 11543.000931/2001-86 : 103-22.367 VOTO i'"------------ ! Conselheiro PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, Relator Reunindo os recursos os requisitos de admissibilidade, conheço de ambos. Constitui objeto do recurso de ofício a eliminação do valor tributável constante do item 1 do Auto de Infração de IRPJ e a redução da multa de ofício aplicada no percentual de 150% ao percentual normal de 75%. O valor tributável exonerado decorre da infração que, se9undo a fiscalização, teria sido praticada nos periodos-base de março de 1997 a março de 1999, consistente na omissão de receita apurada pela diferença entre a receita efetiva e a receita escriturada nos Livros de Registro de Saídas. Para apurar a omissão de receita presumida a partir da omissão de compras, a Auditora Fiscal autuante considerou como receita omitida o valor das compras (registradas e não registradas) acrescido da margem de lucro de 15%, _____ subtra ido da receita.esc(iturada. _._-------------------- Esse procedimento não tem amparo legal. É-bem-verdade-que-o-art:-40-da-l=ei-no-9c430/96;-seqtler-referido-no---' auto, cogita da presunção de omissão de receita a partir da "falta de escrituração de pagamentos efetuados .pela pessoa jurídica",contudo,afi-:r1ão se "fala -âe qualquer-':-- n • acréscimo que possa ser feito no valor apurado como compras pagas e omitidas. ~j) AC8s-23105/06 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA -~ Processo nO Acórdão nO : 11543.000931/2001-86 : 103-22.367 De conseqüência, não há que se acrescer a margem de lucro, qualquer que seja ela, ao valor tributável. nem. tampouco. dele deduzir a receita escriturada. como o fez a fiscalização. Assim, outra alternativa não restava aos julgadores de primeira instância senão agir como agiram. No que pertine à redução do percentual da multa de oficio. a decisão guarda consonância com o entendimento majoritário desta Terceira Câmara, no sentido de que a falta de declaração elou a prestação de declaração inexata, por si sós, não autorizam a aplicação da multa qualificada. Aliás, é a própria Lei nO9.430/96 que, no inciso I do art. 44, inclui a falta de declaração e a declaração inexata, ao lado da falta de pagamento e do pagamento fora do prazo sem o acréscimo da multa de mora, como hipóteses em que a multa aplicável é de setenta e cinco por cento. dispondo: "Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio. serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição. I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento. pagamento ourecolhimento.ap6soyencimento do prazo. sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata. excetuada a hipótese do inciso seguinte;" Para-que-as-nipáteses apontadas no inciso--I-como-passíveis-da - - -- -----~ ~ incidência de multa de setenta e cinco por cento passem a sofrer a incidência da multa --------- - .-,------ --=---=-- ._- ~-decento-e cinqüenta por cento. exige o inciso 11.a presença de evidente intuito de fraude. com a seguinte dicção: 8 72 e 73 da Lei nO4.502, de 30 de novembro de 1964 f .- I I i. 1\. \ "11 - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, Acas-23/05/06 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo nO Acórdão n° : 11543.000931/2001-86 : 103-22.367 independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis ". No dizer de De Plácido e Silva, intuito é o firme desejo, o objetivo pensado, ou o resultado querido; a finalidade, que se tem em mente, quando se pratica o ato e fraude é o engano malicioso ou a ação astuciosa, promovidos de má-fé, para ocultação da verdade, ou fuga ao cumprimento do dever; enquanto que, segundo o Dicionário Aurélio, evidente é o que não oferece dúvida, que se compreende prontamente, dispensando demonstração, claro, manifesto, patente. I" . I Não satisfeito com os atributos já conferidos ao tipo, o legislador da Lei nO9.430/96, para o seu fechamento, incorporou a definição dada pelos arts. 71, 72 e 73 da Lei nO4.502/64, que o conceitua como "toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido ou a evitar ou diferir o seu pagamento", bem como "o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária príncipal, sua natureza ou circunstâncias materiais e das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária ._-_.-winciIJal-ouo crédito tributáriQ-correslJondente". .. - 0.0 ._.,___ •• _ Assim, o dolo específico ou determinado, resultante da intenção criminosa e da vontade de obter o resultado da ação ou omissão delituosa, descrito na -erno-4-:5D2792,Integra o tipO ae que cogita o art:-44-;-I1;aaceJ1lolJ:43D 9Acas-23/05/06 ._.--_.. Na conduta da recorrente, consistente na declaração insuficiente~das . receitas registradas, não vislumbro ocorrente o tipo do inciso 11 do art. 44 da Lei nO ~~':'96e eoleodoqoe ela re ,"b,"me 00 llpodo lo"¥o I~apeoado oom_amo'a d~~. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA No tocante ao recurso voluntário, os únicos pontos a serem apreciados são os que dizem respeito à ilegitimidade do auditor fiscal por carecer de registro no CRC e a decadência, visto que a exacerbação da multa já foi afastada e os demais pontos genericamente levantados não tem pertinência com a matéria em questão. Processo nO Acórdão nO : 11543.000931/2001-86 : 103-22.367 Por tais fundamentos, desprovejo o recurso de ofício. A jurisprudência tanto a judicial como a administrativa, firmou-se no sentido de que o exercício da função de Auditor Fiscal não está condicionado à habilitação em ciências contábeis, nem à inscrição no Conselho Regional de Contabilidade. É que o mister exercido pelo auditor fiscal é bem diverso do exercido pelo contador. Enquanto este analisa as operações e lançamentos com o fito de atestar que as demonstrações financeiras da empresa retratam a realidade dos fatos e obedecem aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, tendo como pano de fundo a lei comercial e como destinatários os acionistas ou sócios; aquele, como agente do Estado, ao verificar as operações contábeis, o faz para apurar o cumprimento das obrigações tributárias; o pano de fundo é a lei tributária, o -conhecimento contábil é meramente instrumentai. Diante disso, rejeito a preliminar de nulidade do lançamento por falta de registro do Auditor Fiscal no CRC. recorrente. Diversamen'te, no tocante à 'preliminar de decadência, assiste razãci-à---I 10Acas~23/05/06 Com efeito, três são as modalidades do lançamento: por declaração, de oficio e por homologação. -'-~,,'I ',q MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo nO Acórdão nO : 11543.000931/2001-86 : 103-22.367 No lançamento por declaração, as informações sobre a matéria de fato, necessárias à sua efetivação, são prestadas pelo sujeito passivo ou por terceiro. De posse dessas informações, a autoridade fiscal determina o montante do tributo devido e notifica o sujeito passivo para pagá-lo ou impugná-lo. O lançamento de oficio, por sua vez, é efetuado pela autoridade administrativa sem que se faça necessária qualquer iniciativa ou participação do contribuinte. No lançamento por homologação, o contribuinte realiza toda a atividade de apuração dos dados necessários à constituição do crédito tributário, tendo o dever de antecipar o pagamento do tributo a qualquer manifestação do fisco sobre essa operação. Caso concorde com a atividade desenvolvida pelo contribuinte, o fisco a homologará, ou, dela discordando, procederá ao lançamento de oficio. Tanto no lançamento por declaração, como no lançamento por homologação, a apuração do crédito tributário é cometida ao contribuinte. O que, na . _.__ . essência,.distingue.um_do_outro,.é. que, .noJançamento.por _homoJogação.,..o_contdbuinte_ ~~ tem o dever de antecipar o pagamento, enquanto que, no lançamento por declaração, o pagamento se dá após o exame pelo fisco da atividade de apuração desenvolvida pelo contribuinte. Doutrinariamente, ainda não há consenso acerca do objeto da ----- ..--- 'homologação: Para- um; -o' objeto da -homologação-é- a-atividade de-aptJração; para outros, é o próprio pagamento do tributo, sem o qual não haveria o que homologar. 11 A dicção do art. 150, caput, do CTN, que, tratando do pagamento antecipado do tributo em tal modalidade de lançamento,r.~ão impõe a sua efetivação! \ \ \ Acas-23IOS/06 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo nO Acórdão nO : 11543.000931/2001-86 : 103-22.367 como imprescindível à sua configuração, reportando-se apenas ao dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade, deixa claro que, mesmo não tendo havido o pagamento, é possível haver a homologação de toda a atividade desenvolvida pelo contribuinte para apurar o crédito tributário. Em reforço ao que se afirma, anote-se que, em ambas as Turmas de Direito Público do STJ, pacificou-se o entendimento de que, em se tratando de débito declarado e não pago, a cobrança decorre de auto-lançamento, sendo exígível o crédito tributário independentemente de notificação prévia e de instauração de procedimento administrativo. A exigência do tributo com base nas declarações prestadas pelo contribuinte pressupõe, necessariamente, a homologação expressa dessas declarações. Assim não fosse, teria o fisco de proceder ao lançamento de ofício. Este Conselho filiou-se a esse entendimento quando, por sua Primeira Turma, no Acórdão nO101-92.642, de 14/04/1999, assentou: "Decadência - Tratando-se de lançamento por homologação (art. 150 do CTN), o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário decai em 5 (cinco) anos contados da data do fato gerador. A ausência de recolhimento da prestação devida não altera a natureza do lançamento, já que o que se homologa é a atividade exercida pelo sujeito passivo ". 12 O próprio significado semântico da palavra homologaçãó-ajIiãã na-- Na técnica administrativa, homologação é a aprovação, ratificação ou confirmação, pela autoridade, de ato exercitado pelo particular, para que entre no mundo jurídico como ato administrativo. Assim, os atos de liquidação praticados pelo contribuinte, após a homologação, são considerados, todos eles, como praticados pela auloridade ~~mpelenle. ~ Acas-23/0S/06 • Processo na Acórdão na MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA : 11543.000931/2001-86 : 103-22.367 ,. Ora, o ato de pagar não é de competência da autoridade administrativa, mas sim do contribuinte. Não há razão, portanto, para que a autoridade considere o pagamento como feito por ela, homologando-o. Homologa-se, na verdade, a atividade de apuração que, após a homologação, considera-se feita pela autoridade a quem a lei comete competência privativa para tanto. Sendo induvidoso que o IRPJ e a CSLL são tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a eles se aplica o art. 150, S 40, do CTN, importando o transcurso do prazo de caducidade de 5 (cinco) anos, ali previsto, em extinção definitiva do direito da Fazenda Pública ao crédito tributário. Restando provado que a recorrente somente foi intimada do lançamento no dia 14/03/2001, é forçoso reconhecer que a decadência atingiu o direito de constituir os créditos tributários de IRPJ e da CSLL, relativos aos meses de janeiro e fevereiro de 1996. Diante disso, dou provimento parcial ao recurso para, acolhendo a preliminar de decadência suscitada pela recorrente, declarar decaído o direito de constituir os créditos tributários de IRPJ e CSLL relativos aos meses de janeiro e fevereiro do ano-calendário de 1996. Sala das Sessões-DF., 23 de março de 2006 Acas-23/05/06 13 ,1 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013

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4626407 #
Numero do processo: 11030.001364/2004-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Mar 27 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Mar 27 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 3201-000.022
Decisão: RESOLVEM os membros da 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, converter o recurso em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-09-09T15:20:31Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-09-09T15:20:30Z; Last-Modified: 2009-09-09T15:20:31Z; dcterms:modified: 2009-09-09T15:20:31Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-09-09T15:20:31Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-09-09T15:20:31Z; meta:save-date: 2009-09-09T15:20:31Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-09-09T15:20:31Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-09-09T15:20:30Z; created: 2009-09-09T15:20:30Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2009-09-09T15:20:30Z; pdf:charsPerPage: 875; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-09-09T15:20:30Z | Conteúdo => •• S3-C2T1 • 19. 541 +vent --.22,7M.1^L---- MINISTÉRIO DA FAZENDA )tr!' arfry‘w: CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 11030.001364/2004-16 Recurso n° 140316 Resolução n° 3201-00.022 — 2' Câmara / 1' Turma Ordinária Data 27 de março de 2009 Assunto Solicitação de Diligência Recorrente COOPERATIVA AGRÍCOLA MISTA MARAUENSE LTDA. Recorrida DRJ - SANTA MARIA/RS Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. RESOLVEM os membros da 2 Câmara/1 a. Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, converter o recurso em diligência, nos termos do voto do Relator. L ELO GUERRA DE CASTRO President --- )12TON: Z BART012, Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Irene Souza da Trindade Torres, Celso Lopes Pereira Neto, Nanci Gama, Vanessa Albuquerque Valente e Heroldes Bahr Neto. 1 n Processo n° 11030.001364/2004-16 S3-C2TI Resolução n.° 3201-00.022 Fl. 542 Relatório Trata-se de Pedido de Restituiçãoo/Compensação formulado através de Declarações de Compensação — DCOMPs (fls.02/31), referente a valores recolhidos a título de contribuição para o Fundo de Investimento Social / FINSOCIAL, amparadas em Acórdão do TF — 4Região (fls.65/75), proferido na ação ordinária de n° 94.1200548-2, transitada em julgado em 25.10.1999, o qual conferiu ao contribuinte direito à repetição dos pagamentos efetivados a maior pela utilização de alíquotas superiores a 0,5%. Tais Declarações de Compensação objetivam a compensação do valor pago a maior a título de contribuição para o FINSOCIAL, com débitos de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — COFINS. Às fls.35/76 constam cópias extraídas do Processo Administrativo de Acompanhamento n° 11030.001781/94-08, referentes às peças da ação ordinária acima citada, quais sejam, Inicial da Ação Ordinária (fls.35/48), Sentença de I a instância proferida na Justiça Federal do Rio Grande do Sul (fls.55/66), Acórdão do TRF — 44a Região (fls.50/53 e 65/75) e Certidão do Trânsito em Julgado (fl.76). A Seção de Análise e Orientação Tributária — SAORT (fl.78) intimou o contribuinte a apresentar os seguintes documentos: 1)Planilha demonstrando a apuração da base de cálculo do FINSOCIAL para o período de 09/1989 a 03/1992; 2)Guias de Recolhimento — DARF's ou guias de Depósitos Judiciais — comprovando o recolhimento do FINSOCIAL devido para o período de 09/1989 a 03/1992; 3)Memória de cálculo demonstrando a apuração do crédito, a correção do saldo credor e as compensações efetuadas em razão do crédito proveniente da ação judicial de n° 94.1200548-2. Em cumprimento à intimação, o contribuinte se manifestou à f1.80, juntando os documentos de fls.81/220, dentre os quais, Contrato Social (fls.81/105), Demonstrativo de Apuração da Base de Cálculo do FINSOCIAL (fls.110/119), guias DARF's referentes ao períodos de apuração 09/1989 a 03/1992 (fls.120/198), guia de Depósitos Judiciais (fls.199/201), Planilha de Créditos atualizados (fls.202/213) e Extrato de Compensação (fls.214/220). À fl.251, a SAORT encaminhou os autos à Seção de Controle e Acompanhamento Tributário — SACAT/DRF em Passo Fundo (RS) para confirmação dos pagamentos efetuados pelo contribuinte a título do FINSOCIAL e anexou aos autos os documentos de fls.221/250, dentre os quais, Declarações do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica — DIRPJs, exercícios 1990 a 1993 (fls.221/233) e planilha de comprovação de recolhimento (fls.240/250). Conforme Memorando de f1.255, o Procurador da Fazenda Nacional, em Passo Fundo, encaminhou aos autos os documentos de fls.256/280, os quais correspondem às cópias das decisões judiciais e depósitos, referente ao processo n° 91.1201514-08. 4. . • Processo n° 11030001364/2004-16 S3-C2T1 Resolução n.° 3201-00.022 Fl. 543 Posteriormente, foram anexadas as planilhas de cálculo de valores de fls.289/291, os extratos do Sistema Comprot de fls.292/299, os extratos do Sistema DCTF de fls.300/302 e as cópias de DCTFs de fls.303/313. A SAORT, no Despacho Decisório de fls.316/320, resolveu não reconhecer o crédito da empresa e não homologar as compensações declaradas, fundamentando sua decisão nos seguintes termos: 1.desconsiderou os valores apresentados relativos aos estabelecimentos filiais no cálculo do crédito, por ter considerado como limitação do espectro de abrangência do provimento judicial o fato de, na qualificação da demandante, haver constado apenas a identificação da matriz; 2.para fins tributários, as filiais diferem entre si e da matriz, sendo consideradas autônomas. A filial constituiu um estabelecimento, estando apta a contrair obrigações, assim como, sofrer imposição tributária, independente das obrigações e imposições tributárias relativas à matriz; 3.em sendo o estabelecimento filial autônomo e legitimado a demandar acerca da contribuição social por ele devida, cabia à matriz arrolar expressamente os seus estabelecimentos filiais no pólo ativo da ação a fim de que a esses fosse estendido o provimento do direito à compensação; 4.o contribuinte já fez uso do crédito reconhecido na ação ordinária n° 94.1200548-2, os quais foram utilizados nas compensações com valores devidos à titulo da COFINS relativos aos períodos de apuração de 10/2000 a 12/2000, conforme fls.300/305 e 314; 5. verifica-se nos sistemas da SRF, registro de outras compensações, além das supracitadas, que o contribuinte vinha realizando, indevidamente, nos termos do art. 66, § 1° da Lei n° 8.383/91, com o mesmo crédito objeto destes autos (fls.300/313). Ao final do Despacho, resolveu não reconhecer o crédito da empresa Cooperativa Agrícola Mista Marauense Ltda, inscrita no CNPJ sob o n° 91.303.164/0001-43, tendo em vista que o crédito dela originado foi utilizado pelo contribuinte para compensar, parcialmente, os valores devidos a titulo da COFINS nos períodos de apuração de 10/2000 a 12/2000. Desta forma, resolveu não homologar as compensações de tributos e/ou contribuições indicadas pelo contribuinte nas DCOMPs relacionadas ao crédito não admitido, determinando, assim, a imediata cobrança dos débitos indevidamente compensados. Inconformado, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade às fls.325/330, na qual em síntese aduz que: Ajuizou Ação Ordinária em face da União Federal, com referência as competências de 09/1989 a 03/1992, relativas ao FINSOCIAL, tudo corrigido monetariamente, para obter a compensação com débitos de COFINS, PIS e Contribuição Social; O processo foi julgado extinto sem julgamento do mérito, face ao reconhecimento da coisa julgada, decisão esta que restou anulada pelo TRF da 4° Região; 6,3 . • Processo n°11030.001364/2004-16 S3-C2T1 Resolução n°3201-00.022 Fl. 544 Nova sentença de primeiro grau foi proferida, na qual se reconheceu a inconstitucionalidade dos dispositivos que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, havendo a possibilidade de compensação somente após o trânsito em julgado da sentença e apenas com débitos de COFINS, também se fixou a correção monetária do crédito pelos índices oficiais, com a inclusão de expurgos inflacionários das súmulas 32 e 37 do TRF da 4 a Região e, a partir de 01.01.1996, a aplicação da taxa Selic; Interposta apelação pelas partes, restou determinado a incidência dos índices inflacionários do IGI3M nos meses de julho e agosto de 1994; As compensações realizadas estão nos moldes do art. 15 da Lei n°9.779/1999; Desde 1999 a empresa vem efetuando o levantamento e o pagamento de tributos de forma centralizada, conforme autorização legal, o que toma possível a utilização dos créditos da filial para compensação pela matriz; Uma vez que a contabilidade da empresa centraliza-se na matriz, a compensação realizada por ela é plenamente pertinente, com a utilização, inclusive, dos créditos apurados nas filiais, eis que estas não mais pagam tributos isoladamente; Não só o encontro das contas é pertinente, como é a única forma de realização da compensação dos créditos gerados pelas filiais em razão de pagamentos indevidos; No presente caso, a matriz e a filial são a mesma pessoa jurídica, sendo a administração delas uma só; A Matriz e a filial se constituem em estabelecimentos autônomos, todavia, apenas a contabilidade de ambas é interligada, o que toma impossível a separação de uma e outra no que tange ao pagamento de tributos; A matriz é a representante das filiais perante o Poder Judiciário, não havendo razões que justifiquem a negativa de homologação das compensações realizadas; A decisão que reconheceu o direito às compensações não excepcionou o seu âmbito de abrangência somente à matriz, englobando também as suas filiais. Para corroborar suas alegações, o contribuinte transcreve ementas proferidas pelo TRF da 5' Região acerca da personalidade jurídica. Diante do exposto, requer o provimento da presente Manifestação de Inconformidade para que seja reconhecida como válida a compensação realizada. Instrui a referida Manifestação de Inconformidade os documentos de fls.331/368, dentre os quais, procuração (fl.331), substabelecimento (fl.332), cédula de identidade do sócio (fl.333), cópias das OAB's dos procuradores (fls.3341336), Contrato Social (fls.337/356) e Atas n's 69, 71 e 74 (fls.357/367). Os autos foram remetidos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Santa Maria/RS (fls.378/386), a qual indeferiu a solicitação do contribuinte, nos termos da seguinte ementa (fl.378): "ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO (13> • Processo n° 11030.00136412004-16 S3-C2T1 Resolução n.° 3201-00.022 Fl. 545 Período de apuração: 01/10/2002 a 30/06/2003 PRINCIPIO DA AUTONOMIA DOS ESTABELECIMENTOS. MATRIZ E FILIAIS. À luz do princípio da autonomia dos estabelecimentos, insculpido no regulamento do imposto, cada um dos estabelecimentos de uma mesma firma deve cumprir separadamente as obrigações tributárias principais e acessórias ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/10/2002 a 30/06/2003 MEDIDA JUDICIAL. MATRIZ EFEITOS DA SENTENÇA PARA AS FILIAIS. Decisão proferida em medida judicial impetrada somente pelo estabelecimento matriz da empresa, não gera efeitos para as suas filiais, quando não houver centralização de recolhimentos. SUJEITO PASSIVO. INEXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO CEN IRALIZADOR. Não tendo a contribuinte exercido a faculdade de eleger sua matriz como responsável pelo recolhimento da contribuição devida por suas filiais, devem ser considerados tão somente os pagamentos a maior feitos pela matriz, essa detentora da relação pessoal e direta com os respectivos fatos geradores. FINSOCIAL. COFINS. COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITOS. Para que possa ser homologada a compensação declarada, é necessário que haja a efetiva comprovação da existência dos créditos utilizados. Solicitação Indeferida" Irresignado, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário tempestivo (AR — fl.388), no qual reitera os argumentos já explanados em sua Manifestação de Inconformidade e acrescenta que: A jurisprudência adota posicionamento diverso ao da Receita Federal, posto que entende que a matriz (sede do domicílio fiscal do contribuinte) está totalmente legitimada a responder pela empresa como um todo; Apesar de constar na ação judicial o CNPJ da matriz, o direito pleiteado judicialmente foi em nome da sociedade Cooperativa Agrícola Mista Marausense Ltda., o que toma irrelevante o fato dela possuir mais de uma unidade; Não é razoável propor, para cada uma das filias, uma ação judicial de igual teor, ou mesmo fazer consignar na petição inicial a qualificação da sede de todas as filiais; O reconhecimento do direito à restituição do indébito de FINSOCIAL, deu-se com relação a todos os pagamentos efetuados pela empresa autora e filiais; 4/9 5 ' • Processo n° 11030.001364/2004-16 S3-C2T1 Resolução n.° 3201-00.022 Fl. 546 Por se tratar de indébito de FINSOCIAL, cuja legislação que pretendeu majorar a alíquota foi declarada inconstitucional, todas as empresas que recolheram indevidamente tal exação têm legitimidade para promoveram o devido ressarcimento; Conforme os documentos anexos, as guias de recolhimento do F1NSOCIAL eram feitas por cada unidade, ou seja, constava em cada guia o CNPJ de cada filial, todavia, a soma das quantias pagas em cada guia, entra em uma só despesa; A partir de 1991 os depósitos passaram a ser feitos por meio de uma única guia, na qual constava apenas o CNPJ da matriz, porém a quantia recolhida é a soma do que todas as filiais recolheriam individualmente. Ante o exposto, requer o provimento do presente Recurso Voluntário para que seja reformado o r. Acórdão ora recorrido. Instrui o referido Recurso Voluntário os documentos de fls.400/454 e 457/538, dentre os quais, Ato Declaratório Interpretativo n° 9 (f1.400), Demonstrativo da Base de Cálculo do Finsocial (fls.402/471), Balancetes (fls.473/527), guias DARF 's (fls.429/454 e 457/413), guias de Depósito Judiciais (fls.515/517), Levantamento de Crédito (fls.519/530) e Extrato de Compensação (fls.532/538). Os autos foram distribuídos a este Conselheiro em 14/10/2008, em três volumes, constando numeração até à f1.540, última. Desnecessário o encaminhamento do processo à Procuradoria da Fazenda Nacional para ciência quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte, nos termos da Portaria MF n°314, de 25/08/99. É o relatório. 6%, . • ' . • Processo e 11030.001364/200416 S3-C2T1 Resolução o.° 3201-00.022 Fl. 547 Voto Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator Apurado estarem presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. A controvérsia trazida aos autos cinge-se no fato da autoridade fiscal não ter homologado as Declarações de Compensações apresentadas pela presente empresa "matriz", Cooperativa Agrícola Mista Marauense Ltda., inscrita no CNPJ n° 91.303.164/0001-43, as quais supostamente estariam respaldadas em ação judicial, sob a alegação de que na referida ação judicial não constam arrolados os estabelecimentos das filiais. Em síntese, o que pretendeu o contribuinte foi compensar os créditos, inclusive os pertencentes às filiais da empresa matriz em foco, supostamente reconhecidos na ação judicial n°94,1200548-2, interposta somente pela empresa matriz. Ressalta-se que na referida ação judicial, acostada às fls.35/48, bem como em outras cópias de peças de fls.49/76, não se faz presente, em momento algum, referência à existência de qualquer filial. Desta forma, a DRF em Passo Fundo não considerou os valores apresentados, relativos aos estabelecimentos filiais, no cálculo do crédito por considerar estas autônomas em relação à matriz e resolveu proceder a compensação dos créditos do FINSOCIAL com débitos da COFINS, oriundos somente da matriz, nos períodos de apuração de 10/2000 a 12/2000. Em sede de impugnação (fls.325/330), o contribuinte afirma que efetua o levantamento e o pagamento de tributos, desde 1999, de forma centralizada, conforme autorização legal. Além do que, alega que a decisão judicial que deu origem as compensações, não excepcionou o seu âmbito de abrangência somente à matriz, razão pela qual as filiais também fazem jus ao direito judicialmente reconhecido à matriz. Por seu turno, a DRJ em Santa Maria, ao apreciar a impugnação do contribuinte, especificamente à f1.384, consigna que: "É de se atentar que, observado o caso em tela, para o período indicado nos DARFs e guias de depósito acostados ao processo (fls. 120/201), havia a possibilidade de centralização de recolhimentos nos termos da N SRF n° 01, de 04/01/1989, e da IN SRF n° 128, de 02/12/1992 — a última de época em que não mais existia o FINSOCIAL — desde que essa fosse a opção da contribuinte, atendidos os requisitos pertinentes. Daquilo que existente neste processo administrativo e em observação ao que assentado na manifestação de inconformidade, não se percebe ter a contribuinte exercido aquela opção, donde os recolhimentos de FINSOCIAL não eram efetuados centralizadamente." (g.n.) Ora, se a própria DRJ aceita a possibilidade de centralização de recolhimentos, nos termos acima expostos, restava ao contribuinte somente a comprovação de que efetivou o exercício da faculdade de centralização dos recolhimentos. Eis que, analisando o Recurso Voluntário (fls.389/398), noto, inicialmente, que o contribuinte se contradiz à fl.394, ao afirmar que a partir de 1991 os depósitos passaram a ser (97 7 • • • Processo n° 11030.001364/2004-16 53-C2TI Resolução n.° 3201-00.022 Fl. 548 feitos através de uma única guia, na qual constava apenas um único CNPJ, induzindo a idéia de que desde àquela época (1991) efetuava de forma centralizada os seus pagamentos, o que não condiz com a alegação constante da impugnação de f1.328, que consta como período de início do pagamento centralizado o ano de 1999. Ademais, ao examinar as guias DARF's juntadas pelo contribuinte às fls.429/454 e 457/513, constato que até julho de 1991 os pagamentos dos tributos eram realizados individualmente por cada empresa filial, com CNPJ distintos. Quanto aos períodos de agosto de 1991 a março de 1992, ao contrário, noto do seu cotejo com os valores constantes nos DARF's de períodos anteriores, que excedem o valor recolhido normalmente por uma única empresa, ou seja, neste período se verifica que os pagamentos foram realizados aparentemente de forma centralizada. Assim, ao que tudo indica, o contribuinte realizou os pagamentos centralizados por meio de Depósitos Judiciais, conforme fls. 515/517. Em que pese às alegações da autoridade fiscal e do contribuinte, e o fato de que aparentemente parte dos pagamentos supostamente ocorreram de forma centralizada e outra não, a verdade é que não constam nos autos documentos que dêem conta que à época dos recolhimentos o contribuinte teria optado por este regime. Nessa esteira, em obediência ao princípio da verdade material e do livre convencimento do juiz, voto no sentido de se converter o julgamento em diligência para que o contribuinte traga aos autos os documentos pertinentes que comprovem que era optante pelo regime centralizado, assim como, desde que data. Destarte, remetam-se os autos à repartição de origem para que se intime o contribuinte a realizar a determinação supra. Após, retomem os autos para julgamento. É como voto. Sala das Sessões, em 27 de março de 2009. ;TON L BARTOLI elator 8 Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1

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Numero do processo: 11543.005959/2002-91
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 26 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu May 26 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano calendário:1997 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Constatada a tempestividade dos embargos, bem como a efetiva ocorrência de contradição nos fundamentos do voto condutor do acórdão recorrido, cabe conhecer e acolher os embargos, para retificar tais equívocos. MULTA DE OFICIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO. INAPLICABILIDADE. É inaplicável a penalidade quando existir concomitância com a multa de oficio sobre o ajuste anual (mesma base). EMBARGOS ACOLHIDOS. ACÓRDÃO RETIFICADO E RATIFICADO.
Numero da decisão: 1402-000.560
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em acolher os embargos interpostos pela PFN, para retificar e ratificar o acórdão 140200.238, de 03/08/2010, cuja decisão passa a ser a seguinte: “rejeitar a preliminar de nulidade, e no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir a multa de oficio isolada lançada por falta de recolhimento das estimativas mensais em fevereiro e março de 1997, e negar provimento ao recurso de ofício”, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Jaci de Assis Junior, que mantinha a multa isolada.
Nome do relator: Antonio José Praga de Souza
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BAIMEX BARROSO IMPORT.E EXPORTACAO LTDA    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Ano­calendário: 1997  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO.  Constatada  a  tempestividade  dos  embargos, bem como a efetiva ocorrência de contradição nos fundamentos do  voto  condutor  do  acórdão  recorrido,  cabe  conhecer  e  acolher  os  embargos,  para retificar tais equívocos.  MULTA DE OFICIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE  ESTIMATIVAS  MENSAIS  CONCOMITANTE  COM  A  MULTA  DE  OFICIO.  INAPLICABILIDADE. É  inaplicável  a  penalidade  quando  existir  concomitância com a multa de oficio sobre o ajuste anual (mesma base).  EMBARGOS ACOLHIDOS. ACÓRDÃO RETIFICADO E RATIFICADO.    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  maioria  de  votos,  acolher  os  embargos interpostos pela PFN, para retificar e ratificar o acórdão 1402­00.238, de 03/08/2010,  cuja  decisão  passa  a  ser  a  seguinte:  “rejeitar  a  preliminar  de  nulidade,  e  no  mérito,  dar  provimento parcial ao recurso voluntário para excluir a multa de oficio isolada lançada por  falta  de  recolhimento  das  estimativas  mensais  em  fevereiro  e  março  de  1997,  e  negar  provimento  ao  recurso  de  ofício”,  nos  termos  do  relatório  e  voto  que  passam  a  integrar  o  presente julgado. vencido o Conselheiro Jaci de Assis Junior, que mantinha a multa isolada.    (assinado digitalmente)  Albertina Silva Santos de Lima ­ Presidente    (assinado digitalmente)  Antônio José Praga de Souza ­ Relator       Fl. 8DF CARF MF Emitido em 02/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/06/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 02/06/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 02/06/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 11543.005959/2002­91  Acórdão n.º 1402­00.560  S1­C4T2  Fl. 2          2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio José Praga de  Souza,  Carlos  Pelá,  Jaci  de  Assis  Junior,  Moises  Giacomelli  Nunes  da  Silva,  Leonardo  Henrique Magalhães de Oliveira e Albertina Silva Santos de Lima.          Relatório  BAIMEX  BARROSO  IMPORT.E  EXPORTACAO  LTDA  recorreu  a  este  Conselho contra a decisão proferida pela DRJ Rio de Janeiro em primeira instância, pleiteando  sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto nº 70.235 de 1972 (PAF).  O  recurso  foi  apreciado  pelo  colegiado  da  2a.  Turma  da  4a.  Câmara  da  1a.  Seção do CARF em 3/8/2010,   cópia as  fls. 844 e  seguintes,  tendo sido proferida a  seguinte  decisão: “Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar  de nulidade, e no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir a multa de  oficio  isolada  lançada  por  falta  de  recolhimento  da multa  de mora,  e  negar  provimento  ao  recurso de ofício,  nos  termos do  relatório e voto  que passam a  integrar o presente  julgado.  Ausente justificadamente o Conselheiro Carlos Pelá.”  Cientificada,  a  douta  Procuradoria  da  Fazenda  Nacional  apresentou  embargos,  fls.  854,  aduzindo  qu  havia  equivoco  no  aludido  acordão  ao  apreciar  e  dar  provimento ao recurso no tocante a multa de oficio isolada de 75%, tratando­a exigência como  sendo  por  falta  de  pagamento  da multa  de mora,  quando  em  realidade  se    deu  por  falta  de  recolhimento da estimativa.  Os autos foram encaminhados a este Relator que manifestou­se no despacho  de fls. 855 nos seguintes termos:  Pela análise dos autos, verifique que cabe razão à embargante.  Conforme  auto  de  infracao  à  fl.  519,  o  fundamento  da  multa  isolada,  foi  mesmo  a  falta  de  recolhimento  do  IRPJ  por  estimativa.  Diante do exposto, propugno sejam os embargos acolhidos, com  fulcro Art. 65,   do Regimento  Interno do CARF, aprovado pela  Portaria MF n° 256, de 22 de  junho de 2009, determinando­se  nova inclusão do processo em pauta, para correção do equívoco.    Aludido  despacho  foi  aprovado  pela  Presidente  da  Turma  e  o  processo  reincluido em pauta para análise do embargos.  É o sucinto relatório. Fl. 9DF CARF MF Emitido em 02/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/06/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 02/06/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 02/06/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 11543.005959/2002­91  Acórdão n.º 1402­00.560  S1­C4T2  Fl. 3          3   Voto              Conselheiro Antonio Jose Praga de Souza – Relator  Conforme relatado, tratam­se de embargos interposto pela PFN em razão de  contradição entre os fundamentos do voto e o relatório do acórdão no tocante à exoneração da  multa de oficio isolada por falta de recolhimento de estimativas, que foi tratada como falta de  recolhimento da multa de mora.  À  toda  evidência,  este  julgador  incorreu  em  equívoco  ao  grafar  os  fundamentos no voto condutor do acórdão, portanto, a matéria deve ser revista.  Vejamos, novamente, o  relatório do acórdão embargado no  tocante à multa  isolada:  Multa isolada – no ano­calendário de 1997 o interessado utilizou o regime anual de  apuração  do  lucro  real  (fl.  177),  estando  obrigado  a  elaborar  os  balanços  de  suspensão ou redução, ou recolher as estimativas mensais, com base na receita bruta.  De  acordo  com  o  art.  44,  IV,  da  Lei  9.430/1996,  a  pessoa  jurídica  sujeita  ao  pagamento  antecipado  do  IRPJ  que  deixar  de  fazer,  ainda  que  tenha  apurado  prejuízo  fiscal,  sofrerá  a  aplicação  da  multa  isolada  de  75%  sobre  o  valor  não  recolhido.  De acordo com os balanços de suspensão apresentados, apurou­se que nos meses de  fevereiro  e  março/1997,  o  interessado  deveria  ter  efetuado  recolhimentos  das  antecipações (fl. 479), nos valores de R$ 3.460,95 e R$ 64.330,79, respectivamente.   Diante  da  falta  de  comprovação  dos  recolhimentos,  aplicou­se  a multa  isolada  de  75% sobre esses valores, apurando­se os montantes de R$ 2.595,71 e R$ 48.248,09,  totalizando R$ 50.843,80.  Enquadramento  legal:  art.  889,  IV, do RIR/1994. Arts.  2º;  43; 44, §1º,  IV, da Lei  9.430/1996.  Pois  bem,  está  claro  no  relato  acima  que  o  contribuinte  havia  apurado  prejuízo fiscal no ano­calendário de 1997, conforme evidenciado no demonstrativo da  decisão  de 1a. instancia à fl. 772. Este fato, por si só, já seria suficiente para ensejar o cancelamento da  multa  isolada,  consoante  entendimento  majoritário  neste  Conselho.  Cite­se,  nesse  sentido  o  acórdão 103.22.684, que  traz a seguinte ementa:  MULTA  ISOLADA.  ANTECIPAÇÕES  SUPERIORES  AO  MONTANTE  DEFINITIVO  APURADO  EM  31  DE  DEZEMBRO.  IMPROCEDÊNCIA  DA  SANÇÃO.  Não  podem  prosperar  as  multas  isoladas  sobre  diferenças  de  estimativas,  se  as  importâncias  já  antecipadas,  no  curso  do  ano­calendário  fiscalizado,  superam  o  montante  definitivo  do  tributo,  calculado  em  31  de  dezembro,  gerando  direito  creditório  à  recorrente,  pois  as  diferenças  que  servem  de  base  de  cálculo  às  mencionadas  sanções,  se  recolhidas  espontaneamente, antes do procedimento fiscal, aumentariam o crédito do autuado em face  da  União.  Assim,  é  evidente  que,    em  tais  circunstâncias,  as  multas  aplicadas,  após  o  término do período anual de apuração, refletem­se como punição incidente sobre a parcela  que seria acrescida ao direito creditório, o que revela a irrazoabilidade da medida punitiva.    Fl. 10DF CARF MF Emitido em 02/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/06/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 02/06/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 02/06/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 11543.005959/2002­91  Acórdão n.º 1402­00.560  S1­C4T2  Fl. 4          4 Além disso, com a fiscalização apurou outras infrações no ano­calendário de  1997, ensejando a aplicação da multa de oficio, exigida em concomitância com a multa isolada.  Sobre a matéria já possuo entendimento sedimentado, que  já manifestei em  diversas  decisão  no  CARF,  a  exemplo  do  acórdão  CSRF  9101­00.450,  de  4/11/2009,cuja  ementa transcrevo:  MULTA  ISOLADA  NA  FALTA  DE  RECOLHIMENTO  POR  ESTIMATIVA.  É  inaplicável a penalidade quando há concomitância com a multa de oficio  sobre o  ajuste anual, ou apuração inexistência de tributo a recolher no ajuste anual.  Transcrevo agora excertos do voto condutor daquele julgado:  No que  tange a exigência da multa de oficio  isolada, por  falta de  recolhimento do  IRPJ ou CSLL sobre estimativas, após o encerramento do ano­calendário, verifica­se  que a penalidade foi aplicada com fulcro no art. 44, inciso I, e § 1o, inciso IV, da Lei  9.430/96, do seguinte teor:  .Art.  44.  Nos  casos  de  lançamento  de  ofício,  serão  aplicadas  as  seguintes  multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:  I  ­  de  setenta  e  cinco  por  cento,  nos  casos  de  falta  de  pagamento  ou  recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o  acréscimo  de multa moratória,  de  falta  de declaração  e  nos  de  declaração  inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;”  ...................................................................................................  § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas:  I­­  juntamente  com o  tributo  ou  a  contribuição,  quando não houverem  sido  anteriormente pagos  ................................................................  IV  ­  isoladamente,  no  caso  de  pessoa  jurídica  sujeita  ao  pagamento  do  imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do  art. 2º, que deixar de fazê­lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base  de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano­ calendário correspondente;” (Grife0  Por sua vez, o art. 2o, referido no inciso IV do § 1o do art. 44, dispõe:  Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá  optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de  cálculo  estimada,  mediante  a  aplicação,  sobre  a  receita  bruta  auferida  mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de  dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 e nos arts.  30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações  da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995  Os artigos 29, 30, 31, 32 e 34 da Lei 8.981/95 tratam da apuração da base estimada.  O  art.  35  da  Lei nº  8.981,  de  20  de  janeiro  de  1995,  com  as  alterações  da Lei  nº  9.065, de 20 de junho de 1995, consubstancia hipótese em a falta de pagamento ou o  pagamento em valor inferior é permitida (exclusão de ilicitude). Diz o dispositivo:  “Art.  35.  A  pessoa  jurídica  poderá  suspender  ou  reduzir  o  pagamento  do  imposto devido em cada mês,  desde que demonstre,  através de balanços ou  Fl. 11DF CARF MF Emitido em 02/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/06/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 02/06/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 02/06/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 11543.005959/2002­91  Acórdão n.º 1402­00.560  S1­C4T2  Fl. 5          5 balancetes  mensais,  que  o  valor  acumulado  já  pago  excede  o  valor  do  imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em  curso.  § 1º Os balanços ou balancetes de que trata este artigo:  a)  deverão  ser  levantados  com  observância  das  leis  comerciais  e  fiscais  e  transcritos no livro Diário;  b)  somente produzirão efeitos para determinação da  parcela do  imposto de  renda  e  da  contribuição  social  sobre  o  lucro  devidos  no  decorrer  do  ano­ calendário. (...)”    Do exame desses dispositivos pode­se concluir que o art. 44, inciso I, c.c o inciso IV  do seu § 1º, da Lei 9.430/96 é norma sancionatória que se destina a punir infração  substancial,  ou  seja,  falta  de  pagamento  ou  pagamento  a  menor  da  estimativa  mensal. Para que incida a sanção é condição que ocorram dois pressupostos: (a) falta  de pagamento ou pagamento a menor do valor do imposto apurado sobre uma base  estimada em função da receita bruta; e (b) o sujeito passivo não comprove, através  de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do  imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso.  Destaco trecho do voto proferido pelo Ilustre Conselheiro Marcos Vinícius Neder de  Lima, no julgamento do Recurso nº 105­139.794, Processo n° 10680.005834/2003­ 12, Acórdão CSRF/01­05.552, verbis:  “Assim, o tributo correspondente e a estimativa a ser paga no curso do ano  devem  guardar  estreita  correlação,  de  modo  que  a  provisão  para  o  pagamento do tributo há de coincidir com valor pago de estimativa ao final  do  exercício.  Eventuais  diferenças,  a  maior  ou menor,  na  confrontação  de  valores  geram pagamento  ou  devolução do  tributo,  respectivamente. Assim,  por  força  da  própria  base  de  cálculo  eleita  pelo  legislador  –  totalidade ou  diferença  de  tributo  –  só  há  falar  em multa  isolada  quando  evidenciada  a  existência de tributo devido”.  Conclusão.  Diante do exposto, voto no sentido de acolher os embargos  interpostos pela  PFN, para retificar e ratificar o acórdão 1402­00.238, de 03/08/2010, cuja decisão passa a ser  a seguinte: “rejeitar a preliminar de nulidade, e no mérito, dar provimento parcial ao recurso  voluntário  para  excluir  a  multa  de  oficio  isolada  lançada  por  falta  de  recolhimento  das  estimativas mensais em fevereiro e março de 1997, e negar provimento ao recurso de ofício”.    (assinado digitalmente)  Antônio José Praga de Souza                                Fl. 12DF CARF MF Emitido em 02/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/06/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 02/06/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 02/06/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA

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4620270 #
Numero do processo: 13821.000019/2003-95
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 16 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Aug 16 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 10/10/1996, 08/11/1996, 07/02/1997, 31/03/2003 A competência em razão da matéria é improrrogável. Constatado que a matéria debatida em sede de Recurso Voluntário foge à competência deste Terceiro Conselho, impende que seja providenciada sua redistribuição ao órgão apto para julgá-lo.
Numero da decisão: 303-34.637
Decisão: ACORDAM os Membros da TERCEIRO da CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES,Por unanimidade de votos, declinou-se da competência ao Egrégio Segundo Conselho de Contribuintes. Ausente justificadamente o Conselheiro Marciel Eder Costa.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Luis Marcelo Guerra de Castro
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Numero do processo: 10912.000156/2005-84
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 27 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Feb 27 00:00:00 UTC 2008
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2002 DCTF. MULTA MÍNIMA. A multa mínima, aplicada ao contribuinte que não se desincumbe a contento de entregar a DCTF tempestivamente, não tem o caráter confiscatório que se lhe pretendia imprimir, não só por estar devidamente prevista no direito positivo, mas também por ser, hodiernamente, em valor razoável e compatível com a sanção por descumprimento de obrigação tributária acessória, sob pena de não ter qualquer efeito sua aplicação, seja punitiva ou preventivamente. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 302-39.294
Decisão: ACORDAM os membros da segunda câmara do terceiro conselho de contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto redator designado. Vencido o Conselheiro Marcelo Ribeiro Nogueira, relator. Designado para redigir o acórdão o Conselheiro Corintho Oliveira Machado.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: Marcelo Ribeiro Nogueira
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Numero do processo: 10935.002624/2001-63
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2002
Numero da decisão: 108-00.175
Decisão: RESQLVEM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas- presunção legal Dep. Bancarios
Nome do relator: Mário Junqueira Franco Júnior
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Processo nO. Recurso nO. Matéria: Recorrente Interessada Sessão de MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA : 10935.002624/2001-63 : 128.981 : IRPJ e CSL - Ano: 1996 : KLASSUL INDUSTRIAL DE ALIMENTOS S.A. : DRJ - CURITIBAlPR : 19 de abril de 2002 RESOLUÇÃO N° 108-00.175 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por KLASSUL INDUSTRIAL DE ALIMENTOS S.A., RESQLVEM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de ",: < : ,. Contribuintes, por unani~'idade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ~é MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE ~~ t ~ w.u- MÁRI JU; QU' A FRANCO JÚNIORR1TO# 'I FORMALIZADO EM: 04 ,..lU!.... 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON LÓSSO FILHO, LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, TÂNIA KOETZ MOREIRA, JOSÉ HENRIQUE LONGO e MARCIA MARIA LORIA MEIRA (Suplente convocada) . • '. Processo nO. : 10935.002624/2001-63 Resolução nO. : 108-00-175 Recurso nO. Recorrente : 128.981 : KLASSUL INDUSTRIAL DE ALIMENTOS S.A. RELATÓRIO Klassul Industrial de Alimentos S.A. foi autuada em virtude de não ter apresentado os livros e documentos de sua escrituração fiscal relativos ao período de janeiro a dezembro de 1996, conforme determina o artigo 195 e parágrafo único do CTN, razão pela qual se procedeu ao arbitramento do lucro, nos termos dos artigos 47, 111, da Lei n° 8.981/95 e 530 do RIR/99, a partir da apuração das GIAS/ICMS do mesmo período, das quais depreendeu a autoridade fiscal receita bruta maior que aquela apontada na Declaração do IRPJ do ano-calendário de 1996, apresentada pela Recorrente com base no Lucro Real. Com efeito, apurou-se o Imposto de Renda com base nos percentuais estampados na pretérita redação do artigo 15 da Lei nO9.249/95, bem como ao cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro com base nos artigos 19 e 20 da mesma Lei. Cientificada do auto de infração, a Recorrente apresentou sua IMPUGNAÇÃO (fls. 97/114), tempestiva, em 18.09.2001, aduzindo, em síntese, que as GIAS utilizadas para cálculo do arbitramento não demonstram a receita bruta da empresa, uma vez que englobam a totalidade das operações de saída de mercadorias, entre elas a transferência, remessas e outras operações. Ademais, afirmou a Recorrente qu-e-ó-ãr6itramento não se Ine-aplica, haja vista que a fiscalização dispunha de sua Declaração de Imposto de Renda • 2 • • • Processo nO. : 10935.002624/2001-63 Resol ução n°. : 108-00-175 referente àquele exercício, no qual alega ter encerrado suas atividades, requerendo o cancelamento do auto e, conseqüentemente, da exigência tributária nele perpetrada. A DRJ de Curitiba/PR, apreciando a impugnação da Recorrente, decidiu considerar procedente o lançamento, assim ementando a sua decisão: "(...) ARBITRAMENTO Diante da impossibilidade de determinação do resultado do sujeito passivo, por inexistência dos livros contábeis e fiscais obrigatórios, correto o arbitramento da receita. ARBITRAMENTO. BASE DE CÁLCULO. Tendo a contribuinte destruído voluntariamente os elementos de sua escrituração, prevalecem como receita os valores das saídas informadas nas GIARlICMS, se não comprovada a existência de saídas que não materializem receitas. (. ..) DECORRÊNCIA Subsistindo a exigência fiscal formulada no lançamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, igual sorte colhe o lançamento da Contribuição Social sobre o Lucro, que é mera decorrência daquele. 11 Intimada da decisão administrativa de primeira instâricia em 20.11.2001, a Recorrente apresentou seu recurso voluntário (fls. 126/147), tempestivamente, sendo certo que já há um processo de arrolamento de bens, • 3 ~~ •• Processo nO. : 10935.002624/2001-63 Resolução n°. : 108-00-175 conforme atesta a certidão de fls. 150, de modo a garantir o seguimento do referido recurso. Em suas razões recursais, a Recorrente, no intuito de afastar o arbitramento efetuado para o presente lançamento de ofício, alega, ao contrário do quanto afirmado em sua impugnação, que "Procedendo (sic) averiguações e busca • mais rigorosas verificou (...) que, de fato, uma pequena parte dos livros e documentos foi extraviada ou mesmo inutilizada, entretanto a maior parte deles remanesceu incólume, em condições de ser vistoriada e analisada". Contudo, não faz qualquer prova da existência desses documentos. Outrossim, reitera a argumentação tecida em sua impugnação, no sentido de que as saídas demonstradas pelas GIAR/ICMS não traduzem seu faturamento, fazendo prova disso por meio dos Registros de Apuração do I.C.M acostados aos autos, razão pela qual conclui que desconsiderar o valor indicado na • Declaração de Imposto de Renda para se adotar o valor ora arbitrado consubstanciaria inversão do ônus da prova que recai sobre o Fisco. Desse modo, requer, ao final, a procedência do recurso interposto. É o relatório. 4 5• Processo nO. : 10935.002624/2001-63 Resolução nO. : 108-00-175 VOTO Conselheiro MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR - Relator Conforme relatado, a fiscalização procedeu ao arbitramento do lucro da Recorrente em razão de discrepância depreendida do cotejo da receita bruta declarada naquele exercício com os valores das saídas de mercadorias ocorridas no mesmo período, conforme denotam as GIAs acostadas aos autos, as quais foram fornecidas pela 13a Delegacia Regional da Receita, situada no Município de Cascavel/PR. É digno de nota o fato de que, até a interposição do presente recurso, a Recorrente afirmava não possuir documentos hábeis à comprovação do quanto declarado. Não obstante, entendo permanecer dúvida sobre a base do arbitramento, já que, em grau de recurso, logrou a recorrente trazer elementos que indicam possa se ter utilizado valores que não representam receita. Por conseguinte, com fundamento no princípio da verdade material, voto para que baixem os presentes autos à DeJ.e.gacia_da_R.e.ceita Feder~1 em Cascavel/PR, convertendo-se o julgamento em diligência, a fim de verificar a autenticidade dos documentos acostados quando do recurso, bem como solicitar nova c;J '. .' , . . Processo nO. : 10935.002624/2001-63 Resolução nO. : 108-00-175 apresentação dos livros de saída que possibilitem identificação da natureza de cada operação realizada. Após, que seja feito relatório da diligência, concedendo-se à recorrente oportunidade para pronunciar-se sobre o mesmo. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 19 de abril de 2002. --f . EIRA FRANCO JUNIOR Gl ._---~ ~~~-- --- ._-'-. 6 - 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006

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Numero do processo: 10930.003378/00-37
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 12 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Sep 12 00:00:00 UTC 2007
Numero da decisão: 302-01.402
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligencia a Repartição de Origem, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA
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LTDA. Recorrida : DRJ-CURITIBA/PR RESOLUÇÃO N2 302-1.402 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. RESOLVEM os Membros da Segunda Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligencia a Repartição de Origem, nos termos do voto do relator. • MARCELO RIBEIRORIBEIRO NOGI:71L(AnAce3 Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elizabeth Emilio de Moraes Chieregatto, Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Corintho Oliveira Machado, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Mércia Helena Trajano D'Amorim e Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Paula Cintra de Azevedo Aragdo. tmc - Processo n° : 10930.003378/00-37 Resolução n° : 302-1.402 RELATÓRIO Verifico que, as fls. 313/327, há cópia de resolução deste Colegiado para conversão de julgamento em diligência, na qual se determinou a autoridade preparadora o seguinte: 1. Providenciar o extrato completo da conta 1271.005.35000572-7, bem como informar qual era o saldo da mesma no dia 04/07/2001, data da expedição dos Alvarás de Levantamento; 2. Intimar a Recorrente para apresentar comprovantes de depósitos porventura feitos na conta n° 1271.005.35000572-7, para provar que a mesma está vinculada ao processo n° 972/889. Se resultar infrutífero, intimar a CEF, com o mesmo fim; 3. Intimar a Recorrente para informar se efetuou um depósito no dia 05/11/90 (ou no dia 09/11/90) na conta n° 1271.005.35000572-8, vinculada ao Mandado de Segurança n° 972/89, no valor de Cr$ 342.381,11; 4. Providenciar os extratos completos das contas n° 1271.005.00000572-8, 1271.005.00002312-2 e 1271.005.00002376- 9, bem como informar qual era o saldo de cada uma delas no dia 04/07/2001, data da expedição dos Alvarás de Levantamento; 5. De posse do extrato da conta n° 1271.005.35000572-8, verificar em que data a CEF fez o estornado a que ela se referiu em junho de 2000 (fls. 223), bem como intimá-la a justificar porque acatou, e manteve, um depósito em nome de terceiros em conta da Recorrente; 6. Se o saldo das referidas contas não foram ainda convertidos em renda da Unido, efetuar a imputação de pagamento considerando como valor pago a vista o saldo original remanescente de cada depósito após o levantamento feito pela Recorrente; 7. Na hipótese de ter havido a conversão do saldo dos depósitos em renda da União, juntar cópia da correspondente imputação de pagamento; 8. Informar em que fase se encontra o Mandado de Segurança n° 88.201.6017-0 (=972/89); 9. Sendo confirmados os supostos erros cometidos pela Caixa Econômica Federal e pela Diretora de Secretaria da 4' Vara da 2 Processo n° : 10930.003378/00-37 Resolução n° : 302-1.402 Justiça Federal de Londrina, acima apontados, tomar as devidas providências, perante a CEF e o Juizo da citada 4a Vara, para reestabelecer o depósito do valor do FINSOCIAL, devido com aliquota de 0,5%, como determinou o TRF da 4' Regido, com os devidos encargos moratórios, bem como obrigar a CEF a estornar os depósitos de terceiros feitos na conta da Recorrente. 10. Prestar outros esclarecimentos que julgar necessários. 11. Dar ciência A Recorrente. Intimado o representante da Fazenda Nacional, os autos baixaram A DRF de Londrina. A partir da fls. 330, foram juntados aos autos as seguintes cópias de documentos: • Fls. 330 a 333, inteiro teor de acórdão relativo ao Agravo de Instrumento n° 2001.04.01.043589-3/PR; • Fls. 334 a 373, extratos das contas ifs. 1271.005.572-8, 1271.005.2312-2, 1271.005.2376-9 e 1271.005.35.000572-7; • Fls 374, Informação PJudicial n° 182/2005, datada de 06 de outubro de 2005; • Fls. 375, despacho exarado pelo MM Juizo da 2 Vara Federal de Londrina determinando a expedição de oficio para a Caixa Econômica Federal - CEF, ao MM Juizo da 6' Vara Federal de São José do Rio Preto e A Procuradoria da Fazenda Nacional; • Fls 376 a 389, Oficio judicial A. CEF e resposta desta ao Juizo; • Fls. 390 a 394, andamento do processo judicial n° 88.20.16017-0, obtido pela interne, onde consta como andamento mais recente a expedição do oficio acima mencionado na data de 14 de novembro de 2006; • Fls. 395 a 409, diversas planilhas de apuração do tributo e comparativos com os valores depositados; • Fls. 410 a 412, esclarecimentos prestados pela Delegacia da Receita Federal em Londrina/PR. É o relatório. 3 Processo n° : 10930.003378/00-37 Resolução n° : 302-1.402 VOTO Conselheiro Marcelo Ribeiro Nogueira, Relator Os autos me foram distribuídos com a resposta A diligência determinada pelo colegiado, contudo entendo que a diligência não foi integralmente cumprida. 0 primeiro ponto que observo é que não houve a intimação da recorrente para prestar os esclarecimentos determinados nos itens abaixo listados da diligência original: 2. Intimar a Recorrente para apresentar comprovantes de depósitos porventura feitos na conta n° 1271.005.35000572-7, para provar que a mesma está vinculada ao processo n° 972/889. Se resultar infrutífero, intimar a CEF, com o mesmo fim; 3. Intimar a Recorrente para informar se efetuou um depósito no dia 05/11/90 (ou no dia 09/11/90) na conta n° 1271.005.35000572-8, vinculada ao Mandado de Segurança n° 972/89, no valor de Cr$ 342.381,11; Assim como não foi aberta vista para a manifestação da recorrente depois de colhidas todas as demais informações e juntados os documentos correspondentes. 0 segundo ponto que observo não ter sido cumprido foi a intimação da Caixa Econômica Federal, conforme o item abaixo: 2. Intimar a Recorrente para apresentar comprovantes de depósitos porventura feitos na conta n° 1271.005.35000572-7, para provar que a mesma está vinculada ao processo n° 972/889. Se resultar infrutífero, intimar a CEF, com o mesmo fim; 5. De posse do extrato da conta n° 1271.005.35000572-8, verificar em que data a CEF fez o estornado a que ela se referiu em junho de 2000 (fls. 223), bem como intimá-la a justificar porque acatou, e manteve, um depósito em nome de terceiros em conta da Recorrente; Tendo verificado estas omissões, VOTO para converter novamente o julgamento em diligência para que sejam atendidas as diligências determinadas por este colegiado anteriormente, informando ainda a delegacia a que está vinculada a recorrente, (i) a atual situação do processo judicial, (ii) o montante do credito 4 Processo n° : 10930.003378/00-37 Resolução n° : 302-1.402 tributário atualizado, especificando cada parcela que compõe o mesmo, (iii) a existência de e o valor correspondente a eventual diferença entre os depósitos efetuados pela recorrente e o crédito tributário apurado. Após as informações e as respostas a intimações pendentes, abra-se vista para que a recorrente possa se manifestar sobre o resultado da diligência, no prazo de 30 (trinta) dias, facultando-lhe juntar os documentos que julgar necessários. Sala das Sessões, em 12 de setembro de 2007 MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA - Relator •

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Numero do processo: 10480.003530/99-30
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1988, 1989, 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.596
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1988, 1989, 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 29/03/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Fl. 1DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos nº 227.494, julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2º, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso nº 227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito – se decadencial ou prescricional – para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não Fl. 2DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10480.003530/99-30 Acórdão n.º 9303-00.596 CSRF-T3 Fl. 291 3 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar nº 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos “cinco mais cinco anos”. Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar nº 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3º, assim dispôs: Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Fl. 3DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3º. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4º da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4º. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar nº 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a “interpretação” dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3º da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4º dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1º Seção, que a Lei Complementar nº 118/2005, no tocante ao art. 3º, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4º dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Fl. 4DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10480.003530/99-30 Acórdão n.º 9303-00.596 CSRF-T3 Fl. 292 5 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3º E 4º. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. “Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição” (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. ......................................................................................................... Brasília, 18 de junho de 2008. V O T O O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: “CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Fl. 5DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 6 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida.” Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3º e 4o da Lei Complementar 118/2005: “Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Fl. 6DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10480.003530/99-30 Acórdão n.º 9303-00.596 CSRF-T3 Fl. 293 7 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.” Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;” Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3º da LC 118/2005, como determinam o art. 4º da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3º e 4º da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3º da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3º e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1º e 4º, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3º da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Fl. 7DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 8 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3º e 4º da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: “O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)”. A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: “a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada “surpresa fiscal”. Na lúcida percepção dos doutrinadores, “Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.” (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios”. Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Fl. 8DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10480.003530/99-30 Acórdão n.º 9303-00.596 CSRF-T3 Fl. 294 9 julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), “reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição”. Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): “A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3º e 4º da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo – com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da “reserva de plenário”, do art. 97 da Lei Fundamental.” É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4º da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3º da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Fl. 9DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4º, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3º, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 1 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O “sistema difuso”, isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O “sistema concentrado”, em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1º de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8º e 9º). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2 jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. 1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2ª ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Fl. 10DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10480.003530/99-30 Acórdão n.º 9303-00.596 CSRF-T3 Fl. 295 11 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Fl. 11DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 12 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1º, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2º da Lei nº 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2º. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea “a” do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Fl. 12DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10480.003530/99-30 Acórdão n.º 9303-00.596 CSRF-T3 Fl. 296 13 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, “a” e “c”; e 105, II, “a” e “b”), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (nº 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2º edição, págs.91 a 96. Fl. 13DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Fl. 14DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10480.003530/99-30 Acórdão n.º 9303-00.596 CSRF-T3 Fl. 297 15 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso 4 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3º edição, pp 170 e 171. Fl. 15DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei complementar nº 118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Fl. 16DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10480.003530/99-30 Acórdão n.º 9303-00.596 CSRF-T3 Fl. 298 17 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5 do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea “b” do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - .................................................................................................... III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) ..................................................................................................... b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei nº 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Fl. 17DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário – aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda – data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito – a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória – afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, “b”, e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Fl. 18DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10480.003530/99-30 Acórdão n.º 9303-00.596 CSRF-T3 Fl. 299 19 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro 7 : Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5o, II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho10, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: “O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra. fontes de direito e estruturas normativas)”. (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã11, pontifica: 7 julgamento do recurso voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...” 9 “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” 10 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7ª Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3º da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Fl. 19DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 20 “O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado ‘princípio da proporcionalidade’...” (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da “força” do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto “mandatos de otimização”13, assim se distinguem das últimas: “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio” (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3ª edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Fl. 20DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10480.003530/99-30 Acórdão n.º 9303-00.596 CSRF-T3 Fl. 300 21 Como esclarece José Afonso da Silva14, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como “possibilidade jurídica”. Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: “Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia”. Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero15 que as regras: “constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado” Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto nº 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 Fl. 21DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 22 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos17 e Jorge Miranda18. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF no 54: “38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta.” Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. Fl. 22DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10480.003530/99-30 Acórdão n.º 9303-00.596 CSRF-T3 Fl. 301 23 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho19, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: “...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na ‘letra e na clara vontade do legislador’, devendo ‘respeitar a economia da lei’ e não podendo traduzir-se na ‘reconstrução’ de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto”.(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: “III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição.” Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação no 1.417-721: “O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (...) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente 19Op. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. Fl. 23DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica.” (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o “remédio” contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5º, caput, inciso VXXI e §1º22. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2o do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal 23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3º deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, da Lei nº 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Fl. 24DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10480.003530/99-30 Acórdão n.º 9303-00.596 CSRF-T3 Fl. 302 25 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar nº 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4º, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; Fl. 25DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 26 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissível, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Fl. 26DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10480.003530/99-30 Acórdão n.º 9303-00.596 CSRF-T3 Fl. 303 27 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed. Fl. 27DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva 29 , apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 30 , em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp nº 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10ª ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Fl. 28DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10480.003530/99-30 Acórdão n.º 9303-00.596 CSRF-T3 Fl. 304 29 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34 , sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5ª edição, pp. 333 e 334. Fl. 29DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 30 Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 : Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5ª edição, p. 388. Fl. 30DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10480.003530/99-30 Acórdão n.º 9303-00.596 CSRF-T3 Fl. 305 31 Resp nº 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3º, I, da Lei 7.787⁄89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. Fl. 31DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 32 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissível o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Fl. 32DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10480.003530/99-30 Acórdão n.º 9303-00.596 CSRF-T3 Fl. 306 33 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, “o início do caos”: a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: “O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I – nas hipóteses do inciso I (“pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável”) e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário”. Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em “tese”), passavam-se 5 anos e, simplesmente, “ocorria” a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei nº 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo – i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alías, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Fl. 33DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de “justiça” foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, “c”. A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por “Justiça”. E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o “pagamento antecipado” e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário – Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis – Decreto-Lei nº 2.288/86 – Restituição - Decadência – Prescrição – Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame.”(DJ: 24/04/1995) Fl. 34DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10480.003530/99-30 Acórdão n.º 9303-00.596 CSRF-T3 Fl. 307 35 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o “sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento” de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1º refere-se a “condição resolutiva” que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: “Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 40 O conceito de direito, p. 155-6 Fl. 35DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 36 Não difere dessa situação os julgados do STJ (“marcador oficial”) com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART41: “‘O resultado é o que o marcador diz que é’ não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação”. Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: “o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas “o jogo do Juiz” 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei nº 4.502/1964 – lei básica do IPI – que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Fl. 36DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10480.003530/99-30 Acórdão n.º 9303-00.596 CSRF-T3 Fl. 308 37 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei nº 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória nº 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei nº 10.522, 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Fl. 37DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3º do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial no 747.09147 “Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é “incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei” (RE 80.153⁄SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: “O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público” (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de ofício em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345⁄35). “A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei” (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, nº 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522⁄2002 simplesmente dispensou “a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal” relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3º expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. 46§ 3º O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 Fl. 38DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10480.003530/99-30 Acórdão n.º 9303-00.596 CSRF-T3 Fl. 309 39 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto Fl. 39DF CSRF/CARF MF Impresso em 18/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI

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