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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4680122 #
Numero do processo: 10865.000340/93-13
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue May 13 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Tue May 13 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IRPJ - EXERCÍCIOS DE 1991 E 1992 - OMISSÃO DE RECEITA OPERACIONAL - TRIBUTAÇÃO SOBRE DEPÓSITOS EXCLUSIVAMENTE BANCÁRIOS - MÚTUO CARACTERIZADO COMO SUPRIMENTO DE CAIXA DE ADMINISTRADOR - TRIBUTAÇÃO SOBRE OMISSÃO DE RECEITA E GLOSA DE ENCARGOS FINANCEIROS - "A presunção de omissão de receita da pessoa jurídica em base da atribuição a ela da titularidade de certa conta bancária mantida por pessoa física dada como inexistente, sob pena da irregular caracterização de crédito tributário em base de depósitos exclusivamente bancários, fica automaticamente recusada quando a Fiscalização não leva a cabo investigações mais aprofundadas na fiscalizada, especialmente quando teve acesso a informação de que os valores da mesma foram repassados para a contabilidade da autuada". "A presunção do suprimento de caixa de que cuida o artigo 181 do RIR/80 implica necessariamente na identificação do supridor como a pessoa física administradora da suprida, que aporta os pertinentes recursos financeiros, sob pena da irregular caracterização do fato gerador tendente à sustentação, ora da omissão de receita em base dos valores admitidos na contabilidade, ora da glosa das despesas financeiras geradas pelo mútuo declarado". Recurso provido.
Numero da decisão: 103-18.604
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar preliminar suscitada e, no mérito, por maioria de votos DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os conselheiros Vilson Biadola, Cândido Rodrigues Neuber e Rubens Machado da Silva (Suplente Convocado), que deram provimento parcial apenas para excluir a incidência da TRD no período anterior a 30 de julho de 1991.
Nome do relator: Victor Luís de Salles Freire
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ementa_s : IRPJ - EXERCÍCIOS DE 1991 E 1992 - OMISSÃO DE RECEITA OPERACIONAL - TRIBUTAÇÃO SOBRE DEPÓSITOS EXCLUSIVAMENTE BANCÁRIOS - MÚTUO CARACTERIZADO COMO SUPRIMENTO DE CAIXA DE ADMINISTRADOR - TRIBUTAÇÃO SOBRE OMISSÃO DE RECEITA E GLOSA DE ENCARGOS FINANCEIROS - "A presunção de omissão de receita da pessoa jurídica em base da atribuição a ela da titularidade de certa conta bancária mantida por pessoa física dada como inexistente, sob pena da irregular caracterização de crédito tributário em base de depósitos exclusivamente bancários, fica automaticamente recusada quando a Fiscalização não leva a cabo investigações mais aprofundadas na fiscalizada, especialmente quando teve acesso a informação de que os valores da mesma foram repassados para a contabilidade da autuada". "A presunção do suprimento de caixa de que cuida o artigo 181 do RIR/80 implica necessariamente na identificação do supridor como a pessoa física administradora da suprida, que aporta os pertinentes recursos financeiros, sob pena da irregular caracterização do fato gerador tendente à sustentação, ora da omissão de receita em base dos valores admitidos na contabilidade, ora da glosa das despesas financeiras geradas pelo mútuo declarado". Recurso provido.

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Acórdão n°. : 103-18.604 52.51 1 503.0 .ky% IRPJ - EXERCÍCIOS DE 1991/92 - OMISSÃO DE RECEITA OPERACIONAL: TRIBUTAÇÃO SOBRE DEPÓSITOS EXCLUSIVAMENTE BANCÁRIOS. MÚTUO CARACTERIZADO COMO SUPRIMENTO DE CAIXA DE ADMINISTRADOR: TRIBUTAÇÃO SOBRE OMISSÃO DE RECEITA E GLOSA DE ENCARGOS FINANCEIROS - 'A presunção de omissão de receita da pessoa jurídica em base da atribuição a ela da titularidade de certa conta bancária mantida por pessoa física dada como inexistente, sob pena da irregular caracterização de crédito tributário em base de depósitos exclusivamente bancários, fica automaticamente recusada quando a Fiscalização não leva a cabo investigações mais aprofundadas na fiscalizada, especialmente quqndo teve acesso a informação de que os valores da mesma foranS repassados para a contabilidade da autuada". "A presunção do suprimento de caixa de que cu cl‘ o artigo 181 do RIR/80 implica necessariamente na identificação do supridor como a pessoa física administradora da suprida, que aporia os pertinentes recursos financeiros, sob pena da irregular caracterização do fato gerador tendente à sustentação, ora da omissão de receita em base dos valores admitidos na contabilidade, ora da glosa das despesas financeiras geradas pelo mútuo declarado". Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CERÂMICA PORTO FERREIRA S/A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar preliminar suscitada e, no mérito, por maioria de votos DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os conselheiros Vilson Biadola, Cândido Rodrigues • Processo n°. : 10865.000340193-13 Acórdão n°. 103-18.604 Neuber e Rubens Machado da Silva (Suplente Convocado), que deram provimento parcial apenas para excluir a incidência da TRD no período anterior a 30 de julho de 1991. .041 we;W: • RODRIG lEUBER RESIDENTE VICTOR IS IIE SALLES FREIRE RELATOR FORMALIZADO EM: 02 JUN 1997 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, EDSON VIANNA DE BRITO, SANDRA MARIA DIAS NUNES. Ausentes as Conselheiras RAQUEL ELITA ALVES PRETO VILLA REAL e justificadamente MÁRCIA MARIA LÕRIA MERA. 2 Processo vf. : 10865.000340/93-13 Acórdão n°. : 103-18.604 Recurso n°. : 110.344 Recorrente : CERÂMICA PORTO FERREIRA S/A RELATÓRIO A r. decisão monocrática de fls.2821296 deu pela integral procedência do Auto de Infração de fls. 161 que, a partir das infrações descritas na respectiva folha em continuação, indicou a prática de ilícitos pelos exercícios de 1991 (Ano-base de 1990) e 1992 (Ano-base de 1991), respectivamente lastreadas no primeiro período em omissões de receitas operacionais e financeiras e no segundo período operacionais cumuladas com glosas de despesas operacionais. Ao ensejo é de se esclarecer que nenhum crédito tributário foi quantificado relativamente ao exercício de 1992 em face da existência de prejuízos acumulados superiores à exigência do imposto supostamente devido, enquanto que no primeiro período a penalidade foi agravada. Ao confirmar aquelas acusações, por sinal mais pormenorizadamente descritas nos Termos de Verificação Fiscal de fls. 118/119 e 157/160, ementou a DD. Autoridade recorrida seu veredicto da seguinte forma: "Imposto de Renda Pessoa Jurídica/Ex. 1991/92 Omissão de Receitas/ depósitos bancários em "conta fria" - comprovado, documentalmente, o vínculo de conta bancária cuja titularidade está pervertida pela falsidade ideológica da "conta fria", com as transações da empresa, procede a presunção de que os recursos naquela conta depositados se originaram de receitas movimentadas à margem da contabilidade. 3 (t.\ • Processo n°. : 10865.000340/93-13 Acórdão n°. : 103-18.604 Omissão de Receitas/Rendimentos de Aplicações Financeiras - os rendimentos das aplicações financeiras não contabilizados e decorrentes de receitas omitidas, devem ser acrescidos ao lucro real, para tributação. Omissão de Receita/Suprimentos de Caixa - se a pessoa jurídica não provar, com documentação hábil e idónea, a efetiva entrada do dinheiro e a sua origem, coincidente em datas e valores, a importância suprida será tributada como omissão de receitas. Glosa de despesas/ Encargos Financeiros Desnecessários - os encargos financeiros de efetividade não comprovada são indedutíveis do lucro operacional. • Multa Agravada - aplica-se, no lançamento de ofício, a multa de 150% (art. 728, III, do RIR/80) sobre a diferença do imposto devido nos casos de evidente intuito de fraude, enquadrando-se na tipific,ação a manutenção de "conta fria" com o fim de acobertar recursos advindos de receitas omitidas e a realização de suprimentos de numerários provenientes de "mútuo simulado". Devidamente cientificada da decisão monocrática pelo AR de fls. 300 interpõe a parte recursante seu apelo de fls.3021344, sendo que, ao final do mesmo, sumarizando suas razões, deixa expresso os seguintes requerimentos finais: "7. CONCLUSÃO E REQUERIMENTOS FINAIS 7.1 Diante de todo o exposto, espera a Recorrente que essa Douta e Egrégia Câmara Julgadora se digne acolher as fundamentadas razões do presente recurso para: a) acolhendo a defesa processual, feita em sede de preliminar, decrete a nulidade do Auto de Infração, face ao descumprimento do artigo 88 da Lei 8.021/90; 4 L--(ocesso n°. : 10865.000340/93-13 Acórdão n°. : 103-18.604 b) se, contra toda a expectativa, tal não for o entendimento desse Egrégio colegiado, no mérito, seja dado integral provimento ao recurso, arquivando o feito; c) na pior hipótese, ainda que fosse mantida a exigência do tributo, seja reduzido o percentual da multa para 50%, ante a ausência do intuito de fraude (cf. o V.Acórdão n° 105-4.203, DOU de 17.09.1990, p. 17721, Rel. Cons. SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL), in "Coletânea de Decisões Tributárias Federais (Ed.Saraiva - IPPO Watanabe e Luiz Pigati Jr. p ag. 372); d) se mantida alguma exigência do crédito tributário, em qualquer caso, seja determinada a correção monetária pela UFIR e mais os juros de mora de 1% a.m., excluída a aplicação ilegal da TRD. 7.2 REQUER, finalmente, a produção de sustentação oral, devendo a intimação ser feita, nas pessoas dos advogados subscritores deste recursos, enviada para o seguinte endereço: BONASSI-CHECOLI- PEIXOTO-advogados - Rua do Vergueiro n° 478 CEP 13400-770 Piracicaba - SP" Discorrendo mais amiúde sobre a referida peça recursal, pode este Relator asseverar à Egrégia Câmara que a parte recursante, com sua preliminar, insiste em que o auto de infração pecou quando deixou de consignar os dispositivos supostamente infringidos, ainda que de qualquer maneira houvesse alusão aos mesmos em face da "existência de folha de continuação anexa" se reportando aos "termos de verificação", tudo com ênfase para o artigo 10, inciso V do Decreto 70.235/72, a ensejar prejulzo defensório. Diz ademais que o auto também é nulo por contrariar o disposto nos incisos X, LV e LVI do art. 5° da Constituição Federal da forma com que se desenvolveu a instrução probatória e até porque era "de rigor que a fiscalização intimasse os titulares da conta bancária, a fim de obter os esclarecimentos pertinentes à origem dos recursos mesmo que houvesse a idéia de se tratarem de valores que teriam sido entregues à ora Recorrente". 5 NI 0 Processo n°. : 10865.000340/93-13 Acórdão n°. : 103-18.604 Já em mérito continuar a inadmitir sua titularidade sobre a conta bancária dada como "fria", "por não ser titular da conta" e, ademais, o fato de perfunctoriamente guerrear o lançamento em base de certos montantes que indicou serem duplices jamais conduziria a considerá-la como proprietária dos valores que ali adentraram, restando assim "inaceitáveis as exigências relativas à pretendida e improsperável omissão de receitas, pela presunção de que conta bancária de terceiros pudessem traduzir receita omitida da empresa fiscalizada", tudo corroborado pela Sumula 182. A seguir, entendendo como "inaceitáveis as glosas despesas provenientes de encargos financeiros dedutiveis", neste passo questiona a desconsideração do mutuo reportado para afinal contraditar a exigência de fonte, a multa agravada e finalmente a incidência da TRD. Ê o Relatório. 6 Processo n°. : 10865.000340/93-13 Acórdão n°. : 103-18.604 VOTO Conselheiro VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE, Relator 1. O recurso é tempestivo e assim tem o devido pressuposto de admissibilidade. 2. Inicialmente rejeito o pleito de intimação pessoal dos patronos para produzir defesa oral na medida em que, na conformidade do dispositivo regimental, esta se dá pela publicação da pauta de julgamento no Diário Oficial da União, circunstância presente na espécie. 3. A seguir, volvendo para a prejudicial, também a rejeito por não vislumbrar prejuízo defensório à parte, que por sinal defendeu-se exercendo na plenitude o seu poder de contestação e, ademais, por não vislumbrar vício na coleta da prova, pelo menos na maneira de sua obtenção. 4. No mérito estou em que, no entretanto, as exigências não podem prosperar e, a seguir, abordo-as separadamente. 4.1 Inicialmente, reportando-me ao crédito tributário apurado a partir dos fatos relatados no Termo de Verificação de fls. 118/119, que levaram à convicção de "imputar a titularidade da conta fria à Cerâmica Porto Ferreira S/A", daí resultando na acusação de omissão de receitas operacional e financeira por dois exercícios (ainda que no segundo não se tivesse constituído crédito tributário pela existência de prejuízos acumulados em montante superior à exigibilidade), tenho para mim que a Fiscalização, infelizmente, não cuidou de corretamente aparelhar a ação fiscal, para daí adequadamente penalizar o contribuinte. • 7 rocesso nu. : 10865.000340193-13 ‘córdão n°. : 103-18.604 Mais do que tudo impressiona-me o fato de que, tendo os Srs. Agentes Fiscais acessado a informação de que determinada conta, mantida por duas pessoas físicas no mesmo banco em que a autuada fazia por igual movimentação bancária, alimentava sua conta corrente (cf. conciliação de fls. 19), de sorte a propiciar a ela a internação do numerário daí advindo, seguramente se pode dizer que fosse efetivamente da autuada a propriedade da conta fria, nenhum interesse teria ela em registrar circulação de valores da mesma para sua contabilidade a troco de simples transferência financeira. No máximo simples postergação. Por sinal o procedimento não ilustra que os Srs. Agentes, em momento algum, tivesse se debruçado sobre a contabilidade da autuada, provocando-a para informar a que título contabilizava os depósitos dai advindos. A seguir é estranho que a Fiscalização, sensível ao argumento de que a conta fria registrava muitas vezes movimentação em cascata pela duplicidade de entradas advindas de aplicações e retornos de investimentos financeiros, na tentativa estranha de carrear para a autuada a propriedade da referida conta , e na evidente alteração equivocada do "onus probandi", tivesse simplesmente lhe deferido a reabertura de prazo defensório (fls. 245) para que esta assim desmembrasse a autuação, clamando pelos expurgos ...,mas afinal, a entender dos mesmos, assumindo a tituladdade. Ressalta, ademais, que a única informação sustentadora da titularidade falsa da conta resulta exclusivamente do telex de fls. 3 que indicou, em pesquisa realizadas em certo arquivo da autoridade policial, ali não os ter encontrado "nos arquivos onomásticos", não sendo despiciendo que um dos nomes pesquisados foi "Adindo de Morais" e não "Adindo de Moraes", este o titular indicado da conta. E a superficialidade da investigação se revela tanto mais profunda quando se vê que os endereços dos correntistas, perfeitamente identificados na ficha de abertura de conta corrente bancária de fls.2, na( foram pesquisados, siquer qualquer providência tendo sido tomada para a consolidação d tese da existência da conta espúria ou "fria". O 8 -(-)t, Processo n°. : 10865.000340/93-13 Acórdão n°. : 103-18.604 Restou para este Relator assim, até pelo fato de que os depósitos da conta indigitada alimentavam a conta da Autuada que, se ilegítimos, seguramente não o eram da empresa que os recepcionou, mas de terceiro, ao qual, mesmo a ela ligado, não lhe daria a titularidade para propiciar a tributação integral da conta como seu de sua titularidade fosse seja em relação aos valores dados como receita operacional, seja em relação aos valores dados como receita financeira. Ao reverso, talvez, tivesse ocorrido maior aprofundamento da ação fiscal, com toda a tranquilidade quem sabe se poderia ter promovido à tributação da omissão, quando da recepção dos valores da conta "fria" na contabilidade da empresa. Em suma estou em que a acusação se manifestou absolutamente inoperante e, no particular, foi bem explorada pela parte defensória para neutralizar os efeitos do crédito tributário lançado. 4.2 A seguir, reportando-me ao crédito tributário apurado a partir dos fatos relatados no Termo de Verificação de fls. 157/160, que levaram à convicção de que certa operação de mútuo "não foi concretamente efetivada" e, ademais, "resultou de uma simulação empreendida pela fiscalizada, com o objetivo precípuo de tentar criar condições regulares para os suprimentos de caixa perpetrados pelos seus administradores", dai resultando na acusação de omissão de receita operacional e consequente glosa da dedutibilidade de certos encargos financeiros, tenho para mim que a Fiscalização, infelizmente, também não cuidou de corretamente aparelhar a ação fiscal, ainda que daí não tivesse surgido crédito tributário em face de os prejuízos acumulados e passíveis de utilização serem superior ao possível crédito tributário que resultaria das acusações. De início, mais do que tudo para buscar a existência de uma omissão de receita operacional em face de "vendas efetuadas sem emissão de documentos fiscais", "referente aos valores contabilizados a débito da conta Caixa, como ingresso de numerário proveniente do simulado mutuo uruguaio", é extremamente apressado, senão mesmo ousado, em face da invocação do contrato de mútuo de fls. 142, se pudesse concluir que o numerário repassado seria no fundo suprimento dos "administradores" e não efetivamente 9 I" Processo n°. : 10865.000340/93-13 Acórdão n°. : 103-18.604 dinheiro emprestado por terceiro. No particular, ainda que o contrato mencionado não contivesse "registro em tabeliães públicos, em consulados, em órgãos centrais de controle da moeda e de crédito, a exemplo do Banco Central do Brasil, ou do pais de origem", a verdade é que o representante do Banco mutuante no mínimo teria residência o Brasil, tanto que possuindo cédula de Identidade ali declinada, sem que nada adicionalmente tivesse a fiscalização efetuado, ainda que até identificadas por igual as testemunhas, para se assegurar da simulação do ato. Dentro de tal diapasão, caminhando para a regra do artigo 181, que firma presunção de omissão somente quando o suprimento efetivamente emana do administrador, acabou por estender ilegitimamente os efeitos da definição prévia do ato declarador da omissão, quando a regra investigatória, de rigor, demandaria um maior aprofundamento da ação fiscal na busca da verdade material e, novamente talvez, na identificação do verdadeiro mutuante. Mas para este Relator resta a convicção de que os documentos de fls. 144/154 não podem singelamente indicar desvirtuamento do mútuo de terceiro para suprimento do administrador, ou mesmo a substituição da figura do banqueiro pela figura do administrador, de tal maneira que aqui, novamente, a partir desta conclusão, não se dará foros de validade, ora para uma omissão de receita, ora consequentemente para uma glosa de despesas dos encargos nele reportados. De resto a existência de prejuízos acumulados em montante superior aos benefícios fiscais é fato que milita contra uma possível prática sonegatória ou simulada. 5. Em face do xposto, e considerando tudo o mais que dos autos consta, julgo prejudicada a autuaçã , provendo integralmente o apelo pelo seu mérito. É movo. S la das sõe - D 13 de maio de 1997. VICTOR LUIS D SALLE FREIRE ro Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.023401/99-18
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 11 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Sep 11 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTE CONSELHO - INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO – INADMISSIBILIDADE - DIES A QUO – EDIÇÃO DE ATO NORMATIVO QUE DISPENSA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.
Numero da decisão: 303-30954
Decisão: Decisão: Por maioria de votos, foi rejeitada a argüição de prescrição/decadência do direito à restituição e foi declarada a nulidade da decisão de Primeira Instância, vencida a conselheira Anelise Daudt Prieto.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-07T12:05:10Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-07T12:05:08Z; Last-Modified: 2009-08-07T12:05:10Z; dcterms:modified: 2009-08-07T12:05:10Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-07T12:05:10Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-07T12:05:10Z; meta:save-date: 2009-08-07T12:05:10Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-07T12:05:10Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-07T12:05:08Z; created: 2009-08-07T12:05:08Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 58; Creation-Date: 2009-08-07T12:05:08Z; pdf:charsPerPage: 1274; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-07T12:05:08Z | Conteúdo => • - me p MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA PROCESSO N° : 10880.023401/99-18 SESSÃO DE : 11 de setembro de 2003 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 RECURSO N° : 125.644 RECORRENTE : CENTRO AUTOMOTIVO TANIGUTI LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR FINSOCIAL — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTE CONSELHO - INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO — INADMISSIBILIDADE - DLES QUO EDIÇÃO DE ATO NORMATIVO QUE DISPENSA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de prescrição/decadência do direito à restituição e declarar a nulidade da decisão de Primeira Instância, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto. Brasília-DF, em 11 de setembro de 2003 / JOÃO 'vkirp, COSTA 411 Presid te NIADN, BARTll Relator V y 1 6 OUT 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ZENALDO LOIBMAN, IRINEU BIANCHI, CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS, PAULO DE ASSIS e FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. MA/3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES " TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 RECORRENTE : CENTRO AUTOMOTIVO TANIGUTI LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RELATOR(A) : NILTON LUIZ BARTOLI RELATÓRIO Trata-se de Pedido de Restituição/Compensação, pleiteado pelo Contribuinte, que fundamentou-se nos Decretos 92.698/86 e 2.138/97 e Instruções Normativas nos 21/97 e 73/97. A Delegacia da Receita Federal em São Paulo - SP, ao apreciar o pedido do contribuinte, decidiu por denegá-lo, como denota-se do Despacho Decisório n° 742/2000, que fundamentou-se no Ato Declaratório n° 96/99, baseando- se no Parecer PGFN/CAT/n° 1538/99, ao declarar que: "O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário — arts. 165, I, e 168, I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1996 (Código Tributário Nacional)." Irresignado, o Contribuinte apresenta tempestiva impugnação, alegando, preliminarmente, que o indeferimento ao seu pedido viola direito líquido e 4111 certo, tendo em vista que a decisão respaldou-se no Ato Declaratório n° 96/99, com base no Parecer PGFN/CAT/n° 1538/99, não questionando a certeza e a liquidez do crédito. Aduz que segundo o disposto nos artigos 121 e 122 do Decreto 92.698/86, que regulamenta a contribuição ao Finsocial, instituída pelo Decreto-lei n° 1.940/82, o prazo para restituição ou ressarcimento é de 10 anos, contados da data do pagamento ou recebimento indevido. Alega que a legislação específica atinente à exação em questão, não menciona a Lei 5.172/66, ainda que o Código Tributário Nacional já estivesse vigente, e ainda que se fosse o caso de aplicação dos artigos 165 e 168 do Código Tributário Nacional, não haveria necessidade de regulamentação específica acerca dos prazos decadenciais e prescricionais do direito de restituição. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 Ressalta que o Parecer PGFN/CAT/n° 1538/99 não cuida da matéria em questão e que não é o caso de observá-lo, já que o mesmo se reporta a tributos elencados no CIN, e o Finsocial fora criado por lei especial, cuja regulamentação institui prazo específico, de dez anos, contados do pagamento ou recebimento indevido, para o contribuinte pleitear restituição, nos termos do artigo 122 do Decreto n° 92.698/86, figurando direito adquirido ao contribuinte, face previsão legal contida no artigo 5°, XXXVI, da Constituição Federal. Requer pela reforma da decisão com o fim do reconhecimento do crédito tributário gerado pelos recolhimentos realizados a maior do Finsocial. Remetidos os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento • em Curitiba/PR, a solicitação do contribuinte foi indeferida, sob o prisma da seguinte ementa: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/05/1990 a 31/03/1992 Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA — O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. 411 Solicitação Indeferida." O entendimento do julgador de Primeira Instância fundou-se nos artigos 165, inciso I e 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, no Ato Declaratório SRF n° 96/99 e no Parecer PGFN/CAT/n° 1.538/99. Da decisão a guo, o Contribuinte interpôs tempestivo Recurso Voluntário, onde vem reiterar os fundamentos apresentados em sua peça impugnatória. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16/12/1992, tendo o Acórdão sido publicado em • 02/03/1993, e cuja decisão transitou em julgado em 04/05/1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo, Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. • Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do F1NSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA -• RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de • a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer." (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor 111 da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação a terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: CONCLUSÃO 1 DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 2 Idem, p. 5. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.644- ACÓRDÃO N° : 303-30.954 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões indiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais • determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior 410 reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FlNSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": 3 Idem, p. 5/6. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo c.a!~ remete unicamente às "skriaç'des jurídicas concretas dera/rentes de deaáges judiciará' transkadas em julgado, favoráveis à Unifo ff'azend a Nacionalj'. Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do • mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são Segunda Instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O Processo Administrativo Fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n° 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis-. 4 Idem. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão 1110 condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. • Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. § 1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA .. . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA - - RECURSO N° : 125.644., ACÓRDÃO N° : 303-30.954 § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1° reger-se-ão pelo disposto no Decreto n 2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no capta' não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância IIII sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a • título dos tributos de sua competência, dentre eles, o F1NSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. 1.Finalmente, mas não menos digno de citação, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 103, autoriza expressamente, a confron'o sensg os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002. Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tibutos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, parágrafo único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dias a guo aquele em que o direito passou a ser exercitável. io MINISTÉRIO DA FAZENDA . • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis-. Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas: "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' 6, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da caiem nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916-, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." 5 Restituição dos Tributos hiconstitucionak; o Novo Código Civi I e a JuMprudêficia do STF e do ST. I» Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 Na seara tributária, o termo a guo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, tonra-seindevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, 1), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, In casa, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tomar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga anules; (ii) declaração Incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omites a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tune, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex /ume. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de 011, inconstitucionalidade com efeito erga mimes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO. (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, 13 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19/05/2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira do que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mas eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica toma-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."' SANTIAGO DANTAS esclarece que "a presenWo conta-se sempre da data em que se venfteoa a lesdo", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "adio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: 111 quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela • removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."8 'Programa de Direito CiK Editora Forense, 3* Edição, 2001, p. 345. 8 ineoustitucioaalidade da Lei TrtUtána -Repetição do indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do C1N, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168,11). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 9 Ob. Cit., p. 50. ‘i)*16 MINISTÉRIO DA FAZENDA .. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA - RECURSO N° : 125.644_ ACÓRDÃO N° : 303-30.954 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. O De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo • inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das 4 relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 • ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu • indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, • pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do 113C. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, mio havia sido editada qualquer resoluplo senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: • "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não 110 apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA ^ TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA , ' RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em Sessão plenária do STF, conforme REsp 2171951PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11/10/90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico O apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o 010 exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA -c. _ RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). • Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). 9 A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo Senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconsitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA .43 RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando a suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omIzes às declarações de • inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes - hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma 110 lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme a Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme a Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."10 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. '° Direftos Fundamentais e Controle de Constitue/o/:alidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA " TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESa TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 Em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). • Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINS OCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga armes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do 110 Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 09/10/95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESa TERCEIRA CÂMARA -.{ •-• RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FlNSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli l I: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva 411 de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres I2 :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas • pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: restkuição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos.. 22 um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico,- declaração de inconstitucionalidade da lei em ação a'ireta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada Mconstitucional incide/der pelo STFY, em lei de 11 Lei interpreta/Iva e Prescrição do Direito de Repetir- Novo Prazo para a Contribuição ao P1S, Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição aros Trzbutos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 natureza Mie/preta/Ma ou em ato ou procedimento administrativo Na declaração de inconstitucionalidade da leia decadência ocorre depois de cinco anos da data do tránsfro em julgado da decisão do STF profrida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão profirida incide/der taidum pelo SIF dité aquela data o contribuinte só poderia exercfrar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstávcionalia'ade. Esse, entretanto, seria outro tOci de processo de restituição, sujeito às regras do 0110 CIX como vimos no Titulo I/ inconfundível com o que decorre de uma decretação de kiconstkucionalidade com eficácia erga mimes. Na ~tese de que se cuia'ajã existe a prejudicialia'ade da questão da kiconstitucionalia'ade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga OfillleS a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justrlicativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento(legal e devido), pois serviria de estánulo à mult‘alicação de repetitórias dirigidas, concomftantemenle, contra a constitucionalidade da lei O mesmo argumento e a mem/á:rima conclusão se impõe para os casos de lei Mie/preta/Ma. Também ai a nosso ver o prazo de decadência se kitencia da data da publicar ão da lei que incorporou, em tertofbrmat osjulgados '". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: • Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: REsTrruiçÁoicomp PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/1212002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE. 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: 00 NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para 110 reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; 27 MINISTÉRIO DA FAZENDA a TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 44 TERCEIRA CÂMARA • 4 RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO 110 Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRI/JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: e DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em AD1N; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19/03/2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1. 0 Conselho de Contribuintes: 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio 110 de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica-se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução 99 Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 • elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicaçao da MP n° 1.110/95, qual seja, 31/08/95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela Primeira Instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • RECURSO N° : 125.644 ACÓRDÃO N° : 303-30.954 Desta forma, em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso e a ele dou provimento para ãfastar a prescrição (sie "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de F1NSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à Primeira Instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. É como voto. Sala das Sessões, em 11 de setembro de 2003 N;TON Z BART?I - Relator 30 (A • " MINISTÉRIO DA FAZENDA 'Wlf,Og'' TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESW.,;‘44 4.24.42k,'"› TERCEIRA CÂMARA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 Embargante : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP Embargada : Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RERRATIFICA-SE O ACÓRDÃO 303-30.955. Finsocial. Pedido de restituição/compensação. Possibilidade de exame por este conselho. Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Prescrição do direito de restituição/compensação. Inadmissibilidade dies a quo. Edição de ato normativo que dispensa a constituição de crédito tributário. Duplo grau de jurisdição. Vistos, relatados e discutidos os presentes embargos de declaração interpostos por: DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP. DECIDEM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, acolher os embargos de declaração para rerratificar o Acórdão n° 303-30.955, de 11/09/2003, nos termos do voto do Relator. ANELISE DAUDT PRIETO Presidente TON BARTOL elator Formalizado em: 21 OUT 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Zenaldo Loibman, Nanci Gama, Sérgio de Castro Neves, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Marciel Eder Costa e Tarásio Campeio Borges. Vim ti EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 Embargante : DRERIBERÃO PRETO/SP. RELATÓRIO Trata-se de novo julgamento dos presentes autos, tendo em vista Embargos de Declaração opostos pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto — SP, fls. 147/149, acatados pelos despachos de fls. 151/152. Com o fim de instruir o presente, adoto o relatório de fls. 108/111, o qual passo a ler em sessão. Tornam os autos à este conselheiro com numeração até às fls. 152, última. É o relatório. • 2 k EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 VOTO Conselheiro Nilton Luiz Bartoli, Relator Retornam os autos para novo julgamento, tendo em vista a oposição de Embargos de Declaração no Acórdão n° 303-3.955 pela DRJ/Ribeirão Preto, os quais foram acolhidos, posto que consistentes, uma vez que havia contradição entre o conteúdo do dispositivo do acórdão e o que fora declinado no texto da decisão embargada, não representando, assim, o julgamento proferido por esta Eg. Câmara. Ultrapassada a fase de análise dos requisitos de admissibilidade, os quais se mostraram presentes, passo a análise do Recurso Voluntário. O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado • deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do • FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. 3 Á EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos • efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer." (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: • "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) 1 DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 2 Idem, p. 5. 4 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral • deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (nossos destaques) 110 Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de F1NSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. )s 3 Idem, p. 5/6. 5 Á EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. • O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. 4 Idem. 6 _ _ EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n° 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art.- 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao 1110 pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou • contribuições sob administração da SRF. Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. 7 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 § 12 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 2 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § l reger-se-ão pelo disposto no Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 3O disposto no capta não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 90 que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. 8 _ EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e • contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. 9 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art.. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) • O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta5 "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativas6, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o • princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 - , por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tomando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser 5 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 10 4 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, 01/ a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. 11 n EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, 12 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. • Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se 01) não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe 13 _ EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."7 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? • As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei • tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais 7 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 8 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 14 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do C1N: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação 41, aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente • na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: 9 0b. Cit., p. 50. 15 • EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. • Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida • de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato 16 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou • a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. 17 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-W, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou • (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 2171951PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). 18 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas 41 declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). 19 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa • do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo • Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tomaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional 20 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a • declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito • vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a 21 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade." I° No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31/8/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, • em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. I° Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 22 • EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINS OCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a • sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, • ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelliii: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. "Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 23 - _ - - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres 12 :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela . Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (..); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o• pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (.). (.) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CT1V, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 24 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados ". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99 -73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ—NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial 25 + EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-P • Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99 -41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ/JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — TERMO INICIAL — Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo: c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada 26 e' 4 n EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1. 0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio 010 de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 ft elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. 27 •( EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 303-30.955 Processo N° : 13891.000136/99-41 Recurso N° : 125.706 Desta forma, em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso e a ele dou provimento para afastar a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, rerratificando-se o Acórdão n° 303-30.955, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. É como voto. — Sala das Sessões, em 07 de julho de 2005 II )2L---------TOBARTO I - Relator - e 1 1 28 , , Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012000.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012200.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012400.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013000.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013400.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013600.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013800.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014000.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10865.001456/2003-21
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 25 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu May 25 00:00:00 UTC 2006
Ementa: 1992, com base no disposto no art. 38 da Lei nº 8.383/91, o IRPJ passou a ser considerado tributo sujeito ao lançamento por homologação e, por essa modalidade o início do prazo decadencial é o da data da ocorrência do fato gerador do tributo, exceto se for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, conforme o disposto no § 4º do art. 150 do CTN, o que não está caracterizado nos autos. CONTRIBUIÇÕES – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – DECADÊNCIA – CTN, ART. 150, PARÁGRAFO 4º – APLICAÇÃO – Tendo a Suprema Corte, de forma reiterada, proclamado a natureza tributária das contribuições de seguridade social, determinando, pois, em matéria de decadência, a lei e o direito aplicável, por força do que dispõe o art. 146, III, b da Constituição Federal, aplicam-se as regras do CTN em detrimento das dispostas na Lei Ordinária 8.212/91. Interpretação mitigada do disposto na Portaria MF 103/02, isto em face do disposto na Lei 9.784/99 que manda o julgador, na solução da lide, atuar conforme a lei e o Direito. ACESSO A INFORMAÇÕES BANCÁRIAS – AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - FALTA DE MOTIVAÇÃO. O acesso às informações sobre movimentação financeira, independe de autorização judicial. A motivação deve ser demonstrada pelo fisco, entre as hipóteses listadas no Decreto nº 3.724/2001, para fins de justificativa da emissão da Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira, às instituições financeiras, exceto quando os extratos bancários forem fornecidos pela recorrente, ainda que sob intimação. UTILIZAÇÃO DE DADOS DA CPMF – APURAÇÃO DE OUTROS TRIBUTOS - RETROATIVIDADE. Com a nova redação do art. 3º do art. 11 da Lei nº 9.311/96, dada pelo art. 1º da Lei nº 10.174/2001, não existe mais a vedação de utilização de dados da CPMF para apuração de outros tributos. Com base no art. 144, § 1º do CTN, nada obsta a aplicação da legislação que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização ou ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, a ano-calendário anterior, desde que obedecidos os demais preceitos legais. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA -PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei nº 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de receitas com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ARBITRAMENTO DO LUCRO – DEPÓSITOS BANCÁRIOS – RECEITA CONHECIDA. Presentes os pressupostos de que trata o art. 47 e inciso II, da Lei nº 8.981/95, cabível o arbitramento do lucro. Correto o procedimento fiscal que considerou o valor dos depósitos deduzidos dos ajustes efetuados, como receita bruta conhecida, com base no art. 42 da Lei nº 9.430/96, não sendo cabível, nessa situação, os parâmetros do art. 51 da Lei nº 8.981/95. ARBITRAMENTO DO LUCRO – VENDA DE UNIDADES IMOBILIÁRIAS. As pessoas jurídicas que se dedicarem à venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda terão seus lucros arbitrados deduzindo-se da receita bruta o custo do imóvel devidamente comprovado. O art. 16 da Lei nº 9.249/95, alterou a determinação do lucro arbitrado, mas não revogou o art. 49 da Lei nº 8.981/95. JUROS DE MORA - TAXA SELIC. A cobrança de débitos para com a Fazenda Nacional, após o vencimento, acrescidos de juros moratórios, calculados com base na Taxa SELIC, ampara-se na legislação ordinária e não contraria as normas contidas no Código Tributário Nacional. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE. Aplica-se à exigência da CSLL, o mesmo tratamento dispensado ao lançamento da exigência principal, em razão de sua íntima relação de causa e efeito, exceto em relação à matéria diferenciada.
Numero da decisão: 107-08.581
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade, ACOLHER a preliminar de decadência dos três primeiros trimestres de 1998 em relação ao IRPJ e, por maioria de votos, ACOLHE-LA, também, para a CSLL, vencidos os Conselheiros Albertina Silva Santos de Lima (relatora), Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz e Marcos Vinicius Neder de Lima. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Natanael Martins, e, no mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do voto da relatora.
Nome do relator: Albertina Silva Santos de Lima
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ementa_s : 1992, com base no disposto no art. 38 da Lei nº 8.383/91, o IRPJ passou a ser considerado tributo sujeito ao lançamento por homologação e, por essa modalidade o início do prazo decadencial é o da data da ocorrência do fato gerador do tributo, exceto se for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, conforme o disposto no § 4º do art. 150 do CTN, o que não está caracterizado nos autos. CONTRIBUIÇÕES – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – DECADÊNCIA – CTN, ART. 150, PARÁGRAFO 4º – APLICAÇÃO – Tendo a Suprema Corte, de forma reiterada, proclamado a natureza tributária das contribuições de seguridade social, determinando, pois, em matéria de decadência, a lei e o direito aplicável, por força do que dispõe o art. 146, III, b da Constituição Federal, aplicam-se as regras do CTN em detrimento das dispostas na Lei Ordinária 8.212/91. Interpretação mitigada do disposto na Portaria MF 103/02, isto em face do disposto na Lei 9.784/99 que manda o julgador, na solução da lide, atuar conforme a lei e o Direito. ACESSO A INFORMAÇÕES BANCÁRIAS – AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - FALTA DE MOTIVAÇÃO. O acesso às informações sobre movimentação financeira, independe de autorização judicial. A motivação deve ser demonstrada pelo fisco, entre as hipóteses listadas no Decreto nº 3.724/2001, para fins de justificativa da emissão da Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira, às instituições financeiras, exceto quando os extratos bancários forem fornecidos pela recorrente, ainda que sob intimação. UTILIZAÇÃO DE DADOS DA CPMF – APURAÇÃO DE OUTROS TRIBUTOS - RETROATIVIDADE. Com a nova redação do art. 3º do art. 11 da Lei nº 9.311/96, dada pelo art. 1º da Lei nº 10.174/2001, não existe mais a vedação de utilização de dados da CPMF para apuração de outros tributos. Com base no art. 144, § 1º do CTN, nada obsta a aplicação da legislação que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização ou ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, a ano-calendário anterior, desde que obedecidos os demais preceitos legais. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA -PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei nº 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de receitas com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ARBITRAMENTO DO LUCRO – DEPÓSITOS BANCÁRIOS – RECEITA CONHECIDA. Presentes os pressupostos de que trata o art. 47 e inciso II, da Lei nº 8.981/95, cabível o arbitramento do lucro. Correto o procedimento fiscal que considerou o valor dos depósitos deduzidos dos ajustes efetuados, como receita bruta conhecida, com base no art. 42 da Lei nº 9.430/96, não sendo cabível, nessa situação, os parâmetros do art. 51 da Lei nº 8.981/95. ARBITRAMENTO DO LUCRO – VENDA DE UNIDADES IMOBILIÁRIAS. As pessoas jurídicas que se dedicarem à venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda terão seus lucros arbitrados deduzindo-se da receita bruta o custo do imóvel devidamente comprovado. O art. 16 da Lei nº 9.249/95, alterou a determinação do lucro arbitrado, mas não revogou o art. 49 da Lei nº 8.981/95. JUROS DE MORA - TAXA SELIC. A cobrança de débitos para com a Fazenda Nacional, após o vencimento, acrescidos de juros moratórios, calculados com base na Taxa SELIC, ampara-se na legislação ordinária e não contraria as normas contidas no Código Tributário Nacional. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE. Aplica-se à exigência da CSLL, o mesmo tratamento dispensado ao lançamento da exigência principal, em razão de sua íntima relação de causa e efeito, exceto em relação à matéria diferenciada.

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MINISTÉRIO DA FAZENDA 4.0,14.`ÁI PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •411't-:::.4 SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10865.001456/2003-21 Recurso n° : 145124 Matéria : IRPJ E OUTRO — Ex. 1999 Recorrente : COMERCIAL E CONSTRUTORA PAVAN LTDA. Recorrida : i a TURMA/DRJ-RIBEIRÃO PRETO-SP Sessão de : 25 DE MAIO DE 2006 Acórdão n° : 107-08581 DECADÊNCIA — LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. A partir do ano-calendário de 1992, com base no disposto no art. 38 da Lei n° 8.383/91, o IRPJ passou a ser considerado tributo sujeito ao lançamento por homologação e, por essa modalidade o inicio do prazo decadencial é o da data da ocorrência do fato gerador do tributo, exceto se for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, conforme o disposto no § 4° do art. 150 do CTN, o que não está caracterizado nos autos. CONTRIBUIÇÕES — LANÇAMENTO DE OFÍCIO — DECADÊNCIA — CTN, ART. 150, PARÁGRAFO 4°— APLICAÇÃO — Tendo a Suprema Corte, de forma reiterada, proclamado a natureza tributária das contribuições de seguridade social, determinando, pois, em matéria de decadência, a lei e o direito aplicável, por força do que dispõe o art. 146, III, b da Constituição Federal, aplicam-se as regras do CTN em detrimento das dispostas na Lei Ordinária 8.212/91. Interpretação mitigada do disposto na Portaria MF 103/02, isto em face do disposto na Lei 9.784/99 que manda o julgador, na solução da lide, atuar conforme a lei e o Direito. ACESSO A INFORMAÇÕES BANCÁRIAS — AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - FALTA DE MOTIVAÇÃO. O acesso às informações sobre movimentação financeira, independe de autorização judicial. A motivação deve ser demonstrada pelo fisco, entre as hipóteses listadas no Decreto n° 3.724/2001, para fins de justificativa da emissão da Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira, às instituições financeiras, exceto quando os extratos bancários forem fornecidos pela recorrente, ainda que sob intimação. UTILIZAÇÃO DE DADOS DA CPMF — APURAÇÃO DE OUTROS TRIBUTOS - RETROATIVIDADE. Com a nova redação do art. 30 do art. 11 da Lei n° 9.311/96, dada pelo art. 1° da Lei n° 10.174/2001, não existe mais a vedação de utilização de dados da CPMF para apuração de outros tributos. Com base no art. 144, § 1° do CTN, nada obsta a aplicação da legislação que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização ou ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, a ano- )\\/ • ' • MINISTÉRIO DA FAZENDA ;040 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA .09 Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 calendário anterior, desde que obedecidos os demais preceitos legais. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA -PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei n° 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de receitas com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ARBITRAMENTO DO LUCRO — DEPÓSITOS BANCÁRIOS — RECEITA CONHECIDA. Presentes os pressupostos de que trata o art. 47 e inciso II, da Lei n° 8.981/95, cabível o arbitramento do lucro. Correto o procedimento fiscal que considerou o valor dos depósitos deduzidos dos ajustes efetuados, como receita bruta conhecida, com base no art. 42 da Lei n° 9.430/96, não sendo cabível, nessa situação, os parâmetros do art. 51 da Lei n°8.981/95. ARBITRAMENTO DO LUCRO — VENDA DE UNIDADES IMOBILIÁRIAS. As pessoas jurídicas que se dedicarem à venda de imóveis construidos ou adquiridos para revenda terão seus lucros arbitrados deduzindo-se da receita bruta o custo do imóvel devidamente comprovado. O art. 16 da Lei n° 9.249/95, alterou a determinação do lucro arbitrado, mas não revogou o art. 49 da Lei n° 8.981/95. JUROS DE MORA - TAXA SELIC. A cobrança de débitos para com a Fazenda Nacional, após o vencimento, acrescidos de juros moratórias, calculados com base na Taxa SELIC, ampara-se na legislação ordinária e não contraria as normas contidas no Código Tributário Nacional. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE. Aplica-se à exigência da CSLL, o mesmo tratamento dispensado ao lançamento da exigência principal, em razão de sua intima relação de causa e efeito, exceto em relação à matéria diferenciada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por COMERCIAL E CONSTRUTORA PAVAN LTDA. 2 I , 1 • 1 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 4,41k•a, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES wr•----:rit SÉTIMA CÂMARA ,,,tti,-+•>,:t_ ,;.,: Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade, ACOLHER a preliminar de decadência dos três primeiros trimestres de 1998 em relação ao IRPJ e, por maioria de votos, ACOLHE-LA, também, para a CSLL, vencidos os Conselheiros Albertina Silva Santos de Lima (relatora), Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz e Marcos Vinicius Neder de Lima. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Natanael Martins, e, no mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do voto da relatora. 4, 1/' M igà • a VINICIUS NEDER DE LIMA PR :IDENTE NATAN /1144, PIWIN.k AE MARTINS REDATOR-DESIGNADO FORMALIZADO EM: esu 4 OUT 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIZ MARTINS VALERO, RENATA SUCUPIRA DUARTE, HUGO CORREIA SOTERO e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Ausente, justificadamente o Conselheiro NILTON PÉSS. 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 Recurso n° : 145124 Recorrente : COMERCIAL E CONSTRUTORA PAVAN LTDA. RELATÓRIO 1— DA AUTUAÇÃO O auto de infração resultou na exigência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e de CSLL, por tributação reflexa do ano-calendário de 1998. Foi aplicada multa de ofício de 75%. O auto de infração foi cientificado à contribuinte em 02.10.2003. A fiscalização originou-se de procedimento de diligência, decorrente de representação fiscal da DRF-Foz do Iguaçu, oportunidade em que foi constatado que a contribuinte apresentou no ano de 1998, depósitos em conta corrente mantidos à margem da escrituração contábil. Houve arbitramento do lucro em razão da escrituração mantida pela contribuinte ter sido considerada como imprestável para determinação do Lucro Real, em virtude de erros e falhas discriminados no Termo de Verificação Fiscal — TVF, de 11.09.2003, de fls. 16/25, que integra o auto de infração. O enquadramento legal para o arbitramento é o art. 47, inciso II, da Lei n° 8.981/95. A primeira infração refere-se a omissão de receitas da venda de imóveis conforme TVF. Como base legal constam os 49 da Lei n° 8.981/95; art. 24 da Lei n° 9.249/95; art. 27, inciso I, da Lei n° 9.430/96. A segunda infração refere-se a omissão de receita de prestação de serviços apurada conforme TVF. Como base legal foram citados os arts. 16 e 24, parágrafo 1°, da Lei n° 9.249/95, e art. 27, inciso I, da Lei n° 9.430/96 4 • waHr. MINISTÉRIO DA FAZENDA rt:'44- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA "r1•Nt.., Ir Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 Do Termo de Verificação Fiscal, parte integrante do auto de infração, destaca-se as inforrnações a seguir. a) No Livro Razão (fls. 34/43) a conta caixa registrava dois lançamentos por mês: um total de débito e um de crédito, sem qualquer lançamento analítico. Com relação às demais contas, não era informada a contrapartida quando estas se referiam à conta caixa. Intimada a contribuinte a apresentar o Livro Caixa ou razão analítico dessa conta, a mesma declarou não dispor dos lançamentos diários da conta caixa. Informou que o livro caixa foi extraviado durante a mudança de instalações. Também esclareceu que não há escrituração analítica dos lançamentos originários da conta caixa; b) No Livro Diário (fls. 461/479), todos os lançamentos eram registrados no último dia do mês; c) Havia divergências entre os valores registrados na contabilidade, referentes à movimentação bancária e aqueles informados pelos bancos à Receita Federal, com base na CPMF; d) A contribuinte foi então, intimada a apresentar os extratos bancários de todas as contas mantidas em 1998 e, ainda, justificar a origem dos depósitos efetuados em conta, expurgados das transferências entre contas, cheques devolvidos, empréstimos contraídos etc; e) Em 07.05.2003, o gerente administrativo da empresa apresentou cópia de extratos bancários das diversas contas e demonstrativo de valores depositados no ano de 1998 (fls. 53/459), expurgados dos cheques devolvidos, das transferências entre contas e dos empréstimos efetuados; 4 MINISTÉRIO DA FAZENDAekle,1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES **L"-•=krtli SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 f) A fiscalização apurou a movimentação bancária de R$ 11.782.818,24; g) Considerando que a receita da contribuinte é proveniente da atividade de prestação de serviços e de venda de unidades imobiliárias, e que a distribuição dos valores apurados em tais rubricas é necessária para aplicação da legislação vigente, a fiscalização adotou como critério, a mesma proporcionalidade da receita declarada na DIPJ/99, ou seja, 66,6% de receita de prestação de serviços e 34,4% relativa a receita de unidades imobiliárias vendidas. Aplicou esses percentuais ao valor da movimentação bancária para obter as receitas por atividade; h) Os valores creditados em conta corrente, expurgados dos empréstimos, cheques devolvidos, transferências entre contas e rendimentos de aplicações financeiras, sem qualquer justificativa de sua origem, foram considerados como provenientes da atividade operacional da empresa, com base no art. 42 da Lei n° 9.430/96; i) O arbitramento deve-se ao fato da contribuinte ter infringido os preceitos consagrados pela legislação comercial e fiscal e os princípios fundamentais da contabilidade, deixando de observar métodos e critérios contábeis uniformes, e de registrar tempestivamente as mutações patrimoniais. Considerou a fiscalização que a falta dos lançamentos diários da conta caixa impossibilita a auditoria contábil, não fornecendo elementos para apuração da omissão de receitas, seja pela apuração de passivo fictício, suprimento do caixa, falta de contabilização ou da elaboração de fluxo de caixa, tornando a escrita contábil imprestável para a apuração do lucro real e, justificando sua desclassificação. Também considerou que a falta de contabilização de movimento 6 t)) , • C.`t MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 't,03.ft.:.;:a„1" SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 bancário instaura insegurança quanto à fidelidade da escrita, também abrindo oportunidade à sua desclassificação e ao arbitramento do lucro; j) A base de cálculo do imposto foi apurada considerando o percentual de 38,4% para a prestação de serviços. Para determinação do imposto a pagar da atividade de venda de unidades, a base de cálculo foi determinada deduzindo-se os custos incorridos da receita apurada correspondente. Foram utilizados os custos registrados na contabilidade, conforme valores constantes nos balancetes mensais, anexos ao Livro Diário (fls. 465/478); k) Apurado o imposto a pagar, foram deduzidos deste, os valores oferecidos à tributação, por meio da DIPJ, que foram incluídos no REFIS; II — DA IMPUGNAÇÃO E DA DECISÃO DA TURMA JULGADORA. Na impugnação discute a preliminar de nulidade, por ilicitude na produção de prova proibida, porque o sigilo bancário dependia de autorização do Poder Judiciário, por aplicação retroativa da Lei Complementar n° 105/2001, por ausência de motivação para uso dos extratos. Também argüi a decadência do direito da Fazenda Nacional lançar crédito tributário dos três primeiros trimestres de 1998. Quanto ao mérito, argumenta que os depósitos bancários não sustentam a presunção legal de omissão de rendimentos; a inexistência de pressupostos para arbitramento do lucro; que soma de depósitos, não é soma de receita conhecida; erro na metodologia na atividade de venda de imóveis; erro nos percentuais aplicados no arbitramento; ilegalidade da SELIC. Apresentou fichas do razão do caixa geral, de janeiro a dezembro, exceto do mês de julho que se refere 7 fj \ 1/44 • • - 1/42 MINISTÉRIO DA FAZENDA 41$145 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA • . Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 ao ano de 1999, fls. 557 a 576, cópia de faturas de obras e serviços contratados, doc. de fls. 577 a 587, 594 a 596, cópia de contrato de execução de obras e prestação de serviços para construção civil (empreitada global, com fornecimento de materiais e mão de obra)fls. 588 a 591, cópia de contrato com Prefeitura Municipal de Araras, de execução de obras e serviços com fornecimento de materiais, fls. 598 a 601. A Turma Julgadora rejeitou as preliminares de nulidade, a preliminar de decadência para lançamento do IRPJ, porque a contribuinte apresentou DIPJ pelo Lucro Real anual (fls. 482), e para lançamento da CSLL, em razão da Lei n° 8.212/91 (10 anos). Rejeitou os argumentos de mérito. III — DO RECURSO VOLUNTÁRIO A ciência da decisão da Turma Julgadora foi dada em 15.02.2005. O recurso foi apresentado em 15.03.2005. A contribuinte informa no recurso que houve arrolamento de bens, efetuado de ofício, controlado pelo processo administrativo n° 10.865.000077/2004- 03. A autoridade administrativa deu prosseguimento ao recurso. Alega várias preliminares de nulidade. A primeira refere-se à vedação da utilização da CPMF, para lançamento de outros tributos, o que seria proibido pela lei vigente para o ano- calendário de 1998, implicando na obtenção de provas obtidas por meios ilícitos. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA 444\44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA,,fr Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 A segunda refere-se ao acesso às informações bancárias da contribuinte que estaria condicionado à autorização do Poder Judiciário. A terceira diz respeito à aplicação retroativa da Lei n° 10.174/2001 sustentada na alteração promovida pela Lei Complementar n° 10512001. Entende a contribuinte que nenhuma dessas leis pode voltar ao passado porque há afronta ao ordenamento jurídico na tentativa de aplica-las a fatos já consumados sob a proteção de normas anteriormente em vigor. Considera que o disposto no parágrafo primeiro, do art. 144 do CTN é norma válida no ordenamento jurídico brasileiro, sempre aplicável quando a norma procedimental a que se pretende dar curso retroativo não esbarre em norma expressa anterior, de cunho proibitivo, mas, que no caso concreto, existia lei proibitiva, a Lei n° 4.595/64 que proibia o acesso às informações bancárias e o art. 11 da Lei n 9.311/96, cujo parágrafo terceiro vedava expressamente a utilização de dados bancários obtidos a partir das informações da CPMF. Cita jurisprudência. A quarta é relativa à ausência de motivação para uso dos extratos, porque foram ignoradas as regras de garantias e controle fixados pelo Decreto n° 3.724/2001, para acesso aos dados bancários, na forma disciplinada na referida Lei Complementar. Considera que o acesso aos extratos bancários depende de motivação a ser demonstrada pelo fisco, entre as 11 hipóteses listadas no Decreto, que configuram as denominadas informações indispensáveis que seria a única condição para autorizar o acesso aos extratos bancários. Mas, que esse rito não foi observado, porque a contribuinte recebeu as intimações para imediatamente apresentar os extratos bancários, sem qualquer outra acusação ou prova da inexistência de receita não declarada, sob a falsa sustentação de que eram aplicáveis a Lei Complementar n° 105/2001 e o Decreto n° 3.724/2001, que a regulamentou. Acrescenta que nos termos lavrados não há uma referência sequer ao Decreto n° 3.724/2001 e que a Turma Julgadora não conseguiu enquadrar a motivação em uma dessas hipóteses. 9 ?Çai • , . , • MINISTÉRIO DA FAZENDA à0-'44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES- -se•- SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 Também argüi a decadência primeiro porque se a lei manda considerar os depósitos não comprovados como rendimentos auferidos no mês do crédito efetuado pela instituição financeira (art. 42, parágrafo 1° da Lei n° 9.430/96) é imperativo que se reconheça que decaiu o direito do fisco de constituir o crédito tributário sobre depósitos efetuados há mais de 5 anos, por força da regra contida no art. 150, parágrafo 4° do CTN. Segundo, porque o lançamento indica quatro fatos geradores, com quatro obrigações tributárias distintas e a declaração pelo Lucro Real foi afastada pelo próprio fisco em razão do arbitramento. Discorda da Turma Julgadora, quanto ao prazo de 10 anos para a Fazenda Nacional constituir a CSLL. Cita jurisprudência do Conselho de Contribuintes. Conclui que devem ser excluídos do arbitramento os três primeiros trimestres. Quanto ao mérito, discute a presunção legal estabelecida no art. 42 da Lei n° 9.430/96, porque a presunção nunca poderá ser resultado da iniciativa do legislador, pois deve estar apoiada na repetida e comprovada correlação natural entre dois fatos considerados e que, entre o fato indiciário e o fato provável deve haver uma correlação lógica direta e segura, não podendo haver dúvidas sobre a materialização dessa correlação, e que, entre os depósitos bancários e a omissão de rendimentos não há uma correlação lógica segura. Afirma que o entendimento da súmula n° 182 do TFR continua firme pelos seus próprios fundamentos. Argumenta que o trabalho fiscal foi calcado em sucessivas presunções comuns. A primeira de que os créditos e depósitos bancários caracterizam renda, como apoio no art. 42 da Lei n° 9430/96, a segunda de que os depósitos são provenientes de receitas da atividade da pessoa jurídica e a terceira, para concluir que são provenientes de receitas não registradas com a atividade de prestação de serviços e de vendas de unidades imobiliárias já que nenhuma prova dessa acusação foi produzida pelo fisco. Acrescenta que se o próprio fisco identificou que parte da receita da empresa provém de venda de unidades imobiliárias, era perfeitamente factível investigar todas o Cça • , , • , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 as operações praticadas pela autuada que, com essa natureza, necessariamente vão ao registro público. O segundo argumento de mérito diz respeito à inexistência dos pressupostos para arbitramento, pois, não foi adotado como medida extrema. Em primeiro lugar considera que a adoção de diferentes métodos de escrituração, não desqualificam o resultado da empresa, e não pode ser adotado como fundamento para descaracterizar o registro contábil sem qualquer outra prova da sua inexatidão. Cita o Parecer Normativo CST n° 347/70. Em segundo lugar, porque a fiscalização manuseou apenas as fichas "Resumo da conta caixa", mas, que embora conste o Ultimo dia de cada mês como referência para os registros contábeis, a verdade é que há registro individualizado na conta caixa de cada operação, documento por documento, seguindo a ordem cronológica dos acontecimentos, conforme fichas de razão, denominada "caixa geral", dos meses de janeiro a dezembro de 1998, cujos documentos foram anexados à impugnação e que não mereceram análise por parte da Turma Julgadora, implicando em cerceamento do direito de defesa. Em terceiro lugar, as cópias do Livro Diário, juntadas pela própria fiscalização às fls. 461/479, indicam a adoção dessa metodologia e que a Turma Julgadora também se omitiu na decisão, embora esse argumento tenha sido levantado na impugnação. Em quarto lugar, as divergências visualizadas pelos relatórios da CPMF usados indevidamente, se pudessem ser legitimados, quando muito, indicariam a necessidade de aprofundar a investigação, mas não, abandonar a escrita contábil em prol do arbitramento, que deve ser utilizado como medida extrema, após comprovado à saciedade, a imprestabilidade da escrituração para a comprovação das operações nela registradas. Salientou que se o fisco, quisesse k\‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA es12.;, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 encontrar a suposta receita omitida pela soma dos depósitos bancários, bastaria adiciona-Ia na apuração do lucro real do período, revelando-se precipitada e imprópria a conduta de simultânea adição do volume de receitas para o arbitramento de todo o lucro do período-base. Em quinto lugar, porque o último fundamento arrolado para justificar o arbitramento, no sentido de que "havia divergências entre os valores registrados na contabilidade referentes à movimentação bancária e aqueles informados pelos bancos à Receita Federal através da CPMF", é no mínimo contraditório, porque a contabilidade da autuada não era imprestável, tanto que serviu para apurar "divergências entre os valores registrados na contabilidade e aqueles informados pelos bancos à Receita Federal através da CPMF" e porque a movimentação bancária informada pelos bancos é mera estimativa de recursos movimentados, calculada a partir da alíquota da CPMF sobre débitos e não sobre depósitos, na conta corrente, e por serem estimativas não podem encontrar, mesmo, correspondência na contabilidade. O terceiro argumento de mérito, diz respeito a parâmetro inadequado para arbitramento do lucro, porque a soma de depósitos não é receita bruta conhecida. Alega que a soma dos depósitos bancários quando muito poderia ser chamada de receita presumida, que não é parâmetro adotado pela legislação tributária para a técnica do arbitramento, o que implicaria que a receita bruta conhecida é a registrada em sua contabilidade e declarada (receita de prestação de serviços de R$ 2.493.387,52 e de unidades imobiliárias vendidas de R$ 1.248.683,25), e que como não foi comprovada qualquer outra receita, essa deveria ser a base do arbitramento. Acrescenta que ou se arbitra o lucro com base na efetiva receita bruta conhecida, constante da escrituração ou a base de arbitramento deve 12 \f( „ • MINISTÉRIO DA FAZENDA CÁ; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 necessariamente pautar-se pelos parâmetros legais previstos no mencionado art. 51 da Lei n°8.981/95. O quarto argumento de mérito refere-se a erro na metodologia na atividade de venda de imóveis. A metodologia aplicada pelo fisco foi a de atribuir parte da suposta receita omitida de forma proporcional, como decorrente de vendas de unidades imobiliárias não contabilizadas e em seguida foi arbitrado o lucro nessas supostas operações pela singela dedução dos custos contabilizados. Entende que ou as unidades imobiliárias foram contabilizadas e se deve investigar cada uma das operações que formalizaram suas vendas, ou então não estão contabilizadas e, portanto, não há custos correspondentes na contabilidade e se esta foi rotulada de imprestável, como poderia servir para validar os custos dos imóveis vendidos lá registrados? Aponta vício insanável no arbitramento do lucro decorrente de supostas vendas de unidades imobiliárias, porque o fisco adotou metodologia já superada por legislação superveniente, pois, foi aplicada a metodologia prevista no art. 49 da Lei n° 8.981/95 (receita menos custo comprovado), expressamente citado no auto de infração, regra essa que já estava superada por legislação superveniente, no caso o art. 16 da Lei n°9.249/95. Acrescenta que o art. 15 a que se refere o art. 16, da mencionada Lei, fixou regra geral que estima o lucro das pessoas jurídicas em 8% da receita bruta, para efeito de cálculo do lucro presumido, ressalvando percentuais diferenciados em função de particularidades e especificidades de algumas atividades econômicas ali relacionadas e que nas exceções não se encontra a atividade de "venda de unidades imobiliárias”, o que autorizaria a concluir que para as receitas de vendas de unidades imobiliárias deve-se adotar o percentual de 8% para efeito de cálculo do Lucro 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4PÁ;(4.1 "-Sr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, m,e ''-ë=tf.:47 SÉTIMA CÂMARA Stie. ;.• Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 Presumido, o que é confirmado pelo art. 3° da IN SRF n° 93/97, parágrafo 7°. Nesse caso o percentual de arbitramento deveria ser o de 9,6%, e que o lucro arbitrado apurado pela fiscalização a 74,53% das supostas vendas. Afirma que essa matéria deixou de ser enfrentada pelo julgador de primeira instância. Seu quinto argumento de mérito diz respeito a erro nos percentuais aplicados no arbitramento em relação às receitas de prestação de serviços, cujo erro foi apontado na impugnação, mas que, não foi enfrentado na decisão de primeira instância. Pede para que se examinem as demonstrações e documentos apresentados com a impugnação, que atestariam o equívoco apontado e a conseqüente imprestabilidade do lançamento. Afirma que a receita bruta da empresa não provém somente de prestação de serviços e de unidades imobiliárias e que em todos os meses a receita bruta está desmembrada nas seguintes contas que indicam diferentes receitas, como se vê no acumulado de janeiro a março de 1998 (fls. 467). A titulo de exemplo, indica as contas de empreitadas, administração, cópias heliográficas, locação e receitas de unidades imobiliárias vendidas. Alega que ainda que se queira considerar a receita de empreitadas como atividade de prestação de serviços, não poderia ter ignorado a fiscalização o conteúdo do ADN COSIT N° 06/97, que determinou a aplicação do percentual de 8% para o cálculo do Lucro Presumido sobre a receita de execução de obra por empreitada, quando houver emprego de material em qualquer quantidade. No caso dos autos, afirma estar comprovado que a maior parte da receita auferida é sempre proveniente de empreitadas, como mostram os números indicados, regime de contratação que pressupõe a aplicação de materiais como atestam os balanços e balancetes juntados aos autos, assim como, cópias de faturas e contratos que foram anexados à impugnação e ignorados pelo julgamento de primeira instância. Somente na receita de serviços de "administração" seria o percentual de 32%, que majorado 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES-or cr• -.ti. • SÉTIMA CAMARA tr:4 Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 em 20% resulta em 38,4%, na forma aplicada e não sob a "receita de empreitadas" que tem percentual específico de 8%, como definido pela administração tributária, que majorado em 20%, resulta o percentual de 9,6% e jamais de 38,4%. Também questiona os juros de mora calculados pela Taxa Selic, porque esse acréscimo não foi criado pelo instrumento adequado (lei), conforme já se pronunciou o STJ. Pede o reconhecimento da nulidade dos autos de infração, que podem ser superadas em prol da decretação da improcedência das equivocadas exigências fiscais. É o relatório. 15 • , - MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ---7:21..;f SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 VOTO VENCIDO Conselheira ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, Relatora. O recurso voluntário preenche os requisitos de admissibilidade. Dele conheço. O auto de infração resultou na exigência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e de CSLL, por tributação reflexa do ano-calendário de 1998. Foi aplicada multa de ofício de 75%. O auto de infração foi cientificado à contribuinte em 02.10.2003. A seguir se aprecia as preliminares de decadência e de nulidades e as razões de mérito. DECADÊNCIA A recorrente argüi a decadência do direito da Fazenda Nacional constituir o crédito tributário sobre os depósitos efetuados há mais de 5 anos por força da regra contida no art. 150 do CTN e segundo porque o lançamento contém quatro fatos geradores, com quatro obrigações tributárias distintas e a declaração pelo Lucro Real foi afastada pelo próprio fisco em razão do arbitramento. Conclui que devem ser excluídos do arbitramento os três primeiros trimestres. Discorda da TJ quanto ao prazo de 10 anos previsto na Lei n° 8.212/91, para efeito de prazo decadencial. Em razão do arbitramento, ocorreram 4 fatos geradores: 31.03.2006, 31.07.2006, 30.09.2006 e 31.12.2006. ((°1 I6 MINISTÉRIO DA FAZENDA 41À.44 - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES VCI4j.- SÉTIMA CÂMARA5"--kk Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 No lançamento por homologação, segundo o § 4° do art. 150 do CTN, se a lei não fixar prazo para a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, quando o prazo decadencial é regido pelo art. 173 do CTN, e é contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte em que o crédito tributário poderia ser lançado, mas, que não é o caso dos presentes autos. Entendo que ocorreu a decadência do direito da Fazenda Nacional lançar o IRPJ dos três primeiros trimestres do ano-calendário de 1998, posto que a ciência dos autos se deu em 02.10.2003. Em relação à CSLL, tenho outro entendimento. Pois bem, o § 4° do art. 150 do CTN, reza que se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Se nesse prazo a Fazenda Pública não se pronunciar, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário. Logo, o próprio CTN estabelece que o prazo para a homologação pode ser fixado por lei, o que abrange a lei ordinária e não contraria o disposto no art. 146, inciso III, alínea "b", que dispõe que normas gerais em matéria de legislação tributária relativa a decadência devem ser estabelecidas por lei complementar, no caso, o CTN, que as estabeleceu. Não há, portanto, impedimento legal para que uma lei ordinária fixe prazo maior para homologação das Contribuições Sociais. O art. 45 da Lei n° 8.212/91, dispôs sobre o direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos. Extingue-se esse direito após 10 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. O Título VI dessa norma dispõe sobre as fontes de financiamento 17 . •. . • MINISTÉRIO DA FAZENDA _ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA cir:5 Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 da Seguridade Social e enumera as contribuições a que estão obrigadas a União, o segurado e as empresas. Dentre as contribuições a cargo das empresas, há referência às provenientes do faturamento e do lucro destinadas à Seguridade Social. Portanto, o prazo para que a Fazenda Pública possa apurar e constituir a CSLL é de 10 anos, não tendo nos presentes autos, ocorrido a decadência, uma vez que a ciência do auto de infração se deu em 02.10.203. Concluo que o prazo decadencial alcança apenas o lançamento do IRPJ dos três primeiros trimestres. NULIDADES Em relação à preliminar de vedação da utilização da CPMF, para lançamento de outros tributos e vedação de aplicação retroativa da Lei n° 10.174/2001, discordo do entendimento da contribuinte. Com a nova redação do art. 3° do art. 11 da Lei n° 9.311/96, dada pelo art. 1° da Lei n° 10.174/2001, não existe mais a vedação de utilização de dados da CPMF para apuração de outros tributos. Sobre a aplicabilidade da nova legislação para fatos geradores ocorridos antes da edição dessa Lei, há necessidade de se buscar no CTN, se é ou não possível retroagir a fatos pretéritos. Para tanto, reproduzo o caput do art. 144, § 1 0 , do CTN: (P\ 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA ..?,21.4,1), PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES J;% SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. Da leitura desse dispositivo legal, se conclui que nada obsta a aplicação da legislação que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização ou ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, para fatos geradores ocorridos em 1998, anteriores à edição da Lei n° 10.174/2001, desde que obedecidos os demais preceitos legais. Considero improcedente a alegação da contribuinte. Em relação à preliminar de impossibilidade do acesso às informações bancárias da contribuinte que no seu entendimento, estaria condicionado à autorização do Poder Judiciário, e da preliminar de ausência de motivação para uso dos extratos, também discordo da recorrente, haja vista que os extratos foram fornecidos pela própria contribuinte, sob intimação. O acesso aos extratos bancários depende de motivação a ser demonstrada pelo fisco, entre as hipóteses listadas no Decreto n° 3.724/2001, para fins de justificativa da emissão da Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira, às instituições financeiras, o que não se concretizou nos autos, posto que os extratos bancários foram fornecidos pela recorrente. Finalizando a apreciação das preliminares, observo que no recurso voluntário, em várias passagens, a recorrente afirma que a TJ não se pronunciou em 19 • . „ • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA ;e: 4, Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 relação a alguns pontos de discussão, entretanto, verifico que todos os pontos foram abordados, e em certas situações ao apreciar um argumento, outros ficaram superados. Entendo não estar caracterizado o cerceamento do direito de defesa. MÉRITO Em relação ao mérito, inicialmente cabe destacar que a justificativa do arbitramento decorre da fiscalização entender que: a) No Livro Razão (fls. 34/43) a conta caixa registrava dois lançamentos por mês: um total de débito e um de crédito, sem qualquer lançamento analítico. Com relação às demais contas, não eram informadas a contrapartida quando estas se referiam à conta caixa; b) No Livro Diário (fls. 461/479), todos os lançamentos eram registrados no último dia do mês; c) Intimada a contribuinte a apresentar o Livro Caixa ou razão analítico dessa conta, a mesma declarou não dispor dos lançamentos diários da conta caixa, ao esclarecer que o livro caixa foi extraviado durante a mudança de instalações. Também esclareceu que não há escrituração analítica dos lançamentos originários da conta caixa; d) A contribuinte infringiu os preceitos consagrados pela legislação comercial e fiscal e os princípios fundamentais da contabilidade, deixando de observar métodos e critérios contábeis uniformes, e de registrar tempestivamente as mutações patrimoniais. Considerou a fiscalização que a falta dos lançamentos diários da conta caixa impossibilita a auditoria contábil, não fornecendo elementos para apuração da omissão de receitas, seja pela apuração de passivo fictício, suprimento do caixa, falta de contabilização ou da elaboração de fluxo de caixa, tornando a escrita contábil imprestável para a apuração do lucro real e, justificando sua desclassificação; 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESttt 3r SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 e) A falta de contabilização de movimento bancário instaura insegurança quanto à fidelidade da escrita, também abrindo oportunidade à sua desclassificação e ao arbitramento do lucro. O Parecer Normativo CST n° 347/70, afirma que às repartições fiscais não cabe opinar sobre processos de contabilização, os quais são de livre escolha dos contribuintes, entretanto, não foi isso que ocorreu. Sobre o dever de escriturar, trazemos os artigos 203 e 204 do RIR194 Art. 203. A pessoa jurídica é obrigada a seguir ordem uniforme de escrituração, mecanizada ou não, utilizando os livros e papéis adequados, cujo número e espécie ficam a seu critério (Decreto-Lei n° 486/69, art. 1°). Art. 204. Sem prejuízo de exigências especiais da lei, é obrigatório o uso de livro Diário, encadernado com folhas numeradas seguidamente, em que serão lançados, dia a dia, diretamente ou por reprodução, os atos ou operações da atividade, ou que modifiquem ou possam vir a modificar a situação patrimonial da pessoa jurídica (Decreto-Lei n° 486/69, art. 5°). § 1° Admite-se a escrituração resumida no Diário, por totais que não excedam ao período de um mês, relativamente a contas cujas operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que utilizados livros auxiliares para registro individuado e conservados os documentos que permitam sua perfeita verificação (Decreto-Lei n° 486/69, art. § 3°). O Livro Diário mencionado pela recorrente, que afirma que a fiscalização juntou aos autos, se refere apenas às fls. 2 e 3 do Livro 11 e são relativos a lançamentos referentes a pagamentos, registrados no último dia do mês, 21 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , SÉTIMA CÂMARA <4(S. Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 que totalizam o valor a transportar de R$ 63.203,50 e são lançamentos individualizados. Não se referem a todos os lançamentos do mês. Verifica-se nas fichas do Livro Razão, Caixa Geral, juntadas aos autos com a impugnação e apontados pela contribuinte em seu recurso, que os mesmos apresentam lançamentos efetuados como sendo relativos ao último dia do mês, mas, não identificam a data verdadeira do lançamento e também se verifica que alguns lançamentos são individuais, mas outros, resumem várias operações em um só lançamento e a contribuinte não dispõe de livros auxiliares, com os registros individuais. Como exemplo, cito os seguintes lançamentos: mês de janeiro — cheques emitidos no mês (a débito): R$ 191.309,35; saída para depósito (a crédito): R$ 627.079,86; Pago em dinheiro — diversos (a crédito): R$ 44.236,29. Mês de fevereiro — cheques no mês (a débito): R$ 161.391,65; saídas para depósito (a crédito): R$ 182.395,22 e assim por diante. Esses lançamentos não apresentam o número da conta de contrapartida e são todos datados com o último dia do mês. Observe-se ainda que, a fiscalização intimou a contribuinte a apresentar o Livro Caixa ou razão analítico dessa conta, e a mesma declarou não dispor dos lançamentos diários da conta caixa, e alegou que o livro caixa foi extraviado durante a mudança de instalações. Também esclareceu que não há escrituração analítica dos lançamentos originários da conta caixa. Logo, a fiscalização não opinou sobre os processos de contabilização da contribuinte, apenas exigiu o disposto na legislação. O enquadramento legal do arbitramento deu-se no art. 47, inciso II, da Lei n° 8.981/95, que assim reza: Art. 47. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando: 22 , MINISTÉRIO DA FAZENDA tui4n, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ke':&`.,,r't SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real ou submetido ao regime de tributação de que trata o Decreto-Lei n° 2.397, de 1987, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraude ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real. Ou seja, a fiscalização afirmou que, a contribuinte infringiu os preceitos consagrados pela legislação comercial e fiscal e os princípios fundamentais da contabilidade, deixando de observar métodos e critérios contábeis uniformes. Considerou a fiscalização que a falta dos lançamentos diários da conta caixa impossibilita a auditoria contábil, não fornecendo elementos para apuração da omissão de receitas, seja pela apuração de passivo fictício, suprimento do caixa, falta de contabilização ou da elaboração de fluxo de caixa, tomando a escrita contábil imprestável para a apuração do lucro real e, justificando sua desclassificação. Ressaltou ainda a fiscalização de que a falta de contabilização de movimento bancário instaura insegurança quanto à fidelidade da escrita, também abrindo oportunidade à sua desclassificação e ao arbitramento do lucro. Concluo que a fiscalização enquadrou corretamente o fundamento para o arbitramento. Quanto à afirmação da recorrente de que se o fisco, quisesse encontrar a suposta receita omitida pela soma dos depósitos bancários, bastaria adiciona-Ia na 23 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 apuração do lucro real do período, revelando-se precipitada e imprópria a conduta de simultânea adição do volume de receitas para o arbitramento de todo o lucro do período-base, discordo da recorrente, pelas razões já expostas e ressalto que se a fiscalização simplesmente adicionasse o valor dos depósitos, ao lucro real apurado pela contribuinte, o valor exigido no auto de infração seria muito maior. Quanto à movimentação bancária, pelas informações disponíveis em sua contabilidade, a fiscalização constatou indícios de movimentação financeira incompatível. A contribuinte foi então intimada a apresentar os extratos bancários e a comprovar a origem dos recursos, nos termos do art. 42 da Lei n° 9.430/96. Observe-se que a recorrente em seu recurso efetivamente não comprovou a origem dos recursos. A recorrente alega uma contradição, porque se a escrita é imprestável, como poderia ter sido verificado que os depósitos bancários não haviam sido contabilizados? Pelas informações da CPMF é possível se conhecer o volume dos cheques emitidos, e depois, compara-los com as informações disponíveis na escrita contábil. Dessa comparação é possível encontrar indícios de falta de contabilização de movimentação financeira, que dão margem à busca dos extratos bancários. Ressalte-se que a recorrente em nenhum momento, neste recurso, faz prova da regular contabilização dos depósitos e de sua origem. Quanto à aplicação do disposto no art. 42 da Lei n° 9.430/96, este se refere a presunção de omissão de receita, para os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, quando há falta de comprovação da origem dos recursos utilizados nessas operações com documentação hábil e idônea. Reproduzo o caput de referido artigo. 24 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. A recorrente trouxe aos autos vasta argumentação sobre presunções. Observe-se que este colegiado deve obedecer ao disposto na Lei. A leitura do referido artigo nos leva à conclusão que a caracterização como omissão de receita dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituições financeiras, cuja origem não é comprovada é uma presunção legal e por essa razão, o ônus da prova é da contribuinte. Observe-se que a contribuinte foi intimada e não comprovou a origem dos recursos com documentação hábil e idônea. Quanto à súmula do extinto TFR mencionada, discordo da recorrente, de que seus fundamentos valem para a legislação atual. Essa súmula refere-se a legislação anterior e não pode ser aplicada para a legislação ora em vigor. Em relação à receita bruta conhecida, correto o procedimento fiscal que considerou o valor dos depósitos deduzidos dos ajustes efetuados, como receita bruta conhecida, com base no art. 42 da Lei n° 9.430/96, por presunção legal, não sendo cabível, nessa situação, os parâmetros do art. 51 da Lei n°8.981/95. Quanto à forma de apuração do arbitramento, reproduzo, o art. 24, parágrafo primeiro da Lei n° 9.249/95: Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que corresponder a omissão. 25 . , . • MINISTÉRIO DA FAZENDA =)-- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES wcef SÉTIMA CÂMARA Processo rio : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 § 1° No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado, não sendo possível a identificação da atividade a que se refere a receita omitida, esta será adicionada àquela a que corresponder o percentual mais elevado. A contribuinte preencheu sua DIPJ informando receita de unidades vendidas e de prestação de serviços. Reproduzo o art. 49 da Lei n° 8.981/95: Art. 49. As pessoas jurídicas que se dedicarem à venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda, ao loteamento de terrenos e à incorporação de prédios em condomínio terão seus lucros arbitrados deduzindo-se da receita bruta o custo do imóvel devidamente comprovado. Parágrafo único. O lucro arbitrado será tributado na proporção da receita recebida ou cujo recebimento esteja previsto para o próprio mês. Ao contrário do que afirma a recorrente, esse dispositivo legal não foi revogado. O art. 16 da Lei n° 9.249195, alterou a determinação do lucro arbitrado, mas, não revogou o art. 49 da Lei n° 8.981/95, tanto é que consta do RIR/99. Da combinação do art. 49 da Lei n° 8.981/95, com o art. 24 da Lei n° 9.249/95, verifica-se que não havendo custo conhecido, porque a escrita foi considerada imprestável, o custo é zero e toda a receita deveria ser considerada como Lucro. Entretanto, a fiscalização utilizou critério mais benéfico à contribuinte ao apurar as receitas de unidades imobiliárias vendidas pela proporção dessa receita nas receitas totais, o que equivale a aproximadamente 34%, e em seguida multiplicar esse percentual pelo valor total dos depósitos bancários. Esse valor deveria ser considerado como Lucro, uma vez que a escrita foi considerada imprestável. E 26 i? , . . • MINISTÉRIO DA FAZENDA 44;s1C41 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA r Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 sendo mais favorável à contribuinte não há razão para considerar o lançamento indevido. Em relação às receitas de prestação de serviços, a contribuinte afirma que tem receitas de empreitadas, com fornecimento de material, administração, cópias heliográficas etc. Para apurar o montante da receita de prestação de serviços foi multiplicado o valor dos depósitos pela participação de 66%, obtida de sua DIPJ. Alega a recorrente que por ter receitas de empreitadas em que fornece o material, o percentual de arbitramento deveria ser de 9,6% e não de 38,4%. Considerando que a própria fiscalização levou em conta no lançamento a proporcionalidade das receitas, entre receitas de unidades imobiliárias vendidas e de prestação de serviços, e considerando que a contribuinte juntou aos autos documentos relativos a execução de empreitadas com fornecimento de serviços e de material, entendo que em razão do ADN COSIT N° 6/97, deve ser revisto o percentual de arbitramento aplicado em relação ao quarto trimestre, relativo ao arbitramento da receita de prestação de serviços (somente desse trimestre, posto que o colegiado por unanimidade de votos decidiu pela decadência do direito de lançar o IRPJ dos três primeiros trimestres e por maioria de votos, em que fui vencida, decidiu pela decadência do direito de lançar a CSLL dos 3 primeiros trimestres). Assim sendo, considerando-se o valor total de prestação de serviços declarado de R$ 2.493.387,52, constante no auto de infração, às fls. 18, e que desse valor R$ 2.099.507,93 se refere ao valor das empreitadas (doc. de fls. 37), o que equivale a 84,20%, concluo que essa participação percentual deve ser aplicada ao total das receitas de prestação de serviços apurada pela fiscalização, para se obter o valor da base de cálculo, sobre a qual deve incidir o percentual de 9,6%, permanecendo o restante dos serviços, com a aliquota aplicada pela fiscalização. 27 4f. MINISTÉRIO DA FAZENDA — PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA - Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 Em razão do exposto deve ser calculada a participação do valor das empreitadas no valor total dos serviços prestados, tendo como fonte para obter o valor das mesmas, a ficha do Razão de fls. 37, e a partir daí, deve ser calculada a receita omitida de empreitadas multiplicando-se a participação anteriormente obtida pelo valor das receitas apuradas pela fiscalização. Sobre o resultado, deve ser aplicado o percentual de 9,6% para se achar o lucro arbitrado dos meses de outubro, novembro e dezembro. A tabela a seguir, demonstra o valor total da receita de empreitadas obtido a partir da aplicação do coeficiente de 84,20% do valor apurado pela fiscalização. Meses Valor da receita de Participação das empreitadas no Valor do lucro arbitrado serviços apurada pela valor total de prestação de serviços apurado com coefic. de 9,6% fiscalização — R$ (84,2%) — R$ - R$ Out 1.406.101,43 1.183.937,40 113.657,99 Nov 565.458,84 476.116,34 45.707,17 Dez 833.350,96 701.681,51 67.361,42 O valor total do Lucro Arbitrado obtido das receitas de empreitadas e de prestação de serviços é demonstrado na tabela abaixo: Meses Valor da receita dos Lucro arbitrado Valor do lucro Total do Lucro Arbitrado demais serviços apurado com arbitrado apurado de empreitadas e apurado pela coeficiente de com coeficiente serviços - R$ fiscalização — R$ 38,4% - R$ de 9,6% - R$ Out 222.164,03 85.310,99 113.657,99 198.968,98 Nov 89.342,50 34.307,52 45.707,17 80.014,69 Dez 131.669,45 50.561,07 67.361,42 117.922,49 Total 443.175,97 170.179,57 226.726,58 396.906,16 A tabela a seguir demonstra como foi apurado o IRPJ devido: Total do lucro arbitrado sobre empreitadas e serviços R$ 396.906,16 Total do lucro arbitrado sobre omissão de receita de venda de imóveis R$ 1.015.650,70 apurado pela fiscalização 28 , k É t ... MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES welfiLS., SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 Total das receitas R$ 1.412.556,86 Imposto apurado (15%) R$ 211.883,53 Base de cálculo do adicional R$ 1.352.556,86 Adicional R$ 135.255,68 (-) imposto declarado R$ 15.323,85 Total de IRPJ devido R$ 331.815,36 Do exposto, concluo que deve ser reduzida a exigência do IRPJ do quarto trimestre de R$ 501.860,30 para R$ 331.815,36. Essa alteração não tem influência na apuração da CSLL. Quanto à sua afirmação de ilegalidade da cobrança dos juros de mora cobrados pela variação da taxa SELIC discordo da recorrente. A jurisprudência firmada pela Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais relativa à validade e aplicabilidade dos juros de mora com base na taxa referencial do SELIC está pacificada. O acórdão. CSRF n° 02-01.658, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, traz o entendimento de que a cobrança de débitos para com a Fazenda Nacional, após o vencimento, acrescidos de juros moratórios calculados, com base na taxa SELIC, se ampara em legislação ordinária e, não contraria as normas balizadoras contidas no Código Tributário Nacional. Aplica-se às exigências decorrentes, o decido em relação ao tributo principal, em razão da sua intima relação de causa e efeito, exceto em relação à matéria diferenciada. Do exposto, oriento meu voto para rejeitar as preliminares de nulidade, acatar a preliminar de decadência para o IRPJ dos fatos geradores ocorridos até 09/98 e no mérito dar provimento parcial ao recurso para reduzir o IRPJ para R$ 331.815,36. Sala das Sessões, DF, 25 de maio de 2006. ALBERTINA S V SANTO DE LIMAlee \f( 29 • est MINISTÉRIO DA FAZENDA 544 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Aez. 'It` SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 VOTO VENCEDOR Conselheiro, Natanael Martins: Em relação ao voto vencido, discordo da relatora apenas em relação ao prazo de decadência do direito da Fazenda Nacional lançar a CSLL. Com relação à contagem do prazo decadencial da CSLL, não obstante a posição de muitos de que não caberia a este órgão colegiado, integrante do Poder Executivo, negar aplicação a dispositivo legal em vigor, enquanto não reconhecida sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, no caso em espécie, ouso dela divergir, especialmente no que se refere à aplicação do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, porque, como se verá, não se está aqui a simplesmente negar vigência a uma lei, mas, sim, a de aplicar a lei que especificamente deve reger a matéria. Com efeito, para esclarecer tal discordância, mister rememorar a moderna classificação das espécies tributárias já diversas vezes exaltada pela Colenda Suprema Corte e claramente dissecada no voto proferido pelo Excelentíssimo Ministro Carlos Velloso, no julgamento do RE n° 138.284/CE, datado de 1° de julho de 1992, ou seja, posteriormente à edição da Lei n°8.212/91: "As diversas espécies tributárias, determinadas pela hipótese de incidência ou pelo fato gerador da respectiva obrigação (CTN, art. 4°), são as seguintes: a) impostos (CF, arts. 145, I, 153, 154, 155 e 156); b) as taxas (CF, art. 145, II); c) as contribuições, que podem ser assim classificadas: c.1. de melhoria (CF, ar. 145, III); c.2. parafiscais (CF, art. 149), que são: c.2.1. sociais, c.2.1.1. de seguridade social (CF, art. 195, I, II, III), c.2.1.2. outras de seguridade social (CF, art. 195, parág. 4°), c.2.1.3. sociais gerais (o FGTS, o salário-educação, CF, art. 212, parág. 5°, contribuições para o SESI, SENAI, SENAC, CF, art. 240); c.3. especiais: c.3.1 de intervenção no domínio econômico (CF, art. 30 (" .. •. . MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘4,51.,,P4- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES RiPre;17- SÉTIMA CÂMARA , , Processo n0 : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 149) e c.3.2. corporativas (CF, art. 149). Constituem, ainda, espécie tributária: d) os empréstimos compulsórios (CF, art. 148)." Depreende-se da classificação tributária erigida pelo Ministro Carlos Veloso e acima reproduzida que as contribuições sociais, portanto, têm natureza tributária. E tal posicionamento do Pretório Excelso, como dito, não é isolado, o que se atesta pela transcrição de importantes manifestações do irretocável Ministro Moreira Alves, escolhidas dentre tantas outras manifestações dos Ministros daquela Corte: "Sendo, pois, a contribuição instituída pela Lei n° 7.689/88 verdadeiramente contribuição social destinada ao financiamento da seguridade social, com base no inciso I do artigo 195 da Carta Magna, segue-se a questão de saber se essa contribuição tem, ou não, natureza tributária em face dos textos constitucionais em vigor. Perante a Constituição de 1988, não tenho dúvida em manifestar-me afirmativamente." (RE n° 146.733/SP; j. 29.06.1992) "Esta Corte, ao julgar o RE 146.733, de que fui relator, e que dizia respeito à contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas instituída pela Lei n° 7.689/88, firmou orientação no sentido de que as contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social têm natureza tributária, embora não se enquadrem entre os impostos." (Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 1-1 Distrito Federal; j. 1°.12.1993) Desse modo, afigura-se inconteste a natureza tributária da contribuição social instituída pela Lei n° 7.689/88, assim corno de qualquer outra contribuição social. Tal afirmação, contudo, não esgota a questão, porquanto a natureza tributária das contribuições sociais acarreta-lhes conseqüência de suma importância ao deslinde da controvérsia instaurada nestes autos, qual seja, a sua submissão às normas gerais de tributação veiculadas por lei complementar. Retomando-se o voto do ilustre Ministro Carlos Velloso acima transcrito parcialmente, o qual, lembre-se, trata da figura das contribuições sociais no novel ordenamento, infere-se que: 31 , MINISTÉRIO DA FAZENDA •- - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES f SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 "(...) A questão da prescrição e da decadência, entretanto, parece-me pacificada. É que tais institutos são próprios da lei complementar de normas gerais (art. 146, III, b). Quer dizer, os prazos de decadência e de prescrição inscritos na lei complementar de normas gerais (CTN) são aplicáveis, agora, por expressa previsão constitucional, às contribuições parafiscais (CF, art. 146, III, b; art. 149)." Corroboram esse entendimento diversas manifestações do Egrégio Supremo Tribunal Federal, o que se atesta pela transcrição de trechos de votos da lavra do Ministro limar Gaivão, proferidos, respectivamente, no julgamento dos já citados RE n° 146.733/SP e Ação Declaratória de Constitucionalidade 1-1/DF: "A contribuição social instituída pela Lei n° 7.689/88 está prevista no art. 195 da Constituição Federal. O dispositivo e seus incisos e parágrafos definem o tributo (caput), os contribuintes (inciso I e parágrafo 8°) e a base de cálculo. Nada deixaram, como se vê, para eventual lei complementar, que, assim, não faz falta. A sua instituição, por isso, pôde ser autorizada por meio de lei (ordinária), no caput do art. 195, sendo certo que as «normas gerais» a que está sujeita hão de ser encontradas na lei complementar que, entre nós, já regula a matéria prevista no art. 146, III, b, da CF." "Na verdade, no que tange à base de cálculo, as vadações constitucionais são circunscritas às hipóteses de taxas relativamente aos impostos (art. 145, par. 2°) e de impostos da competência residual da União, no que diz respeito aos demais impostos, federais, estaduais ou municipais (art. 154, I). Não referem, pois, às contribuições sociais, como as de que se trata, em relação as quais se limitou, no art. 149, a declarar sujeitas às normas do artigo 146, III e 150, I e III, além do disposto no art. 195, par. 6°." Com efeito, dúvidas não hão de reManescer acerca da submissão das contribuições sociais, dentre elas a de que ora se trata, às normas gerais referidas no artigo 146, III, da Carta Magna, as quais estão contidas no Código Tributário Nacional. Isso a despeito da desnecessidade de lei complementar para sua instituição, conforme também já decidiu a Egrégia Suprema Corte. 32 (1\ . . . MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 101;4 SÉTIMA CÂMARA 4C-:? Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 Dita o referido artigo 146, III, da Constituição Federal que: Art. 146. Cabe à lei complementar: "(...) III — estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a)definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; (...)" (grifos nossos) No Código Tributário Nacional - Lei n° 5.172/66, alçada à categoria de lei complementar quando da sua recepção pelo ordenamento vigente -, a decadência do direito do Fisco de constituir o crédito tributário está prevista, para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, no artigo 150, § 40 , e, para os demais tributos, no artigo 173, I. Tratando-se de tributo sujeito ao regime de lançamento por homologação, como de fato se trata, aplica-se à espécie o artigo 150, § 4°, do CTN, o qual dita que se operará a decadência em cinco anos "(...) a contar da ocorrência do fato gerador Gr. E nem se alegue que o artigo 45 da Lei n° 8.212/91 referir-se-ia a regra específica de decadência aplicável às contribuições destinadas à Seguridade Social, haja vista que, como visto à exaustão, determina a Constituição Federal que a decadência em matéria tributária deve ser tratada por lei complementar. Ou seja, sendo inegável a natureza tributária da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido, está ela, pois, sujeita ao mencionado mandamento constitucional devidamente regulamentado no Código Tributário Nacional. Não se trata, aqui, como já de início asseverado, de negar aplicação a dispositivo vigente de lei ainda não declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e, por via de conseqüência, de negar vigência à Portaria MF 103/2002 que 33 rr. • . " • MINISTÉRIO DA FAZENDA trte- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES RP.te--int. SÉTIMA CÂMARA "rf:•-n:* Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 delimitou a competência dos Conselhos de Contribuintes, mas, sim, de eleger, entre dois dispositivos de lei, aquele que mais se adapta ao ordenamento vigente. Ensina o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, em lição de atualidade e profundidade indiscutíveis, que: "A interpretação das leis não deve ser formal, mas sim, antes de tudo, real, humana, socialmente útil. (...) Se o juiz não pode tomar liberdades inadmissíveis com a lei, julgando 'contra legem', pode e deve, por outro lado, optar pela interpretação que mais atenda às aspirações da Justiça e do bem comum" (RSTJ 26/384) Ora, não se está a tratar aqui tão-somente da aplicação da Lei n° 8.212/91, mas também do Direito, haja vista que, repisando regra comezinha do direito processual, ao julgador cabe aplicar a Lei e o Direito. Ninguém menos que Miguel Reale, elucidando o pensamento sempre vivo do saudoso jurista italiano Tullio Ascarelli, brilhantemente ensina que: "O ato interpretativo, segundo Ascarelli, não se reduz a mera inferência lógica a partir de regras de direito, tomadas como premissas, mas ao contrário, representa uma valoração a partir de paradigmas normativos. (...) Como se vê, Ascarelli estava convencido, e este é um dos seus grandes méritos, que não pode haver interpretação que não envolva uma preferência valorativa, segundo parâmetros normativos, os quais delimitam a função criadora do intérprete, mas não a suprimem. Interpretar é valorar, ou seja, optar entre valores compatíveis com a estrutura normativa. Todo intérprete, por mais isento ou neutro que queira ser, jamais poderá libertar-se, primeiro, de seu coeficiente pessoal axiológico e, em segundo lugar, do coeficiente social de preferência inerente à sociedade a que ele pertence, ou ao "tempo histórico" que está vivendo. O advogado, o teórico ou o juiz são, antes de mais nada, homens inseridos num contexto de valorações e de preferências. Antes do jurista, há, em suma, a consciência, que é, ao mesmo tempo, uma realidade psíquica, com motivações econômicas, morais, religiosas, as quais não podem deixar de condicionar o ato interpretativo. 34 e MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 10.2s.H,c;:f.ty SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 Para chegar a uma "interpretação concreta", Ascarelli adota a tese desenvolvida por um grande mestre da Teoria do Estado, Herman Heller, segundo o qual a interpretação não se põe no fim, como resultado do ordenamento, mas sim no começo do ordenamento, o que quer dizer que ela condiciona o sistema normativo. Por outras palavras, o ordenamento jurídico só se toma pleno graças à mediação hermenêutica, ou, mais propriamente, graças ao trabalho criador do intérprete. (...)." ("A teoria da interpretação segundo Tullio Ascarelli", in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro n° 38, p. 75). Aliás, se dúvidas outrora houvesse quanto a função judicante na esfera administrativa, estas se dissiparam com o advento da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, aplicável no âmbito do processo administrativo tributário federal, que, solenemente, proclamou que "nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de atuação conforme a lei e o Direito" (art. 2o., par. Único, inciso I). Nessa vereda, diga-se que a questão não se põe ao extremo de reputar inconstitucional esta ou aquela norma, mas sim de interpretar o Direito vigente, como princípio ao exercício das funções de um órgão judicante. Isso, pois, afastada a "consciência" do julgador, esvaziada estaria a tarefa desse Egrégio Colegiado, mormente considerando que a interpretação é instrumento imprescindível a qualquer operador do Direito. Deveras, não se há de fechar os olhos ao fato de que a Constituição incumbiu à lei complementar a competência para disciplinar o instituto da decadência em matéria tributária, competência esta exercida pelo Código Tributário Nacional e aplicável às contribuições sociais, conforme interpretação pacífica engendrada do Egrégio Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal. Remetendo-se novamente a atenção à supra transcrita lição de Miguel Reale, frise-se que "o ordenamento jurídico só se torna pleno graças à mediação 35 - . MINISTÉRIO DA FAZENDA 1,44' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 40III-e-' irc SÉTIMA CÂMARA • kr Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 hermenêutica". É, portanto, lançando-se mão dessa mediação hermenêutica, e de nada mais, que se aplica ao caso concreto o artigo 150, § 4 0 , do Código Tributário Nacional ao invés do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, privilegiando-se a plenitude do ordenamento jurídico. Outro giro e se mais não bastasse, não se pode negar que precedentes jurisprudenciais declaratórios da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91 também devem ser sopesados na verificação da aplicação da lei ao caso concreto, a exemplo do acórdão oriundo do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade n° 63.912, incidente no Agravo de Instrumento n° 2000.04.01.092228-3/PR, cuja ementa é a seguir transcrita: "Argüição de inconstitucionalidade. Caput do artigo 45 da Lei n° 8.212/91. É inconstitucional p caput do artigo 45 da Lei n° 8.212/91 que prevê o prazo de 10 anos para que a seguridade social apure e constitua seus créditos, por invadir área reservada à lei complementar, vulnerando, dessa forma, o art. 146, III, b, da Constituição Federal." (TRF — 4a Região — Corte Especial — DJ 05.09.2001) Nesse sentido, se o julgador possui em mãos instrumentos cujo manejo possibilita a aplicação ao caso concreto de norma harmônica com o ordenamento jurídico, pode e deve fazê-lo. Não se há de esperar que o Egrégio Supremo Tribunal Federal reconheça a inconstitucionalidade apontada via declaração efetuada pelo controle difuso, cuja extensão de efeitos a todos os contribuintes reclamaria a edição de Súmula do Senado Federal, ato de discricionariedade indiscutível. Assim, se é certo que os Conselhos de Contribuintes devem se pautar segundo suas regras de competência judicante, não menos certo é o fato de que no exercício dessa atividade, cuja competência deriva do Decreto 70235/72, lei ordinária como proclamado pelo Poder Judiciário devem os julgadores, por força dos princípios emergentes na Lei já citada Lei 9.784/99, aplicar o direito cabível à espécie. É justamente em face dessa realidade contextuai que se deve tomar a 36 - • ,,••• „ MINISTÉRIO DA FAZENDA ejtit. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •Ove:". Itt SÉTIMA CÂMARA ;#- Processo n° : 10865.001456/2003-21 Acórdão n° : 107-08581 referida Portada MF 103/02 como veiculadora de regras não exaustivas de competência. Noutras palavras, quando a lei e o direito aplicável emergirem de forma inconteste, sobretudo quando derivado de reiteradas manifestações ou de decisões definitivas de Tribunais Superiores, especialmente do Supremo Tribunal Federal quando este, de forma definitiva, já tenha feito o devido controle de constitucionalidade, o órgão judicante não somente pode como deve aplicá-los. Assim, considerando que a ciência do auto de infração se verificou em 02 de outubro de 2003, é de se reconhecer a 'decadência do direito da Fazenda Nacional, lançar a contribuição relativa aos fatos geradores ocorridos até setembro de 1998, por aplicação da norma contida no artigo 150, §4°, do Código Tributário Nacional ao caso concreto. CONCLUSÃO De todo o exposto, acolho a preliminar de decadência suscitada para a CSLL dos fatos geradores ocorridos até 09/98. É como voto. Sala das Sessões, 25 de maio de 2006 44440 Alksitt, NATANAEL MARTINS 37 Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012000.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012200.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012400.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013000.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013400.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013600.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013800.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014000.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.016757/98-05
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Aug 15 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Tue Aug 15 00:00:00 UTC 2000
Ementa: IRPJ - REAVALIAÇÃO DE BENS - LAUDO PERICIAL - A contradita a laudo pericial ensejador da reavaliação de bens do ativo imobilizado, quando dada como insuficiente pelo Fisco, haverá de ensejar a formulação de avaliação contraditória nos termos do art. 148 do Código Tributário Nacional. Por outro lado, a simples glosa do laudo, solidamente fundamentada com a indicação individualizada dos bens, preço de reposição e remanescência de período de uso demanda um confronto fiscal efetivo e não uma simples alegação de ausência dos requisitos mínimos previstos na legislação tributária societária para sua aceitação. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS - Somente é passível de compensação, na apuração do lucro real, o saldo remanescente de prejuízos fiscais de exercícios anteriores, quando eles estiverem devidamente registrados e cujo direito seja efetivamente demonstrado pela pessoa jurídica.
Numero da decisão: 103-20.352
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da tributação a verba correspondente à reavaliação de bens, vencidos os Conselheiros Mary Elbe Gomes Queiroz Maia (Relatora) e Lúcia Rosa Silva Santos, que negaram provimento, designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Victor Luis de Salles Freire, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Mary Elbe Gomes Queiroz Maia
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-04T17:53:59Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-04T17:53:58Z; Last-Modified: 2009-08-04T17:53:59Z; dcterms:modified: 2009-08-04T17:53:59Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-04T17:53:59Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-04T17:53:59Z; meta:save-date: 2009-08-04T17:53:59Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-04T17:53:59Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-04T17:53:58Z; created: 2009-08-04T17:53:58Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 22; Creation-Date: 2009-08-04T17:53:58Z; pdf:charsPerPage: 1843; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-04T17:53:58Z | Conteúdo => 4.‘ '=';' • .f.„ MINISTÉRIO DA FAZENDA• . u PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES _ Processo n°. :10880.016757/98-05 Recurso n°. :122.032 Matéria: : IRPJ — EX(s): 1995 Recorrente : LEITESOL INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A Recorrido : DRJ EM SÃO PAULO - SP Sessão de :15 de agosto de 2000 Acórdão n° :103-20.352 RP/103-0.242 - IRPJ — REAVALIAÇÃO DE BENS — LAUDO PERICIAL — A contradita a laudo pericial ensejador da reavaliação de bens do ativo imobilizado, quando dada como insuficiente pelo Fisco, haverá de ensejar a formulação de avaliação contraditória nos termos do art. 148 do Código Tributário Nacional. Por outro lado, a simples glosa do laudo, solidamente fundamentada com a indicação individualizada dos bens, preço de reposição e remanescência de período de uso demanda um confronto fiscal efetivo e não uma simples alegação de ausência dos requisitos mínimos previstos na legislação tributária societária para sua aceitação. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS — Somente é passível de compensação, na apuragão do lucro real, o saldo remanescente de prejuízos fiscais de exercícios anteriores, quando eles estiverem devidamente registrados e cujo direito seja efetivamente demonstrado pela pessoa jurídica. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela LEITESOL INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da tributação a verba correspondente à reavaliação de bens, vencidos os Conselheiros Mary Elbe Gomes Queiroz Maia (Relatora) e Lúcia Rosa Silva Santos, que negaram provimento, designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Victor Luis de Salles Freire, nos termos d. relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. .4 .:111n0 RODRIG rUBER ïífits•10EN , . VICT *R L l DE SALLES FREIRE RELATOR SIGNADO Mu-11/09/00 4. .N '4 • I MINISTÉRIO DA FAZENDA ", ,:TJ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. :10880.016757/98-05 Acórdão n° :103-20.352 FORMALIZADO EM: 15 SET 2000 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NEICYR DE ALMEIDA, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, ANDRÉ LUIZ FRANCO DE AGUIAR E SILVIO GOMES CARDOZO. 2 „ • , -4 • . K, MINISTÉRIO DA FAZENDA ;?* PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4;fi-ce Processo n° :10880.016757/98-05 Acórdão n° : 103-20.352 Recurso n° : 122.032 Recorrente : LEITESOL INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A RELATÓRIO LEITESOL INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A empresa já qualificada nos autos, recorre a este Conselho, às fls. 275/281, de decisão proferida, às fls. 262/272, pelo Sr. Delegado da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP, que julgou procedente, o lançamento do crédito tributário objeto do Auto de Infração contra ela lavrado, com ciência na data de 01/07/1998, relativo à exigência do Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, às fls. 222. Consoante o Termo de Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal de fls. 223, combinado com o Termo de Constatação Fiscal de fls. 214/216, verifica-se que a autuação decorreu dos seguintes fatos, caracterizados como infração pelas autoridades fiscais: 1. Reavaliação de bens - inobservância dos requisitos legais - não adição ao lucro líquido da reserva de reavaliação de bens do ativo permanente, por falta dê comprovação dos critérios que embasaram o laudo de avaliação. Período: junho/1994, exercício 1995. Enquadramento legal: artigos 195, II; 197, parágrafo único; e 382, §§ 1° a 3° do RIR/1994; 2. Compensação indevida de prejuízos. Períodos: 03/1994 e 04/1994, exercício 1995. Enquadramento legal: artigos 197, parágrafo único; 502; 503 e 196, III, do RIR/1994. Em sua impugnação às fls. 230/234, a defesa argüiu, sinteticamente, que: -3 `-^ .k MINISTÉRIO DA FAZENDA fr e PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo n° :10880.016757/98-05 Acórdão ri0 :103-20.352 1. Entende que as autoridades fiscais desconsideraram totalmente o trabalho pericial simplesmente pelo fato de que a autuada, quando intimada, não teria apresentado, no curso investigatório, `certos elementos de avaliação sustentados pela empresa avaliadora na feitura do trabalho, de sorte a macular suas pertinentes conclusões e os próprios valores reavaliados; 2. Os requisitos para elaboração do laudo de reavaliação são pré-fixados pelo artigo 382, § 3° do RIR/1994, que deverão obedecer ao artigo 8° da Lei n° 6.404/1976; 3. Questiona se seria de sua responsabilidade apresentar os elementos em que se baseou a avaliação, pois a responsabilidade da feitura do trabalho pericial é da sociedade encarregada da execução do serviço, e a única exigência, da lei, para quem usufrui o laudo é que sejam indicados os critérios de avaliação e os elementos de comparação adotados, os quais foram comprovados através da carta datada de 03 de junho que foi enviada às autoridades fiscais; 4. Considera que não pode ser posto em dúvida o laudo elaborado por renomada empresa, associada a Marschall & Stevens, registrada no CREA e cadastrada junto ao BNDES; 5. Indaga, também, se a falta de exibição dos elementos solicitados teria o condão de desnaturar o trabalho pericial, pois entende que a contestação ao mérito do laudo, no sentido de descaracterizá-lo, deveria ser precedida de laudo divergente, de acordo com o previsto no artigo 148 do CTN. Acrescentando, que a falta de tal procedimento aparelhou precariamente o lançamento e inverteu o Ônus da prova; 6. No tocante à compensação de prejuízos, alega que o lançamento fundou-se, apenas, em uma planilha fornecida pela contribuinte, sendo que a compensação foi considerada a maior no mês de 03/1994 e indevida no mês de 04/1994. Em sua favor, 4 lt‘f .%t • . MINISTÉRIO DA FAZENDA •N ?: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10880.016757/98-05 Acórdão n° :103-20.352 argumenta, em tese, mesmo admitindo-se que os cálculos dos prejuízos constantes das planilhas e declarados foram divergentes do LALUR, justifica-se a posição da utilização a maior de certa posição deficitária, como decorrente da recomposição, à margem do L/kLUR, de valores indevidamente oferecidos à tributação nos meses de março e abril de 1994, relativamente às parcelas de Cr$ 92.501.012,00 e Cr$ 132.831.453,00, respectivamente, relativos a impostos incorridos e não pagos em conseqüência da Lei n° 8.541/1992, que quebrou o princípio tradicional do regime de competência; 7. Alega, ainda, que mesmo considerado indevido o diferimento da despesa para período subseqüente, o lançamento se anularia totalmente no mês de março em face do surgimento de prejuízos em montante maior no mesmo mês no LALUR e sobraria pouco a tributar no mês de abril; 8. Ao final, aduz que se ela adimplisse os valores exigidos no Auto de Infração, automaticamente estaria autorizada à repetição do indébito, invocando o instituto da compensação da Lei n° 8.38311991, bem como contradita a exigência dos juros de mora no percentual além de 1%. Através da Decisão DRJ/SPO/ n° 00024711999, às fls. 262/272, a autoridade administrativa julgadora de primeira instância decidiu pela procedência parcial dos Autos de Infração objetos do presente processo, cuja ementa transcreve-se a seguir "IRPJ. REAVALIAÇÃO DO ATIVO — Ausência de documentos que amparem o laudo de reavaliação de bens do ativo, acarreta a adição ao lucro líquido do valor da reavaliação. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS — A utilização de prejuízos fiscais inexistentes, para fins de apuração do lucro real, enseja lançamento de ofício. LANÇAMENTO PROCEDENTE? 5 1. 4,1 •V'• • . fv , MINISTÉRIO DA FAZENDA • : % PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10880.016757/98-05 Acórdão n° :103-20.352 Às fls. 274, foi juntado o Aviso de Recebimento (AR), do envio da intimação da decisão a quo, no qual consta a data de postagem da unidade da ECT de destino em 23/11/1999. Na data de 20/12/1999, mediante a apresentação da petição de fls. 275/281, a contribuinte interpôs recurso ao Conselho de Contribuintes, argüindo, sinteticamente que: 1. Apesar de a autoridade monocrática insistir na imprestabilidade do laudo pericial que serviu de base à recomposição de certos valores do seu ativo imobilizado, reitera que a única exigência para a elaboração de laudo de reavaliação é a feitura do trabalho por três peritos pessoas físicas ou empresa especializada em avaliação. Acrescentando que a recusa do laudo pericial demanda avaliação contraditória, nos termos do artigo 148 do CTN; 2. Ratifica que o laudo elaborado pela SETAPE atende aos ditames da Lei n° 6.404/1976, e do artigo 382, § 3° do RIR/1994; 3. Aduz que o laudo pericial, no caso dos bens móveis, reportou-se, para apuração do preço de mercado, em relatório colhido dos fornecedores dos equipamentos, e quanto aos bens imóveis, tomou por base a informação de imobiliárias locais; 4. Considera que a Inquinação' dos elementos coletados pela SETAPE, sem contra prova em contrário da validade das informações obtidas, é fator que não se presta para confirmar acusação, por entender que somente um laudo divergente é que sustentaria o Fisco para destruir as premissas da SETAPE, citando acórdão desse Egrégio Conselho para confirmar o seu entendimento. Afirma, ainda, que a autuação ficou, simplesmente por conta do raciocínio subjetivo dos agentes fiscais; 6 J. I "4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA fr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10880.016757/98-05 Acórdão n° :103-20.352 5. Quanto à compensação de prejuízos, argumenta que as normas contidas no artigo 7° da Lei n° 8.541/1992 são conflitantes com o regime de competência atribuído às pessoas jurídicas pelo Decreto-lei n° 1.598/1977. Entende que, quando muito, teria antecipado dedução de despesa que resultaria, apenas, em postergação, da qual, face o PN n°02/1996, restaria somente juros de mora; 6. Alega que em momento algum a decisão recorrida prova em contrário para declarar que os tributos deduzidos não foram pagos. Às fls. 283, consta cópia do ato de concessão de liminar em mandado de segurança, por meio do qual o Exmo. Dr. Juiz Federal da 9° Vara do Estado de São Paulo, determinou o recebimento do recurso voluntário independentemente do depósito recursal do valor da multa. É o relatório. 7 , . I. a 9., MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10880.016757/98-05 Acórdão n° :103-20.352 VOTO VENCIDO Conselheira MARY ELBE GOMES QUEIROZ MAIA, Relatora Tomo conhecimento do recurso voluntário interposto pela interessa, por tempestivo, em obediência à liminar concedida pelo o Exmo. Dr. Juiz Federal da 9 a Vara do Estado de São Paulo. Do minucioso exame das peças que compõem os autos em confronto com os argumentos do recurso voluntário e a legislação que rege a espécie, constata-se que se encontra sub judice questão probatória que deverá ser examinada sob a luz do direito, no sentido de demonstrar os fundamentos que motivaram a convicção e formaram o livre convencimento no presente voto, como a seguir passa-se a expor: REAVALIAÇÃO DE BENS Ab initio , mister faz-se analisar o instituto da reavaliação de bens para que se possa concluir pela necessidade, imprescindível e imperiosa, da apresentação de prova irrefutável dos novos valores dos bens objeto de reavaliação. Acerca do assunto já tivemos oportunidade de nos manifestar, emitindo o seguinte entendimento, em comentários ao Regulamento do Imposto sobre a Renda — RIR/1994 — aprovado pelo Decreto n° 1.041/1994 (MAIA, Mary Elbe Gomes Queiroz. Tributação das Pessoas Jurídicas. Brasília: Editora UNB, 1997, pp. 244-245): 17. REAVALIAÇÂO DE BENS (ART. 382 do RIR dc PN-CST n° 27181) 17.1. Conceito Quando os bens do ativo permanente, corrigidos monetariamente, não refletirem, em condições satisfatórias, o valor corrente no mercado desses bens, a legislação permite que a empresa processe a reavaliação dos 8 k •.ta .J. .MINISTÉRIO DA FAZENDA , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;t5 Processo n° : 10880.016757/98-05 Acórdão n° :103-20.352 bens até o valor que reflita o seu valor de mercado, com o fim de eliminar reservas ocultas (patrimônio líquido real). É o ajuste do custo contábil corrigido dos bens até o respectivo valor de mercado, passando-se a desprezar aquele e utilizar esse como novo valor econômico do ativo em questão. 17.2. Condições formais para a reavaliação De acordo com o art. 382 do RIR, a reavaliação deverá basear-se nas disposições contidas no art. 8° da Lei n° 6.404/1976 (Lei das S/A), com relação aos seguintes procedimentos: 1) deverá incidir sobre bens do permanente; 2) a avaliação será feita por três peritos ou por empresa especializada; 3) os avaliadores (inclusive quando se tratar de empresa) deverão ser nomeados em assembléia geral dos subscritores; 4) deverá haver a apresentação de laudo fundamentado que deverá conter, no mínimo (art. 8° da Lei n°6.404/1976): a)identificação e descrição detalhada de cada bem avaliado, acompanhada da respectiva documentação, apontando a data de aquisição e modificações do custo original; b)indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados, inclusive sua respectiva fundamentação técnica (art. 382, § 1°, do RIR); (grifos não são do original) 5) conhecimento e aprovação, pela assembléia, do laudo de avaliação; 6) registro discriminado dos bens reavaliados, em condições de permitir a determinação do valor realizado em cada período-base (art. 382, § 2°, do RIR); 7) seja constituída reserva de reavaliação. Atenção: A reavaliação que não satisfizer às condições da legislação será adicionada ao lucro líquido do período-base, para efeito de determinação do lucro real? A reavaliação de bens, não visa recompor a perda monetária dos bens do ativo permanente, mas, caracteriza-se como uma concessão legal que permite o reajuste dos valores de bens registrados no ativo permanente da pessoa jurídica aos preços de mercado, seja para mais ou para menos, aumentando ou diminuindo aqueles originalmente constantes da escrituração contábil, a fim de que eles possam refletir arh realidade. 9 k • . \4 PRIMEIRO MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.016757/98-05 Acórdão n° :103-20.352 Há uma perfeita distinção entre a correção monetária obrigatória do ativo permanente, de acordo com a legislação vigente à época, uma vez que mediante o caráter facultativo da reavaliação busca-se o ajuste do valor contábil do bem para que esse possa refletir o valor de mercado, pois, mesmo que haja a atualização monetária, o valor contábil dos bens poderão ficar distorcidos em relação à realidade. Com o advento do Decreto-lei n° 1.598/1977, com a nova redação dada pelo artigo 1° do Decreto-lei n° 1.730/1979, foi alterado o momento da tributação da reserva formada com o valor da reavaliação, permitindo-se o respectivo diferimento. Entretanto, foi imposta uma condição essencial, para a utilização do permissivo legal, a obediência aos requisitos expressamente previstos na lei, no tocante à elaboração do laudo e comprovação dos critérios e elementos de comparação utilizados na sua elaboração, nos termos do artigo 8° da Lei n° 6.404/1976, e artigo 382 do RIR/1994. O objetivo principal da exigência de que o laudo esteja revestido dos requisitos legais visa impor um limite técnico ao novo valor, visto que ele deverá estar fundamentado. A existência de tais formalidades podem, ser consideradas, como tecnicamente adequadas, pois, através delas a lei buscou impedir o favorecimento sem justifica legal, bem assim, impedir a possibilidade de manobras e artifícios com vista a burlar ou subtrair valores ao crivo de tributação. A reavaliação de bens alberga, na sua essência, um beneficio fiscal revelado pela possibilidade do diferimento da tributação do que a priori constituir-se-ia em um ganho, do momento da reavaliação para momento posterior, previsto igualmente na lei, em que haja a efetiva disponibilidade económica da empresa, a fim de que se cumpra a legalidade imita na concretização da realidade factual, nos termos e forma previstos na hipótese de incidência do Imposto sobre a Renda. ‘Vrj 10 .k.t,MINISTÉRIO DA FAZENDA ; i.p .“ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.016757/98-05 Acórdão n° : 103-20.352 Como todo benefício fiscal dado pela lei, a reavaliação deverá, obrigatoriamente, atender aos requisitos legais expressamente previstos para que a pessoa jurídica possa usufruí-lo, sob pena da perda do direito ao diferimento e, em conseqüência, haja a tributação do respectivo valor de imediato. É imprescindível ressaltar, ainda, tendo em vista tratar-se de concessão de benefício fiscal, no caso, diferimento de tributação, a necessidade imperiosa de que o laudo em que se fundamentou a reavaliação esteja embasado em prova documental hábil e irrefutável, que demonstre os parâmetros vitalício, justifique os elementos de comparação e o respectivo critério adotado para a quantificação e quais são os novos preços de mercado que poderão ser utilizados para atualizar os bens registrados contabilmente no ativo permanente da pessoa jurídica. Adentra-se, aqui, no campo do ônus probatório na relação jurídico- tributária. Para o enquadramento e caracterização de uma relação como jurídico-tributária é imprescindível que haja a prova irrefutável de que os fatos da vida real transmudaram-se efetivamente em fatos geradores de tributos pela respectiva subsunção à hipótese de incidência prevista em abstrato na lei, qual a sua quantificação e qual o momento da incidência do imposto. Os fatos tributários não são notórios que prescindem de prova, prevalece, sempre, no processo administrativo-tributário, a máxima ônus probandi incumbit ei qui dicit Portanto, aquele que argúi direito em seu favor deverá demonstrar e provar esse direito, seja ele o sujeito ativo seja ele o sujeito passivo da relação jurídico-tributária. Nesse sentido, já expressamos o nosso entendimento (MAIA, Mary Elbe Gomes Queiroz. O Lançamento Tributário — Execução e Controle. São Paulo: Dialética, 1999, pp. 141-142): li t e 1, 2" • . v,„ MINISTÉRIO DA FAZENDA "'P . ..n n' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ?: 4 Processo n° : 10880.016757/98-05 Acórdão n° :103-20.352 • "IV.2.4. Dever ou ônus da prova À autoridade lançadora compete o dever e o ónus de investigar, diligenciar, demonstrar e provar a ocorrência, ou não, do fato jurídico tributário e apurar o quantum devido pelo sujeito passivo, somente se admitindo que se transfira ou inverta ao contribuinte o ônus probandi, nas hipóteses em que a lei expressamente o determine como, por exemplo, quando se tratar de hipóteses tipificadas como presunções, que na verdade se tratam de indícios erigidos pela lei como suficientes para inverterem o ônus da prova (...). Nesse mesmo sentido são as lições de Enrico Allorio, para quem a prova da situação-base do tributo diz respeito ao Fisco e a prova da inexistência ou circunstância impeditiva de tal situação ou, ainda, do fato extintivo da obrigação é intuitivo que compete ao contribuinte De regra à autoridade lançadora incumbe o ônus da prova da ocorrência do fato jurídico tributário ou da infração que deseja imputar ao contribuinte.» Igualmente, essa também é a opinião dominante na doutrina, consoante Luís Eduardo Schoueri: "O ónus da prova é regulado em nosso Ordenamento, nos termos do artigo 333 do Código de Processo Civil, que assim dispõe: 'Art. 333 - O ônus da prova incumbe: I - ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito.' Com efeito, como ensinam Tipke e Kruse, também no Direito Tributário prevalecem as regras do ônus objeto da prova que - excetuados os casos em que a lei dispuser em diferentemente - impõem caber o dever de provar o alegado à parte de quem a norma corre? (SCHOUERI, Luís Eduardo. "Presunções Simples e Indícios no Procedimento Administrativo Fiscal In Processo Administrativo Fiscal. São Paulo: Dialética, vol. 2, p. 81). É importante salientar, também, que todas as operações, transações e os registros contábeis da pessoa jurídica deverão estar respaldados em documentais hábeis, idôneos e irrefutáveis, para que possam fazer prova a favor do direito contribuinte. Do contrário, poderão ser impugnados pelas autoridades fiscais administrativas. 12 e hz. -.'“ . ... MINISTÉRIO DA FAZENDA '' 1 •1/4 f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10880.016757/98-05 Acórdão n° : 103-20.352 No caso ora em apreciação, a irregularidade diz respeito, exatamente, à hipótese em que a lei impõe ao sujeito passivo da relação jurídico-tributário a prova do seu direito à utilização do benefício do diferimento da tributação incidente sobre a reavaliação de bens. Como se não bastasse tal verdade cristalina, está claro, através de acurado exame das peças processuais, que as autoridades fiscais lançadoras, procederam a um cuidadoso trabalho no sentido de construir os elementos que serviram de fundamento para o lançamento. Foram dadas inúmeras oportunidades para que a contribuinte apresentasse a prova, hábil, inquestionável e irrefutável, dos elementos de comparação que justificaram a atualização do ativo permanente da pessoa jurídica e, em decorrência, quais seriam os reais e corretos valores que foram utilizados na reavaliação dos bens, sem que ela lograsse comprovar o seu direito. . A prova dos valores de bens a preço de mercado era imprescindível, pois ela era que justificaria e traria a verdade dos fatos, no sentido de demonstrar que os ativos da pessoa jurídica efetivamente não refletiam a realidade de mercado. Na presente hipótese, foi irretocável o procedimento fiscal no tocante à realização do devido processo legal, da verdade material, do contraditório e da ampla defesa. Várias e reiteradas intimações, consoante fls. 04, 05, 08, 09, foram feitas para que a contribuinte comprovasse a realidade dos valores e a correção da reavaliação dos bens do seu ativo e que tal procedimento tinha atendido aos requisitos legais. Ressalte-se, igualmente, que quando foi apresentada a impugnação inicial ao lançamento ex officio do crédito tributário, perante a autoridade julgadora administrativa singular, bem assim, quando da interposição de recurso voluntário a esta instância julgadora, a contribuinte não logrou demonstrar e apresentar as provas da correção e ki efetividade dos valores utilizados no laudo de reavaliação. Preferindo, argüir, em se 13 A\ .. , ..L';.e MINISTÉRIO DA FAZENDA ,fr '^ t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.016757198-05 Acórdão n° :103-20.352 favor, apenas, frágeis argumentos, destituídos de qualquer respaldo fático ou legal, que, para a reavaliação bastaria o laudo ter sido emitido por empresa renomada, bem como, suscitar a transferência do ônus à essa empresa contratada para realizar a reavaliação, à qual, segundo a recorrente, competiria fazer a prova dos valores adotados no laudo. Em relação a tais alegações, nada há que possa favorecer à contribuinte, pois a lei é taxativa quando impõe a exigência da comprovação documental, extra-laudo, dos elementos e critérios que motivaram e respaldam a reavaliação de bens a preços de mercados, no sentido de revelar, sem quaisquer dúvidas quais eram, exatamente, esses preços. A empresa contratada para emitir o laudo de reavaliação é um terceiro estranho à relação jurídico-tributária. Trata-se de relação de prestação de serviços, entre a contribuinte e a citada empresa SETAPE. À contribuinte como sujeito passivo da relação jurídico-tributária, caberia provar perante o Fisco os valores de mercado e o seu direito à reavaliação para que pudesse beneficiar-se do diferimento da tributação. Inexiste dúvidas a serem suscitadas acerca de que a obrigatoriedade de provar a veracidade e correção dos novos valores constantes do laudo e que foram registrados na sua contabilidade era, inquestionavelmente, da contribuinte que estava fazendo uso deles para se beneficiar de diferimento de tributação. No caso, o ônus probatório era da recorrente, a qual não apresentou qualquer elemento ou prova que lhe fosse favorável. Para elidir a imputação, bastaria que a recorrente tivesse apresentado os elementos e comprovado a veracidade dos valores novos utilizados na reavaliação, configurando-se como injustificada e ilegítima a sua reiterada recusa em apresentar as 1\0 ,respectivas provas que deram respaldo à elaboração do laudo e justificaram a adoção do 14 k ,„ • t. -4 • . .9,, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10880.016757/98-05 Acórdão n° :103-20.352 novos valores que foram registrados contabilmente. Fato esse que, por si só legitima a exigência tributária objeto do lançamento tributário ex officio. Sobre a matéria, existem inúmeras decisões administrativas que adotam o mesmo entendimento aqui exposto, inclusive, da própria Câmara Superior de Recursos Fiscais, p. ex.: • Acórdão n°: CSRF/01-1.713 —Relator Rafael Garcia Calderon Barranco e Acórdão n°: 101-81.647. Relator: Cândido Rodrigues Neuber "IRPJ — REAVALIAÇÃO DE BENS DO ATIVO PERMANENTE — A avaliação deve ser feita por três peritos ou por empresa especializada em avaliação, mediante apresentação de laudo fundamentado, que indique os critérios de avaliação e os elementos de comparação utilizados, e instruido com os documentos relativos aos bens avaliados. Se o laudo de avaliação não satisfizer as exigências das leis comerciais e fiscais, a contrapartida do aumento dos bens deve ser adicionada ao lucro liquido do exercício, para efeito de determinação do lucro real." Cumpre ressaltar que a prova dos valores da reavaliação não se configura como mero requisito formal que poderá ser relevado, mas, caracteriza-se como exigência indispensável à perfectibilidade da própria reavaliação, sob pena de se configurar a hipótese como artificio, no sentido da utilização do benefício de diferimento da tributação do ganho. A falta de prova, portanto, acarreta a perda do direito ao diferimento da incidência do IRPJ e a respectiva e imediata tributação, através da adição do valor da reavaliação ao lucro liquido do período para a apuração do lucro real. As exigências relativas à demonstração dos reais valores de mercado e dos elementos utilizados para comparação que dão respaldo ao reajuste do valor dos bens, justifica-se não como uma simples questão de forma, haja vista que o laudo e os valores por ele apontados como sendo os reais de mercado, constituem-se como o elemento principal e substancial da reavaliação, pois é o laudo que justifica os novos ' 1 5 '¼' . ,. - 4 ; . • MINISTÉRIO DA FAZENDA%. ri I' LiOc. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10880.016757/98-05 Acórdão n° :103-20.352 registros contábeis e o diferimento da respectiva tributação, que, do contrário ocorreria de imediato. Releva observar, ainda, que ao contrário do aduzido pela recorrente, a autuação não ficou somente "por conta do raciocínio subjetivo dos agentes fiscais e da própria autoridade monocrátice. Para justificar o direito ao diferimento do valor da reavaliação, não basta argüir que o laudo foi elaborado por empresa especializada e contratada para esse fim, sem qualquer questionamento da lisura da SETAPE. Não é esse simples fato que legitima tal procedimento, haja vista a lei impor uma série de requisitos à reavaliação por ser ela procedimento especial e excepcional às transações da pessoa jurídica. Igualmente, não poderiam subsistir quaisquer alegações no sentido de que o ônus da prova contrária ao laudo de avaliação caberia ao Fisco, haja vista que, em nenhum momento, foram impugnados os valores constantes do laudo, o que tomava despicienda a elaboração e apresentação de laudo pelas autoridades fiscais. Tão- somente, foi exigida, no intuito de aferir e comprovar o direito ao diferimento, a provados valores e elementos de comparação em que se baseou o laudo. Portanto, face aos elementos constantes do processo revelarem, sem quaisquer dúvidas, o acerto do lançamento ex officio, concluo pela manutenção, integral da decisão da autoridade julgadora a quo. PREJUÍZOS A COMPENSAR No tocante ao presente item, igualmente, está correta a decisão de primeira instância, não havendo como acolher os argumentos da recorrente por lhes falt respaldo legal e probatório. 16 ,. ... .. ,:, MINISTÉRIO DA FAZENDA '; t . "..,; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10880.016757/98-05 Acórdão n° : 103-20.352 Analisando-se os elementos probatórios acostados ao processo pela contribuinte, xerocópias do LALUR, parte B, em confronto com os valores informados na declaração apresentada para o IRPJ, conclui-se que a autuação decorreu da compensação indevida de prejuízos nos meses de março e abril do ano de 1994, apurados do confronto entre a planilha apresentada pela contribuinte e os dados informados na declaração de rendimentos entregue com as informações da apuração da base de cálculo do IRPJ no ano-calendário de 1994, consoante fls. 201, 202 a 212, 260, 261 do processo. Ressalte-se que, às fls. 214, foi lavrado, pelas autoridades fiscais, Termo de Constatação Fiscal, no qual foram explicitados detalhadamente os motivos da autuação, especialmente os critérios utilizados. Examinando-se as xerocópias do LALUR da recorrente, parte B, anexas às fls. 210/211, constata-se que efetivamente os valores corretos a serem considerados a título de prejuízos a compensar, são aqueles constantes da planilha entregue, pela própria contribuinte à fiscalização, constantes às fls. 213 dos autos, pois no período de março de 1994 somente restava a ser compensado o valor de Cr$ 109.278.969,64, como prejuízo remanescente dos períodos anteriores. Vale salientar que no período de abril de 1994, não mais havia qualquer saldo de prejuízo a ser compensado. Em conseqüência, tomou- se indevida a compensação de qualquer valor diferente daqueles constantes dos registros fiscais da contribuinte. Portanto, não assiste razão à contribuinte, relativamente às alegações de que a hipótese configura-se como antecipação da dedução de despesa em função do regime de competência, ou que as diferenças autuadas a título de compensação indevida de prejuízos fiscais seriam relativas à aplicação das disposições da Lei n° 8.541/1992, no tocante à adoção do regime de caixa para escrituração de tributos. i V \k1/4.-\) 17 • . • k 24 • se- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.016757/98-05 Acórdão n° :103-20.352 Do exame, ainda, do LALUR, parte A, constata-se que nada do que ali encontrava-se escriturado foi alterado pelas autoridades fiscais, que acolheram integralmente os valores nele registrados. Estando também correta, a decisão da autoridade julgadora administrativa a quo, no tocante a essa parte. CONCLUSÃO Diante do exposto, oriento o meu voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões — DF, em 15 de agosto de 2000 MAIllfteE1{1 G MES IROZ 18 t"; • . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10880.016757/98-05 Acórdão n° :103-20.352 VOTO VENCEDOR Conselheiro Victor Luis de Salles Freire, Relator designado Ousei parcialmente divergir da I. Conselheira Relatora no tocante ao tema 'reavaliação de bens' posto que, no mais, quanto à segunda acusação versando 'prejuízos a compensar. entendo que a mesma, com a acuidade e inteligência de sempre bem enfrentou a questão. Para divergir, no tocante à acusação 'reavaliação de bens' e suposta 'não adição ao lucro líquido' para ensejar a fixação de lançamento tributário no mês de junho de 1994 na medida em que o laudo suportador da reavaliação seria inaceitável, tenho para mim que, talvez, com a devida vênia da I. Relatora, pela longa experiência colhida por mais de uma década nesta Câmara e por mais de um quinquénio na Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais, me permite concluir, com fundamento, que raramente um laudo pericial foi tão bem sólida e oportunamente confeccionado para suportar a indigitada reavaliação. Há pouco tempo, no âmbito da Câmara Superior, o assunto veio à tona e o Acórdão 3.041 deixou principalmente assente que, quando o Fisco não concorda com o laudo pericial, deve inequivocamente partir para o princípio da avaliação contraditória previsto sumularmente no art. 148 do Código Tributário Nacional, verbis: 'Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro, legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, a avaliação contraditória, administrativa ou judicial'. Tenho em meu conforto o pensamento extremamente conservador, e bastante conhecido nesta Câmara, do I. Conselheiro, Presidente de há muito da Terceira 19 eilD\ . MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10880.016757/98-05 Acórdão n° :103-20.352 Câmara, Dr. Cândido Rodrigues Neuber, quando, deparando-se com o malsinado laudo pericial, testemunhou, de viva voz, da precisão e de sua qualidade. Não talvez pela fonte emissora, associada à tradicional empresa americana de perícias e largamente conhecida no território paulista pela seriedade e honestidade com que traduz os seus trabalhos, mas mui especialmente pela indicação eficaz dos métodos imprimidos para a reavaliação, muitas vezes difícil em se tratando de bens móveis, ou equipamentos e máquinas em geral. Provocada pela Fiscalização, a autuada a ela se dirigiu e exibiu carta especificamente em resposta ao método imprimido no trabalho, que, se não contentou a Fiscalização, não foi contraditado em qualquer ponto. Particularmente, no que tange aos equipamentos, os fornecedores, tradicionais na indústria e comércio, foram citados, e poderiam muito bem ter sido contactados pela Fiscalização na coleta para busca dos elementos contraditórios da avaliação. O mesmo se diga em relação aos bens imóveis, eis que específicas fontes de informação foram citadas sem que os procedimentos investigatórios indiquem o mínimo contato que seria de rigor necessário para refutar a validade dos elementos lançados. Ninguém em regra geral, especialmente em épocas de inflação, faz reavaliação de bens pelo puro prazer de fazê-la e siquer para pagar tributos. Fá-lo dentro do princípio de que precisa atualizar as demonstrações financeiras, ruminando os carcomidos valores dos bens do ativo em função da corrosão da moeda para, a seguir, poder gozar de credibilidade bancária, ou participar de concorrências públicas. Bem por isso os Acórdãos emanados da Egrégia Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes (Acórdãos 105-5.319 e 105-5.320), publicados no Diário Oficial de 17 de junho de 1991, citados na peça recursal, já admitiram até que "a simples fatia de elementos formais no Laudo de Avaliação, sem qualquer prova que descaracterize os valores no mesmo atribuídos, não é fator bastante, por si só, para descaracterizar a reavaliação realizada. 20 41; ...• . • • J • ‘'al te • r, MINISTÉRIO DA FAZENDA p.. ^ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10880.016757/98-05 Acórdão n° :103-20.352 A Fiscalização estava sediada em São Paulo, talvez não muito longe da empresa que promoveu o laudo de avaliação e, sem sombra de dúvida, quisesse colher maiores elementos além dos constantes do laudo, tinha poderes para fazê-lo. Simplesmente se omitiu, carreando para a autuada tarefa que primordialmente era sua. Citamos acima Acórdão que até, frente à falta de simples elementos formais, admitiram o laudo como válido para o propósito tributário. O que dizer-se da espécie, quando a Fiscalização enumera os bens, anota os números deles constantes em chapas respectivas, calcula o valor de reposição e até os anos remanescentes de uso. tal laudo imprestável? A lei foi cumprida e a recorrente, valendo-se especificamente do art. 8° da Lei 6.40476, nomeou empresa confiável e idônea, ou melhor, empresa especializada. Suportado o trabalho em elementos de convicção suficiente, ou para usar a expressão da I. Conselheira Relatora "que demonstre os parâmetros vitalícios" e 'quais são os novos preços de mercado', não podemos acompanhá-la quando entende que *a prova dos valores de bens a preço de mercado era imprescindível' e não foi feita. O Acórdão por ela reportado, ao reverso do assumido, dá guarida ao laudo pericial ofertado. Com a devida vênia, assim, voto no sentido de excluir a acusação versando a glosa da reavaliação do ativo e cancelo integralmente a matéria tributável constante do item '1' do auto de infração vestibular, no valor de Cr$ 16.192.394.209,14, no fato gerador junho/94. Étio to. VICTOR LUIS E- SALLES-FIREIRE (itk21 t.te. t • 4. • . Ir MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES >- Processo n° :10880.016757/98-05 Acórdão n° :103-20.352 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno do Primeiro Conselho de Contribuintes, aprovado pela Portaria Ministerial n°. 55, de 16/03/98 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília - DF, em 1 5 SET 2000 C DIDO RODRIGUES NEUBER PRESIDENTE Ciente em, )7. oi. o PRO , U se DOR A FAZENDA" *NAL 22 Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10875.003060/00-95
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Aug 08 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Mon Aug 08 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL – MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTAS – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO – PRAZO DECADENCIAL. É de cinco (05) anos, a contar do dia 31/08/1995, data da publicação da Medida Provisória nº 1.110, de 1995, o prazo para o contribuinte pleitear a restituição das parcelas pagas a maior, em decorrência da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal – STF, das majorações de alíquota do FINSOCIAL, efetuadas pelas Leis nºs 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-04.491
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Carlos Henrique Klaser Filho e Mércia Helena Trajano D'Amorim (Substituta convocada) acompanharam o Conselheiro Relator pelas suas conclusões
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES
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É de cinco (05) anos, a contar do dia 31/08/1995, data da publicação da Medida Provisória n° 1.110, de 1995, o prazo para o contribuinte pleitear a restituição das parcelas pagas a maior, em decorrência da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal — STF, das majorações de aliquota do FINSOCIAL, efetuadas pelas Leis rfs 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Carlos Henrique Klaser Filho e Mércia Helena Trajano D'Amorim (Substituta convocada) acompanharam o Conselheiro Relator pelas suas conclusões. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE ffielearar7n- PAULO is : -TO CUCCO ANTUNES RELATOR FORMALIZADO EM: 2 5 OUT 2005 ir , Processo n.°. : 10875.003060/00-95 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.491 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, NILTON LUIZ BARTOLI e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR Ausente g momentaneamente a Conselheira Anelise Daudt Prieereito. 2 , . Processo n.°. : 10875.003060/00-95 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.491 Recurso n.°. : 301-126640 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : DINICAR INDÚSTRIA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA RELATÓRIO Recorre tempestivamente a Fazenda Nacional a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais, por sua D. Procuradoria, pleiteando a reforma da decisão proferida pela C. 1°. Câmara do E. 3°. Conselho de Contribuintes, estampada no Acórdão n°301-31.020, de 19/02/2004, cuja Ementa sintetiza a decisão alcançada, da forma seguinte: "FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO O prazo para requerer o indébito tributário decorrente da declaração de inconstitucionalidade das majorações de alíquota do Finsocial é de 5 anos, contado de 12/06/98, data de publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, que, de forma definitiva, trouxe a manifestação do Poder Executivo no sentido de possibilitar ao contribuinte fazer a correspondente solicitação. RECURSO PROVIDO POR UNANIMIDADE." Como paradigma trouxe aos autos cópia do inteiro teor do Acórdão n° 302-35.782, de 15/10/2003, da C. 2°. Câmara, do mesmo E. Terceiro Conselho de Contribuintes, cuja decisão contraditória encontra-se resumidamente indicada na Ementa que se transcreve, verbis: "FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO A inconstitucionalidade reconhecida em sede de Recurso Extraordinário não gera efeitos erga omnes, sem que haja Resolução do Senado Federal suspendendo a aplicação do ato legal inquinado (art. 52, inciso X, da Constituição Federal). Tampouco a Medida Provisória n° 1.110/95 (atual Lei 10.522/2002) autoriza a interpretação de que cabe a revisão de créditos tributários definitivamente constituídos e extintos pelo pagamento. 3 41" Processo n.°. :10875.003060/0O-95 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.491 DECADÊNCIA O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA." Vale ressaltar que o pedido da Contribuinte foi protocolizado na repartição fiscal no dia 29/08/2000, conforme Requerimento acostado às fls. 01. O período de apuração, conforme indicado na Decisão DRJ, às fls. 99, é de 01/09/1991 a 31/03/1992 Regularmente cientificado do Recurso Especial impetrado pela Fazenda Nacional, o Contribuinte ofereceu contra-razões, acostadas às fls. 192 a 201 (Vol. II), pleiteando a manutenção do Acórdão recorrido. Vindo os autos a esta Câmara Superior, após ciência do Sr. Procurador da Fazenda Nacional, na forma regimental, foram distribuídos, por sorteio, a este Relator, em sessão realizada no dia 16/05/2005, como noticia o documento de fls 205, último do processo. É o Relatório. ilfg 0i 4 __. Processo n.°. :10875.003060/00-95 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.491 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES, Relator. Pelo que se depreende dos autos, o Recurso foi apresentado tempestivamente, trazendo a comprovação de divergência jurisprudencial em relação à matéria decidida no Acórdão recorrido. Em sendo assim, o Recurso foi bem admitido, devendo ser conhecido e julgado por este Colegiado. A matéria que aqui nos é dada a decidir já foi objeto de julgamentos diversos, nos Conselhos de Contribuintes. Nos inúmeros julgamentos realizados pela 2°. Câmara, do 3°. Conselho de Contribuintes, tem prevalecido o entendimento de que o inicio da contagem do prazo decadencial, de 05 (cinco) anos, para que o Contribuinte possa pleitear a restituição das parcelas pagas a maior, em tais casos (majorações de aliquotas do FINSOCIAL, declaradas inconstitucional), se faz a partir do dia 31 de agosto de 1995, data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95. Esse também tem sido o entendimento majoritário em outras Câmaras do mesmo Terceiro Conselho, como foi também nas do E. Segundo Conselho de Contribuintes. Repriso aqui alguns trechos do voto que proferi em vários outros processos, da mesa espécie e de igual natureza, inteiramente aplicável ao caso sob exame, como segue: "O que de importante deve ficar aqui destacado é que o Governo Federal, com o advento da MP n° 1.110/95, admitiu a inaplicabilidade 5 ri /ir 141 Processo n.°. : 10875.003060/00-95 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.491 das alíquotas majoradas, da Contribuição para o Finsocial, em razão da declaração de inconstitucionalidade, pelo E. Supremo Tribunal Federal, de tais majorações. A partir de então — e só a partir de então — surgiu para os contribuintes o fato jurídico, a oportunidade legal, para que pudessem requerer a restituição (repetir o indébito), ou mesmo compensação, dos valores indevidamente pagos a título de contribuição para o Finsocial, com alíquotas excedentes a 0,5% (meio por cento). Estabeleceu-se, desde então, sem qualquer dúvida, o marco inicial da contagem do prazo decadencial para o pedido de restituição/compensação pelos contribuintes que efetuaram, de boa fé e com observância do dever legal, os pagamentos indevidos, com base nas alíquotas majoradas, acima de 0,5%, nas épocas indicadas, da referida Contribuição para o FINSOCIAL. Quer-me parecer que, com relação aos princípios da segurança jurídica e do interesse público, que também abarcam o da isonomia fiscal, o posicionamento estampado no Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/99, defendido por alguns Julgadores não é, indiscutivelmente, o mais correto. Forçoso se toma reconhecer que o indeferimento do pleito da Recorrente, como aconteceu nas esferas de julgamento até aqui percorridas, tem o efetivo significado de que a empresa recebeu tratamento desigual em relação à diversas outras empresas que tiveram seu pleito homologado pela Secretaria da Receita Federal, apenas porque deram entrada em seu requerimento de restituição e/ou compensação anteriormente à edição do Ato Declaratório SRF n° 96/99, ou seja, na vigência do Parecer COSIT n° 58/98. De fato, reconheça-se, tal diferenciação, que decorre de mudança de posicionamento da administração tributária, que não pode produzir influencia sobre os órgãos colegiados de julgamento administrativo, como é o caso dos Conselhos de Contribuintes, é incompatível com o princípio da isonomia tributária. Entende este Relator, portanto, que independentemente do entendimento ou posicionamento ou interpretação da administração tributária estampados, seja no Parecer COSIT 58/98 ou no Ato Declaratório SRF n° 096/99, os quais não vinculam este Conselho de Contribuintes, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial (05 anos) para a formalização dos pedidos de restituições das citadas Contribuições pagas a maior, é mesmo a data da publicação da referida M.P. n° 1.110/95, ou seja, em 31 de agosto de 1995, estendendo-se o período legal deferido ao contribuinte até 31 de agosto de 2000, inclusive, sendo este o "dies ad quem" 6 c4; Processo n.°. :10875.003060/00-95 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.491 Conseqüentemente, só foram atingidos pela Decadência os pedidos formulados, em casos da espécie, a partir de 1° de setembro de 2000. O entendimento está em consonância também com a jurisprudência do E. Segundo Conselho de Contribuintes, como se pode verificar da definição estampada na Ementa do Acórdão n° 203-07953, dentre outros, verbis: "O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem, em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considerada indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida". Nessa linha de raciocínio constata-se que o pleito da Recorrente, estampado nos documentos de fls. 01/02, deu-se em 29/12/1999, não tendo sido, portanto, alcançado pela decadência apontada na Decisão recorrida." E, como é sabido, igual conclusão já foi alcançada no âmbito desta Terceira Turma, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como pode ser verificado pelo exame das Decisões proferidas em suas mais recentes sessões de julgamento. Menciono, apenas como referência, o caso do Recurso Especial da Fazenda Nacional de n° RD/301-125732, julgado na sessão do dia 21/02/2005, referente ao Processo n° 10830.009189/97-10, cujo Acórdão recebeu o número CSRF/03-04.265, tendo sido contemplado com a seguinte Ementa: FINSOCIAL — MAJORAÇÃO DE ALIQUOTAS — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — PRAZO DECADENCIAL. É de cinco (05) anos, a contar da publicação da Medida Provisória n° 1.110, de 1995, o prazo deferido ao contribuinte para pleitear, junto ao órgão competente, a restituição das parcelas pagas a maior, em decorrência da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo 7 c4PQ . , Processo n.°. :10875.003060/00-95 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.491 Tribunal Federal — STF, das majorações de aliquota efetuadas pelas Leis n°s 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90.° No caso presente, como já dito, o pedido do Contribuinte foi protocolizado na repartição fiscal no dia 29/08/2000, não tendo sido, portanto, alcançado pela decadência, como pretende fazer entender a D. Procuradoria da Fazenda Nacional. Diante de todo o acima exposto e coerentemente com as decisões adotadas por este Colegiado sobre a matéria, uma vez demonstrada, à saciedade, que não decaiu, neste caso, o direito de o Contribuinte requerer a restituição pleiteada, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL aqui em exame. Sala das Sessões — DF, em 08 de agosto de 2005. às 4,pr~ ip PAULO ROB I:CUCCO ANTUNEn oS 164/4 8 Page 1 _0028100.PDF Page 1 _0028300.PDF Page 1 _0028500.PDF Page 1 _0028700.PDF Page 1 _0028900.PDF Page 1 _0029100.PDF Page 1 _0029300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.000724/97-61
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jul 01 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Jul 01 00:00:00 UTC 2003
Ementa: COFINS. COMPENSAÇÃO COM FINSOCIAL. ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEIS. OBEDIÊNCIA À DECISÃO JUDICIAL. Existindo decisão judicial estabelecendo quais os índices de correção monetária aplicáveis aos créditos de FINSOCIAL da Contribuinte utilizados para compensação com débitos de COFINS, cumpre à Receita Federal aplicá-los em seus procedimentos de verificação de cumprimento das obrigações tributárias daquela, em respeito ao princípio da tripartição dos Poderes e autoridade das decisões emanadas do Judiciário. Recurso provido.
Numero da decisão: 203-09011
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva
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Ministério da Fazenda Rubrif n Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo e : 10855.000724/97-61 Recurso 112 : 121.298 Acórdão n9 : 203-09.011 Recorrente : ESACHEM INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP COFINS. COMPENSAÇÃO COM FINSOCIAL. ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEIS. OBEDIÊNCIA À DECISÃO JUDICIAL. Existindo decisão judicial estabelecendo quais os índices de correção monetária aplicáveis aos créditos de FINSOCIAL da Contribuinte utilizados para compensação com débitos de COFINS, cumpre à Receita Federal aplicá-los em seus procedimentos de verificação de cumprimento das obriga- ções tributárias daquela, em respeito ao principio da tripartição dos Poderes e autoridade das decisões emanadas do Judiciário. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ESACHEM INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 02 de julho de 2003 ‘0- \ - Otacilio Dat\. ', Cartaxo Presidente Fr, Ilwar 7 •cio . e e %lei; erqu Silva Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Antônio Augusto Borges Torres, Valmar Fonséca de Menezes, Mauro Wasilewski, Maria Teresa Martinez López e Luciana Pato Peçonha Martins. Imp/cf 2° CC-MF fl. Ministério da Fazenda Fl. tiP Segundo Conselho de Contribuintes Processo n 10855.000724/97-61 Recurso n9 : 121.298 Acórdão ng : 203-09.011 Recorrente : ESACHEM INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. RELATÓRIO Às fls. 185/192, Acórdão DRJ/RPO n° 172/2001 julgando procedente em parte o lançamento, face à insuficiência no recolhimento da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS, nos períodos de dezembro/1993, janeiro, março, junho a agosto de 1994, fevereiro a dezembro de 1995, e janeiro, fevereiro e abril de 1996. O auto de infração foi lavrado por ter-se constatado, após procedimento administrativo fiscal, um saldo devedor de COFINS decorrente de diferenças encontradas entre o montante dos indébitos do FINSOCIAL apurado e compensado pela Contribuinte (amparada por medida judicial), com correção monetária integral, e o apurado pelo Auditor Fiscal autuante, com correção monetária parcial. O Colegiado de Primeiro Grau decidiu pela procedência em parte do lançamento (fls. 185/192), consoante ressaltado, mantendo a COFINS referente a março de 1994 e o saldo remanescente do período de novembro/1995 a fevereiro/1996, fundamentando, em síntese, que a preliminar de nulidade do auto de infração, suscitada pela Contribuinte, não deve prosperar, vez que no lançamento o autuante observou todos os requisitos legais estabelecidos tanto no CTN quanto no Decreto n°70.235/1972. No mérito, afirmou que o Auditor Fiscal, ao converter em BTNF, e, posteriormente, em UFIR, os valores originais dos recolhimentos anteriores a 1992 - nos termos da Lei n° 8.383/1991 e IN n° 67/1992, vigentes à época do lançamento -, não efetuou a atualização monetária entre 1° de fevereiro de 1991 e janeiro de 1992, como estava obrigado, em virtude da edição da Norma de Execução Conjunta SRF n° 8/1997, na qual a administração da SRF adotou coeficientes de correção monetária que devem ser utilizados em compensações e restituições cujos créditos tenham origem no período anteriormente citado. Com efeito, a correção dos créditos e a sua compensação com débitos relativos à COFINS, de acordo com a Norma de Execução, foram efetuados por meio do aplicativo denominado Sicalc, restando pendentes os débitos para o período de novembro/1995 a fevereiro/1 996. Quanto à COFINS do mês de março/1994, também lançada, não foi objeto de compensação, dado que na ação judicial impetrada pela Contribuinte, em 10/08/1994, foi requerido, e concedido, o direito à compensação do FINSOCIAL tão-somente com os débitos vincendos. Irresignada com a decisão anteriormente mencionada, a Contribuinte i terpôs, em 02.06.2002, Recurso Voluntário de fls. 199/213, pugnando pela reforma in totum da • -cisão recorrida, para julgar improcedente a autuação. Alega, para tanto, ter utilizado indic.. de correção monetária determinados pelo Poder Judiciário, através da conta de liquidação de sentença, no Processo n° 91.0673236-4, no qual teria ficado consignado que o indébito deve 'a CC-MF ••• ItL. Ministério da Fazenda Fl. .^ .,;;;C,*:.?, Segundo Conselho de Contribuintes Processo 2 : 10855.000724/97-61 Recurso n9 : 121.298 Acórdão n9 : 203-09.011 ser corrigido pelos índices reais de inflação, entendidos estes como sendo a aplicação de todos os percentuais medidores da inflação expurgados no passado. Outrossim, defende nada ter de eqüitativa a aplicação, aos valores a lhe serem devolvidos, dos mesmos coeficientes de correção de que se vale a Fazenda Nacional na cobrança dos seus próprios créditos/débitos, haja vista ser notório que o Fisco sempre se valeu de mecanismos outros para abrigar-se contra a corrosão causada pela inflação. Ademais, argúi que não se deve negar vigência à Lei n° 6.899/81, que determina a aplicação da correção monetária plena a toda e qualquer condenação judicial, devendo-se admitir a inclusão do IPC do IBGE no cálculo da liquidação, como vem fazendo o STJ. Traz à colação diversos julgados neste sentido. Por fim, ressalta que, nos tributos sujeitos ao regime de lançamento por homologação, a compensação constitui um incidente desse procedimento, no qual o sujeito passivo da obrigação tributária, ao invés de antecipar o pagamento, registra na escrita contábil o crédito oponível à Faze da, que tem cinco anos, contados do fato gerador, para a respectiva homologação. É o relau • --- • 2Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ' ck.. • Processo e : 10855.000724/97-61 Recurso n2 : 121.298 Acórdão n2 : 203-09.011 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR FRANCISCO MAURÍCIO R. DE ALBUQUERQUE SILVA O Recurso preenche as condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. A questão em debate cinge-se à aplicação dos índices de correção monetária sobre os créditos de FINSOCIAL que possuía a Recorrente, relativamente aos meses de janeiro de 1989 a fevereiro de 1991, que foram utilizados para a compensação com os débitos de COFINS da mesma. Apesar das diversas normas internas da Receita Federal acerca dos índices de correção monetária afastarem a aplicação de coeficientes que incluam em seu bojo os elevados percentuais de inflação ocorridos no fim dos anos oitenta e início da década passada, a exemplo do índice de Preços ao Consumidor — IPC, a Recorrente possui decisão judicial lhe garantindo a aplicação dos índices expurgados, como atestam os documentos às fls. 222/248, em especial o Acórdão que negou provimento à Apelação da União Federal contra a decisão que julgou improcedentes os embargos à execução por ela interpostos (fls. 243/248). Desta forma, em homenagem ao princípio da tripartição dos Poderes inserto em nossa Carta Magna como cláusula pétrea, cabe à Receita Federal promover o fiel cumprimento das decisões soberanamente emanadas do Poder Judiciário, quando da apuração de seus eventuais créditos. Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário, determinando que seja aplicado o IPC como índice de correção, conforme constante na decisão judicial proferida (fl. 248 - ementa do Acórdão) em favor da Recorrente, sobre os créditos de FINSOCIAL que esta detinha e que seja convalidada a ompensação destes valores com os débitos de COFINS apurados, ressalvado ao Fisco o dir = to de verificar a acurácia dos cálculos efetuados nos padrões aqui descritos. cem:taci Sala das Sessões, em 01 de julh de 2003 FRAN 1M • íCIO R. DE 's ( ER E SILVA

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4682733 #
Numero do processo: 10880.015565/2002-57
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 2004
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1993, 1994 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - INDEFERIMENTO DE PERÍCIA - O pedido de realização de perícia está sujeito ao que determina o inciso IV do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72. Além disso, ela também se submete a julgamento, não implicando deferimento automático, mormente quando a negativa é fundamentada na inexistência de início de prova que a justificasse. IRPJ - EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL - COMPROVAÇÃO DO GANHO NA INVESTIDA - O ajuste de investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial precisa estar sustentado em lucros ou ganhos efetivos auferidos no período pela investida. A não tributação do ajuste no Ativo Permanente pressupõe que as condições estabelecidas na legislação tributária foram obedecidas. Não ficando comprovada essa situação, devem ser tributados os valores registrados como aumento do investimento. Reduz-se o lançamento quando a fiscalização não leva em conta para a determinação do valor tributável o ajuste negativo realizado pela empresa em período-base anterior. IRPJ - RESERVA DE LUCRO - DISTRIBUIÇÃO - PROVISÃO PARA IMPOSTO DE RENDA ATIVA - Deve ser tributada a distribuição de lucros com base em Reserva de Lucro constituída em virtude de reconhecimento de Provisão para Imposto de Renda registrada no Ativo da pessoa jurídica quando o fato financeiro que a motivou não se tornou efetivo, restando indisponível o ganho para a distribuição do lucro. CSL - LANÇAMENTO DECORRENTE - O decidido no julgamento do lançamento principal do IRPJ faz coisa julgada no dele decorrente, ante a íntima relação de causa e efeito entre eles existente. Recurso Parcialmente Provido.
Numero da decisão: 108-07.994
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da tributação o item descrito no Termo de Verificação Fiscal n° 002, no montante de CR$ 11.883.204,68, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Margil Mourão Gil Nunes e Karem Jureidini Dias de Mello Peixoto, que davam provimento integral ao recurso.
Nome do relator: Nelson Lósso Filho
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ementa_s : Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1993, 1994 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - INDEFERIMENTO DE PERÍCIA - O pedido de realização de perícia está sujeito ao que determina o inciso IV do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72. Além disso, ela também se submete a julgamento, não implicando deferimento automático, mormente quando a negativa é fundamentada na inexistência de início de prova que a justificasse. IRPJ - EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL - COMPROVAÇÃO DO GANHO NA INVESTIDA - O ajuste de investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial precisa estar sustentado em lucros ou ganhos efetivos auferidos no período pela investida. A não tributação do ajuste no Ativo Permanente pressupõe que as condições estabelecidas na legislação tributária foram obedecidas. Não ficando comprovada essa situação, devem ser tributados os valores registrados como aumento do investimento. Reduz-se o lançamento quando a fiscalização não leva em conta para a determinação do valor tributável o ajuste negativo realizado pela empresa em período-base anterior. IRPJ - RESERVA DE LUCRO - DISTRIBUIÇÃO - PROVISÃO PARA IMPOSTO DE RENDA ATIVA - Deve ser tributada a distribuição de lucros com base em Reserva de Lucro constituída em virtude de reconhecimento de Provisão para Imposto de Renda registrada no Ativo da pessoa jurídica quando o fato financeiro que a motivou não se tornou efetivo, restando indisponível o ganho para a distribuição do lucro. CSL - LANÇAMENTO DECORRENTE - O decidido no julgamento do lançamento principal do IRPJ faz coisa julgada no dele decorrente, ante a íntima relação de causa e efeito entre eles existente. Recurso Parcialmente Provido.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-09-01T17:53:53Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-09-01T17:53:53Z; Last-Modified: 2009-09-01T17:53:53Z; dcterms:modified: 2009-09-01T17:53:53Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-09-01T17:53:53Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-09-01T17:53:53Z; meta:save-date: 2009-09-01T17:53:53Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-09-01T17:53:53Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-09-01T17:53:53Z; created: 2009-09-01T17:53:53Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 13; Creation-Date: 2009-09-01T17:53:53Z; pdf:charsPerPage: 1684; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-09-01T17:53:53Z | Conteúdo => t !• I CCOI/C08 Fls. I MINISTÉRIO DA FAZENDA ? Ir ' • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' CL-st€,k51" OITAVA CÂMARA Processo n° 10880.015565/2002-57 Recurso n° 133.282 Voluntário Matéria IRPJ e OUTROS - Exs.: 1994 e 1995 Acórdão n° 108-07.994 Sessão de 20 de outubro de 2004 Recorrente GOODYEAR DO BRASIL PRODUTOS DE BORRACHA LTDA. Recorrida DRJ-SÃO PAULO/SP ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - 1RPJ Ano-calendário: 1993, 1994 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - INDEFERIMENTO DE PERÍCIA - O pedido de realização de perícia está sujeito ao que determina o inciso IV do artigo 16 do Decreto n°70.235/72. Além disso, ela também se submete a julgamento, não implicando deferimento automático, mormente quando a negativa é fundamentada na inexistência de início de prova que a justificasse. IRPJ - EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL - COMPROVAÇÃO DO GANHO NA INVESTIDA - O ajuste de investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial precisa estar sustentado em lucros ou ganhos efetivos auferidos no período pela investida. A não tributação do ajuste no Ativo Permanente pressupõe que as condições estabelecidas na legislação tributária foram obedecidas Não ficando comprovada essa situação, devem ser tributados os valores registrados como aumento do investimento. Reduz-se o lançamento quando a fiscalização não leva em conta para a determinação do valor tributável o ajuste negativo realizado pela empresa em período-base anterior. IRPJ - RESERVA DE LUCRO - DISTRIBUIÇÃO - PROVISÃO PARA IMPOSTO DE RENDA ATIVA - Deve ser tributada a distribuição de lucros com base em Reserva de Lucro constituída em virtude de reconhecimento de Provisão para Imposto de Renda registrada no Ativo da pessoa jurídica quando o fato 1/7 . 1. n Processo n.° 10880.015565/2002-57 CC0I/C08 Acórdão n.° 108-07.994 Fls. 2 financeiro que a motivou não se tomou efetivo, restando indisponível o ganho para a distribuição do lucro. CSL - LANÇAMENTO DECORRENTE - O decidido no julgamento do lançamento principal do IRPJ faz coisa julgada no dele decorrente, ante a íntima relação de causa e efeito entre eles existente. Recurso Parcialmente Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por GOODYEAR DO BRASIL PRODUTOS DE BORRACHA LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da tributação o item descrito no Termo de Verificação Fiscal n° 002, no montante de CR$ 11.883.204,68, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Margil Mourão Gil Nunes e Karem Jureidini Dias de Mello Peixoto, que davam provimento integral ao recurso. 14 • , 1 . DORI PADC AN Presi ent - — NELSON LÓ SO F HO Relator FORMALIZADO EM: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA e JOSÉ HENRIQUE LONGO. Cf)(77, Processo n.° 10880.015565/2002-57 CCOUCO8 Acórdào n.° 108-07.994 Fls. 3 Relatório Contra a empresa Goodyear do Brasil Produtos de Borracha Ltda., foram lavrados autos de infração do IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro, por ter a fiscalização constatado as seguintes irregularidades no ano-calendário de 1993, ainda em litígio após as exonerações processadas pelo julgamento de primeira instância, descritas nos Termos de Verificação n°02 e n°07, fls. 12/20 e 41/44, de onde extraio o seguinte excerto: "I- Infração descrita no Termo de Verificação n° 02: - EXCLUSÃO DE TRIBUTAÇÃO A TITULO DE EQUIVALENCIA PATRIMONIAL NÃO AUTORIZADA EM LEI (IRPJ E CSL) — Examinando a declaração de rendimentos apresentada pela empresa à repartição fiscal, no exercício de 1994, constatamos que a sociedade excluiu da tributação, para efeito do imposto de renda, o montante de CR$ 629.753.509,00, no período de apuração referente ao mês de setembro do ano de 1993, a título de ganho na avaliação de investimento pelo método da equivalência patrimonial, relativamente as suas participações societárias mantidas em diversas empresas coligadas e controladas. Esse valor inclui o montante de CR$ 82.075.466,00, concernente ao ganho obtido na avaliação de seu ativo investimento representado pela participação societária na empresa PARACREVEA BORRACHA VEGETAL S/A. Intimada regularmente em 04 de junho de 1996, a comprovar que o resultado obtido com a avaliação do ativo investimento relativo à PARA CREVEA BORRACHA VEGETAL S/A, resultou de LUCRO ou GANHO EFETIVO auferido por essa sociedade coligada, a empresa não obteve êxito, conforme se pode obserwr na sua resposta à intimação. (Omitido) Conforme ficou amplamente demonstrado, de conformidade com o disposto no artigo 248 da Lei n° 6.404/76, regulamentado pelo artigo 22 do Decreto-lei n" 1.598/77, na avaliação dos investimentos relevantes, o valor correspondente ao ganho ou perda resultante da aplicação do método denominado "equivalência patrimonial", somente será registrado como resultado do exercício, na companhia investidora:1- se decorrer de lucro ou prejuízo na coligada ou controlada; 2- se corresponder, comprovadamente, a ganhos ou perdas efetivas; 3- no caso de companhia aberta, com observância de normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários. Esta regra não foi observada pela sociedade fiscalizada na avaliação de seu ativo investimento mantido na empresa PARACREVEA BORRACHA VEGETAL S/A, relativamente ao mês de setembro do ano- calendário de 1993. Em conseqüência o valor correspondente ao ganho na avaliação do ativo investimento, contabilizado pela sociedade e excluído de tributação a esse título, encontra-se irregularmente aumentado em CR$ 82.675.466,00, conforme acima demonstrado. Nessa ordem de idéias, descaracterizada como "ganho na avaliação de ativo investimento pelo método denominado equivalência patrimonial" P Processo n.° 10880.015565/2002-57 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-07.994 Fls. 4 o valor correspondente ao acréscimo não decorrente de LUCRO OU GANHOS EFETIVOS da coligada ou controlada, configura-se como uma reavaliação espontânea desse item do ativo permanente da empresa fiscalizada. 2- Infração descrita no Termo de Verificação n" 07: - OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA PELA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS AO SÓCIO NÃO RESIDENTE APOIADOS EM RESERVA DE LUCROS CONSTITUÍDA EM DESACORDO COMA LEI COMERCIAL. A empresa, em 10 de junho de 1996, foi regularmente intimada a identificar os documentos de escrituração comercial que comprovassem a efetividade de direitos de crédito ou de propriedade, registrados sob a denominação de "imposto de renda diferido", e que estavam refletindo positivamente nas reservas de lucros da empresa fiscalizada, como forma de um acréscimo patrinzonial. Respondendo a essa intimação, a empresa em referência veio a declarar tratar-se de um ativo que ingressou na sociedade por meio de processo de incorporação de sociedades, mais especificamente a Goodyear Comércio Exterior Ltda., refletido no patrimônio líquido da incorporadora por meio de método de avaliação de investimentos denominado equivalência patrimonial. Prosseguindo seus termos na resposta à intimação acrescentou que a origem desse "ativo" da incorporada, sucedido pela fiscalizada, foi calculado mediante a aplicação da alíquota do imposto de renda sobre o valor correspondente à reserva devedora do !PC/90, por ela contabilizada. Nessa mesma resposta à intimação, foi reproduzido um quadro demonstrativo do cálculo desse "imposto de renda diferido". No entanto, essa mesma resposta à intimação não fez nenhuma referência ao suporte documental desse acréscimo patrimonial contabilizado. Depois de analisar a evolução patrimonial da empresa fiscalizada, depois de proceder aos exames necessários, concluímos que o procedimento adotado pelas sociedades em referência resultou da intenção de oxigenar as reservas da empresa fiscalizada, para, em seguida, remeter recursos ou acobertar importâncias anteriormente distribuídas ao sócio quotista domiciliado no exterior, em montante superior aos lucros efetivamente auferidos pela empresa, dando-lhes denominação que correspondesse a acréscimos patrimoniais de natureza não tributável, de forma a obter vantagens fiscais ilícitas. Em conseqüência, estamos expurgando, dos lucros acumulados remanescente ao final do ano-calendário de 1993, o valor dos acréscimos patrimoniais registrados nas condições relatadas para efeito de aplicação da legislação tributária, que diz respeito aos casos de distribuição de vantagens aos sócios, originárias de fundos ou reservas ainda não submetidos à tributação. De acordo com a nossa legislação tributária, serão adicionados ao lucro real, para efeito de tributação, os valores correspondentes às quantias tiradas dos lucros ou de quaisquer fundos ainda não 91Íg Processo n.° 10880015565/2002-57 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-07.994 Fls. 5 tributados para aumento de capital, para distribuição de quaisquer interesses ou destinadas a reservas, quaisquer que sejam as designações que tiverem, inclusive lucros suspensos ou lucros acumulados- (artigo 387, parágrafo único, letra "a", do R112/80). 3- Ajuste nos prejuízos fiscais declarados pela empresa nos nzeses do ano-calendário de 1993, com reflexo na compensação de prejuízos do ano-calendário de 1994, em virtude da infração descrita no Termo de Verificação n" 07." Inconformada com a exigência, apresentou impugnação protocolada em 02 de outubro de 1996, em cujo arrazoado de fls. 51/85, alega, em apertada síntese, o seguinte: 1- o fisco pretendeu lastrear a glosa de ganho obtido na avaliação de investimento pelo método de avaliação do patrimônio liquido, em setembro de 1993, no montante de CR$ 82.675.446,00, pura e simplesmente, fazendo longa peroração sobre a sistemática do método e sobre o fato gerador do imposto de renda, sem atentar para os esclarecimentos numéricos prestados pelo contribuinte e para eventos ocorridos à época; 2- o investimento na Pancrevea, no percentual de 14,5%, foi adquirido através da incorporação da COMEX em março de 1991. Após, houve duas avaliações para ajustar o investimento ao valor do patrimônio liquido da empresa objeto de investimento. Em março de 1993 houve desajuste do valor do investimento corrigido com os lançamentos de equivalência em junho de 1993, no valor negativo de Cr$ 11.883.204,68, correspondente a 366.588,80 UFIR, ignorado pela fiscalização, e em setembro de 1993, no valor positivo de Cr$ 82.675.457,90, correspondente a 1.107.062,90 UFIR, necessários para equalizar o investimento da Goodyear na Paracrevea a 14,5% do patrimônio líquido desta em setembro, no montante de CR$ 1.676.076.053,32; 3- foram feitos dois lançamentos de ajuste de equivalência patrimonial (um em junho, negativo, e outro em setembro, positivo) e não apenas um (em setembro), de sorte a adequar o valor do investimento ao valor percentual do patrimônio líquido da sociedade objeto do investimento. Após os ajustes de junho e setembro de 1993 (não apenas o de setembro de 1993), o valor do investimento da Goodyear na Paracrevea correspondia a CR$ 243.031.027,00, equivalente a exatamente 14,5% do patrimônio líquido da Paracrevea, no montante de CR$ 1.676.076.053,82; 4- em março de 1993 os investimentos estavam avaliados em CR$ 38.064.608.768,00 e se em setembro de 1993 o patrimônio líquido da investida era de CR$ 1.676.076.053,82, tendo a autuada nesta data participação de 14,5%, ou seja, o valor de CR$ 243.031.027,80, obtidos através dos ajustes de equivalência patrimonial, segue-se que os lançamentos foram corretos e que houve efetivamente "receita" de equivalência patrimonial (correspondente, na verdade, a ajuste do valor do investimento, levando-se em consideração o valor pelo qual o investimento foi incorporado e o lançamento anterior devedor); 5- não procede a glosa feita pela fiscalização, que se limitou a citar textos legais, dissertar sobre a sistemática da equivalência patrimonial e a afirmar que os cálculos e a resposta da empresa não lograram obter êxito para comprovar que o lançamento de ajuste de equivalência patrimonial apresentou lucro ou ganho efetivo, sem demonstrar qual seria o valor do investimento e dos ajustes a serem efetuados, mormente diante dos eventos ocorridos no ano (incorporação e ajuste da participação de 14,5%); (1761 Processo n.° 10880.015565/2002-57 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-07.994 Fls. 6 6- a exigência deve ser cancelada, seja por não haver o demonstrativo do equívoco do lançamento do ajuste de equivalência patrimonial, o que caracterizaria até cerceamento do direito de defesa, já que não se pode impugnar generalidades em glosa numérica, mormente no caso em que sequer foi levado em consideração o valor do ajuste negativo, seja pela falta de embasamento legal, seja pela demonstração cabal numérica, !astreada no razão e balanços das empresas envolvidas; 7- quanto à infração descrita no Termo de verificação n° 07, distribuição de lucros a sócios com base em reserva constituída em desacordo com a lei comercial, a empresa jamais afirmou que o valor do ativo ora em análise representava imposto de renda pago e sim que constituiu tal direito com base no crédito de imposto de renda resultante de despesa cuja dedução foi diferida por imposição legal, Lei n°8.200/91; 8- em março de 1993, quando da incorporação da Goodyear Comercial Exportadora Ltda., a Goodyear constituiu conta ativa de imposto de renda diferido como contrapartida de conta do Patrimônio Líquido relativa à Reserva Devedora IPC/90 (diferencial IPC/BTNF) referente à correção monetária complementar determinada pelo art. 3° da Lei n° 8.200/91, que era representativa de despesa cuja dedutibilidade foi diferida para quatro e, posteriormente, seis exercícios; 9- tendo recebido, por incorporação Reserva Devedora IPC/90 no valor de Cr$ 528.205.869.766,00, reduziu-a em 35% (alíquota do imposto de renda), ou seja, Cr$ 184.872.054.418,00, para registrar efetivo ativo representado por crédito de imposto de renda sobre referida reserva representativa da despesa a ser reduzida; 10- é de se reconhecer que não deve ser registrado imposto de renda diferido sobre prejuízos fiscais, entretanto o caso concreto trata de despesa inflacionária de dedução diferida, correspondente a encargos financeiros e perdas inflacionárias efetivamente suportadas pela empresa no giro do estoque e de seu capital de giro, enquadrando-se na primeira citação do erudito Termo de Verificação, qual seja, a de que o imposto de renda diferido em razão da postergação de despesa deve ser registrado em conta de Ativo (Circulante ou Realizável, conforme o prazo); 11- o imposto de renda diferido, em tela, não é conta de Ativo por decorrer de imposto pago antecipadamente e suscetível de compensação futura; a sua formação tem natureza de ajuste contábil (conta redutora) do saldo devedor da correção monetária complementar, que é conta de resultado e não conta patrimonial; 12- tal ativo não resultou de qualquer fundo tributado ou suscetível de tributação, inexistindo, pois, lucro líquido subtraído à tributação em forma de fundo ou reserva para distribuição; 13- constituindo efetivo direito de crédito, é legítima sua contabilização e improcedente a tributação, por não ter implicado em nenhum prejuízo para os cofres públicos, porque de um lado não resultou de qualquer redução do lucro líquido subtraído à tributação, e de outro, eventual distribuição antecipou o fato gerador do imposto potencial sobre lucros distribuídos, pelo reconhecimento do direito de crédito e do lucro potencial representado por parte da referida Reserva representativa da despesa incorrida, legalmente diferida. Processo n.° 10880.015565/2002-57 CC0I/C08 Acórdão n.° 108-07.994 Fls. 7 Em 27 de abril de 2001 foi prolatada a Decisão n°001505, fls. 90/157, onde a autoridade julgadora de primeira instância manteve as exigências aqui discutidas, expressando seu entendimento por meio da seguinte ementa: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1993, 1994 Ementa: VARIAÇÃO MONETÁRIA ATIVA. DEPÓSITO JUDICIAL EM GARANTIA DE INSTÂNCIA. Enquanto subordinada a disponibilidade dos depósitos e dos respectivos valores de atualização monetária ao êxito da ação, inocorre o fato gerador do imposto de renda como pressuposto no art. 43 do CTN; até a decisão final, os rendimentos dos depósitos estão juridicamente indisponíveis para o depositante. PERDA DE CAPITAL HAVIDA NO NEGÓCIO REALIZADO ENTRE PESSOAS JURÍDICAS COLIGADAS, CONTROLADAS OU INTERLIGADAS. Nesta circunstância, a impugnação da perda, depende da comprovação, por parte da fiscaliza ção,de que a conduta do contribuinte afrontou dispositivo legal especial ou de que o negócio fora contratado com vícios de legalidade; a legislação do imposto de renda tipifica as situações, consideradas, para efeitos fiscais, como atos anormais de gestão, estabelecendo conseqüências próprias (DDL, PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA E OUTRAS). Somente inferências de ordem económica, não são suficientes para caracterização do ilícito fiscal. ALIENAÇÃO DE AÇÕES, ADQUIRIDAS COM RECURSOS PROVINDOS DE INCENTIVOS FISCAIS DO IRPJ. Comprovado, nos autos, que à data da alienação, já estava emitido, pela agência de desenvolvimento competente, o Certificado de Implantação do Projeto, prevalecem, para fins tributários, os efeitos do contrato, independentemente do registro da operação em livro comercial- societário próprio (RIR/80, art. 501). SALDO DE VEDOR DA CORREÇÃO MONETÁRIA COMPLEMENTAR IPC/BTNF, ASSUMIDO EM RAZÃO DE INCORPORAÇÃO. Deve ser dispensado, na pessoa jurídica sucessora, o mesmo tratamento legal previsto para a sucedida que gerou tal saldo devedor (Decreto n° 332/91, art. 36); independentemente de a sucessora ter gerado em suas próprias atividades saldo credor de correção monetária complementar; descabe a compensação de saldos diferenciados. EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. A exclusão, pela investidora, de valor do lucro líquido do exercício, para fins de apuração do lucro real, a título de ajuste por equivalência patrimonial, só prevalece se o contribuinte provar, à saciedade, Processo n.° 10880.015565/2002-57 CCO 1/C08 Acórdão n.° 108-07.994 Fls. 8 corresponder a lucro ou ganho efetivo auferido no período, correspondente ao ajuste, pela investida. Não estão isentos os ajustes efetuados com o mero propósito de igualar o valor patrimonial do investimento, ao valor da parcela do patrimônio pertencente ao contribuinte. IMPOSTO DE RENDA DIFERIDO. PROVISÃO ATIVA SOBRE O SALDO DEVEDOR DA CORREÇÃO MONETÁRIA COMPLEMENTAR IPC/BTNF ASSUMIDO POR INCORPORAÇÃO. O valor da provisão ativa, formada com base no saldo devedor da correção monetária IPB/BTNF, mantido no livro fiscal, ainda a amortizar, cuja contrapartida foi registrada diretamente no patrimônio líquido, deve ser adicionado ao lucro real, por não comportar isenção prevista em lei ou não incidência. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 1993 Ementa: TRIBUTAÇÃO REFLEXA. O decidido quanto ao lançamento principal, aplica-se ao lançamento reflexo. Lançamento Procedente em Parte." Cientificada em 14 de agosto de 2002, AR de fls. 161, e novamente irresignada com a decisão de primeira instância, apresenta seu recurso voluntário protocolado em 13 de setembro de 2002, em cujo arrazoado de fls. 162/172 repisa os mesmos argumentos expendidos na peça impugnatória, agregando, ainda, que: 1 - no curso da fiscalização, a Recorrente jamais foi instada a demonstrar a origem do ajuste efetuado em decorrência da avaliação de seu investimento: se em virtude de lucro ou prejuízo, ou por outras causas. A única intimação que recebeu, relativamente a este ponto, exigiu simplesmente que demonstrasse a necessidade de aplicação do método; 2- o fisco não demonstrou qual teria sido a origem do ajuste efetuado no investimento, para fundamentar sua descaracterização e seu enquadramento como reavaliação espontânea tributável. Limitou-se a glosar a exclusão efetuada pela empresa, submetendo-a integralmente à tributação do IRPJ e CSL; 3- ainda que errado estivesse o cálculo da equivalência patrimonial, não poderia implicar re-caracterização do ajuste como avaliação espontânea tributável. Neste sentido Acórdão n° 101-88.318/95, do Conselho de Contribuintes; 4- ainda que considerado correto os termos do Auto de Infração, deveria ter sido deduzido do valor a tributar o ajuste negativo efetuado em março de 1993 no montante de Cr$ 11.883.204,69, correspondente a 366.588,80 UFIR, e não simplesmente ser glosado o ajuste positivo de Cr$ 82.675.457,90, equivalente a 1.107.062,90 UFIR, sendo correto tributar apenas 740.474,10 UFIR; 5- caso sejam necessários maiores esclarecimentos reitera o pedido de perícia formulado na impugnação; c)7° Processo n.° 10880.015565/2002-57 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-07.994 Fls. 9 6- o imposto de renda diferido representa a diferença entre a despesa de imposto de renda tributável segundo a legislação comercial e o montante de imposto de renda a pagar, exigido pela lei fiscal (refletido em conta de passivo). Tal diferença somente existirá se e quando a legislação fiscal estabelecer regimes de diferimento de despesas ou antecipação de receitas — as chamadas diferenças intertemporais -, para fins de determinação da base de cálculo dos tributos incidentes sobre o lucro. As diferenças intertemporais surgem quando alguns itens da receita ou despesa são incluídos no lucro tributável, mas não coincidem com o período no qual eles constam do lucro contábil, ou seja, originam-se em um período, mas revertem em um ou mais períodos subseqüentes; 7- o imposto de renda diferido é efetuado na conta de despesa de imposto de renda da Demonstração de Resultado, afetando apenas o valor da linha do lucro líquido da empresa, o lucro líquido antes do imposto de renda permanece inalterado, fica a base de cálculo do IR, o lucro real, também inalterada. Tal registro ou não do imposto diferido não gera prejuízo ou beneficio para o Fisco; 8- a reserva devedora em questão indiscutivelmente corresponde à parcela da despesa de correção monetária do ano de 1990. Esta despesa não pôde ser deduzida à época, como seria correto, de acordo com o princípio da competência, pois a legislação tributária determinava a adoção de índice de correção monetária — BTNF — que não refletia a realidade inflacionária. Posteriormente a Lei n° 8.200/91 reconheceu este direito, mas determinou o diferimento da sua dedutibilidade, admitiu que aquelas despesas de correção monetária já haviam sido efetivamente incorridas no ano de 1990, não podendo os contribuintes deduzi-las; 9- o acórdão n° 108-06.525 reconheceu que a diferença IPC BTNF é despesa incorrida no ano de 1990; 10- a contrapartida do imposto de renda diferido ativo foi feita em reserva de lucros acumulados, a qual foi posteriormente distribuída, pois não havia nenhum impedimento legal para tanto; 11- a contrapartida do imposto de renda diferido ativo registrada em reservas de lucros ou lucros acumulados não altera o resultado fiscal e nunca será tributada, não podendo ser alcançada pela disposição do art. 387 do RIR/80. É o Relatório. Processo n.° 10880.015565/2002-57 CCO I/C08 Acórdão n.° 108-07.994 Fls. 10 Voto Conselheiro NELSON LOSSO FILHO, Relator O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos para sua admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. À vista do contido no processo constata-se que a contribuinte, cientificada da decisão de primeira instância, apresentou seu recurso apoiada por decisão judicial determinando à autoridade local da Secretaria da Receita Federal o encaminhamento do recurso a este Conselho, liminar em mandado de segurança de fls. 203/204 e 220/228. As matérias ainda em litígio estão descritas no Termo de Verificação de n° 02 — Exclusão de tributação a título de equivalência patrimonial não autorizada em lei, e no Termo de Verificação n° 07 — Ocorrência do fato gerador do imposto de renda pela distribuição de lucros ao sócio não residente, apoiados em reserva de lucros constituída em desacordo com a lei comercial. Rejeito o pedido de diligência formulado. O instituto da perícia é instrumento que deve servir ao julgador, e não só à parte, na busca de sedimentar a sua convicção sobre os fatos em litígio, devendo ser utilizado quando há dúvida, contradição ou início de prova que a justifique. A perícia não é instrumento adequado para trazer ao processo elementos que dependam de comprovação pelo próprio autuado, situação insita aos controles do fiscalizado, de fácil demonstração nestes autos, se efetivamente pertinentes. Quanto à infração descrita no Termo de Verificação de n° 02 — Exclusão de tributação a titulo de equivalência patrimonial não autorizada em lei, não consegue a empresa demonstrar a regularidade da contabilização do ajuste positivo por equivalência patrimonial no mês de setembro de 1993, no montante de CR$ 82.675.466,00, que ele foi resultante de lucros ou ganhos efetivos na investida. Todos os elementos trazidos aos autos militam contra a contribuinte, que em nenhum momento logrou, por elementos probantes, colocar em dúvida a acusação contida no trabalho fiscal. Pelo contrário, permanecem incólumes todas as provas coletadas pelo Fisco. As esparsas alegações apresentadas pela empresa não conseguiram ilidir a constatação da irregularidade detectada pela fiscalização, o registro do aumento do investimento sem a respectiva contrapartida na equivalência patrimonial. Não junta a pessoa jurídica nenhum documento ou qualquer outro elemento que justifique seu procedimento contábil. Tangencia a empresa em seu recurso pela contestação dos elementos constantes da descrição dos fatos relatada no Termo de Verificação Fiscal, apenas tentando desqualificar a determinação do valor tributável exigido. Processo n.° 10880.015565/2002-57 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-07.994 Fls. II Porém, tem razão a recorrente quando alega que o montante a tributar contém erro, porque o valor correspondente à perda na equivalência patrimonial no mês de março de 1993 e registrada no mês de junho, CR$ 11.883.204,68, teve influência direta no cálculo do ganho por equivalência patrimonial questionado pelo Fisco em setembro do mesmo ano, ao reduzir o saldo do investimento constante do Ativo Permanente, base a ser utilizada para o ajuste. Com efeito, a empresa ao proceder a equivalência patrimonial no mês de março de 1993 e registrar um ajuste negativo de Cr$ 11.883.204,68 reduziu o valor do investimento constante do Ativo Permanente nesse mesmo montante, ocasionando, quando da comparação pelo cálculo da equivalência em setembro de 1993, uma majoração indevida do ganho contabilizado à época. Como o Fisco não aceitou o registro efetuado em setembro de 1993, deveria, para a coerência do critério adotado, observar que a escrituração da perda também foi indevida e que a base para o cálculo da equivalência patrimonial, o saldo da conta Investimento, em setembro de 1993 estava inferior em Cr$ 11.883.204,68, relativo ao ajuste negativo nesta conta procedido em março/junho de 1993. Deve, portanto, ser reduzida a tributação deste item em CR$ 11.883.204,68. Quanto à tributação descrita no Termo de Verificação n° 07 — Ocorrência do fato gerador do imposto de renda pela distribuição de lucros ao sócio não residente apoiados em reserva de lucros constituída em desacordo com a lei comercial - distribuição de lucro a acionista no exterior, a solução do litígio está em se verificar se a despesa de correção monetária IPC/BTNF estava incorrida e se efetivamente a empresa obteve ganho financeiro, ou a garantia de sua realização em período seguinte, que pudesse suportar tal remuneração de capital aos sócios. A imposição fiscal teve como fundamento o artigo 387, "a", parágrafo único do RIR/80, pela constatação de distribuição de lucros ainda não tributados. Este artigo está assim redigido: "Art. 387- Na determinação do lucro real, serão adicionados ao lucro líquido do exercício (Decreto-lei n° 1.598/77, art. 6°, § 2°): I - os custos, despesas, encargos, perdas, provisões, participações e quaisquer outros valores deduzidos na apuração do lucro líquido que, de acordo com este Regulamento, não sejam dedutíveis na determinação do lucro real; II - os resultados, rendimentos, receitas e quaisquer outros valores não incluídos na apuração do lucro líquido que, de acordo com este Regulamento, devam ser computados na determinação do lucro reaL Parágrafo único - Incluem-se nas adições de que trata este artigo: a) ressalvadas as disposições especiais deste Regulamento, as quantias tiradas dos lucros ou de quaisquer fundos ainda não tributados para aumento do capital, para distribuição de quaisquer interesses ou destinadas a reservas, quaisquer que sejam as designações que tiverem, inclusive lucros suspensos e lucros acumulados (Decreto-lei n°5.844/43, art. 43, 1°, T, "g" e "i"); 0170 • • Processo n.° 10880.015565/2002-57 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-07.994 Fls. 12 Omissis. " O Fisco detectou que a empresa distribuiu lucros a sócio residente no exterior tendo como fonte Reserva de Lucros registrada no Patrimônio Líquido, oriunda de crédito de Imposto de Renda diferido, pela constituição de Provisão para Imposto de Renda Ativa. Para a constituição da Reserva de Lucros foi considerada a Provisão para Imposto de Renda Ativa, pela aplicação da alíquota do tributo sobre o montante correspondente a conta de Correção Monetária Devedora da Diferença IPC/BTNF, recebida na incorporação da empresa Goodyear Comercial Exportadora Ltda., na expectativa de economia futura do imposto de renda quando da dedução dessa despesa em potencial. Procedeu a recorrente à contabilização da conta ativa do Imposto de Renda diferido, tendo como contrapartida Reserva de Lucros, pela aplicação da aliquota do IRPJ sobre o valor da Diferença IPC/BTNF recebido na incorporação. Ao contabilizar tal fato, a recorrente considerou, de imediato, o efeito econômico em decorrência de um direito compensável da Despesa de Correção Monetária IPC/BTNF em exercícios futuros. Após o reconhecimento desse fato econômico, ocorreu a distribuição de lucros aos sócios no exterior. Esta distribuição foi realizada com base na expectativa futura de lucro, sustentada na economia de Imposto de Renda pela exclusão nos seis exercícios seguintes do Saldo Devedor da Conta Diferença IPC/BTNF. Portanto, a condição para que a empresa exercesse seu direito e para a formação da Reserva de Lucros era que nos exercícios seguintes, previstos para a compensação da despesa, apurasse Lucro Real com a conseqüente incidência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica. Segundo informa a recorrente, adotou o procedimento questionado pela fiscalização considerando que a despesa relativa à Correção Monetária da Diferença IPC/BTNF teria caráter de despesa incorrida no ano de 1990, com Mero no artigo 3°, I, da Lei n°8.200/91. Mesmo se admitindo a regularidade da constituição da Provisão para Imposto de Renda Ativa e a contrapartida da Reserva de Lucros, a distribuição a titulo de lucros ou dividendos está condicionada à disponibilidade dos recursos sustentadores da reserva constituída, que só ocorreria com a apuração de lucros pela empresa e a conseqüente exclusão da despesa a que tinha direito. O saldo devedor de diferença IPC BTNF não é uma despesa incorrida, de direito de utilização imediato. Como reconheceu o Supremo Tribunal Federal é um favor fiscal, a ser exercido nos períodos seguintes, escalonado de 1994 em diante, conforme consignado no julgamento do Recurso Extraordinário n° 201.465: "O art. 3 0, I (Lei n° 8.200/91), prevendo hipótese nova de dedução na determinação do lucro real, constitui-se como favor fiscal ditado por opção legislativa". Além disso, a própria recorrente admite que não poderia constituir este lançamento sobre prejuízos fiscais. A reserva só estaria desimpedida para a distribuição de dividendo quando ocorresse realmente a economia no pagamento do imposto de renda, com a exclusão da 12I?° . • . • Processo n.° 10880.015565/2002-57 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-07.994 Fls. 13 correção monetária da diferença IPC/BTNF. Só nesse momento o dividendo poderia ser distribuído, porque o Fundo estaria tributado. O que se constata é que ocorreu distribuição imediata de valor relativo a lucro futuro, ainda não levantado, decorrente de possível economia obtida, caso pudesse a empresa compensar o saldo devedor da diferença IPC/BTNF. O valor ativado a titulo de Provisão para Imposto de Renda Diferido só tem razão de ser na medida da manutenção da Reserva criada no Patrimônio Liquido, não tendo cabimento a distribuição de dividendos com base em lucro ainda não realizado. Deve ser mantida a exigência fiscal quanto a este item do auto de infração. Lançamento Decorrente: Contribuição Social s/ o Lucro. O lançamento da Contribuição Social sobre o Lucro em questão teve origem em matéria fática apurada na exigência principal, onde a fiscalização lançou crédito tributário do Imposto de Renda Pessoa Juridica. Tendo em vista a estreita relação entre eles existente, deve- se aqui seguir os efeitos da decisão ali proferida. Pelos fundamentos expostos, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário para reduzir em CR$ 11.883.204,68 a exigência descrita no Termo de Verificação Fiscal de n° 02 — Exclusão de tributação a titulo de equivalência patrimonial não autorizada em lei. Sala das Sessões-DF, em 20 de outubro de 2004. • ELSON LOS O FI O Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013000.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013400.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013600.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10865.001522/99-43
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2002
Ementa: FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. PRAZO. Tratando-se de tributo cujo recolhimento indevido ou a maior se funda no julgamento, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade, em controle difuso, das majorações da alíquota da exação em foco, o termo a quo para contagem do prazo prescricional do direito de pedir a restituição ou compensação dos valores pagos acima de 0,5%, é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela administração, no caso, a publicação da MP nº 1.110, em 31/08/1995. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-76309
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: VAGO
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CAMARGO cfc CIA. LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP FLNSOCIAL. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. PRAZO. Tratando-se de tributo cujo recolhimento indevido ou a maior se funda no julgamento, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade, em controle difuso, das majorações da ali quota da exação em foco, o termo a Tio para contagem do prazo prescricional do direito de pedir a restituição ou compensação dos valores pagos acima de 0,5%, é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela administração, no caso, a publicação da MP n2 1.110, em 31/08/1995. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: C. CAMARGO & CIA. LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 21 de agosto de 2002. e/i/600-tict- r- osefa aria Coelho Marques Presidente e Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, António Mário de Abreu Pinto, José Roberto Vieira, Gilberto Cassuli, Antônio Carlos Atulim (Suplente) e Rogério Gustavo Dreyer. cl/mdc nc..%2 CC-MF '.:r-::";;,> Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4n24.)itAs.- Processo n2 : 10865.001522/99-43 Recurso n2 : 117.473 Acórdão n9 : 201-76.309 Recorrente : C. CAMARGO & CIA. LTDA. RELATÓRIO O presente processo trata de pedido de restituição/compensação de FINSOCIAL recolhido com aliquota superior a 0,5%, posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, protocolizado em 01/10/1999. O Delegado da Receita Federal em Limeira - SP indeferiu o pedido na apreciação n2 269/2000, de fl. 72, considerando já haver decorrido o prazo de 5 anos do pagamento. Tempestivamente, a empresa apresentou, às fls. 75/80, sua manifestação de inconformidade contra a referida decisão, alegando que tratando-se de tributo cujo lançamento é feito por homologação, a extinção do crédito tributário ocorre somente após decorrido o prazo de 10 (dez) anos contados da ocorrência do fato gerador. Aduz, ainda, que pelo Parecer COSIT n2 58/98 o prazo seria de 5 (cinco) anos contados da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição, in casu, a data da publicação da Resolução do Senado Federal n2 49/95. A autoridade julgadora de primeira instância administrativa, através da Decisão DRJ/CPS n2 2669, de 27 de setembro de 2000 (fls. 82/87), indeferiu a reclamação contra o indeferimento do pedido de compensação, resumindo seu entendimento nos termos da ementa de fl. 82, que se transcreve: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/11/1989 a 31/03/1992 Ementa: RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DEC.ADÉTICIA O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido. inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data de extinção do crédito tributário. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Insurgindo-se contra a decisão de primeira instância administrativa, a recorrente apresentou recurso voluntário a este Conselho de Contribuintes em 10.11.00 (fls. 92/99), reafirmando e confirmando os pontos expendidos na manifestação de inconformidade e discorrendo seu entendimento no sentido da não aplicação do prazo de 5 anos contados do pagamento. É o relatório.4, 2 kWz31 . 22 CC-NT - 4rw"- Ministério da Fazenda Fl. t; Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10865.001522/99-43 Recurso n9 : 117.473 Acórdão n9 : 201-76.309 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA JOSEFA MARIA COELHO MARQUES O recurso é tempestivo e dele conheço. A questão acerca do termo a quo para contagem do prazo decadencial para o direito de pedir a restituição do FINSOCIAL, pago acima da alíquota de meio por cento (0,5 %), é questão já definida nesta Câmara, no sentido de que o termo inicial é a data da publicação da Medida Provisória n2 1.110, qual seja, em 31 de agosto de 1995, contando-se a partir daí o prazo de cinco anos. Bastante elucidativo é, nesse sentido, o entendimento constante do Parecer Cosit n2 58, de 27 de outubro de 1998, que, em seu item 32, letra "c", assim enfrenta a controvérsia: "c) quando da análise dos pedidos de restituição cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CT1V, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no controle difitso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial) e, para terceiros não participantes da lide, é a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto 2.346/1997, art. 49. bem assim nos casos permitidos pela Ml' n° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1 - da Resolução do Senado 11/1995, para o caso do inciso I; 2 - da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3 - da Resolução do Senado n° 49/1995, para o caso do inciso VIII; 4- da MP n°1.490-15/1996, para o caso do inciso IX" Entendo ser plenamente aplicável o disposto em tal Parecer, tendo em vista o fato de que o Parecer PGFN/CAT n2 678, de 1999, elaborado no intuito de modificar o Parecer Cosit n2 58, de 1998, não enfrentou a questão referente ao reconhecimento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL pela Medida Provisória n2 1.110, de 1995, de modo que o primeiro documento continua vigente quanto a essa matéria. A Medida Provisória n2 1.110, de 30 de agosto de 1995, publicada no DOU de 31 de agosto de 1995, mencionada no trecho do Parecer Cosit n2 58, de 1998, acima colacionado, tratou, em seu art. 17, inciso II, especificamente da Contribuição para o FINSOCIAL recolhida na aliquota superior a 0,5%, cujos veículos normativos foram declarados inconstitucionais pelo STF em julgamento de Recurso Extraordinário pelo Tribunal Pleno. Tal Medida Provisória, ao reconhecer como indevido o tributo em questão, autorizando inclusive serem revistos de oficio os lançamentos já realizados, deve servir como termo inicial do prazo de 5 (cinco) anos para se pleitear a restituição das parcelas indevidamente recolhidas. Muito elucidativa, em relação à matéria, a Nota MF/SRF/Cosit n2 32, de 16 de julho de 1999, que busca resolver a controvérsia instaurada. Em seu item 10, dispõe: "O entendimento aqui defendido, em resumo, toma por premissa o fato de que o prazo para o contribuinte pleitear a restituição somente se iniciaria quando ele tivesse o efetivo direito de pleiteá-la, ou, em outras palavras, quando houvesse condições de a Administração poder efetivamente apreciá-la...". (grifamos) .0111 3 r CC-MF - •••• Ministério da Fazenda • Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10865.001522/99-43 Recurso n2 : 117.473 Acórdão n2 : 201-76.309 O eminente Conselheiro Serafim Fernandes Corrêa, fundamentando tal posição com muita clareza e propriedade, em termos práticos, aduz que se assim não fosse, e se prevalecesse o entendimento adotado pelo Parecer PGFN/CAT n 2 1.538, de 1999 "teríamos a mais absoluta falta de compromisso com a moral, a lógica, a razão e o bom senso, princípios que devem nortear a relação fisco contribuinte". E exemplifica: "Imagine-se a situação em que dois contribuintes, ambos sujeitos a uma determinada contribuição, tendo um pago a contribuição relativa a um determinado mês na data do vencimento e o outro atrasado o pagamento em cinqüenta e nove meses. Considerada tal contribuição inconstitucional após sessenta e um meses da data do vencimento teríamos uma situação singular: o contribuinte que pagou em dia não poderia mais pleitear a restituição porque passados mais de cinco anos da data do pagamento mas o outro que atrasou o pagamento em cinqüenta e nove meses teria direito de pedir restituição por mais cinqüenta e oito meses." É dizer, o recolhimento foi efetuado a maior, não por erro do contribuinte, mas por exigência legal, eis que devido em face da legislação tributária aplicável. Portanto, somente a partir do momento em que o Sr. Presidente da República, pela Medida Provisória n 2 1.110, publicada em 31 de agosto de 1995, estendeu os efeitos jurídicos da decisão proferida em concreto, relativamente à declaração da inconstitucionalidade das leis que majoraram a aliquota do FINSOCIAL, é que surgiu ao contribuinte o direito de restituir a diferença recolhida a maior, que a partir de então se tornou indevida, nos termos do inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional. Por isso, sendo este o momento em que a Administração Pública reconheceu ser indevido o aludido recolhimento, é também este o termo inicial do prazo para que o contribuinte exerça seu direito, buscando a restituição do tributo recolhido indevidamente a maior. Destarte, tendo a Recorrente protocolado seu pedido de restituição/compensação em 01/10/1999 (fl. 01), verifico não ocorrer a decadência do direito de pleitear seus pretensos créditos, porquanto decorridos menos de 5 (cinco) anos da data da publicação da MP ti2 1.1 10, de 1995. E, nos termos da Instrução Normativa SRF n 2 21, de 1997, com as alterações da Instrução Normativa SRF n2 73, de 1997, é perfeitamente aceitável a compensação entre tributos e contribuições sob a administração da SRF, mesmo que não sejam da mesma espécie e destinação constitucional, desde que satisfeitos os requisitos formais constantes de tal norma, fato que verifico ocorrer no caso em apreço. Diante do exposto, voto pelo provimento do recurso para admitir a possibilidade de serem compensados/restituidos os valores do FINSOCIAL recolhidos na aliquota superior a 0,5%, no período requerido, ressalvado o direito de o Fisco averiguar a liquidez dos valores e a exatidão dos cálculos efetuados no procedimento, e, desconsiderar valores já compensados. Sala das Sessões, em 21 de agosto de 2002. (AokYt-La- 3,011(»1\2 • JOSEFA MARIA COELHO MARQUES Cklu" 4 •

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4680579 #
Numero do processo: 10865.002521/2005-06
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 28 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Mar 28 00:00:00 UTC 2007
Ementa: OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42, da Lei nº 9.430, de 1996, autoriza o lançamento de crédito tributário relativo a imposto de renda com base em depósitos bancários que o sujeito passivo devidamente intimado não comprova a origem em rendimentos tributados isentos e não tributáveis. MULTA DE OFÍCIO – Aplica-se multa de ofício no percentual de 75% nos casos de lançamentos em que não fique configurado a fraude, sonegação ou conluio. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC – Incide juros de mora calculados mediante a aplicação da taxa referencia do sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC os créditos tributários em lançamento de ofício. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 106-16.206
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para reduzir a base de cálculo para R$35.767,30 e reduzir a multa de ofício para 75%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: José Ribamar Barros Penha
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-15T12:56:37Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-15T12:56:37Z; Last-Modified: 2009-07-15T12:56:37Z; dcterms:modified: 2009-07-15T12:56:37Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-15T12:56:37Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-15T12:56:37Z; meta:save-date: 2009-07-15T12:56:37Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-15T12:56:37Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-15T12:56:37Z; created: 2009-07-15T12:56:37Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2009-07-15T12:56:37Z; pdf:charsPerPage: 1160; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-15T12:56:37Z | Conteúdo => CCOI/C06 Fls. 1 e L, MINISTÉRIO DA FAZENDA • y PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .0`, SEXTA CÂMARA Processo n° 10865.002521/2005-06 Recurso n° 154.315 Voluntário Matéria IRPF - Ex(s): 2004 Acórdão n° 106-16.206 Sessão de 28 de março de 2007 Recorrente ROMEU ANTONIO COVOLAN Recorrida 4' TURMA DRJ em SÃO PAULO/SP II OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42, da Lei n° 9.430, de 1996, autoriza o lançamento de crédito tributário relativo a imposto de renda com base em depósitos bancários que o sujeito passivo devidamente intimado não comprova a origem em rendimentos tributados isentos e não tributáveis. MULTA DE OFICIO — Aplica-se multa de oficio no percentual de 75% nos casos de lançamentos em que não fique configurado a fraude, sonegação ou conluio. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC — Incide juros de mora calculados mediante a aplicação da taxa referencia do sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC os créditos tributários em lançamento de oficio. Recurso Voluntário Provido em Parte. - Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ROMEU ANTONIO COVOLAN. Processo n.° 10865.002521/2005-06 CCOI/C06 Acórdão n.° 106-16.206 Fls. 2• ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para reduzir a base de cálculo para R$35.767,30 e reduzir a multa de ofício para 75%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. JOSE. • iaS PENHA PRESIDENTE LATOR FORMALIZADO EM: O 4 NO a07 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Sueli Efigênia Mendes de Britto, José Carlos da Matta Rivitti, Luiz Antonio de Paula, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti, Ana Neyle Olímpio Holanda, Isabel Aparecida Stuani (Suplente Convocada) e Gonçalo Bonet Allage. . • Processo n.• 10865.002521/2005-06 CCOI/C06 Acórdão /1.'106-16.206 Fls. 3 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto por Romeu Antonio Covolan em face do Acórdão n° 17-15.551 — 4* Turma da DRJ/SPO II, de 13.06.2006 (fls. 222-231), que julgou procedente lançamento do crédito tributário de R$65.968,19, relativo a imposto de renda acrescido de juros de mora e multa de oficio qualificada (150%), ano-calendário 2003, conforme o Auto de Infração de fls. 2-5, em que se apura omissão de rendimentos por depósitos bancários sem origem comprovadas, ementas seguintes. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. FATO GERADOR - Invocando uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PROVAS - Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal relativa regularmente estabelecida. A alegação de que os recursos originaram-se de atividade de comercializaçõo de veículos, respaldada em livros-caixa cujos registros de operação não foram confirmados pelo Fisco não se presta à comprovação pretendida. MULTA DE OFÍCIO E TAXA SELIC - A utilização da taxa SELIC como juros moratórios, assim como a aplicação da multa de oficio decorrem de expressas disposições legais. A apreciação e decisão de questões que versem sobre a constitucionalidade de atos legais são de competência exclusiva do Poder Judiciário. MULTA QUALIFICADA - Mantém-se a qualcação da penalidade por evidente intuito de fraude, uma vez caracterizado o dolo na utilização de livros-caixa comprovadamente forjados. Lançamento procedente No Recurso Voluntário, o recorrente afirma que é patente que o depósito bancário não é renda, logo não é fato gerador do imposto de renda. Não teria obrigação de declarar o imposto urna vez que não auferiu renda. Afirma que se observa no Livro Caixa do exercício de 2003 em nome de sua filha, que na qualidade de lojista informa de revenda de veículos mantinha um grande volume de movimentação financeira referente a entrada e salda de veículos e não de renda propriamente dita. Também, alega que não teve acréscimo patrimonial nem aquisições que exteriorizassem qualquer sinal de riqueza. Transcreve as ementas dos acórdãos CSRF/01- 04.248, 104-18.564 e 106-12.199, que representariam o entendimento jurisprudencial. Em segundo tópico, reclama sobre a exigência de "juros de mora e correção monetária indevidos" trazendo a colação os termos do art. 192, e § 3°, da Constituição Federal, além de julgamento do TJSC. Em terceiro ponto, à multa e sua qualificação resultaria verdadeiro confisco tributário ao que fere o art. 150, inciso IV, da Constituição Federal. Processo n.° 10865.002521/2005-06 CCOI /C06 Acs5rdão n.° 106-16.206• Fls. 4 Roga pelo julgamento improcedente do lançamento. É o relatório. Processo n.° 10865.002521/2005-06 CCOI/C06 Acórdão n.° 106-16.206 Fls. 5 Voto Conselheiro JOSÉ RIBAMAR BARROS PENHA, Relator O Recurso voluntário foi interposto no prazo legal de 30 dias da ciência do Acórdão ora recorrido, 24.8.2006 (fl. 235) e 18.8.2006 (fl. 233-v), respectivamente, e tendo sido realizado o preparo recursal preenche aos requisitos do art. 33 do Decreto n° 70.235, de 1972, pelo que dele reconheço. Conforme relatado, o crédito tributário exigido nos presentes autos decorre da infração omissão de rendimentos provenientes de depósitos bancários sem origem comprovada. O recorrente, apenas, alega que os depósitos bancários decorrem da negociação informal de veículos não sendo renda nem objeto de tributação pelo imposto de renda. Conforme devidamente enfocado quer no lançamento quer no julgamento, em face das disposições do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, presume-se omissão de rendimentos os depósitos feitos em instituições bancárias cuja origem o contribuinte, devidamente intimado, não comprova originar-se de rendimentos tributados, isentos ou não tributáveis. O procedimento fiscal seguiu as regras definidas pelo dispositivo legal no que respeita à intimação do contribuinte a comprovar a origem dos depósitos. Contudo, deixou de observar os limites legais relativos aos limites individuais e anuais. Neste aspecto, os valores até o limite de R$12.000,00 não atingiram R$80.000,00, pelo que devem ser excluídos da tributação. Já aqueles superiores consta-se R$22.567,30, no mês de setembro e R$13.200,00, no mês de outubro, totalizando R$35.767,30. Este valor, portanto, corresponde à base de cálculo do lançamento segundo a presunção estatuída no art. 42, da Lei n°9.430, de 1996. Multa qualificada A multa de oficio aplicada no percentual de 150%, com fundamento no artigo 44, II da Lei n°9.430, de 27/12/1996. É pacifica a jurisprudência administrativa no sentido de que nos casos de lançamento por omissão de rendimento em face da presunção do art. 42 da lei n° 9.430, de 1996, mormente quando o procedimento fiscal tem origem em informações da CPMF, em geral, não cabe a exasperação da multa de oficio. Ao assunto, consoante súmula o Primeiro Conselho de Contribuintes pronunciou-se no seguinte sentido: Súmula 1' CC n o 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de oficio, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Cabe, assim, desqualificar a multa, reduzindo-se ao percentual de 75%. Dos Juros Selic . " Processo n.• 10865.002521/2005-06 CCOI/C06 Acórdão n.• 106-16.206 Fls. 6• A esta matéria, diante da jurisprudência pacífica nos tribunais judiciais e administrativos, o Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes editou a seguinte súmula: Súmula I° CC n° 4: A partir de V de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de DAR provimento PARCIAL ao Recurso Voluntário para reduzir a base de cálculo do lançamento para R$35.767,30 e a multa de oficio ao percentual de 75%. Sala das Sessões — D! em 28 de março de 2007. (<111 ii .c 4 JOSt • à( : OS PENHA Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.023005/95-59
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 21 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Feb 21 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPJ.GASTOS INDEDUTÍVEIS E NÃO-COMPROVADOS. DUALISMO TRIBUTÁRIO. NATUREZA DISTINTA. Não há como tipificar um gasto como indedutível sem que se materialize a sua efetiva contraprestação. A indedutibilidade, para se confirmar, exige que o bem ou o serviço tenha sido contraprestado, pois de outra forma não haveria como conceituá-lo como desnecessário, inusual ou anormal. Quando um gasto não corresponder a algo recebido, a hipótese tributária caracterizar-se-á como redução indevida do resultado do exercício, com reflexos no IR-Fonte. A não-distinção das suas especificidades implicará erro insanável na construção do ilícito, só suprível quando houver minudente exposição da infração e desde que não haja prejuízo ao contraditório e à defesa. IRPJ.DOCUMENTOS INÁBEIS (NOTA FISCAL SIMPLIFICADA, CUPOM FISCAL, TICKETS) E INDEDUTIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE EFEITOS CAUSAIS. Uma despesa ou custo indedutível se-lo-á não em função meramente do aspecto formal do documento, mas em razão da natureza do bem ou do serviço adquirido. A glosa dos dispêndios, por indedutíveis, só se arrimará nos documentos quando estes não expressarem - com minudência - os bens adquiridos ou os serviços contraprestados. Dessa forma a glosa deve se materializar pelo simples fato de que tais elementos incongruentes impedem a avaliação da necessidade, usualidade ou normalidade dos entes adquiridos ou contratados. IRPJ. DOCUMENTOS NÃO-FISCAIS. RECIBOS. INDEDUTIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA ACUSATÓRIA. Os recibos sem apoio em quaisquer documentos fiscais - mas desde que demonstrem com clareza os bens ou serviços prestados - só poderão ser impugnados se a empresa não demonstrar a efetiva contraprestação. Os documentos não-fiscais têm o condão de inverter o ônus da prova; a tributação, se for o caso, só poderá ocorrer com base em redução indevida do lucro, com reflexos na fonte, por gastos não-comprovados. JAMAIS POR INDEDUTIBILIDADE, tendo em vista que esta sempre presumirá efetiva contraprestação. IRPJ.BENS. NATUREZA PERMANENTE. LANÇAMENTO CONTÁBIL A TEOR DE DESPESAS. GLOSA. IMPOSIÇÃO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DECORRENTE. PROCEDÊNCIA ACUSATÓRIA. São imobilizáveis os bens que, a despeito de seus valores de aquisição unitários diminutos, só prestam utilidade quando valorados dentro um conjunto onde possam cumprir a sua específica e assinalada destinação. IRPJ.CUSTOS. ELEMENTOS PROBANTES. INTIMAÇÃO FISCAL. RECUSA.GLOSA PLENA. HIPÓTESE DE ARBITRAMENTO DOS LUCROS NÃO-CONCRETIZADA. IMPERTINÊNCIA ACUSATÓRIA. A glosa integral dos custos nega a própria existência da receita operacional ofertada à tributação e que deles decorre. A recusa proposital e sistemática dos elementos probantes dos atos negociais à autoridade tributária implica arbitramento - não-condicional - dos lucros. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO COFINS FINSOCIAL O lançamento decorrente deve se amalgamar à exigência principal (IRPJ). (DOU 05/04/02)
Numero da decisão: 103-20838
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO PARA EXCLUIR DA TRIBUTAÇÃO AS IMPORTÂNCIAS DE: Cr$ ... (Cr$... + Cr$...); Cr$ ...(Cr$... + Cr$... + Cr$...); E Cr$ ... (Cr$ .. + Cr$... + Cr$...), NO ANO-BASE DE 1991 E ANO-CALENDÁRIO DE 1992, 1º E 2º SEMESTRES, RESPECTIVAMENTE, ADMITIR A COMPENSAÇÃO DO IRRF NOS VALORES DE Cr$ ... (ANO-BASE DE 1991) E Cr$ ... (2º SEMESTRE DE 1992) COM O IRPJ EXIGIDO, CORRESPONDENTE AO ITEM "RECEITAS FINANCEIRAS NÃO CONTABILIZADAS" (TVF ITEM 03); E AJUSTAR AS EXIGÊNCIAS REFLEXAS FACE AO DECIDIDO EM RELAÇÃO AO IRPJ.
Nome do relator: Neicyr de Almeida
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Recorrida : DRJ-SÃO PAULO/SP. - Sessão de : 21 de fevereiro de 2002 Acórdão n° : 103-20.838 IRPJ.GASTOS INDEDUTÍVEIS E NÃO-COMPROVADOS. DUALISMO TRIBUTÁRIO. NATUREZA DISTINTA. Não há como tipificar um gasto como indedutível sem que se materialize a sua efetiva contraprestação. A indedutibilidade, para se confirmar, exige que o bem ou o serviço tenha sido contraprestado, pois de outra forma não haveria como conceituálo como desnecessário, inusual ou anormal. Quando um gasto não corresponder a algo recebido, a hipótese tributária caracterizar-se-á como redução indevida do resultado do exercício, com reflexos no IR- Fonte. A não-distinção das suas especificidades implicará erro insanável na construção do ilícito, só suprível quando houver minudente exposição da infração e desde que não haja prejuízo ao contraditório e à defesa, IRPJ.DOCUMENTOS INÁBEIS (NOTA FISCAL SIMPLIFICADA, CUPOM FISCAL, TICKETS) E INDEDUTIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE EFEITOS CAUSAIS. Uma despesa ou custo indedutível se-lo-á não em função meramente do aspecto formal do documento, mas em razão da natureza do bem ou do serviço adquirido. A glosa dos dispêndios, por indedutíveis, só se arrimará nos documentos quando estes não expressarem - com minudência - os bens adquiridos ou os serviços contraprestados. Dessa forma a glosa deve se materializar pelo simples fato de que tais elementos incongruentes impedem a avaliação da necessidade, usualidade ou normalidade dos entes adquiridos ou contratados. IRPJ. DOCUMENTOS NÃO-FISCAIS. RECIBOS. INDEDUTIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA ACUSATÓRIA. Os recibos sem apoio em quaisquer documentos fiscais - mas desde que demonstrem com clareza os bens ou serviços prestados - só poderão ser impugnados se a empresa não demonstrar a efetiva contraprestação. Os documentos não-fiscais têm o condão de inverter o ônus da prova; a tributação, se for o caso, só poderá ocorrer com base em redução indevida do lucro, com reflexos na fonte, por gastos não-comprovados. JAMAIS POR INDEDUTIBILIDADE, tendo em vista que esta sempre presumirá efetiva contraprestação. IRPJ.BENS. NATUREZA PERMANENTE. LANÇAMENTO CONTÁBIL A TEOR DE DESPESAS. GLOSA. IMPOSIÇÃO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DECORRENTE. PROCEDÊNCIA ACUSATÓRIA. São imobilizáveis os bens que, a despeito de seus valores de aquisição unitários diminutos, só prestam utilidade quando valorados dentro um conjunto onde possam cumprir a sua específica e assinalada destinação. 127.677*MSR*13/03/02 4 1.• •( MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10880.023005/95-59 Acórdão n° : 103-20.838 IRPJ.CUSTOS. ELEMENTOS PROBANTES. INTIMAÇÃO FISCAL. RECUSA.GLOSA PLENA HIPÓTESE DE ARBITRAMENTO DOS LUCROS NÃO-CONCRETIZADA. IMPERTINÊNCIA ACUSATÓRIA A glosa integral dos custos nega a própria existência da receita operacional ofertada à tributação e que deles decorre. A recusa proposital e sistemática dos elementos probantes dos atos negociais à autoridade tributária implica arbitramento - não-condicional - dos lucros. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO COFINS FINSOCIAL O lançamento decorrente deve se amalgamar à exigência principal (IRPJ). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por HOSPITAL NOSSA SENHORA DA PENHA S/A ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da tributação as importâncias de: Cr$ 447.512.900.82 (Cr$ 151.576.580,06. + Cr$ 295.936.320,76); Cr$ 1.456.135.534,54 (Cr$ 70.452.408,00 + Cr$ 765.872.075,88 + Cr$ 619.811.050,66); e Cr$ 5.791.949.805,72 (Cr$ 285.975.343,56 + Cr$ 2.741.125.394,13 + Cr$ 2.764.849.068,03), no ano-base de 1991 e ano-calendário de 1992, 1° e 2° semestres, respectivamente; admitir a compensação do IRRF nos valores de Cr$ 7.426.669,90. (ano-base de 1991) e Cr$ 50.992,92 (2° semestre de 1992) com o IRPJ exigido, correspondente ao item "Receitas Financeiras não Contabilizadas" (TVF item 03); e ajustar as exigências reflexas face ao decidido em relação ao IRPJ, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. CA • It 49. ODRI UEflEUBER — ES k‘ ENT NEICYR • LMEIDA RELATO FORMALIZADO EM: 2 \APH 2002 127.877*MSR*13103/02 2 'MINISTÉRIO DA FAZENDA It TPERRINICEEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESXI A CÂMARA Processo n° : 10880.023005/95-59 Acórdão n° :103-20.838 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, MARY ELBE GOMES QUEIROZ, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, JULIO CEZAR DA FONSECA FURTADO, PASCHOAL RAUCCI e VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE 0 127.6774MSR*13/03/02 3 k..ss. h.. MINISTÉRIO DA FAZENDA"-• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .-;".:1:-C71"5 TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.023005/95-59 Acórdão n° : 103-20.838 Recurso n° : 127.677 Recorrente : HOSPITAL NOSSA SENHORA DA PENHA S/A. RELATÓRIO I - IDENTIFICAÇÃO HOSPITAL NOSSA SENHORA DA PENHA S/A., empresa já devidamente identificada nos autos deste processo recorre a este Conselho da decisão de Primeiro Grau, que concedera provimento parcial ao seu rogo recursal. II- ACUSAÇÃO 11.1 - I. R. P. J. 11.1.1 - Ano-base de 1991. 01- Receitas Financeiras Não-Contabilizadas: falta ou insuficiência de contabilização. Enquadramento Legal: arts. 157 e parágrafo 1,, 175,178,179,387 — inciso II do RIR/80. 03 - Omissão de Receita: depósitos judiciais das contribuições ao PIS,COFINS e FINSOCIAL não-contabilizados. 04- Custos ou Despesas Não-Comprovados — Glosa - Enquadramento Legal: arts. 157 e parágrafo 1. 0, 191,192,197 e 387 — inciso Ido RIR/80.Arts. 197, parágrafo único,242,243,247 e 195- inciso I do RIR/94. 05 - Glosa de Despesas 06 -Bens de Natureza Permanente Deduzidos como Custo ou Despesa 07 - Pagamentos a Pessoas Físicas Vinculadas: gastos particulares de sócios deduzidos como despesa. 08 - Pagamentos sem Causa Enq adramento Legal: arts. 154,157 e parágrafo 1.°, 192,197 e 387 — inciso Ido RIR/80. 127.677*MSR*13/03/02 4 44 !' • . MINISTÉRIO DA FAZENDA 1 . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES )" TERCEIRA CAMARA Processo n° :10880.023005/95-59 Acórdão n° :103-20.838 09 - Gastos com Conservação de bens e Instalações Lançados como Despesas ou Custos: Glosa como Custo ou Despesa de reforma e construção. Enquadramento Legal: arts. 157 e parágrafo 1. 0, 191 e §§,192,227 e paránico e 387 - inciso Ido RIR/80. 10 - Despesas Indedutiveis. Valores contabilizados a maior e em duplicidade Enquadramento Legal: arts. 154,157 e parágrafo 1.°, 173,221, § 7•0 e 387 - inciso 1 do RIR/80. 11.2 - Ano-Calendário de 1992: 11.2.1 - 1.0 Semestre: 04.1 - Custos ou Despesas Não-Comprovados-Glosa- ( continuação). 05.1 - Glosa de Despesas Enquadramento Legal: arts. 157 e parágrafo 1.°, 191,192 e 387— inciso I do RIR/80.Arts. 197, parágrafo Único,242,243,247 e 195- inciso Ido RIR194. 06.1 - Bens de Natureza Permanente Deduzidos como Custo ou Despesa (cont.). 07.1 -Pagamentos a Pessoas Físicas Vinculadas: gastos particulares de sócios deduzidos como despesa. 08.1 - Pagamentos sem Causa. 09.1 - Conservação de bens e Instalações Lançados como Despesas: gastos de reforma e construção lançados como custo/despesa. 10.1 - Despesas Indedutiveis. Valores contabilizados a maior e em duplicidade 2.° Semestre: 11.2.2 - Receitas Financeiras Não-Contabilizadas: falta ou insuficiência de contabilização (continuação). 03.1 - Depósitos Judiciais de contribuições sociais não-contabilizados - Depósitos judiciais de contribuições não-contabilizados ( continuação ). 04.2 - Custos ou Despesas ão-Comprovados - Glosa - (continuação). 05.2 - Glosa de Despesas 127.677*MSR9 3/03/02 r1-n 0. 4 b. r4 MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘.:,ts".ks; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES " V%-`,7 -,: .> TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.023005/95-59 Acórdão n° : 103-20.838 06.2 - Bens de Natureza Permanente Deduzidos como Custo ou Despesa (cont.). 07.2 - Pagamentos a Pessoas Físicas Vinculadas: gastos particulares de sócios deduzidos como despesa. 8.2 - Pagamentos sem Causa. 09.2 - Conservação de bens e Instalações Lançados como Despesas: gastos de reforma e construção lançados como custo/despesa.. 10.2 -Despesas Indedutíveis. Valores contabilizados a maior e em duplicidade 11.2 - TRIBUTAÇÃO DECORRENTE. 11.2.1 - Pis/Receita Operacional. Enquadramento legal: Decretos-lei n.° 2.445 e 2.449/88. 11.2.2 - Contribuição ao FINSOCIAL. Enquadramento legal: art.1.° e § 1.° do DL.1.940/82. Art. 16, 80 e 83 do Regulamento do FINSOCIAL, aprovado pelo Decreto n.° 92698/86, e art. 28 da Lei n.° 7.738/89. 11.2.3 - Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social. Enquadramento legal: arts. 1. 0 a 5.° da Lei Complementar n.° 7170 de 30.12.1991. 11.2.4 - IR-Fonte. Enquadramento legal: art. 8.° do DL 2.065/83. 11.2.5 - Contribuição Social s/ o Lucro Líquido. Enquadramento Legal: arts. 2.° e seus parágrafos da Lei n.° 7.689/88. III - AS RAZÕES LITIGIOSAS VESTIBULARES Cientificada da autuação em 01.08.1995, apresentou a sua defesa em 31.08.1995 conforme fls. 45/57, instruindo a sua peça com inúmeros documentos. Da peça decisória pode-se extrair a seguinte inconformação vestibular: Na) CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES: - dada a forma genérica da autuação, que arrola urna quantidade muito grande de lançamentos, a impugnante anexa uma certa quantidade de documentos fiscais (tis. 751I166), protestando peÇa realização de diligência quanto aos restantes; 127.677*MSR*13/03/02 6 • •* k•1a; "' • MINISTÉRIO DA FAZENDA. 4Ij • P • "" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.023005/95-59 Acórdão n° :103-20.838 - a acusação fiscal, omissa e precária, cerceou a defesa da impugnante. Apurada de forma genérica, não atendeu ao formalismo exigido em lei. A ausência de requisitos essenciais resulta em nulidade insanável; - todo auto de infração deve conter os elementos necessários à identificação do infrator, a caracterização precisa e minuciosa da falta e o dispositivo legal violado, e ser instruído com documentação que lhe dê embasamento, segundo-se do pleno e imediato conhecimento do contribuinte; - assim, falta à autuação o mínimo de substrato fatie°, que enseje a instauração válida e regular do correspondente procedimento fiscal. b) DAS RAZÕES: le - passivo fictício: -• glosa de despesas operacionais constituídas de gastos referentes a serviços e compras de materiais para construção Wou reformas: A empresa funciona em prédio muito antigo (conforme documentos de fis. 753/754), corroído pelo tempo e pelo desgaste ocasionado pelo uso, o que requer constantes reparos. O que nas demais empresas pode ser considerado como melhoria e prolongador da vida útil do edifício, em um hospital trata-se de atividade corriqueira, tendo-se como objetivo primordial a luta contra a contaminação hospitalar. Os materiais cujos gastos foram glosados são exemplificados nas cópias de notas fiscais anexas (fls. 755/803). - • glosa de despesas operacionais referentes a gastos com materiais duráveis: Nada há para se contestar. 4. - glosa de despesas operacionais, por não estarem embasadas em documentos hábeis, acompanhados de provas subsidiárias: A glosa se deu em razão de, na maioria dos casos, a impugnante ter apresentado somente os recibos de serviços tomados, sem as notas fiscais. Ocorre que tratam-se de serviços prestados por sociedades civis de profissão legalmente regulamentada, as quais não são obrigadas à 127.6771A8R*13/03/02 7 , . • • •MINISTÉRIO DA FAZENDA- . • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10880.023005/95-59 Acórdão n° : 103-20.838 emissão de notas fiscais, sendo o recibo documento necessário e suficiente. Anexa-se cópias de contratos com essas sociedades civis e dos recibos (fis. 804/917 e 156311587). 58 - glosa de despesas lançadas em duplicidade: Nada há para ser contestado. 6. - glosa de despesas por não estarem os valores de acordo com os documentos: Provavelmente, houve erros de digitação. r - glosa de despesas operacionais, por considerá-las desnecessárias às atividades da empresa, presumindo-se a distribuição disfarçada: Somente nos casos do art. 367 do RIR./80 ocorre a figura da distribuição disfarçada de lucros. As despesas glosadas são em grande parte de viagens. Tem o médico obrigação de tomar conhecimento das inovações e trazê-las para a aplicação em seu campo de trabalho. Exemplos dessas glosas estão explicados em anexo (fls. 918/925). - glosa de despesas, por não ter havido a comprovação de sua realização, através de documentação hábil, acompanhada de outras provas subsidiárias, como fichas de estoque, ordens de serviço, etc: A ausência de controles internos nos moldes de uma indústria, que controla todos os insumos utilizados em sua linha de produção, não autoriza a desconsideração de todas as despesas/custos que a empresa suportou. As características de funcionamento de um hospital diferem das de estabelecimentos comerciais e industriais, notadamente em razão da curta validade dos medicamentos, da rapidez com que cada medicamento deve estar disponível e da necessidade de aquisição de alimentos frescos. Por tais motivos, os controles não são executados para atender o Fisco, e sim parq que se possa ministrar a melhor assistência médico- hospitalar 127.8771vISR*13/03/02 8 t i ' 4.• ;4,. MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘. P • •L PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES° Nf:t.t..: t TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.023005/95-59 Acórdão n° :103-20.838 Os medicamentos e materiais cirúrgicos consignados em seus custos/despesas são condizentes com o número de internaçÕes, o que se poderá confrontar com qualquer outro hospital congénere. Os custos/despesas glosados estão exemplificados nos anexos ((Is. 926/1131). 99 - glosa por falta de comprovação de lançamentos: Separar os documentos na ordem solicitada, no curso de uma fiscalização, não é tarefa fácil. Em razão da finalidade da empresa, os problemas burocráticos e de natureza fiscal ficam para um plano secundário. Todavia, os lançamentos têm embasamento em documentos. Quanto aos descontos concedidos, referem-se a descontos efetuados nos faturamentos contra empresas que mantêm contratos no sistema de seguro-saúde ou de medicina de grupo. • Ocorre que há glosa de certos procedimentos e atendimentos, bem como erros de digitação, traduzindo tudo isso na conta 'Descontos Concedidos". Anexa-se cópias das notas fiscais glosadas, bem como de contratos e documentos comprovadores dos descontos ((Is. 1132/1562). 109 - falta de contabilização das receitas financeiras: A impugnante contabilizou como receitas financeiras, no exercício encerrado em 31/12/91, o total de Cr$ 5.879.411,58, e, no encerrado em 31/12/92, o montante de Cr$ 357.654.038,47. Contra esses valores, o Auditor apõe as importâncias de Cr$ 179.332.032,17 e Cr$ 3.078.937,88, respectivamente. Logo, está mais do que provado o erro cometido pelo Auditor. 11 - falta de contabilização dos depósitos judiciais: os valores dos depósitos judiciais estão contidos nas contas *Caixa/Bancos", não havendo, portanto, omissão de receitas. c) DA EXIGÉNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA: É totalmente descabida a correção monetária consignada nos autos de infração, uma vez que: - a TRITRD não pode ser usada como indexador, pois, ao incidir sobre débitos tributários, adquire natureza tributária e representa aumento de 127.677*MSR*13103102 9 ,o1, . • , . MINISTÉRIO DA FAZENDA • 4 ‘; 41 n °- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.023005/95-59 Acórdão n° : 103-20.838 tributo, submetendo-se, conseqüentemente, ao princípio da legalidade estrita, além do que a competência para estabelecer o seu índice foi atribuída ao Banco Central do Brasil; - a UFIR não pode ser utilizada como indexador de créditos tributários cujo fato gerador tenha ocorrido anteriormente a 01/01/92, sob pena de violar o princípio constitucional que protege o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido; - os atos praticados pelo diretor do Departamento da Receita Federal, fixando o valor da UFIR, no período compreendido entre 26/05/92 e 09/10/92, são nulos, em virtude de ter ele ocupado irregularmente o cargo; - a dívida tributária é 'dívida de dinheiro': insuscetível de correção, o que somente se admite nas 'dívidas de valor"; - sua transformação de 'dívida de dinheiro" em "dívida de valor somente poderia ocorrer através de lei complementar (art. 9 do CTN); - a Constituição Federal exige lei complementar para o estabelecimento de regras para a indexação da dívida tributária (art. 146, III, 'tf). Assim, a OTN, BTN, TRD e UFIR, adotadas por lei ordinária, como forma de indexação do crédito tributário, são inconstitucionais. - Transcreve-se ementa de acórdão do Primeiro Conselho de Contribuintes, que manifestou o entendimento de que não é cabível a incidência da TRD entre e/02/91 e e/08/91, devido à imprestabilidade desse índice como fator de atualização monetária, bem como enumera- se acórdãos do Primeiro e do Segundo Conselhos de Contribuintes (fls. 748). d) DA ABRANGÊNCIA DA IMPUGNAÇÃO: As razões expostas na presente impugnação são relativas ao auto de infração de IRPJ e aos reflexos de PIS, FINS OCIAL, CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL, IRR-FONTE e CONTRIBUIÇÃO - SOCIAL, no montante de 6.397.657,80 UFIR e) DO PEDIDO: Reportando-se aos requisitos do art. 142 do CTN para a constituição do lançamento, e por todas as considerações expostas, tem-se como injusta e indevida a pretensão do Fisco, requerendo-se o cancelamento do feito fiscal (IRPJ e reflexos) e o arquivamento do processo, protestando-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente perícias, diligências, aditamentos à inicial, juntada de documentos, protestando, desde logo, pela formulação de quesitos e indicação de perito e seu ende - vt inquirição de testem nhas, etc., e as que mais se fizerem necessárias. 1 127.677*MSR*13/03/02 10 • t • k''.Q; '4' MINISTÉRIO DA FAZENDA I : s PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10880.023005195-59 Acórdão n° :103-20.838 IV - DA DECISÃO DE 1.° GRAU A Decisão Monocrática consubstanciada nas fls. 59/87 está assim sintetizada em suas ementas; "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica. Período: exercício de 1992, ano-base de 1991 e exercício de 1993, ano- calendário de 1992. Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS. RECEITAS E DEPÓSITOS JUDICIAIS NÃO CONTABILIZADOS. Não comprovada a contabilização de receitas e de depósitos judiciais • efetuados, correta a exigência. DESPESAS OPERACIONAIS SERVIÇOS E MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO E REFORMAS. INDEDUTIBILIDADE. A quantidade e natureza dos serviços e materiais adquiridos ou utilizados obriga à contabilização ao Ativo Imobilizado, pelo evidente aumento da vida útil do imóvel em mais de um ano. DESPESAS OPERACIONAIS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE. A falta de documentação hábil impossibilita a averiguação da efetiva realização das despesas, bem como de sua necessidade, normalidade ou usualidade na atividade da empresa. DESPESAS OPERACIONAIS. PAGAMENTO A PESSOAS FÍSICAS VINCULADAS. INDEDUTIBILIDADE. Não comprovado que as despesas atendem os requisitos de necessidade, normalidade ou usualidade na atividade da empresa, mantém-se o lançamento. CORREÇÃO MONETÁRIA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLA ÇÃO.A autoridade administrativa deve observar a legislação em vigor, ressalvados os casos de existência de decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, que declare a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo. REFLEXOS DE FINSOCIAL, COFINS E CSLL. Seguem o decidido quanto ao IRPJ. REFLEXO DE PIS. Exonera-se, de oficio, por ter sido apurado com base nos Decretos-leis nas 2445 e 2449188, declarad inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. 127.877*MSR*13103/02 11 -, II II , t • O b.,34 ". i 41 • . r, MINISTÉRIO DA FAZENDA .. P,,-,e PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.023005/95-59 Acórdão n° :103-20.838 REFLEXO DE IRRF. Exonera-se, de oficio, em razão de o art. Er do Decreto-lei n° 2065/83, base legal da autuação, ter sido revogado pelos artigos 35 e 36 da Lei n° 7713188. MULTA PROPORCIONAL. Reduz-se, de ofício, a 75%, uma vez que a lei que comine penalidade menos severa aplica-se a atos ou fatos pretéritos não definitivamente julgados. V - DO RECURSO VOLUNTÁRIO Cientificado da Decisão a quo, por via postal, em 22.11.2000 (AR de fls. 1.682 - verso), impetrou a sua peça recursal em 18.12.2000, reproduzindo, basicamente, as mesmas razões já desfiadas vestibularmente. _ VI - DO DEPÓSITO RECURSAL Colige, às fls. 1.689/1.692, Liminar em Mandado de Segurança, exonerando-a do respectivo depósito recursal. É o relatório. ( , 127.677*MSR*13/03/02 12 , -tr ' MINISTÉRIO DA FAZENDA ":.; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTEStjt TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.023005/95-59 Acórdão n° : 103-20.838 VOTO Conselheiro NEICYR DE ALMEIDA, Relator O recurso é tempestivo. Conheço-o. I - PRELIMINAR DE NULIDADE Alega a recorrente, de forma iterativa, que A acusação fiscal não foi clara, não determinou com exatidão, sendo inclusive omissa e precária, cerceando a defesa da recorrente, o que obriga a tecer conjecturas, desfecha. Assevera a defendente que o Auto de Infração, bem como o Termo de Verificação Fiscal não cumprem o determinado no inciso III do artigo 10 do Processo Administrativo Fiscal, aprovado pelo Decreto n° 70.235/72. E mais: que as disposições fidas como infringidas não passam de normas programáticas, onde se consigna que as empresas sujeitas à tributação pelo lucro real devem manter escrituração com observância das leis comerciais e fiscais. A escrita da recorrente, além de atender a tais determinações, também nos presentes autos sequer fora acusada de descumpri -/a, conclui. É consabido que o Termo denominado "Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal ou o denominado ' I Termo de Verificação Fiscal" é uma peça indissociável do Auto de Infração. Conforme se retira de fls. 182/208 e dos próprios autos de infração de fls. 695/735, todas as infrações foram exibidas de forma individualizada, por exercido financeiro, obedientes às capitulações próprias, igualmente individualizadas e assinaladas após cada descrição dos fatos havidos como infringidos. A citação do artigo 157, parágrafo primeiro do RIR/80 - ao longo de todas as exigências - , ao prescrever que "A escrituração deverá abranger todas as operações do contribuinte, (...)", afigura-me despicienda, emqóra sem quaisquer 127.677*MSR*13103/02 13 ; I • s t' '4 • ti, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.023005/95-59 Acórdão n° :103-20.838 antinomias: desprezível, na medida em que a escrituração completa dos fatos e atos negociais que repercutem no patrimônio é um imperativo a que devem se subsumir quaisquer empresas - não uma faculdade ao seu alvedrio ou ao sabor de suas matrocas. Tal fato, aliás, não escapou à acuidade do legislador pátrio, ao assentar no Código de Processo Civil sob o artigo 378 que Os livros comerciais provam contra o seu autor. É lícito ao comerciante, todavia, demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos. Ora, ainda que houvesse qualquer ofensa - não-vislumbrada, os Custos e Despesas não-comprovados prescindem de quaisquer outras adjetivações. Realmente não há um artigo sequer específico para acoimar a infração. Nem mesmo precisaria. A tipificação, por si só, responde a qualquer questiúncula - mercê da sua expressão primária a qual não se confuta por meros argumentos descaroçoados de provas inequívocas. Esta, como as demais infrações, estão capituladas, especificamente, em consonância com a matéria descrita e constante do Auto de Infração. Dessarte, não há qualquer ofensa ao devido Processo Administrativo Fiscal - fato ratificado pela peça recursal donde se emerge absoluta compreensão do objeto acusatório ao levar à saciedade a sua irresignação em face do que lhe fora imputado. Em face do exposto, rejeito esta preliminar de nulidade suscitada. II - MÉRITO 01) Receitas Financeiras Não-Contabilizadas Cita a recorrente que os juros eram contabilizados com o decurso de tempo da aplicação quando eles eram pré-fixados; e, tão-somente no momento do resgate da aplicação, qu do eles eram pós-fixados. Esse é o erro de entendimento havido pela fiscalização. 127.677*MSR*13/03/02 14 • ' • f.e MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.023005/95-59 Acórdão n° :103-20.838 Consigna que no exercício de 1991 os valores contabilizados como receitas financeiras foram os seguintes: Descontos obtidos: Cr$ 3.128.314,11 Juros recebidos: Cr$ 2.751.097.47 Totat Cr$ 5.879.411,58 Contra esse total o Auditor opõe a importância de Cr$ 179.332.032,17, perfazendo uma diferença de Cr$ 173.452.620,59. Em 31.12.1992 a situação se inverte: Descontos obtidos: Cr$ 16.906.826,01 Juros recebidos: Cr$ 340.747.212.46 Total' Cr$ 357.654.038,47 Receitas Financeiras p/ fiscalização: Cr$ 3.078.937,88. Observa-se a incorreção da verificação fiscal, lançando como omissão de receitas a diferença apurada no ano-base de 1991. Logo, está mais do que provado o erro do Auditor, desfecha. Trata-se de receita operacional recebida de terceiros com retenção na fonte constatada através das telas do sistema SRF - malha fonte. Intimada em 29.03.1995 a demonstrar a contabilização das respectivas parcelas (fls. 101/102), esclareceu, às fls. 172, que as respectivas receitas financeiras não foram contabilizadas. A argüição recursal é equívoca, pois a matéria litigiosa refere-se às receitas percebidas de outras pessoas jurídicas, não-guardando qualquer relação com os demonstrativos de defesa antes reproduzidos. É bem verdade que a classificação — da lavra da contribuinte - é errônea, porém tal fato não invalida o lançamento fiscal e nem permite elaborar quaisquer exercícios compensatórios ou de qualquer outro jaez com as verbas próprias a teor de Receitas Financeiras exibidas pela parte autora em suas peças contestatórias. Fazê-lo, soaria como algo ininteligível. Ainda que não-suscitado, há de ser admitida a compensação do Imposto de Renda na Fonte suportado pela recorrente a abaixo explicitado, m o Imposto de 127.677*MSR*13/03/02 15 , "' "4, MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CAMARA Processo n° :10880.023005195-59 Acórdão n° : 103-20.838 Renda das Pessoas Jurídicas sobre as verbas próprias ou com o montante remanescente do IRPJ exigido. Verbas a serem compensadas: 01.1 - ano-base de 1991: Cr$ 7.426.669,90 01.2 - 2.° Semestre de 1992: Cr$ 50.992,92 Item que se concede provimento parcial. 03 ) Omissão de Receitas — Dept.° Judiciais Não-Contabilizados T.V.F.: 04.1 T.V.F.: 04.2 Argüi a defendente que a indefinição do contador ao classificar os depósitos judiciais é a razão de estarem as contas caixa/bancos com os montantes em que se encontravam no encerrar dos exercícios findos em 31.121991 e 31.12.1992. Os valores dos depósitos judiciais estão contidos naquelas contas. Outrossim, a correção monetária consignada nos autos de infração "e totalmente descabida, a saber : a T.R. não pode ser usada, conforme a doutrina e jurisprudência; este não pode ser utilizado pelo Banco Central para correção de débitos tributários, bem assim a UFIR para fatos geradores ocorridos anteriormente a 01.01.1992. Que o valor da UFIR fixado pelo Sr. Luiz Fernando Wellisch é nulo, em virtude de este cidadão ter ocupado indevidamente o cargo de Diretor do Departamento da Receita Federal no período que elenca; a dívida tributária é insuscetível de correção ou atualização, pois é `dívida de dinheiro". Sua transformação em "dívida de valor" somente poderia ocorrer através de lei complementar (art. 3.° do CTN).As regras que estabelecem indexação da dívida tributária encontram-se catalogadas entre as que a Constituição de 1988 exige lei complementar (art. 146, III, b). Dessa forma, a OTN,BTNF,TRD e UFIR, forma de indexação da dívida tributária por lei ordinária é inconstitucional. Colaciona várias ementas desse Conselho acerca da impertinência da cobrança da TRD no período de 01 de fevereiro de 1991 a 01 de a osto S 1991. 127.677*MSR*13/03/02 16 . .. # . , b . 4' k 4. '. 14 -* . r, MINISTÉRIO DA FAZENDA '• P,,,,', N.' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CAMARA Processo n° :10880.023005/95-59 Acórdão n° :103-20.838 Em resposta à intimação que precedeu ao lançamento, informou a insurgente, às fls. 174, que os depósitos judiciais relacionados não foram contabilizados no ano de 1992. Curioso que, posteriormente, a empresa, em sua defesa veio alegar que os depósitos judiciais estão contidos no montante do disponível da empresa. Eis uma antinomia provocada pela sua autora que só a demonstração inequívoca através de extratos bancários e os respectivos lançamentos iriam clarificar a argüição. Procuro e não os encontro nos autos, não obstante o lapso de tempo ocorrido entre o lançamento e o julgamento nesta instância. A Taxa Referencial utilizada na atualização dos depósitos judiciais tem seus valores calculados pelo Banco Central, adstrita que está à flutuação das variáveis próprias do mercado financeiro. A sua utilização em nada pune as empresas,pois, se devem essas unidades reconhecerem tais oscilações em sua demonstração de resultado a teor de variação monetária ativa, por outro lado experimentam igual decréscimo ao reconhecerem os efeitos inflacionários a título de Provisão para as Contribuições Sociais decorrentes da sua contrapartida variação monetária passiva. Decorre desse encontro algébrico nenhum efeito tributário. Por outro lado, o artigo 146,1111D° da CF/88 destina a sua prescrição às normas gerais em matéria de legislação tributária, definindo o que cabe à Lei Complementar em sua alínea "b". Por força desse dispositivo, a Lei Complementar n.° 5.172, de 25.10.1966 (Código Tributário Nacional) recepcionada pelo novo ordenamento Constitucional confere à lei ordinária, em seu art. 97, a majoração de tributos, a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, a fixação da alíquota e a cominação de penalidades. Trata, ainda, da indexação tributária em seu inciso VI, § 2.°. Verbis: is§ 2.° Não constitui majoração de tributo, para fins do disposto no inciso li deste artigo, a atualização do valor monetárioAa respectiva base de cálculo:st 127.677/ASR*13/03/02 17 -4 •t MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘.n PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •:2[-_.'":27- TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10880.023005/95-59 Acórdão n° :103-20.838 Portanto não há quaisquer ofensas ao princípio da legalidade e ao ordenamento jurídico vigente. Em face do exposto, improcede a litigáncia recursal nesse particular. Antes de entrar nas matérias que abarcam glosas de despesa e custo, importa trazer à baila algumas considerações prévias, objetivando lançar luzes e abrir um amplo debate acerca de importante e sempre presente tema de auditoria fiscal, mercê de sua grande indagação técnica Já tive a oportunidade de me manifestar, por diversas vezes, acerca do assunto, em vários votos e monografias. Importa colacionar alguns trechos, apenas como mera proposição didática: Observa-se uma certa confusão entre despesas/custos dedutíveis ou indedutíveis, e despesas ou custos que reduzem, indevidamente, o lucro líquido do exercício. - DA INDEDUTIBILIDADE DOS GASTOS Os gastos dedutivas ou indedutiveis necessitam do uma premissa básica para que se configurem: que os bens e serviços tenham sido contraprestados. Portanto quando se aborda a tipificação - dedutibilidade ou indedutibilidade -, não se está sequer colocando em dúvida a entrada de mercadorias ou a efetiva prestação de serviços. Esta é variável exógena, vale dizer, fora de quaisquer apreciações. Resulta, pois, que a análise ou auditoria deve-se voltar para outros quatro aspectos basilares: 01 - se os documentos que embasam a operação, em sendo hábeis, Inábeis ou Idóneos, expressam, com minudõncia, os bens ou serviços adquiridos; se frente a serviços técnicos ao aqueles documentos acompanhados de contratos e relatórios profissionais conclusivos e exaustivos, inclusive nominando os profissionais, suas qualificações o forma de Wnculos destes com a empresa prestadora de serviços; 02 - se os bens e serviços - objeto das aquisições - i em sendo necessários, normais • usuais, guardam, por isso mesmo, correlação com a fonte produtora dos rendimentos; 03 - se os gastos estio conformados aos limites qualitativos e quantitativos Impostos pela legislação do imposto de renda/PJ., a exemplo das multas indedutívels, e os limites individual, colegial etc. das gratificações; e 04- se houve a correta escrituração (máxime no LALUR) das respectivas despesas e dos reais montantes dos gastos indedutIveis consagrados na literatura fiscal. Portanto esses são os únicos requisitos, ou postulados básicos exigíveis para se apreciar a pertináncia ou não d dedutibilidade de uma despesa ou custo no bito da legislação do Imposto de Renda. 127.677*MSR*13/03/02 18 „ t' k e • or MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CAMAFtA Processo n° :10880.023005/95-59 Acórdão n° : 103-20.838 Impugnada a operação por ofensa a um dos quatros itens antes elencados, há do se adicionar o seu montante ao lucro real, mantendo-se, entretanto, o resultado contábil de forma Incólume. Primeira vertente: se os documentos que Instruirem as operações são Inábeis ou inidõneos, não há que se impugnar a dedutibilidade dos valores que neles se encerram. Vale dizer impertinência documentai ou a falsidade material há de se curvar à preexistente contraprestação dos bens e serviços, notadamente após a sua ratificação pela edição da Lei n.° 9.430196, art. 82 e parágrafo único. Art.82 - Além das demais hipóteses de inidoneidade do documentos previstos na legislação, não produzirá efeitos tributários em favor de terceiros interessados, o documento emitido por pessoa jurídica cuja inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes tenha sido considerada ou declarada inapta. Parágrafo único: O disposto neste artigo não se aplica aos casos em que o adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o tomador de serviços comprovarem a efetivação do pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direitos e mercadorias ou utilização de serviços. Apenas à guisa de se evitar quaisquer desencontros quanto ao entendimento da matéria aqui versada, entendo-se por documento hábil, para os fins em debate, aquele que, revestido de autenticidade o forma legalmente própria, não confere á operação certeza jurídica. É o caso, por exemplo, de ticketes de caixa registradora, nota fiscal da série 'V”, principalmente, sem que haja descrição razoável dos bens adquiridos, ou com descrição meramente genérica etc. Inábil, os que não reúnem os requisitos formais determinados pela lei estadual regente do ICMS, pela lei municipal (ISS), ou pela legislação do IR, a exemplo dos recibos ou dos denominados "orçamentos". Já o documento inidõneo ou apócrifo é timbrado pela falsidade material. Consigna-se que a simples constatação da falsidade material não retira da operação o caráter da dedutibffidade para fins do IR., reitera-se. Em face do que aqui fora assentado, a única matéria tributária factível, nessa fase, será a do IRPJ, mormente porque, no regime de competência, ao contrário do que assinala o artigo já coligido da Lei n.° 9.430198, a prova do pagamento da obrigação é despicienda. Esclareça-se, também, que • C.S.S.L. não é devida, tendo em vista que não h* disposição legal para se exigir tal prestação quando se está diante de Indedutibffidade de despesa. A indedutibilidade atinge tão-somente o lucro real - não o lucro líquido, que subsiste Incólume. Infere-se, pois, a teor do segundo pilar de sustentação das hipóteses effincadas, que a exigência do IRPJ (por Indedutibilidade) pode advir da confirmação da inabilidade do documento manto a ausência de expressão completa do seu conteúdo ou da operação de compra de entes ingressados - frise-se que não se compadecem - tanto pelo seu valor quanto pela sua natureza -, aos objetivos sociais da contribuinte. Nunca em função estrita da inidoneidade ou Inabilidade documental - da sua ilegalidade material. A multa aplicável de ofício será sempre de 75%. Um dos exemplos limites de despesa dedutivo/ e que robustamente sintetiza o que tudo mais fora descrito é quando o Fisco prova que o fornecedor de fato sendo uma pessoa física, utiliza-se de nota fiscal de pessoa jurídica Inativa, Inapta, encerrada, ou até mesmo de sociedade inexistente. Uma outra modalidade na mesma direção e que deve merecer o mesmo tratamento ocorre quando uma pessoa jurídica se utiliza, pelas mais variadas razões, de nota fiscal de outra empresa com atividade congénere ou não para !estrear a venda ~uva de seus produtos ou de seus serviços (contrafação). Ou, na hipótese materialmente falsa ao se constatar que o velcul probanto fora impresso na clandestinidade, sem autorização do órgão competente 127.877*MS1213/03/02 19 • :;.4._ e., MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.023005/95-59 Acórdão n° : 103-20.838 Aqui, mais uma vez se Impõe o seguinte exercício: como houve a necessária contraprestação (por ser um imperativo), nada há que se tributar na empresa adquirente, ratificando-se, dessarte, a veracidade da operação. Dessa forma sempre restará incompatível ou Insubsistente a capitulação da infração ao abrigo do art. 242 do RIR/94 (art 299 do RIR/99), quando calcada meramente em documentos pervertidos • com multa majorada de 150%. Contrário senso, a existência de documentos com grande carga de Ilegalidade poderá exibir Indícios voltados para outros ilícitos, a exemplo daqueles que reduzem indevidamente o lucro líquido do exercício o, com toda a certeza, aqueles caracterizados pela omissão de receita havida na empresa ou pessoa ft:1kt emitente dos documentos Impertinentes. - DA REDUÇÃO INDEVIDA DO LUCRO Se o Fisco ultrapassar aquela primeira fase, ou fazê-la por depender de outra para caracterizar a fraude presumível, poderá perseguir um desiderato a mais: se o bem ou o serviço sob discussão ingressou ou fora prestado, respectivamente no estabelecimento e ao seu demandador. Nesse ponto Importa classificar-se o veículo probante ou documental quanto a sua aptidão ou autenticidade, meramente para se apontar a quem é destinado o ónus da prova. Se restar provada a co-participação do adquirente na implementação da fraude, até mesmo por um conjunto numeroso de indícios dffigintementes havidos (reunir elementos indiciários de tal monta, de forma que a empresa não consiga sequer justificar, na mais ténue possibilidade, como indento ao tributo as operações), o ónus probante estará a cargo da empresa sob auditoria. Dispensável, entretanto, a comprovação da liquidação da presumível dívida, tendo em vista que até esta fase o regime que consagra tais dispêndios - para efeitos tributários -, o de competência (despesa/custo incorrido). Na hipótese do bens contabilizáveis no ativo circulante (estoque) da empresa, o demonstrativo deverá exibir, com todas as luzes, a internação dos entes adquiridos nesta conta. Se se tratar de prestação de serviços ou de despesas (diretamente levadas a débito da conta de resultados do exercício), ai a prova do adimplemento da obrigação extrapola os seus objetivos tributirlos e se transforma em robusto aspecto adicional para se aferir a autenticidade o'o evento. Como lá se expôs, se o documento for hábil, recairá sobre o Fisco o ónus de provar a aludida contraprestação; se o documento estiver tingido pela inldoneidade, com prova ou veementes indícios de participação dolosa do adquirente, ainda que os elementos probantes tenham aparência verossimel, tal ónus se quedará curvo à competência estrita daquele que lhe deu causa. Observe-se que, no caso de documento inábil, a prova será da indelegivel competência da auditada. Não-demonstrada a contraprestação, estar-se-á diante de requisição fiscal - não causada pela indedutibilidade dos gastos mas por redução indevida do lucro líquido do período infirmada ou desnudada a operação, a exigência recairá não só sobre o tributo IRPJ subtraído, com arrimo no arL 24, §12 da Lei n.• 9.249/95, consubstanciado na IN/SRF n.• 11/98, art. 39, como também sobre a Contribuição Social sobre o Lucro - ambos penalizáveis com multa majorada de 150% (cento o cinqüenta por cento). Nessa fase todos os documentos, bem assim as operações restarão caracterizados como inidõneos - materiais e ideológicos. Uma outra vertente plausível de ocorrência exige que a contraprestação esteja escriturada no montante exato contratado, pois, se menor, estar-se-á em correspondência com outro ilícito concorrente ou supletivo denominado de despesas ou custos não-escriturados, passivo/ de exigência do Imposto de Renda com fulcro em omissão de receita; se houver a prova do efetivo dispêndio, também com incidência da tributação na fonte. O próximo passo, compulsório, impõe ao Fisco, após uma oportuna o saudável Intimação ao contribuinte (objetivando-se um ente a mais de confronto), o levantamento do dispêndio havido (registrado ou não), e as respectivas datas es dos respectivos 127.677*MS129 3/03/02 20 ": t',L .je.t h • . MINISTÉRIO DA FAZENDA •wrt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES > TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.023005/95-59 Acórdão n° :103-20.838 potenciais desembolsos. Tal iniciativa, quando escriturados os jájá citados gastos, deve ser do Fisco, tendo em vista que o fato gerador da infligêncla reflexa (1.R.R.F.) ocorre na data do efetivo cumprimento ou da efetiva liquidação/desembolso da pseudo obrigação. A Inexatidão quanto às datas e valores disponíveis nos assentamentos contábeis da contribuinte terá o condão de macular, por inválido, o respectivo lançamento fiscal. Ademais não é de todo descartável que haja inadimplência (ou não-desembolso) - fato que cosi fluirá para nenhuma imposição tributária a título de LR.R.F. (até o advento da Lei n.° 9.249/95) ou de Pagamento • Beneficiário Não-Identificado, com âncora no art 61 e §§ da Lei n.° 8.981/95 (RIR/99, art. 674). Sintetizando: a) -O aspecto formal é fator fundamental para se caracterizar o Ónus probante, ou deflagrar uma Investigação mais direcionada objetivando reunir mais elementos, ainda que indiciados, para Inversão do respectivo anus; b) - a prova do pagamento cio da liquidação do débito é da competénda do Fisco; se ocorrente, impõe-se a exigência do I.R.R.F. a teor de Pagamentos a Beneficiários Não- Identificados, com reajustamento do respectivo rendimento; c) - a exigência recairá no tributo devido pelas pessoas jurídicas (I.R.P.J.), atingindo, similarmente, a Contribuição Social sobre o Lucro (C.S.S.L); • c)- a multa de oficio aplicável sempre será majorada, com afiquota de 150%. 04 ) Custos ou Despesas Não-Comprovados Como o Sr. Julgador poderá avaliar, separar cada documento na ordem solicitada pelo Sr. Auditor, no curso de uma fiscalização, não é tarefa das mais fáceis, principalmente numa entidade que objetiva atenuar sofrimentos de doentes e feridos. Ao contrário do que afirma o Fisco, os lançamentos tiveram como comprovação secundária os lançamentos contábeis corre/atos. No tocante aos descontos concedidos, não aceitos pelo Sr. Auditor, de se salientar que os mesmos referem-se aos descontos efetuados nos faturamentos contra empresas que mantém contratos no sistema de seguro saúde ou de medicina de grupo, registra a peça recursal às fls. 1.703, alegando, em sua defesa, anexação de cópias de notas fiscais glosadas (docs. 383/813), bem como cópias de contratos e documentos comprobatórios dos descontos. T.V.F.: 02.08.1 A matéria probatória, segundo o seu autor, consta de fls. 1.132 Vol. II e seguintes. É iniludív I a inexistência de quaisquer provas alusiv s a esse primeiro exercício acusatório. 127.677*BASR*13/03/02 21 1 • ' f I k "'' • 9:1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.023005/95-59 Acórdão n° :103-20.838 T.V.F.: 02.8.2 Quanto ao ano-calendário de 1992, as provas acostadas aos autos sob as fls. 1.136/1.140 do Vol. II comprovam os dispêndios efetivados sob o pálio de Material Médico Cirúrgico, no 1. 0 semestre de 1992. Dessa forma resta excluir da tributação a verba de Cr$ 3.358.524,00 ( calcada nas fls. 204 do T.V.F.) . No 2.° semestre, sob a mesma égide, a comprovação de Cr$ 188.334.751,56 ( fls. 1.141 a 1.166 — Vol. III ). Sob a rubrica Gêneros Alimentícios, podem-se alocar os gastos consubstanciados nas fls. 1.167 a 1.180/1.181 a 1.197/1.198/ 1.199/ 1.200/ 1.202 a 1.217/ 1.246 a 1.248/1.250 a 1.266, tendo em vista a sua correlação com os valores lançados no correspectivo título de razão coligido às fls. 204/205. Parcela a ser excluída da base de cálculo no 1. 0 semestre de 1992: Cr$ 48. 740.090,00. No 2.° semestre/92, há de se excluir a verba de Cr$ 75.361.034,00, relativamente aos documentos de fls.1.267 a 1.282/1.283 a 1.298/1.299 a 1.312/1.313/ 1.314 a 1.324/1.327/1.328 a 1.340/1.341 a 1.346/1.347/1.349/ 1.351 a 1.352/1.353/1.354/1.355 a 1.358/1.359/ 1.361/1.362/ 1.363 a 1.367/1.368/1.369 a 1.376/1.377 a 1.38211.383/1.384 a 1.388/1.389/1.370 a 1.399/1.400/1.402/1.409/1.411 e 1.412. As notas fiscais sem referência à recorrente foram impugnadas. Serviços Médicos Externos: comprovado o custo através da nota fiscal de fls. 1.414/5 - Vol. III, no montante de Cr$ 18.353.794,00, no 1. 0 semestre de 1992. No 2.° semestre, através dos documentos de fls. 1.419 a 1.421 e 1.422 no montante de Cr$ 22.279.558,00. Quanto aos Descontos Concedidos, somente deverão ser aceitos quando incondicionais e desde que lavrados nas competentes notas fiscais de prestação de serviços, e não-dependentes de eventos futuros ( Inteligência do art. 78 do RIR/80 e 127.677*MSR*13/03/02 22 g .4" • . MINISTÉRIO DA FAZENDA f: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES > TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.023005/95-59 Acórdão n° :103-20.838 IN/SRF 51/78). Não é usual a sistemática de descontos nos convênios hospitalares. Possíveis glosas por inobservância dos termos previamente ajustados (eventos futuros ), por condutas terapêuticas inadvertidas na ótica da empresa contratante, procedimentos clínico-cirúrgicos não-previstos em contrato, utilização de materiais do tipo prótese não-acolhida etc., implicam perdas que devem ser levadas à conta de resultados obediente a capítulo contábil próprio e segundo o regime de competência. Entretanto, para que até mesmo se possa aceitar tal desígnio, há de ser a glosa precedida de relatório técnico, apontando, em cada caso, as incongruências perpetradas pela contratada - aqui denominada de recorrente. 05) Custos ou Despesas Não-Comprovados O fato de o Auditor não ter encontrado os controles internos nos moldes de uma indústria, que controla todos os insumos utilizados em sua linha de produção, não o autoriza a desconsiderar todas as despesas operacionais/custos que a empresa suportou. As características de um hospital, são bem diferentes daqueles estabelecimentos comerciais e industriais. Três são as diferenças: a) a validade inexorável e relativamente curta dos medicamentos, principalmente os passíveis de manipulação antes da aplicação; b) a rapidez com que cada medicamento deve estar disponível para o paciente; e c) os alimentos utilizados nos hospitais são normalmente frescos, adquiridos no dia-a-dia, tendo em vista o rigor no controle de qualidade de refeições servidas aos pacientes; Por essas razões os controles exercitados não são para atender ao Fisco Federal, mas sim para que se possa ministrar a melhor assistência médico-hospitalar. Os medicamentos e materiais cirúrgicos e curativos consignados em seus custos/despesas são condizentes com os quantitativos que enumera às fls. 1.702, conclui a litigante, afirmando ter anexado os documentos n.° 177/382. Os três itens enumerados pela recorrente não guardam a mínima correlação com as exigências em foco. As empresas hospitalares ao adquirirem medicamentos, materiais medicinais específicos, roupas, sabões, gêneros alimentícios etc., não diferem em nada das demais empresas comerciais ou industriais. Eis um ponto 1 27.677*MSR*1 3103102 23 • . e., MINISTÉRIO DA FAZENDA .„ 4» ..fi: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.023005/95-59 Acórdão n° :103-20.838 de contato. Ora, os controles não são, efetivamente, só para atender ao Fisco Federal, mas um sistema organizado da documentação do nosocômio, seja ele com fins fiscais ou técnicos, a exemplo de prontuário, controle de estoques nas unidades de internação ou na farmácia central e no almoxarifado de material. Deve ser uma preocupação constante, em benefício até mesmo dos pacientes que para o hospital acorrem, tendo em vista que os medicamentos e materiais devem derivar de uma padronização, obediente às prescrições emanadas do departamento médico e paramédico da instituição. Ademais, não haveria como exercer quaisquer controles de validade sem os documentos fiscais adredemente organizados, povoando as respectivas datas e especificidades das referidas aquisições. No que se refere ao número de internações como forma de justificar o volume de medicamentos e materiais adquiridos, impertinente e descabida argüição. O volume de entes terapêuticos e materiais que ingressam num hospital ou clinica depende não só do número de internações, mas também da conjugação de outros fatores, como as patologias clinicas ou cirúrgicas observadas, o índice das intercorrèncias clínicas e cirúrgicas havidas num determinado período de tempo, média de estada de internação por patologia, índice de predominância de doenças agudas ou agudizadas e crônicas, pessoal especializado, clínicas especializadas versus clínicas gerais, número de leitos e equipamentos nas unidades de CTI ou UTI, ala segregada para abrigo de pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas, índice de infecção cruzada, excelência do pessoal médico e dos servidores paramédicos e dos serviços de diagnóstico e tratamento, padrão técnico do hospital ou clínica, plantas física e funcional etc. Dessa forma não há como reunir no simplismo da defesa uma gama espetacular de grande complexidade e variedade. T.V.F.: 02.7.1 Os docu entos de fls. 958 e seguintes só demonstrar aquisições no ano-calendário de 1992. 127.677*MSR*13/03/02 24 -, MINISTÉRIO DA FAZENDA• ' ,1/4 0ir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES4. TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.023005/95-59 Acórdão n° :103-20.838 Ocorre que a aceitação da glosa dessas despesas em particular - em face de sua importância, extensão e magnitude na grade operacional da empresa -, mormente de forma plena dos itens que diretamente produzem receita operacional em contrapartida, como soe acontecer com os elementos insertos na rubrica Drogas e Medicamentos, implicaria inviabilizar ou obstar o próprio funcionamento da contribuinte. Melhor sorte colheria o Fisco se arbitrasse os lucros da empresa, em virtude da falta da documentação comprobatória acerca das despesas/custos não-comprovados. A própria recorrente, às fls. 1.697 assinala que as glosas efetuadas pela fiscalização abrangeram os saldos das contas de RAZÃO - os seus totais(...). Item que se concede provimento parcial, excluindo-se da tributação o montante de Cr$ 151.576.580,06 relativamente ao ano-base de 1991. T.V.F.: 03.2 Em relação aos semestres do ano-calendário de 1992, impõe-se excluir as verbas relativamente ao mesmo item Drogas e Medicamentos, notadamente por abarcar a sua glosa a integralidade dos itens, a par de albergar todo o ano-calendário de 1992, a saber 05.1 - 1. 0 Semestre/92: Cr$ 765.872.075,88 05.2 - 2.° Semestre/92: Cr$ 2.741.125.394,13 07) Pagamentos a Pessoas Físicas Vinculadas - DDL T.V.F.: 02.6.1 T.V.F.: 02.6.2 Assinala a recorrente que a distribuição disfarçada de lucros está prevista no art. 367 do RIR/80 e somente naqueles casos lá enumerados ocorre a sua figura, não cabendo ao Auditor presumir onde a lei não o fez. Estas despesas, em grande parte, referem-se a viagens de médicos à Europa e ao Estados Unidos da 127.6771ASR*13/03/02 25 1.•4* • r MINISTÉRIO DA FAZENDAo PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10880.023005/95-59 Acórdão n° :103-20.838 América, objetivando que se tome conhecimento das inovações técnicas, remédios e aparelhagens, e trazendo-as para aplicação em seu campo de trabalho. Traz explicações em anexo. Assevera, vestibularmente, ter anexado documentos sob os n.° 169/176. É crível o alegado, porém não terá o condão de prosperar se outros elementos subsidiários não orlarem os documentos já hauridos e constantes dos presentes autos. Trata-se de despesa indedutivel, pois é de fundamental importância que haja relatório técnico acerca das respectivas viagens, máxime as que envolvem os sócios da recorrente. No tocante às demais despesas, tendo em vista o silêncio da insurgente, entende-se tratar de matéria não-litigiosa. Estou convencido que a tipicidade da infração está correta ( arts. 154,157,191 e parágrafos, 194,195 e 387), repudiando-se, outrossim, a descrição da infração - ainda que sem quaisquer repercussões na matriz da exigência fiscal - ao denominá-la, equivocamente, 'Distribuição Disfarçada de Lucros". Item que se nega provimento. Pagamentos Sem Causa Trata-se de glosa de despesas ou custos, tendo em vista que os documentos apresentados não conferem segurança e liquidez aos lançamentos contábeis e fiscais. Menciona a litigante ter anexado novos entes materiais sob os n.° 55/168 e 814/838. T.V.F.: 02.3.1 A prova material haurida no acervo da empresa e coligida pelo Fisco nesses autos estão às fls. 542 e seguintes. São documentos de pro ução interna, a 127.6771ASR*13/03/02 26 tI • • k • Zr. • • e. MINISTÉRIO DA FAZENDA ' e PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.023005/95-59 Acórdão n° : 103-20.838 exemplo de cópias de cheques, bem como boletos bancários meramente (portanto sem especificação dos bens adquiridos), como demonstram os de fls. 544 e outros elementos probantes similares disseminados ao longo dos autos; título de crédito (duplicata) sem especificação dos bens adquiridos; recibo no valor de Cr$ 35.000,00 que entremostra aquisição de bens do tipo permanente (fls. 545/6 e demais folhas); outros recibos e duplicatas sem especificação do que fora adquirido (fls. 547 e seguintes); nota fiscal sem especificação dos bens adquiridos (fls. 554); recibo globalizando notas fiscais, sem especificá-las. No tocante às despesas com Assistência Técnica e Serviços Médicos constantes de fls. 558 a 579, importa a seguinte digressão analítica: Os documentos que embasam as despesas com assistência médica abaixo listados discriminam os serviços efetivados, bem assim aqueles que, pela sua natureza (por exemplo, no caso das empresas de serviços auxiliares de diagnóstico e tratamento), enfeixam um determinado serviço especializado, não-comportando grandes elastérios assistenciais, como acontece com os laboratórios que recebem peças humanas (decorrentes de biópsia ou de cirurgias que extirpam órgãos de forma parcial ou plena), esfregaços vaginais, exames citológicos etc, bem como os serviços especializados em Centro de Tratamento Intensivo (CTI), de Traumato-Ortopedia, Cardiologia, entre outros. É comum nas empresas hospitalares, em face do alto custo para se manter um corpo médico e paramédico extremamente especializados, a terceirização de alguns serviços, como exemplificado acima. Nada de inusitado ou de anormal nessas contratações. Impossível, em face da diversidade de patologias e suas complexidades, impor aos contraentes a elaboração relatórios acerca de todos os ca s tratados nas ambiências especificas, mês-a-mês. 127.677*MSR*13/03/02 27 „ 24 1.4. MINISTÉRIO DA FAZENDA ,*.y PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.023005/95-59 Acórdão n° :103-20.838 Por outro lado, é bem verdade que os documentos não são próprios, mesmo em se tratando de sociedades civis, ao contrário do que afirma a litigante, pois dessas são exigidas as notas fiscais série "A *; porém, sublinhe-se que todos os recibos anexados aos autos apontam para a presença de Cadastro Geral de Contribuintes (C.G.C.) - fato que permitiria ao Agente Fiscal atestar a veracidade ou a autenticidade das receitas operacionais, na outra ponta, vis-à-vis as despesas ora glosadas. Conforme já fora dissertado, uma despesa ou custo indedutível se-lo-á não em função meramente do aspecto formal do documento, mas em razão da natureza do gasto: se necessário, normal ou usual à atividade da empresa. A contratação de serviços médicos e de unidades auxiliares de diagnóstico e tratamento se inserem no conceito legal de dedutibilidade em face da natureza da atividade da empresa ora focalizada. Indedutível, se a recorrente já detivesse, em seus quadros próprios, profissionais e serviços congêneres, em número e qualidade compatíveis com os contratados. Eis uma tarefa de difícil avaliação ou mensuração.Quando não se aceita um documento do tipo "cupom fiscal* e nota simplificada como lastreadores de gastos dedutíveis, não se deve atribuir a recusa à habilidade ou inabilidade documental. Não se admite pela singela razão de que os mesmos não permitem, no mais das vezes, aferir qual fora o bem ou o serviço contraprestado para que se possa consultar da sua necessidade ou de sua usualidade para a empresa adquirente. O Fisco ao classificar uma despesa como indedutivel não pode colocar em dúvida a contraprestação - esse um requisito indispensável para se infirmar um gasto sob a ótica da indedutibilidade. Se o documento é inábil, deve o Agente Fiscal intimar a contribuinte a demonstrar, inequivocamente, a aquisição do bem. Não acolhido o pleito, deve ser imputada a exigência com supedâneo em Despesas ou Custos Não-Comprovados. O documento inábil inverte o ônus da prova, permitindo ao Fisco formular exigência com base em Despesas ou Custos Não-Comprovados (redução indevida do lucro liquido do exercício, sem configurar omissão de receita operacional ), mas não terá o ndão de imp ar ao gasto a indedutibilidade prevista na dicção do art. 191 do RIR/80. 127.677*MSR*13/03/02 28 • L te ,t L MINISTÉRIO DA FAZENDA rt ,',.?* PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.023005/95-59 Acórdão n° :103-20.838 Dessa forma, em face do que fora descrito, deverá ser aceita a comprovação das despesas implementadas junto às empresas denominadas Centro de Diagnóstico e Tratamento em Nefrologia e Urologia Médicos Associação e Participações S/C Ltda. (fls. 558/560/561 e 564/565/569/578), Recibo firmado por Pulso Terapia Intensiva S/C Ltda., (fls. 559/560/562/5641565/568/570/579), Laboratório de Anatomia Patológica e Citologia Histolab S/C Ltda. (fls.561/563/566/571/573/574/577), Clínica Mena Barreto S/C Ltda (fls. 565/567), Clínica Ortopédica e Traumatológica Penha S/C Ltda ( fls. 572/577/578 ) e outros. Considerando os itens indevidamente glosados, deverá ser acolhida como despesa/custo devido no ano-base de 1991 a verba de CR$ 295.936.320,76. T.V.F.: 02.3.2 a) Os documentos de fls. 582 a 592 noticiam compra de pães, leite, carnes e legumes, a preços com grande carga de razoabilidade. Ainda que se trate de recibo, é comum tais elementos permearem as transações nesses misteres, notadamente nas empresas não-sujeitas ao ICMS em função de venda efetiva, mas com base em estimativa mensal. São bens essenciais ao tipo de atividade empresarial em debate, sendo improvável tratar-se de despesa ou custo, por exemplo, inexistentes. Hão de se afastar as cópias de cheques como entes de provas pelas razões já expostas. Verba a ser exonerada da exigência: no 1. 0 semestre de 1992: Cr$ 9.810.150,00; no 2.° semestre, Cr$ 60.931.070,23. b) Serviços Médicos Externos - Aqui valem as mesmas observações e perorações já levadas a termo quando se apreciou as despesas ou custos de igual jaez sob o signo do subitem 02.3.1. or idênticas razões já expendidas, adicionadas ao fato de os gastos em referência permitirem à recorrente a obtenção de parte das receitas ofertadas à tributação, importa aduzir que, de há muito tomou-se um imperativo a contratação de serviços médicos e complementares de diagnóstico e tratamento essenciais ao desenvolvimento das atividades nosocomiais, mormente em face de, no desenvolvimento de suas atividades contraírem - tais unidades - um elevado risco de 127.677*MSR*13/03/02 29 " • n h. • 4sn MINISTÉRIO DA FAZENDA • P PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.023005/95-59 Acórdão n° :103-20.838 vínculo empregatício com os profissionais de saúde que exercitam as suas funções no ambiente hospitalar, mercê de horários rígidos, exercício de plantões médicos definidos quanto a horários, subordinação administrativa e, às vezes, técnica, a despeito de surgirem frente à unidade hospitalar sob o frágil patrocínio de profissionais autônomos - liberais. Devem, pois, ser aceitas as despesas/custos consubstanciados nos documentos de fís. 597/634, no montante de Cr$ 610.000.900,66 referentes ao 1.0 semestre de 1992. No 2.° semestre de 1992, a importância de Cr$ 2.703.917.997,80. c) Os demais itens, como Despesas Com Importação (fls. 635), Assistência Técnica (fls. 637/640), Conservação de Edifícios (fls. 641), Manutenção e Reparos (fls. 642/644) e Despesas Diversas (645/650) padecem de elementos aptos ou hábeis que possam chancelá-los como pertinentes na ótica tributária. Pontificam-se recibos sem o contrato e sem especificação do tipo de serviço executado, cupom fiscal sem identificação do adquirente, duplicatas sem a correspondente nota fiscal, nota fiscal sem identificação do adquirente, meros controles internos, nota fiscal simplificada sem demonstrar o bem adquirido, entre outras imperfeições encontráveis. Glosa de Despesas Com Conservação de Bens e Instalações T.V.F.: 02.1.1 T.V.F.: 02.12 Manifesta a recorrente (fls. 1.700) que os materiais glosados se referem a reparos, tendo em vista que o Hospital, com mais de 45 anos, requer permanente manutenção de sua construção, notadamente em face da luta que empreende contra a contaminação hospitalar. Em grau vestibular registra ter anexado documentos às fls. 06/54. bem verdade que a atividade hospitalar requer permanente preocupação no sentido de se manter os seus compartimentos em grau d esterilidade 127.6771ASR*13/03/02 30 c . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ";:(4-eff TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.023005195-59 Acórdão n° :103-20.838 compatível com os seus objetivos. Por outro lado, o combate à contaminação hospitalar exige dos administradores dessas clínicas, além dos aspectos voltados para a higiene material e humana, técnicas modernas de reutilização de materiais, controles de acesso do público (interno e externo) aos setores onde estão internados ou alocados — ainda que temporariamente - pacientes etc., mas também impõe aos dirigentes um plano de obras visando viabilizar a ambiència estéril recomendada. Ora, os gastos em referência reunindo os documentos de fls. 213 a 529 são pródigos em aquisições de sacos de cimento, tijolos, ripas e madeiras diversas, blocos de concreto, vigas, tintas e vernizes, materiais hidráulicos com considerável variedade e quantidade, locação de equipamentos e mão-de-obra, pedra para construção em número significativo, espelhos e vidros fumo!), telhas, cumieiras, blocos de vedação, pisos e serviços de aplicação, perfis de alumínio sólido, cabos e fios elétricos, serviços de marcenaria, reforma em parte elétrica, instalação de sistema de sinalização em andares do prédio principal, vergalhões, concretagem entre outras aquisições. Trata-se de construção de unidade própria situada na Rua Arnaldo Vallardi Partilho, 90 - Penha, consoante projeto de fundações de fls. 464 (planta às fls. 754 - Vol. 10., além de municiar substancial reforma das diversas instalações no prédio da Rua General Sócrates. Dessa forma queda-se evidente não se tratarem os gastos de simples manutenção como assinala a recorrente. Item que se nega provimento. III - CONTRIBUIÇÕES 111.1 - FINSOCIAL 111.2 - COFINS 111.3 - CSSL Essas contribuiçõessociais devem se ajustar aos desí nios talhados em relação ao tributo principal - IRPJ. 127.677*MSR*13/03/02 31 1 4 r % - e t•44 ''' • . .... MINISTÉRIO DA FAZENDA • .-: s. w 1 1 .r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES " .f-1-4;r22 TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10880.023005/95-59 Acórdão n° :103-20.838 IV - PLEITO DE DILIGÊNCIA Consigna a recorrente que a Autoridade de Primeiro Grau, ao denegar o seu pleito de perícia contábil, feriu os princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa. Dessa forma, renova, nessa instância, o seu rogo explicitado em sua peça vestibular e ratificado em seu recurso voluntário. Estou convencido que o pleito da contribuinte se reserva a pedido de diligência fiscal - não de perícia. O cometimento suscitado em nada difere da auditoria fiscal até então empreendida. Similarmente, em nada discrepa da exigência atendida pela própria litigante, quando colaciona documentos comprobatórios parciais das despesas inicialmente infirmadas pelo Agente Fiscal e aqui acolhidos. Os demais quesitos elencados pretendem antecipar, pela via pericial, melhor assentando, pelo viés da diligência, entes que se conformam e se submetem às decisões dos órgãos judicantes administrativos — a quem compete o controle da legalidade e da materialidade do lançamento fiscal. Ademais, nada impede que a autuada carreie para o • Processo Administrativo Fiscal, enquanto não decidido em instância última, e sem precluir do seu direito, elementos de provas ou razões e fatos expressos, não obstante a tranca ténue das prescrições da Lei n° 9.532/97, art. 67, § 5 . e § 6.. Sem falar na sustentação oral plenária, precedida, no mais das vezes, de memorial expresso da lavra da recorrente, que visa, previamente, dar publicidade aos demais pares da câmara de julgamento dos aspectos de prova e de matéria de direito que devam nortear os desfechos, na ótica da recorrente, ainda que não possam inovar as peças contestatórias já apresentadas. 127.677*MSR*13103/02 32 12\ , .• • 4.? N Z.% •L . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10880.023005/95-59 Acórdão n° : 103-20.838 Por derradeiro, não pode a recorrente, pela trilha imprópria da diligência ou perícia suprir o processo de elementos materiais que lastreiam a sua escrituração, transferindo esse bnus ao Fisco ou a terceiro coadjuvante. Por outro lado, não houve qualquer preterição do direito à ampla defesa e ao contraditório, mormente quando se constata pela leitura do Relatório evidência de que todas as matérias infligidas foram enfrentadas, à saciedade, pela insurgente. Em face do exposto denego o pleito suscitado. CONCLUSÃO Oriento o meu voto no sentido de se rejeitar a preliminar de nulidade suscitada; denegar o pleito de diligência ou perícia; e conceder 01) provimento parcial ao rogo recursal para excluir da tributação as seguintes verbas: I - Ano-base de 1991 1.1 - Admitir a compensação do IR-Fonte constante do Termo de Verificação Fiscal - Item 03, no valor de Cr$ 7.426.669,90, com o IRPJ, nos termos desse voto; 1.2 - Termo de Verificação Fiscal - Item 02.7.1' Cr$ 151.576.580,06 1.3 - Termo de Verificação Fiscal - Item 02.3.1' Cr$ 295.936.320,76 II - 1.° Semestre do Ano-Calendário de 1992 II - Termo de Verificação Fiscal - Item 02.82* Cr$ 70.452.408,00 11.2 -Termo de Verificação Fiscal - Item 03.2 Cr$ 765.872.075,88 11.3 -Termo de Verificação Fiscal - Item 02.3.2' Cr$ 619.811.050,66 III - 2.° Semestre do Ano-Calendário de 1992 111.1 Admitir a compensação do IR-Fonte constante do Termo de Verificação Fiscal - Item 03, no valor de Cr$ 50.992,92, com o 1RPJ, nos termos desse voto. I11.2-Termo de Verificação Fiscal - Item 02.8.2' Crill\S 285.975.343,56 127.677*MSR*13103/02 33 • b t % ?A% ,) "; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10880.023005/95-59 Acórdão n° :103-20.838 I11.3-Termo de Verificação Fiscal - Item 03.2. Cr$2.741.125.394,13 111.4-Termo de Verificação Fiscal - Item 02.3.2. Cr$2.764.849.068,03 02) Conceder provimento parcial às Contribuições Sociais remanescentes ( COFINS, CSSL e FINSOCIAL ), objetivando ajustá-las em face do que fora decidido em relação ao tributo principal - IRPJ. Sala dz• essões - DF., em 21 de fevereiro de 2002 ho NEICYR\ilEIDA 127.677*MSR*13/03/02 34 Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024500.PDF Page 1 _0024700.PDF Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025100.PDF Page 1 _0025300.PDF Page 1 _0025500.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026100.PDF Page 1 _0026300.PDF Page 1 _0026500.PDF Page 1 _0026700.PDF Page 1 _0026900.PDF Page 1 _0027100.PDF Page 1 _0027300.PDF Page 1 _0027500.PDF Page 1 _0027700.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028100.PDF Page 1 _0028300.PDF Page 1 _0028500.PDF Page 1 _0028700.PDF Page 1 _0028900.PDF Page 1 _0029100.PDF Page 1 _0029300.PDF Page 1 _0029500.PDF Page 1

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