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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10641994 #
Numero do processo: 19515.720399/2015-61
Data da sessão: Wed Jun 12 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Aug 08 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2010 NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. Tendo em vista que o procedimento fiscal foi instaurado conforme a legislação vigente, e o lançamento fiscal foi efetuado por autoridade competente e encontra-se devidamente motivado, com descrição precisa e detalhada dos fatos, trazendo todas as informações necessárias para a sua devida compreensão, não se concretiza a hipótese de nulidade do Auto de Infração. Preliminar rejeitada. NECESSIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE. A autoridade fiscal não desconsiderou a personalidade jurídica de nenhuma das empresas. Pelo contrário, apenas autuou a Recorrente e refez a sua apuração glosando as referidas despesas, procedimento que não encontra amparo na legislação Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2010 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Tratando-se de tributação reflexa, o decidido com relação ao principal (IRPJ) constitui prejulgado às exigências fiscais decorrentes, no mesmo grau de jurisdição administrativa, em razão de terem suporte fático em comum. Lançamento cancelado, assim como foi cancelado o lançamento do IRPJ, em face do provimento do Recurso Voluntário
Numero da decisão: 1401-007.021
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as arguições de nulidade do auto de infração e da decisão recorrida para, no mérito, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Claudio de Andrade Camerano e Fernando Augusto Carvalho de Souza (relator). Designado para redigir o voto vencedor a Conselheira Andressa Paula Senna Lísias. Sala de Sessões, em 12 de junho de 2024. Assinado Digitalmente Fernando Augusto Carvalho de Souza – Relator Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Assinado Digitalmente Andressa Paula Senna Lísias - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Claudio de Andrade Camerano, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lísias, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado)
Nome do relator: FERNANDO AUGUSTO CARVALHO DE SOUZA
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AUTO DE INFRAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. Tendo em vista que o procedimento fiscal foi instaurado conforme a legislação vigente, e o lançamento fiscal foi efetuado por autoridade competente e encontra-se devidamente motivado, com descrição precisa e detalhada dos fatos, trazendo todas as informações necessárias para a sua devida compreensão, não se concretiza a hipótese de nulidade do Auto de Infração. Preliminar rejeitada. NECESSIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE. A autoridade fiscal não desconsiderou a personalidade jurídica de nenhuma das empresas. Pelo contrário, apenas autuou a Recorrente e refez a sua apuração glosando as referidas despesas, procedimento que não encontra amparo na legislação Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2010 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Tratando-se de tributação reflexa, o decidido com relação ao principal (IRPJ) constitui prejulgado às exigências fiscais decorrentes, no mesmo grau de jurisdição administrativa, em razão de terem suporte fático em comum. Lançamento cancelado, assim como foi cancelado o lançamento do IRPJ, em face do provimento do Recurso Voluntário ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos Fl. 2799DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as arguições de nulidade do auto de infração e da decisão recorrida para, no mérito, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Claudio de Andrade Camerano e Fernando Augusto Carvalho de Souza (relator). Designado para redigir o voto vencedor a Conselheira Andressa Paula Senna Lísias. Sala de Sessões, em 12 de junho de 2024. Assinado Digitalmente Fernando Augusto Carvalho de Souza – Relator Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Assinado Digitalmente Andressa Paula Senna Lísias - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Claudio de Andrade Camerano, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lísias, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado) RELATÓRIO Trata o presente de Recurso Voluntário interposto em face do Acórdão n° 02-67.868 (fls.2639/2658), proferido na sessão de 24 de março de 2016 pela 4ª Turma da DRJ em Belo Horizonte (MG), que por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação, mantendo integralmente o crédito tributário no valor de R$ 8.873.950,17 (oito milhões oitocentos e setenta e três mil novecentos e cinquenta reais e dezessete centavos), sendo os tributos acrescidos de multa de ofício proporcional a 150% do valor do tributo não recolhido e juros moratórios. O lançamento dos referidos tributos decorreu da constatação pela fiscalização da infração relativa à Despesas não comprovadas relacionadas à aluguel de carretas e pallets, bem como a exigência de multa isolada pela falta de recolhimento do IRPJ sob a base de cálculo estimada. A “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal/Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica” (fls. 397/398) que foram imputadas a Recorrente foram: Fl. 2800DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 3 0001 CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS DESPESAS NÃO COMPROVADAS. Despesas não comprovadas, relativas a Despesas com Aluguel de Carretas e Pallets, apuradas conforme relatório fiscal em anexo. Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2010 e 31/12/2010: art. 3º da Lei nº 9.249/95. 0002 MULTA OU JUROS ISOLADOS FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA Falta de pagamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, incidente sobre a base de cálculo estimada em função da receita bruta e acréscimos e/ou balanços de suspensão ou redução. Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 31/01/2010 e 31/12/2010: Arts. 222 e 843 do RIR/99; art. 44, inciso II, alínea b, da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488/07. Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos, anexos e documentos nele mencionados Para a CSLL (fls. 407 e 408), a autoridade autuante descreve a infração apurada: 0001 CUSTOS/DESPESAS OPERACIONAIS/ENCARGOS CUSTOS/DESPESAS OPERACIONAIS/ENCARGOS NÃO COMPROVADOS Despesas não comprovadas, relativas a Despesas com Aluguel de Carretas e Pallets, apuradas conforme relatório fiscal em anexo. Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2010 e 31/12/2010: Art. 2º da Lei nº 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2º da Lei nº 8.034/90 Art. 57 da Lei nº 8.981/95, com as alterações do art. 1º da Lei nº Fl. 2801DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 4 9.065/95 Art. 2º da Lei nº 9.249/95. Art. 1º da Lei nº 9.316/96; art. 28 da Lei nº 9.430/96 Art. 3º da Lei nº 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei nº 11.727/08 0002 MULTA OU JUROS ISOLADOS FALTA DE RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE A BASE ESTIMADA Falta de pagamento da Contribuição Social incidente sobre a base de cálculo estimada em função da receita bruta e acréscimos e/ou balanços de suspensão ou redução. Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 31/01/2010 e 31/12/2010: Art. 44, inciso II, alínea b, da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488/072007. Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos, anexos e documentos nele mencionados. O Termo de Verificação Fiscal - TVF (fls. 414/430) apresenta detalhadamente os procedimentos e verificações realizados ao longo da ação fiscal, de modo que, data vênia, tomo a liberdade de reproduzir trechos que julgo interessante para entendimento da presente lide. 3. DOS FATOS VERIFICADOS 3.1 A empresa informou em sua Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) do ano-calendário de 2010, na linha 43. Outros Custos, valor de R$ 109.447.119,21, que representa 69,02% do total de receitas auferidas no ano. 3.2 Foram solicitados esclarecimentos com relação à composição do referido valor, analisados os lançamentos das contas que apresentavam valores mais significativos, e solicitados documentos comprobatórios das despesas. Dentre as contas analisadas, destacou-se a conta 9.0.2.01.00.18, relativa a “Aluguel de Carretas”. (...) Fl. 2802DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 5 3.4 A empresa apresentou contrato de locação, recibos de pagamentos e planilhas com a composição da forma de pagamento das mesmas, bem como documentos da empresa locadora: documentos de propriedade das carretas, balanço patrimonial, e arquivo digital com informações de sua contabilidade 4. DA EMPRESA LOCADORA 4.1 Consta como locadora a empresa Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda, CNPJ 10.299.567/0001-64. 4.2 A Veloce Logística S/A (empresa fiscalizada) é proprietária de 99,99% das quotas da Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda. (...) 4.7 O Sr. Paulo Roberto Guedes, CPF 222.232.608-04, que ocupa o cargo de Diretor Presidente e Administrador da Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda também responde pela mesma função na Veloce Logística S/A. 4.8 O Sr. Ruy Marcio Galvao Martins, CPF 148.074.638-02, que o cupa o cargo de Diretor sem designação específica e administrador pela Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda, ocupa o cargo de Diretor na Veloce Logística S/A. 4.9 As duas empresas são administradas pelas mesmas pessoas. 5. DO CONTRATO DE LOCAÇÃO 5.1 O contrato de locação tem vigência a partir de 01/08/2009, sendo a mesma data de sua assinatura. (...) O contrato define aluguel mensal de R$ 3.500,00 por carreta. 5.2 O contrato define que o aluguel deverá ser pago até o 30º dia do mês subsequente ao período de locação, e que “na hipótese de atraso no pagamento do aluguel as Partes estabelecerão, em comum acordo, novo prazo e forma de pagamento, preferencialmente realizando tais acertos através da compensação de créditos e débitos recíprocos entre as partes, presentes ou futuros” (cláusula 2.2). 5.3 A cláusula 2.3 determina que os pagamentos pela locação poderão ser feitos através de compensação, mediante assinatura dos correspondentes recibos de compensação. 5.4 Os campos destinados para assinatura dos representantes da locadora e locatária foram assinados pelas mesmas pessoas, no caso os senhores Paulo Roberto Guedes e André Oliveira Perosa. 6. DO PAGAMENTO DA DESPESA 6.1 Para comprovar a despesa, a empresa apresentou planilha com as informações abaixo: Fl. 2803DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 6 (...) 6.8 O faturamento auferido pela locação de carretas e pallets totaliza R$ 11.645.432,00 em 2010, sendo o mesmo valor declarado como receita na DIPJ da Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda. Portanto, pode-se afirmar que a locação foi realizada unicamente para a Veloce Logística S/A. (...) 9. DAS SOCIEDADES CONTROLADORAS E CONTROLADAS E DOS GRUPOS ECONÔMICOS 9.1 Lei nº 6.404/76: “Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns.” 9.3 STJ: Solidariedade e grupo econômico. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. GRUPO DE SOCIEDADES COM ESTRUTURA MERAMENTE FORMAL. PRECEDENTE. […] 3. A desconsideração da pessoa jurídica, mesmo no caso de grupos econômicos, deve ser reconhecida em situações excepcionais, onde se visualiza a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores. (…) Separação societária, de índole apenas formal, legitima a irradiação dos efeitos ao patrimônio da agravante com vistas a garantir a execução fiscal da empresa que se encontra sob o controle de mesmo grupo econômico (Acórdão a quo) (...). 5.Recurso não provido. (STJ, REsp 767021/RJ – Primeira Turma – Rel. Min. José Delgado, DJ 12.09.05). 9.4 O parágrafo único do artigo 116 do CTN, acrescentado pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, confere à Administração Tributária poder de desconsideração de atos ou negócios jurídicos com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador: (...) Fl. 2804DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 7 9.5 As sociedades componentes do grupo, mantêm, cada uma, personalidade e patrimônio próprios e autônomos, e reúnem-se sob uma direção única, para, somando esforços e atividades de várias naturezas, procuram alcançar objetivos comuns. 9.6 Embora a Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda tenha sido constituída formalmente, possua patrimônio próprio, não possui gestão própria, sendo os seus administradores os mesmos da Veloce Logística S/A, e não exerce atividade econômica organizada de forma independente da empresa controladora. Há evidente dependência da Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda em relação à Veloce Logística S/A, sendo a sua atividade econômica estritamente vinculada à atividade fim da segunda. 10. DO RESUMO DOS FATOS 10.1 A constituição da empresa, a aquisição das carretas e a assinatura do contrato de locação das carretas ocorreram na mesma época. As datas são 17/06/2009, 07/2009 e 01/08/2009 respectivamente. 10.2 A empresa possui quadro de empregados reduzido, composto por profissionais ligados somente à manutenção e logística, conforme Anexo 1. As demais atividades são realizadas pela estrutura de sua controladora. Sendo assim, é realizado rateio das despesas administrativas da Veloce Logística S/A (controladora), cujo valor é reconhecido como custo na conta 9.02.03.01.10 – Serviços Prestados Outros. 10.3 Os pagamentos não são realizados pelo valor da fatura. Da análise da movimentação bancária, verifica-se que são realizadas várias transferências de valores conforme as necessidades de pagamentos da Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda. 10.4 Como os pagamentos pelo aluguel são parciais, resta saldo devedor. O saldo não é quitado com efetiva entrada e saída de caixa. São realizados acertos parciais contabilmente, conforme abaixo: a) O pagamento pelo aluguel de carretas é feito de 3 formas: transferências bancárias em valor parcial; rateio contábil de despesas administrativas; e distribuição de dividendos. b) As transferências bancárias ocorrem na medida da necessidade de pagamentos de despesas da Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda. c) Como as atividades administrativas são realizadas pela Veloce Logística S/A, esta repassa parte de suas despesas administrativas para a Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda, através de rateio contábil. d) O pagamento mediante distribuição de dividendos decorre dos lucros obtidos pela Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda, tornando a Veloce Logística S/A credora por estes direitos. Como a Veloce Logística S/A é devedora da Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda pela locação de Fl. 2805DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 8 carretas e pallets, são realizados acertos contábeis a título de compensação. No ano de 2010, esse acerto se deu em Abril, no valor de R$ 1.987.984,98. Dessa forma, o saldo devedor que em Março estava em R$ 6.050.421,50, passou para R$ 4.425.194,65. e) O contrato de locação foi elaborado com a previsão de compensação entre o valor devido pela controladora pelo aluguel de carretas e o valor devido pela controlada pelo pagamento de dividendos, já vislumbrando o acerto de contas descrito nos parágrafos anteriores. f) Cláusula 2.3 do contrato de locação: “As Partes expressamente concordam e convencionam que o montante devido a título de aluguel, previsto na Cláusula 2.1 acima, poderá ser pago, total ou parcialmente, em dinheiro, ou através da compensação de créditos detidos pela LOCATÁRIA em face da LOCADORA, mediante assinatura dos correspondentes recibos de compensação.” g) Segue abaixo quadro com o controle dos acertos decorrentes do aluguel de carretas: 10.5 99,99% do capital social da empresa Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda pertece à empresa fiscalizada Empresa Logística S/A. 10.6 A administração das duas empresas é realizada pelos mesmos profissionais, ou seja, pelos senhores: • Paulo Roberto Guedes, CPF 222.232.608-04, Diretor Presidente e Administrador nas duas empresas • Ruy Marcio Galvão Martins, CPF 148.074.638-02, Diretor e administrador nas duas empresas 10.7 Em 2010, a Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda locou suas carretas e pallets unicamente para a Veloce Logística S/A, não possuindo outros clientes. 10.8 São as mesmas pessoas que assinam como locatária e locador no contrato de aluguel de carretas. Fl. 2806DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 9 10.9 As carretas foram adquiridas em nome da Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda, embora seja item totalmente vinculado e necessário para a atividade fim da Veloce Logística S/A. 10.10 Os atos praticados, considerados isoladamente, são válidos e lícitos. No entanto, dentro do contexto acima, verifica-se que: a constituição de uma nova empresa (Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda); a aquisição de bens necessários à atividade fim da empresa Veloce Logística S/A pela nova empresa; a exclusividade na locação de carretas e pallets (inexistência de outros clientes); o consequente incremento das despesas/custos dedutíveis da empresa Veloce Logística S/A, reduzindo dessa forma, o seu Lucro Real; teve razões fortemente tributárias, visto que a empresa fiscalizada, de um lucro tributável, passou a apresentar prejuízo fiscal. 11. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO / SIMULAÇÃO 11.1 Existem hipóteses de atos ou negócios jurídicos que são passives de desconsideração, pois, embora lícitos, buscam tratamento tributário favorecido e configuram abuso de forma ou falta de propósito negocial. 11.2 O planejamento tributário pode ser definido portanto, como um ato preventivo que, através de uma estrita observância da legislação fiscal vigente, visa localizar mecanismos que permitam a diminuição do encargo financeiro com o pagamento de tributos. Sua finalidade baseia-se portanto, na ideia de se evitar a incidência do tributo, com o intuito de afastar a ocorrência do fato gerador ou de minimizar o seu montante, almejando a redução da carga tributária. 11.3 Assim, para que um planejamento tributário possa ser considerado válido, além de outros critérios precípuos, deve trazer em seu bojo uma justificação interna de sua causa que não seja unicamente de cunho tributário, cabendo a análise de quais foram os reais motivos que levaram a determinado conjunto de procedimentos. Traduz-se aqui a ideia da avaliação do propósito econômico das operações ou o propósito negocial. (...) 11.6 Neste contexto, o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional pretende determinar o alcance da simulação em âmbito fiscal, referindo- se à dissimulação da "ocorrência do fato gerador do tributo" ou "da natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária" 11.7 No caso em análise, para pagar menos tributo, a empresa fiscalizada criou um mecanismo, ou seja, a aquisição das carretas, bem estritamente vinculado à sua atividade fim, através de uma nova empresa, pois, com esta sistemática, torna-se possível a redução de suas obrigações tributárias decorrentes de sua atividade econômica, através do incremento de suas despesas/custos dedutíveis. 11.8 Em decorrência desse aumento das despesa/custos dedutíveis, o Lucro Real passou a valor negativo, não apresentando base tributável para o ano de 2010. Fl. 2807DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 10 11.9 No procedimento de fiscalização concluiu-se que ao quadro descrito deve-se aplicar a situação prevista pelo parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, ou seja, a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. 12. DA APURAÇÃO DO LUCRO REAL APÓS A GLOSA DA DESPESA COM “ALUGUEL DE CARRETAS” 12.1 De acordo com a DIPJ Ano Calendário 2010, o Lucro Real apurado pela Veloce Logística S/A foi de R$ 623.876,74 negativos. Caso as Despesas com Aluguel de Carretas não existissem, o Lucro Real seria de R$ 11.012.008,26 (...) 13. DA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS 13.1 Decreto Nº 3.000/1999: Art. 250. Na determinação do lucro real, poderão ser excluídos do lucro líquido do período de apuração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 6º, § 3º): (...) 13.2 Seguindo a regra estabelecida pelo RIR, foram compensados 30% do lucro líquido ajustado, conforme segue: (...) 14. DA APURAÇÃO DO IRPJ E CSLL PELA VELOCE EMPREENDIMENTOS LOGÍSTICOS LTDA 14.1 Cálculo do Imposto de Renda Mensal por Estimativa declarado na DIPJ/2010: (...) 14.2 Cálculo do Imposto de Renda Mensal por Estimativa com a glosa das Despesas com Aluguel de Carretas e Pallets: (...) 14.3 Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido Mensal com a glosa das Despesas com Aluguel de Carretas e Pallets: (...) 15. DA ECONOMIA TRIBUTÁRIA 15.1 Com relação às diferenças de tributos resultantes dessas bases, a empresa beneficiou-se com economias de R$ 997.137,61 e R$ 358.357,98, relativos a Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, respectivamente. Fl. 2808DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 11 16. DAS MULTAS APLICADAS (...) 16.3 Pelo exposto, foram aplicadas as seguintes multas: a. Multa de ofício de 75% sobre o valor do tributo. Este percentual foi duplicado quando da aplicação da multa, visto que a situação descrita no item 10 se enquadra no artigo 72 da Lei 4.502/1964: b. Multa de 50%, exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal da estimativa que deixou de ser recolhido, ou seja, sobre o valor imposto devido, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada com a glosa das despesas com o aluguel de carretas e pallets. Segue abaixo tabela com a composição da multa isolada: 18. Conclusão 18.1 Lavratura de auto de infração relativo ao Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido decorrente da glosa do custo com aluguel de carretas, identificado pelo COMPROT 19515.720399/2015-61, conforme abaixo: 18.2 Imposto de Renda da Pessoa Jurídica: Fl. 2809DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 12 Imposto: 1.904.722,17 Juros de Mora: 788.956,63 Multa Proporcional: 2.857.158,26 Multa Exigida Isoladamente: 952.386,10 Valor do Crédito Tributário: 6.503.273,16 18.3 Contribuição Social sobre o Lucro Líquido: Imposto: 694.357,98 Juros de Mora: 287.603,08 Multa Proporcional: 1.041.536,97 Multa Exigida Isoladamente: 347.178,98 Valor do Crédito Tributário: 2.370.677,01 A Recorrente tomou ciência da decisão e apresentou impugnação (fls. 2045/2091), data vênia, tomo a liberdade de reproduzir partes do relatório da decisão de piso: Ciente do lançamento em 13 de maio de 2015 (fls. 441 a 444), a interessada apresentou, em 11 de junho de 2015, impugnação a fls. 2045 a 2091, alegando, em síntese e fundamentalmente, o seguinte: Preliminarmente, alega a tempestividade de sua impugnação e a nulidade do Auto de infração devido à utilização de fundamento legal inaplicável e erro no valor devido de IRPJ e CSLL; Quanto à primeira alegação de nulidade, referente ao fundamento legal utilizado pela fiscalização, contesta a aplicação do parágrafo único do artigo 116 do CTN, por ser norma de eficácia limitada até que sua eficácia seja definida por lei ordinária, o que ainda não teria ocorrido; Com relação à segunda alegação de nulidade, devido ao erro no valor devido do IRPJ e CSLL, informa que a fiscalização glosou as despesas de aluguel das carretas pagas pela fiscalizada à sua controlada sem considerar o montante de IRPJ e CSLL pagos por esta última por conta da receita de aluguel recebida da requerente; Que tal equívoco resta claro na leitura dos itens 15 a 18 do TVF, onde a fiscalização informa da suposta economia tributária experimentada pela requerente devido a despesa do aluguel das carretas; Alega que a Fiscalização pretende cobrar o IRPJ e CSLL sobre a glosa das despesas com aluguéis sem levar em consideração o IRPJ/CSLL pago pela Veloce Empreendimentos no ano-calendário de 2010, afetando a integralidade do crédito tributário, uma vez, que isso reflete sobre os valores das multas e juros; Que a determinação do quantum debeatur acarreta a nulidade do Auto de Infração, posto que tal grandeza é a essência do lançamento de ofício; Fl. 2810DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 13 No mérito alega que, a fim de trazer maior eficiência administrativa e econômica para sua atividade, a requerente constituiu a Veloce empreendimentos, cuja atividade-fim era a locação de máquinas e equipamentos comerciais e industriais; Discorda da fiscalização que tal constituição visava apenas a economia fiscal, pois sua estrutura organizacional e operacional demonstram que o objetivo de sua criação era a melhor administração dos serviços relacionados à locação de máquinas e equipamentos; Informa que Veloce empreendimentos (controlada) adquiriu, por conta e nome próprios, 276 carretas, 476 pallets e 15 empilhadeiras, com recursos financeiros que integravam o seu patrimônio. Que a Veloce empreendimentos possuía sede própria, distinta da sede da requerente; Que a Veloce empreendimentos possuía funcionários próprios, o que demonstra a intenção de centralização da atividade em uma única entidade; Que a requerente e a veloce Empreendimentos praticavam rateio de despesas desde junho de 2009, tendo em vista que a requerente centralizava determinadas despesas administrativas que também beneficiavam a Veloce Empreendimentos; Mas que esse rateio de despesas não deixa dúvidas de que a Veloce empreendimentos era empresa com efetiva substância econômica e que a estrutura foi adotada pelo grupo veloce por razões econômicas e empresariais; Quanto à dedutibilidade das despesas incorridas pela requerente, alega que estavam de acordo com o artigo 299 do RIR/99, pois foram necessárias, usuais e normais para a fonte produtora. Tendo sido efetivamente incorridas e estavam embasadas em documentação hábil e idônea; Destaca que, mesmo que se trate de despesas pagas a uma parte relacionada (sua controlada), essa despesa ainda seria considerada como dedutível nos termos da legislação tributária, na medida em que as regras de Distribuição Disfarçada de Lucros (DDL) não são aplicáveis no presente caso, nos termos do artigo 465 do RIR/99; Menciona que, não há qualquer prejuízo à dedutibilidade das despesas discutidas, o fato de que ambas as sociedades, requerente e Veloce Empreendimentos, terem a mesma administração e corpo diretivo. Pelo contrário, por se tratar de sociedades pertencentes ao mesmo grupo econômico, é normal e usual que ambas tenham o mesmo corpo diretivo; Discorda da argumentação da fiscalização de que com a criação da Veloce Empreendimentos a intenção do grupo Veloce seria a economia tributária, pois alega que entre 2009 e 2014 recolheu mais IRPJ e CSLL do que seria recolhido se as duas sociedades fossem consideradas como apenas uma; Discorda da aplicação da Multa qualificada de 150%, pois não ocorreu nenhuma conduta simulada, dolosa ou fraudulenta por parte da requerente neste caso; Fl. 2811DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 14 Contesta ainda a aplicação da multa isolada pelo não recolhimento de estimativas mensais primeiramente pelo fato de que é pacífico na jurisprudência da CSRF que a multa isolada não pode ser exigida em concomitância com a multa de ofício; Em segundo, que a multa isolada somente pode ser aplicada antes da apuração definitiva do IRPJ e da CSLL, pois uma vez encerrado o período de apuração anual do tributo e tendo a Requerente entregue a DIPJ, não pode ser exigido o pagamento mensal por estimativa, devendo prevalecer o valor do tributo efetivamente devido no final do ano-calendário e regularmente recolhido pela requerente; Por fim, discorda da atualização dos juros de mora pela taxa Selic tendo em vista a real possibilidade de vir a ser considerada inconstitucional, solicitando que sejam calculados com base no artigo 161, §1º do CTN; Citou legislação e julgados administrativos; A DRJ manteve a decisão da autoridade autuante, julgando por unanimidade, improcedente a impugnação, mantendo a integralidade do crédito tributário, nos termos da ementa abaixo: NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. Tendo em vista que o procedimento fiscal foi instaurado conforme a legislação vigente, e o lançamento fiscal foi efetuado por autoridade competente e encontra-se devidamente motivado, com descrição precisa e detalhada dos fatos, trazendo todas as informações necessárias para a sua devida compreensão, não se concretiza a hipótese de nulidade do Auto de Infração. SIMULAÇÃO. PROVA ROBUSTA. Comprovada a simulação através de vasto acervo indiciário convergente, cabível a identificação da verdade dos fatos e a exigência dos tributos devidos. A não edição da lei a que se refere o parágrafo único do art. 116 do CTN não constitui óbice para o lançamento fiscal decorrente da prática da simulação. Antes das alterações normativas implementadas pela Lei Complementar nº 104, de 2001, o CTN já previa a hipótese da autoridade administrativa efetuar o lançamento de ofício nos casos em que comprovada a existência de atos ou negócios jurídicos simulados (art. 149, VII). MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. A multa de ofício será qualificada, no percentual de 150%, conforme estabelece a lei, sempre que houver o intuito de fraude, devidamente caracterizado em procedimento fiscal, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. MULTA ISOLADA. FALTA/INSUFICIÊNCIA DO RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. Constatada a falta/insuficiência do recolhimento das estimativas devidas, fica a pessoa jurídica sujeita à multa de ofício isolada sobre os valores inadimplidos. MULTA ISOLADA. INCIDÊNCIA. O artigo 44, da Lei nº 9.430, de 1996, prevê as infrações por falta de recolhimento de antecipação e de pagamento do tributo ou Fl. 2812DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 15 contribuição (definitivos). Não significa duplicidade de tipificação de uma mesma infração ou penalidade. Ao tipificar essas infrações o artigo 44 da Lei nº 9430, de 1996, demonstra estar tratando de obrigações, infrações e penalidades tributárias distintas, que não se confundem e não se excluem. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. INCONSTITUCIONALIDADE. A aplicação dos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, nos créditos constituídos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, é vinculada à previsão legal, não podendo ser excluída do lançamento. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação, ou deixar de observar lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, cujo reconhecimento encontra-se na esfera de competência do Poder Judiciário. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ – As despesas para serem aceitas como dedutíveis devem estar comprovadas com documentos hábeis e idôneos. CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. O resultado do julgamento do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ espraia seus efeitos sobre a CSLL lançada em decorrência das mesmas infrações. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Recorrente tomou ciência da decisão e, irresignada, apresentou Recurso Voluntário (fls. 2670/2748) e em síntese reitera, as razões de impugnação divididas nos seguintes tópicos: Razões da Recorrente: I) Preliminares (Pag. 2672) a) Tempestividade b) Nulidade do auto de infração: Fundamento legal inaplicável – Art. 116, parágrafo único do CTN c) Nulidade da r. Decisão recorrida: Inovação pelos Orgãos Julgadores em relação ao auto de infração d) Nulidade do auto de infração: Erro na determinação do IRPJ/CSL supostamente devido II) A Pendência dos Autos (Pag. 2686) III) Os Fatos: A Substância Econômica da Veloce Empreendimentos (Pag. 2688) a) Operações realizadas pela Veloce Empreendimentos para constituição de patrimônio próprio b) A Sede própria da Veloce Empreendimentos Fl. 2813DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 16 c) A contratação de funcionários próprios pela Veloce Empreendimentos d) O Rateio de despesas praticado entre as empresas e) A celebração de Contratos de locação com Terceiros IV) O Direito (Pag. 2696) a) Considerações Preliminares b) A Dedutibilidade das despesas incorridas pela Recorrente c) A Inexistência de vantagem tributária na constituição da Veloce Empreendimentos d) Impossibilidade de questionamento de operações válidas e legítimas com base na teoria do “propósito negocial” V) A recente jurisprudência do CARF sobre a matéria – O caso Eucatex (Pag. 2705) VI) A inadequação das multas aplicadas (Pag. 2708) a) O descabimento da multa qualificada b) A inaplicabilidade da multa isolada por suposta falta de antecipação das estimativas mensais VII) A improcedência dos juros de mora (Pag. 2722) VIII) Os efeitos da jurisprudência judicial e administrativa (Pag. 2723) IX) A CSL (Pag. 2723) X) Conclusões e Pedidos (Pag. 2724) Todas as razões serão enfrentadas no voto Afinal, vieram os autos para a apreciação deste Conselheiro. É o relatório VOTO VENCIDO Conselheiro Fernando Augusto Carvalho de Souza, Relator. O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade por isto dele conheço, desta forma, fica atendido o primeiro pedido da Recorrente. Fl. 2814DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 17 Trata-se de auto de infração relativo ao IRPJ e CSLL, do ano-calendário de 2010 no valor de R$ 8.873.950,17 (oito milhões oitocentos e setenta e três mil novecentos e cinquenta reais e dezessete centavos), sendo os tributos acrescidos de multa de ofício qualificada para o patamar de 150% do valor do tributo não recolhido e juros moratórios. A autuação baseou-se na glosa de parte do custo escriturado pela Recorrente como decorrente do aluguel de carretas, conforme trecho do TVF abaixo: 18. Conclusão 18.1 Lavratura de auto de infração relativo ao Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido decorrente da glosa do custo com aluguel de carretas, identificado pelo COMPROT 19515.720399/2015-61. Antes de questionar o mérito da autuação, a Recorrente arguiu 03 (três) preliminares de nulidade, sendo duas relacionadas ao auto de infração e uma sobre a decisão da DRJ, conforme descrição abaixo: Nulidade do auto de infração: Erro na determinação do IRPJ/CSL supostamente devido a) Nulidade do auto de infração: Fundamento Legal inaplicável - Artigo 116, parágrafo único do CTN b) Nulidade da r. Decisão recorrida: Inovação pelos Órgãos Julgadores em relação ao auto de infração Desta forma passo inicialmente a discorrer sobre as nulidades e em seguida passo ao voto sobre o mérito. PRELIMINARES DE NULIDADE a) Erro na determinação do IRPJ/CSL supostamente devido A Recorrente repete no recurso voluntário os argumentos da impugnação e se insurge contra a decisão de piso, afirmando equivocada a quantificação do crédito tributário. Argumenta que a decisão ao citar que a Veloce Empreendimentos havia incorrido em fato de gerador de receita de aluguéis, sendo esses valores referentes a tributos de IRPJ e CSL, de modo que estes tributos pagos pela Veloce Empreendimentos, em seu processo de apuração de lucro, deveriam ser deduzidos das despesas glosadas e, complementa afirmando que os valores glosados na Recorrente também deveriam ser desconstituídos para fins de tributação na Veloce Empreendimentos. Não assiste razão a recorrente. Inicialmente, não está se tratando aqui de autuação sob a Veloce Empreendimentos, desta forma, qualquer tipo de ação ou omissão da administração tributária em relação à esse contribuinte não será levado em consideração. Fl. 2815DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 18 O argumento de exclusão de IRPJ e CSL não se sustenta na legislação tributária. Se fosse seguir a lógica da Recorrente, para se escriturar uma despesa de aluguel seria necessário, no momento do pagamento, que deve ser o fato contábil necessário para escrituração, determinar o quanto a empresa dona do bem alugado pagou de tributos e depois de conhecido esse valor, escriturar na contabilidade a despesa de aluguel pelo valor líquido. O cerne do questionamento da Recorrente é quanto a quantificação do valor do crédito constituído, sendo que esse está bem claro a partir dos valores demonstrados pela fiscalização no item 12 do TVF (fls. 423/424). Toda a apuração de lucro foi refeita com a glosa, chegando à conclusão de que ao invés de prejuízo de R$ 623.876,74, houve lucro no período de R$ 11.012.008,26, com toda consequência tributária por essa divergência constatada. Em relação ao item 15 do TVF citado no recurso, considero que foi apenas um elemento de prova usado pela fiscalização para demonstrar a tese de que houve uma simulação e que por isso foi lavrado o auto de infração e o item 18 a resumo dos valores de crédito constituído. Desta forma não está equivocada a fiscalização na quantificação do crédito como desejava a Recorrente e nego a preliminar. Inovação pelos Órgãos Julgadores em relação ao auto de infração Para a nulidade de inovação pela DRJ em relação ao auto de infração, a Recorrente alega que foi evocado o art. 149, inciso VII do CTN, na tentativa de corrigir o lançamento, sem que o mesmo tenha sido tratado no Auto de Infração e TVF. O trecho da decisão que cita o artigo é o seguinte: Antes das alterações normativas implementadas pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, o CTN já previa a hipótese da autoridade administrativa efetuar o lançamento de ofício nos casos em que comprovada a existência de atos ou negócios jurídicos simulados conforme art. 149, VII, abaixo transcrito: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: ... VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Na minha opinião, a intenção do julgador foi fornecer um contexto histórico sobre autuações baseadas em casos de simulação, ressaltando que antes da LC n° 104/2001, já existia previsão para lançamento tributário em casos de simulação. Fl. 2816DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 19 A mera menção ao art. 149 do CTN pela autoridade julgadora em nada afeta a devida fundamentação legal utilizada nos autos de infração, tendo mais o sentido de uma linha geral que se busca com o ordenamento jurídico em sentido amplo Desta forma, entendo que não merece prosperar a nulidade. Fundamento Legal inaplicável – Artigo 116, parágrafo único do CTN Entendo que essa alegação de nulidade é questão de mérito e será tratada no voto. MÉRITO Iniciando a análise do mérito, visando contextualizar e delimitar o fundamento do lançamento, passo a analisar e eventualmente reproduzir trechos do TVF que levaram a autoridade fiscal a considerar que os custos alocados pela Recorrente referente ao aluguel de carretas deveriam ser glosados. Através de informações prestadas na DIPJ de 2010, a Recorrente declarou R$ 109.447.119,21 referentes a OUTROS CUSTOS (linha 43), representando 69,02% do total de receitas auferidas. Dentre os custos escriturados, constava a conta 9.0.2.01.00.18, relativa a “Aluguel de Carretas” com um total de R$ 11.574.500,00 distribuídos em lançamentos mensais. A Recorrente foi questionada e apresentou os contratos de locação e outras informações relacionadas a escrituração dos valores na conta 9.0.2.01.00.18. A fiscalização analisou a documentação apresentada e identificou os seguintes pontos: 4.1 Consta como locadora a empresa Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda, CNPJ 10.299.567/0001-64. 4.2 A Veloce Logística S/A (empresa fiscalizada) é proprietária de 99,99% das quotas da Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda. 4.9 As duas empresas são administradas pelas mesmas pessoas 5.1 O contrato de locação tem vigência a partir de 01/08/2009, 5.3 A cláusula 2.3 determina que os pagamentos pela locação poderão ser feitos através de compensação, mediante assinatura dos correspondentes recibos de compensação. 5.4 Os campos destinados para assinatura dos representantes da locadora e locatária foram assinados pelas mesmas pessoas 6.1 Para comprovar a despesa, a empresa apresentou planilha com as informações abaixo: Fl. 2817DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 20 6.8 O faturamento auferido pela locação de carretas e pallets totaliza R$ 11.645.432,00 em 2010, sendo o mesmo valor declarado como receita na DIPJ da Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda. Portanto, pode-se afirmar que a locação foi realizada unicamente para a Veloce Logística S/A Diante de todas as informações coletadas através da entrega pela Recorrente das informações e consultas aos sistemas internos da RFB, a fiscalização resume os fatos da seguinte forma: 10. DO RESUMO DOS FATOS 10.1 A constituição da empresa, a aquisição das carretas e a assinatura do contrato de locação das carretas ocorreram na mesma época. As datas são 17/06/2009, 07/2009 e 01/08/2009 respectivamente. 10.2 A empresa possui quadro de empregados reduzido, composto por profissionais ligados somente à manutenção e logística, conforme Anexo 1. As demais atividades são realizadas pela estrutura de sua controladora. Sendo assim, é realizado rateio das despesas administrativas da Veloce Logística S/A (controladora), cujo valor é reconhecido como custo na conta 9.02.03.01.10 – Serviços Prestados Outros. 10.3 Os pagamentos não são realizados pelo valor da fatura. Da análise da movimentação bancária, verifica-se que são realizadas várias transferências de valores conforme as necessidades de pagamentos da Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda 10.4 Como os pagamentos pelo aluguel são parciais, resta saldo devedor. O saldo não é quitado com efetiva entrada e saída de caixa. São realizados acertos parciais contabilmente (...) 10.5 99,99% do capital social da empresa Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda pertece à empresa fiscalizada Empresa Logística S/A. 10.6 A administração das duas empresas é realizada pelos mesmos profissionais (...) Fl. 2818DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 21 10.7 Em 2010, a Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda locou suas carretas e pallets unicamente para a Veloce Logística S/A, não possuindo outros clientes 10.8 São as mesmas pessoas que assinam como locatária e locador no contrato de aluguel de carretas. (Griffou-se) Diante dos fatos, a fiscalização entendeu que havia indícios robustos de irregularidades nos atos praticados pela Recorrente, sendo esses atos nas suas palavras: “Os atos praticados, considerados isoladamente, são válidos e lícitos. No entanto, dentro do contexto acima, verifica-se que: (...) teve razões fortemente tributárias, visto que a empresa fiscalizada, de um lucro tributável, passou a apresentar prejuízo fiscal”. Os indícios detectados pela fiscalização indicavam que os atos e negócios praticados pela Recorrente estavam inseridos em um contexto de planejamento tributário abusivo, passível de desconsideração nos termos do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, conforme trecho abaixo: 11.9 No procedimento de fiscalização concluiu-se que ao quadro descrito deve-se aplicar a situação prevista pelo parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, ou seja, a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária (Griffou-se) Desta forma, decidiu a autoridade fiscal, promover a glosa das despesas com aluguel de carretas e pallets, entendo-as não comprovadas, ressaltando que os valores estavam escriturados como CUSTOS. A Recorrente, tanto na sua impugnação, como no recurso voluntário, apresenta as seguintes alegações relacionadas ao mérito: Todos os requisitos necessários à dedutibllidade de despesas foram preenchidos pela Requerente no presente caso, pois: (a) a despesa com locação de carretas, pallets e empilhadeiras é indispensável para a consecução das suas atividades, atuante no ramo de transporte rodoviário; (b) todas as despesas foram escrituradas e comprovadas; (c) as despesas foram debitadas em conformidade com o período-base competente; e (d) além de terem sido incorridas, foram efetivamente pagas pela Requerente, de acordo com os contratos de aluguel celebrados com a Veloce Empreendimentos (...) A Veloce Empreendimentos tem substância econômica, tendo sido constituída com o intuito de melhor operacionalizar e estruturar as atividades desempenhadas pelo Grupo Veloce. Tal como exaustivamente demonstrado, a Veloce Empreendimentos (a) tinha patrimônio próprio, realizando operações de Fl. 2819DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 22 aquisição de ativos e contraindo obrigações em seu nome; (b) possuía sede própria, relacionada à locação das máquinas; (c) possuía funcionários próprios, relacionados com a atividade desempenhada pela sociedade; (d) também realizava negócios com terceiros; e (e) assumia despesas administrativas suportadas pela Requerente, por meio de rateio de despesas. Portanto, não se trata de caso em que a segregação das empresas foi feito apenas formalmente, em que as sociedades se encontravam na mesma sede, compartilhando mesmos funcionários, patrimônio, contabilidade etc; O julgamento em primeira instância desconsiderou os argumentos apresentados pela Recorrente, reafirmando as conclusões da fiscalização quanto a simulação e planejamento tributário com intuito apenas de economia tributária através do aumento de custos na contabilidade. Os principais pontos elencados pela DRJ para conclusão foram que as atividades desenvolvidas pelas empresas eram complementares; a administração das empresas era realizada pelos mesmos profissionais, que também assinaram os contratos de locação como locatário e locador; a forma de pagamento era inusual para situações semelhantes e a constituição da nova empresa, a compra de carretas e a assinatura do contrato de locação ocorreram na mesma época. O que se depreende dos autos é que a fiscalização buscou trazer provas de que a criação da Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda foi simulada, sendo parte de um planejamento tributário considerado abusivo, por ter apenas como objetivo o incremento de despesas na contabilidade da Recorrente de modo a reduzir os tributos sobre a renda. Discorrido os fatos que levaram a lide ao presente ponto, o que se verifica é que é necessário o enfrentamento da existência da simulação nos negócios jurídicos praticados pela Recorrente e conforme o resultado, se positivo para caracterização da simulação, as demais consequências estariam em consonância com o regramento jurídico, como a aplicação do parágrafo único do artigo 116 do CTN. Antes da Lei Complementar n° 104, a simulação já constava do Código Tributário Nacional (CTN) no art. 149, VII em sua redação original. Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação. (Griffou-se) A Lei Complementar n° 104 veio complementar o tema através da introdução do parágrafo único ao artigo 116, permitindo que além da revisão prevista no art. 149, a autoridade administrativa desconsiderar atos e negócios que dissimulem a ocorrência do fato gerador. Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: Fl. 2820DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 23 (...) Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Sobre a simulação e dissimulação no Direito Tributário, trazemos a baila os ensinamentos do Professor Paulo Ayres Barreto1: 4. Simulação e dissimulação no Direito Tributário A simulação em sentido lato é definida como a declaração de vontade irreal, emitida conscientemente, que visa a aparentar um negócio jurídico inexistente, ou que, se existe, é diferente daquele que se realizou, com o propósito de iludir terceiros. É requisito indispensável, portanto, que haja uma divergência entre a vontade interna e a declarada, como bem lembra César García Novoa. No âmbito fiscal, o prejuízo ocasionado pelo ato simulado é o não recolhimento ou a diminuição do valor que efetivamente deveria ser recolhido a título de tributo. Sobre esse assunto, o Direito Tributário, por força do art. 109 do Código Tributário Nacional, segue o conceito dado pelo Direito Privado, o qual distingue duas espécies de simulação: a absoluta e a relativa. A simulação será absoluta quando não houver relação negocial efetiva entre as partes, isto é, elas praticam um ato de forma ostensiva, mas este, verdadeiramente, não ocorre. Por conseguinte, não esperam nenhum efeito decorrente do ato simulado. É, por exemplo, o caso de venda simulada para executar uma fraude contra credores. Por outro lado, caracteriza-se a espécie relativa (dissimulação) quando há dois negócios jurídicos sobrepostos: o simulado aparece para terceiros, mas sua função na verdade é ocultar outro negócio, dissimulado, aquele que as partes realmente desejam (...) Por força da inserção do parágrafo único ao art. 116 do Código Tributário Nacional, passou a existir, em nosso ordenamento jurídico, tratamento específico à dissimulação, espécie do gênero simulação. Ocorrendo hipótese de simulação absoluta, deve ser aplicado o art. 149, VII, do Código Tributário Nacional. Tratando-se de simulação relativa, isto é, de dissimulação, a norma aplicável é o parágrafo único do art. 116 do mesmo diploma legal, cuja eficácia técnica (sintática) está condicionada à edição de lei ordinária 1 BARRETO, Paulo Ayres. Ato simulado e sonegação fiscal. Direito tributário e os conceitos de direito privado. São Paulo: Noeses, 2010. Disponivel em: https://repositorio.usp.br/item/003060051. Acesso em: 01 maio 2024 Fl. 2821DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 24 Via de regra, atos praticados por contribuinte visando a economia e/ou redução de tributos estão inseridos em um contexto maior que antecedem a sua execução, sendo o conjunto desses atos denominado Planejamento Tributário. As opções fiscais são as alternativas que se apresentam ao contribuinte para executar um negócio pretendido de maneira eficaz no sentido tributário, com a identificação de pontos onde o legislador por razões extrafiscais determina que algumas situações terão tratamento tributário favorecido. Recentemente, o parágrafo único ao artigo 116 do CTN teve sua arguição de inconstitucionalidade (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.446/DF) rejeitada, sendo reconhecida a sua constitucionalidade. O primeiro ponto que salta aos olhos na decisão da Ministra Cármen Lúcia (Relatora) é a inadequação do “apelido” utilizado por doutrinadores de que esse dispositivo seria uma “norma geral antielisão” conforme excerto do voto abaixo: 9. De se anotar que elisão fiscal difere da evasão fiscal. Enquanto na primeira há diminuição lícita dos valores tributários devidos pois o contribuinte evita relação jurídica que faria nascer obrigação tributária, na segunda, o contribuinte atua de forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida. A despeito dos alegados motivos que resultaram na inclusão do parágrafo único ao art. 116 do CTN, a denominação “norma antielisão” é de ser tida como inapropriada, cuidando o dispositivo de questão de norma de combate à evasão fiscal. (Griffou-se) Revisados os autos, alinho-me com os fundamentos utilizados pela DRJ para infirmar indício por indício, a acusação de simulação nas despesas com aluguéis de carretas e pallets. O que se depreende é que a questão da forma na operação de criação de uma empresa que prestaria serviço de aluguel de carretas e pallets está aparentemente correta, contudo o que se verificou foi a abuso de forma e consequente simulação. O TVF foi claro em identificar que as carretas que foram adquiridas apresentam características que somente a Recorrente poderia ser classificada como cliente, ou seja, com inúmeros tipos e modelos de carretas e pallets no mercado, a Veloce Empreendimentos faz uma decisão “autônoma” de comprar carretas e pallets que restringem sua atuação no mercado, limitando os clientes, a ponto de no ano de 2010, toda a sua receita tenha origem no contrato de locação com a Veloce Logística, conforme trechos da TVF abaixo: 10.7 Em 2010, a Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda locou suas carretas e pallets unicamente para a Veloce Logística S/A, não possuindo outros clientes (...) Fl. 2822DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 25 10.9 As carretas foram adquiridas em nome da Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda, embora seja item totalmente vinculado e necessário para a atividade fim da Veloce Logística S/A. A decisão de compras das carretas poderia até ser considerada irrelevante se não fosse o fato de que os interesses das duas empresas estavam sendo orientados pelas mesmas pessoas na qualidade de sócios administradores: 10.5 99,99% do capital social da empresa Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda pertence à empresa fiscalizada Empresa Veloce Logística S/A. 10.6 A administração das duas empresas é realizada pelos mesmos profissionais, ou seja, pelos senhores:  Paulo Roberto Guedes, CPF 222.232.608-04, Diretor Presidente e Administrador nas duas empresas  Ruy Marcio Galvao Martins, CPF 148.074.638-02, Diretor e administrador nas duas empresas Outro ponto relevante na avaliação de que houve uma simulação é o lapso temporal entre a criação da Veloce Empreendimentos, a compra dos equipamentos e a assinatura do contrato de locação. A empresa foi criada em 17/06/2009 e ao longo do mês de julho/2009 (maioria no dia 18/07/2009), a Veloce Empreendimentos adquiriu as carretas, conforme as Notas Fiscais acostadas ao processo. Ocorre que de acordo com o contrato de locação firmado em 01/08/2009, as empresas já haviam celebrado outro instrumento particular de locação em 15/07/2009 e 17/09/2009, conforme trecho abaixo: Fl. 2823DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 26 Nota-se uma sequência de fatos em lapso temporal curto que caracteriza que os negócios jurídicos já estavam sendo gestados dentro da Recorrente como parte de um grande Planejamento Tributário que visava aumentar seus custos de modo que houvesse a redução dos impostos sobre a renda na apuração. O que se verifica que a constituição da Veloce Empreendimentos em si é aceita pelo sistema jurídico, contudo a sua utilização em um curto espaço de tempo exclusivamente para locação da Veloce Logística passa ser um abuso de forma. Fica clara o objetivo empreendido pela Recorrente e sua real intenção fica desnuda com a sequência de fatos que levaram a apurar um prejuízo ao invés de lucro na operação, que se fossem analisados de forma individual não revelariam a verdadeira estratégia da Recorrente travestida de Planejamento Tributário, quando no caso concreto se revelou uma verdadeira simulação relativa, classificada por doutrinadores como dissimulação, sendo acertadamente aplicado o previsto no parágrafo único do art. 116, cuja constitucionalidade já foi reconhecida pelo STF. É cediço que não haveria como a fiscalização considerar os valores glosados como desnecessários, tendo em vista que compunham o custo da atividade, o que se promoveu foi a caracterização de não comprovação dos valores escriturados tendo em vista a identificação de simulação dos atos praticados que geraram o fato contábil. Nesse colegiado, há uma vasta doutrina que dispõe sobre critérios delimitadores para a caracterização de elisão fiscal e a evasão fiscal, sendo difícil identificar quando há abuso de forma, abuso de direito, fraude, simulação, dissimulação, propósito negocial (business purpose) ou substância sobre a forma. O “Caso Eucatex” (Acordão 3302-003.138 de 17/03/2016) apresentado pela Recorrente como prova de licitude de desmembramento de atividades por sociedades do mesmo grupo econômico não pode ser usado no presente caso porque não apresenta similaridade, além disso, cabe ressaltar que decisões administrativas devem ser independentes quanto a Fl. 2824DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 27 interpretação da lei, devendo ser respeitado o livre convencimento motivado do julgador administrativo. Além disso, cumpre destacar que decisões administrativas e judiciais trazidas em sede recursal são desprovidas da natureza de normas complementares e não vinculam decisões deste Conselho, sendo opostas somente às partes e de acordo com as características específicas e contextuais dos casos julgados e procedimentos de onde se originaram. Embora o Código Tributário Nacional, em seu art. 100, II, considere as decisões de órgãos colegiados como normas complementares à legislação tributária, tal inclusão se subordina à existência de lei que confira a essas decisões eficácia normativa. Como inexiste, até o presente momento, lei que atribua a efetividade de regra geral a essas decisões, tais acórdãos têm sua eficácia restrita às partes do processo, não produzindo efeitos em outras lides, ainda que de natureza similar à hipótese julgada. Faz-se mister destacar que apesar de muitos julgamentos nesse colegiado apresentarem situações similares, deve-se analisar cada casos de forma particular afim de evitar conclusões equivocadas. Um exemplo é a necessidade de a fiscalização caracterizar o grupo econômico e proceder a desconsideração da personalidade jurídica das empresas existentes de fato para que o crime tributário de fraude fosse reconhecido e a autuação mantida. A Veloce Empreendimentos nunca foi uma empresa de fato para que houvesse a necessidade de medida extrema de desconsideração de sua personalidade jurídica, esse fato é repetidamente alegado pela Recorrente, como nos trechos do Recurso Voluntário abaixo reproduzidos: 150.No caso discutido nesses autos, como robustamente comprovado pela Recorrente pela provas documentais juntadas em sua Impugnação, a Veloce Empreendimentos existia de fato e de Direito, já que (a) tinha patrimônio próprio, realizando operações de aquisição de ativos e contraindo obrigações em seu nome; (b) possuía sede própria, relacionada à locação das máquinas; (c) possuía funcionários próprios, relacionados com a atividade desempenhada pela sociedade; (d) também realizava negócios com terceiros; e (e) assumia despesas administrativas suportadas pela Recorrente, por meio de rateio de despesas. (Griffou-se) (...) (¡v) A Veloce Empreendimentos tem substância econômica, tendo sido constituída com o intuito de melhor operacionalizar e estruturar as atividades desempenhadas pelo Grupo Veloce. Tal como exaustivamente demonstrado, a Veloce Empreendimentos (a) tinha patrimônio próprio, realizando operações de aquisição de ativos e contraindo obrigações em seu nome; (b) possuía sede própria, relacionada à locação das máquinas; (c) possuía funcionários próprios, relacionados com a atividade desempenhada pela sociedade; (d) também Fl. 2825DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 28 realizava negócios com terceiros; e (e) assumia despesas administrativas suportadas pela Recorrente, por meio de rateio de despesas. Portanto, não se trata de caso em que a segregação das empresas foi feito apenas formalmente, em que as sociedades se encontravam na mesma sede, compartilhando mesmos funcionários, patrimônio, contabilidade etc; (Griffou-se) Dessa forma, considero que a autoridade fiscal, no momento da identificação de ato ou negócio jurídico com características de dissimulação, deve proceder a sua desconsideração apenas os fatos relacionados a infração tributária, permanecendo a personalidade jurídica intacta. Deve-se diferenciar ato contábil de fato contábil enquanto o primeiro não apresenta consequências patrimoniais, sendo normalmente decisões e registros de ocorrências, os fatos contábeis alteram o resultado da entidade, de modo que a sua ocorrência gera situações juridicamente relevante, principalmente em uma análise tributária. Desta forma, no momento em que a fiscalização identificou que a contabilização de custos de aluguéis de carretas e pallets ocorreu apenas para dissimular a ocorrência do fato gerador dos impostos incidentes sobre o lucro, apenas a desconsideração desses fatos contábeis (fatos jurídicos) deve ser desconsiderada nos termos do parágrafo único do art. 116 do CTN. Outro aspecto alegado pela Recorrente diz respeito ao aproveitamento do valor recolhido pela Veloce Empreendimentos. As despesas lançadas pela impugnante com o aluguel das carretas foram desconstituídas devido à simulação já analisada, de modo que os valores recolhidos pela Veloce Empreendimentos ocorreram em fatos geradores distintos, não tendo base legal para compensar com o devido pela impugnante. Os argumentos de ausência de vantagem tributária não se sustentam perante a comprovação de que a contabilização de custos elevados, considerados dissimulados, provocaram a mudança no resultado do exercício de 2010 de um prejuízo de R$ 623.876,74 para um Lucro Real de R$ 11.012.008,26. Com isso, está correta a autoridade administrativa ao basear o lançamento de ofício dos tributos sobre o fato jurídico dissimulado encontrando respaldo no art. 116, § único, desconsiderando o negócio jurídico referente escrituração de custos relativos ao aluguel de carretas e pallets, merecendo destaque a análise da DRJ abaixo transcrita citando trecho do TVF: Analisando os fatos de forma isolada, a princípio poderia entender que a criação da Veloce empreendimentos possuiu caráter meramente de melhoria organizacional, como pretende argumentar a impugnante. Entretanto, olhando os fatos em seu conjunto percebe-se claramente o real intuito senão o de economia tributária com o aumento de despesas na contabilidade da impugnante. Nas palavras da Fiscalização tem-se que: "11.7 No caso em análise, para pagar menos tributo, a empresa fiscalizada criou um mecanismo, ou seja, a aquisição das carretas, bem estritamente Fl. 2826DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 29 vinculado à sua atividade fim, através de uma nova empresa, pois, com esta sistemática, torna-se possível a redução de suas obrigações tributárias decorrentes de sua atividade econômica, através do incremento de suas despesas/custos dedutíveis. 11.8 Em decorrência desse aumento das despesa/custos dedutíveis, o Lucro Real passou a valor negativo, não apresentando base tributável para o ano de 2010” Assim, quanto à impossibilidade do Fisco considerar a prática da simulação na feitura do lançamento, isso em virtude da não edição da lei a que se refere o parágrafo único do art. 116 do CTN, entendo que não merece guarida. Portanto, nesse ponto, voto por NEGAR PROVIMENTO. Multa Qualificada A autoridade fiscal qualificou a multa prevista no no art. 44, inciso I, c/c o § 1º, da Lei nº 9.430, de 1996, tendo em vista a prática de fraude, prevista no art. 72 da Lei nº 4.502, de 30/11/1964, nos seguintes termos: 16.3 Pelo exposto, foram aplicadas as seguintes multas: a. Multa de ofício de 75% sobre o valor do tributo. Este percentual foi duplicado quando da aplicação da multa, visto que a situação descrita no item 10 se enquadra no artigo 72 da Lei 4.502/1964: A situação descrita no “item 10” acima é a seguinte: 10.10 Os atos praticados, considerados isoladamente, são válidos e lícitos. No entanto, dentro do contexto acima, verifica-se que: a constituição de uma nova empresa (Veloce Empreendimentos Logísticos Ltda); a aquisição de bens necessários à atividade fim da empresa Veloce Logística S/A pela nova empresa; a exclusividade na locação de carretas e pallets (inexistência de outros clientes); o consequente incremento das despesas/custos dedutíveis da empresa Veloce Logística S/A, reduzindo dessa forma, o seu Lucro Real; teve razões fortemente tributárias, visto que a empresa fiscalizada, de um lucro tributável, passou a apresentar prejuízo fiscal O art. 72 define fraude da seguinte forma: Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Fl. 2827DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 30 Diante do fato concreto, entendo que a multa qualificada deve ser mantida tendo em vista a efetiva caracterização de simulação. A Recorrente majorou seus custos por meio de um Planejamento Tributário ilícito (evasão fiscal) violando a legislação modificando as características essenciais dos fatos geradores envolvidos, objeto da presente ação fiscal. Concomitância de Multa Isolada e Multa de ofício A Recorrente se insurge contra a exigência de multa isolada concomitantemente com a penalidade de ofício, conforme trecho abaixo do Recurso Voluntário: (ix) também foi aplicada multa isolada de 50% sobre os mesmos supostos fatos geradores que motivaram a lavratura do auto de infração. Trata-se de mais um excesso que deve ser imediatamente cancelado. A multa isolada aplica-se somente aos casos em que, ao fim do período-base, o contribuinte paga regularmente os valores de IRPJ/CSL, mas deixa de fazer as antecipações mensais. Nesses casos, a multa pode ser aplicada isoladamente, sem a exigência do tributo, daí a sua denominação. Porém, quando o fisco entende que o contribuinte deixou de pagar valores de IRPJ/CSL ao fim do período-base e efetua o lançamento desses valores juntamente com uma penalidade aplicada de ofício, não há que se falar em multa isolada. Já está amplamente pacificado na jurisprudência, até mesmo com adoção de Súmula, que a multa isolada não pode ser exigida cumulativamente com a penalidade imposta de ofício, de modo que a multa isolada também deve ser integralmente cancelada. Constitui claro excesso a cobrança de dupla penalidade nessa situação, o que também afronta o princípio da consuncão. conforme já pacificado pela CSRF; Inicialmente convés ressaltar que presente caso abrange a discussão de fatos posteriores à alteração normativa ocorrida no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, e, portanto, não estão alcançados pela Súmula CARF n° 105. O que se observa é que o dispositivo legal possui bens jurídicos distintos protegidos pelo legislador e dessa forma não há que se falar em dupla penalização, como bem relatado no julgamento em primeira instância: Trata-se, portanto, de duas infrações diferentes. Uma, vulnerando a obrigatoriedade do recolhimento mensal das estimativas. Outra, implicando falta de recolhimento do tributo apurado no ajuste anual. Logo, sujeitas a penalidades diferentes, conforme entendimento adotado pela Administração Tributária e corroborado pela jurisprudência do E. Primeiro Conselho de Contribuintes, bem como do atual CARF: MULTA ISOLADA. MULTA PROPORCIONAL. CONCOMITÂNCIA. CABIMENTO. É cabível a aplicação da multa isolada por falta/insuficiência de recolhimento de estimativas concomitantemente com a multa proporcional Fl. 2828DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 31 ao tributo devido ao final do período de apuração, pois distintas são as hipóteses de incidência legalmente previstas. (Acórdão 1401-00.483 - 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária – Sessão de 24/02/2011) “IRPJ - LANÇAMENTO DE MULTA ISOLADA - FALTA DE PAGAMENTO DE ESTIMATIVAS - CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO ACOMPANHANDO EXIGÊNCIA DE TRIBUTO - COMPATIBILIDADE - A falta de recolhimento do IRPJ sobre a base de cálculo estimada por empresa que optou pela tributação com base no lucro real anual, enseja a aplicação da multa de ofício isolada, de que trata o inciso IV do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96. O lançamento é compatível com a exigência de tributo apurado ao final do ano-calendário, acompanhado da correspondente multa de ofício.” (Acórdão 108-07660) A multa de ofício ocorre para preservar o crédito tributário apurado ao final do período e de forma diversa, a multa isolada é uma penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória, qual seja, a quitação de antecipação mensal por estimativa. Ressalta-se a literalidade da obrigação presente na alínea “b” do inciso II do caput do art. 44 da Lei nº 9.430/1996 que incide inclusive quando apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL. É possível uma situação em que não há incidência da multa de ofício (prejuízo ou base de cálculo negativa), mas em contrapartida o contribuinte seja obrigado a pagamento mensal sobre uma base estimada mensal. O que o legislador fez foi determinar sanção específica para o descumprimento desse mandamento legal previsto no art. 44 da Lei 9430/1996, com as alterações promovidas pela Lei 11.488/2007. Cito as ementas dos acórdãos abaixo: ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. Nos casos de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ posteriores à Lei nº 11.488/2007, quando não justificados em balanço de suspensão ou redução, é cabível a cobrança da multa isolada, que pode e deve ser exigida, de forma cumulativa, com a multa de ofício aplicável aos casos de falta de pagamento do mesmo tributo, apurado de forma incorreta, ao final do período base de incidência (Acordão 1201-003.581 - Sessão de 11 de fevereiro de 2020) ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS. MULTA ISOLADA. POSSIBILIDADE. CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Nos casos de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ e CSLL posteriores à Lei nº 11.488/2007, quando não justificados em balanço de suspensão ou redução, é cabível a cobrança da multa isolada mesmo após o encerramento do período-base de incidência. Na consunção um dos crimes apresenta-se tão somente como meio necessário ao cometimento do crime fim, ocasião em que o fato previsto em norma mais abrangente é absorvido por outra Fl. 2829DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 32 menos abrangente. Na espécie, não há falarse em consunção, haja vista a multa isolada não ser absorvida pela multa de ofício, tampouco pelo tributo devido ao final do período, porquanto tem suporte fático e legal distinto. (Acordão 1201- 003.615 - Sessão de 10 de março de 2020) Portanto, não se identifica qualquer óbice à convivência das duas multas, logo voto por NEGAR PROVIMENTO ao afastamento da cobrança de multa isolada. Taxa Selic (juros) sobre Multa de Ofício No Recurso Voluntário a Recorrente se insurge contra a a aplicação de taxa SELIC: (x) A taxa SELIC não pode ser aplicada aos créditos tributários e, se admitida a sua aplicação, só poderá incidir sobre o crédito tributário principal, não podendo recair sobre o valor da multa de ofício, que é penalidade e não tem natureza tributária; A cobrança de juros de mora sobre a penalidade pecuniária cabível encontra fundamento de validade no próprio CTN, tendo em vista o § 1° art. 113 e § 1° do art. 161. Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. (...) “Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. § 2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito.” Ou seja, pelo art. 113, a obrigação tributária surge da ocorrência do fato gerador e tem por objeto o pagamento do tributo ou penalidade pecuniária e no art. 161 estabelece-se que se não houver pagamento integral no vencimento, haverá cobrança de juros de mora no patamar de 1% quando não houver uma lei dispondo de modo diverso. A legislador estabeleceu através da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995 no seu art. 13 que tributos e contribuições sociais não recolhidos no prazo de vencimento incidem juros de mora calculados à taxa Selic: Lei nº 9.065, de 1995: Fl. 2830DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 33 Art. 13. A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art.91, parágrafo único, alínea a 2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente. Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995: “Art. 84. Os tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores vierem a ocorrer a partir de 1º de janeiro de 1995, não pagos nos prazos previstos na legislação tributária serão acrescidos de: I - juros de mora, equivalentes à taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna; (...) Logo em seguida, o art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996 determinou que os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições não pagos no vencimento, serão acrescidos de juros de mora à taxa Selic “Multas e Juros Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento.” Desta forma, não há dúvidas que a multa de lançamento de ofício em débito para com a União deve incidir juros à taxa Selic a partir do seu vencimento. Assim, neste item, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, mantendo a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício lançada. Auto De Infração CSLL Fl. 2831DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 34 Tendo em vista que as exigências do auto de infração de IRPJ foram consideradas inteiramente procedentes, deve-se estender o mesmo julgamento às exigências do outro auto de infração. Com efeito, o decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento factual, salvo quando houver razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso. Conclusão Por todo o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário apresentado e por manter integralmente o crédito tributário ora exigido. Assinado Digitalmente Fernando Augusto Carvalho de Souza VOTO VENCEDOR Conselheira Andressa Paula Senna Lísias, Redatora designada. Tendo sido designada para formalizar o voto vencedor, passo a expor as razões pelas quais a maioria da Turma, deliberando sobre o caso, entendeu por bem dar provimento ao Recurso Voluntário da Recorrente. Com a devida vênia ao voto do ilustre conselheiro relator, prevaleceu entre nós o entendimento de que as operações comerciais sob exame efetivamente ocorreram e os contratos que as originaram eram válidos, assim como as empresas envolvidas – Veloce Logística S.A e Veloce Empreendimentos Logísticos S.A - foram legal e devidamente constituídas, possuíam sede e funcionários próprios (fls. 2.530/2.584), gestão e atividade independentes. Inclusive, no período em que esteve ativa e operou, a Veloce Empreendimentos Logísticos S.A não tinha apenas a Recorrente como cliente e parceira comercial. A empresa possuía outros clientes (fls. 2.585/2.627, amostragem de operações com RLL Transportes), para os quais também alugava máquinas e equipamentos, atividade essa que era sua verdadeira vocação institucional e empresarial.Ou seja, trata-se de empresas independentes, cada uma com existência, patrimônio e negócios próprios. Portanto, no entendimento que prosperou nessa C. Turma, não há nos autos prova no sentido de que a Recorrente teria sido constituída com a finalidade exclusivamente fiscal de economia de tributos, e de que os negócios jurídicos celebrados pela Veloce eram simulados, como havia inicialmente compreendido a Fiscalização, validada pelo acórdão recorrido. Muito ao Fl. 2832DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 35 contrário disso, o que há no processo são provas de negócios jurídicos legítimos, celebrados entre partes que existiam e agiam de forma independente. Além disso, e como ponto fulcral da convicção da maioria que se formou na Turma, compreendemos que a forma como se deu o trabalho fiscal não foi adequada e faltou-lhe, claramente, amparo legal. A Fiscalização não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia, a fim de provar a ocorrência do ilícito que vislumbrou, e tampouco houve a necessária desconsideração da personalidade jurídica (disregard of the legal entity) da Veloce Empreendimentos Logísticos S.A., parceira de negócios da ora Recorrente cuja existência foi colocada em xeque ao longo do processo fiscalizatório e no lançamento. No fundo, o procedimento adotado causou uma distorção no instituto da desconsideração da personalidade jurídica. O correto teria sido fiscalizar a Veloce Empreendimentos Logísticos S.A, e, se o caso, adotar as iniciativas legalmente previstas para obter o afastamento da personalidade jurídica de tal contribuinte, ante as eventuais provas de abuso de forma e ilícitos. Contudo, não foi o que ocorreu. A Veloce Empreendimentos Logísticos S.A, tal empresa não foi autuada, responsabilizada solidariamente ou teve sua personalidade jurídica desconsiderada. Por outro lado, tudo o que fez Fiscalização foi dirigir-se diretamente à apuração fiscal da Recorrente, refazendo-a e procedendo à glosa das despesas oriundas das operações comerciais feitas com a Veloce Empreendimentos Logísticos S.A., já tomando por premissa (equivocadamente) a inexistência jurídica dessa empresa parceira. Esse procedimento não tem amparo na lei. Isso porque se a Veloce Empreendimentos Logísticos S.A nunca foi desconsiderada, e, assim, é uma pessoa jurídica válida. Caso similar, a propósito, já foi analisado por essa C. Turma em outra ocasião, tendo-se chegado às conclusões ora alcançadas (1401-006.478 – 1ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Rel. Daniel Ribeiro da Silva, na sessão de 11 de abril de 2023): “me parece que o caminho adotado pela autoridade fiscal no processo fiscalizatório não foi o mais adequado. Explico. Em que pese algumas sugestões acerca da existência de um grupo econômico de fato, a autoridade fiscal não desconsiderou a personalidade jurídica de nenhuma das empresas do referido grupo. Pelo contrário, autuou apenas a fiscalizada e refez a sua apuração glosando as referidas despesas. [...] Da análise dos fatos é possível se deparar com uma vastidão de indícios que apontam para um verdadeiro abuso de diversas personalidades jurídicas e de um verdadeiro grupo empresarial de fato. No entanto, caberia ao agente fiscal focar a sua fiscalização na formação desse grupo econômico e na desconsideração da personalidade jurídica das empresas que sejam inexistentes de fato, reunindo toda a atividade empresarial e patrimônio” Fl. 2833DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1401-007.021 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720399/2015-61 36 Assim, essas foram as razões que nos levaram, por maioria de votos, a divergir do posicionamento do nobre colega relator. Com base no exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário para reformar o acórdão recorrido, revertendo-se as glosas e cancelando-se o lançamento de IRPJ e o lançamento reflexo de CSLL. É como voto. (documento assinado digitalmente) Andressa Paula Senna Lísias Fl. 2834DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor

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Numero do processo: 10166.904917/2009-92
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Aug 06 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2004 DCOMP. CRÉDITO DE PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR DE ESTIMATIVA MENSAL. FALTA DE PROVAS. Não se reconhece a existência de crédito de pagamento indevido ou a maior, quando totalmente alocado em débito da contribuinte, sem que sejam apresentadas provas que demonstrem a certeza e liquidez do crédito.
Numero da decisão: 1302-007.205
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade suscitada, e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. Assinado Digitalmente Henrique Nimer Chamas – Relator Assinado Digitalmente Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wilson Kazumi Nakayama, Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Marcelo Oliveira, Henrique Nimer Chamas, Natália Uchôa Brandão e Paulo Henrique Silva Figueiredo.
Nome do relator: HENRIQUE NIMER CHAMAS
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CRÉDITO DE PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR DE ESTIMATIVA MENSAL. FALTA DE PROVAS. Não se reconhece a existência de crédito de pagamento indevido ou a maior, quando totalmente alocado em débito da contribuinte, sem que sejam apresentadas provas que demonstrem a certeza e liquidez do crédito. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade suscitada, e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. Assinado Digitalmente Henrique Nimer Chamas – Relator Assinado Digitalmente Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wilson Kazumi Nakayama, Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Marcelo Oliveira, Henrique Nimer Chamas, Natália Uchôa Brandão e Paulo Henrique Silva Figueiredo. Fl. 315DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.205 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.904917/2009-92 2 RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário oposto em face de acórdão proferido pela 9ª Turma da DRJ/BSB que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte. Por bem descrever os fatos ocorridos até então, valho-me de parte do relatório da decisão recorrida: Tratam os autos de Declaração de Compensação transmitida em 13/04/2005, pelo Programa Pedido Eletrônico de Ressarcimento ou Restituição e Declaração de Compensação PER/Dcomp, de débitos no valor R$ 74.691,25 (setenta e quatro mil seiscentos e noventa e um reais e vinte cinco centavos), com créditos relativos a pagamento indevido ou a maior de Estimativa Mensal de CSLL (Código de Receita 2484), no valor de R$ 97.556,14 (noventa e sete mil quinhentos e cinquenta e seis reais e quatorze centavos) e referente ao período de apuração de 31/01/2004. Em despacho decisório (fl. 02), emitido em 25/03/2009 (nº Rastreamento 824973793) a autoridade fiscal não homologou a compensação declarada no Per/Dcomp nº 35814.48967.130405.1.7.040197, sob a alegação de que a partir das características do DARF discriminado no mesmo, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo identificados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos da contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados. Esclarece ainda, tal despacho, que o limite do crédito analisado, correspondente ao valor do crédito original na data de transmissão informado no PER/Dcomp é de R$ 72.535,62 (setenta e dois mil quinhentos e trinta e cinco reais e sessenta e dois centavos). Cientificada da decisão em 02/04/2009, a contribuinte apresentou sua manifestação de inconformidade ao despacho decisório em 04/04/2009 (fls. 01), requerendo o cancelamento do processo, pois, o valor cobrado já estaria incluso no processo nº 10166.900222/200851. A Manifestação de Inconformidade foi objeto de análise por esta Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília – DF (DRJ), resultando na Fl. 316DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.205 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.904917/2009-92 3 devolução dos autos ao órgão de origem, nos exatos termos do Despacho exarado pelo Presidente da Segunda Turma (fl. 12 – grifei): Desta forma, não havendo reclamo contra o direito creditório, a matéria tratada no requerimento não comporta julgamento de primeira instancia por esta DRJ, razão pela qual retorno os autos ao órgão de origem, para as providencias cabíveis. Destarte, em relação ao processo ora analisado, verificou-se a inexistência do crédito declarado no PER/Dcomp, pois, segundo a empresa, tal crédito seria objeto de discussão em outro processo (que trata de compensação de saldo negativo); assim sendo, como os débitos declarados (em pedido de compensação não homologado) constituem em confissão de dívida, o processo seguiu para cobrança. Nesta seara, a Requerente, não conformando com o andamento processual, desistiu do pedido inicial (cancelamento do processo), voltou aos autos em 05/09/2012 (fls. 18 a 21), ocasião em que protocolou nova petição, alegando ser detentora legítima do crédito no valor de R$ 72.535,62, oriundo de pagamento indevido ou a maior de CSLL, que, por sua vez, foi utilizado para quitar um débito de IRPJ no valor de R$ 74.691,25. Nessa seara, a empresa teria apurado saldo negativo de CSLL declarado da ordem de R$ 902.849,44 e que equivocadamente informou em PER/Dcomp saldo negativo de R$ 805.293,30, ou seja, a simples retificação das PER/Dcomp resolveria a solução, pois, demonstraria que a existência de saldo a seu favor no valor de R$ 97.556,14, já compensado em outro PER/Dcomp. Por entender que ser tratava de nova Manifestação de Inconformidade essa DRJ, por meio do Acórdão nº 03-52.315, de 24 de maio de 2013, decidiu pela sua extemporaneidade, via de consequência, dela não tomou conhecimento: MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. PETIÇÃO EXTEMPORÂNEA. PRECLUSÃO Instaurada a fase litigiosa do procedimento, eventual petição, apresentada fora do prazo, não caracteriza impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário nem comporta julgamento de primeira instância. Pois bem. Não satisfeita, a empresa, recorreu ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, o qual reconheceu que a segunda petição é um aditamento da primeira e deve, portanto, ser tratada como tempestiva, merecendo a análise de mérito, vejamos a ementa extraída do Acórdão nº 1803-002.547, de 04 de fevereiro de 2015: Fl. 317DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.205 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.904917/2009-92 4 RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE INTERROMPIDA. Inexiste reconhecimento implícito de direito creditório quando a apreciação da Per/Dcomp restringe-se a aspecto processual relativo a tempestividade da apresentação do aditamento a manifestação de inconformidade. A homologação da compensação ou deferimento do pedido de restituição, uma vez superado este ponto, depende da análise da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pela DRJ que originalmente proferiu a decisão de primeira instância. A unidade de origem, por sua vez, produziu a Informação Fiscal nº 678/2015/Diort/DRF/BSB (fls. 221 a 227), ocasião em que concluiu pela inexistência de pagamento indevido ou a maior: 15. Desta forma, conclui-se que o direito creditório informado na PER/DCOMP nº 31441.71786.130405.1.7.04-7830, como fruto de pagamento indevido ou a maior, não proveio de um pagamento indevido ou a maior, mas sim, de um pagamento devido, referente a um débito confessado em DCTF pela Contribuinte, e pago no exato valor de sua confissão. Ademais, não há valor disponível para ser utilizado para compensação pela Impetrante, haja visto tal valor já ter sido utilizado para regular quitação do débito. Em petição juntada aos autos em 04/09/2015 a manifestante entende que o processo administrativo ora em debate deve ser julgado em conjunto com o processo administrativo nº 10166.900222/2008-51, pois ambos teriam a mesma origem de crédito, nas palavras da empresa: Desde logo, se requer, quando da chegada dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Brasília/DF, o julgamento em conjunto com o Processo Administrativo n° 10166.900222/2008-51, na medida em que tais processos estão intrinsecamente ligados (origem do crédito) ao caso presente e deverá haver o julgamento em conjunto pela mesma Turma de Julgamento. A DRJ analisou o feito e julgou improcedente a manifestação de inconformidade (fls. 264 a 270). Decidiu a DRJ que a análise do direito creditório é restritiva aos valores do crédito e débito informados pela empresa, sendo que nesse processo o que está em discussão é o pagamento de um DARF indevido ou a maior, não estando em discussão a existência de saldo negativo. Por ser o crédito declarado fruto de um pagamento de estimativa mensal (apuração em janeiro de 2004), afastou o entendimento da Súmula CARF nº 84, pois a contribuinte pretende a compensação integral da estimativa e não de uma parcela recolhida erroneamente. Segue a ementa do julgado: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 27/02/2004 Fl. 318DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.205 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.904917/2009-92 5 COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. LIQUIDEZ E CERTEZA. ÔNUS DA PROVA. Tratando-se de compensação, incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e da existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa; requisitos indispensáveis para a compensação autorizada por lei. ESTIMATIVA. PAGAMENTO INDEVIDO. COMPROVAÇÃO. Não comprovado que o pagamento da estimativa mensal foi realizado em montante superior ao calculado com base na receita bruta e acréscimos, inexiste qualquer pagamento a maior ou indevido e, portanto, impossível processar a restituição/compensação. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido A contribuinte teve ciência da decisão e apresentou tempestivamente o Recurso Voluntário (fls. 280 a 296). Na peça, argui pela violação do princípio da verdade material e defende que a contabilidade faz prova em seu favor. Ao final, requer: (i) o sobrestamento do feito para julgamento em conjunto com os processos nº 10166.900226/2008-39 e 10166.900222/2008-51, por estarem intrinsecamente ligados pela origem do crédito; e (ii) no mérito, a homologação da DCOMP em discussão. É o relatório. VOTO Conselheiro Henrique Nimer Chamas, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos para a sua admissibilidade, portanto, dele conheço. Deixo de apreciar o pedido pelo julgamento conjunto deste processo com os de nº 10166.900226/2008-39 e 10166.900222/2008-51, porque ambos já foram julgados na sessão de 22 de outubro de 2021, conforme Acórdãos nº 1301-005.841 e 1301-005.842. O resultado de tais processos não influenciam neste. Ausência de nulidade da decisão de piso A contribuinte argui a nulidade da decisão recorrida, pois o presente processo não foi julgado em conjunto com os processos nº 10166.900226/2008-39 e 10166.900222/2008-51. Não merece acolhida a alegação. Fl. 319DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.205 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.904917/2009-92 6 Da leitura do acórdão do processo nº 10166.900226/2008-39, verifica que se trata de compensação de saldo negativo de IRPJ do ano-calendário 2004, enquanto a matéria aqui discutida diz respeito a crédito de pagamento indevido ou a maior de estimativa mensal de CSLL, com período de apuração em janeiro de 2004. Por sua vez, o acórdão do processo nº 10166.900222/2008-51, cujo litígio decorreu de DCOMP não homologada, teve como resultado o conhecimento parcial do recurso voluntário e sua improcedência, analisando-se somente a alegação nulidade da decisão recorrida. Trata-se de créditos distintos. A Turma da DRJ concluiu pela inexistência de crédito de pagamento indevido ou a maior em decisão devidamente fundamentada, que prescindiu da análise do outro processo. Sendo assim, a contribuinte demonstra discordância quanto à conclusão da DRJ, matéria esta que será enfrentada no mérito. O colegiado de piso decidiu pela inexistência de direito creditório, posto que o DARF foi integralmente alocado a débito declarado em DCTF e não havia nenhum indício de que tivesse ocorrido pagamento a maior, conforme demonstra o seguinte trecho do voto, que transcreve excerto de uma Informação Fiscal da Unidade de Origem: 15. Desta forma, conclui-se que o direito creditório informado na PER/DCOMP nº 31441.71786.130405.1.7.04-7830, como fruto de pagamento indevido ou a maior, não proveio de um pagamento indevido ou a maior, mas sim, de um pagamento devido, referente a um débito confessado em DCTF pela Contribuinte, e pago no exato valor de sua confissão. Ademais, não há valor disponível para ser utilizado para compensação pela Impetrante, haja visto tal valor já ter sido utilizado para regular quitação do débito. 16. Assim, quanto à verificação dos elementos existência, suficiência e disponibilidade do crédito na PER/DCOMP Nº 31441.71786.130405.1.7.04-7830, e aplicável, por estarem vinculadas, à PER/DCOMP Nº 35814.48967.130405.1.7.04- 0197, discutida no presente processo, resta-nos informar que tais elementos não se fazem presente no alegado direito creditório, tendo sido deveras acertada a não homologação de ambas as PER/DCOMPs. 17. Por fim, e como decorrência do acima exposto, verifica-se a não aplicabilidade da Súmula CARF nº 84 no presente caso, pois, em que pese se tratar de um pagamento de origem em estimativa, este pagamento não foi indevido ou maior que o devido, mas sim, no exato montante do valor confessado como devido. Por essa razão, rejeito a preliminar de nulidade da decisão recorrida. Mérito A denominada declaração de compensação tem o condão de formalizar o encontro de contas entre a contribuinte e a Fazenda Pública, por iniciativa da primeira. Cabe a esta, então, Fl. 320DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.205 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.904917/2009-92 7 responsabilizar-se pelas informações sobre os créditos e débitos e manter a guarda de provas suficientes para, em sendo o caso, submeter à autoridade tributária para sua análise, verificação e confirmação. Nesse procedimento administrativo, provocado pela contribuinte, é interessante notar que o conjunto de provas que podem ser produzidas é amplo. Isso reflete o posicionamento jurisprudencial deste tribunal administrativo. Tratando-se de matéria sujeita à comprovação da contribuinte, no mínimo, é necessário que se mova no sentido de comprovar o seu direito, pelos mais diversos meios idôneos que possa fazer. O direito creditório postulado pela contribuinte, nos termos do artigo 170 do CTN, deve ser líquido e certo, cuja comprovação, portanto, parte da autora do pedido. A contribuinte, nesse caso, deveria valer-se do previsto no artigo 74, §11º, da Lei nº 9.430/1996 e do inciso III do artigo 16 do Decreto nº 70.235/1972. Feitas essas considerações em tese, passa-se ao caso. O presente processo diz respeito a pedido de compensação por pagamento indevido ou a maior de estimativa mensal (código 2484), com período de apuração em janeiro de 2004, no valor de R$ 97.556,14. O valor do DARF do qual o crédito se origina corresponde ao mesmo montante. O despacho decisório indeferiu o pedido de compensação, tendo em vista que o pagamento indicado se encontrava integralmente utilizado para quitar débitos do contribuinte, vide tela (fl. 2). Diante da INFORMAÇÃO FISCAL nº 678/2015/Diort/DRF/BSB (fls. 221 a 227 do processo nº 10166.904917/2009-92), é inequívoco que se trata de pagamento devido, referente a um débito confessado em DCTF pela contribuinte, e pago no valor exato de sua confissão (em conjunto com outra compensação). Em momento algum a contribuinte refutou tal constatação e nem comprovou a origem do pagamento indevido, motivo pelo qual considero que não se desincumbiu de seu ônus probatório, nada tendo que se reformar no acórdão da DRJ. A bem da verdade, todas as alegações da contribuinte indicavam à existência de saldo negativo no ano de 2004 ou à necessidade de se sobrestar o feito para julgamento em conjunto com outros processos. Não há qualquer alegação que indique a razão pela qual o pagamento foi indevido ou a maior. Além disso, soma-se à ausência de provas o fato de que a contribuinte indicou que o referido crédito foi utilizado na composição do saldo negativo de CSLL do ano de 2004. Nesse sentido, por insuficiência de provas que confirmem o pagamento indevido ou a maior não há que se confirmar o crédito de pagamento indevido ou a maior de estimativa Fl. 321DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.205 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.904917/2009-92 8 mensal de janeiro de 2004, por ausência de liquidez e certeza. Logo, não devem ser homologadas as compensações aqui pleiteadas. Conclusão Ante aos fundamentos anteriormente veiculados, conheço do Recurso Voluntário, rejeito a preliminar de nulidade e, no mérito, nego-lhe provimento. Assinado Digitalmente Henrique Nimer Chamas – Relator Fl. 322DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10820.721442/2015-88
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jul 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Aug 19 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/04/2010 a 30/06/2010 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CRÉDITOS DISTINTOS. MESMO TRIMESTRE. POSSIBILIDADE. É possível realizar novo pedido de ressarcimento de créditos oriundos distintos, cujo objeto trata do mesmo trimestre da contribuição de pedido já realizado, tratando-se de pedido com caráter autônomo e não como um pedido de retificação do pedido anterior. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO DE INÍCIO. PRIMEIRO DIA APÓS O ENCERRAMENTO DO TRIMESTRE. O termo de início do prazo para aproveitamento de créditos por meio de ressarcimento em espécie ou compensação se dá no primeiro dia do trimestre seguinte ao que os créditos se referem.
Numero da decisão: 3002-002.856
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial para afastar a prescrição e duplicidade e determinar o retorno à unidade de origem para analisar os PER complementares e o direito creditório alegado. Vencida a relatora Keli Campos de Lima que negava provimento ao recurso voluntário. Designado para elaborar o voto vencedor o conselheiro Rafael Luiz Bueno da Cunha. Sala de Sessões, em 15 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Keli Campos de Lima – Relatora Assinado Digitalmente Marcos Antônio Borges – Presidente Assinado Digitalmente Rafael Luiz Bueno da Cunha – Redator designado Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rafael Luiz Bueno da Cunha, Keli Campos de Lima, Gisela Pimenta Gadelha, Dionisio Carvallhedo Barbosa (suplente convocado(a)), Neiva Aparecida Baylon, Marcos Antônio Borges (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Catarina Marques Morais de Lima, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Dionisio Carvallhedo Barbosa.
Nome do relator: KELI CAMPOS DE LIMA
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AÇÚCAR E ÁLCOOL EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/04/2010 a 30/06/2010 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CRÉDITOS DISTINTOS. MESMO TRIMESTRE. POSSIBILIDADE. É possível realizar novo pedido de ressarcimento de créditos oriundos distintos, cujo objeto trata do mesmo trimestre da contribuição de pedido já realizado, tratando-se de pedido com caráter autônomo e não como um pedido de retificação do pedido anterior. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO DE INÍCIO. PRIMEIRO DIA APÓS O ENCERRAMENTO DO TRIMESTRE. O termo de início do prazo para aproveitamento de créditos por meio de ressarcimento em espécie ou compensação se dá no primeiro dia do trimestre seguinte ao que os créditos se referem. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial para afastar a prescrição e duplicidade e determinar o retorno à unidade de origem para analisar os PER complementares e o direito creditório alegado. Vencida a relatora Keli Campos de Lima que negava provimento ao recurso voluntário. Designado para elaborar o voto vencedor o conselheiro Rafael Luiz Bueno da Cunha. Sala de Sessões, em 15 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Fl. 325DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 2 Keli Campos de Lima – Relatora Assinado Digitalmente Marcos Antônio Borges – Presidente Assinado Digitalmente Rafael Luiz Bueno da Cunha – Redator designado Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rafael Luiz Bueno da Cunha, Keli Campos de Lima, Gisela Pimenta Gadelha, Dionisio Carvallhedo Barbosa (suplente convocado(a)), Neiva Aparecida Baylon, Marcos Antônio Borges (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Catarina Marques Morais de Lima, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Dionisio Carvallhedo Barbosa. RELATÓRIO Cuida-se de recurso voluntário interposto contra o acordão que julgou improcedente manifestação de inconformidade conforme decisão abaixo ementada: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/04/2010 a 30/06/2010 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. COFINS. CRÉDITO DA NÃO CUMULATIVIDADE. DUPLICIDADE. LITÍGIO. IMPOSSIBILIDADE. Cada pedido de ressarcimento deverá referir-se a um único trimestre-calendário e ser efetuado pelo saldo credor remanescente no trimestre calendário, líquido das utilizações por desconto ou compensação, de modo que, sendo único o saldo, incabível a apresentação de mais de um pedido para um mesmo período. É vedado o ressarcimento do crédito do trimestre-calendário cujo valor possa ser alterado total ou parcialmente por decisão definitiva em processo judicial ou administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito do PIS/Pasep e da Cofins. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CRÉDITO DA NÃO CUMULATIVIDADE. PRAZO. Os direitos creditórios referidos no art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, estão sujeitos ao prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910, de 06 de janeiro de 1932. Os fatos geradores dos direitos creditórios referidos no art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e no art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, têm natureza complexiva e aperfeiçoam-se no último dia do mês da apuração. Fl. 326DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 3 O termo de início para contagem do prazo prescricional relativo aos direitos creditórios referidos no art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e no art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, é o primeiro dia do mês subsequente ao de sua apuração; Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Para fins de economia processual adoto o relatório da decisão recorrida a fim de elucidar os fatos que motivaram a autuação, vejamos: RELATÓRIO O presente processo 10820.721442/2015-88 tem por objeto Pedido de Ressarcimento (PER) de Cofins Mercado Externo do 2º trimestre de 2010 no valor de R$ 1.519.308,51, indeferido pela autoridade da DRF porque crédito da mesma contribuição e mesmo período já havia sido objeto de pedido anterior, no valor de R$ R$ 25.123,00, analisado e deferido integralmente no processo 10820.902578/2012-44 (apenso ao presente). O indeferimento se deu por meio do Parecer SAORT e Despacho Decisório de fls. 90/98 , em que a autoridade da DRF reporta-se ao PER nº 33136.74493.240615.1.1.09-3893, com crédito de Cofins, originário de aquisições feitas no 2º trimestre de 2010, no montante de R$ 1.519.308,51, com fundamento no artigo 6º da Lei nº 10.833/2003, e informa: ... o crédito de Cofins-Exportação, do período em questão, foi fiscalizado na Seção de Fiscalização-Safis da Delegacia da Receita Federal em Araçatuba, por meio do Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal nº 08.1.02.00-2014-00408-5 que resultou no Auto de Infração de glosa de créditos/processo nº 15868.720051/2015-13 e deferimento total de crédito pleiteado por Per anterior nº 07469.73457.071112.1.1.09-7808, no valor de R$ 25.123,00, através do processo de análise de crédito nº 10820.902578/2012-44, conforme parecer/despacho decisório às fls. 84/89. Como fundamentos, transcreve arts. 27 e 32, parágrafos 3º e 4º, da IN RFB 1300, de 2012: Art. 27. Os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurados na forma do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que não puderem ser utilizados no desconto de débitos das respectivas Contribuições, poderão ser objeto de ressarcimento, somente depois do encerramento do trimestre-calendário, se decorrentes de custos, despesas e encargos vinculados: ... Art. 32. O pedido de ressarcimento a que se referem os arts. 27 a 30 será efetuado mediante a utilização do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade Fl. 327DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 4 de sua utilização, mediante formulário acompanhado de documentação comprobatória do direito creditório. ... § 3º É vedado o ressarcimento do crédito do trimestre-calendário cujo valor possa ser alterado total ou parcialmente por decisão definitiva em processo judicial ou administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito do PIS/Pasep e da Cofins. § 4º Ao requerer o ressarcimento, o representante legal da pessoa jurídica deverá prestar declaração, sob as penas da lei, de que o crédito pleiteado não se encontra na situação mencionada no § 3º. E conclui transcrevendo excerto do Relatório elaborado pela Fiscalização e expondo: Dessa forma, em conformidade com o relatório elaborado pela Seção de Fiscalização desta Delegacia, que integra esta Decisão Administrativa, deverá ser indeferido integralmente o pedido de ressarcimento de Cofins, relativo aos créditos vinculados à receita de exportação, do 2º trimestre de 2010, no valor de R$ 1.519.308,51. Caso haja uma eventual e tempestiva interposição de Manifestação de Inconformidade, e tendo em vista que, na auditoria realizada pelo servidor responsável, foram tratadas questões preliminares e de mérito que transcendem a simples análise da impossibilidade jurídica da transmissão de pedido complementar de ressarcimento à administração pública ( art. 32, § 3º e § 4º, da Instrução Normativa RFB nº 1.300 de 2012), serão os autos enviados à Delegacia da Receita Federal de Julgamento – Ribeirão Preto (SP), para a devida apreciação. O Relatório que subsidiou o indeferimento do PER posterior àquele que já havia sido deferido, consta de fls. 30/78, e nele a Fiscalização discorre detalhadamente acerca de: - Mandados de Segurança impetrados pela contribuinte objetivando a conclusão de análises de 33 (trinta e três) PER, - PER e DACONS originais e retificadores apresentados, todos anteriores a auditoria, - ao fato de que Por conta das retificações o Fisco teria 5 (cinco) anos a contar das datas dessas retificações para analisar os créditos pleiteados pelo sujeito passivo (seu DIREITO) para quantificá- los, deferindo-os ou indeferindo-os, parcial ou totalmente, o que ocorreu com a lavratura dos Autos de Infração em 05/2015, abrindo o prazo para o contraditório e a ampla defesa, que foi plenamente exercido com a impugnação apresentada, conforme a seguir relatado. - a lavratura de Autos de Infração para indeferimentos parciais de créditos, o que, para períodos de 2010, foi feito no processo 15868.720051/2015-13 cuja ciência ocorreu em 21/05/2015, em que o sujeito passivo apresentou impugnação em Fl. 328DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 5 19/06/2015, também peticionando o cancelamento integral dos Autos de Infração de indeferimento parcial de créditos e nada mais. - do fato de ter sido consignada, no Termo de Verificação Fiscal integrante da autuação relativa ao ano de 2010, a constatação de divergências entre PERs do 2º trimestre de 2010 e Dacons do mesmo período, reproduzindo trechos do referido Termo demonstrando tais divergências e expondo que: 8) Foi claramente demonstrado que nos Dacons dos meses de abril, maio e junho, o sujeito passivo declarou valores maiores que os peticionados nos PERs, e o Fisco os levou em consideração em sua análise, tanto os valores dos Dacons quanto dos PERs. - o fato de que auditoria estava concluída. Entretanto o sujeito passivo apresentou novos pedidos, como ele os define, complementares de créditos para os meses de abril, maio e junho de 2010, em 23 e 24/06/2015, os quais reproduz; - ao preenchimento dos “PER Complementares” pela contribuinte com informação inverídica de que não estaria litigando em processo judicial ou administrativo sobre a matéria, pelo que tais PERs são nulos de pleno direito, além da existência de outros motivos de indeferimento. - a perda do prazo de cinco anos previsto no Decreto nº 20.910, de 1932 para apresentação de PER. - ao art. 42 da IN RFRB 1300, de 2012, que também prescreve que se aplica o prazo decadencial / prescricional do Decreto nº 20.910/1932 no caso de deduzir seus créditos através de Dacons ou através de pedidos de ressarcimento, e também prescreve que cabe ao sujeito passivo peticionar o seu direito, da mesma forma que consta no parágrafo único do art. 4º do citado Decreto, conforme Solução de Divergência Cosit nº 21/2011 - ao fato de que na Impugnação ao Auto de Infração nada foi oposto relativamente a PER complementares ; - a emissão de Termos de Intimação eletrônicos apontando duplicidade para os mesmos períodos, orientando ao cancelamento deste novo pedido; - a inconsistências no valor pretendido do PER complementar e - a demonstração de que os créditos complementares não se encontram nos Dacons apresentados. (item 36), contendo as seguinte tabela: Fl. 329DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 6 E continua discorrendo acerca da extemporaneidade e inconsistências dos PER apresentados em 2015 para, ao final, apresentar as seguintes conclusões: 1º) O sujeito passivo peticiona no processo nº 15868.720051/2015-13 o cancelamento integral dos Autos de Infração do PIS e da Cofins do ano 2010, ou seja, pede na impugnação que toda apuração do Fisco seja cancelada, portanto, tanto o que lhe beneficia quanto o que lhe prejudica estariam errados. Por exemplo, ele alega que as vendas de óleo diesel devem ser tributadas, e que as compras desse produto geram créditos, desta forma toda a apuração iria ser alterada, tanto de débitos quanto de créditos; 2º) O sujeito passivo só conseguiu apresentar os PERs complementares por ter informado (em nosso entender de má-fé) que não estaria litigando em processo administrativo sobre matéria que possa alterar o valor a ser ressarcido / compensado, o que não é verdade pois impugnou os Autos de Infração, e desta forma entendemos que tais PERs são nulos, e se assim for os pedidos de ressarcimentos também o são, e os créditos de abril, maio e junho de 2010 decaíram, conforme Decreto nº 20.910/1932; 3º) A ciência dos Autos de Infração se deram em 21/05/2015, nesta data os créditos do PIS e da Cofins do mês de abril de 2010 já se encontravam decaídos, conforme prescrição do Decreto nº 20.910/1932; Fl. 330DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 7 4º) Como os PERs complementares foram apresentados em 23 e 24/06/2015, nestas datas estavam extemporâneos em relação a data dos fatos geradores dos créditos de abril e maio de 2010, ou seja, já se encontram decaídos, conforme prescrição do Decreto 20.910/1932, da IN RFB nº 1.300/2012 (art. 42) e da Solução de Divergência Cosit nº 21/2011; 5º) Os PERs complementares foram apresentados em 23 e 24/06/2015, portanto os fatos geradores dos créditos de abril, maio e junho de 2010, já estavam extemporâneos em relação a data limite da impugnação dos Autos de Infração(22/06/2015), conforme prescrição do art. 145 do CTN e do Decreto nº 70.235/1972; 6º) O Ano de 2010 já se encontrava auditado pela RFB, e o sujeito passivo se encontrava sob intimação do Auto de Infração, e conforme prescrevem as normas da IN RFB nº 1.300/2012 (transcritas pelo próprio sujeito passivo em sua resposta à intimação), não caberia a apresentação de qualquer PERs (retificadores ou complementares), em especial em obediência aos princípios da eficiência, da moralidade e da legalidade prescritos no art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF). Além disso o art. 145 do CTN é expresso quanto em ser a impugnação o instrumento hábil para alterar o Auto de Infração ou para peticionar seus créditos, o que não ocorreu até a presente data. 7º) Ficou devidamente demonstrado que o sujeito passivo deduziu todo o crédito do MIT (mercado interno) dos meses em questão (abril, maio e junho de 2010) até maio de 2011, sendo que até abril de 2013 ele já estava deduzindo créditos do MIT de setembro de 2011, portanto, também fica evidenciado que o sujeito passivo poderia e teria tempo suficiente para, se o quisesse, deduzisse dentro do prazo decadencial os créditos do ME (mercado externo) dos referidos meses. Não tem sentido lógico ou legal algum dizer que créditos do ME dos meses de abril, maio e junho de 2010 decaem em períodos diferentes dos créditos do MIT dos meses de abril, maio e junho de 2010, ainda mais se foram originados dos mesmos documentos (Notas fiscais de aquisição, por exemplo).Ficou evidenciado também a falta de controle do próprio sujeito passivo, e que foi ele o único culpado da decadência dos créditos dos meses de abril a junho de 2010); 8º) Também ficou plenamente demonstrado que cabe ao sujeito passivo peticionar seus créditos perante o Fisco, utilizando os créditos do ME / MIT em deduções dos débitos do PIS e da Cofins no mês em que foi gerado (informando no Dacon do mesmo mês essa dedução), ou nos meses posteriores (informando nos Dacons de meses posteriores essa dedução/deduções, que podem ser parciais), e/ou ainda pedindo em ressarcimentos ou compensações (ME), conforme está prescrito no Decreto 20.910/1932 e na IN RFB nº 1.300/2012 (art.42), e veja que ele assim procedeu quanto aos créditos informados nos PER analisados por nós dos meses de abril, maio e junho de 2010, restando apenas uma pequena parte sem ter sido deduzida (vide item 7 transcrição do item 52 e Fl. 331DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 8 item 29 acima). É evidente que as deduções dos créditos são registradas antes na escrituração contábil e apenas depois informada em Dacon / SPED contribuições; 9º) Se o sujeito passivo “descobriu” em “auditoria interna”, posterior a lavratura dos Autos de Infração, que deixou de informar créditos sobre aquisições de insumos e demais itens que geram créditos do PIS e da Cofins, só poderia ele os ter peticionado dentro do prazo da impugnação, e não após o encerramento de seu prazo, o que fez com que tais créditos tivessem seus prazos de utilização ultrapassados. Como se observa nos documentos acostados aos autos dos PERs complementares o sujeito passivo não apresenta documentação alguma que demonstra item por item, linha a linha, o que já se encontra auditado e o que não se encontrava ainda auditado, o que compõe aquilo que não se encontrava auditado, deixando tudo muito mais confuso. Também ficou cabalmente demonstrados erros de cálculos grosseiros, desconsiderando valores deduzidos por ele nos PERS analisados (item 29), portanto o que ele peticiona não é líquido e certo, muito pelo contrário; 10) Também não há como analisar apenas créditos do ME, sem levar em consideração os créditos do MIT, e em conjunto com os valores que geram débitos, mas em suas planilhas o sujeito passivo apenas informa bases de cálculos com créditos do ME (misturando a base de cálculo que foi auditada com o que geraria novos supostos créditos), como se os critérios de rateio e da não cumulatividade não existissem. Há uma lógica de apuração do PIS e da Cofins bem definida. Quanto a isso vejamos as respostas dadas em 10/02/2015, a nossa intimação, para que o mesmo apresentasse seus arquivos e memórias de cálculos (que foram retificados posteriormente para fins de padronização): Fl. 332DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 9 11) O sujeito passivo apresentou Dacons (que são mensais) retificadores para os meses de maio, junho e julho de 2010 em 06/09/2013, cujos PERs (que são trimestrais) tinham sido entregues em 07/11/2012 e não corrigiu os PERs na data da retificação dos Dacons, motivo pelo qual eles ficaram discrepantes, portanto desde 06/09/2013 ele tinha conhecimento dos créditos, apenas não os peticionou, quer deduzindo-os em Dacons posteriores, quer pedindo-os em ressarcimento. 12) Poderia se perguntar porque o Fisco analisou créditos do Dacon que não foram deduzidos / pedidos (utilizados pelo sujeito passivo)? Por uma questão lógica e de eficiência, a sistemática da não cumulatividade do PIS e da Cofins não permite a análise em separado dos créditos do ME e do MIT do próprio sujeito passivo, que como se disse tem em regra os mesmos documentos de origem.Também porque apresentou seus arquivos e respostas com informações de documentos que gerariam mais créditos do que os que foram pedidos em PER, bem como era obrigação analisar não só os créditos dos PER, mas também os do MIT, além é claro dos débitos. Não seria possível aos Auditores terem certeza de quando ocorrerá o encerramento de um determinado período, e como era possível que o sujeito passivo viesse a deduzir ou pedir em ressarcimento os créditos dos meses de abril, maio e junho de 2010 até então não deduzidos ou pedidos em ressarcimento, caso a data de encerramento permitisse serem utilizados e não houvesse impedimento legal algum (o que se demonstrou neste Fl. 333DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 10 relatório que são vários os motivos de impedimento na data que ele o fez, da forma como o fez etc.) seria contraproducente ter que reanalisar novos pedidos cujos prazos ainda não estivessem decaídos / precluídos (como de fato ocorreu para os meses de maio e junho na data da entrega dos Autos de Infração). 13) Quanto aos valores peticionados nos Dacons ativos, nos PERs auditados, nos PERs ditos complementares, e no que a fiscalização auditou, (sempre iremos nos referir às linhas das “Tabela crédito da Cofins” e “Tabela crédito do PIS”, constantes do item 36, havendo separação de informações nas mesmas sobre o que se apurou “durante a auditoria” – linhas 1 a 10, e “após a fiscalização” – linhas 11 a 15) apuramos o seguinte em relação aos créditos do ME (quanto aos créditos do MIT ver Autos de Infração e Termo de Verificação de Infração Fiscal): i) Os valores informados pelo sujeito passivo de créditos do ME (como passíveis de dedução / de pedidos de ressarcimento / compensação) dos meses de abril, maio e junho de 2010 e constantes dos Dacons (linha 01 das citadas tabelas) eram muito maiores que os que constavam nos seus PERs auditados (linhas 02 das citadas tabelas), portanto esses valores em excesso não constavam dos PERs auditados, vide linha 05 das citadas tabelas. Também não há em Dacons futuros dedução alguma desses créditos do ME, e os créditos pedidos (linha 04 das citadas tabelas) nos PERs já foram todos deferidos e ressarcidos ao sujeito passivo, nos valores constantes da linha 4 das citadas tabelas, corrigidos conforme determinação judicial. Essa diferença de crédito (linha 5), que não foram deduzidos em Dacons futuros e nem pedidos em PERs até o encerramento da auditoria, não foram utilizados pelo sujeito passivo; ii) Como os valores informados pelo sujeito passivo de créditos do ME dos meses de abril, maio e junho de 2010 e constantes dos Dacons eram a maiores que os dos PERs auditados, a auditoria partiu dos Dacons e das demais planilhas e respostas apresentadas pelo sujeito passivo para analisar tais valores e concluiu que parte deles era devida, sem considerar se já haviam sido deduzidos ou não e se haviam sido pedidos em PERs, sendo que seus valores constam da linha 10 das citadas tabelas (que definimos como “créditos apurados pelo Fisco”), mas com as observações dos itens seguintes “iii e iv”. Desta forma tais valores comportam os Dacons e os PERs auditados, e análise partiu do que continha maior valor; iii) Dos valores de créditos constantes da linha 05 das citadas tabelas (diferença a maior que consta nos Dacons em relação aos PERs auditados, citados no item “i”) e que foram auditados constatou-se que parte dos mesmos eram indevidos, sendo que seus valores constam da linha 8 das citadas tabelas (que definimos como “créditos do Dacon indeferidos pelo Fisco”, mas que, como demonstrado no item “i’, não foram deduzidos e nem pedidos em ressarcimento até a data de encerramento da auditoria); iv) A parte de créditos constantes da linha 05 das citadas tabelas (diferença a maior que consta nos Dacons em relação aos PERs auditados, citados no item “i) e que foram auditados constatou-se que parte dos mesmos seriam devidos conforme análise feita nos Autos de Infração, Fl. 334DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 11 sendo que seus valores constam da linha 9 das citadas tabelas (que definimos como “créditos apurados pelo Fisco mas não pedidos em PER”). Dos créditos deferidos, mas que como demonstrado no item “i’, não foram deduzidos e nem pedidos em ressarcimento até a data de encerramento da auditoria); v) Além dos créditos citados no item “iv” constantes dos Dacons e apurados pelo Fisco (item “ii”) foram utilizados em PERs os valores constantes da linha 2 das citadas tabelas, sendo que todo ele (meses de abril e maio) ou parte dele (mês de junho) foi utilizada para deduzir os débitos das próprias contribuições de cada mês, cujos valores constam da linha 03 das citadas tabelas, e para o mês de junho como restou valores o sujeito passivo os pediu em ressarcimento, cujos valores constam da linha 4 das citadas tabelas e já foram ressarcidos; vi) Portanto, do total de créditos que constavam nos Dacons mas que não estavam pedidos em PERs (linha 5 das tabelas citadas), parte foi indeferida (linha 8 das tabelas citadas) e parte era devida (linha 9 das citadas tabelas) mas não haviam sido deduzidos em Dacons futuros nem pedidos em ressarcimentos e dacaíram / precluíram (análise essa feita nesta data), assim a soma das linhas 2, 8 e 9 totalizam os valores dos Dacons da linha 1; vii) Desta forma até o encerramento da auditoria, o Fisco havia apurado que o sujeito passivo possuía créditos do ME dos meses de abril, maio e junho de 2010, mas que nem todos eles haviam sido deduzidos ou pedidos em ressarcimento / compensados, e que parte dos créditos que ele dizia possuir nos Dacons também eram indevidos. viii) Entretanto o sujeito passivo apresentou os ditos PERs complementares citados acima, cujos valores constam da linha 11 das citadas tabelas. A soma dos PERs complementares com os PERs auditados (linha 2 das citadas tabelas, antes das deduções) constam da linha 12 das citadas tabelas, e esse valor seria a soma de todos os pedidos feitos pelo sujeito passivo nos PERS auditados e nos PERs complementares. Confrontando esse valor de soma dos PERs com os valores dos Dacons apresentados apuramos que sujeito passivo ultrapassou em seus pedidos os valores constantes dos Dacons, conforme valores que constam da linha 13 das citadas tabelas; ix) Já na linha 14 das tabelas consta o total de excesso em relação ao apurado pelo fisco em confronto com os pedidos somados, que na verdade é a soma das linha 13 com a linha 8. Por todo exposto propomos os indeferimento total dos créditos constantes dos pedidos de ressarcimentos de nºs 38045.69350.230615.1.1.08-4042 (PIS) e 33136.74493.240615.1.1.09-3893 (Cofins) apresentados pelo sujeito passivo em 23 e 24/06/2015 constantes dos processos nºs 10820.721444/2015-77 (PIS) e 10820.721442/2015-88 (Cofins). Os Autos de Infração e Termo de Verificação, com descrição das glosas de créditos, sem exigência de crédito tributário, constam de fls. 2062/2070 e 2072/2113 do processo apenso 10820.902578/2012-44, sendo que no Termo de Verificação inicia a Fiscalização reportando-se a decisão judicial interlocutória ligada a Cautelar Inominada nº 0026593-56.2014.4.03.0000/SP (item 1) e Fl. 335DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 12 reportando-se aos grupos empresariais que a Interessada integrou ao longo dos períodos analisados e a suas atividades (itens 2 a 9), destacando no item 9 que: ... conforme Ata de assembleia geral extraordinária realizada em 25/05/2012, com protocolo em 02/07/2012, que a Cia tem sua sede na Fazenda Águas Claras, Brejo Alegre/SP, e não possui em seu objeto a atividade agrícola, e que possui também as atividades de produção e comercialização de energia elétrica. No item 10, relaciona pedidos de Ressarcimento apresentados pela Interessada, referentes a PIS e COFINS do 1º trimestre de 2009 até o 2º trimestre de 2013, informando que aqueles destacados em “negrito e sublinhado” não foram contemplados na petição à Justiça Federal, mas também foram objeto de auditoria. Esclarece no item 11 que o procedimento objeto do processo 15868.720046/2015-19 refere-se a períodos de 2009 e, neste procedimento (que ensejou o processo 15868.720051/2015-13) são tratados os pedidos de ressarcimento de 2010, os quais identifica em tabela do item 12: Nos itens 14 a 50 do Termo de Verificação são descritos, de forma detalhada, os procedimentos realizados pela Fiscalização e as correspondentes análises, destacando-se que: No item 29 é feita menção a concordância da Interessada com os cálculo de rateio apurados pelo Fisco: 29) Por fim o próprio sujeito passivo quanto ao ano de 2009 acrescenta que os cálculos de rateio devem ser os mesmos apurados pelo Fisco (obs.: o mesmo critério / método de cálculo foi utilizado por nós quanto ao ano de 2010 e o será para os outros anos), conforme parte da resposta apresentada em 26/03/2015. Nos itens seguintes são abordadas questões relativas a consumo de óleo diesel, crédito presumido, sendo descrito, no item 38: a partir dos arquivos magnéticos, documentos e justificativas apresentadas pela empresa em resposta as constatações desta fiscalização, refizemos a apuração dos créditos e dos débitos da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins com base nos arquivos digitais dos registros fiscais que foram apresentados pelo próprio Fl. 336DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 13 sujeito passivo, o que gerou alterações nas bases de cálculo tanto do mercado interno (MIT) quanto do mercado externo (ME), e que esta nova apuração efetuada pelo fisco se encontra na “Planilha 19 – Resumo”. No item 39 são identificadas as Planilhas confeccionadas (a partir das planilhas elaboradas pelo sujeito passivo): a) Na PLANILHA “15” – óleo diesel, discriminamos os valores relativos a óleo diesel efetivamente consumidos no processo industrial passíveis de direito ao crédito pleiteado (nem toda a compra de óleo diesel dá direito ao crédito, é preciso ser consumido no processo industrial). Na TABELA “A” temos o diesel consumido na sede da indústria e no centro de custo “produção industrial” (ano de 2010) cujos dados foram fornecidos pelo próprio contribuinte e servirá de base de cálculo para apuração de créditos do PIS e da Cofins, vide Obs. 01 da citada planilha; Na TABELA “B” temos os totais, por mês, do consumo de óleo validado pela fiscalização e que “alimentarão” a “Planilha 17”; Na TABELA “C” temos um resumo do total de diesel consumido e vendido por área de centro de custo (areacc) ou por mês no caso do diesel vendido. Esta tabela possui duas subdivisões, na C.1 – temos o total de diesel consumido por centro de custo e na C.2 o total vendido com seus totais por mês; Na TABELA “D” temos o total de diesel consumido da Tabela C.1 por proprietário e centro de custo “Areacc”, e na TABELA “E” temos os totais de diesel vendido da tabela C.2 por destinatário e um resumo geral, com a diferença entre o total de créditos de diesel do pedido do sujeito passivo e a destinação do diesel informado pelo sujeito passivo (Na resposta a indagação da fiscalização, sobre essa diferença, o sujeito passivo informa tratar-se de produtos que encontravam-se em estoque e que foram consumidos e/ou comercializados posteriormente, o que não se coaduna com a previsão legal de geração de crédito); b) Planilha 16 – É a memória de cálculos dos débitos – cálculos da fiscalização para o ano de 2010 (contém os detalhamentos da apuração - débitos), contendo 05 tabelas (“A”; “A.1”, “B”; “C” e “D”). Na tabela “A” temos a reclassificação do faturamento da empresa, começando com venda no mercado interno (item 1), depois venda para o mercado externo (item 2) até outras vendas não operacionais (item 6, que de fato não se tratam de vendas não operacionais, mas sim de vendas que a pessoa jurídica efetua durante todo os meses de todos os anos auditados, vide nova classificação adotada no arquivo “8.7 -PLANILHA 14 - NFe – SAÍDAS” apresentado em 14/05/2015, 14º CD); Na tabela “A.1” apenas ajustamos as receitas da tabela A às linhas do Dacon. Na tabela “B” temos o cálculo do rateio por mês (ME e MIT), observando que na coluna “discriminação das receitas / mês” há informações sobre a memória de cálculo utilizada pela fiscalização e os critérios de rateio utilizados pelo contribuinte, sendo que utilizamos os critérios definidos na legislação (receita bruta); Na tabela “C” temos a classificação e recálculo dos percentuais para rateio para fins de crédito presumido – aquisição de cana-de-açúcar – apenas com destinação a alimentação humana ou animal; Na tabela “D” temos o comparativo e recálculo do valor da Fl. 337DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 14 base de cálculo do crédito presumido apurado pela fiscalização com base na tabela “C” e temos também o valor informado pelo contribuinte no Dacon. Vide informações importantes acerca de deferimentos de crédito presumido apontadas no fim da tabela “D”, pois em caso do valor apurado pela fiscalização ser maior do que o valor peticionado pelo contribuinte na Dacon, o valor utilizado será o da Dacon (pelo motivo da decadência do seu direito até o mês 04/2010) e em caso do valor apurado pela fiscalização ser inferior ao valor informado no Dacon pelo contribuinte, o valor apurado pela fiscalização será o valor correto a ser utilizado para fins de crédito presumido a ser aproveitado pelo contribuinte. c) Planilha 17 – É nessa planilha que demonstramos os itens glosados, um a um, com a indicação do motivo da glosa. Ela foi confeccionada a partir da planilha apresentada pelo contribuinte denominada "Item 6 - Base de Créditos - 2010n - TDPF-F nº 08 1 02 00-2014 00408-5", cujo arquivo retificado pelo contribuinte foi entregue em 19/02/2015. Na TABELA “A” temos todos os dados do contribuinte (todos os que ele entendeu que geraria crédito), que alimentaram os totais das linhas “1”, “2”, “3”, “4”, “6”, “7” e “12” do Dacon, com acréscimo, por parte da fiscalização, de cinco colunas à esquerda (denominadas de colunas "A", "B", "C", "E", "F" acrescidas pela fiscalização, e a coluna "D" denominava-se de "Período" nas planilhas originais do sujeito passivo.), sendo que a principal delas, a coluna “E” foi denominada de “motivo de indeferimento/correções, e também inserimos as colunas , "G", "H" e "I" onde calculamos os créditos apurados pela fiscalização e para mantermos os valores declarados originais das colunas “% Exportação”, “BASE MIT” e “BASE ME”. Nesta coluna, para orientação do contribuinte, para os itens que concluímos não haver previsão legal para crédito, registramos o motivo da glosa (número) e, ao final, o que chamamos de TABELA “B” discriminamos, um a um, o porquê desses motivos; na TABELA “C” temos um resumo mensal dos valores mantidos por esta fiscalização, relativos a todas as linhas, referenciadas no início da tabela, do Dacon; Na TABELA “C.1” temos o resumo apenas da linha “1” do Dacon; Na TABELA “C.2” o resumo da linha “2”; Na TABELA “C.2.1” temos o resumo dos valores mantidos da TABELA “A” apenas em relação a linha “2” com acréscimo de óleo diesel (concluímos ser passível de crédito apenas o utilizado na produção, ou seja, o que foi consumido no campo não foi aceito pela fiscalização, pois ela já tem uma agropecuária responsável pela plantação e colheita de cana- de-açúcar que entrega a Usina); Na TABELA “C.3” temos o resumo dos totais mantidos da TABELA “A” apenas com relação a linha “3”; Na TABELA “C.4” temos o resumo dos totais mantidos da TABELA “A” apenas com relação a linha “4”; Não existe a tabela c.5 pois não há informações na linha 5; Na TABELA “C.6” temos o resumo dos totais mantidos da TABELA “A” apenas com relação a linha “6”; Na TABELA “C.7” temos o resumo total mantidos da TABELA “A” apenas com relação a linha “7”. Na TABELA “C.12” temos o resumo total mantidos da TABELA “A” apenas com relação a linha “12” A partir da TABELA “D” demonstramos os totais resumidos, por mês, dos valores indeferidos da base de cálculo, discriminados na TABELA “A” (sempre com o motivo da glosa); Nas TABELAS “D.1” a “D.12” temos Fl. 338DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 15 as informações relativas as linhas 1 a 12 da Dacon, entretanto, com relação aos indeferimentos promovidos por esta fiscalização. NOTA 1 – Ressaltamos que confeccionamos esta planilha com diversas tabelas a partir de dados do próprio contribuinte com acréscimos de colunas que evidenciaram os itens que poderiam ser considerados para efeitos de cálculo de créditos. As tabelas criadas dentro desta planilha com valores resumidos têm o objetivo do preenchimento do resumo dos créditos. Uma espécie de Dacon, linha a linha, preenchida pela Fiscalização para aproveitamento, inclusive, de créditos anteriores do período de 2009, mas por conta da complexidade do ano 2010 quanto a sobra de créditos dentro do ano 2010, resolvemos elaborar uma nova planilha para controlar os saldos dos créditos do MI e do ME, denominada de “Planilha 20 – controle de créditos 2010”, que contém os controles do PIS e da Cofins do ano 2010, e que serve para “alimentar” com seus valores a “Planilha 19 – resumo”; NOTA 2 – OLEO DIESEL - Antes de entrarmos nas próximas tabelas, uma informação importante: O sujeito passivo solicitou créditos de TODAS as aquisições de óleo diesel (do ano 2010), entendendo que a sua compra, de forma geral, daria direito a crédito, porque no seu modo de entender isso era um tipo de insumo. De posse de uma planilha, fornecida pelo próprio contribuinte, verificamos que ele demonstra, de forma clara e precisa, quando a utilização desse é um insumo e quando não é, e o setor em que tal produto foi consumido (o que também denota se trata ou não de insumo). Entendemos que somente a utilização no centro de custo INDUSTRIAL e gasto na sede da pessoa jurídica é que dá direito ao crédito (e mesmo quando ele classifica como produção industrial, o óleo diesel não é gasto na indústria e sim em outras pessoas jurídicas ou propriedades). A utilização do óleo diesel nas fazendas, mantidas pela Revati Agropecuária Ltda. ou outras pessoas jurídicas do grupo Renuka (que fornece ou não cana-de-açúcar) não dá direito ao crédito (R$ 3.994.805,80). Ainda com relação ao ÓLEO DIESEL, o sujeito passivo “revende” o que, segundo ele mesmo em respostas apresentadas, se tornou excedente (R$ 20.299.124,36). Na verdade a venda corresponde a 76,3% (vide tabela E, coluna % da Planilha 15) do total do crédito peticionado (R$ 27.960.843,23), ou seja, se refere a revenda de combustíveis adquiridos, que não geram direito ao crédito, e a venda também não gera débito, porque se trata de operação sujeita a tributação no início da cadeia. Desta forma, excluímos tanto os créditos, quanto os débitos. Da mesma forma, os valores do óleo diesel que se encontram em estoque não geram crédito, pois nesta fase não é possível o contribuinte fiscalizado identificar se eles terão destinação como insumo no processo produtivo. Á título de orientação o contribuinte deveria evitar toda e qualquer forma de aquisição de óleo diesel que não fosse utilizado no processo produtivo, que de fato é de quantidade ínfima, perto do que se peticiona. Desta forma na “Planilha 15 – Óleo Diesel”, seus totais por mês foram transferidos para esta “Planilha 17...”, e constam de suas linhas 7.077 a 7.088, da coluna “C = Seq. Fl. 339DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 16 Fisco”. NOTA 3 – AQUISIÇÕES DE PERÍODOS ANTERIORES - Com relação a insumos que foram recepcionados no ano de 2009 e foram pleiteados pelo contribuinte ao longo de 2010 glosamos esses itens porque referem-se a períodos distintos do pedido. O contribuinte, em resposta recepcionada nesta fiscalização em 08/04/2015 afirmou que efetuou tais pedidos com base parágrafo quarto do artigo terceiro da lei número 10.833/2003 que diz: “O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subsequentes”. Discordamos dessa interpretação, pois a lei refere-se, nesse ponto, ao saldo (encontro de débitos e créditos de um determinado mês), ou seja, saldo de um período que se transforma em saldo para aproveitamento em período posterior. Não é o caso dessas notas. O contribuinte deveria tê-las lançado dentro de seus próprios períodos e eventuais saldos poderiam ser compensados com períodos posteriores. O que ele poderia fazer então? Bastaria retificar os meses anteriores, se não estivessem alcançados pela decadência, e alocar as notas dos créditos nos meses corretos. Caso tais sobras de créditos se relacionassem ao mercado externo, caberia a ele, no prazo de 5 anos de sua origem, peticionar em Per o seu ressarcimento / compensação, sob pena de decair seu DIREITO, e caso ele tivesse efetivado pagamento de PIS ou de Cofins, mas que com a alocação de tais créditos no período correto acarretasse a demonstração de que os débitos seriam suplantados pelos créditos, o que geraria um pagamento indevido, caberia a ele peticionar a restituição (DIREITO) também no prazo de 5 anos, sob pena de prescrever seu direito ao indébito. O que ele fez foi um lançamento extemporâneo de um crédito e, para isso não há previsão legal, mesmo porque isso geraria como consequência a alteração dos prazos prescricionais e decadenciais os conceitos de créditos e débitos, e suas próprias apurações prescritas em lei. NOTA 4 – MOTIVOS DOS INDEFERIMENTOS: Abaixo consta a tabela utilizada na “Planilha 17...” com a descrição dos motivos de indeferimentos: Fl. 340DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 17 Em quase todas as linhas há mais de um motivo de indeferimento, que se acumulam. Para o caso de indeferimentos que incidiu nos motivos 01, por exemplo se enquadram neles casos de notas fiscais emitidas em junho de 2009 em que o contribuinte as alocou como crédito em fevereiro de 2010. Outro exemplo são as notas fiscais de julho a novembro de 2009 alocadas nos meses de janeiro a março de 2010. São todas extemporâneas, e não geram créditos no ano de 2010. O sistema da não-cumulatividade determina que os débitos sejam abatidos dos créditos mês a mês, e que apenas os saldos de créditos que superam os débitos de um mês podem ser descontados no mês ou meses seguintes (apenas após o confronto dos débitos e créditos do próprio mês a que se originam). A norma assim prescreve, caso contrário o instituto da decadência e da prescrição perdem sentido de existir, e a insegurança jurídica prevalecerá, se o sujeito passivo puder transferi-los de períodos pretéritos para períodos futuros, sem o confronto com os débitos nos períodos em que se originaram, bem como não cabe ao Fisco auditar períodos anteriores aos pedidos do contribuinte para verificar se já haviam ou não sido descontados anteriormente. Lembrando que o motivo 11 de fato é um acréscimo (deferimento) da parte que a fiscalização entende que gera crédito em relação ao óleo diesel, já que o motivo 09 foi seu indeferimento total, e que sem sua substituição incluímos o resumo por mês das linhas da “Planilha 15 – óleo diesel”. Já o motivo 08, trata-se de um indeferimento relativo ao mercado externo, e realocamos todo seu valor para o mercado interno. Também há casos de tipos de despesas / aquisições que não se coadunam com o conceito de insumo. d) Planilha 18 – CRED. PRESUMIDO – Evidencia as divergências apuradas nos pedidos de créditos relacionados a compra de cana-de-açúcar e o valor de seu Fl. 341DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 18 crédito presumido, com base nas planilhas apresentadas pelo contribuinte em 2015, durante a auditoria, sua correção pela fiscalização e dos Dacons apresentados em 2013 referentes ao ano de 2010. Contém diversas tabelas: TABELA “A” – dados extraídos por mês do ano de 2010 das planilhas apresentadas pelo sujeito passivo; TABELA “B” – correção dos dados pela fiscalização. Registre-se que em cada linha há referência de qual planilha está sendo extraído o dado (a origem do dado está sempre colocada na referida tabela); TABELA “C” – divergência entre as tabelas anteriores para melhor visualização; TABELA “D” – são dados extraídos do Dacon do sujeito passivo que se tratam de créditos presumidos (itens 3 e 4) – apenas recompusemos a base de cálculo (itens 1 e 2) e fizemos a comparação com as tabelas “A” e “B”; TABELA “E” – divergências de informações por mês – planilhas – tabela “A” – versus Dacon – tabela “D”; TABELA “F” – Nessa tabela há a comparação entre os valores apurados pelo contribuinte em planilhas apresentadas e os valores apurados pela fiscalização sempre comparando com os Dacons apresentados. Vide observação 05, no fim da tabela “F”; TABELA “G” – é o resumo, ou seja, a validação por parte da fiscalização dos créditos presumidos solicitados. Se o valor apurado pela fiscalização for maior que o valor pedido pelo contribuinte no Dacon, valida-se o pedido do contribuinte (porque o Dacon é a base para o pedido), se o valor calculado pela fiscalização for menor, essa será a base do pedido. Vide também no fim desta tabela a observação de número 06; e) A planilha “19 - resumo” é a planilha de resumo, elaborada por esta fiscalização, para demonstrar os valores que podem e devem ser aproveitados como créditos pelo contribuinte. Na TABELA “A” temos a Base de Cálculo para apuração dos débitos, advindos da planilha 16; Na TABELA “B” Temos a base de Cálculo dos Créditos (linhas 01 a 12 do Dacon) – Mercado interno (MIT) e mercado externo (ME), advindos da planilha 17; Na TABELA “C” temos a base de cálculo e valor do crédito presumido para o PIS e Cofins, advindos das planilhas 16 e 18; Na TABELA “D” temos a apuração de débitos versus crédito somente com relação ao PIS – MIT e ME, apurados pela fiscalização; Na TABELA “E” a mesma tabela anterior com relação à Cofins; Na TABELA “F” temos uma comparação entre PERDCOMPS E APURAÇÃO DO FISCO, com o percentual de indeferimento dos créditos por mês e trimestre de apuração, também acrescentamos informações sobre o indeferimento em relação ao Dacon do 2º trimestre de 2010; Na TABELA “G” temos uma comparação entre os créditos apurados no mercado interno (Dacon) feito pelo contribuinte e o apurado pela fiscalização com a demonstração monetária e percentual indeferida pela fiscalização. NOTA 1 – Esta planilha 19 foi confeccionada para demonstrarmos o resumo dos valores aceitos por esta fiscalização e as comparações com os Perd (ME, pedido de ressarcimento) e o Dacon (MIT, valores aproveitáveis por parte do contribuinte) deferidos e indeferidos pela fiscalização e que servirão de base para demonstrarmos os valores reais passíveis de ressarcimentos e os valores passíveis Fl. 342DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 19 de aproveitamento no mercado interno e eventuais saldos desse último para períodos posteriores. NOTA 2 –Como se observa também há informações precisas dos saldos dos créditos (ME / MIT) existentes e seu uso durante o período. De fato, a apuração dos créditos das contribuições tem vínculo direto com os débitos e com os saldos anteriores de créditos, a apuração é única, após abatidos os débitos apura-se o saldo credor porventura existente. f) A PLANILHA “20 – controle de créditos 2010” que contém os controles de créditos do PIS e da Cofins do ano 2010, e que serve para “alimentar” com seus valores a “Planilha 19 – resumo”, bem como controlar seus saldos para deduções nos períodos seguintes. Na sequência, a Fiscalização refere-se a extemporaneidade das notas fiscais e analisa respostas da Contribuinte a Termo de Intimação (itens 40 a 45) e reporta- se a Soluções de Consulta (item 46). No item 47 reforça que o contribuinte não possui atividade agrícola, portanto não exerce atividade agropecuária, não produz cana-de-açúcar, e quaisquer insumos desta produção não geram crédito ao mesmo. Nos itens 48 a 50 tece outros esclarecimentos acerca das planilhas elaboradas. A título de Conclusão discorre: - nos itens 51 a 56, acerca de créditos do mercado externo - pedidos de ressarcimento (PER), apresentando as seguintes planilhas: Fl. 343DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 20 Fl. 344DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 21 - nos itens 57 a 59, acerca de créditos do mercado interno - Dacons, apresentando as seguinte planilha: - no item 60, registra a inexistência de sobra de crédito presumido, sendo que todo crédito deferido foi compensado dentro do próprio período de 2010, vide “Planilha 20”, ... Cientificada do Despacho Decisório de indeferimento do PER 33136.74493.240615.1.1.09-3893 transmitido em 24/06/2015, a Interessada apresentou Manifestação de Inconformidade de fls.104/143 do processo 10820.721442/2015-88, acompanhada de documentos, em que inicia registrando a tempestividade de sua defesa e, ao expor os fatos, reporta-se ao deferimento do PER transmitido em 2012 e a glosas no Termo de Verificação Fiscal relativo ao processo 15868.720051/2015-13, e alega ter apurado, após diligências internas, crédito complementar referente ao mesmo 2º Trimestre de 2010 transmitindo novo PER em 24/06/2015, que fora indeferido. Aponta como fundamentos do indeferimento: Fl. 345DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 22 Passa então a apresentar razões de inconformismo, como a seguir sintetizado: Ausência de Pedido em Duplicidade – Da Apuração de Crédito Complementar para o mesmo Trimestre – Ausência de Vedação Legal Assevera que o crédito pleiteado por meio do “PER complementar” de 2015 é diverso daquele objeto de PER do mesmo período anteriormente transmitido e deferido, apresentando as seguintes planilhas: Fl. 346DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 23 Reporta-a ao procedimento fiscal que ensejou a autuação no processo 15868.720051/2015-13, e afirma ter a Fiscalização consignado que a Manifestante efetuou seu pedido de ressarcimento em valores abaixo dos pleiteados em outros períodos, conforme tabela que reproduz: Fl. 347DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 24 Argumenta que parte do crédito complementar já se encontra reconhecido mas não foi ressarcido por ausência de solicitação (ora feita por meio do PER complementar) Expõe que a retificação do primeiro PER de 2012 (07469.83457.071112.1.1.09- 7808 Processo 10820.902578/2012-44) e/ou cancelamento do PER de 2015 (33132.74493.240605.1.1.09-3893) não foi possível porque o pedido de Fl. 348DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 25 ressarcimento já estava em fase de fiscalização, com intimação para apresentação de documentos, a teor dos arts. 88 e 93 da IN RFB 1300/2012. Entende inexistir impedimento legal para mais de um PER para o mesmo trimestrecalendário, mas que cada PER deve referir-se a um único trimestre- calendário, não havendo limitações quanto ao número de pedidos transmitidos. Cita decisão de DRJ acerca de ressarcimento complementar de IPI. Reporta-se a decisão judicial de outro interessado acerca de pedido complementar. Inocorrência de Decadência, Preclusão e Má-fé da Manifestante Defende que os fatos geradores do crédito de PIS e COFINS nascem com as entradas, todavia o direito de pleitear o direito creditório somente surge com o encerramento do trimestrecalendário, a teor do art. 27 da IN 1300/2012, findando somente em 1º de julho de 2015 : Acrescenta que a apresentação de Impugnação ao Auto de Infração sem menção a PER complementar não acarreta preclusão do direito ao crédito posto que o ressarcimento requer apresentação de PER, inexistindo informação inverídica ou má-fe. Discorda do entendimento fiscal de preenchimento do PER com informação inverídica alegando que apesar de valores informados na DACON relativos ao 2º trimestre de 2010 terem disso auditados, fato é que estes tinham sido, até aquele momento, objeto de pedido de ressarcimento, de forma que não poderia a discussão travada no PAF nº 15868.720051/2015-13 alterar o valor a ser ressarcido simplesmente declarado em DACON. Acrescenta que foi impugnado o Auto de Infração lavrado somente no que tange ao crédito indeferido, e não em relação ao crédito que foi reconhecido, até por questão lógica. A título de mérito, reporta-se a: Crédito já reconhecido no processo 15868.720051/2015-13 e objeto de PERComplementar. Item em que reproduz planilha: E argumenta que foi reconhecido e deferido montante passível de creditamento no importe de R$ 1.284.587,34, do qual abatidos os valores já compensados relativos ao 2º trimestre de 2010 (R$ 477.993,17) mais o valor de R$ 25.123,00 já ressarcido, resta o montante já reconhecido de R$ 781.471,17 de COFINS a ser ressarcido. Fl. 349DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 26 Afirma que, por equívoco a Manifestante transmitiu o PER Complementar no valor de R$ 1.519.608,51 (sem descontar os valores já compensados (R$ 477.993,17), quando deveria ter feito no montante de R$ 1.041.615,34, mas que, descontados desse montante o valor já reconhecido pelo fisco (R$ 781.471,17) restam R$ 260.144,17 de valor controvertido que deverão ser objeto de análise na presente Manifestação de Inconformidade, os quais se referem basicamente a créditos decorrentes de custos incorridos com peças para manutenção de máquinas e equipamentos; gases; serviços, controle de qualidade e análise de açúcar; lubrificantes; serviço para manutenção de máquinas e equipamentos; frete; equipamentos de proteção individual; locação; revenda de container flexível para armazenagem de cana de açúcar; serviço de transporte e colheita; serviço de manutenção industrial e serviço de manutenção automotiva. Na sequência, alega, em síntese, que faz jus aos créditos das contribuições apurados sobre todos os custos e despesas incorridas no processo de fabricação dos produtos vendidos por ele, inclusive, sobre despesas não operacionais do PIS e da Cofins Item que discorreu extensamente sobre o conceito de insumos, defendendo o aproveitamento de créditos das contribuições sobre todos os custos e despesas incorridos por ele (interessado), para a obtenção de seus produtos, sem quaisquer restrições ao conceito de insumos, afastando-se o conceito da legislação do IPI e adotando-se os custos e despesas permitidas para a apuração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica. Expressamente, defendeu o desconto (aproveitamento) de créditos de PIS e COFINS sobre os custos/despesas apurados sobre: "a) Peças para manutenção da frota que realiza o corte, carregamento e o transporte da matéria prima para abastecer a indústria; b) Óleo Diesel e lubrificantes da frota que realiza o corte, carregamento e o transporte da matéria prima para abastecer a indústria; c) Despesas com a manutenção industrial; d) EPI's - Equipamentos de Proteção Individual; e) Análise de Produto (Controle de Qualidade); f) Locação; g) Frete; h) Gases ii) Do direito ao crédito de PIS/Pasep e da Cofins oriundo das atividades de transporte da matéria-prima para a indústria Os custos oriundos das atividades de transporte de matéria-prima para a indústria, dentre eles: combustíveis, lubrificantes, peças e serviços utilizados na manutenção de máquinas e equipamentos utilizados para transporte da cana-de- açúcar do campo para a indústria, são essências a sua atividade econômica e, portanto, as glosas dos créditos, efetuadas pela Fiscalização devem ser revertidas. iii) Do direito ao crédito de PIS/Pasep e da Cofins oriundo das aquisições de bens aplicados na fase industrial: Fl. 350DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 27 iii.a) Itens que não entram em contato com o produto Defendeu o aproveitamento de créditos sobre aquisições de materiais e peças empregadas na manutenção da frota de veículos automotores e agrícolas, óleos, lubrificantes e combustíveis sob a alegação de que são insumos no sentido amplo, requerendo a reversão dos valores glosados. iii.b) Itens de manutenção de máquinas, veículos e equipamentos não utilizados diretamente no processo produtivo Discordou das glosas sobre despesas com aquisições de válvulas, suportes, mangueiras, graxas, óleo de motor, fluído de freio, óleo hidráulico, parafusos, cilindros de oxigênio, reparos, retentores, filtros, juntas, anéis, cabeçotes, extintores, filtros de óleo, amortecedores, etc., sob o fundamento de que, embora não utilizados diretamente no seu processo produtivo, estão ligados a sua atividade econômica, devendo ser revertida a glosa realizada pela Fiscalização. iii.c) Utensílios de laboratório e serviço de controle de qualidade e análise do açúcar Alegou que a produção de álcool (etanol), açúcar exige laboratório para análise da qualidade dos produtos, visando adequá-los às exigências do mercado consumidor, sob pena de inviabilizar suas produções. Assim, a glosa dos créditos sobre o custo de operação do laboratório, incluindo os produtos químicos, cloreto de alumínio e de sódio, hidróxido de amônio e de sódio, sulfato de cobre, de zinco e amônia, óleos de imersão para microscópio, etc deve ser revertida. iii.d) Material de manutenção não utilizados diretamente no processo produtivo Ao contrário do entendimento da Fiscalização, não só os custos/despesas com bens que entram em contato direto com o produto fabricado ou os que estão fisicamente ligados a equipamento que entram em contato direto com o produto dão direito a créditos, mas todos os custos/despesas necessários para sua produção, tais como chapas inox e de aço carbono, vigas e cantoneiras, correias, taliscas, eletrodos e peças para moenda, motores elétricos, abraçadeiras, correrias, chapas e placas de aço inox e carbono, por constituírem insumos, nos termos do art. 3º, inciso III, das Leis nº 10.627, de 2002, e nº 10.833, de 2003. - iii.e) Glosa de "Gás" - acetileno, argônio, oxigênio e GLP Os gases de acetileno, argônio, oxigênio e GLP são necessários ao processo produtivo, devido as suas versatilidades de usos, desde a utilização em manutenção de equipamentos até a montagem novas máquinas. Assim, os custos/despesas incorridas com tais gases geram créditos passíveis de aproveitamento (desconto) das contribuições calculadas sobre o faturamento mensal. iii.f) Glosa de material de manutenção - ferramentas As glosas dos créditos sobre os custos/despesas com aquisições de ferramentas, materiais de manutenção e implementos devem ser revertidas, tendo em vista tratar-se de itens essenciais ao processo produtivo, constituindo-se, consequentemente, insumos, nos termos do art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10,833, de 2003. Embora tais materiais não tenham contato direto com os produtos finais fabricados, se enquadram ao conceito subsidiário de insumo e são indispensáveis nas etapas de produção do Fl. 351DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 28 álcool. Dessa maneira são passíveis de aproveitamento do crédito da PIS/Cofins as aquisições de ferramentas utilizadas na manutenção de máquinas e equipamentos, e dos veículos da frota iii.g) Glosa de EPI's - equipamentos de proteção individual Contestou a glosa sobre os custos/despesas com óculos de segurança, botas, luvas, protetores auriculares e abafadores de ruídos, sob os argumentos de que se trata de equipamentos especiais de proteção e segurança, imprescindíveis para os seus trabalhadores exercerem suas atividades na produção de álcool e açúcar; reclama a reversão da glosa, sob o argumento de que, por força de lei, tais equipamentos devem ser fornecidos aos seus trabalhadores. iv) Do direito ao crédito de PIS/Pasep e da Cofins oriundos dos fretes das aquisições de insumos Alegou que tais despesas/custos integram o custo do produto fabricado, nos termos do art. 289, § 1º, do Decreto nº 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda) e, portanto, geram créditos conforme previsto nas Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, art. 3º, devendo as glosas sobre tais custos ser revertidas. vi) Do direito aos créditos decorrentes da locação de máquinas e equipamentos Insurgiu contra as glosas de créditos sobre despesas incorridas com locação de guindastes, de máquinas de solda sem operador e de andaime-peça sob o argumento de que não há motivo para suas glosas, assim como não há para a glosa sobre "Locação de Carreta" utilizada no armazém da fábrica; apesar de todos não serem utilizados diretamente no seu processo produtivo, são essenciais a ele, não havendo motivo para as glosas dos créditos aproveitados sobre tais despesas. Mencionou ainda “locação de rádio portátil EP 450 5W”, alegando ser igualmente utilizado no apoio ao processo produtivo, sendo passível de creditamento. Atualização monetária – incidência da taxa Selic Alegou ter garantido junto à Justiça Federal a correção dos créditos pela taxa Selic a partir do trigésimo sexto dia a contar do protocolo do pedido de ressarcimento, conforme Cautelar Inominada nº 0026593-56.2014.4.03.0000/SP, mas entende ser necessária a correção de seus créditos a partir da data do protocolo e não apenas após 360 dias deste, pois não representa acréscimo patrimonial, mas apenas a manutenção do valor monetário no transcorrer do tempo. Cita artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95 c/c artigo 66, § 3º da Lei nº 8.282/91 e artigo 108 do Código Tributário Nacional. Pedidos Ao final, formulou pedido de reforma do despacho decisório para afastar as preliminares de decadência, preclusão e nulidade dos PERs transmitidos, reconhecimento do direito creditório do PER Complementar referente ao 2º trimestre de 2010 no valor de R$ 1.041.615,34, incidência de juros compensatório de 1% e de correção monetária por meio da aplicação da taxa SELIC, sobre o crédito concedido e, ainda a baixa dos autos a DRF de origem com Fl. 352DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 29 o fim de que sejam refeitos os cálculos com o RECONHECIMENTO dos créditos pleiteados. Requereu também: a) a reunião deste com os demais Processos Administrativos decorrentes do processo de análise dos pedidos de ressarcimento e compensação da manifestante no ano de 2010 em virtude da singularidade da fiscalização e similitude dos feitos; c) a oportunidade para a produção das provas apontadas e justificadas na presente manifestação, inclusive complementarmente, sob pena de nulidade. b) Relacionou documentos como segue: VOTO VENCIDO Conselheira Keli Campos de Lima, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, portanto deve ser admitido. Analisando detidamente a peça recursal apresentada pela Recorrente verifica-se que esta reproduziu integralmente os argumentos apresentados em impugnação não apresentando qualquer fundamento ou argumento apto a reformar a decisão recorrida. Desta forma, considerando que trata-se de situação fática em que a fiscalização logrou êxito em comprovar efetivamente a inexistência do direito creditório e, considerando que a decisão da Delegacia de Julgamento apreciou e validou acertadamente a imputação fiscal, adoto-a e reproduzo-a como fundamento no presente voto, nos termos do arti. 114, §12 do RICARF aprovado pela Portaria MF nº 1.634/2023. “(...) Como relatado, o presente processo refere-se a pedido de ressarcimento 33136.74493.240615.1.1.09-3893 relativo a créditos de COFINS vinculados à receita de exportação, do 2º trimestre de 2010 Fl. 353DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 30 Referido PER, identificado pela Manifestante como “PER Complementar” fora indeferido pela autoridade da DRF por meio do Parecer SAORT e decisão de fls. 90/98, subsidiado no Relatório de fls. 30/78, que, entre outros motivos, apontou: - a existência de PER anterior 07469.73457.071112.1.1.09-7808, do mesmo período - e a existência de discussão administrativa passível de interferir no valor do saldo de crédito do período (Impugnação apresentada em 19/06/2015 no processo 15868.720051/2015-13), discussão essa que fora negada no preenchimento do PER ora em questão, ao responder “SIM” , concordando com a assertiva “O contribuinte não está litigando em processo judicial ou administrativo sobre matéria que possa alterar o valor a ser ressarcido/compensado” Fl. 354DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 31 E, como evidenciado pela autoridade da DRF em seu Relatório ao reproduzir tela de preenchimento de PER-DCOMP, não é permitida transmissão de PER quando existente litígio acerca do direito creditório pretendido: Apontou ainda a autoridade da DRF que tais motivos, por si sós, tornariam nulo o PER Complementar. Com efeito, acerca da questão, a Instrução Normativa RFB nº 1300, de 2012, vigente a época da transmissão do PER em 2015, prevê: Art. 32 . ... Fl. 355DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 32 § 1º O pedido de ressarcimento dos créditos acumulados na forma do inciso II do caput do art. 27, e do seu § 3º, referente ao saldo credor acumulado no período de 9 de agosto de 2004 até o final do 1º (primeiro) trimestre-calendário de 2005, poderá ser efetuado somente a partir de 19 de maio de 2005. § 2º Cada pedido de ressarcimento deverá: I - referir-se a um único trimestre-calendário; e II - ser efetuado pelo saldo credor remanescente no trimestre calendário, líquido das utilizações por desconto ou compensação. § 3º É vedado o ressarcimento do crédito do trimestre-calendário cujo valor possa ser alterado total ou parcialmente por decisão definitiva em processo judicial ou administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito do PIS/Pasep e da Cofins. § 4º Ao requerer o ressarcimento, o representante legal da pessoa jurídica deverá prestar declaração, sob as penas da lei, de que o crédito pleiteado não se encontra na situação mencionada no § 3º. Previsão no mesmo sentido está contida na atual IN RFB nº 1.717, de 2017, art. 56, § 1º, e art. 59 e seu parágrafo único. Alega a Manifestante que cada pedido deverá referir-se a um único trimestre, mas que inexiste impedimento legal para mais de um PER para o mesmo trimestre- calendário e que não há limitações quanto ao número de pedidos transmitidos. Ora, se cada Pedido deverá ser efetuado pelo saldo remanescente no trimestre calendário, não tem lógica a interpretação dada pela Manifestante ao defender a possibilidade de apresentação de mais de um pedido para o mesmo trimestre. Cada trimestre tem um único saldo e é esse que poderá vir a ser objeto de PER desde que observadas as demais condições de apuração em DACON e na escrituração, com observâncias das disposições legais (fáticas e temporais) pertinentes. Nessas circunstâncias, inviável o reconhecimento de direito creditório, posto que, para tanto, necessária seria a apresentação de Pedido de Ressarcimento nos moldes previstos na legislação. O fato de, ao apreciar outros pedidos de ressarcimento, a Fiscalização ter apontado saldo não utilizado de algum período, não permite o ressarcimento de crédito que não foi objeto de Pedido válido nos termos da legislação em vigor. Quanto ao prazo para utilização de crédito apurado na sistemática da não cumulatividade, conforme mencionado pela Fiscalização, a Administração tributária já se manifestou por meio da Solução de Divergência COSIT nº 21, de 2011, estabelecendo que: Fl. 356DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 33 Os direitos creditórios referidos no art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, estão sujeitos ao prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910, de 06 de janeiro de 1932. Os fatos geradores dos direitos creditórios referidos no art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e no art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, têm natureza complexiva e aperfeiçoam-se no último dia do mês da apuração. O termo de início para contagem do prazo prescricional relativo aos direitos creditórios referidos no art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e no art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, é o primeiro dia do mês subsequente ao de sua apuração; DISPOSITIVOS LEGAIS: art. 1º do Decreto nº 20.910, de 06 de janeiro de 1932; art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2001; art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003. Do teor da referida Solução de Divergência extrai-se: ... 9. Assim, o respectivo fato gerador do direito ao crédito pode envolver a soma de valores decorrentes: 9.1 de fatos instantâneos, como aquisições de bens para revenda ou de bens e serviços para utilização como insumo e as devoluções incorridas no mês; 9.2 do total das despesas com energia elétrica ou térmica, aluguéis, arrendamento mercantil, armazenagem e frete incorridas no mês; 9.3 dos encargos de depreciação, incorridos no mês, decorrentes de investimentos na aquisição ou fabricação de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado ou em edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros, quando o custo, tenha sido suportado pela locatária. 10. Sendo o fato gerador daqueles direitos creditórios de natureza complexiva, deve-se considerar o último dia do mês de apuração dos créditos como a data do fato ou do ato que deram origem aos direitos creditórios em questão. Assim, ainda que superada fosse a duplicidade de PER para o mesmo período, quando da apresentação do PER em questão, em 24/06/2015, já havia decorrido o prazo para aproveitamento de créditos decorrentes de operações realizadas nos meses de abril e maio/2010. Além disso, a Fiscalização apontou como motivos de impossibilidade de reconhecimento do crédito pretendido, entre outros, que: 9º ... Também ficou cabalmente demonstrados erros de cálculos grosseiros, desconsiderando valores deduzidos por ele nos PERS analisados (item 29), portanto o que ele peticiona não é líquido e certo, muito pelo contrário; ... Fl. 357DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 34 13. ... viii.... apuramos que sujeito passivo ultrapassou em seus pedidos os valores constantes dos Dacons, conforme valores que constam da linha 13 das citadas tabelas; E, acerca de tais inconsistências, nada esclareceu expressamente a Interessada em sua Manifestação. Neste aspecto, limitou-se a: (i) a invocar a apuração elaborada pela Fiscalização para apreciação dos créditos indicados nos PER tempestivos, o que, como já mencionado, não permite o ressarcimento de crédito que não foi objeto de Pedido válido nos termos da legislação em vigor; (ii) reconheceu incorreção no valor pleiteado ao afirmar que por equívoco a Manifestante transmitiu o PER Complementar no valor de R$ 1.519.608,51 (sem descontar os valores já compensados (R$ 477.993,17), quando deveria ter feito no montante de R$ 1.041.615,34 - o que evidencia a falta de liquidez e certeza do crédito pretendido e que, como visto, sequer foi objeto de pedido válido -, e (iii) reprisou razões de inconformismo apresentadas no processo de Auto de Infração 15868.720051/2015-13 em face de glosa de créditos de 2010, glosa essa que não reduziu o crédito do 2º trimestre de 2010 regularmente pleiteado e reconhecido no processo 10820.902579/2012-99 e não foi o fundamento do indeferimento apontado no presente processo 10820.721442/2015-88 referente ao PER extemporâneo. Assim impertinentes se mostram as objeções apresentadas no presente processo acerca do mérito das glosas de crédito. De todo modo, a título informativo, registre-se que as razões de inconformismo relativas a glosas apresentadas nestes autos são no mesmo sentido daquelas opostas pela Interessada em impugnação ao Auto de Infração do processo 15868.720051/2015-13. E referida impugnação já foi apreciada no âmbito da DRJ, por meio do Acórdão nº 14-63.185 da 5ª Turma da DRJ/RPO, de 30/09/2016, decidindo-se por reverter em parte as glosas, conforme conclusão a seguir reproduzida: Em face do exposto, julgo procedente, em parte, a impugnação, apenas e tão somente, para reconhecer o direito de o interessado apurar créditos do PIS e da Cofins sobre os custos/despesas com: a) produtos químicos, cloreto de sódio, hidróxido de amônia e de sódio e sulfato de cobre, utilizados no laboratório; b)com antibiótico, contabilizado sob a rubrica "ANTIBIOTICO NAT. EXTRATO LUPULO BETA-ACIDO ET.1012 STATUS Q"; c) locação de máquinas e equipamentos pagos a pessoas jurídicas, utilizados nas atividades da empresa; e, d) com fretes de álcool, no mercado interno, cujos valores a serem revertidos estão discriminados mês a mês, colunas "TOTAL PIS - MIT+ME" e "TOTAL Cofins MIT+ME", na tabela abaixo, Fl. 358DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 35 extraídos da Planilha 17 constante do processo, mantendo-se as demais glosas efetuadas pela Fiscalização. Assim, referidas razões de inconformismo não comportam nova apreciação. Com efeito, se as razões já foram decididas em Primeira Instância de Julgamento, inclusive sem que a Interessada delas recorresse (conforme consta do citado processo de Auto de Infração), não comportam nova análise em mesma esfera de julgamento. De todo modo, reprise-se, o indeferimento objeto de litígio no presente processo não foi fundamentado pela autoridade da DRF na glosa de crédito, mas em descumprimento de condição anterior ao aproveitamento de crédito, qual seja, a falta de apresentação de pedido válido, motivo esse que, como já analisado, não foi afastado pela Interessada. Quanto a menção a atualização do crédito, observe-se que, nos autos do processo apenso, há notícia de discussão judicial acerca dessa questão em relação a PERDCOMP transmitidas em 2013, não se identificando menção expressa ao PER transmitido em 2015 objeto do presente processo. Assim, nesse julgamento administrativo, cumpre registrar que, ainda que fosse reconhecido eventual direito creditório (o que não é o caso dos autos), não seria cabível a incidência de acréscimos por juros e/ou correção, pois inexiste previsão legal para tanto (art. 13 da Lei nº 10.833, de 2003, art. 15, inciso VI, da Lei nº 10.637, de 2002, art. 83, § 5º, I, da IN RFB nº 1300, de 2012, e art. 145, III, da IN RFB nº 1700, de 2017). Também quanto à pretensão de reunião deste com os demais Processos Administrativos decorrentes do processo de análise dos pedidos de ressarcimento e compensação da manifestante no ano de 2010, esclareça-se que inexiste previsão, no âmbito do processo administrativo fiscal, para atender a pedido de reunião deste processo com aqueles que versam sobre direito creditório apurado nos diversos trimestres do ano-calendário 2010, pois, apesar da identidade dos conceitos legais adotados na apuração de créditos na sistemática não cumulativa, os direitos creditórios não são os mesmos, eis que cada mês corresponde a um fato gerador distinto, com seu próprio faturamento e percentual de rateio. Fl. 359DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 36 De todo modo, como já mencionado, encontram-se apensados os processos 10880.721442/2015-88 e 10820.902578/2012-44, por referirem-se a PER de COFINS do mesmo 2º trimestre de 2010. Quanto a pretensão de oportuna produção das provas apontadas e justificadas na presente manifestação, inclusive complementarmente, sob pena de nulidade, observe-se que, de acordo com o art. 16, inciso III, do Decreto nº 70.235, de 1972, aqui aplicável por força do art. 74, § 11, da Lei nº 9.430, de 1996, as provas documentais devem ser apresentadas no momento da manifestação de inconformidade, ressalvadas as exceções, porém, não foram trazidos aos autos novos documentos, ficando apenas no campo das alegações, pelo que deve ser considerado sem objeto ao presente julgamento. Diante do exposto, o presente VOTO é no sentido de considerar IMPROCEDENTE a Manifestação de Inconformidade, mantendo o que decidido no Despacho Decisório questionado. MAURÍCIO CARVALHO RIBEIRO - Relator Dispositivo Diante do exposto voto em negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Keli Campos de Lima VOTO VENCEDOR Conselheiro Rafael Luiz Bueno da Cunha, Redator designado Ouso divergir da Ilustre Relatora quanto à possibilidade de aproveitamento de mais de um pedido de ressarcimento relativo ao mesmo trimestre, desde que se trate de pedidos autônomos, bem como em relação ao termo de início do prazo para aproveitamento de créditos. Como visto, trata-se do pedido de ressarcimento 33136.74493.240615.1.1.09-3893, que tem por objeto créditos de COFINS vinculados à receita de exportação do período do 2º trimestre de 2010. A DRF de origem indeferiu o pleito, essencialmente, com base nos seguintes fundamentos: a) Existência de PER anterior para o mesmo período; b) O direito de aproveitamento dos créditos relativos ao mês de abril e maio de 2010 já teria se esgotado; Fl. 360DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 37 c) Existência de litígio administrativo acerca do direito creditório pretendido, o que impossibilitaria a transmissão do PER. Da possibilidade de mais de um PER relativo a um mesmo período Em relação à existência de mais de um PER para o mesmo período, a autoridade julgadora da 1ª instância, avalizando o embasamento do indeferimento, consignou que: Ora, se cada Pedido deverá ser efetuado pelo saldo remanescente no trimestre calendário, não tem lógica a interpretação dada pela Manifestante ao defender a possibilidade de apresentação de mais de um pedido para o mesmo trimestre. Cada trimestre tem um único saldo e é esse que poderá vir a ser objeto de PER desde que observadas as demais condições de apuração em DACON e na escrituração, com observâncias das disposições legais (fáticas e temporais) pertinentes. A partir da leitura do art. 32 da Instrução Normativa nº 1.300/2012, vigente à época dos fatos, concluiu o julgador, assim como a DRF de origem, que não seria possível a transmissão de mais de um PER relativo ao mesmo período. Contudo, não é essa a melhor interpretação da norma. Tratando-se de pedidos autônomos, com créditos distintos, não há vedação a que o contribuinte apresente mais de um PER relativos a um mesmo período. Já decidiu nesse sentido a Câmara Superior de Recursos Fiscais: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2010 a 30/09/2010 PEDIDO DE RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS DISTINTOS. MESMO TRIMESTRE. POSSIBILIDADE. É possível realizar novo pedido de ressarcimento de créditos oriundos distintos, cujo objeto trata do mesmo trimestre da contribuição de pedido já realizado, tratando-se de pedido com caráter autônomo e não como um pedido de retificação do pedido anterior. Acórdão 9303-014.083, de 22 de junho de 2023 Do termo de início do prazo para aproveitamento dos créditos Além do indeferimento com base na duplicidade de pedidos, a DRJ, assim como a DRF de origem, considerou que: (...) ainda que superada fosse a duplicidade de PER para o mesmo período, quando da apresentação do PER em questão, em 24/06/2015, já havia decorrido o prazo para aproveitamento de créditos decorrentes de operações realizadas nos meses de abril e maio/2010. Considerou, portanto, prescrito o direito ao aproveitamento dos créditos relativos a abril e maio de 2010, vez que o PER em discussão foi transmitido em 24/06/2015. Para se chegar a essa conclusão, a contagem do prazo prescricional foi feita considerando-se como termo de início o primeiro dia do mês subsequente ao da apuração, o que se deu com fundamento no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. Fl. 361DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.856 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10820.721442/2015-88 38 Como se sabe, o pedido de ressarcimento dos créditos só pode ser feito após o encerramento do trimestre ao qual se referem, de maneira que considerar como termo inicial do prazo prescricional o primeiro dia do mês subsequente ao de sua apuração implicar iniciar a contagem do prazo de caducidade de um direito em momento em que ele ainda não podia ser exercido. O Parecer PGFN/CAT nº 2.370/2012 opina pela aplicação dos prazos do CTN, em detrimento da norma prevista no Decreto nº 20.910/1932. 27. A natureza tributária acima caracterizada, a nosso ver, é suficiente para indicar que o prazo extintivo aplicável para a regulamentação da prescrição desses créditos deve vir do substrato normativo tributário em detrimento de diploma genericamente aplicável a qualquer outro crédito público. O CTN é materialmente mais específico que o Decreto nº 20.910, de 1932, por ser norma geral tributária, nos termos do art. 146 da CF, e o CTN é mais o referido Decreto N° 20.910, de 1932. (...) 37. Enfim, além do óbice legal constante do art. 74 da Lei N° 9.430, de 1996, considerar que tais créditos não são tributários não nos parece ser o caminho mais simples, eficiente e seguro, motivo pelo qual entendemos que o prazo prescricional para a utilização dos créditos previstos nesta seção, seja por compensação, seja por ressarcimento, deve ser contado nos termos do art. 168 e 169 do CTN, segundo sistemática exposta nos itens 98 a 101 do Parecer PGFN/CAT/N° 2093, de 2011. Dessa forma, considero que o termo de início do prazo para aproveitamento dos créditos por meio de ressarcimento em espécie ou compensação se dá no primeiro dia após o encerramento do trimestre, momento em que se torna possível transmitir o competente pedido. Voto, assim, por afastar a prescrição do direito de aproveitamento dos créditos. Dispositivo Ante o exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o direito de a recorrente apresentar mais de um pedido de ressarcimento relativo ao mesmo período e por afastar a prescrição do direito de aproveitamento dos créditos, devendo os autos retornarem à DRF de origem para análise do PER complementar e da certeza e liquidez do crédito pleiteado. Rafael Luiz Bueno da Cunha - Redator designado Fl. 362DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor

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10646219 #
Numero do processo: 15983.000180/2009-27
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 24 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 3102-000.367
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade, converter o julgamento do recurso em diligência nos termos do voto do relator. Assinado Digitalmente Pedro Sousa Bispo – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Fabio Kirzner Ejchel,Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Joana Maria de Oliveira Guimaraes, Luiz Carlos de Barros Pereira, Keli Campos de Lima e Pedro Sousa Bispo(Presidente). Ausente a conselheira Karoline Marchiori de Assis, substituída pela conselheira Keli Campos de Lima.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade, converter o julgamento do recurso em diligência nos termos do voto do relator. Assinado Digitalmente Pedro Sousa Bispo – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Fabio Kirzner Ejchel,Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Joana Maria de Oliveira Guimaraes, Luiz Carlos de Barros Pereira, Keli Campos de Lima e Pedro Sousa Bispo(Presidente). Ausente a conselheira Karoline Marchiori de Assis, substituída pela conselheira Keli Campos de Lima. RELATÓRIO Por bem relatar os fatos, adoto o relatório do acórdão recorrido com os devidos acréscimos: Trata o presente processo de Auto de Infração contra a contribuinte em epígrafe, relativo à falta/insuficiência de recolhimento da COFINS (fls. 03/10), referente aos períodos de apuração de 03/2004 a 12/2004, no valor total de R$ 2.590.467,79, incluindo principal, multa de ofício de 75% e juros de mora calculados até 27/02/2009. Fl. 421DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.367 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.000180/2009-27 2 No Termo de Verificação e de Constatação Fiscal, que integra o Auto de Infração (fls. 11/12), a autoridade lançadora registra, em síntese, que: A Ação Fiscal é decorrente do Ato Cancelatório de Isenção de Contribuições Sociais n° 01/2008, de 03/03/2008, por infração aos incisos I, IV e V, do artigo 55 da Lei 8.212/1991; Existindo ainda, o Inquérito Civil — Portaria n°211, de 17/04/2008, da Procuradoria da República no Município de Santos — Ministério Público Federal e a Resolução n° 109, de 09/06/2005, do Conselho Nacional de Assistência Social, procedendo ao cancelamento do CEAS da Fundação Lusíada; A Instituição apresentou o Oficio-Circular n° 37/2004/SE-GAB, de 24/11/2004, do Sr. Secretário-Executivo do Ministério da Educação, informando do deferimento da Proposta de Adesão Programa Universidade para Todos — PROUNI e o Relatório Geral dos Bolsistas referente aos períodos de 2005 a 2008; A Fundação Lusíada entregou as DIPJ dos Anos Calendários de 2004 a 2007, pelo regime de tributação de IMUNIDADE DO IRPJ, com apuração anual e desobrigada da CSLL; Devido à existência do Ato Cancelatório de Isenção de Contribuições Sociais n° 01/2008, por infração ao artigo 55 da Lei 8.212/1991, procedeu-se o levantamento da base de cálculo da COFINS, referente ao período de 2004, em virtude do deferimento da Proposta do Prouni para os períodos subseqüentes; A apuração do crédito tributário da COFINS tem como base tributável às receitas declaradas pela Instituição, que estão demonstradas no ANEXO I. O enquadramento legal que fundamentou o Auto de Infração encontra-se à fl. 05. O enquadramento legal da multa e dos juros encontra-se em fls. 09/10. O contribuinte foi cientificado do Auto de Infração em 24/03/2009 (fl. 04) e, inconformado, apresentou, em 16/04/2009, a impugnação de fls. 80/100, alegando em síntese que: O Impugnante possui através de farta documentação anexada a presente, demonstração cabal de sua condição de entidade filantrópica, de assistência social e, por conseguinte, imune aos tributos em geral, incluindo-se ai, impostos e contribuições; Se for acolhido o presente lançamento, será o Impugnante penalizado duplamente em razão de sua contribuição através de serviços assistenciais e educacionais, e ainda, pecuniariamente, traduzindo-se em locupletamento por parte do Estado. Nesta seara, o reconhecimento da educação como assistência social, já é pacífica; O Supremo Tribunal Federal entendeu que entidade beneficente, para efeito da imunidade prevista no § 7° do art. 195 da CF, abrange não só as de assistência social que tenham por objetivo qualquer daqueles enumerados no art. 203 da CF, como também as entidades beneficentes de saúde e educação, tendo em vista que entidade de assistência social é toda aquela destinada a assegurar os meios de vida aos carentes; Entidade beneficente de assistência social é aquela que se dedica a uma das atividades descritas no artigo 203 da Constituição Federal e na ADIN 2.028/DF, Fl. 422DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.367 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.000180/2009-27 3 que não tenha fins lucrativos e que preencha os elementos do artigo 14 do Código Tributário e do art 55 da Lei 8212/91; Vale ressaltar que a Impugnante possui certificado de entidade beneficente de assistência social — CEBAS, vigente, deferido em julgamento no plenário do Conselho Nacional de Assistência Social — CNAS, em janeiro de 2008 em que foi renovado conforme Resolução n° 07/2008 publicado no DOU de 31/01/2008 relativo ao processo n° 71.010.003702/2006- 78; Convém destacar que em razão do indeferimento do certificado para o período da autuação foram interpostos Recursos Ordinários ao Ministro da Previdência Social, (instância superior para apreciação de recursos no âmbito do CNAS), sob o n° 44.00.001614/2005-05, 44.00.001615/2005-41 e 44.00.001616/2005-96, onde nos moldes do previsto no parecer da consultoria jurídica nº 2272/2000, somente após a deliberação pelo CNAS pode o INSS cancelar a isenção; Não obstante os pareceres aprovados adquirirem caráter normativo para a Administração Federal, ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento, conforme § 2° do art. 22 do Decreto 92.889/86, sendo que, também, pela redação do art. 42 da LC 73/93 (Lei da AGU); Em razão de todo o exposto e ainda de não haver pronunciamento final quanto ao cancelamento do certificado do Impugnante, tendo em vista que não houve pronunciamento em grau de recurso, quanto ao Recurso Voluntário interposto, temos por insubsistentes o ato cancelatório que embasou a argumentação para lavratura do auto de infração, assim como o próprio auto de infração, uma vez que inexistente período fiscalizado que não esteja coberto pela imunidade; Destaca-se que os processos de nº 44006.004918/2000-07 e 71010.002808/2003- 10, encontram-se deferidos, não havendo justo motivo para a autuação a imunidade exercida pelo Impugnante revela-se plenamente hábil a operar efeitos até sua eventual revogação nos moldes dos ditames legais previstos na IN n° 3/2005, hipótese em que a necessária aplicação de critérios de conveniência e oportunidade restringe a ingerência sobre sua validade e efeitos à seara executiva/administrativa; Por sua vez, o Ato Cancelatório que permitiria a fiscalização e constituição de débitos, conforme previsto nos art. 305 e seguintes da supracitada IN n° 3/2005, assegurado pelo próprio princípio da legalidade, igualmente reconhecido na Carta Magna, foi objeto de Recurso Voluntário n° 00390912008, conforme artigo 206, IV do Decreto n° 3048/99, que estabelece o Regulamento da Previdência Social, implicando em efeito suspensivo, importando em suspensão do crédito tributário nos moldes do art. 151. III; Caso superada a argumentação anterior, ainda que se considere plausível a tese apresentada pelo Impugnado, não se poderia retroagir os efeitos do Ato Cancelatório emitido em desfavor do Impugnante. Este ato apenas poderia produzir efeitos a partir de sua lavratura, jamais se admitindo a retroatividade pretendida. Isto porque, a partir do momento em que a entidade satisfaz Fl. 423DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.367 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.000180/2009-27 4 novamente os requisitos, automaticamente ela terá novamente direito a imunidade tributaria; Protesta ainda a recorrida pela juntada de provas admitidas em direito, em especial, documentais, nos moldes do que preconiza o artigo 36 a Lei n 9784/99. Requer a Impugnante o acolhimento da presente Impugnação para que seja anulado o Auto de Infração em questão em razão dos motivos expostos, atinente à clara inexistência de irregularidades incorridas no período fiscalizado, bem como seja afastada a exigência da respectiva multa e demais valores acessórios. Ato contínuo, a DRJ-RIO DE JANEIRO (RJ) julgou a impugnação do contribuinte nos seguintes termos: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/03/2004 a 31/12/2004 ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. CANCELAMENTO DE ISENÇÃO. LANÇAMENTO DECORRENTE. Válido o lançamento tendente a constituir o crédito tributário devido, decorrente do cancelamento da isenção das contribuições sociais, mormente quando não apresentadas razões de defesa quanto à base de cálculo utilizada. As questões a respeito da condição de entidade isenta não podem ser decididas em processo administrativo no qual se discute a procedência do lançamento do crédito tributário, após a emissão do ato cancelatório. INCONSTITUCIONALIDADE. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. COMPETÊNCIA. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade, restringindo-se a instância administrativa ao exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco. PROVAS. No âmbito do Processo Administrativo Fiscal a prova documental deve ser apresentada no momento da impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, a menos que demonstrado, justificadamente, o preenchimento de um dos requisitos constantes do art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235, de 1972, o que não se logrou atender neste caso. Impugnação Improcedente. Em seguida, devidamente notificada, a Recorrente interpôs o presente recurso pleiteando a reforma do acórdão. Em seu Recurso Voluntário, a empresa repisou as mesmas argumentações apresentadas em sua impugnação. Em sessão realizada em 28 de fevereiro de 2018, esta Turma Colegiada determinou o sobrestamento do julgamento até o julgamento final do RE nº 566.622, a fim de atender ordem judicial exarada pelo Supremo Tribunal Federal, no dia 07/03/2017, por meio do Ofício nº 594/R Fl. 424DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.367 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.000180/2009-27 5 endereçado ao Presidente deste Conselho, com cópia da decisão do Ministro Marco Aurélio Mello, que determinou a suspensão de todos os processos administrativos que tratam da matéria. Atendida a solicitação do Colegiado e após o trânsito em julgado do RE nº 566.622, o processo foi a mim devolvido para pautar o julgamento, conforme procedi. Na sessão de julgamento do dia 28 de junho de 2023, o colegiado resolveu baixar novamente o processo em diligência para que a unidade de origem juntasse a decisão judicial definitiva no mandado de segurança nº005.34.00.021455-4/DF, informada no processo nº 35569.003489/2006-24, relativa ao cancelamento da isenção da Recorrente. Atendida a solicitação do Colegiado, o processo foi a mim devolvido para pautar o julgamento, conforme procedi. É o relatório. VOTO Conselheiro Pedro Sousa Bispo, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. Trata o presente processo de Auto de Infração contra o contribuinte em epígrafe, relativo à falta/insuficiência de recolhimento da COFINS, referente aos períodos de apuração de 03/2004 a 12/2004, no valor total de R$ 2.590.467,79, incluindo principal, multa de ofício de 75% e juros de mora calculados até 27/02/2009. O lançamento decorreu do cancelamento da isenção de contribuições sociais operada por meio do Ato Cancelatório de Isenção de Contribuições Sociais n° 01/2008, por infração ao artigo 55 da Lei 8.212/1991. De plano, observa-se que os argumentos recursais não se dirigem contra a decisão recorrida, muito menos contra o lançamento objeto do presente processo, feito para constituição de créditos tributários da COFINS. Todos os argumentos são contrários ao cancelamento da isenção das contribuições de que tratam os artigos 22 e 23 da Lei nº8.212/1991 (entre as quais se inclui a CSLL), levado a efeito mediante o Ato Cancelatório de Isenção de Contribuições Sociais nº 01/2008, cuja cópia se encontra à fl. 16. Não há quaisquer argumentos contrários à base de cálculo, alíquota aplicável, montante do tributo lançado, pelo que, desde a primeira instância, tais aspectos se mostraram incontroversos. Por oportuno, reproduzo abaixo o teor do referido Ato Cancelatório: DECLARAÇÃO DE CANCELAMENTO Art.1º DECLARO CANCELADA, com base no disposto no § 8º, artigo 206, do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, a isenção das contribuições de que tratam os artigos 22 e 23 da Lei nº8.212, de 24 de julho de 1991, concedida à entidade FUNDAÇÃO LUSIADA, acima identificada, pelos motivos a seguir: Fl. 425DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.367 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.000180/2009-27 6 I) a partir de 01/01/1993, por infração aos incisos IV e V, do artigo 55 da Lei nº8.212, de 1991, Decisão Notificação nº 21.433.4/0068/2007; II) a partir de 01/12/1993, por infração ao inciso I do artigo 55 da Lei 8212, de 1991, Decisão Notificação 21.4314/0069/2007. Art. 2º Conforme previsto no artigo 206 do Regulamento da Previdência Social, cabe destacar: I) da decisão que cancelou a isenção a partir de 01/01/1993, por infração aos incisos IV e V, da Lei 8.212/91, declarada no item 1 do artigo 1º, fica ressalvado o direito de interpor recurso voluntário ao 2º Conselho de Contribuintes, no prazo de 30 dias contados da ciência desta decisão, de acordo com o disposto no Inciso IV do parágrafo 8º do artigo 206 do Regulamento da Previdência Social-RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99; II) é definitiva a decisão que cancelou a isenção declarada no item II do artigo 1º, a partir de 01/12/1993, por infração ao inciso I do artigo 55 da Lei nº 8.212, à qual não cabe recurso por força do disposto no parágrafo 9º do artigo 206 do Decreto nº3.048/99. Santos, 03 de Março de 2008. Como se vê, há diferentes fundamentos para o cancelamento da isenção, dos quais decorrem também diferentes efeitos, tais como datas de início do cancelamento e possibilidades de recursos. Eis os mencionados incisos do art. 55 da Lei nº 8.212/1991, vigentes por ocasião da edição do Ato Cancelatório: Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente:(Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) I seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal;(Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) [...] IV não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título;(Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) V aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades.(Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).(Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009). Posteriormente à edição do Ato Cancelatório, o art. 55 da Lei nº 8.212/1991 foi revogado pela Lei nº 12.101/2009, e o art. 206 do Decreto nº 3.048/1999 foi revogado pelo Decreto nº 7.237/2010. A nova lei e o novo decreto passaram a dispor de modo diferente sobre o rito processual aplicável, não descuidando, no entanto, de disciplinar os processos de cancelamento de isenção ainda não definitivamente julgados, confira-se: Fl. 426DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.367 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.000180/2009-27 7 Decreto nº 7.237/2010 Art. 45. Os processos para cancelamento de isenção não definitivamente julgados em curso no âmbito do Ministério da Fazenda serão encaminhados à unidade competente daquele órgão para verificação do cumprimento dos requisitos da isenção na forma do rito estabelecido no art. 32 da Lei nº 12.101, de 2009, aplicada a legislação vigente à época do fato gerador. Lei nº 12.101/2009 Art. 32. Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na Seção I deste Capítulo, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção. § 1º Considerar-se-á automaticamente suspenso o direito à isenção das contribuições referidas no art. 31 durante o período em que se constatar o descumprimento de requisito na forma deste artigo, devendo o lançamento correspondente ter como termo inicial a data da ocorrência da infração que lhe deu causa. Ocorre que o processo em que se discute o cancelamento de isenção, iniciado sob a égide do art. 55 da Lei nº 8.212/1991 e do art. 206 do Decreto nº3.048/1999, e ainda em curso no Ministério da Fazenda quando tais diplomas foram revogados não é o presente processo, mas sim o de nº 35569.003489/2006-24, identificado mediante e-processo, baixado em diligência pela Segunda Seção do CARF. É lá que se discute a correção, ou não, do cancelamento da isenção, tanto em seus aspectos materiais quanto formais, proporcionando ao Contribuinte o amplo exercício do contraditório e do direito de defesa. Em consulta realizada, embora o referido processo administrativo não tenha sido julgado definitivamente no CARF, constava naquele processo informação de que o caso foi julgado definitivamente pela justiça em mandado de segurança nº005.34.00.021455-4/DF manejado pelo Contribuinte. Por certo, a referida decisão judicial, na qual se discute o cancelamento da isenção, teria influência direta na autuação ora analisada, dai, por isso, o colegiado ter determinado ser baixado em diligência o processo ora analisado à Unidade Preparadora para que fosse juntada a decisão judicial definitiva no mandado de segurança nº005.34.00.021455-4/DF, informada no processo nº 35569.003489/2006-24, relativa ao cancelamento da isenção da Recorrente. Ocorre que, em análise da referida decisão judicial, percebe-se que não foi discutido o mérito do cancelamento da isenção da recorrente, mas tão somente a ação foi manejada contra a suposta falta de motivação dos votos proferidos no âmbito de julgamento de processo de renovação de CEBAS no âmbito do CNAS. Desta feita, não sendo o processo judicial citado hábil para se decidir sobre o mérito do cancelamento do certificado CEBAS, faz-se necessário aguardar o deslinde do processo nº Fl. 427DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.367 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15983.000180/2009-27 8 35569.003489/2006-24, no qual se discute os vários aspectos do cancelamento da isenção da Recorrente. Diante do exposto, tenho por certo que a matéria discutida naquele processo (nº 35569.003489/200624) constitui prejudicial à decisão que se há de proferir no processo ora analisado, pelo que voto por converter o julgamento em diligência, para que: a) Os autos sejam encaminhados à Unidade Preparadora, para que lá aguardem a decisão definitiva na instância administrativa do processo nº 35569.003489/2006-24; b) A Unidade Preparadora faça acostar aos presentes autos cópia da decisão definitiva na instância administrativa do processo nº 35569.003489/2006-24; c) Que também seja verificada se há outras ações judiciais onde se discuta o cancelamento do certificado CEBAS da recorrente, informando a situação de cada processo e seu reflexo no presente processo, objetivando subsidiar o julgamento junto ao CARF. Concluída a diligência, deve ser dada ciência à recorrente do relatório, concedendo- lhe prazo para se manifestar nos autos, caso o deseje. A seguir, o processo deve retornar ao CARF para prosseguimento do feito. Assinado Digitalmente Pedro Sousa Bispo Fl. 428DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto

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Numero do processo: 10830.725086/2018-03
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 16 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 27/10/2017 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3101-003.235
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.168, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13971.723039/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-09-16T12:34:14Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-09-16T12:34:14Z; Last-Modified: 2024-09-16T12:34:14Z; dcterms:modified: 2024-09-16T12:34:14Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-09-16T12:34:14Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-09-16T12:34:14Z; meta:save-date: 2024-09-16T12:34:14Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-09-16T12:34:14Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-09-16T12:34:14Z; created: 2024-09-16T12:34:14Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2024-09-16T12:34:14Z; pdf:charsPerPage: 1605; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-09-16T12:34:14Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 10830.725086/2018-03 ACÓRDÃO 3101-003.235 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 23 de julho de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE CRYOVAC BRASIL LTDA INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 27/10/2017 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.168, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13971.723039/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria Fl. 313DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.235 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.725086/2018-03 2 MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Versa o presente processo sobre Notificação de Lançamento eletrônica de multa isolada contra o contribuinte em epígrafe, decorrente de compensações declaradas e não homologadas, multa essa aplicada com fundamento no art. 74, §17, da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. Apresentada impugnação, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada, essencialmente com base na discussão de princípios constitucionais discutidos no Tema 736 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de notificação de lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.º 9.430/1996. A penalidade foi aplicada em razão de compensações não homologadas. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não dos créditos pleiteados, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.º 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 314DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.235 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.725086/2018-03 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 315DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.235 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.725086/2018-03 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.º 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - Já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 316DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 13898.720073/2017-62
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 25 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2013 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. POSSIBILIDADE PARCIAL. São dedutíveis os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, desde que devidamente comprovados. A dedução das despesas médicas é condicionada a que os pagamentos sejam devidamente comprovados com documentação idônea que indique o nome, endereço e número de inscrição no CPF ou CNPJ de quem os recebeu, ou ainda com documentação correlata pertinente, esclarecendo o efetivo dispêndio correlato. APRESENTAÇÃO DE NOVAS ALEGAÇÕES E PROVAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO. RELATIVIZAÇÃO DA PRECLUSÃO DO DIREITO. As alegações de defesa e as provas cabíveis devem ser apresentadas na impugnação, precluindo o direito de o sujeito passivo fazê-lo em outro momento processual, cabendo a relativização da mesma caso os novos argumentos e provas prestem-se a complementar os já apresentados em sede impugnatória.
Numero da decisão: 2002-008.649
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para afastamento parcial da glosa a título de dedução indevida de despesas médicas no valor de R$16.805,08. (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sateles - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andre Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Henrique Perlatto Moura, Joao Mauricio Vital, Ricardo Chiavegatto de Lima, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente).
Nome do relator: RICARDO CHIAVEGATTO DE LIMA
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IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. POSSIBILIDADE PARCIAL. São dedutíveis os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, desde que devidamente comprovados. A dedução das despesas médicas é condicionada a que os pagamentos sejam devidamente comprovados com documentação idônea que indique o nome, endereço e número de inscrição no CPF ou CNPJ de quem os recebeu, ou ainda com documentação correlata pertinente, esclarecendo o efetivo dispêndio correlato. APRESENTAÇÃO DE NOVAS ALEGAÇÕES E PROVAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO. RELATIVIZAÇÃO DA PRECLUSÃO DO DIREITO. As alegações de defesa e as provas cabíveis devem ser apresentadas na impugnação, precluindo o direito de o sujeito passivo fazê-lo em outro momento processual, cabendo a relativização da mesma caso os novos argumentos e provas prestem-se a complementar os já apresentados em sede impugnatória. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para afastamento parcial da glosa a título de dedução indevida de despesas médicas no valor de R$16.805,08. Fl. 129DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.649 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13898.720073/2017-62 2 (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sateles - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andre Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Henrique Perlatto Moura, Joao Mauricio Vital, Ricardo Chiavegatto de Lima, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 118 e ss.), interposto contra o Acórdão de Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (e-fls. 106 e ss.) que considerou, por unanimidade de votos, improcedente a Impugnação do contribuinte apresentada diante de Notificação de Lançamento (e-fls. 07 e ss.), lavrada pela constatação de Dedução Indevida de Despesas Médicas. Adota-se o Relatório da DRJ, abaixo transcrito, por esclarecer os fatos ocorridos: Contra o(a) contribuinte acima identificado(a) foi expedida notificação de lançamento referente a Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 2013, ano- calendário 2012, formalizando a exigência de imposto suplementar no valor de R$360,19, acrescido de multa de ofício e juros de mora. A autuação decorreu de glosa das despesas médicas, no total de R$20.009,97, detalhadas na notificação de lançamento, “DESCRIÇÃO DOS FATOS E ENQUADRAMENTO LEGAL”. Cientificado(a) do lançamento em 14/02/2017, o(a) contribuinte apresentou impugnação em 15/03/2017. O(A) contribuinte contesta a(s) glosa(s) conforme alegações e documentos que anexa. Juntei os documentos apresentados à fiscalização às fls. 96/105. O Acórdão denegatório foi prolatado com vedação de ementa, cf. Portaria RFB 2.724/17. Cientificado da decisão de primeira instância em 14/05/2021 (AR. e-fl. 115), o sujeito passivo interpôs, em 28/05/2021 (protocolo e-fl. 118), Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que obteve as provas faltantes neste momento recursal, já que durante o prazo impugnatório a sua instituição financeira e seu plano de saúde não as forneceriam em tempo hábil (e-fls. 120 e ss.). Fl. 130DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.649 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13898.720073/2017-62 3 É o relatório. VOTO Conselheiro(a) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço O litígio recai sobre dedução indevida de despesas médicas no valor de R$20.009,97. Não há questões preliminares a serem apreciadas. Neste diapasão, verifique-se o conteúdo enriquecedor dos seguintes excertos da decisão de piso para a formação do arcabouço decisório desta lide (ora sublinhado): ... A Lei 9.250/1995, art. 8º, II, "a", §§ 2º e 3º, dispõe que na declaração de ajuste anual, poderão ser deduzidos da base de cálculo do imposto de renda os pagamentos feitos, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas provenientes de exames laboratoriais e serviços radiológicos, restringindo-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte relativos ao seu tratamento e ao de seus dependentes. A dedução fica condicionada ainda a que os pagamentos sejam especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e CPF ou CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação de cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento, não se aplicando às despesas ressarcidas por entidade de qualquer espécie ou cobertas por contrato de seguro. Consideram-se também despesas médicas ou de hospitalização os pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no Brasil destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza, restringindo-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao seu próprio tratamento ou a de seus dependentes (IN RFB 1500/2014, art. 94, §§1º e 2º). As glosas se referiram a 3 pagamentos referentes à SUL AMERICA SEGURO SAUDE S.A., nos valores de R$ 7.133,17 (2x) e de R$ 5.743,63, pela seguinte motivação (fls. 9/10): "De modo geral, as despesas com plano de saúde dedutíveis restringem-se aos pagamentos efetuados em seu próprio nome, ou no nome de seus Fl. 131DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.649 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13898.720073/2017-62 4 dependentes relacionados na DIRPF, e cujo ônus financeiro tenha sido do titular da DIRPF ou de seus dependentes. Da análise dos documentos apresentados, constatou-se que o responsável pelos pagamentos efetuados ao beneficiário SUL AMERICA SEGURO SAUDE S.A, CNPJ 86.878.469/0001- 43, valor total R$ 20.009,97, foi a pessoa jurídica SIDNEI DAVID DE SOUZA SERVIÇOS ESPECIALIZADOS ME, CNPJ 14.804.776/0001-79. Desta forma, o contribuinte não comprovou que o ônus financeiro pelos pagamentos efetuados foi suportado pela pessoa física titular da DIRPF." À fiscalização, o contribuinte apresentara um email da Sul América informando que a empresa Sidnei David e Souza fizera pagamentos mensais a título de seguro saúde, que totalizariam o exato valor glosado (fls. 104/105). O contribuinte alega que sua empresa não teve rendimentos, sendo necessário o pagamento pela pessoa física do contribuinte. A Declaração de Informações Socioeconômicas e Fiscais da empresa foi entregue de fato com valores zerados, inclusive no tocante aos rendimentos (fls. 18/21). Foram também juntados os boletos emitidos pela Sul América em nome da empresa Sidnei David de Souza, acompanhados pelos extratos de conta bancária do contribuinte de abril a dezembro (fls. 24/92), nos quais restam consignados pagamentos de boletos com os vencimentos nesses meses. O contribuinte informa que somente conseguiu obter os extratos a partir de abril (últimos 5 anos), mas que requereu aqueles referentes a janeiro a março, conforme email (fls. 22/23), podendo enviá-los assim que recebê-los, se necessário (fl. 5). De fato, para se comprovar que o ônus das despesas recaiu sobre o contribuinte, faz-se necessária a apresentação de todos os meses envolvidos, incluindo-se os meses de janeiro a março. A impugnação foi entregue em 15/03/2017 e, desde então, o contribuinte não complementou os extratos. ... Não obstante a apresentação dos extratos bancários parciais, o que se verifica é que, dentre os documentos apresentados, não consta a informação de quem seria(m) o(s) beneficiário(s) desse plano de saúde empresarial e os valores correspondentes, assim descritos no Termo de Atendimento (fl. 98), podendo o plano de saúde abranger beneficiários outros que não o contribuinte e seus dependentes (assim declarados na Declaração de Ajuste). Assim, considerando insuficiente o conjunto probatório, concluo por manter a glosa integralmente. .... Em sua defesa, traz o contribuinte novas provas (e-fls. 120 e ss.), que podem, na espécie, ser conhecidas com relativização de sua preclusão, com base no disposto no Decreto nº 70.235/1972, art. 16, inciso III e § 4º, uma vez que visam à complementação dos argumentos e provas já expostos em sede impugnatória. Fl. 132DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.649 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13898.720073/2017-62 5 O interessado comprova através de extratos de sua conta corrente pessoal que efetuou os pagamentos ao plano de saúde de janeiro a março de 2012 e que o Plano em questão tem como beneficiários o contribuinte, sua esposa e seus dois filhos, mas apenas um deles pode ser seu dependente na Declaração de Ajuste, por nascido em 07/08/1990 e estudante (e-fl. 103). Portanto, suprida parcialmente a falta de provas apontada pela primeira instância como motivo denegatório da impugnação, entende-se por parcialmente comprovados os requisitos legais para dedução, sendo então pertinente o afastamento parcial da glosa a título de dedução indevida de despesas médicas no valor de R$16.805,08 (R$7.785,24 para o contribuinte, R$6.316,12 para a esposa e R$2.703,72 para o filho dependente, cf. doc e-fls. 123/125). Verifica-se portanto que, apreciados todos os argumentos e provas apresentados pelo contribuinte, há motivo para retificação parcial da Decisão a quo proferida e reconhecimento parcial da sua pretensão. Dispositivo Isso posto, voto em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para afastamento parcial da glosa a título de dedução indevida de despesas médicas no valor de R$16.805,08. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima Fl. 133DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10642394 #
Numero do processo: 10805.721612/2012-70
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Aug 19 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2009 COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO DE CSLL. ALEGAÇÃO DE CANCELAMENTO DE DCOMP ANTERIOR. O pleito de cancelamento de PER/Dcomp somente poderá ser acatado caso o pedido de restituição ou a compensação declarada se encontre pendente de decisão e antes do recebimento de intimação para apresentação de documentos comprobatórios da compensação. Inteligência do art. 82 da IN RFB 900/2008, vigente à época. É vedado o aproveitamento, em outro PER/Dcomp, de crédito já utilizado em compensação anterior, cujo cancelamento foi indeferido pela Administração Tributária.
Numero da decisão: 1302-007.200
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negarprovimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto da relatora. Sala de Sessões, em 18 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Maria Angélica Echer Ferreira Feijó – Relator Assinado Digitalmente Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wilson Kazumi Nakayama, Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Marcelo Oliveira, Henrique Nimer Chamas, Natalia Uchoa Brandao, Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).
Nome do relator: MARIA ANGELICA ECHER FERREIRA FEIJO
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SALDO NEGATIVO DE CSLL. ALEGAÇÃO DE CANCELAMENTO DE DCOMP ANTERIOR. O pleito de cancelamento de PER/Dcomp somente poderá ser acatado caso o pedido de restituição ou a compensação declarada se encontre pendente de decisão e antes do recebimento de intimação para apresentação de documentos comprobatórios da compensação. Inteligência do art. 82 da IN RFB 900/2008, vigente à época. É vedado o aproveitamento, em outro PER/Dcomp, de crédito já utilizado em compensação anterior, cujo cancelamento foi indeferido pela Administração Tributária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negarprovimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto da relatora. Sala de Sessões, em 18 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Maria Angélica Echer Ferreira Feijó – Relator Assinado Digitalmente Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Fl. 358DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.200 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721612/2012-70 2 Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wilson Kazumi Nakayama, Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Marcelo Oliveira, Henrique Nimer Chamas, Natalia Uchoa Brandao, Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário (fls.265-274) interposto em face do Acórdão recorrido (02-93.832 - 10ª Turma da DRJ/BHE – e-fls. 244-248), no qual julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade (e-fls. 196-201) apresentada pela contribuinte. Na origem, foi prolatado Despacho Decisório (e-fls. 152-155) no qual foi analisado o direito creditório indicado em PER nº 18920.12027.220711.1.2.03-1835, que é oriundo de saldo negativo de CSLL, no valor de R$ 11.858.204,57, referente ao ano-calendário 2008 pela sucedida CASA BAHIA COMERCIAL LTDA., (CNPJ nº 59.291.534/0001-67). Foi vinculado a esse PER duas DCOMPs nºs. 13060.17361.220711.1.3.03-1613 e 05025.82048.290911.1.7.03-1613 (e-fls 2-15). Ao mesmo tempo que o Despacho estava para reconhecer a integralidade do crédito, consignou que parte do valor já teria sido objeto de outra DCOMP nº 38661.96190.100510.1.3.03-0089, a quantia de R$ 2.455.134,01. Logo, o resultado da avaliação do crédito foi no sentido de reconhecer como válido apenas a diferença do valor, que é R$ 9.403.070,56 (R$ 11.858.204,57 - R$ 2.455.134,01): “Entretanto, uma parte deste saldo negativo, no valor de R$ 2.455.134,01 (fls.85), já havia sido utilizada pela empresa sucedida CASA BAHIA COMERCIAL LTDA., CNPJ nº 59.291.534/0001-67, para compensar um débito de IRPJ, no valor total de R$ 2.778.720,68, através do PERDCOMP nº 38661.96190.190510.1.3.03-0089. Esta compensação foi analisada no processo administrativo nº 10805.720241/2010-47, cuja cópia integral encontra-se às fls.86/151 do presente processo. (...) Diante do exposto, proponho o DEFERIMENTO PARCIAL do Pedido de Restituição nº 18920.12027.220711.1.2.03-1835, na importância de R$ 9.403.070,56, base 31.12.2008 e, nos termos do art. 75 da Instrução Normativa SRF nº 1.300, de 20 de novembro de 2012, a HOMOLOGAÇÃO das Dcomp's de fls.08/15, ATÉ O LIMITE DO VALOR DO CRÉDITO RECONHECIDO.” Ocorre que, no próprio Despacho Decisório, foi esclarecido que a Recorrente havia tentado cancelar a DCOMP que já havia indicado parcela do crédito, o montante de R$ 2.455.134,01. Contudo, o pedido de cancelamento teria ocorrido após o período autorizado pelo art. 82 da IN RFB 900/2008, razão pela qual o mesmo foi indeferido. O Acórdão recorrido, ao avaliar a Manifestação de Inconformidade, assim fundamentou: Fl. 359DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.200 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721612/2012-70 3 Informa, ainda, que somente teve ciência da decisão que homologou a restituição/compensação do PER/Dcomp a ser cancelado na data de 10/12/2010, e, portanto, o pedido de seu cancelamento, datado 14/10/2010, foi formalizado em data anterior à análise. Entende, assim, que o cancelamento deveria ser deferido, porque quando solicitado, o PER/Dcomp ainda se encontrava pendente de decisão administrativa, nos termos previstos pelo artigo 82 da Instrução Normativa RFB n° 900, de 30 de dezembro de 2008. Compulsando os autos, conclui-se que nenhuma razão assiste à manifestante. Ora, ao pautar a sua defesa no caput do artigo 82 da IN RFB n° 900, de 2008, a defendente propositalmente omite a redação do seu parágrafo único, ao dispor que “o pedido de cancelamento da Declaração de Compensação será indeferido quando formalizado após intimação para apresentação de documentos comprobatórios da compensação” (tal regra encontra-se atualmente regulada pelo artigo 113, § único, da Instrução Normativa RFB n° 1.717, de 17 de julho de 2017). No Despacho Decisório, ora combatido, restou bem evidente que na data de 29/06/2010, portanto, em data anterior à solicitação de cancelamento (14/10/2010), a interessada foi cientificada do Termo de Intimação n° 572/2010 (fl. 113), em que foi intimada a apresentar documentos comprobatórios a subsidiar a análise do pedido de restituição postulado pela pessoa jurídica sucedida (PER/Dcomp n° 38661.96190.100510.1.3.03-0089). Assim, com fulcro no dispositivo normativo acima destacado, o contribuinte não teria mais a espontaneidade para requerer o cancelamento da compensação. (...) Quanto à parcela não reconhecida pela Autoridade Fiscal nos presentes autos, no total de R$ 2.455.134,01, apesar de ser um direito creditório certo, já que compõe o montante do saldo negativo de CSLL apurado e reconhecido a favor da pessoa jurídica no anocalendário de 2008 (R$ 11.858.204,57), não se reveste mais da exigida liquidez, vez que já utilizado na compensação de débitos de tributos federais de responsabilidade da pessoa jurídica, através do PER/Dcomp n° 38661.96190.100510.1.3.03-0089 (cujo cancelamento não foi deferido, como já demonstrado). Destarte, não há margem na legislação de regência a permitir acolhida ao pleito da interessada, constante dos presentes autos, encontrando-se correto a conclusão pontuada no Despacho Decisório, combatido pela manifestante, deferindo-se parcialmente o pedido de restituição e reconhecendo à interessada o indébito tributário de R$ 9.403.070,56 e o seu aproveitamento nas compensações por esta declaradas. Em sede de Recurso Voluntário, a argumentação da Recorrente se limita a afimar o seu direito, pois o pedido de cancelamento ocorreu antes da homologação daquela DCOMP, Fl. 360DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.200 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721612/2012-70 4 mesmo que após o recebimento da intimação para prestar esclarecimentos e apresentar documentos a respeito do crédito indicado. O processo foi a mim distribuído e incluído em pauta. É o relatório. VOTO Conselheira Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Relatora. I - ADMISSIBILIDADE O presente Recurso Voluntário deve ser admitido, pois preenche os requisitos de admissibilidade. O Recurso foi apresentado por representante do sujeito passivo e é tempestivo. Em relação à tempestividade, consta na e-fl. 262 que a Recorrente foi intimada do Acórdão da Impugnação em 30/12/2019. E o protocolo do Recurso Voluntário ocorreu mediante a solicitação de juntada de documentos em 27/01/2020 (e-fls. 263), ou seja, antes de encerrado o prazo de 30 dias. Logo, está devidamente cumprida a exigência do artigo 33 do Decreto nº 70.235/72, razão pela qual conheço do Recurso Voluntário. II – DO MÉRITO Entendo que não merece acolhida o pleito recursal. O crédito subjacente, no valor de R$ 11.858.204,57, embora reconhecido como existente, não pôde ser integralmente utilizado no PER e DCOMPs relacionados nessa discussão, pois a empresa sucedida já havia utilizado R$ 2.455.134,01 na DCOMP nº 38661.96190.100510.1.3.03-0089, trata no âmbito do processo administrativo nº 10805.720241/2010-47. Ocorre que, em 29/06/2010, a contribuinte havia sido intimada nos autos daquele processo para comprovar o seu crédito (conforme Intimação SEORT nº 572/2010 - fls.112): Fl. 361DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.200 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721612/2012-70 5 Em 02/08/2010 houve o reconhecimento parcial do direito creditório, na importância de R$ 2.462.335,40 (fls. 123-125): E a intimação da Recorrente sobre a homologação parcial ocorreu em 10/12/2010 (e-fl. 128): Em 16/09/2011 informou naqueles autos que havia pedido o cancelamento da DCOMP em 14/10/2010 (e-fls. 131 e 145): Fl. 362DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.200 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721612/2012-70 6 É importante notar que o pedido de cancelamento, portanto, ocorreu após: (i) intimação para apresentação de documentos e (ii) prolação do despacho decisório homologando parcialmente o valor do crédito. E, ao mesmo tempo que antes da ciência do despacho decisório. Ocorre que a normativa vigente à época era a IN RFB 900/2008: Art. 82. A desistência do pedido de restituição, do pedido de ressarcimento, do pedido de reembolso ou da compensação poderá ser requerida pelo sujeito passivo mediante a apresentação à RFB do pedido de cancelamento gerado a partir do programa PER/DCOMP ou, na hipótese de utilização de formulário em meio papel, mediante a apresentação de requerimento à RFB, o qual somente será deferido caso o pedido de restituição, o pedido de ressarcimento, o pedido de reembolso ou a compensação se encontre pendente de decisão administrativa à data da apresentação do pedido de cancelamento ou do requerimento. Fl. 363DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.200 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10805.721612/2012-70 7 Parágrafo único. O pedido de cancelamento da Declaração de Compensação será indeferido quando formalizado após intimação para apresentação de documentos comprobatórios da compensação. No presente caso, tenho que tanto a hipótese do caput quanto a do parágrafo único estão presentes neste caso: (i) a decisão que reconheceu parcialmente o crédito foi prolatada em 02/08/2010 e o pedido de desistência foi protocolado em 14/10/2010; e, ainda, (ii) a contribuinte foi intimada para apresentar documentos em 29/06/2010 e o pedido de desistência foi protocolado em 14/10/2010. Logo, não há como ultrapassar o sentido do texto do art. 82, nem com fundamento no princípio da verdade material, o qual não se aplica ao caso. Esse princípio se aplica, primordialmente, para admissibilidade de provas e não para relativização de regras de preclusão, como essa insculpida no art. 82. A Recorrente em seu recurso não traz outro fundamento central, senão este – do principio da verdade material – para tentar valer o seu pleito. Não traz nenhum documento ou prova diversa, assim, não há como acolher o seu pleito. Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário e, no mérito, nego-lhe provimento para manter o Acórdão recorrido. Assinado Digitalmente Maria Angélica Echer Ferreira Feijó Fl. 364DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10638951 #
Numero do processo: 10435.721367/2015-07
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 16 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 20/06/2012, 23/07/2012, 22/08/2012, 24/09/2012 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3101-003.207
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.168, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13971.723039/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.168, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13971.723039/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).

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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.168, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13971.723039/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria Fl. 299DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.207 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10435.721367/2015-07 2 MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Versa o presente processo sobre Notificação de Lançamento eletrônica de multa isolada contra o contribuinte em epígrafe, decorrente de compensações declaradas e não homologadas, multa essa aplicada com fundamento no art. 74, §17, da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. Apresentada impugnação, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada, essencialmente com base na discussão de princípios constitucionais discutidos no Tema 736 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de notificação de lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.º 9.430/1996. A penalidade foi aplicada em razão de compensações não homologadas. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não dos créditos pleiteados, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.º 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 300DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.207 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10435.721367/2015-07 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 301DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.207 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10435.721367/2015-07 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.º 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - Já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 302DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10642406 #
Numero do processo: 17459.720040/2021-29
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Aug 19 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2016, 2017 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ERRO QUANTO À LEGISLAÇÃO APLICÁVEL, BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTA. VÍCIO MATERIAL. NULIDADE DA AUTUAÇÃO Viola, ao mesmo tempo, o art. 142 do CTN e o art. 10º do Decreto nº 70.235, de 1972, e está eivado de nulidade, por vício material, o lançamento fiscal que contém equívoco quanto à legislação aplicável, base de cálculo dos tributos e alíquota incidente sobre esta. JCP. BENEFICIÁRIOS DOMICILIADOS NO EXTERIOR. REPRESENTANTE TRIBUTÁRIO. INAPLICABILIDADE. FONTE PAGADORA. RESPONSABILIDADE. ERRO QUANTO AO SUJEITO PASSIVO. VÍCIO MATERIAL. NULIDADE DA AUTUAÇÃO A figura do representante tributário de investidores estrangeiros não se aplica aos rendimentos de juros sobre capital próprio pagos a beneficiários domiciliados no exterior, uma vez que a responsabilidade pela retenção do imposto incidente em tais transações é da fonte pagadora dos rendimentos. Efetuado o lançamento em relação ao representante tributário, cabe o reconhecimento de erro quanto à identificação do sujeito passivo e a da nulidade do lançamento devido a vício material.
Numero da decisão: 1302-007.190
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher parcialmente as preliminares de nulidade do lançamento, por vício material, devido a erro quanto à legislação aplicável, à base de cálculo dos tributos e à alíquota incidente, e a erro na identificação do sujeito passivo, e, por consequência, em dar provimento aos recursos voluntários e negar provimento ao recurso de ofício, para cancelar o auto de infração tratado no presente processo, nos termos do relatório e voto do relator. Assinado Digitalmente Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wilson Kazumi Kakayama, Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Marcelo Oliveira, Henrique Nimer Chamas, Natália Uchôa Brandão e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).
Nome do relator: PAULO HENRIQUE SILVA FIGUEIREDO
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MORGAN S.A. - DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS FAZENDA NACIONAL Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2016, 2017 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ERRO QUANTO À LEGISLAÇÃO APLICÁVEL, BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTA. VÍCIO MATERIAL. NULIDADE DA AUTUAÇÃO Viola, ao mesmo tempo, o art. 142 do CTN e o art. 10º do Decreto nº 70.235, de 1972, e está eivado de nulidade, por vício material, o lançamento fiscal que contém equívoco quanto à legislação aplicável, base de cálculo dos tributos e alíquota incidente sobre esta. JCP. BENEFICIÁRIOS DOMICILIADOS NO EXTERIOR. REPRESENTANTE TRIBUTÁRIO. INAPLICABILIDADE. FONTE PAGADORA. RESPONSABILIDADE. ERRO QUANTO AO SUJEITO PASSIVO. VÍCIO MATERIAL. NULIDADE DA AUTUAÇÃO A figura do representante tributário de investidores estrangeiros não se aplica aos rendimentos de juros sobre capital próprio pagos a beneficiários domiciliados no exterior, uma vez que a responsabilidade pela retenção do imposto incidente em tais transações é da fonte pagadora dos rendimentos. Efetuado o lançamento em relação ao representante tributário, cabe o reconhecimento de erro quanto à identificação do sujeito passivo e a da nulidade do lançamento devido a vício material. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher parcialmente as preliminares de nulidade do lançamento, por vício material, devido a erro quanto Fl. 8221DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 2 à legislação aplicável, à base de cálculo dos tributos e à alíquota incidente, e a erro na identificação do sujeito passivo, e, por consequência, em dar provimento aos recursos voluntários e negar provimento ao recurso de ofício, para cancelar o auto de infração tratado no presente processo, nos termos do relatório e voto do relator. Assinado Digitalmente Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wilson Kazumi Kakayama, Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Marcelo Oliveira, Henrique Nimer Chamas, Natália Uchôa Brandão e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recursos Voluntários e Recurso de Ofício interpostos em relação ao Acórdão nº 109-014.532, de 7 de novembro de 2022, proferido pela 12ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 09, que julgou procedente em parte a Impugnação apresentada pelo sujeito passivo acima identificado (fls. 5.951/6.055). O presente processo se originou de Auto de Infração para exigência de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) em relação a fatos geradores ocorridos no período de 02/09/2016 a 28/12/2017 (fls. 5/45). O fundamento da autuação é sintetizado, no Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 47/137, nos seguintes termos: Trata-se de imposto devido em razão de ganhos e rendimentos auferidos no Brasil por um conjunto de fundos de investimento constituídos e operados pela gestora de investimentos brasileira Constellation Investimentos e Participações Ltda. (“Constellation”), sob a forma de Carteiras Segregadas de empresas domiciliadas nas Ilhas Cayman, um dos Paraísos Fiscais elencados no art. 1º da Instrução Normativa RFB nº 1.037, de 4 de junho de 2010 (“IN RFB 1.037/2010”). Sabedora de que os investimentos feitos nos mercados financeiro e de capitais brasileiros pelas Carteiras Segregadas sofreriam tributação aqui, a Constellation constituiu, também, um conjunto de entidades no estado norte-americano de Delaware e, com o emprego de simulação, atribuiu a estas a titularidade desses investimentos. Por se prestarem exclusivamente a ocultar os reais investidores, como aqui se demonstra, ao longo deste relatório essas entidades são designadas INRs Ostensivos (Investidores Não Residentes Ostensivos). Em 2016, a Constellation contratou o JPMorgan Chase Bank, N.A. para exercer uma série de funções relacionadas à administração das Carteiras Segregadas. A Fl. 8222DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 3 partir de então, o JPMorgan Chase Bank, N.A. passou a ter amplo conhecimento a respeito desses fundos. Ato contínuo, a J.P. MORGAN S.A. - DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS (“ JPM DTVM”, “DTVM” ou “fiscalizada”), controlada indireta do JPMorgan Chase Bank, N.A. e braço operacional da matriz norte-americana nos mercados financeiro e de capitais brasileiros, assumiu os diversos papéis exigidos pela nossa legislação para a realização de investimentos desse tipo aqui, entre os quais as representações legal e tributária. Essas representações, no entanto, foram formalizadas não em relação às Carteiras Segregadas, mas sim aos INRs Ostensivos. Com isso, os investimentos feitos no Brasil pelas Carteiras Segregadas passaram a ser formalmente registrados em nome dos INRs Ostensivos. A presente autuação constitui o crédito tributário decorrente dos ganhos e rendimentos auferidos nessas operações durante o período fiscalizado, sendo responsabilizados a JPM DTVM, o JPMorgan Chase Bank, N.A., a Constellation e seus Sócios/Administradores que participaram diretamente dos atos simulados. Atuando pretensamente em nome dos INRs Ostensivos, essas pessoas físicas e jurídicas, em contínua colaboração, promoveram a simulação acima descrita e dela se beneficiaram. Tendo-se constatado fraude, sonegação e conluio, aplicou- se multa de ofício qualificada. Os excertos a seguir, extraídos do TVF, permite compreender melhor a acusação fiscal: 93. Portanto, Constellation Fund, SPC foi constituída em 19/11/2002 “como uma sociedade limitada em conformidade com as leis das Ilhas Cayman” e registrada “como uma companhia de carteira segregada”, o que lhe possibilitava criar “uma ou mais carteiras segregadas para separar seus ativos e passivos mantidos na ou a nome de uma Carteira dos ativos e passivos da Companhia mantidos na ou a nome de qualquer outra Carteira da Companhia”. 94. O texto acrescenta que “A Companhia formou diversas Carteiras”. De fato, acompanham o Prospecto os três Anexos identificados no parágrafo 71.3, cada um dos quais detalhada os termos específicos da correspondente Carteira Segregada. Tratam-se exatamente das Carteiras identificadas como Sócias dos INRs Ostensivos em seus Acordos Societários vigentes até 02/08/2010. Retomemos o quadro ali apresentado: 95. O texto esclarece, ainda, que “Toda Carteira consiste em um pool separado de ativos que formam um fundo separado com suas próprias políticas e objetivos de investimento”. Portanto, cada Carteira Segregada funciona um fundo de Fl. 8223DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 4 investimento independente, separado dos demais fundos – ou seja, das demais Carteiras Segregadas – que coexistem na mesma entidade, Constellation Fund, SPC. 96. Pois bem. BARTHE e TYLER foram, ambas, constituídas em 05/10/2006, ao passo que BEWETT o foi em 31/03/2010. É o que registram seus Acordos Societários (doc. 002HO-001, 020C, 002HO-003). 97. Até 02/08/2010, cada qual tinha, como único Sócio, uma determinada Carteira Segregada de Constellation Fund, SPC, conforme quadro do parágrafo 94, acima. 98. Nessa ocasião, a totalidade das Unidades – títulos de participação na entidade – emitidas por TYLER e por BARTHE foi transferida das Carteiras Segregadas de Constellation Fund, SPC para as correspondentes Carteiras Segregadas de Constellation MASTER Fund, SPC, outra entidade caimanesa pertencente à Constellation (doc. 002HQ-001, 002HO-001, 010G). 99. Entretanto, as Unidades emitidas por BEWETT não sofreram o mesmo processo. Com isso, a partir de 02/08/2010, configurou-se a situação retratada no quadro do parágrafo 73. 100. O Prospecto faz referência a Constellation MASTER Fund, SPC como Master Fund. Assim, as transferências ocorridas em 02/08/2010 devem ser entendidas no contexto da adoção de uma estrutura no modelo “master-feeder”. 101. Nesse modelo, os recursos captados por determinado fundo são transferidos, no todo ou em parte, para outro fundo, o Master Fund, sendo o investimento feito em nome deste. Por tal razão, o primeiro é comumente referido como Feeder Fund – ou seja, Fundo Alimentador – do segundo. [...] 146. A identidade do Administrador de cada Carteira Segregada é definida no correspondente Anexo do Prospecto. Entretanto, relativamente a todas e cada uma das Carteiras Segregadas em tela, tal função foi delegada ao mesmo Administrador, qual seja, o JPMorgan Chase Bank, N.A.. [...] 169. Portanto, ao oferecer participação nas Carteiras Segregadas em tela, a Constellation assumia o compromisso de que os recursos captados seriam investidos em ativos “emitidos por, ou representando um investimento em, governos, companhias ou sociedades localizadas predominantemente em Países da América Latina”. [...] 173. Assim, se o compromisso formalmente assumido pela Constellation era o de que as Carteiras Segregadas fariam seus investimentos “predominantemente em Países da América Latina”, por que motivo teriam elas, supostamente, investido Fl. 8224DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 5 nos INRs Ostensivos, todos domiciliados em Delaware, nos Estados Unidos da América? [...] 175. Portanto, segundo seus Acordos Societários, os INRs Ostensivos tinham por finalidade “praticar ou exercer qualquer ato ou atividade lícito(a)”. Dessa forma, não estavam restritos a fazer investimentos “predominantemente em Países da América Latina”. 176. Com isso, caso as Carteiras Segregadas tivessem, de fato, investido nos INRs Ostensivos, teriam colocado em risco os termos dos Documentos de Subscrição, ou seja, o compromisso assumido pela Constellation perante seus Clientes. 177. As Carteiras Segregadas eram, de fato, titulares de 100% das Unidades emitidas pelos INRs Ostensivos. Entretanto, não aportaram recursos aí. Deveras, conforme comprovado a seguir, o Capital Social dessas entidades permaneceu inalterado desde o momento em que foram constituídas. 178. Assim, as Carteiras Segregadas não poderiam investir nos INRs Ostensivos – e, com efeito, não o fizeram. [...] 217. Em outras palavras, somente os ativos negociados no Brasil foram atribuídos aos INRs Ostensivos, permanecendo diretamente sob titularidade da Carteira Segregada aqueles negociados em jurisdição diversa. [...] 278. Na Subseção IV.11, comprovou-se que os INRs Ostensivos não arcaram com parte alguma dos custos das operações formalmente realizadas em seus nomes. Já na Subseção IV.12, comprovou-se que, ao darem Instruções em nome dos INRs Ostensivos, apenas na aparência os funcionários da Gestora de Investimentos trabalhavam para estes, quando, de fato, o faziam para as Carteiras Segregadas. 279. Acresce que tampouco é possível atribuir existência material aos INRs Ostensivos. Disso tratou o item 7 do TERMO Nº 05 – CONSTATAÇÃO E INTIMAÇÃO, dirigindo-lhes as seguintes questões: [...] 294. Evidenciadas as inconsistências das justificativas apresentadas, tem-se que a interposição dos INRs Ostensivos entre as Carteiras Segregadas e os investimentos que estas fizeram no Brasil não decorreu de necessidade, mas de mera conveniência – no caso, da conveniência de disfarçar a titularidade dos investimentos para buscar vantagens fiscais indevidas. Conveniência espúria, portanto. [...] 295. Quando não conduzem negócios nem possuem membros residentes ou domiciliados nos Estados Unidos da América, as Limited Liability Companies norte- Fl. 8225DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 6 americanas podem ser tratadas como entidades fiscalmente transparentes. Nessa sistemática, seus resultados são atribuídos exclusivamente aos Sócios estrangeiros, não sofrendo tributação nos EUA. 296. É exatamente esse o caso dos INRs Ostensivos (doc. 002H, 002HA). 297. Assim, se os ganhos e rendimentos atribuídos no Brasil aos INRs Ostensivos não foram aqui devidamente tributados, tampouco o foram no País em que essas entidades foram constituídas, fluindo intactos, desde a fonte brasileira, até chegarem às correspondentes Carteiras Segregadas nas Ilhas Cayman. 298. Acresce que as Carteiras Segregadas tampouco foram tributadas quanto aos ganhos e rendimentos que auferiram através dos INRs Ostensivos. Isso porque eram hospedadas em Constellation Fund, SPC e Constellation MASTER Fund, SPC, sociedades isentas conforme consignado no Prospecto (doc. 010G, 010B): [...] 300. Portanto, domiciliados nas Ilhas Cayman, Constellation Fund, SPC e Constellation MASTER Fund, SPC não estavam sujeitos a “nenhum imposto sobre o lucro, receita, ganho de capital ou valorização da[s] Companhia[s] ou de seus Acionistas, sobre as distribuições feitas pela[s] Companhia[s] ou sobre qualquer resgate de Ações”. 301. Percebe-se, então, que a estrutura montada pela Constellation para os investimentos realizados no Brasil pelas Carteiras Segregadas foi especialmente projetada para simular uma situação que, se tomada por seu valor de face, possibilitaria evitar a incidência de tributação em todos os seus níveis. [...] 327. As Empresas do Grupo J.P. Morgan tinham pleno conhecimento dos vícios inerentes à estrutura existente por trás dos INRs Ostensivos. 328. Apesar disso, agindo no mercado brasileiro como extensão dos braços do JPMorgan Chase Bank, N.A., seu controlador indireto, a JPM DTVM assumiu, perante as autoridades brasileiras, a condição de REPRESENTANTE TRIBUTÁRIO, REPRESENTANTE e CUSTODIANTE daqueles, dando o passo final para que se consumasse a simulação arquitetada pela Constellation. 329. Assim procedeu para assegurar benefícios financeiros para si e para a matriz estadunidense, após ambas se cercarem das devidas garantias. [...] 394. No presente caso, fazendo-se passar pelos INRs Ostensivos, as Carteiras Segregadas, fundos de investimento constituídos nas Ilhas Cayman, um Paraíso Fiscal, fizeram seus investimentos nos mercados financeiro e de capitais brasileiros violando o disposto no art. 79 da Lei 8.981/95. Portanto, é de 25% a alíquota aplicável aos ganhos e rendimentos auferidos pelas Carteiras Segregadas, formalmente atribuídos aos INRs Ostensivos. Fl. 8226DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 7 [...] 449. Conforme detalhado na Subseção VI.2, os ganhos e rendimentos decorrentes de operações realizadas em nome dos INRs Ostensivos no período compreendido entre 01/09/2016 e 31/12/2017, ora autuados, foram identificados e demonstrados em planilhas apresentadas pela fiscalizada. Esses ganhos e rendimentos foram transportados, pela Autoridade Fiscal, para as seguintes planilhas eletrônicas: 449.1. Em cada caso, o quadro acima mostra o percentual do Imposto de Renda retido por terceiros sobre os montantes brutos dos rendimentos atribuídos aos INRs Ostensivos. Como se observa, esses percentuais são, em todos os casos, inferiores a 25%, sendo esta a alíquota aplicável conforme esclarecido na Subseção VI.1. O lançamento de ofício foi, então, realizado em nome da JPM DTVM, responsável tributário, à luz do art. 121 do Código Tributário Nacional (CTN), do art. 79 da Lei nº 8.981, de 1995, e do art. 100 do Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, por ser o Representante Tributário dos INRs Ostensivos e fonte pagadora dos ganhos e rendimentos. Além disso, JPMorgan Chase Bank, N.A., CNPJ 05.501.195/0001-77, e Constellation Investimentos e Participações Ltda., CNPJ 06.182.127/0001-55, com base no art. 124, inciso I, do CTN; e Florian Bartunek, CPF 004.672.367-63, e Alex Rodrigues, CPF 282.169.278-19, com base no art. 135, inciso III, do CTN, foram considerados responsáveis solidários pelo crédito tributário constituído. Por fim, a multa de ofício foi exigida no percentual qualificado de 150% (cento e cinquenta por cento), uma vez que se entendeu configurada fraude, conluio e sonegação, conforme previsão dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964. Todos os sujeitos passivos foram cientificados da autuação, sendo que os responsáveis Florian Bartunek e Alex Rodrigues apresentaram, conjuntamente, a Impugnação de fls. 2.596/2.656, por meio da qual, sustentam: (i) suspeição e/ou impedimento da autoridade fiscal para a lavratura dos autos de infração sob exame; (ii) nulidade do lançamento por violação ao Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 5, de 2019, e por “erros [...] gritantes” em relação à base de cálculo e alíquota aplicadas; Fl. 8227DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 8 (iii) nulidade do lançamento, por ausência de “fiscalização ou auditoria em face dos Impugnantes, tendo essa sido feita apenas com o Sujeito Passivo”; (iv) inexistência de responsabilidade solidária, por ausência de interesse jurídico das pessoas a quem esta foi atribuída; (v) “contradição insanável da invocação cumulativa do 124 e do 135 para as mesmas pessoas pelo mesmo fato”; (vi) inexistência de fraude, simulação ou dolo; (vii) caráter confiscatório da multa de ofício de 150% (cento e cinquenta por cento). Às fls. 3.193/3.268, a responsável Constellation Investimentos e Participações Ltda, doravante CONSTELLATION, apresentou a sua Impugnação, arguindo: (i) as Investidoras Diretas eram sociedades regularmente constituídas nos EUA, com sua existência e autonomia jurídica reconhecida por suas leis de regência, tendo investido recursos nos mercados financeiro e de capitais brasileiros em conformidade com todas as normas legais e infralegais aplicáveis, razão pela qual faziam jus ao regime especial de tributação dos INRs, que contempla isenções e alíquotas de IR reduzidas, atualmente consolidadas nos arts. 88 a 99 da IN RFB nº 1.585/15 (tendo por base legal o art. 16 da MP nº 2.189-49/01, combinado com o art. 81 da Lei nº 8.981/95, com o art. 1º da Lei nº 11.312/06 e alguns outros dispositivos específicos); (ii) as referidas entidades, portanto, jamais poderiam ter sido desconsideradas pelo Fisco brasileiro, muito menos as Investidoras Indiretas (residentes nas Ilhas Cayman) poderiam ter sido tratadas como as efetivas investidoras, como bem apontado no Parecer Jurídico elaborado pelo Prof. HELENO TAVEIRA TORRES, ora anexado como DOC. 5; (iii) assim como as Investidoras Diretas, as Investidoras Indiretas eram entidades validamente existentes, regidas por leis estrangeiras, mas sem infraestrutura operacional relevante. Logo, ainda que, por absurdo, se aceite a lógica de desconsideração de pessoas jurídicas estrangeiras pretendida pela fiscalização, ela teria que ser levada às últimas consequências, alcançando todas as entidades empregadas para os investimentos realizados; e, nesse cenário, os ganhos e rendimentos em discussão estariam isentos da incidência do IR, na medida em que auferidos em sua quase totalidade por beneficiários finais residentes no exterior, em países não caracterizados como paraíso fiscal, como evidenciado nas planilhas apresentadas ao longo da fiscalização e nos relatórios elaborados pela KPMG, ora anexados como DOC. 6; (iv) após o advento do ADI nº 5/19, apenas pode ser admitida a desconsideração dos titulares diretos de investimento estrangeiros nos casos de dolo, fraude ou simulação, mas não há fundamento para se reputar a ocorrência de qualquer Fl. 8228DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 9 dessas condutas no caso concreto, uma vez que os investimentos em discussão foram efetuados em estrita observância às normas aplicáveis e nunca se escondeu a cadeia societária dos INRs, que apenas se estruturaram de forma eficiente, como todo o mercado financeiro estava estruturado; (v) ademais, ainda que não fosse aplicável ao caso concreto o regime especial de tributação dos INRs, os ganhos e rendimentos auferidos pelos investidores jamais poderiam ter sido submetidos à incidência do IR à alíquota de 25%, com base no art. 47 da Lei nº 10.833/03 e o art. 8º da Lei nº 9.779/99, na medida em que o art. 78 da Lei nº 8.981/95 e o art. 16 da MP nº 2.189-49/01 são expressos no sentido de que a única consequência para a eventual inobservância dos requisitos previstos para aplicação do regime especial de tributação seria a tributação dos INRs à alíquota fixa de 15% (ganhos) ou a alíquotas regressivas de 22,5% a 15% (rendimentos), nos mesmos termos aplicáveis aos residentes no País; (vi) o art. 47 da Lei nº 10.833/03 e o art. 8º da Lei nº 9.779/99 preveem a incidência do IR sob a sistemática de fonte, não podendo alcançar a JPM DTVM e muito menos a RESPONSABILIZADA, que nunca figuraram na posição contratual de “fonte”, sendo as fontes pagadoras dos ganhos e rendimentos auferidos pelos INRs as diversas contrapartes de suas operações financeiras; nesse particular, cabe enfatizar que, conforme definido pelos arts. 121 e 128 do CTN, a condição de sujeito passivo da obrigação principal somente pode ser atribuída a terceiro (que não o contribuinte) quando prevista por dispositivo expresso de lei, que não existia no caso concreto, para alcançar a JPM DTVM ou a RESPONSABILIZADA. Subsdiariamente, pugnou: [...] (a) que o IR seja julgado devido nos mesmos termos aplicáveis aos residentes no País (alíquotas de 15% a 22,5%); (b) que seja autorizada a compensação de ganhos e perdas entre as operações de venda de ações celebradas no período; (c) que seja considerada indevida a realização de “gross up” pretendida pela fiscalização. [...] que [...] não resta caracterizada no presente caso as figuras de fraude, conluio ou sonegação, de forma que, ainda nessa hipótese, deve ser cancelada a exigência de multa qualificada, bem como reconhecida a decadência do direito de a fiscalização exigir o IRF relativo a fatos geradores anteriores a 08.11.2016, nos termos do art. 150, §4º, do CTN. [...] que: (i) não há no presente caso a figura de fraude, conluio ou sonegação; e (ii) não restou demonstrada a caracterização de “interesse comum” entre a RESPONSABILIZADA e os devedores principais do crédito tributário, conforme requerido pelo art. 124, I, do CTN, utilizado como fundamento legal pelo AUTO. O sujeito passivo principal, por sua vez, apresentou a Impugnação de fls. 3.607/3.735, suscitando: Fl. 8229DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 10 (i) a nulidade do auto de infração por erro na identificação do sujeito passivo; (ii) a nulidade do auto de infração por erro na determinação da alíquota aplicável; (iii) a nulidade do auto de infração por erro no cômputo da base de cálculo; (iv) a decadência em relação aos fatos geradores ocorridos entre 02 de setembro e 7 de novembro de 2016; (v) a “IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DOS INVESTIDORES 4373 E ATRIBUIÇÃO DA TITULARIDADE DOS INVESTIMENTOS FINANCEIROS AOS CAYMAN FUNDS”; (vi) a inaplicabilidade da multa de ofício qualificada, devido à ausência de dolo, fraude ou simulação. Finalmente, o responsável JPMorgan Chase Bank impugnou o lançamento por meio do documento de fls. 4.066/4.115, no qual apresentou as seguintes alegações: III.5.1 Questões preliminares e nulidades do Auto de Infração 180. As razões centrais que demonstram a nulidade absoluta do Auto de Infração encontram-se sumarizadas abaixo e devem ser interpretadas sempre em conjunto com a integralidade dos fatos, argumentos e documentos apresentados na Impugnação protocolada pela DTVM: (i) preliminarmente [...] que o presente Auto de Infração é nulo de pleno direito, tendo em vista o erro na identificação do sujeito passivo. A D. Fiscalização atribui a responsabilidade tributária à DTVM com base em dispositivos legais que são claramente inaplicáveis ao caso concreto, o que resulta em evidente erro na indicação do sujeito passivo do presente auto de infração e, consequentemente, a nulidade do lançamento fiscal; (ii) não bastasse o erro na identificação do sujeito passivo, o presente Auto de Infração também é nulo por conta da imposição equivocada da alíquota de 25% aos ganhos e rendimentos auferidos por investidores em paraíso fiscal nas operações financeiras realizadas no mercado financeiro e de capitais brasileiro; (iii) isso porque, caso fosse adotado o equivocado entendimento da D. Fiscalização, o que se faz apenas para os fins de argumentação, de que os reais detentores dos ativos brasileiros seriam as entidades domiciliadas nas Ilhas Cayman (Cayman Funds), e não os Investidores 4373, estar-se-ia diante de um cenário em que entidades estrangeiras – residentes e domiciliadas em paraíso fiscal – investiriam no mercado financeiro e de capitais no Brasil segundo os termos e condições estabelecidos pelo CMN, por meio de uma Conta 4.373, em substituição às suas controladas diretas (Tyler, Barthe e Bewett). Neste caso, não há outra conclusão que não a de Fl. 8230DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 11 sujeitar referidos ganhos auferidos em operações em bolsa à tributação à alíquota de 15%, segundo o disposto no artigo 78 da Lei 8.981/95 e nos artigos 57 e 85 da IN 1.585/15; [...] (v) além disso, a DTVM demonstrou que os valores exigidos pela D. Fiscalização sobre os ganhos e rendimentos auferidos pelos INRs antes de 7.11.2016, ocorridas há mais de cinco anos da lavratura do Auto de Infração, estão integralmente abrangidos pela decadência, nos termos do artigo 150, § 4º, do CTN. Portanto, os pagamentos efetuados entre 2.9.2016 e 7.11.2016 não poderiam ser objeto de autuação fiscal; (vi) por fim, [...] o Auto de Infração ainda cometeu erros na apuração da suposta base de cálculo tributável, uma vez que (a) desconsiderou as perdas incorridas pelos Investidores 4373 no mercado financeiro e de capitais brasileiro (isto é, a D. Fiscalização utilizou apenas os resultados positivos dos respectivos investimentos, mas desconsiderou completamente as perdas que foram incorridas no período); e (b) o reajustamento da base de cálculo do IRRF, conforme proposto pela D. Fiscalização com base no artigo 725 do RIR/99, não poderia ter sido realizado no caso sob análise, uma vez que a DTVM não arcou com o ônus do IRRF devido pelos INRs; [...] III.5.2 Razões de mérito para cancelamento do Auto de Infração [...] (i) [...] é completamente descabido cogitar-se da ocorrência de fraude, dolo, simulação ou conluio. A DTVM cumpriu todos os requisitos estabelecidos pelas normas emitidas pelo CMN, BACEN e CVM atinentes ao regime jurídico-tributário do investidor estrangeiro, como expressamente reconhecido pela própria CVM, o que por si só impediria qualquer tentativa de desconsideração pela D. Fiscalização da caracterização dos Investidores 4373 como os efetivos investidores estrangeiros no caso em questão. Somente aqueles órgãos têm o poder de verificar se as operações com aplicações financeiras atendem aos pressupostos legais e possuem validade jurídica; (ii) a própria RFB reconheceu expressamente, por meio do Ato Declaratório Interpretativo nº 5, de 17.12.2019 (“ADI 5/2019”), que “a origem do investimento, para fins de aplicação do regime especial de tributação previsto nos artigos 88 a 98 da Instrução Normativa nº. 1.585, de 31 de agosto de 2015, será determinada com base na jurisdição do investidor direto no País, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação”; Fl. 8231DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 12 (iii) [...] é absolutamente ilegal a tentativa da D. Fiscalização de descaracterizar o tratamento fiscal aplicável às operações sob análise, sob a premissa de que os supostos reais investidores estrangeiros não teriam indicado representante legal no Brasil, nos termos exigidos pelo artigo 79 da Lei 8.981/95. [...] (iv) ademais, há razões econômicas, jurídicas e empresariais efetivas para a escolha da jurisdição onde se localizam os Investidores 4373. Considerando que tais entidades são dotadas de personalidade jurídica, elas (a) representavam uma proteção patrimonial adicional para os investidores; (b) autorizavam a realização de reinvestimentos com os recursos que lhe eram atribuídos; e (c) viabilizavam a diversificação das estratégias de investimento definidas pelo gestor, como detalhadamente demonstrado na Impugnação apresentada pela DTVM; (v) ad argumentandum, ainda que se admita que os Investidores 4373 possam ser desconsiderados, não há nenhuma justificativa plausível que embase a alegação da D. Fiscalização de que os Cayman Funds (veículos intermediários na cadeia societária) seriam os titulares efetivos dos ganhos e rendimentos auferidos no Brasil; [...] (vii) [...] Assim, sob qualquer perspectiva que se analise a questão, é implausível a tentativa fiscal de requalificar o tratamento fiscal aplicável aos correspondentes ganhos/rendimentos, sobretudo para aplicar uma alíquota genérica de 25% de IRRF que sequer seria aplicável mesmo a investimentos oriundos de paraísos fiscais, com base na alegação de que os beneficiários dos investimentos deveriam ser vistos como domiciliados em paraíso fiscal; Por meio da Petições de fls. 4.402, 4.570, 5.070/5.106 e 5.675/5.681, foram juntadas aos autos traduções juramentadas, parecer e decisão administrativa. Na decisão de primeira instância (fls. 5.951/6.055), considerou-se “comprovada a simulação na interposição dos LLC Delaware para ocultar os fundos domiciliados nas Ilhas Cayman como investidores diretos no Brasil”. Rejeitou-se a alegação da competência exclusiva do Banco Central para se manifestar acerca das operações financeiras. Concordou-se, contudo, com os Impugnantes, no sentido de que “não se pode dizer que todos os atos praticados no mercado financeiro e de capitais no Brasil foram inválidos”. Assim, o tributo deveria ser “apurado pelas mesmas regras aplicáveis a domiciliados no Brasil”. As autoridades julgadoras, então, reduziram os montantes devidos, conforme planilha anexa ao voto vencedor. No mais, foi mantida a multa de ofício qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento), por estar comprovada a conduta descrita no art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964. E foram mantidas as atribuições de responsabilidade tributária solidária, à exceção daquela imposta a JP Morgan Chase Bank. Fl. 8232DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 13 O referido acórdão recebeu a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Período de apuração: 02/09/2016 a 28/12/2017 INVESTIDOR DIRETO. REGIME ESPECIAL PREVISTO PARA INVESTIDOR NÃO RESIDENTE. SIMULAÇÃO. Caracteriza-se simulação a criação de estrutura de investimentos com interposição de entidades com o objetivo preponderante de aproveitamento de benefício fiscal, inviabilizando a sua fruição. IRRF. EQUIPARAÇÃO A INVESTIDOR RESIDENTE. O real investidor residente em país sob tributação favorecida, inclusive quando oculto por intermediação de terceiro, se sujeitará às mesmas estabelecidas para os residentes e domiciliados no Brasil. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 02/09/2016 a 28/12/2017 ASPECTO QUANTITATIVO LANÇAMENTO. REVISÃO JULGAMENTO. Vício no aspecto material do lançamento pode ser corrigido no julgamento caso não tenha havido nenhuma hipótese de nulidade de que trata o art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972. MULTA QUALIFICADA. FRAUDE. A simulação mediante criação de estrutura artificial para aplicar regra de isenção tributável caracteriza fraude pelo conceito do art. 72 da Lei nº 4.502/64, e faz incidir a multa de ofício qualificada. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM. Caracteriza responsabilidade solidária por interesse comum de pessoa que realize operações com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo). Após a ciência da decisão, os responsáveis Florian Bartunek e Alex Rodrigues interpuseram o Recurso Voluntário de fls. 6.115/6.290 (repetido às fls. 6.310/6.485 e às fls. 6.843/7.023), sustentando a ilegalidade da atribuição de responsabilidade tributária, com fulcro, majoritariamente, em parecer juntado aos autos; reprisando, essencialmente, as alegações contidas na Impugnação apresentada; e pleiteando: [...] (B) seu provimento para afastar a responsabilidade solidária ilegalmente imputada aos Recorrentes, e sucessivamente (se possível, mesmo acatado o afastamento da solidariedade e sua declaração de nulidade), a análise do mérito, (C) com o reconhecimento de que o registro de Investidor Não-Residente de Barthe, Tyler e Bewett e outros relacionados à Constellation respeitaram, Fl. 8233DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 14 conforme os registros outrora (e ainda) existente e válidos e o Ofício do Banco Central no Anexo I, as regras daquele órgão OU (C-alternativo) que cabe ao Banco Central e à CVM definirem o conteúdo e o alcance e requisitos do registro de Investidor Não-Residente e que a Receita Federal tem de respeitar as regras daqueles órgãos, declarando NULO o acórdão guerreado, e sucessivamente, e (D) seja declarado nulo o acórdão recorrido por mudança de critério jurídico da autuação e/ou por não analisar todos os fatos (como o Form D da SEC, e como a anulação de todos os atos jurídicos da cadeia em caso de simulação) e (D’) violação de precedente do CARF (Decisão Santander), e sucessivamente, (E) seja declarado que a simulação (caso ilegalmente o acórdão a reconheça presente) não é base de aplicação de multa qualificada de 150% e sucessivamente (E’) que a multa de 150% é confiscatória, reduzindo-se a 75%, e (F) seja analisada e reconhecida a parcialidade, a pessoalidade e a irrazoabilidade do Senhor Fiscal Adamastor, anulando-se o acórdão recorrido, em todos as hipóteses exceção à F, declarando a nulidade integral do acórdão e do Auto de Infração e seu TVF [...] Subsidiariamente, pugnou pela declaração de nulidade da decisão de primeira instância e determinação para novo julgamento, sem que as autoridades julgadoras pudessem “mexer ou alterar base de cálculo e alíquota” e devendo “respeitar os registros de INR existentes”. Às fls. 6.488/6.643 (repetido às fls. 7.026/7.182), a responsável Constellation Investimentos e Participações Ltda apresentou o seu Recurso Voluntário, por meio do qual arguiu a nulidade integral do auto de infração por erro no regime jurídico, e, no mérito, que foram “rigorosamente cumpridos os requisitos para a incidência do regime especial sobre os rendimentos e ganhos da Beweet, Barthe e Tyler – efetivos Investidores Não Residentes nos mercados financeiro e de capitais”; que não teria ficado “comprovada a prática de qualquer ato doloso, devendo ser, portanto, afastada a acusação de fraude, sonegação e conluio” e cancelada a exigência da multa de ofício qualificada; “o consequente reconhecimento da decadência dos fatos geradores ocorridos entre 02/09/2016 e 07/11/2016”; “a impossibilidade de lhe ser atribuída responsabilidade solidária, posto que “o “interesse comum” arguido pela Autoridade Fiscal é inconsistente com a previsão do artigo 124 do CTN, que exige a configuração de interesse jurídico, e não “no fato” (como diz o ilegal PN nº 4/2018), tampouco interesse meramente econômico”. Finalmente, o sujeito passivo principal interpôs o seu Recurso Voluntário, às fls. 7.654/7.795, alegando: (i) a nulidade da autuação “tendo em vista o erro de determinação da alíquota (25%, ao invés da aplicação das mesmas regras aplicáveis a pessoas físicas brasileiras); o erro na identificação do sujeito passivo e dos sucessivos erros na determinação da base de cálculo do IRF cometidos pela D. Fiscalização”; (ii) a decadência do lançamento quanto aos “ganhos e rendimentos auferidos pelos INRs antes de 7.11.2016, [...] nos termos do artigo 150, § 4º, do CTN”; Fl. 8234DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 15 (iii) a nulidade da decisão de primeira instância por inovação em relação ao “fundamento legal para a responsabilização da Recorrente (parágrafo 3º, inciso I, do artigo 16 da MP 1.189-49/01), em arrepio ao entendimento adotado pela própria D. Fiscalização quando da lavratura do lançamento fiscal (artigos 47 da Lei 10.833/03 e 8º da Lei 9.779/99)”; (iv) a nulidade da decisão de primeira instância por “tentar ‘corrigir’ o Auto de Infração, utilizando-se das razões da Recorrente em sede de Impugnação para estabelecer a melhor aplicação da Lei, sem, contudo, declarar a óbvia nulidade do Auto de Infração”; (v) quanto ao mérito, a impossibilidade de desconsideração dos investidores 4373 e da atribuição de titularidade dos investimentos financeiros aos Cayman Funds; bem como, a inaplicabilidade da multa de ofício qualificada, devido à ausência de dolo, fraude ou simulação. Às fls. 8.133/8.217, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) apresentou Contrarrazões ao Recurso Voluntário e Razões ao Recurso de Ofício sustentando: (i) quanto à preliminar de nulidade do auto de infração, que não teria havido “nenhuma violação ao devido processo legal ou à ampla defesa e tampouco deficiência na motivação ou mudança no critério jurídico, sem prejuízo para defesa”; (ii) quanto à alegação de nulidade dos ajustes realizados pela primeira instância julgadora, que esta seria “a própria sistemática do provimento parcial da impugnação por aquela delegacia. Não se pode entender que [...] a exclusão de parte do valor lançado, gera nulidade por erro no valor do lançamento”; (iii) que não se verificaria a ocorrência de decadência, posto que “toda a estrutura montada, com os reais investidores em um paraíso fiscal e a interposição de pessoas para a criação de ilícito esquema de fraude mediante simulação afasta a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN e atrai a incidência do art. 173, I, do CTN”; (iv) que os comprovantes de pagamento juntados aos autos pelo sujeito passivo principal se referem a “retenção de operações aleatórias, em nada relacionadas com sua operação com a CONSTELLATION”. Quanto ao mérito, ratificou a acusação fiscal, nos seguintes termos: O quadro fático evidencia a criação de artifício fraudulento que foi construído apenas para evitar a tributação. A fraude se concretizou por meio de uma simulação na qual os reais investidores, investidores de fato (Carteiras Segregadas nas Ilhas Cayman), foram ocultados a partir de pessoas interpostas (entidades constituídas em Delaware). Diante da existência de sonegação, fraude e conluio, foi aplicada a multa ofício qualificada, de 150%. Fl. 8235DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 16 [...] Com base em tais previsões, resta claro o posicionamento adotado pela fiscalização. Uma vez que os investidores estrangeiros efetivos são residentes em paraísos fiscais, não fazem jus ao tratamento previsto no art. 16 da MP n. 2.189- 49, restando-lhes a previsão do art. 16, §2º do normativo. Todavia, porque não deram adequado cumprimento ao art. 16, §3º, I, da MP n. 2.189-49/01 e art. 79 da Lei n. 8.981/95, não se lhes poderia ser concedido o tratamento benéfico instituído no art. 78 da Lei. Assim, restou-lhes a regra geral de incidência sobre remessas remetidas ao exterior, com a alíquota de 25%, prevista tanto no art. 47 da Lei n. 10.833/06 como no art. 8º da Lei n. 9.779/99. O entendimento da autuada, de que os investidores estrangeiros, dos quais era representante, teriam direito subjetivo à equiparação com o investidor nacional, não merece prosperar. A imputação fiscal caminhou no sentido de que a conta foi irregularmente constituída porque aberta por pessoa interposta. A fiscalização apontou vícios na atuação dos investidores não residentes, em conjunto com a autuada, que comprometeram a validade dos negócios jurídicos realizados e a consequência legal da invalidade constatada foi a negativa ao benefício fiscal. A vulneração a essas normas impede que o INR usufrua de benefício legal no Brasil. Assim, conclui-se não residir erro no enquadramento legal. O benefício fiscal da equiparação, previsto no art. 78 da lei e refletido no art. 16, §2º da Medida Provisória n. 2.189-49/01 não pode ser fruído por aquele que viola exigências legais, sendo o consectário lógico, nesse caso, aplicar a alíquota que constitui a regra geral, de 25%. O vício identificado no aspecto subjetivo que impôs a negativa aos benefícios fiscais não repercute na natureza do investimento estrangeiro no Brasil, que permanece como investimento em mercado financeiro, mas afeta, por óbvio, seu aspecto subjetivo, pois se identificou que o contribuinte de fato, uma vez afastada a pessoa interposta, é residente em paraíso fiscal. Por conseguinte, no tocante à sujeição passiva, aplicam-se as regras previstas para (i) o investidor estrangeiro residente em paraíso fiscal (ii) que investe no mercado financeiro. O resultado é justamente a aplicação do art. 16, §3º, I da Medida Provisória n. 2189/49. [...] Tampouco merece prosperar a alegação de que, negado o benefício fiscal, deve incidir o art. 26 da Lei n. 10.833/06, que prevê o recolhimento pelo adquirente dos ativos. Trata-se de regra geral, que, portanto, não se aplica ante a existência de disposições específicas para o mercado de capitais. É de se observar que o recurso voluntário se arrima em suposto vínculo entre o art. 26 e a previsão do art. 47 da Lei n. 10.833/06, defendendo que constituem um regime jurídico próprio. Assim o faz porque a fiscalização fundamentou o lançamento no art. 47 da Lei. Fl. 8236DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 17 O entendimento não resiste à leitura do texto legal. O art. 47 estabelece uma alíquota como regra geral, de aplicação subsidiária, para investidores residentes em paraísos fiscais. Já o art. 26 da Lei regula a sujeição passiva para a hipótese “ganho de capital a que se refere o art. 18 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995”. O referido art. 18 prevê que “o ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior será apurado e tributado de acordo com as regras aplicáveis aos residentes no País”. Ainda, defendeu a “possibilidade de a SRFB considerar interposta pessoa aquele que, nos termos do BACEN e da CVM, estava devidamente habilitado para atuar no mercado brasileiro”; sustentou a inexistência de desconstituição de pessoa jurídica e a ausência de aplicação do art. 116 do CTN; e corroborou a atribuição de responsabilidade tributária à CONSTELLATION, JP Morgan Chase Bank, Florian Bartunek e Alex Rodrigues. Quanto ao Recurso de Ofício, defendeu a reforma da decisão de primeira instância, sob os seguintes fundamentos: Com estas ponderações iniciais, passa-se a demonstrar que a conclusão de que houve indevido reajuste da base de cálculo pelo gross up não pode prosperar. No que se refere ao gross up, os IMPUGNANTES afirmaram que não houve assunção expressa do ônus financeiro pelo IR/Fonte, o que impediria o reajuste da base de cálculo de acordo com o artigo 725 do RIR/99: [...] Todavia, ao contrário do que entendeu a DRJ, a assunção do ônus do imposto abrange tanto as hipóteses de assunção expressa quanto aquelas que decorrem da simples inadimplência da fonte em não reter o tributo na época própria. Uma vez que não foi pago o imposto, ele é devido como se o valor recebido pela empresa estrangeira já estivesse líquido da exação, conforme posicionamento já pacificado no CARF. [...] Tendo o JP Morgan Chase Bank, N.A manipulado a essência do fato jurídico real para manipular as obrigações fiscais, ficou demonstrado o interesse comum. Há interesse jurídico em se alterar o regime tributário aplicado às operações, o que atrai o art. 124 do CTN. Os autos foram, então, distribuídos por sorteio a este Conselheiro. É o Relatório. VOTO Conselheiro Erro! Fonte de referência não encontrada., Relator. 1 DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS Fl. 8237DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 18 1.1 DA ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS O sujeito passivo principal e todos os responsáveis tributários foram cientificados da decisão de primeira instância e foram apresentados Recursos Voluntários dentro do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, conforme quadro a seguir: RECORRENTE DATA DE CIÊNCIA DATA DO RECURSO J.P. MORGAN S.A. - DTVM 10/04/2023 (fl. 6.104) 08/05/2023 FLORIAN BARTUNEK 05/04/2023 (fl. 6.101) 12/03/2023 ALEX RODRIGUES 17/04/2023 (fl. 6.105) 12/03/2023 CONSTELLATION 17/04/2023 (fl. 6.108) 13/03/2023 J.P. MORGAN CHASE BANK 08/04/2023 (fl. 6.111) - - - Todos os Recursos são assinados, digitalmente, por procuradores dos recorrentes. A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1ª Seção de Julgamento do CARF, conforme Art. 43, inciso III, do Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Isto posto, os Recursos são tempestivos e preenchem os demais requisitos de admissibilidade, portanto, deles tomo conhecimento. 1.2 TRIBUTAÇÃO SOBRE GANHOS/RENDIMENTOS DE INVESTIDORES RESIDENTES NO EXTERIOR Antes de adentrar à análise das alegações contidas nos Recursos Voluntários ora sob exame, considero necessário se apresentar uma breve síntese acerca do quadro normativo relacionado à tributação pelo imposto de renda dos investimentos realizados no Brasil por investidores residentes no exterior (IRE). Por meio da Lei nº 4.131, de 1962, disciplinou-se o tratamento a ser conferido aos chamados investimentos diretos realizados por “pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior”, assim entendidos os realizados por meio de “bens, máquinas e equipamentos, entrados no Brasil sem dispêndio inicial de divisas, destinados à produção de bens ou serviços, bem como os recursos financeiros ou monetários, introduzidos no país, para aplicação em atividades econômicas” (destacou-se). Apenas por meio de normas posteriormente emitidas pelo Conselho Monetário Naciona (CMN), com amparo na competência que lhe foi conferida no art. 4º da Lei nº 4.595, de 1964, o escopo de aplicação dos investimentos dos residentes e domiciliados no exterior foi, explicita e gradualmente, estendido para o mercado financeiro e de capitais, de modo que o Fl. 8238DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 19 tratamento tributário incidente sobre tal modalidade de investimentos passou a ser a resultante da interação de normas cambiais e fiscais.1 Ao tempo dos fatos geradores tratados no presente processo, portanto, os investimentos efetuados pelos IRE nos mercados financeiros e de capitais eram regulados pela Resolução CMN nº 4.373, de 2014, na qual se prescrevia, dentre outras, as seguintes formalidades: Art. 3º Previamente ao início de suas operações, o investidor não residente deve: I - constituir um ou mais representantes no País; II - preencher formulário, cujo modelo constitui o Anexo a esta Resolução; III - obter registro junto à Comissão de Valores Mobiliários. Parágrafo 1º O representante de que trata o inciso I deste artigo não se confunde, necessariamente, com aquele exigido pela legislação tributária. Parágrafo 2º Quando o representante de que trata o inciso I deste artigo for pessoa física ou jurídica não financeira, o investidor deve nomear instituição autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil, que será co-responsável pelo cumprimento das obrigações de que trata o art. 5º. [...] Art. 6º Os ativos financeiros e os valores mobiliários negociados, bem como as demais modalidades de operações financeiras realizadas por investidor não residente decorrentes das aplicações de que trata esta Resolução devem, de acordo com sua natureza: I - ser registrados, custodiados ou mantidos em conta de depósito em instituição ou entidade autorizada à prestação desses serviços pelo Banco Central do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários; ou II - estar devidamente registrados em sistemas de registro, liquidação e custódia reconhecidos pelo Banco Central do Brasil ou autorizados pela Comissão de Valores Mobiliários, em suas respectivas esferas de competência. Parágrafo único. As operações de investidor não residente em mercados de derivativos ou demais mercados de liquidação futura somente podem ser realizadas ou registradas em bolsas de valores, bolsas de mercadorias e de futuros, mercado de balcão organizado por entidade autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários, ou registradas em sistemas de registro, liquidação e custódia referidos no inciso II deste artigo. 1 FONSECA, Andreza de Souza Ribeiro; CASTILHO, Ramon Machado. Tratamento tributário dos investimentos de não residentes no mercado de capitais brasileiros. Revista direito tributário internacional atual. n. 07, p. 29-51. São Paulo: IBDT, 2020. Disponível em: https://www.ibdt.org.br/RDTIA/wp-content/uploads/2020/07/andreza-e-ramon.pdf. Acesso em: 20 jun. 2022. Fl. 8239DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 20 No âmbito tributário, como regra geral, foram aplicadas aos IRE as mesmas normas previstas para a tributação das operações financeiras realizadas pelos residentes ou domiciliados no país, conforme prescrição contida no art. 78 da Lei nº 8.981, de 1995: Art. 78. Os residentes ou domiciliados no exterior sujeitam-se às mesmas normas de tributação pelo Imposto de Renda, previstas para os residentes ou domiciliados no país, em relação aos: I - rendimentos decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa; II - ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas; III - rendimentos obtidos em aplicações em fundos de renda fixa e de renda variável e em clubes de investimentos. Parágrafo único. Sujeitam-se à tributação pelo Imposto de Renda, nos termos dos arts. 80 a 82, os rendimentos e ganhos de capital decorrentes de aplicações financeiras, auferidos por fundos, sociedades de investimento e carteiras de valores mobiliários de que participem, exclusivamente, pessoas físicas ou jurídicas, fundos ou outras entidades de investimento coletivo residentes, domiciliados ou com sede no exterior. No citado diploma legal, contudo, criou-se regime especial de tributação aplicável a determinadas naturezas de investidores. In verbis: Art. 81. Ficam sujeitos ao Imposto de Renda na fonte, à alíquota de dez por cento, os rendimentos auferidos: I - pelas entidades mencionadas nos arts. 1º e 2º do Decreto-Lei nº 2.285, de 23 de julho de 1986; II - pelas sociedades de investimento a que se refere o art. 49 da Lei nº 4.728, de 1965, de que participem, exclusivamente, investidores estrangeiros; III - pelas carteiras de valores mobiliários, inclusive vinculadas à emissão, no exterior, de certificados representativos de ações, mantidas, exclusivamente, por investidores estrangeiros. § 1º Os ganhos de capital ficam excluídos da incidência do Imposto de Renda quando auferidos e distribuídos, sob qualquer forma e a qualquer título, inclusive em decorrência de liquidação parcial ou total do investimento pelos fundos, sociedades ou carteiras referidos no caput deste artigo. § 2º Para os efeitos deste artigo, consideram-se: a) rendimentos: quaisquer valores que constituam remuneração de capital aplicado, inclusive aquela produzida por títulos de renda variável, tais como juros, prêmios, comissões, ágio, deságio e participações nos lucros, bem como os resultados positivos auferidos em aplicações nos fundos e clubes de investimento de que trata o art. 73;(Vide Lei nº 12.431, de 2011) Fl. 8240DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 21 b) ganhos de capital, os resultados positivos auferidos: b.1) nas operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, com exceção das operações conjugadas de que trata a alínea a do § 4º do art. 65; b.2) nas operações com ouro, ativo financeiro, fora de bolsa; § 3º A base de cálculo do Imposto de Renda sobre os rendimentos auferidos pelas entidades de que trata este artigo será apurada: a) de acordo com os critérios previstos nos arts. 65 a 67 no caso de aplicações de renda fixa; b) de acordo com o tratamento previsto no § 3º do art. 65 no caso de rendimentos periódicos; c) pelo valor do respectivo rendimento ou resultado positivo, nos demais casos. § 4º Na apuração do imposto de que trata este artigo serão indedutíveis os prejuízos apurados em operações de renda fixa e de renda variável. § 5º O disposto neste artigo alcança, exclusivamente, as entidades que atenderem às normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, não se aplicando, entretanto, aos fundos em condomínio referidos no art. 80. Observe-se que, de acordo com o regime especial em questão, os ganhos de capital consistentes nos resultados positivos auferidos em bolsas de valores ficam excluídos da tributação pelo imposto de renda, quando distribuídos. E, ainda, que o regime especial somente é aplicável às entidades que atenderem às normas e condições estabelecidas pelo CMN. Com a edição da Medida Provisória nº 2.189-49, de 2001, houve a ampliação dos beneficiários pelo regime especial estabelecido na norma acima transcrita para todos os IRE que realizem operações financeiras nos mercados de renda fixa ou variável. Veja-se: Art.16. O regime de tributação previsto no art. 81 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com a alteração introduzida pelo art. 11 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplica-se a investidor residente ou domiciliado no exterior, individual ou coletivo, que realizar operações financeiras nos mercados de renda fixa ou de renda variável no País, de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. §1oÉ responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte, incidente sobre os rendimentos de operações financeiras auferidos por qualquer investidor estrangeiro, a pessoa jurídica que efetuar o pagamento dos referidos rendimentos. §2oO regime de tributação referido no caput não se aplica a investimento oriundo de país que não tribute a renda ou que a tribute a alíquota inferior a vinte por cento, o qual se sujeitará às mesmas regras estabelecidas para os residentes e domiciliados no País. Fl. 8241DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 22 §3oRelativamente ao disposto no § 2oserá observado que: I - sem prejuízo do disposto no § 1o, o investidor estrangeiro deverá, no caso de operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, nomear instituição autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil como responsável, no País, pelo cumprimento das obrigações tributárias decorrentes das referidas operações; II - no caso de ações adquiridas até 31 de dezembro de 1999, para fins de apuração da base de cálculo do imposto de renda, o custo de aquisição, quando não for conhecido, será determinado pelo preço médio ponderado da ação, apurado nas negociações ocorridas, na bolsa de valores com maior volume de operações com a ação, no mês de dezembro de 1999 ou, caso não tenha havido negócios naquele mês, no mês anterior mais próximo. §4o A Secretaria da Receita Federal poderá baixar normas para o controle das operações realizadas pelos investidores estrangeiros. Mais uma vez, cabe a observação em relação às restrições impostas pela legislação. Ficam excluídas do regime especial, as operações realizadas em desacordo com as normas e condições estabelecidas pelo CMN, bem como os investimentos oriundos de “país que não tribute a renda ou que a tribute a alíquota inferior a vinte por cento, o qual se sujeitará às mesmas regras estabelecidas para os residentes e domiciliados no País”. Para estes últimos, valem as mesmas regras de tributação estabelecidas para os residentes e domiciliados no Brasil, à época dos fatos geradores sob exame, consolidadas na Instrução Normativa RFB nº 1.585, de 2015. Para os ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores, as regras estavam estabelecidas nos arts. 56 a 69 da citada Instrução Normativa, dos quais se transcrevem os trechos relevantes à análise dos Recursos Voluntários: Seção II Das Operações em Bolsa de Valores, de Mercadorias, de Futuros e Assemelhadas e Operações de Liquidação Futura Fora de Bolsa Art. 56. Esta Seção dispõe sobre a incidência do imposto sobre a renda sobre os ganhos líquidos auferidos por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, em operações realizadas nas bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, existentes no País. § 1º O disposto nesta Seção aplica-se, também, aos ganhos líquidos auferidos: I - por qualquer beneficiário: a) na alienação de Brazilian Depositary Receipts (BDR), em bolsa; b) na alienação de ouro, ativo financeiro; c) em operação realizada em mercado de liquidação futura, fora de bolsa, inclusive com opções flexíveis; e d) em operações de day-trade realizadas em bolsa; Fl. 8242DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 23 e) na alienação de cotas de fundo de investimento imobiliário, sem prejuízo das disposições contidas no art. 37; II - pelas pessoas jurídicas, na alienação de participações societárias, fora de bolsa. § 2º São consideradas assemelhadas às bolsas de que trata este artigo, as entidades cujo objeto social seja análogo ao das referidas bolsas e que funcionem sob a supervisão e fiscalização da CVM. § 3º Considera-se ganho líquido o resultado positivo auferido nas operações de que tratam os arts. 58 a 62 realizadas em cada mês, admitida a dedução dos custos e despesas incorridos, necessários à realização das operações. § 4º No caso de realização de mais de uma operação no mesmo dia, para efeitos de apuração do ganho líquido de que trata o § 3º, os custos e despesas totais incorridos poderão ser rateados entre as operações executadas, proporcionalmente ao valor financeiro de cada operação. § 5º O imposto de que trata este artigo será apurado por períodos mensais e pago pelo contribuinte até o último dia útil do mês subsequente ao da apuração. Art. 57. Os ganhos líquidos auferidos em alienações ocorridas nos mercados à vista, em operações liquidadas nos mercados de opções e a termo e em ajustes diários apurados nos mercados futuros sujeitam-se ao imposto sobre a renda à alíquota de 15% (quinze por cento). Subseção I Dos Mercados à Vista Art. 58. Nos mercados à vista, o ganho líquido será constituído pela diferença positiva entre o valor de alienação do ativo e o seu custo de aquisição, calculado pela média ponderada dos custos unitários. [...] Subseção V Da Retenção na Fonte com Alíquota de 0,005% Art. 63. As operações referidas no § 2º do art. 25 e nos arts. 27, 37, 58 e 60 a 62 sujeitam-se à incidência do imposto sobre a renda na fonte, à alíquota de 0,005% (cinco milésimos por cento) sobre os seguintes valores: [...] IV - nos mercados à vista, o valor da alienação, nas operações com ações, ouro ativo financeiro e outros valores mobiliários neles negociados. [...] § 3º O disposto neste artigo: I - aplica-se também às operações realizadas: Fl. 8243DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 24 a) no mercado de balcão, com intermediação, tendo por objeto os valores mobiliários e ativos referidos no inciso IV do caput, bem como às operações realizadas em mercados de liquidação futura fora de bolsa; b) por investidor estrangeiro oriundo de país com tributação favorecida a que se refere o art. 24 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996; II - não se aplica às operações: a) de exercício de opção; b) das carteiras de instituição financeira, sociedade de seguro, de capitalização, entidade aberta ou fechada de previdência complementar, sociedade corretora de títulos, valores mobiliários e câmbio, sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários, sociedade de arrendamento mercantil e Fapi; c) dos investidores estrangeiros que realizam operações em bolsa de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo CMN, ressalvado o disposto na alínea " b" do inciso I; d) dos fundos e clubes de investimento; e) conjugadas de que trata o inciso I do art. 47. § 4º Fica dispensada a retenção do imposto de que trata este artigo cujo valor seja igual ou inferior a R$ 1,00 (um real). § 5º Ocorrendo mais de uma operação no mesmo mês, realizada por uma mesma pessoa, física ou jurídica, deverá ser efetuada a soma dos valores de imposto incidente sobre todas as operações realizadas no mês, para efeito de cálculo do limite de retenção previsto no § 4º, desprezados valores iguais ou inferiores a R$ 1,00 (um real). § 6º Fica responsável pela retenção do imposto de que trata este artigo a instituição intermediadora que receber diretamente a ordem do cliente. § 7º O imposto sobre a renda retido na forma deste artigo deverá ser recolhido ao Tesouro Nacional até o 3º (terceiro) dia útil subsequente ao decêndio da data da retenção, utilizando-se o código de receita 5557. § 8º O valor do imposto retido na fonte a que se refere este artigo poderá ser: I - deduzido do imposto sobre ganhos líquidos apurados no mês; II - compensado com o imposto incidente sobre ganhos líquidos apurados nos meses subsequentes; III - compensado na declaração de ajuste anual se, após a dedução de que tratam os incisos I e II, houver saldo de imposto retido; IV - compensado com o imposto devido sobre o ganho de capital na alienação de ações. Fl. 8244DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 25 § 9º A retenção a que se refere o caput não se aplica às ações de emissão das companhias que cumpram os requisitos previstos no art. 66, quando negociadas em bolsa de valores. Subseção VI Da Compensação de Perdas Art. 64. Para fins de apuração e pagamento do imposto mensal sobre os ganhos líquidos, as perdas incorridas nas operações de que tratam os arts. 27, 58 e 60 a 62 poderão ser compensadas com os ganhos líquidos auferidos, no próprio mês ou nos meses subsequentes, inclusive nos anos-calendário seguintes, em outras operações realizadas em qualquer das modalidades operacionais previstas naqueles artigos, exceto no caso de perdas em operações de day-trade, que somente serão compensadas com ganhos auferidos em operações da mesma espécie. Parágrafo único. As perdas a que se refere este artigo não poderão ser compensadas com ganhos em operações day-trade de que trata o art. 65. [...] Art. 65. Os rendimentos auferidos em operações de day-trade realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do imposto sobre a renda na fonte à alíquota de 1% (um por cento). [...] § 10. As perdas incorridas em operações de day-trade somente poderão ser compensadas com os rendimentos auferidos em operações da mesma espécie, realizadas no mês, observado o disposto no § 11. § 11. O resultado mensal da compensação referida no § 10: I - se positivo, será tributado à alíquota de 20% (vinte por cento); II - se negativo, poderá ser compensado com os resultados positivos de operações de day-trade apurados nos meses subsequentes. Para as Operações de empréstimos de Títulos e Valores Mobiliários, eram aplicáveis os arts. 73 a 84 da referida Instrução Normativa, dos quais se destaca: Seção IV Das Disposições Especiais Subseção I Da Operação de Empréstimo de Títulos e Valores Mobiliários Art. 73. A remuneração auferida pelo emprestador nas operações de empréstimo de ações de emissão de companhias abertas realizadas em entidades autorizadas a prestar serviços de compensação e liquidação de operações com valores mobiliários será tributada pelo imposto sobre a renda de acordo com as regras estabelecidas para aplicação de renda fixa às alíquotas previstas no art. 6º. As regras dispostas no referido art. 6º da Instrução Normativa em questão são as seguintes: Fl. 8245DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 26 Art. 6º Os fundos de investimento classificados como de longo prazo sujeitam-se à incidência do imposto sobre a renda na fonte, por ocasião do resgate, observado o disposto no art. 9º, às seguintes alíquotas: I - 22,5% (vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento), em aplicações com prazo de até 180 (cento e oitenta) dias; II - 20% (vinte por cento), em aplicações com prazo de 181 (cento e oitenta e um) dias até 360 (trezentos e sessenta) dias; III - 17,5% (dezessete inteiros e cinco décimos por cento), em aplicações com prazo de 361 (trezentos e sessenta e um) dias até 720 (setecentos e vinte) dias; IV - 15% (quinze por cento), em aplicações com prazo acima de 720 (setecentos e vinte) dias. Parágrafo único. O disposto nos §§ 9º a 11 do art. 46 aplica-se também, no que couber, aos rendimentos auferidos nos fundos de investimento de que trata este artigo. Já, para os rendimentos de títulos públicos, a regra aplicável é aquela constante do art. 99 da mencionada Norma, que remete aos arts. 45 e seguintes: Art. 99. O regime de tributação previsto nos arts. 89 a 98 não se aplica a investimento oriundo de país com tributação favorecida nos termos do art. 24 da Lei nº 9.430, de 1996, o qual sujeitar-se-á às mesmas regras estabelecidas para os residentes ou domiciliados no País, observada a exceção prevista no § 15 do art. 92 que trata dos fundos soberanos e o disposto no parágrafo único do art. 93 que se refere à LIG. § 1º A equiparação do investidor estrangeiro ao nacional, para fins de imposto sobre a renda, ocorrerá em relação às operações de aquisição de títulos e valores mobiliários, inclusive cotas de fundos de investimento, realizadas a partir da data da entrada em vigor do ato da RFB que relacionar países ou dependências com tributação favorecida, independentemente da data de aquisição. § 2º O disposto no § 1º aplica-se aos rendimentos produzidos a partir da data da entrada em vigor do ato da RFB que relacionar países ou dependências com tributação favorecida, por títulos e valores mobiliários, inclusive cotas de fundos de investimentos, independentemente da data de sua aquisição. § 3º No caso de ações negociadas no mercado à vista de bolsa de valores ou no mercado de balcão organizado, para fins de apuração da base de cálculo do imposto sobre a renda, o custo de aquisição para apuração do ganho líquido será constituído pela diferença positiva entre o valor de alienação do ativo e o seu custo de aquisição, calculado pela média ponderada dos custos unitários. Art. 45. Esta Seção dispõe sobre as normas de tributação das aplicações financeiras em títulos de renda fixa e de renda variável sujeitos à retenção de imposto sobre a renda na fonte, com exceção das operações realizadas em bolsas Fl. 8246DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 27 de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, que serão tributadas na forma prevista na Seção II. Parágrafo único. O disposto nesta Seção inclui títulos públicos e privados, operações com ouro, equiparado a operações de renda fixa, títulos de capitalização, operações de swap e COE. Art. 46. Os rendimentos produzidos por aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável, auferidos por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do imposto sobre a renda na fonte às seguintes alíquotas: I - 22,5% (vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento), em aplicações com prazo de até 180 (cento e oitenta) dias; II - 20% (vinte por cento), em aplicações com prazo de 181 (cento e oitenta e um) dias até 360 (trezentos e sessenta) dias; III - 17,5% (dezessete inteiros e cinco décimos por cento), em aplicações com prazo de 361 (trezentos e sessenta e um dias) até 720 (setecentos e vinte) dias; IV - 15% (quinze por cento), em aplicações com prazo acima de 720 (setecentos e vinte) dias. § 1º A base de cálculo do imposto é constituída pela diferença positiva entre o valor da alienação, líquido do IOF, quando couber, e o valor da aplicação financeira. Finalmente, os rendimentos decorrentes de juros sobre o capital próprio, não são abrangidos pela ampliação promovida pela Medida Provisória nº 2.189-49, de 2001, por não se tratar de operações financeiras nos mercados de renda fixa ou de renda variável. Neste sentido, os rendimentos que tenham como beneficiários IRE são, de regra, sujeitos à tributação pela alíquota de 15% (quinze por cento) e, acaso domiciliados em países com tributação favorecida, alcançados pela alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), conforme art. 9º da Lei nº 9.249, de 1995, e art. 8º, da Lei nº 9.779, de 1999. Cabe, ainda, destacar, na legislação, a figura do representante legal, previsto no art. 79 da Lei nº 8.981, de 1995, e no art. 85, §2º, da Instrução Normativa RFB º 1.585, de 2015. Veja- se as referidas disposições normativas: Art. 79. O investimento estrangeiro nos mercados financeiros e de valores mobiliários somente poderá ser realizado no país por intermédio de representante legal, previamente designado dentre as instituições autorizadas pelo Poder Executivo a prestar tal serviço e que será responsável, nos termos do art. 128 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966) pelo cumprimento das obrigações tributárias decorrentes das operações que realizar por conta e ordem do representado. Fl. 8247DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 28 § 1º O representante legal não será responsável pela retenção e recolhimento do Imposto de Renda na fonte sobre aplicações financeiras quando, nos termos da legislação pertinente tal responsabilidade for atribuída a terceiro. § 2º O Poder Executivo poderá excluir determinadas categorias de investidores da obrigatoriedade prevista neste artigo. Art. 85. Ressalvado o disposto na Seção II deste Capítulo, os residentes ou domiciliados no exterior sujeitam-se às mesmas normas de tributação pelo imposto sobre a renda, previstas para os residentes ou domiciliados no País, em relação aos: I - rendimentos decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa e em fundos de investimento; II - ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas. § 1º O disposto neste artigo aplica-se também: I - aos ganhos líquidos auferidos na alienação de ouro, ativo financeiro, e em operações realizadas nos mercados de liquidação futura, fora de bolsa; II - aos rendimentos auferidos nas operações de swap; III - aos rendimentos auferidos em COE. § 2º O investimento estrangeiro nos mercados financeiros e de valores mobiliários somente poderá ser realizado no País por intermédio de representante legal, previamente designado dentre as instituições autorizadas pelo Banco Central do Brasil a prestar tal serviço e que será responsável, nos termos do art. 128 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, pelo cumprimento das obrigações tributárias decorrentes das operações que realizar por conta e ordem do representado. § 3º A responsabilidade de que trata o § 2º aplica-se somente no caso do imposto referente aos ganhos líquidos de que tratam o inciso II do caput e o inciso I do § 1º, extinguindo-se a partir da data: I - da transferência dos recursos ou ativos para conta da mesma titularidade do investidor em outra instituição, no caso de aplicações realizadas de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo CMN quando aqueles permanecerem no País; ou II - do retorno dos recursos para o exterior, no caso de liquidação das operações realizadas pelo investidor do mercado financeiro e de capitais. § 4º A isenção prevista nos incisos I a IV do art. 55, alcança as operações realizadas por pessoas físicas residentes no exterior, inclusive em país com tributação favorecida nos termos do art. 24 da Lei nº 9.430, de 1996. Fl. 8248DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 29 § 4º A isenção prevista no art. 40 e nos incisos I a IV do caput do art. 55, alcança as operações realizadas por pessoas físicas residentes no exterior, inclusive em país com tributação favorecida nos termos do art. 24 da Lei nº 9.430, de 1996. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1637, de 09 de maio de 2016) À luz das normas acima, passa-se à apreciação dos Recursos Voluntários. 1.3 DAS PRELIMINARES DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO 1.3.1 DO SUPOSTO ERRO NA CAPITULAÇÃO LEGAL E ALÍQUOTA APLICÁVEL Em sede de preliminar, a Recorrente J.P. MORGAN S.A. – DTVM argui a nulidade do auto de infração, devido à “imposição equivocada da alíquota de 25% aos ganhos e rendimentos auferidos por investidores supostamente domiciliados em paraíso fiscal nas operações financeiras realizadas no mercado financeiro e de capitais brasileiro”. Esclarece: [...] isso porque, caso fosse adotado o equivocado entendimento da D. Fiscalização, o que se fez apenas para os fins de argumentação, de que os reais detentores dos ativos brasileiros seriam as entidades domiciliadas nas Ilhas Cayman (Cayman Funds), e não os Investidores 4373, estar-se-ia diante de um cenário em que entidades estrangeiras – residentes e domiciliadas em paraíso fiscal – investiriam no mercado financeiro e de capitais no Brasil segundo os termos e condições estabelecidos pelo CMN, por meio de uma Conta 4.373, em substituição às suas controladas diretas (Tyler, Barthe e Bewett). Neste caso, não haveria outra conclusão que não a de sujeitar referidos ganhos auferidos em operações em bolsa à tributação à alíquota de 15%, segundo o disposto no artigo 78 da Lei 8.981, de 20.1.1995 (“Lei 8.981/95”) e nos artigos 57 e 85 da Instrução Normativa 1.585, de 31.8.2015 (“IN 1.585/15”); Em linha com a referida arguição, a Recorrente CONSTELLATION, também, suscita a a nulidade do lançamento, por erro no regime jurídico de tributação. Afirma: [...] a Autoridade Fiscal, além de afirmar que os ganhos e rendimentos analisados no presente caso não fariam jus ao regime especial de tributação aplicável a investidores não residentes em operações nos mercados financeiro e de capitais, deu um passo adiante para afastar, também, o regime de tributação geral das operações nesses mercados, aplicando-se, no lugar desse, um terceiro regime, previsto nos artigos 8º da Lei nº 9.779/1999 e 47 da Lei nº 10.833/2003, [...] Na decisão de primeira instância, reconheceu-se que “com a revisão do benefício fiscal ao investimento feito pela INR oriundo de paraíso fiscal, o disposto na parte final do § 2º do art. 16 da MP nº 2.189-49, de 2001, traz a consequência específica” de que os investimentos se sujeitarão “às mesmas regras estabelecidas para os residentes e domiciliados no País”. Assim, pela existência da regra específica ficam derrogadas “as regras gerais de rendimentos e ganhos de capital de residentes em paraísos fiscais de que trata o art. 8º da Lei nº 9.779, de 1999, e o art. 47 da Lei nº 10.833, de 2001”. Fl. 8249DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 30 Ou seja, acatou-se a alegação de erro quanto ao regime jurídico aplicado no lançamento. Contudo, considerou-se que inexistia nulidade, mas que o tributo deveria “ser apurado pelas mesmas regras aplicáveis a domiciliados no Brasil”, conforme planilha anexa ao voto vencedor. Pois bem, já tive oportunidade de me manifestar sobre a questão, conforme voto proferido no processo administrativo nº 16561.720135/2018-15, que resultou no Acórdão nº 1302-006.334, de 18 de novembro de 2022. Passo, então, a aplicar o entendimento ali exposto ao caso concreto. Em primeiro lugar, é importante que se reconheça a possibilidade de que o erro na capitulação legal, por parte da autoridade fiscal, não implique a nulidade de um lançamento de ofício. Para tanto, é necessário que tenha havido a perfeita descrição dos fatos e infração legal apurada, em todos os seus elementos constitutivos, sem que se verifique qualquer prejuízo à defesa do sujeito passivo. Tratar-se-á, então, de mera irregularidade formal, sanável pela correta capitulação, nos termos do art. 60 do Decreto nº 70.235, de 1972. Neste sentido, já se posicionou esta Turma Julgadora, em outra composição, conforme trecho de ementa a seguir: NULIDADE. IRREGULARIDADE NA CAPITULAÇÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA OU AO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO. Rejeita-se as alegações de nulidade relativas à irregularidade na capitulação legal, quando se constata que a autoridade fiscal descreveu os fatos apurados de forma que a empresa e todos os intervenientes no processo puderam ter nítida compreensão das infrações autuadas. Inexistência de prejuízo à defesa ou ao exercício do contraditório. (Acórdão nº 1302-005.725, de 14 de setembro de 2021, Relatora Conselheira Andréia Lúcia Machado Mourão) Assim, caso o equívoco cometido no lançamento fiscal fosse unicamente a menção ao art. 8º da Lei nº 9.779, de 1999, em lugar do art. 47 da Lei nº 10.833, de 2003, seria possível, tal qual feito no voto vencedor da decisão de primeira instância, afastar a nulidade da autuação. Ocorre que os equívocos cometidos no lançamento vão muito além disso. É que, tratando-se os fatos geradores tributados no presente processo de operações realizadas em bolsas de valores, e rendimentos de títulos públicos e empréstimos de ações; e, afastada a aplicação do regime especial de tributação previsto no art. 81 da Lei nº 8.981, de 1995, a tributação deve ser realizada conforme as regras aplicáveis aos investidores residentes e domiciliados no Brasil, ou seja, no caso das operações realizadas em bolsas de valores, apurado por períodos mensais, com a incidência da alíquota de 15% (quinze por cento) sobre os ganhos líquidos auferidos ou 20% (vinte por cento) sobre os resultados positivos mensais das operações day-trade, conforme disposições do art. 56, §5º, 57, e 65, §10 e 11, da Instrução Normativa RFB nº 1.585, de 2014, que refletem o que está estabelecido no art. 2º, incisos I e II, da Lei nº 11.033, de 2004. Fl. 8250DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 31 A par disso, as referidas operações estão sujeitas às alíquotas de 1% (um por cento), para as operações de day-trade, e de 0,005% (cinco milésimos por cento) sobre as demais, conforme arts. 63 e 65 da Instrução Normativa RFB nº 1.585, de 2014. Conforme se observa, portanto, há total equívoco da autoridade fiscal ao aplicar a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre os ganhos líquidos auferidos nas operações realizadas pelos investidores residentes no exterior. Não apenas a alíquota, mas a base de cálculo é equivocada. Dever-se-ia ter aplicado as alíquotas de 0,005% (cinco milésimos por cento) e 1% (um por cento) sobre as bases de cálculo explicitadas nos mencionados dispositivos da Instrução Normativa nº 1.585, de 2014. Mais ainda, caso o lançamento não tratasse da retenção na fonte, mas do imposto de renda devido mensalmente sobre os ganhos líquidos auferidos pelos investidores, haveria equívoco quanto ao elemento temporal dos fatos geradores (já que o auto de infração considerou a data de cada operação) e quanto à alíquota, que seria de 15% (quinze por cento) ou 20% (vinte por cento), em lugar de 25% (vinte e cinco por cento). As disposições normativas invocadas pela autoridade fiscal (art. 8º da Lei nº 9.779, de 1999 e art. 47 da Lei nº 10.833, de 2003) não são aplicáveis à hipótese de ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores. O primeiro dispositivo se refere a rendimentos, de uma forma geral (à exceção daqueles referidos nos incisos V, VIII, IX, X e XI do art. 1º da Lei no 9.481, de 1997). O segundo se refere, de modo genérico, a ganho de capital (como nas operações realizadas fora dos mercados organizados), com a expressa ressalva ao art. 7º da Lei nº 9.959, de 2000, esta sim, aplicável aos ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores, bem como aos demais rendimentos envolvidos na autuação em questão: Art.7º O regime de tributação previsto no art. 81 da Lei nº 8.981, de 1995, com a alteração introduzida pelo art. 11 da Lei no9.249, de 1995, não se aplica a investimento estrangeiro oriundo de país que tribute a renda à alíquota inferior a vinte por cento, o qual sujeitar-se-á às mesmas regras estabelecidas para os residentes ou domiciliados no País. (destacou-se) Para os rendimentos de títulos públicos e empréstimos de ações, conforme regras acima expostas, pelas mesmas razões, não se aplicam as normas invocadas pela autoridade fiscal, mas incide a tributação segundo as alíquotas regressivas de 22,5% (vinte e dois vírgula cinco por cento) a 15% (quinze por cento). Como se trata de bases legais e alíquotas absolutamente distintas, considero que o vício não pode ser sanado por simples recálculo, conforme realizado na decisão de primeira instância. Trata-se, a meu ver, de situação equivalente àquelas em que se veda a alteração da apuração do regime cumulativo das contribuições sociais para o não-cumulativo (ou vice-versa), ou, ainda, do lucro real para arbitrado (ou vice-versa). A vedação de que tais alterações seja realizada por ocasião do julgamento administrativo, inclusive, originou a recente Súmula CARF nº 192: Fl. 8251DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9481.htm#art1v D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 32 É defeso à autoridade julgadora alterar o regime de apuração adotado no lançamento do IRPJ e da CSLL, de lucro real para lucro arbitrado, quando configurada hipótese legal de arbitramento do lucro. Há que se reconhecer, portanto, a existência de vícios na observância aos requisitos prescritos no art. 142 do CTN e no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972. In verbis: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. (Destacou-se) Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. No lançamento sob análise, há, ao mesmo tempo, equívoco da autoridade fiscal quanto à legislação aplicável, base de cálculo dos tributos e alíquota incidente sobre esta, o que configura a nulidade por vício material do lançamento. Esta foi, exatamente, a conclusão a que se chegou no, já invocado Acórdão nº 1302- 006.334, de 18 de novembro de 2022, conforme ementa a seguir: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2014 [...] LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ERRO QUANTO À LEGISLAÇÃO APLICÁVEL, BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTA. VÍCIO MATERIAL. NULIDADE DA AUTUAÇÃO Viola, ao mesmo tempo, o art. 142 do CTN e o art. 10º do Decreto nº 70.235, de 1972, e está eivado de nulidade, por vício material, o lançamento fiscal que contém equívoco quanto à legislação aplicável, base de cálculo dos tributos e alíquota incidente sobre esta. Fl. 8252DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 33 A única exceção a tudo quanto explanado acima são os rendimentos decorrentes de JCP, e cuja tributação no lançamento de ofício foi afastada na decisão de primeira instância e que é objeto do Recurso de Ofício. É que tais rendimentos estão excluídos do regime especial para IRE (por não se enquadrarem nas disposições do art. 16 da Medida Provisória nº 2.189-49, de 2001), e são tributados, ordinariamente, pela alíquota de 15% (quinze por cento), como ocorreu no caso concreto. Assim, acaso procedente a acusação fiscal de que os reais investidores são as Carteiras Segregadas situadas nas Ilhas Cayman, tais rendimentos são alcançados pela majoração prevista no art. 8º da Lei nº 9.779, de 1999. Tal fato é reconhecido, inclusive, no Parecer juntado pela Recorrente J.P. MORGAN S.A. – DTVM, às fls. 7.931/8.069, conforme excerto abaixo: 1.4. Rendimentos Recebidos a Título de Juros sobre o Capital Próprio (JCP) Os rendimentos recebidos a título de JCP sujeitam-se ao IRRF à alíquota de 15%, conforme determina o artigo 9º da Lei 9.249/95: “Art. 9º A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP. § 1º O efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados. § 2º Os juros ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de quinze por cento, na data do pagamento ou crédito ao beneficiário. [...]” (Destaques nossos) Entretanto, na hipótese de o investidor não residente ser domiciliado em país com tributação favorecida, o IRRF sobre os rendimentos recebidos a título de JCP incidirá à alíquota de 25%, nos termos do artigo 8º da Lei n' 9.779/1999 (“Lei 9.779/99”), que transcrevemos abaixo: “Art. 8º. Ressalvadas as hipóteses a que se referem os incisos V, VIII, IX, X e XI do art. 1º da Lei no 9.481, de 1997, os rendimentos decorrentes de qualquer operação, em que o beneficiário seja residente ou domiciliado em país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a vinte por cento, a que se refere o art. 24 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e cinco por cento.” [...] Fl. 8253DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 34 Explica-se: apenas os rendimentos pagos a título de JCP a beneficiário residente em país de tributação favorecida estariam sujeitos à alíquota de 25%, com base no artigo 8º da Lei nº 9.779/1999. Retornar-se-á a abordar tal questão no julgamento do Recurso de Ofício, mas, no que importa, ao momento, não há nulidade a ser reconhecida quanto a tais rendimentos. Outras questões relacionadas ao tema são apontadas como causa de nulidade do lançamento, a exemplo da desconsideração de perdas em renda variável e reajustamento da base de cálculo. Tais vícios, porém, ficam absorvidos pelo acatamento da nulidade referente aos ganhos em bolsas de valores. Mas, ainda que assim não fosse, não ensejariam a nulidade da autuação, já que, aí sim, poderiam ser objeto de correção nos termos do art. 60 do Decreto nº 70.235, de 19722. Argui-se, nos recursos, que os erros cometidos pela autoridade fiscal seriam de tal monta que teriam ocasionado prejuízo ao direito de defesa dos sujeitos passivos que teriam sido impossibilitados de produzir “a melhor defesa possível em face das alegações das DD. Autoridades Fiscais”. Incidiria, portanto, a hipótese de nulidade prevista no art. 59, inciso II, do Decreto nº 70.235, de 19723. Não é isso que se observa nos autos. Os Recorrentes foram capazes de entender com perfeição a acusação fiscal e dela se defender por meio dos recursos que lhe foram facultados. Nas longas peças de defesa (apenas, os Recursos Voluntários somam quase quinhentas páginas!!!), a autuação é atacada, sob os mais diversos fundamentos, inclusive com a juntada de diversos pareceres de juristas. Em absoluto, observa-se qualquer prejuízo ao seu direito de defesa, em decorrência dos vícios perpetrados no lançamento de ofício, e ora reconhecidos. Pelo exposto, voto por acolher parcialmente a preliminar de nulidade, por vício material, do auto de infração, e, por consequência, dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, quanto a este ponto, para cancelar o lançamento de ofício, em relação aos valores relacionados a ganhos em bolsas de valores, rendimentos de títulos públicos e empréstimos de ações. 1.3.2 DO SUPOSTO ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO Ainda em sede de preliminar, sustenta-se a nulidade do lançamento por ter-se atribuído à J.P. MORGAN S.A. – DTVM a responsabilidade pelo IRRF devido sobre os ganhos e rendimentos supostamente auferidos no Brasil pelas pessoas jurídicas Barthe Holdings LLC, Bewett International LLC e Tyler Finance LLC. Afirma que a regra aplicável seria a prevista no art. 26 da Lei 2 Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. 3 Art. 59. São nulos: [...] II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Fl. 8254DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 35 nº 10.833, de 2003, mas, no lançamento de ofício, teria sido invocado o art. 16, §2º da Medida Provisória nº 2.189-49, de 2001. Para agravar, na decisão de primeira instância, teria sido aplicado o art. 78 da Lei nº 8.981, de 1995. Para a análise da preliminar em questão, é necessário se observar, minudentemente, a acusação fiscal, em exame que servirá de base para o julgamento do restante das alegações contidas nos recursos interpostos. No Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 47/150, invoca-se o art. 121, inciso II, do CTN, para atribuir a J.P. Morgan DTVM a condição de sujeito passivo. Afirma-se, em primeiro lugar, que a condição derivaria do art. 79 da Lei nº 8.981, de 1995, segundo a qual o representante tributário teria a responsabilidade “pelo cumprimento das obrigações tributárias decorrentes das operações que realizar por conta e ordem do representado”. Esclarece-se, então: 456. A responsabilidade da DTVM enquanto REPRESENTANTE TRIBUTÁRIO tampouco pode ser afastada em razão de essa sua condição ter sido formalizada em nome de interpostas pessoas, e não em relação aos reais investidores. Admitir tal hipótese significaria permitir ao sujeito passivo beneficiar-se da própria torpeza; representaria um incentivo a que as Instituições Financeiras negligenciassem suas obrigações enquanto representantes de Investidores Não Residentes para se verem livres de responsabilização na esfera tributária. 457. Deveras, ao assumir a condição de REPRESENTANTE TRIBUTÁRIO dos INRs Ostensivos, a JPM DTVM apresentou-se, perante o Fisco, como garantidora dos tributos decorrentes das operações subjacentes. Assim, a despeito da violação do art. 79 da Lei 8.981/95, perdura sua responsabilidade quanto a esses tributos. 458. Entretanto, conforme também apontado na Subseção VI.1, a inobservância da obrigação imposta pelo art. 79 da Lei 8.981/95 impede que se aplique, às operações realizadas, o regime de tributação próprio daquelas regularmente realizadas nos mercados financeiro e de capitais brasileiros, atraindo, no caso de residentes ou domiciliados em Paraíso Fiscal, a aplicação dos dispositivos lá identificados – particularmente do art. 47 da Lei 10.833/2003, do art. 8º da Lei 9.779/99 e do art. 100 do Decreto-Lei nº 5.844, de 1943. O último dispositivo legal acima mencionado constitui, na visão da autoridade fiscal, mais um motivo para se atribuir à J.P. Morgan DTVM a condição de responsável pelo crédito tributário constituído. In verbis: Art. 100. A retenção do imposto, de que tratam os arts. 97 e 98, compete à fonte, quando pagar, creditar; empregar, remeter ou entregar o rendimento. Por fim, é invocado o art. 124, inciso I, do CTN, posto que: 466.3. Coube à JPM DTVM aceitar e assumir os diversos papéis – REPRESENTANTE TRIBUTÁRIO, REPRESENTANTE, CUSTODIANTE – que possibilitaram, aqui, a realização de operações em nome dos INRs Ostensivos. Os Portfolio Application Forms (doc. 002HO-002, 002HO-004, 002HQ-002) que formalizaram a adesão dos Fl. 8255DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 36 INRs Ostensivos aos termos da conta coletiva mantida em nome do JPMorgan Chase Bank, N.A. na JPM DTVM foram assinados pelos já mencionados Srs. Florian Bartunek e Alex Rodrigues. coube Ora, a infração supostamente praticada é auferimento pelas Carteiras Segregadas de empresas domiciliadas nas Ilhas Cayman Brasil de ganhos de capital e rendimentos de investimentos realizados no Brasil. Por serem domiciliados nas Ilhas Cayman, os referidos investidores não se enquadrariam no benefício fiscal previsto no art. 81 da Lei nº 8.981, de 1995 (exclusão da incidência do Imposto de Renda incidente sobre os citados ganhos e rendimentos), já que, no art. 16, §2º, da Medida Provisória nº 2.189-49, de 2001, afastam-se os investimentos oriundos de países que não tributem a renda ou que a tributem a alíquota inferior a vinte por cento. Deste modo, para se valer do citado benefício, teria sido engendrada estrutura fictícia por meio da qual os investimentos teriam sido atribuídos às pessoas jurídicas Barthe Holdings LLC, Bewett International LLC e Tyler Finance LLC, sediadas no estado norte-americano de Delaware. O lançamento fiscal foi, então, realizado em nome do J.P. Morgan DTVM, por ostentar a condição de representante tributário dos investidores ostensivos, na forma da legislação acima transcrita. Independentemente da procedência da acusação fiscal quanto à suposta interposição fraudulenta de investidores, é necessário se reconhecer que não há erro na identificação do sujeito passivo. O imposto exigido decorre das operações realizadas pelos investidores estrangeiros no Brasil, sejam Barthe, Bewett e Tyler os efetivos investidores ou mera ficção para ocultar terceiros. O J.P. Morgan DTVM é o representante legal por meio de quem os referidos investimentos são realizados, conforme exigência do art. 79 da Lei nº 8.981, de 1995, e o responsável, nos termos do art. 128 do Código Tributário Nacional (CTN) pelas “obrigações tributárias decorrentes das operações que realizar por conta e ordem do representado”. Vale lembrar que, na dicção do art. 128 do CTN: Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. (destacou-se) O Fisco Brasileiro não possui mecanismos de exigir por meio de lançamento de ofício eventuais tributos devidos em decorrência das operações realizadas no mercado de capitais nacional diretamente dos investidores estrangeiros. Para tanto, no art. 79 da Lei nº 8.981, de 1995, bem como no art. 16, §3º, inciso I, da Medida Provisória nº 2.189-49, de 2001, exige-se que haja uma instituição nacional eleita para responder pelas obrigações tributárias. Obviamente, será em relação a esta última que deverá ser realizado o lançamento fiscal. É a mesma lógica que sustentou a sujeição passiva reconhecida pela Súmula CARF nº 185, em relação ao agente marítimo, enquanto representante do transportador estrangeiro no país: Fl. 8256DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 37 O Agente Marítimo, enquanto representante do transportador estrangeiro no País, é sujeito passivo da multa descrita no artigo 107 inciso IV alínea “e” do Decreto-Lei 37/66. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Não se pode, como pretende a Recorrente, aplicar-se a regra geral do artigo 26 da Lei nº 10.833, de 2003, que trata, genericamente, do “ganho de capital a que se refere o art. 18 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, auferido por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior que alienar bens localizados no Brasil”. Havendo regra específica para os investimentos realizados no mercado de capitais por investidores não-residentes, as regras hermenêuticas (critério da especialidade) impõem a sua aplicação. Deve-se atentar, ainda, que a regra de responsabilidade contida no art. 16, §1º, da Medida Provisória nº 2.189-49, de 2001, vem se inserir no regime especial de tributação previsto para o investidor estrangeiro pelos dispositivos da Lei nº 8.981, de 1995, inclusive o art. 79, no qual se trata da figura do responsável tributário. Ademais, observe-se que, no referido art. 16, §3º, inciso I, da Medida Provisória nº 2.189-49, de 2001, expressamente, trata-se do responsável tributário, a despeito da responsabilidade da fonte pagadora, tal qual permitido no art. 128, inciso I, do CTN. E o fato de que, conforme a acusação fiscal, não teriam sido observadas as normas do Conselho Monetário Nacional (CMN), não afasta a aplicação da norma específica, levando-se à norma geral, já que inexiste tal vinculação nas disposições do art. 79 da Lei nº 8.981, de 1995. Correta, portanto, a exigência dos valores do responsável tributário pelos investimentos, de modo que deve ser rejeitada a alegação de nulidade. Tudo acima exposto, contudo, não se aplica em relação aos rendimentos de JCP incluídos no lançamento. Tais rendimentos não são abrangidos pelas disposições do art. 79 da Lei nº 8.981, de 1995, portanto, não há que vinculá-los à figura do representante tributário. Neste caso, conforme se verifica dos art. 783 e 785 do RIR/99, a responsabilidade pela retenção do imposto é da fonte pagadora dos rendimentos: Art. 783. Estão sujeitos ao imposto de renda na fonte os rendimentos auferidos (Lei nº 8.981, de 1995, art. 81, e Lei nº 9.532, de 1997, art. 34): I - pelas entidades mencionadas nos arts. 1º e 2º do Decreto-Lei nº 2.285, de 23 de julho de 1986; II - pelas sociedades de investimento a que se refere o art. 49 da Lei nº 4.728, de 1965, de que participem, exclusivamente, investidores estrangeiros; III - pelas carteiras de valores mobiliários, inclusive vinculadas à emissão, no exterior, de certificados representativos de ações, mantidas, exclusivamente, por investidores estrangeiros. [...] Fl. 8257DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 38 § 2º Para os efeitos deste artigo, consideram-se (Lei nº 8.981, de 1995, art. 81, § 2º, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 71, § 1º): I - rendimentos: quaisquer valores que constituam remuneração de capital aplicado, tais como juros, prêmios, comissões, ágio e deságio, bem como os resultados positivos auferidos em aplicações em fundos e clubes de investimento, em operações de swap, registradas ou não em bolsa, e nas operações realizadas em mercados de liquidação futura, fora de bolsa, com qualquer ativo; [...] § 3º Os rendimentos de que trata o inciso I do § 2º serão tributados de acordo com as seguintes alíquotas (Lei nº 8.981, de 1995, arts. 73 e 74, Lei nº 9.249, de 1995, art. 11, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 71): I - dez por cento, no caso de aplicações nos fundos e clubes de investimento de renda variável, em operações de swap, e nas operações realizadas em mercados de liquidação futura, fora de bolsa, com qualquer ativo; II - quinze por cento, nos demais casos, inclusive em aplicações financeiras de renda fixa. [...] § 6º O disposto neste artigo alcança, exclusivamente, as entidades que atenderem às normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, não se aplicando, entretanto, aos fundos em condomínio referidos no art. 782 (Lei nº 8.981, de 1995, art. 81, § 5º). [...] CAPÍTULO III Responsáveis pela Retenção e Pagamento do Imposto Art. 785. Ficam responsáveis pela retenção e pelo o pagamento do imposto (Lei nº 8.981, de 1995, art. 78, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 69): I - a instituição administradora do fundo, da sociedade de investimento ou da carteira, de que tratam os arts. 782 e 783, no caso de operações realizadas em mercados de liquidação futura, fora de bolsa, com qualquer ativo; II - o representante legal do investidor estrangeiro, em relação aos ganhos referidos nos arts. 778, II e 779; III - a pessoa jurídica que efetuar o pagamento dos rendimentos, nos demais casos. Parágrafo único. O imposto será retido e pago nos mesmos prazos fixados para os residentes ou domiciliados no País, sendo considerado exclusivo de fonte ou pago de forma definitiva. Aqui, como defendido pela Recorrente J.P. Morgan S.A. – DTVM: Fl. 8258DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 39 184. Note-se que os JCP correspondem aos juros pagos ou creditados individualizadamente a titulares, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP). Conforme estabelece o artigo 9º, §2º, da Lei 9.249/9515, o recolhimento do imposto de renda deve ser feito pela fonte pagadora, de modo que a sua incidência se dá na data do pagamento ou crédito ao beneficiário. 185. Repise-se: a fonte pagadora não é aquela que atua na custódia dos ativos que geraram o pagamento de JCP, mas sim a própria companhia que assume o ônus econômico do pagamento. Como inclusive o fizeram as companhias emissoras ao efetuarem a retenção do IRF. 186. Dessa forma, como não poderia deixar de ser, a companhia já entrega os valores de JCP líquidos de IRF aos beneficiários, de modo que não há que se falar em qualquer responsabilidade tributária do custodiante da Conta 4373 no caso em questão. Ainda que se entenda que os rendimentos de JCP estariam abrangidos pelo art. 79 da Lei nº 8.981, de 1995, naquele dispositivo, expressamente, afasta-se a responsabilidade do representante tributário, “quando, nos termos da legislação pertinente tal responsabilidade for atribuída a terceiro”, como é o caso. A invocação ao art. 124, inciso I, do CTN, tampouco, torna válido o lançamento efetuado em relação à J.P. Morgan S.A. – DTVM, na medida em que o referido dispositivo legal trata da figura do responsável tributário solidário, espécie do gênero sujeito passivo distinta da figura do contribuinte, conforme teor do art. 121 do CTN. Acaso configurado o interesse comum de que trata o art. 124, inciso I, do CTN, o responsável responderia pelo crédito tributário solidariamente com o sujeito passivo principal, o contribuinte. Jamais, contudo, tal dispositivo pode ser invocado para fundamentar o lançamento diretamente na pessoa do solidário. Já no art. 785, inciso III, do RIR/99, atribui-se à fonte pagadora a condição de responsável por substituição tributária, de modo que, aí sim, é possível se exigir diretamente deste o crédito tributário não retido, na hipótese de ser impossível o lançamento na pessoa do beneficiário, conforme autorizado pelo art. 128 do CTN. Assim, no caso específico dos rendimentos de JCP, parcela do lançamento não alcançada pela nulidade reconhecida no tópico anterior, cabe o reconhecimento da nulidade do lançamento efetuado em relação à J.P. Morgan S.A. – DTVM, por vício material, consistente no erro na identificação do sujeito passivo. 2 DAS DEMAIS MATÉRIAS CONSTANTES DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DO RECURSO DE OFÍCIO Em decorrência do acolhimento das preliminares de nulidade tratadas no tópico anterior, fica prejudicada a análise de todas as demais matérias suscitadas nos Recursos Voluntários, bem como no Recurso de Ofício. Fl. 8259DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720040/2021-29 40 3 CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto por acolher as preliminares de nulidade do lançamento relativas, por vício material, e, por consequência, por dar provimento aos recursos voluntários e negar provimento ao recurso de ofício, para cancelar o auto de infração tratado no presente processo. Assinado Digitalmente Paulo Henrique Silva Figueiredo Fl. 8260DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10435.721359/2015-52
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 16 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 22/08/2012, 24/09/2012 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3101-003.202
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.168, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13971.723039/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-09-13T17:51:51Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-09-13T17:51:51Z; Last-Modified: 2024-09-13T17:51:51Z; dcterms:modified: 2024-09-13T17:51:51Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-09-13T17:51:51Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-09-13T17:51:51Z; meta:save-date: 2024-09-13T17:51:51Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-09-13T17:51:51Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-09-13T17:51:51Z; created: 2024-09-13T17:51:51Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2024-09-13T17:51:51Z; pdf:charsPerPage: 1620; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-09-13T17:51:51Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 10435.721359/2015-52 ACÓRDÃO 3101-003.202 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 23 de julho de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE ACUMULADORES MOURA S A INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 22/08/2012, 24/09/2012 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.168, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13971.723039/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria Fl. 400DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.202 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10435.721359/2015-52 2 MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Versa o presente processo sobre Notificação de Lançamento eletrônica de multa isolada contra o contribuinte em epígrafe, decorrente de compensações declaradas e não homologadas, multa essa aplicada com fundamento no art. 74, §17, da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. Apresentada impugnação, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada, essencialmente com base na discussão de princípios constitucionais discutidos no Tema 736 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de notificação de lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.º 9.430/1996. A penalidade foi aplicada em razão de compensações não homologadas. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não dos créditos pleiteados, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.º 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 401DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.202 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10435.721359/2015-52 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 402DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.202 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10435.721359/2015-52 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.º 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - Já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 403DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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