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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4696404 #
Numero do processo: 11065.001802/97-69
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 06 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Tue Apr 06 00:00:00 UTC 1999
Ementa: PIS - ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS - IMUNIDADE - ARTIGO 150, VI, C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - A Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS foi inserida no Sistema Constitucional de 1988 como uma contribuição social, com perfil definido pelo artigo 149 da CF/88 e clara recepção determinada pelo seu artigo 239. As contribuições sociais, embora se incluam entre as espécies tributárias, constituem uma modalidade que apresenta características próprias e que não se confunde com as demais, de forma especial com os impostos (ADIN nr. 1-1/DF). Por se tratar a imunidade, determinada pelo artigo 150, VI, c, da Constituição Federal, especificamente de impostos, a Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS não está abrangida pelo mandamento constitucional imunitório. ARTIGO 195, § 7, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - A Contribuição para o PIS configura-se como uma contribuição previdenciária com destinação específica, pela determinação de que se presta a financiar o seguro-desemprego e o abono anual aos empregados, que percebam até dois salários mínimos de remuneração mensal. A afetação de sua receita destina-se a financiamento determinado, que, mesmo compreendido na previdência social, não se confunde com a seguridade como um todo, tais características dão à Contribuição para o PIS natureza jurídica própria, distinguindo-a daquelas determinadas pelo artigo 195 da CF/88, não abrangida, portanto, pela regra imunitória, inscrita no § 7 do artigo 195 do Diploma Constitucional. LEI COMPLEMENTAR nr. 07/70 (ARTIGO 3, § 4) - A contribuição devida pelas entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados, assim definidos pela legislação trabalhista, devem contribuir na forma da lei. As entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados, assim definidos pela legislação trabalhista, contribuirão para o fundo com uma quota fixa de 1%, incidente sobre a folha de pagamento mensal. (Decreto-Lei nr. 2.303/86, artigo 33). Sendo a entidade reconhecida como sem fins lucrativos, não há que falar em Contribuição para o PIS com base no faturamento, não sendo relevante a natureza das rendas auferidas, devendo ser perquirido apenas a quais finalidades são destinadas tais rendas. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-72603
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Ana Neyle Olímpio Holanda
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C)1.1 2.0 1 PUBLI 'ADO NO 0.0. U. De 1G / 4 L / c IRubra MINISTÉRIO DA FAZENDA :-A41 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001802/97-69 Acórdão : 201-72.603 Sessão • 06 de abril de 1999 Recurso 108.328 Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA — SESI Recorrida : DRJ em Porto Alegre — RS PIS — ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS — IMUNIDADE — ARTIGO 150, VI, C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL — A Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS foi inserida no Sistema Constitucional de 1988 como uma contribuição social, com perfil definido pelo artigo 149 da CF188 e clara recepção determinada pelo seu artigo 239. As contribuições sociais, embora se incluam entre as espécies tributárias, constituem uma modalidade que apresenta características próprias e que não se confunde com as demais, de forma especial com os impostos (ADIN n° 1-1/DF). Por se tratar a imunidade, determinada pelo artigo 150, VI, c, da Constituição Federal, especificamente de impostos, a Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS não está abrangida pelo mandamento constitucional imunitório. ARTIGO 195, § 7°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL — A Contribuição para o PIS configura- se como uma contribuição previdenciária com destinação específica, pela determinação de que se presta a financiar o seguro-desemprego e o abono anual aos empregados, que percebam até dois salários mínimos de remuneração mensal. A afetação de sua receita destina-se a financiamento determinado, que, mesmo compreendido na previdência social, não se confunde com a seguridade como um todo, tais características dão à Contribuição para o PIS natureza jurídica própria, distinguindo-a daquelas determinadas pelo artigo 195 da CF/88, não abrangida, portanto, pela regra imunitória, inscrita no § 7° do artigo 195 do Diploma Constitucional. LEI COMPLEMENTAR n° 07/70 (ARTIGO 3°, § 4') — A contribuição devida pelas entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados, assim definidos pela legislação trabalhista, devem contribuir na forma da lei. As entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados, assim definidos pela legislação trabalhista, contribuirão para o fundo com uma quota fixa de 1%, incidente sobre a folha de pagamento mensal. (Decreto-Lei n° 2.303/86, artigo 33). Sendo a entidade reconhecida como sem fins lucrativos, não há que falar em Contribuição para o PIS com base no faturamento, não sendo relevante a natureza das rendas auferidas, devendo ser perquirido apenas a quais finalidades são destinadas tais rendas. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA — SESI. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Valdemar Ludvig e Geber Moreira. Sala das Se 7., 06 de abril de 1999 Luiza . ante de Moraes ipr.es idett kr;int miolo 'Uganda Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Rogério Gustavo Dreyer, Serafim Fernandes Corrêa e Sérgio Gomes Velloso. sbp/cf 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA xlrr~, e4-k. „L,7 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001802/97-69 Acórdão : 201-72.603 Recurso : 108.328 Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA — SESI RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adotamos o relatório da decisão recorrida: "Trata o presente processo, de lançamento formalizado através de auto de infração a fls. 1, para exigência de PIS — Contribuição para o Programa de Integração Social e demais acréscimos legais, no valor de R$ 100.939,17, no período de março de 1994 a dezembro de 1996. 2. A exigência fiscal teve como fundamento o artigo 3°, alínea "b", da LC 07/70, da LC 17/73, bem como do título 5, capítulo 1, seção 1, alínea "b", itens I e II, do Regulamento PIS/PASEP, aprovado pela Portaria MF 142/82, MP 1212/95, MP 1249/95 e reedições. Em anexo ao lançamento, encontram-se os documentos a fls. 33-182, compondo-se basicamente de cópia de ficha de cadastramento perante a Secretaria da Fazenda/RS, folhetos de propaganda, cópia do livro de registro de apuração do ICMS, demonstrativo de resultados de lavra da empresa. 3. Conforme o Termo de Verificação Fiscal, a exigência decorre de insuficiência no pagamento do PIS, tendo em vista que a autuada recolhe à alíquota de 1% sobre a folha de pagamento, enquanto que o entendimento do fisco é de incidência do percentual de 0,75% sobre o faturamento, até setembro de 1995, e de 0,65% após aquela data. 4. A descaracterização da forma de tributação estabelecida pela autuada deveu-se ao fato de que a fiscalizada vem atuando no comércio varejista, através da venda de cestas básicas (chamadas sacolas econômicas), em estabelecimentos totalmente desvinculados da parte assistencial do SESI. Acrescem os fiscais autuantes que as sacolas econômicas são comercializadas através de várias unidades comerciais específicas para este fim, chamadas de "postos de vendas" as quais possuem CGC e endereços próprios, tal qual filiais vinculadas a respectiva matriz. Nos postos de vendas e unidade de produção as sacolas são vendidas para o público em geral, isto é, não existe exclusividade para os associados do SESI. Aduzem que as atividades desenvolvidas são classificadas como "Comércio Varejista no ramo de Supermercado" e a venda é 2 .4u4A._1 MINISTÉRIO DA FAZENDA ler/ N#M SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001802/97-69 Acórdão : 201-72.603 registrada em máquinas registradoras ou PDV, ambos com autorização e controle da Fazenda Estadual, para efeitos de recolhimento do ICMS. 5. Entende a fiscalização que o SESI é uma entidade que desenvolve atividade mercantil do ramo de supermercados, atividade esta que não está relacionada diretamente com o atendimento das finalidades assistenciais e educacionais da fiscalizada. Face a esse desvirtuamento da sua atividade social, considerando ainda o disposto nos Pareceres CST/SIPR 91, de 28/01/91 e 1.624, de 26/12/90, conclui a fiscalização que são devidas as contribuições para o PIS e COFINS, sobre o faturamento das Unidades de Produção e Postos de Vendas. 6. Comparecendo ao processo mediante impugnação tempestiva a fls. 186-193, refere a interessada, em síntese, o que se segue: a) o SESI é ente jurídico de direito privado exercente de função delegada do Poder Público, instituído pelo Decreto n° 9.403/46 e regulado pela Lei n° 2613/55, sendo seus bens e serviços equiparados como da União fossem; b) é uma entidade de caráter assistencial e educacional, por força do Decreto 9.403/46, art. 1°, Decreto 57.375/65, arts. 3 0, 4° e 50 e Lei 4.440/64, art. 5° e Circular INPS 10/67; c) em sendo entidade de educação e assistência social ao trabalhador urbano, da indústria, do transporte, das comunicações e da pesca, é de ser excluída da incidência do artigo 17, inciso 111, do Decreto 88.081/79, conforme o processo judicial n° 88.0040233-0, na Justiça Federal; d) Inserida na vedação à tributação constante do artigo 150, inciso VI, alínea "c" da Carta Magna e artigo 9°, inciso IV, "c", do CTN, nada deve a título de PIS, que se trata de tributo; e) a Emenda Constitucional n° 10 estabelece a aplicação de recursos do PIS para o custeio das ações dos sistemas de saúde e educação, previdenciárias e auxílios assistenciais de prestação continuada, entre outros, embora tenha o PIS destinação constitucional exclusiva para o custeio do seguro desemprego e abono anual, descaracterizando essa exação como contribuição, que passa a ser tributo, levando ao enquadramento da instituição como imune à tributação pretendida; 3 3°2 25#*_ MINISTÉRIO DA FAZENDA 7,.v .yd5 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001802/97-69 Acórdão : 201-72.603 O o parágrafo único do artigo 20 da Lei Complementar 70/91 determina a exclusão da base de cálculo do valor dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente, demonstrando ser aplicável a atividades comerciais; g) a venda pelo SESI de sacolas econômicas e medicamentos em suas farmácias faz parte de um objetivo social da Organização, funcionando inclusive como regulador do mercado; h) por fim, alega que em nenhum momento houve fato capaz de desnaturar suas características organizacionais que viesse a justificar uma mudança de enquadramento por parte da Receita Federal, tendo o requerente diplomas de utilidade pública no âmbito municipal, estadual e federal, demonstrando sua condição de entidade beneficente de assistência social; i) por derradeiro, com base no demonstrado e na qualidade de Entidade de Assistência Educacional e Assistencial conforme a legislação que descreve, pede o julgamento pela insubsistência do auto de infração acima identificado." A autoridade recorrida julgou o lançamento procedente, tomando por base as argumentações a seguir sintetizadas: a) toda a questão trazida aos autos resume-se a dois aspectos: o enquadramento da autuada como entidade educacional e beneficente, imune ou isenta da Contribuição para o PIS; b) apenas na condição de ente autorizado por lei ao benefício da isenção, em cumprimento ao estabelecido nos artigos 149 e 240 da CF/88, foi deferida à autuada a atribuição de recolher, a título de Contribuição para o PIS, o valor correspondente à aplicação do percentual de 2% sobre o montante da remuneração paga aos seus empregados (art. 3°, § 1°, do Decreto-Lei n° 9.430/46); c) é descabida a argumentação esposada pela defesa de estar a instituição enquadrada no artigo 150, VI, "c", da CF/88, que trata da vedação da cobrança de impostos das instituições de educação e de assistência social, e, também, que o PIS, frente à EC n° 10, passou a ter caráter eminentemente tributário, o que permite a sua inclusão naqueles dispositivos; d) o dispositivo constitucional invocado trata especificamente de impostos relativos ao patrimônio, renda ou serviços das instituições de educação e de assistência social; 4 • 33 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,44F- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001802/97-69 Acórdão : 201-72.603 e) o PIS, por ter sido legitimado pelo artigo 239 da CF/88, enquadra-se nas contribuições insertas no inciso I do artigo 195 da Carta Constitucional, uma vez que inserido no contexto da seguridade social; f) a determinação do § 7° do artigo 195 da CF/88 não se aplica à espécie, uma vez que os artigos 9° e 14 do CTN, que regulam aquele dispositivo constitucional, têm como condicionante que os serviços sobre os quais é vedada a tributação sejam exclusivamente os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades ali tratadas, não estando o comércio de produtos entre os objetivos do SESI; e g) a Coordenação do Sistema de Tributação, através do Parecer CST/SIPR n° 1624/90, considerou que as entidades assistenciais, que também exerçam atividade comercial, sujeitam-se ao recolhimento da contribuição devida com base na receita bruta. Assim foi ementada a decisão de primeira instância: "CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS Apurada falta ou insuficiência de recolhimento do PIS — Contribuição para o Programa de Integração Social — é devida sua cobrança com os encargos legais correspondentes. Estabelecimento instituído por Entidade Educacional e Assistencial que exerça atividade comercial sujeita-se ao recolhimento da contribuição devida ao PIS pelas pessoas jurídicas de direito privado, com base no faturamento do mês. AÇÃO FISCAL PROCEDENTE". Irresignada com a decisão singular, a autuada, tempestivamente, interpôs recurso voluntário, para o que impetrou Mandado de Segurança, junto à Seção Judiciária Federal em Novo Hamburgo — RS, no sentido de se eximir do depósito prévio de 30% do valor do crédito tributário apurado, cuja decisão de primeira instância, concedendo a segurança, foi exarada em 25/05/98. Na peça recursal apresentada, a autuada aduz, em síntese, os seguintes argumentos: a) de conformidade com o estabelecido no 1° do seu Regulamento, aprovado pelo Decreto n° 57.375/65, o SESI "... tem por escopo estudar, planejar e executar medidas que contribuam, diretamente, para o bem-estar-social dos trabalhadores da indústria, estando entre 5 • 39 MINISTÉRIO DA FAZENDA "gap SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001802/97-69 Acórdão : 201-72.603 as suas finalidades, dentre outras, ... auxiliar o trabalhador da indústria e atividades assemelhadas e resolver seus problemas básicos de existência (saúde, alimentação, ...) ..."; b) tal prestação de assistência social beneficia, exatamente, a camada da população de menor poder aquisitivo, englobando tais benefícios os itens de alimentação e saúde, com o fornecimento de bens, sem qualquer finalidade lucrativa; c) no desempenho de suas atividades, observa rigorosamente as determinações do artigo 14 e seus incisos I e II do Código Tributário Nacional, o que demonstra que, mesmo fornecendo medicamentos e produtos alimentícios à classe de trabalhadores menos favorecida, mantém sua condição de entidade de assistência social, sendo-lhe, portanto, inteiramente aplicável o disposto na Lei Complementar n° 70/91, na Norma de Serviço CEF/PIS n° 02/71, e nas Medidas Provisórias n os 1.212/95 e 1.623/97, que determinam o recolhimento do PIS com base em 1% da sua folha de salários; e d) as normas acima invocadas tratam a questão de forma clara e precisa e, por se tratar de atos que regulam a isenção, ex-vi do artigo 111, H, do CTN, devem ser interpretados literalmente. Ao final, a recorrente pugna pelo provimento do recurso apresentado, com a declaração de desconstituição da imposição fiscal vertida no auto de infração questionado, em vista da sua improcedência. Anexa cópias de: Recurso Extraordinário n° 116.188-SP; Decreto n° 57.375/65; Declaração de Utilidade Pública, fornecida pela Secretaria da Justiça, do Trabalho e da Cidadania do Estado do Rio Grande do Sul; Declaração de Utilidade Pública, fornecida pela Secretaria Nacional dos Direitos da Cidadania e Justiça do Ministério da Justiça; Lei n° 7.320/93, da Prefeitura Municipal de Porto Alegre — RS, que declara de utilidade pública o SESI — Departamento Regional do Rio Grande do Sul; e DOU de 04/03/97, onde consta a aprovação das contas de 1995 pelo TCU. É o relatório. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001802/97-69 Acórdão : 201-72.603 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA O recurso é tempestivo e dele conheço. A exação ora discutida trata de lançamento de ofício formalizado para exigência da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, por parte do Serviço Social da Indústria — SESI, por entender a autoridade exatora que o exercício das atividades de comercialização de cestas básicas e medicamentos em geral revela o desenvolvimento de atividade mercantil, não diretamente relacionada com o atendimento das finalidades assistenciais e educacionais da fiscalizada, o que implicaria em desvirtuamento da sua atividade social, prevista pelo Decreto n° 9.403/46, que a instituiu. O ponto principal da defesa apresentada no recurso cinge-se à argumentação de que, em sendo entidade de educação e assistência social, a recorrente estaria inserida na vedação à tributação, constante do artigo 150, inciso VI, alínea "c", da Carta Magna, e do artigo 9 0, inciso IV, "c", do CTN, nada deve a título de Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS. Para a análise de tal argumento, é essencial trazermos à colação a dicção do dispositivo constitucional invocado, in verbis: "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI — instituir impostos sobre: (...) c — patrimônio, renda e serviços (...) das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei." (grifamos) Da interpretação literal do excerto constitucional infere-se que a determinação de exoneração ali prevista é restrita aos impostos, não se aplicando às demais espécies tributárias. E, ademais, tal restrição alcança, apenas, certas categorias de impostos, que seriam aqueles cuja hipótese de incidência recaia sobre o patrimônio, a renda e os serviços das pessoas expressamente determinadas no mandamento. 7 \k\ MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001802/97-69 Acórdão : 201-72.603 In casu, cuida a exação da cobrança da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, que foi inserido no Sistema Constitucional de 1988 como uma contribuição social, com perfil definido pelo artigo 149 da Carta Magna e clara recepção determinada pelo seu artigo 239. "Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6°, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo." "Art. 239. A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de Integração Social, criado pela Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970, (...) passa, a partir da promulgação desta Constituição a financiar, nos tennos que a lei dispuser, o programa do seguro-desemprego e o abono de que trata o § 3° deste artigo." Não remanescem dúvidas na doutrina e jurisprudência pátrias, quanto ao entendimento de que se trata a Contribuição para o PIS de uma contribuição social. Como, também, de que as contribuições sociais incluem-se entre as espécies tributárias, constituindo, entretanto, uma modalidade que apresenta características próprias e que não se confunde com as demais, de forma especial com os impostos, que é o que interessa para este julgamento. Tal entendimento exsurge da leitura do voto do Ministro Moreira Alves, Relator do RE n° 146.733-9, quando da análise da Lei n° 7.689, de 15/12/88, instituidora da Contribuição Social sobre o Lucro das Pessoas Jurídicas, in litteris: "Sendo, pois, a contribuição instituída pela Lei 7.689/88 verdadeiramente contribuição social destinada ao financiamento da seguridade social, com base no inciso I do artigo 195 da Carta Magna, segue-se a questão de saber se essa contribuição tem, ou não, natureza tributária, em face dos textos constitucionais em vigor. Perante a Constituição de 1988, não tenho dúvida em manifestar-me afirmativamente. De feito, a par das três modalidades de tributos (os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria) a que se refere o artigo 145 para declarar que são competentes para instituí-los a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, os artigos 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributárias, para cuja instituição só a União é competente: o empréstimo compulsório e as contribuições sociais (...)." A mesma posição foi manifestada pelo Ministro Moreira Alves, quando do julgamento da ADIN 1-1/DF, in litteris: 8 3 , MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001802/97-69 Acórdão : 201-72.603 "As contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social têm natureza tributária, embora não se enquadrem entre os impostos". Em conclusão, por se tratar a exclusão determinada pelo artigo 150, VI, "c", da Constituição Federal, especificamente de impostos, não vislumbramos a possibilidade de que a autuada esteja protegida pela pleiteada imunidade. Também, não se aplicaria à espécie a regra imunitória, inscrita no § 7° do artigo 195 do Diploma Constitucional, uma vez que exsurge de todo o anteriormente exposto que a Contribuição para o PIS encontra seu fundamento constitucional no artigo 149 da Carta de 1988 e, em decorrência das determinações do artigo 239, supra, passou a configurar-se como uma contribuição previdenciária com destinação específica, pela determinação de que se presta a financiar o seguro-desemprego e o abono anual aos empregados, que percebam até dois salários mínimos de remuneração mensal. Ou seja, a afetação de sua receita destina-se a financiamento determinado, que, mesmo compreendido na previdência social, não se confunde com a seguridade como um todo. Tais características dão à Contribuição para o PIS natureza jurídica própria, distinguindo-a daquelas determinadas pelo artigo 195 da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal, em vários arestos, já firmou entendimento nesse sentido, ressaltando-se, aqui, alguns deles, que arremataram a questão, assim vazada: "O PIS e o PASEP passam, por força do disposto no art. 239 da Constituição Federal, a ter destinação previdenciária. Por tal razão, as incluímos entre as contribuições da seguridade social. Sua exata classificação seria, entretanto, não fosse a disposição inscrita no art. 239 da Constituição, entre as contribuições sociais gerais". (RE n° 138.284, Min. Carlos Velloso, RTJ 143/319) "A Constituição de 1988, no art. 239, recepcionou o PIS tal como o encontrou em 5-10-88, dando-lhe, aliás, feição de contribuição de seguridade social, já que lhe deu destinação previdenciária". (RE n° 148.754/RJ, Min. Carlos Velloso, RTJ 150/893) "Já foi assentado pelo STF que o PIS/PASEP não se confunde com as contribuições sociais instituídas no art. 195, I, da Constituição Federal". (ADIN n° 1-1/DF, MM. Carlos Moreira Alves) Com efeito, em decorrência das suas especificidades, não se aplicam à Contribuição para o PIS as determinações contidas no artigo 195 e seus parágrafos, uma vez que a sua inserção no atual sistema constitucional está inscrita no artigo 149 da Constituição Federal, 9 3g MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001802/97-69 Acórdão : 201-72.603 estando o seu regime jurídico plasmado sob as determinações do artigo 146, III, e 150, III, "a" e Afastadas as alegações de estar a autuada protegida por dispositivos constitucionais imunitórios, passaremos a analisar a matéria à luz da Lei Complementar n° 07/70, instituidora da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS e da sua normatização regulamentadora. Conforme o Termo de Verificação Fiscal de fls. 21/23, a autoridade autuante verificou que a autuada vem efetuando os recolhimentos referentes à Contribuição para o PIS, o valor resultante da incidência da alíquota de 1% sobre o montante da remuneração paga aos seus empregados A Lei Complementar n° 07/70, em seu artigo 3°, § 40, ao tratar da contribuição devida pelas entidades de fins não lucrativos, determinou que, aquelas que tenham empregados, assim definidos pela legislação trabalhista, devem contribuir na forma da lei. O Regulamento da Contribuição para o PIS, aprovado pela Resolução BACEN n° 174, de 25/02/71, norma regulamentadora da LC n° 07/70, traz, no § 50 do artigo 40, o mandamento de que "as entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados, assim definidos pela legislação trabalhista, contribuirão para o Fundo com uma quota fixa de 1%, incidente sobre a folha de pagamento mensal". Posteriormente, tal regulamentação passou a se dar com base no artigo 33 do Decreto-Lei n° 2.303, de 21/11/86, que repetia a determinação do dispositivo anterior. O Decreto-Lei n° 2.445, de 29/06/88, em seu artigo 1°, IV, manteve a alíquota e a base de cálculo, antes definidas para a contribuição das entidades sem fins lucrativos, mas inovou ao restringir tal tratamento àquelas "que não realizem habitualmente venda de bens ou prestação de serviços de qualquer natureza". A Resolução n° 49 do Senado Federal, publicada no DOU de 10/10/95, em função da inconstitucionalidade reconhecida por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 148.754-2/RJ, suspendeu definitivamente a vigência e eficácia do Decreto-Lei n° 2.445/88, expurgando-o, destarte, do mundo jurídico. Como conseqüência imediata, determinada pela exigência de segurança e aplicabilidade do ordenamento jurídico, a declaração de inconstitucionalidade do Decreto-Lei n° 2.445/88 produziu efeitos ex tune. Assim, tudo passa a ocorrer como se a norma eivada do vício da inconstitucionalidade não houvesse existido, retornando-se a aplicabilidade da sistemática anterior, e, no que se refere às entidades sem fins lucrativos — o que ora nos interessa —, voltou a 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES e Processo : 11065.001802/97-69 Acórdão : 201-72.603 ser aplicável a sistemática do Decreto-Lei n° 2.303/86, que não traz qualquer restrição no tocante às atividades exercidas pelas entidades sem fins lucrativos, para que as mesmas contribuam a uma alíquota de 1%, incidente sobre a folha de pagamento mensal. Com efeito, para que uma entidade se enquadre nas determinações do artigo 33 do Decreto-Lei n° 2.303/86, deve ser averiguado, apenas, se possui fins não lucrativos, sendo irrelevante a atividade por ela exercida. Tal pensamento é corroborado pelo ilustre Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima, no Acórdão n° 202-10.205, que assim se manifesta: "Resta claro, portanto, que, se a entidade for reconhecida como sem fins lucrativos, não há falar em Contribuição para o PIS com base no faturamento. Entendo que o problema não diz respeito à natureza das rendas da entidade, mas sim a quais finalidade sejam destinadas aquelas rendas, se lucrativa ou não." Evidencia-se que, no tocante à natureza jurídica e ao objetivo, as entidades que a lei trata de forma diferenciada devem ser munidas de fins não econômicos, uma vez que o requisito "ausência de intuitos lucrativos" é de caráter absoluto, não admitindo condições, nem meios termos, e incompatível com o espírito de ganho, característico das empresas comerciais. Assim, cabe-nos perquirir se, por o SESI ter desenvolvido as atividades que incorreram na autuação, perde a condição formalmente reconhecida, de entidade sem fins lucrativos, para ser tributada, tão-somente, como empresa mercantil. O Serviço Social da Indústria — SESI, instituído pelo Decreto-Lei n° 9.403/46, tem suas finalidades determinadas no capítulo I do Regulamento do SESI, aprovado pelo Decreto n° 57.375, de 02/12/65, cujos artigos em que se inscrevem sua ação, metas essenciais e objetivos principais, entendemos ser de bom alvitre transcrever: "Art. 1°. O Serviço Social da Indústria (SESI), criado pela Confederação Nacional da Indústria, a 1° de julho de 1946, consoante o Decreto-Lei n° 9403, de 25 de junho do mesmo ano, tem por escopo estudar, planejar e executar medidas que contribuam, diretamente, para o bem-estar-social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no País, e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico, e o desenvolvimento do espírito de solidariedade entre as classes. § 1° Na execução dessas finalidades, o Serviço Social da Indústria terá em vista, especialmente, providências no sentido da defesa da defesa dos salários reais do trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a 11 • ; )+0 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001802/97-69 Acórdão : 201-72.603 assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes das dificuldades de vida, as pesquisas sócio-econômicas e atividades educacionais e culturais, visando à valorização do homem e aos incentivos à atividade produtora. §2° (...) Art. 2°. A ação do SESI abrange: a) o trabalhador da indústria, dos transportes, das comunicações e da pesca e seus dependentes; b) os diversos meios-ambientes que condicionam a vida do trabalhador e de sua família. Art. 3°. Constituem metas essenciais do SESI: a) a valorização da pessoa do trabalhador e a promoção do seu bem-estar social; b) o desenvolvimento do espírito de solidariedade; c) a elevação da produtividade industrial e atividades assemelhadas; d) a melhoria do padrão de vida. Art. 4°. Constitui finalidade geral do SESI auxiliar o trabalhador da indústria e atividades assemelhadas a resolver os seus problemas básicos de existência (saúde, alimentação, habitação, instrução, trabalho, economia, recreação, convivência social, consciência sócio-política). Art. 5°. São objetivos principais do SESI: a) alfabetização do trabalhador e seus dependentes; b) educação de base; c) educação para a economia; d) educação para a saúde; e) educação familiar; f) educação moral e cívica; 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA -*T204i- wkwok SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001802/97-69 Acórdão : 201-72.603 g) educação comunitária." O mestre administrativista Helly Lopes Meireles l , ao se referir aos serviços sociais autônomos, categoria em que se enquadra o SESI, diz que são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. É estreme de dúvidas que a razão primeira para o surgimento do SESI foi o auxílio dos seus associados em particular e dos trabalhadores em geral, com a realização de uma atividade social, com sentido de colaboração a causas de interesse coletivo, propondo-se a desenvolver as atividades que se mostrassem necessárias a tal fim. Tal intuito está ratificado pelo reconhecimento de utilidade pública, pelos três níveis dos entes federativos, cujos documentos comprobatórios estão anexos aos autos. O intuito que move o surgimento das entidades sem fins lucrativos é fator diferenciador destas e das empresas comerciais, uma vez que nestas o objetivo primordial é a obtenção do lucro, o que fica corroborado pela definição que o professor Rubens Requião2 apresenta para as mesmas: ‘`... uma repetição de atos, uma organização de serviços, em que se explore o trabalho alheio, material ou intelectual. A intromissão se dá, aqui, entre o produtor do trabalho e o consumidor do resultado desse trabalho, com o intuito de lucro". A venda de medicamentos e gêneros alimentícios básicos, ao meu sentir, por si só, não transforma o SESI de entidade sem fins lucrativos, enquadrada na tributação diferenciada legalmente determinada para a Contribuição para o PIS, em empresa comercial, cuja tributação deva ocorrer com base no faturamento. O desenvolvimento das atividades alegadas pela autoridade autuante não desvirtua os seus objetivos. Ademais, que não consta dos autos qualquer comprovação de que o SESI tenha sequer obtido lucro em tais operações, nem que indique o desvio de eventuais superávit para destinações alheias à finalidade assistencial da instituição. Para reforçar tal posição, mais uma vez faço minhas as palavras do ilustre Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima, no já referido Acórdão n° 202-10.205: "Destarte, é visível a diferença entre um empresa comercial e o SESI: esta como ente paraestatal de cooperação com o Poder Público, trabalha 1 Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 21 a edição, p. 339. 2 Curso de Direito Comercial, Editora Saraiva, 22 a edição, p. 54. 13 :Ltkw" MINISTÉRIO DA FAZENDA aftqa4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001802/97-69 Acórdão : 201-72.603 ao lado do Estado, atuando em diversos setores, atividades e serviços que lhe são atribuídos e o fazem desinteressadamente, isto é, no interesse geral e não com vistas à obtenção de lucro para distribuição a um certo número de pessoas." Impende observar que a Lei n° 9.532, de 10/12/97, que trata de Imposto sobre a Renda, no § 30 do artigo 12, traz um conceito preciso do que sejam as entidades sem fins lucrativos, impondo limitações para o enquadramento em tal categoria, in verbis: "Art. 12. ( ...) § 3° Considera-se entidade sem fins lucrativos a que não apresente 'superavit' em suas contas, ou, caso o apresente em determinado exercício, destine referido resultado integralmente ao incremento de seu ativo imobilizado". Entendemos que, a partir da data em que referida lei passou a vigorar, apenas poderão ser consideradas entidades sem fins lucrativos aquelas que obedeçam às exigências por ela estabelecidas, o que não se aplica à espécie, vez que o período objeto da autuação é anterior à data da vigência da norma limitadora. Assim, diante de todo o exposto, podemos concluir que a recorrente, por sua própria natureza de entidade de assistência social, instituída pelo Estado, embora como pessoa jurídica de direito privado, no interesse dos trabalhadores em particular e da coletividade em geral, enquadra-se entre as entidades sem fins lucrativos, determinadas pelo artigo 3°, § 4°, da Lei Complementar n° 07/70, c/c o artigo 33 do Decreto-Lei n° 2.303/86, devendo contribuir para o PIS à alíquota de 1% incidente sobre a folha de salários, pelo que somos pelo provimento do recurso apresentado. Sala das Sessões, em 06 de abril de 1999 "d-Lek-t-r-e". ANAYLE OLÍMPIO HOLANDA 14

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Numero do processo: 11020.000887/95-77
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 18 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Mar 18 00:00:00 UTC 1998
Ementa: COFINS - Declarada a constitucionalidade da Lei Complementar nr. 70/91, pelo STF, impossível negar a constitucionalidade da exigência da COFINS na via administrativa. A multa de ofício, mercê da retroatividade da Lei nr. 9.430/96, foi reduzida para 75%. Recurso provido, em parte, para reduzir a multa de 100% para 75% (arts. 44 da Lei nr. 9.430/96 e 106, inciso II, do CTN).
Numero da decisão: 203-04012
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, para reduzir a multa para 75%.
Nome do relator: Sebastião Borges Taquary
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O. U. 2.(/ De .. ¡aí o3,19g g c c ,e-Q-CÁ-LCU.4.9e• Rubrica 7 0, t45. "444n,;,, MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11020.000887/95-77 Acórdão : 203-04.012 Sessão : 18 de março de 1998 Recurso : 101.957 Recorrente : FIO FOlp'E S.A. - INDUSTRIAL E COMERCIAL Recorrida : DRS em Porto Alegre - RS COFINS — Declarada a constitucionalidade da Lei Complementar n° 70/91, pelo STF, impossível negar a constitucionalidade da exigência da COFINS na via administrativa. A multa de oficio, mercê da retroatividade da Lei n° 9.430/96, foi reduzida para 75%. Recurso provido, em parte, para reduzir a multa de 100% para 75% (arts. 44 da Lei n° 9.430/96 e 106, inciso II, do CTN). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: FIO FORTE S.A. - INDUSTRIAL E COMERCIAL, ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em darprovimento parcial ao recurso para reduzir a multa de oficio para 75%. Sala das Sessões, em 18 de março de 1998 Otacílio s Cartaxo President Àts‘ctilck s • 4-sag] 7 Relator Participaram, ainda do presente julgamento, os Conselheiros Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva, Renato Scalco Isquierdo, Francisco Sérgio Nalini, Mauro Wasilewski, Daniel Corrêa Homem de Carvalho e Henrique Pinheiro Torres (Suplente). /OVR-S/CF 1 54• • o ik MINISTÉRIO DA FAZENDA • - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11020.000887/95-77 Acórdão : 203-04.012 Recurso : 101.957 Recorrente : FIO FORTE S.A. - INDUSTRIAL E COMERCIAL RELATÓRIO Em 19 de maio de 1995 foi lavrado o Auto de Infração de fls. 02, contra a empresa FIO FORTE S/A - INDUSTRIAL E COMERCIAL, dela exigindo a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, juros de mora, multa de 100% e correção monetária, no total de 407.754,83 UFIR, por ter deixado cla de recolher esta contribuição, conforme restou apurado nos seus livros fiscais„ . no período de abril de 1992 a março de 1994. Defendendo-se, a autuada apresentou a Impugnação de fls. 21/25, alegando que a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS foi declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, e que a multa de oficio, no caso, se devida fosse, seria aquela imposta pela Lei rt° 6.537/73, não podendo ser superior a 10%. O julgador monocrático, através da Decisão de fls. 27/30, julgou procedente a exigência, aos fundamentos de que a autoridade administrativa não tem competência para examinar atos dos Poderes Executivo e Legislativo, e a exigência, no caso, acha-se na conformidade da legislação de regência. A decisão recorrida tem esta ementa (fls. 27): "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL JULGAMENTO DO PROCESSO A autoridade administrativa é, incompetente, para decidir sobre a constitucionalidade dos atos baixados pelos Poderes Legislativo e Executivo. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANC. DA SEGUE. SOCIAL Apurada falta ou insuficiência de recolhimento da COFINS — Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — é devida sua cobrança, com os encargos legais correspondentes. 2 , • )IA4 MINISTÉRIO DA FAZENDA .a:( • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11020.000887/95-77 Acórdão : 203-04.012 AÇÃO FISCAL PROCEDENTE". Com guarda do prazo legal (fls. 33), veio o Recurso Voluntário de fls. 35/38 reeditando os argumentos expendidos na impugnação para requerer, como requereu, que fosse, por esta Corte Administrativa, cancelado o auto de infração, uma vez que foi declarada a inconstitucionalidade da exigência da COFINS, ou, no mínimo, que fosse reduzida a multa a 10%, eis que, no caso, aplicável é a Lei n° 8.078/90 — Código de Defesa do Consumidor. A douta Procuradoria da Fazenda Nacional manifestou-se às fls. 42/45. É o relatório. 3 ie . 4 y. MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11020.000887/95-77 Acórdão : 203-04.012 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR SEBASTIÃO BORGES TAQUARY Por tempestivo e presentes nele os demais requisitos de seu desenvolvimento válido, conheço do recurso. A recorrente insistiu na tese, há muito superada, da inconstitucionalidade da exigência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS. Esforço inócuo, data venta. O Excelso Supremo Tribunal Federal já decidiu pela constitucionalidade da Lei Complementar n° 70, de 1991, quando julgou a Ação de Constitucionalidade n° 1-1/DF E essa decisão, irrecorrivel que é, há de ser uniformemente observada pela Administração Pública, na conformidade do Decreto n° 2.346, de 1997, fato que afasta, de plano, a alegada inconstitucionalidade. Sem razão a recorrente nesse particular. Quanto à multa, observo que, em parte, assiste-lhe razão, eis que se lhe impôs a penalidade de 100%, quando a Lei n° 9.430, de 1996, em seu artigo 44, a reduziu para 75%. Essa Lei n° 9.430, de 1996, por ser mais benigna, tem aplicação retroativa, no caso, conforme se infere do art. 106, inciso 13, do CTN, e do Ato Declaratório n° 01, de 1997. Isto posto, e por tudo mais que dos autos consta, voto no sentido de dar provimento, em parte, ao recurso voluntário para reduzir a multa de oficio de 100% para 75%. É como voto. Sala das Sessões, em 18 de março de 1998 }SIBA—§ITIÃO)49 ES T(AA"-lki 4

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Numero do processo: 11065.002076/93-41
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jul 14 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Jul 14 00:00:00 UTC 1998
Ementa: SINDUSCON - ARBITRAMENTO - EXCLUSÃO - A utilização do índice calculado pelo SINDUSCON no arbitramento atribui flagrante onerosidade à construção, não espelhando, portanto, as peculiaridades atinentes à economia de custos. De fato, o aludido índice desconsidera eventual redução de despesas realizada pelo contribuinte, maculando de excessividade o arbitramento efetivado pelo Fisco. TRD - INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF Nº 32/97 - Consoante a IN-SRF nº 32/97, mister é a exclusão da TRD no cômputo do crédito tributário, no período compreendido entre 4 de fevereiro e 29 de julho de 1991. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 106-10289
Decisão: DAR PROVIMENTO PARCIAL POR MAIORIA, para excluir da base de calculo o valor do arbitramento com base no SINDUSCON e, da exigência, o encargo da TRD, no período de fevereiro a julho de 1991. Vencidos os Conselheiros DIMAS RODRIGUES DE OLIVEIRA, ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS e RICARDO BAPTISTA CARNEIRO LEÃO (Relator). Designado para redigir o voto vencedor, o Conselheiro WILFRIDO AUGUSTO MARQUES.
Nome do relator: Ricardo Baptista Carneiro Leão
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ementa_s : SINDUSCON - ARBITRAMENTO - EXCLUSÃO - A utilização do índice calculado pelo SINDUSCON no arbitramento atribui flagrante onerosidade à construção, não espelhando, portanto, as peculiaridades atinentes à economia de custos. De fato, o aludido índice desconsidera eventual redução de despesas realizada pelo contribuinte, maculando de excessividade o arbitramento efetivado pelo Fisco. TRD - INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF Nº 32/97 - Consoante a IN-SRF nº 32/97, mister é a exclusão da TRD no cômputo do crédito tributário, no período compreendido entre 4 de fevereiro e 29 de julho de 1991. Recurso parcialmente provido.

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De fato, o aludido índice desconsidera eventual redução de despesas realizada pelo contribuinte, maculando de excessividade o arbitramento efetivado pelo Fisco. TRD — INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF n. 32/97 - Consoante a IN-SRF n. 32/97, mister é a exclusão da TRD no cômputo do crédito tributário, no período compreendido entre 4 de fevereiro e 29 de julho de 1991. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOSÉ IGNÁCIO JOHANN. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo o valor do arbitramento com base no SINDUSCON e, da exigência, o encargo da TRD, no período de fevereiro a julho de 1991, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Dimas Rodrigues de Oliveira, Ana Maria Ribeiro dos Reis e Ricardo Baptista Carneiro Leão (Relator). Designado para redigir o voto vencedor, o Conselheiro VVilfrido Augusto Marques. 1 c Dl i.;-1 . *DRIG..,EeS DE OLIVEIRA D TE WIL DO A USTO ,•• ROIr RELATOR D IGNA • • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11065.002076/93-41 Acórdão n°. : 106-10.289 FORMALIZADO EM: 2 2 NOV 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES, HENRIQUE ORLANDO MARCONI, ROMEU BUENO DE CAMARGO e ROSANI ROMANO ROSA DE JESUS CARDOZO. mf MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11065.002076193-41 Acórdão n°. : 106-10.289 Recurso n°. : 13.816 Recorrente : JOSÉ IGNÁCIO JOHANN RELATÓRIO Contra o contribuinte acima identificado, foi emitida notificação de lançamento para exigência do imposto de renda da pessoa física. Intimado em abril e novamente em outubro de 1992 para apresentar os recibos de entrega da declaração de rendimentos dos exercícios de 1988 a 1992, o contribuinte apresentou as declarações de rendimentos dos referidos exercícios em novembro de 1992. Através da notificação de lançamento foi lançado o imposto de renda de ofício com base nos rendimentos declarados pelo contribuinte sem considerar quaisquer deduções em face da declaração ter sido entregue sob intimação. Foi também lançado na referida notificação, imposto de renda da pessoa física sobre acréscimo patrimonial a descoberto constatado através de diligências em fontes externas a seguir relacionado: 1. realização de duas construções cujos custos tiveram de ser arbitrados em função de o contribuinte não ter mais comprovação dos valores efetivamente despendidos. A primeira, um prédio industrial arbitrada em função do custo unitário básico (CUB) da construção civil, e a segunda, um prédio residencial, arbitrada pelo padrão de acabamento H01-34 do CUB. O referido enquadramento H01-34, se traduz em um pavimento, 3 dormitórios de alto padrão. Os arbitramentos se deram como única forma de aferir as quantias despendidas na construção e não comprovadas nem declaradas; 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA. . • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11065.002076/93-41 Acórdão n°. : 106-10.289 2. Junto a Soder Engenharia e Construções Ltda., foi constatado a participação do contribuinte na construção do condomínio Edifício Centro Comercial Ivoti, tendo pago os valores informados pelo próprio contribuinte; 3. Automóvel adquirido por consórcio a Gauchacar, 4. Caminhonete Chevrolet D-20 adquirido da Brozauto Veículos e Peças Ltda. tendo realizado alongamento da cabine conforme nota fiscal anexa; 5. Caminhonete Parati CL através da Carburgo não declarada. Consta da notificação de lançamento demonstrativos dos valores despendidos nos exercícios de 1988 e 1989 e demonstrativos mensais dos valores aplicados nos exercícios de 1990 a 1992, que após deduzido a tributação dos rendimentos recebidos de pessoa jurídica, passou a ser tributada como acréscimo patrimonial a descoberto. Foi também lançado multa pela falta de entrega das declarações de rendimentos dos exercícios fiscalizados. Em sua impugnação contesta inicialmente a não consideração das deduções e abatimentos relativos aos rendimentos do trabalho com vínculo, por não haver suporte legal. Quanto as despesas arbitradas com a construção do pavilhão industrial, alega tratar-se de prédio de construção extremamente simples e de baixo custo, apresentando tabela mensal do valor venal da construção e do terreno a partir do valor avaliado pelo município e projetados pelo índice IGP-M./ 4 V MINISTÉRIO DA FAZENDA, . . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11065.002076/93-41 Acórdão n°. : 106-10.289 Quanto à construção residencial alega também tratar-se de construção relativamente simples e de baixo custo. Alega ainda que a referida obra foi iniciada em 27/08/87 conforme requerimento protocolado no setor de obras do município e não em 23/03/88, data da aprovação interna da planta, sendo portanto seu período de construção de 42 e não de 34 meses. Apresenta tabela mensal do valor venal da construção e do terreno a partir do valor avaliado pelo município e projetados pelo índice IGP-M. Quanto aos demais itens do acréscimo patrimonial, alega que a peça fiscal levou em conta apenas os valores desembolsados sem considerar os ingressos como procedência tais como as disponibilidades resultantes da alienação ou troca de bens, os recursos ou empréstimos bancários etc. Alega como recursos os valores declarados menos o acréscimo patrimonial declarado, bem como o rendimento não tributável da venda da caminhonete PARATI CL 86, por preço que ainda está diligenciando junto à Divisão de Trânsito. Finaliza argumentando que deveria ser considerado como origem o valor da venda do veículo marca Chevrolet D-20 uma vez tributado como património a descoberto. A decisão recorrida, fls. 98 a 110, manteve parcialmente o lançamento sob os seguintes argumentos: 1. que diante da insuficiência de comprovação dos dispêndios realizados, a autoridade lançadora procedeu corretamente ao arbitramento utilizando-se do CUB proporcionalmente ao período da obra. Ao contrário do que entende a defesa , é válido utilizar-se o CUB calculado em conformidade com a Norma Brasileira - NB 140 da Associação/ 5 / ; '»( MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11065.002076/93-41 Acórdão n°. : 106-10.289 Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) pelo sindicato das indústrias de construção civil do RS, que traduz com aproximação aceitável, o custo por metro quadrado da construção civil, ressaltando que na composição do CUB deixam de ser considerados custos dos mais diversos como: despesas com ajardinamento, com projeto, assim como o custo do terreno, do elevador e despesas administrativas. 2. O requerimento do interessado (fls.94) datado de 27/08/1987, dirigido ao prefeito municipal de Dois Irmãos, por si só não é suficiente para comprovar que a construção do imóvel residencial teve seu início em 27/08/87, já que pela certidão de Habite-se n.° 1450 (fls.40) expedida pela citada prefeitura se comprova que a planta foi aprovada pelo expediente n.° 35,somente em 23/03/88. Daí não há como considerar outra data do início daquela construção senão esta. 3. O valor de Cr$ 14.790.817,68, avaliado pela prefeitura Municipal de Dois Irmãos em 1/01/92, para fins de IPTU não pode ser aceito como custo do imóvel residencial, ainda que o interessado, utilizando critérios próprios tenha projetado os valores; 4. Quanto a venda do veículo marca Chevrolet 0-20, cujo ganho capital foi devidamente tributado, assiste razão à autuada de pleitear como recurso o referido valor da venda. 5. No tocante à alegada venda do veículo PARATI CL 86, não foi considerado como origem qualquer valor, uma vez que o interessada não trouxe até a data da decisão qualquer documento que comprovasse a referida operação assim como o respectivo preço de/ venda; 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11065.002076/93-41 Acórdão n°. : 106-10.289 6. Relativamente as importâncias apresentadas na impugnação como origens, é de se registrar que o litigante não trouxe qualquer documento que as comprovassem. Finaliza, anexando demonstrativos de cálculo do imposto de renda devido em cada exercício, a partir do valor declarado e do acréscimo patrimonial a descoberto, deduzindo o valor correspondente aos dependentes e considerando o valor do IR fonte declarado. Cientificado da decisão em 28/07/97, o contribuinte apresentou recurso em 22/08/97, alegando em síntese as mesmas razões apresentadas na impugnação. Quanto as deduções e abatimentos não considerados na autuação afirma que a decisão recorrida acatou as ponderações da recorrente salvo no referente as despesas havidas com a percepção dos rendimentos, que pelas mesmas razões de fato e de direito devem ser levadas em conta para se apurar a verdadeira renda líquida tributável. No tocante as despesas arbitradas com a construção do pavilhão industrial, volta a alegar tratar-se de construção de baixo custo e que por isso não cabe a aplicação do CUB, pois se refere a construções de alto custo, devendo ser aplicado o valor atribuído pelo município já demonstrado nos autos. Quanto a construção da casa alega que também deve ser reformada a decisão para utilizar-se o valor da avaliação dado pelo Município o qual deverá ser diluído nos 42 meses necessários a construção. Em relação aos acréscimos patrimoniais traz as mesmas alegações da impugnação de que devem ser levados em conta os ingressos financeiros havidos no período e informados nas declarações e mediante intimação, capazes de justificar as aplicações. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA• • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11065.002076/93-41 Acórdão no. : 106-10.289 Solicita ainda redução da multa além do direito de não pagar, sobre qualquer débito remanescente, juros de mora relativamente ao período da presente discussão administrativa pelo fato de não haver mora nessa fase, não podendo ser atribuído ao recorrente o atras no julgamento na esfera administrativa. O presente processo não foi enviado à Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional, em face do disposto na Portaria n.° 0189/97 que dispõe que a PFN oferecerá contra razões nos processos onde o crédito tributário exigido no lançamento principal, na data da interposição do recurso, for superior a R$ 500.000,00 É o Relatório. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11065.002076/93-41 Acórdão n°. : 106-10.289 VOTO VENCIDO Conselheiro RICARDO BAPTISTA CARNEIRO LEÃO, Relator O recurso é tempestivo, uma vez que foi interposto dentro do prazo previsto no artigo 33 do Decreto n° 70.235/72, com nova redação dada pela Lei n° 8.748/93, portanto dele tomo conhecimento. Trata o presente processo de auto de infração do imposto de renda na pessoa física, apurado sobre acréscimo patrimonial a descoberto e sobre rendimentos constantes das declarações entregues após o início do procedimento fiscal, mediante intimação. A autoridade de primeira instância manteve parcialmente a autuação, considerando como dedução do imposto em cada exercício, os valores correspondentes aos dependentes declarados e como recurso, o valor da venda de um veículo cujo ganho de capital foi tributado. Em seu recurso, o contribuinte apresenta as mesmas alegações trazidas na impugnação. Inicialmente cabe esclarecer que quanto a solicitação da recorrente de que os valores declarados sejam utilizados como recursos para fins de justificar o acréscimo patrimonial a descoberto, tal procedimento foi plenamente adotado pela fiscalização conforme se pode constatar nos demonstrativos de fls. 61 a 66 e das cópias das declarações as fls. 6, 8, 11 e 13./ 9 c"( MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11065.002076/93-41 Acórdão n°. : 106-10.289 Quanto a utilização do desconto padrão como dedução na apuração da base de cálculo do imposto lançado de ofício, deve-se observar que tal dedução é uma opção do contribuinte a ser exercida na declaração, em substituição às demais deduções permitidas e sem necessidade de comprovação. É uma opção do contribuinte de dedução da base de cálculo do imposto lançado na declaração. É portanto uma dedução específica do lançamento por declaração. O lançamento impugnado foi efetuado de ofício, não cabendo o desconto padrão, apenas aquelas despesas efetivamente comprovadas pelo contribuinte e permitidas por Lei como é o caso dos dependentes devidamente acatado pela autoridade de primeira instância. O contribuinte foi intimado a apresentar declaração de rendimentos no prazo de vinte dias. De acordo com o artigo 7°, I e seu § 1°, do Decreto 70.265/72, com as alterações introduzidas pela Lei n.° 8.748/93, o início do procedimento fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores. Cabe lembrar neste ponto, que a lei veda o recebimento da declaração de rendimentos apresentada a destempo, quando o contribuinte já esteja sob procedimento fiscal. É o que determina o art. 877, do RIR/94, consolidação do disposto no art. 14, da Lei n°4.154/62, que diz: "Art. 877 - Vencidos os prazos marcados para a entrega, a declaração só será recebida se ainda não tiver sido notificado o contribuinte do início do processo de lançamento de ofício." Ao ter sido entregue após o início do procedimento fiscal, as declarações de rendimentos constituem-se apenas como fonte de informações a serem utilizadas pela fiscalização no lançamento de ofício, como de fato o foram. A intimação para apresentar a declaração de rendimentos tem como objetivo permitir à fiscalização examinar a origem e a natureza dos rendimentos auferidos pelo contribuinte, uma vez que poderiam se tratar, por exemplo, de rendimentos 10 . - - MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11065.002076/93-41 Acórdão n°. : 106-10.289 isentos que, se fosse o caso, não justificaria lançamento. Em se tratando de lançamento de ofício, não pode ser aceito deduções especificas da apuração de imposto lançado através da declaração de rendimentos. Os rendimentos informados foram tributados e utilizados como recursos na apuração do acréscimo patrimonial a descoberto. Quanto ao arbitramento dos custos dos imóveis, bem decidiu a autoridade de primeira instância ao afirmar a validade do procedimento da fiscalização de utilizar o custo unitário básico (CUB) na apuração do custo da obra, diante da insuficiência de comprovação dos dispêndios realizados. A jurisprudência deste conselho, admite para efeito do cálculo do custo da construção de imóvel, os índices fornecidos por entidade regional quando não for comprovado os valores efetivamente despendidos. No presente caso foi utilizado os índices do SINDUSCON - RS. Quanto ao prazo de construção, alega a recorrente que a obra foi iniciada em 27/08/87 conforme requerimento protocolado no setor de obras do município e acostado aos autos, e não em 23/03/88 data da aprovação da planta. O documento a que se refere o recorrente, cuja cópia encontra-se a fl. 94 dos autos, é uma requerimento para aprovação do projeto e alvará de licença para construção da citada obra, enquanto que a fiscalização considerou como data do início a data da aprovação da planta conforme consta da certidão do habite-se cuja cópia encontra-se às fl. 40. O que se constata é que a fiscalização considerou a data mais antiga a partir da qual poderia a obra ter iniciado, beneficiando assim o contribuinte. Não se poderia considerar a data do requerimento para aprovação do projeto como início da obra, a menos que se provasse ter sido o projeto aprovado e o alvará de licença concedido na mesma data do requerimento, o que provavelmente não ocorreu, face a data da aprovação da planta em 23/3/88. 11 »ç/ • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11065.002076/93-41 Acórdão n°. : 106-10.289 Por todo o exposto entendo que, quanto ao mérito, não merece reparo a decisão de primeira instância, entretanto cabe ressaltar que, quanto a exigência dos juros de mora, deve ser refeito os cálculos para excluir da exigência, o valor da TRD no período compreendido entre 04 de fevereiro e 29 de julho de 1991, em virtude da Medida Provisória n° 298/91 convertida na Lei n.° 8.218/91, pela inaplicabilidade, retroativamente, das disposições contidas nos artigos 30 e 31 desses diplomas legais, os quais dando nova redação ao scapur do artigo 9° da Lei n.° 8.177 de 1.03.91, estatuíram no sentido da incidência do encargo a partir de fevereiro do mesmo ano. Posteriormente a Lei n.° 8.383/91 reconheceu tal fato determinando a compensação da TRD indevidamente paga como correção monetária no citado período. Na ausência de disposição legal especifica disciplinadora da cobrança de juros de mora no período correspondente à lacuna criada pela irretroatividade da lei nova, é de se aplicar a norma geral, no caso o CTN, cujo artigo 161 § 1°, dispõe que o crédito tributário não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora calculados a taxa de 1% ao mês, se a lei não dispuser de modo diverso. Assim, no mesmo período, a exigência de juros de mora somente é cabível à razão de 1% ao mês. Quanto a exigência de juros de mora relativo ao período da discussão administrativa, esclareça-se que não há previsão legal para sua exclusão. Além disto os juros cobrados representam uma remuneração pela utilização do capital, que o recorrente poderia não ter incorrido neles se tivesse efetuado o pagamento da parcela devida ou o correspondente depósito do montante integral do crédito que julgasse devido nos termos do inciso II do artigo 151 do CTN. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11065.002076/93-41 Acórdão n°. : 106-10.289 Diante do exposto voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para excluir da exigência apenas o encargo da TRD entre fevereiro e julho de 1991. Sala das Sessões - DF, em 14 de julho de 1998 RICARDO BAPTISTA CARNEIRO LEÃO 13 »s( MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11065.002076/93-41 Acórdão n°. : 106-10.289 VOTO VENCEDOR Conselheiro WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, Relator O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 33 do Decreto n. 70.235 de 06 de março de 1972, tendo sido interposto por parte legítima, pelo que dele tomo conhecimento. A exigência fiscal subsidiou-se na tributação dos rendimentos oriundos do trabalho assalariado, devidamente compensado o imposto de renda retido na fonte, vez que o contribuinte, somente após regular intimação fiscal, apresentou as declarações de rendimentos relativas aos anos-bases de 1987 a 1991, não tendo as autoridades lançadoras promovido qualquer dedução ou abatimento no cálculo correspondente. Em adição, foram tributados os valores omitidos nas declarações de rendimentos, em decorrência ao acréscimo patrimonial a descoberto e sinais exteriores de riqueza oriundos da aquisição de bens e construção de dois imóveis. Ao contrário do aduzido pelo Recorrente, os valores declarados já foram considerados como recursos no cômputo do acréscimo patrimonial, consoante se pode observar pelas planilhas de fls. 61 a 66. No que tange ao desconto padrão indicado pelo Recorrente, não merece guarida este pleito. Na espécie, a entrega das declarações relativas aos anos-bases de 1987 a 1991 se deu após a intimação, quando já iniciado o procedimento fiscal, seguindo-se do lançamento de ofício realizado pela autoridade. O aludido desconto não é possível em sede de lançamento de oficio, mesmo porque, trata-se de opção do contribuinte, quando da entrega de sua declaração de rendimentos, e antes de iniciada a ação fiscal. 14 t's( _ _ • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11065.002076/93-41 Acórdão n°. : 106-10.289 A partir da autuação, observa-se que o arbitramento das despesas estimadas à construção dos imóveis foi efetivado com base no Custo Unitário Básico (CUB) calculado pelo Sindicato das Indústrias de Construção Civil do Rio Grande do Sul (SINDUSCON). Com efeito, não se apresenta plausível a utilização do referido índice no arbitramento vez que este último atribui flagrante onerosidade à construção, não espelhando, portanto, as peculiaridades atinentes à economia de custos. De fato, o aludido índice desconsidera eventual redução de despesas realizada pelo contribuinte, maculando de excessividade o arbitramento efetivado pelo Fisco. Deste modo, é mister se proceda à exclusão da exigência fiscal do valor correspondente ao arbitramento de despesas com base na tabela do SINDUSCON. Consoante a IN-SRF n. 32/97, indispensável é a exclusão da TRD no cômputo do crédito tributário, no período compreendido entre 4 de fevereiro e 29 de julho de 1991. Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso voluntário, para o fim de excluir da base de cálculo o valor do arbitramento realizado com base no SINDUSCON, subtraindo da exigência a TRD no período compreendido entre 4 de fevereiro e 29 de julho de 1991. É o voto. Sala das Sessões - DF, em 14 de julho de 1998 WIL ID GUST MA UES 15 tã( MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11065.002076/93-41 Acórdão n°. : 106-10.289 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, Anexo II da Portaria Ministerial n° 55, de 16/03/98 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília - DF, em 2 2 NOV 1999 ef, RI OLIVEIRA PR r 1 NTE DA SEXTA CÂMARA Ciente em - D9- -?* / c94--)° (*) PROCURADOR DA AZENDA NACIONAL 16 Page 1 _0027400.PDF Page 1 _0027500.PDF Page 1 _0027600.PDF Page 1 _0027700.PDF Page 1 _0027800.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028000.PDF Page 1 _0028100.PDF Page 1 _0028200.PDF Page 1 _0028300.PDF Page 1 _0028400.PDF Page 1 _0028500.PDF Page 1 _0028600.PDF Page 1 _0028700.PDF Page 1 _0028800.PDF Page 1

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4698521 #
Numero do processo: 11080.009536/2003-15
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 11 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Dec 11 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Obrigações Acessórias Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/1999 LEGALIDADE. É cabível a aplicação da multa pelo atraso na entrega da DCTF à vista do disposto na legislação de regência. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A entrega de declaração fora do prazo não exclui a responsabilidade pelo descumprimento de obrigação acessória e, portanto, não lhe é aplicável o instituto da denúncia espontânea. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A responsabilidade por infração à legislação tributária, regra geral, é objetiva. Não se admite, portanto, que circunstâncias como a ausência de vontade do agente ou o desconhecimento da norma afaste sua incidência. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO
Numero da decisão: 303-35.878
Decisão: ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli, que deu provimento.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: Luis Marcelo Guerra de Castro
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É cabível a aplicação da multa pelo atraso na entrega da DCTF à vista do disposto na legislação de regência. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A entrega de declaração fora do prazo não exclui a responsabilidade pelo descurnprimento de obrigação acessória e, portanto, não lhe é aplicável o instituto da denúncia espontânea. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A responsabilidade por infração à legislação tributária, regra geral, é objetiva. Não se admite, portanto, que circunstâncias como a ausência de vontade do agente ou o desconhecimento da norma afaste sua incidência. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli, que deu provimento. ANELISE D DT PRIETO - Presidente L MARC O GUERRA DE CASTRO - Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nanci Gama, Vanessa Albuquerque Valente, Heroldes Bahr Neto, Celso Lopes Pereira Neto e Tarásio Campeio Borges. Processo n° 11080.009536/2003-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.878 Relatório Trata-se de recurso voluntário contra acórdão da e. DRJ Porto Alegre que manteve integralmente exigência relativa a multa pelo atraso na entrega das DCTF relativas aos quatro trimestres de 1999. Da leitura da peça processual que repousa à fl. 41 é possível concluir que os argumentos que dão espeque ao presente recurso são os mesmos expendidos perante o órgão julgador a quo, que, sinteticamente, são: 1- Que é uma empresa de pequeno porte, com faturamento inferior ao de uma microempresa, fato que justificaria seu enquadramento no Simples, regime que se encontraria • impedido de aderir em razão de aspectos do seu quadro societário; 2- Que tal fato já representaria um penalização; 3- Que a legislação que disciplina a obrigatoriedade de entrega da DCTF sofreu alteração no ano de 1999, passando a obrigar a entrega de tal declaração independentemente do valor do faturamento auferido pela pessoa jurídica, com exceção das hipóteses de dispensa enumeradas, sustentando que tal alteração não alcançou a divulgação que seria devida; 4- Que não teria motivos para não proceder a entrega tempestiva da declaração, dado que mensalmente recolhe os tributos que lhe seriam devidos; 5- Que a cobrança dos valores redundariam em prejuízos para a regularidade de suas atividades, implicando redução de pessoal ou até mesmo encerramento. É o relatóri • 2 Processo n°11080.009536/2003-15 CCO3/CO3 Acórdão n.°303-35.878 Vo to Conselheiro LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Relator O recurso é tempestivo e trata de matéria afeta à competência deste Terceiro Conselho. Dele se toma conhecimento, portanto. Legalidade da Cobrança Questão que tem sido trazida com razoável freqüência a este colegiado é legalidade da aplicação de multa por atraso na entrega da DCTF antes da Medida Provisória if 16, de 27 de dezembro de 2001, posteriormente convertida na Lei n 2 10.426, de 24 de abril de 411 2002, cujo art. '7 forme em que vigia à época dos fatos se transcreve a seguir: Art. 70 O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), Declaração Simplcada da Pessoa Jurídica e Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte (Diry9, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal, e sujeitar-se-á às seguintes multas: 1- de 2%(dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante do imposto de renda da pessoa jurídica informado na DIPJ, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20%(vinte por cento), observado o disposto no § 3;•II - de 2%(dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições informados na DCTF, na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica ou na DIRF, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega destas Declarações ou entrega após o prazo, limitada a 20%(vinte por cento), observado o disposto no § 30; III - de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de dez informações incorretas ou omitidas § I° Para efeito de aplicação das multas previstas nos incisos I e II do caput, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo originalmente fixado para a entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não-apresentação, da lavratura do auto de infração. § 2° Observado o disposto no § 3", as multas serão reduzidas: I - à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de oficio; ites Processo n°11080.009536/2003-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.87R Fl$. 5, 24 II - a 75%(setenta e cinco por cento), se houver a apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. § 3°A multa mínima a ser aplicada será de: I- R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de pessoa fisica, pessoa jurídica inativa e pessoa jurídica optante pelo regime de tributação previsto na Lei n°9.317, de 5 de dezembro de 1996; II - R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. Analisando a firme jurisprudência deste Conselho, chega-se à conclusão de que a aplicação desse dispositivo à fatos anteriores, em verdade, caracterizam, no máximo, a retroatividade benigna dogmatizada pelo art. 106, inciso II, alínea "c", do Código Tributário Nacional. Com efeito, em primeiro lugar, a obrigação acessória possui o devido espeque • legal, conforme se pode verificar da leitura do art. art. 5 0, § 3° do Decreto-lei n' 2.124/83, que determina: "Art. 5'. O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. § 3°. Sem prejuízo das penalidades aplicáveis pela inobservância da obrigação principal, o não cumprimento da obrigação acessória na forma da legislação sujeitará o infrator à multa de que tratam os §§ 2°, 3" e 4° do art. 11 do Decreto-lei n" 1.968, de 23 de novembro de 1982, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-lei n°2.065, de 26 de outubro de 1983." Noutro Giro, os §§2, 3° e 4 do art 11, do Decreto-lei n' 1.968, de 1982, por • sua vez, após alterados pelo Decreto-lei n' 2.065 de 1983, assumiram a seguinte redação: 2" Será aplicada multa de valor equivalente ao de uma ORTN para cada grupo de 5 (cinco) informações inexatas, incompletas ou omitidas, apuradas nos formulários entregues em cada período determinado. § 3' Se o formulário padronizado (§ 12) for apresentado após o período determinado, será aplicada multa de 10 (dez) ORTN ao mês-calendário ou fração, independentemente da sanção prevista no parágrafo anterior. § 4' Apresentado o formulário, ou a informação, fora do prazo, mas antes de qualquer procedimento "ex officio", ou se, após a intimação, houver a apresentação dentro do prazo nesta fixado as multas serão reduzidas à metade." Por outro lado, há que se consignar que a competência inicialmente atribuída ao Ministro da Fazenda, foi redistribuída ao Secretário da Receita Federal, por força da regra expressa no art. 16 da Lei n°9779, de 19 de janeiro de 1999, que previu: Processo n° 11080.009536/2003-15 CCO3/CO3 Acórdão n° 303-35.878 "Art. 16. Compete à Secretaria da Receita Federal dispor sobre as obrigações acessórias relativas aos impostos e contribuições por ela administrados, estabelecendo, inclusive, forma, prazo e condições para o seu cumprimento e o respectivo responsáveL " Denúncia Espontânea Ao meu ver justificadamente, a jurisprudência deste conselho, da Câmara Superior de Recursos Fiscais e do Superior Tribunal de Justiça, firmaram um norte no sentido de que as infrações meramente formais não estão albergadas pelo instituto da denúncia espontânea, insculpido no art. 138 do Código Tributário Nacional. Pelo poder de síntese demonstrado, transcrevo parcialmente os argumentos do Ministro José Delgado, nos autos do AgRg no REsp 848481 1 e os adoto como se meus fossem: A entrega extemporânea da Declaração do Imposto de Renda, como • ressaltado pela recorrente, constitui infração formal, que não pode ser tida como pura infração de natureza tributária, apta a atrair a aplicação do invocado art. 138 do CTN. (.) Deste modo, não se constituindo em típica infração de natureza puramente tributária, não terá aplicação na espécie o art. 138 do CTN. Obrigatoriedade de Entrega À época dos fatos narrados, a entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) era disciplinada pela Instrução Normativa SRF n° 126, de 30 de outubro de 1998. Especificamente no que se refere à obrigatoriedade da apresentação da declaração, dispunham o seus artigos 2° e 3°: • Art. 2° A partir do ano-calendário de 1999, as pessoas jurídicas, inclusive as equiparadas, deverão apresentar, trimestralmente, a DCTF, de forma centralizada, pela matriz. § 1° Para efeito do disposto nesta Instrução Normativa, serão considerados os trimestres encerrados, respectivamente, em 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano- calendário. (.) Art. 3° Estão dispensadas da apresentação da DCTF, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo: I - as microempresas e empresas de pequeno porte enquadradas no regime do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; D1:19/10/2006 5 Processo n° 11080.009536/2003-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.878 • ris II - as pessoas jurídicas imunes e isentas, cujo valor mensal de impostos e contribuições a declarar na DCTF seja inferior a dez mil reais; III - as pessoas jurídicas inativas, assim consideradas as que não realizaram qualquer atividade operacional, não-operacional, financeira ou patrimonial, conforme disposto no art. 4° da Instrução Normativa SRF n° 28, de 05 de março de 1998; IV - os órgãos públicos, as autarquias e fundações públicas. Parágrafo único. Não está dispensada da apresentação da DCTF, a pessoa jurídica: I - excluída do SIMPLES, a partir do I° trimestre do ano subseqüente ao da exclusão; II - cuja imunidade ou isenção houver sido suspensa ou revogada, a • partir do trimestre do evento; III - anteriormente inativa, a partir do trimestre em que praticar qualquer atividade. Da leitura dos dispositivos emerge a correção da decisão recorrida. Por mais que se acate como verdadeira a alegação da recorrente acerca do desconhecimento da obrigatoriedade da apresentação da declaração objeto do litígio, forçoso é reconhecer que não há motivo suficiente para afastar a imposição da multa por atraso na sua entrega. Para se chegar a tal conclusão, há que se recordar das regras inseridas no art. 30 da Lei de Indrodução ao Código Civil (Decreto-lei n° 4.657, de 1942) 2 e no art. 136 do Código Tributário Nacional (Lei n°5.172, de 1966)3. • voluntário. Com essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso Sala das Sessões, em 11 de dezembro de 2008 L GUERRA DE CASTRO - Relator 2 Art. 3' Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. 3 Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. 6 Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.004433/97-78
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 13 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed May 13 00:00:00 UTC 1998
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS (SESI) - IMUNIDADE - 0 SESI se enquadra na imunidade inscrita no § 7 do art. 195 da C.F., porque: a) é uma entidade de educação e de assistência social e atende integralmente às exigências da lei reguladora; b) está prevista na L.C. nr. 07/70, art. 6, III, disciplinada na Lei nr. 8.212/91, art. 55; c) o disposto no art. 170 da C.F., sobre a Ordem Econômica, e especialmente o art. 173, § 1, da livre concorrência, são dirigidos às empresas, como tais, as que exploram a atividade econômica e visam o lucro; d) as esporádicas vendas a terceiros dos produtos de suas farmácias não desnaturam a sua condição de entidade de assistência social, antes a enaltecem, por atenderem necessidades da comunidade carente e não visam o lucro. Recurso a que se dá provimento.
Numero da decisão: 202-10126
Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros: Marcos Vinícius Neder de Lima, Maria Teresa Martínez López e Tarásio Campelo Borges
Nome do relator: Oswaldo Tancredo de Oliveira
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Recurso a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA — SESI. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martinez López, Tarásio Campelo Borges e Marcos Vinícius Neder de Lima, que apresenta Declaração de Voto. Esteve presente o patrono da recorrente Dr. Celso Luiz Bernardon. Sala das Sessies e 13 de maio de 1998 • Marcos - V. cius Neder de Lima Pre- de te • ) C • swaldo Tancredo e • hveira Relator Participaram, ainda do presente julgamento, os Conselheiros Helvio Escovedo Barcellos, Antonio Carlos Bueno Ribeiro, José de Almeida Coelho e Ricardo Leite Rodrigues. sass/MAS-FCLB 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA "j: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004433/97-78 Acórdão : 202-10.126 Recurso : 104.872 Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI RELATÓRIO O fundamento da denúncia fiscal que enseja o presente litígio se acha descrito em um Termo de Verificação Fiscal (fls. 02), conforme resumimos. Declara inicialmente que a ação fiscal junto à entidade, ora recorrente, teve por objetivo verificar o correto cumprimento da legislação relativa às contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal, no período de 1992 a 1996. Passando a um histórico, diz o Termo que o Serviço Social da Indústria — SESI — é uma entidade de direito privado, com o encargo de prestar assistência social aos trabalhadores da indústria e atividades assemelhadas. Esclarece que dita entidade foi criada pela Confederação Nacional da Indústria, tendo como objetivo estudar, planejar e executar medidas que contribuam para o bem estar dos seus associados e resolver os problemas básicos da existência (saúde, alimentação, habitação, instrução e outros assim relacionados). Diz mais, que a entidade vem atuando no comércio varejista, através da venda de produtos farmacêuticos, que são comercializados em estabelecimentos totalmente desvinculados da parte assistencial. Passa, especificamente, a descrever as atividades das farmácias do SESI, onde medicamentos e perfumarias são vendidos indistintamente, destacando a atividade de "comércio varejista no ramo de farmácia, drogaria e perfumaria". Conclui, então, que o SESI vem exercendo "sistematicamente" atividades econômicas tributáveis (comércio de produtos farmacêuticos e outros) e o que determina a sua isenção não são os objetos de seus estatutos, mas sim o objeto de fato praticado. Em razão desses fatos, invocando os pareceres CST que identifica, diz que são devidas as contribuições para o PIS e COFINS, sobre o faturamento das farmácias, esclarecendo que, no período fiscalizado, não foi efetuado qualquer recolhimento das referidas contribuições. / 2 - MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004433/97-78 Acórdão : 202-10.126 Finaliza, declarando que os valores que serviram de base de cálculo para a exigência fiscal, de que se trata, foram obtidos através do Demonstrativo de Resultados mensais e Registro de Apuração do ICMS, emitidos e fornecidos pelo SESI e anexados ao presente processo. A exigência do crédito tributário assim apurado é formalizada por auto de infração (fls. 05), com discriminação dos valores componentes (principal, juros de mora e multa proporcional de 75%), com a fundamentação legal e intimação para recolhimento, ou impugnação. A exigência é instruída com a documentação invocada na denúncia e demonstrativos vários sobre a composição do crédito tributário. Impugnação tempestiva, com as alegações que resumimos. Começa por historiar a origem legal da instituição, seus objetivos, finalidades e atividades, com indicação e invocação da legislação correspondente. Reitera que se trata de uma entidade com estrutura jurídica de caráter assistencial e educacional, enfim, uma instituição de educação e de ensino - sempre com invocação das leis e atos administrativos de origem. Então, destaca que, sendo o SESI uma entidade assistencial, sem qualquer fim lucrativo, bem como uma entidade de ensino e de educação, não pode ser equiparada a uma empresa, nos termos da lei que regula a contribuição aos Fundos e demais Entidades, conforme, aliás, expresso em decisão judicial que invoca, cuja ementa transcreve. Invocando a doutrina de Hely Lopes Meirelles, diz que: "Os entes de cooperação são pessoas de direito privado, criadas ou autorizadas por lei, geridos de conformidade com seus estatutos ... para prestar serviços de interesse social ou de utilidade pública, sem entretanto figurarem entre os órgãos da Administração Direta ...". Diz que o SESI se enquadra no conceito de entidade de educação e de assistência social a que se refere o artigo 9, do Código Tributário Nacional, que disciplina a imunidade constitucional prevista no artigo 150 da Carta Magna. Nesse passo, transcreve na íntegra os dispositivos acima mencionados. Invoca, afinal, a Lei Complementar n° 70/91, inciso III, do art. 6', que isenta da Contribuição "as entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigências estabelecidas em lei ". E acrescenta que as condicionantes a que se reporta o dispositivo estão presentes no art. 55 da Lei n° 8.212/91. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA ' - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "4110° Processo : 11080.004433/97-78 Acórdão : 202-10.126 • Invoca precedentes, como o reconhecimento da imunidade pela Receita Federal, nada tendo acontecido posteriormente que o desnaturasse, inclusive atestados de reconhecimento de entidade de utilidade pública, fornecidos pelo Governo Federal, pelo Governo Estadual e pelo chefe do Governo Municipal local. Pede a procedência da impugnação. A autoridade julgadora de instância se funda em parecer de sua assessoria para decidir sobre o litígio, cujo parecer sintetizamos. Diz que a exigência fiscal foi fundada nos dispositivos da Lei Complementar n° 70/91, que enuncia e refere-se ao Termo de Verificação Fiscal, no qual a denúncia é descrita, com destaque dos fatos que ensejaram a ação fiscal, aos quais já mencionamos inicialmente. Em seguida, destaca os principais tópicos da impugnação, também já mencionados - com o que encena o relatório, passando aos fundamentos. Diz que toda a questão resume-se a dois aspectos, quais sejam, a relação do SESI como entidade educacional e beneficente imune ou isenta à Contribuição e que as operações realizadas pela entidade estão em consonância com as suas normas estatutárias previstas nas leis autorizativas de sua criação. Diz que a impugnante enquadrou a instituição no artigo 150, inciso VI, "c", da Constituição Federal, bem como no artigo 9', IV, "c", do CTN, alegando que, embora a norma se refira a impostos, as contribuições possuem caráter eminentemente tributário, o que permite que se enquadrem naqueles dispositivos. Entende o parecerista que "está pacificado na jurisprudência atual o caráter tributário das contribuições sociais, frente à Carta de 88". Nesse passo, desenvolve considerações doutrinárias quanto às espécies de tributos existentes, destacando as divergências a respeito. Conclui, nesse particular que o comando do dispositivo constitucional invocado trata especificamente dos impostos relativos ao patrimônio, renda ou serviços das instituições de educação e de assistência social, que são aqueles disciplinados na Constituição, tais como a renda e proventos de qualquer natureza, o IPTU e o ISSQN, não se lha inserindo as Contribuições Sociais, previstas no artigo 195, § 4 * , MINISTÉRIO DA FAZENDA Ájes'' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES yfr ar,it • Processo : 11080.004433/97-78 Acórdão : 202-10.126 Voltando à doutrina sobre a matéria, invoca Sacha Calmon e Paulo de Barros Carvalho, em trechos que transcreve. Entende, conforme Sacha Calmon, que a lei reguladora do § 7', do art. 195 deverá ser lei complementar e o dispositivo em causa só incidirá quando lei complementar lhe ofertar os dados. Examinando as hipóteses que alinha, para chegar a uma conclusão sobre o caso presente, de aplicação do art. 9°, do CTN e do art. 195, § 7', da C.F., passa a verificar a primeira, invocada pela impugnante, transcrevendo o citado dispositivo, e mais o art. 14 do mesmo CTN, com especial ênfase quanto à condicionante inscrita no § 2', desse último dispositivo do CTN. Declara a norma em questão que os serviços a que se refere o art. 9', precedente, se restringem aos diretamente relacionados com os objetivos sociais das entidades, previstos no estatuto ou atos constitutivos. Então, invoca o Decreto-Lei n° 9.403/46, que transcreve, que confere à Confederação Nacional da Indústria o encargo de criar o SESI, discriminando suas atribuições, bem como o Decreto regulamentador n° 57.375/65, que instituiu essa entidade, detalhando ditas atribuições. São transcritos os dispositivos em questão. Daí extrai o parecerista que, da legislação citada, não há autorização para que o SESI promova a abertura de filiais para o comércio de produtos, ainda que fossem remédios e sacolas básicas. Transparece, cristalinamente, nos autos que as farmácias e sacolões do SESI realizam a compra de medicamentos e gêneros alimentícios, de fornecedores privados, e realizam a venda a todos, indistintamente. É, pois, um comércio. Não há atividade benemerente nesse negócio, apenas um meio de auferir recursos que, ao que tudo indica, são empregados em causa nobre. Mas, aí, apenas pela finalidade da utilização dos recursos, não há imunidade ou isenção. Invoca o Parecer CST/SIPR n°1.624/90, o qual declara que, para efeitos de PIS, as entidades assistenciais que também exercem atividades comerciais sujeitam-se ao recolhimento da Contribuição, com base na receita bruta, agregando que a prática de atos de natureza econômica-financeira, concorrendo com organizações que não gozem da isenção, desvirtua a natureza de suas atividades, o que pode acarretar a perda do favor legal. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004433/97-78 Acórdão : 202-10.126 Também invoca o fato de o caráter regulador do comércio daqueles gêneros não encontrar guarida na norma constitucional sobre a ordem Econômica sobre a livre concorrência (artigos 170 e seguintes). Finaliza, declarando que a invocação dos diplomas ou reconhecimento de entidades de utilidade pública, no âmbito municipal, estadual e federal "em nada justifica uma mudança de interpretação que lhe desnaturasse suas características para alterar a conduto do Fisco". Propõe, afinal, seja julgada procedente a ação fiscal, consubstanciada no lançamento de fls. 05, pelos seus fundamentos legais. Conforme foi dito inicialmente, a autoridade julgadora, ao aprovar dito parecer, julgou procedente a ação fiscal, para determinar a cobrança do crédito tributário, consubstanciado no auto de infração de fls. 05. Recurso tempestivo a este Conselho, com as razões que resumimos. Diz que a defesa tempestiva da recorrente fundamentou-se na imunidade constitucional de que desfruta, sobre sua renda, patrimônio e serviços. Agrega que a própria fiscalização reconhece ser o SESI uma entidade de assistência social, sem fins lucrativos e que a imunidade é decorrência "do objeto de fato praticado pela Entidade" e não os objetivos de seus estatutos. Contestando a decisão recorrida, diz que o que enquadra o SESI na imunidade constitucional é sua caracterização de entidade beneficente de assistência social, contando, inclusive, com os diplomas de utilidade pública expedidos pelo município de Porto Alegre, Estado do Rio Grande do Sul e União Federal (docs. anexos). Reitera que o SESI é, integralmente, uma entidade de assistência social e todas as atividades que ele desempenha são vinculadas a esta sua qualificação, sendo que, até mesmo a venda de sacolas econômicas e medicamentos tem essa finalidade, pois a renda obtida nestas atividades é direcionada para o sustento da atividade global do SESI, inexistindo distribuição de lucros ou qualquer forma de dividendos para seus funcionários, Diretores e/ou Conselheiros. Dentro dessa finalidade, diz que é impossível dicotomizar-se o SESI enquanto Organização, na medida em que todas as suas atividades estão vinculadas às suas finalidades institucionais. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA -Y2 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004433/97-78 Acórdão : 202-10.126 Invoca também os dispositivos legais que autorizaram a criação do SESI, na parte em que falam sobre "defesa dos salários reais do trabalhador e a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida". Quanto à interpretação restritiva da decisão, que vincula a imunidade tão- somente ao Imposto de Renda, diz que é inexata, pois o SESI goza imunidade em relação, também, ao IPTU e IPVA, isso no que concerne ao seu patrimônio. Diz que, também à luz do art. 9 ", § 2", do CTN, justifica-se a imunidade do SESI, já que a vinculação da sacola econômica e das farmácias com objetivos institucionais é concreta e objetiva. Também não ocorre tratamento desigual para iguais, pois quem pratica atos de comércio visando o lucro pessoal não pode equiparar-se, sob pena de desvirtuamento de todo um programa assistencial, a uma Organização que busca o atendimento das carências populacionais, sem vislumbrar qualquer tipo de lucro. O que se busca é, efetivamente, tratar desigualmente os desiguais, na exata proporção em que se desigualam. Quanto aos exemplos invocados pela decisão, no seu item 29, diferem fundamentalmente do SESI, pois este não visa lucro, enquanto que a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que exploram atividade econômica visam o lucro, tanto que aquelas que o não conseguem estão sendo privatizadas. Invocando novamente o texto legal em que se funda, a partir do art. 150 da Constituição e sua lei reguladora, o CTN, art. 9, e incisos, que são transcritos, diz que o texto da Lei Magna veda a cobrança de tributos, concede a imunidade tributária às entidades de assistência social, na forma que se caracteriza o recorrente, pois não possui fins lucrativos, possui reconhecimento de utilidade pública, não visa lucro e não distribui dividendos, nem remunera seu Diretor e Conselheiros, além de possuir registro no Conselho Nacional de Serviço Social, que definitivamente o caracteriza como instituição beneficente, cumprindo à risca as condições estabelecidas no art. 9", do C'TN. Assim, mantidos os requisitos constitucionais e os detalhados no CTN, persiste a imunidade constitucional, não podendo a mesma ser alterada por lei ordinária, doutrina ou jurisprudência. Pede o provimento do recurso. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA Ji SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .5 3.4 Processo : 11080.004433/97-78 Acórdão : 202-10.126 A Procuradoria da Fazenda Nacional deixou de se pronunciar, sob a alegação de que a importância em litígio, neste caso, é inferior ao limite fixado na Portaria MI n° 187/97. É o relatório. 8 . _ 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA - • ,.>"•••., '' u: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004433/97-78 Acórdão : 202-10.126 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR OSWALDO TANCREDO DE OLIVEIRA Entendo, preliminarmente, que a matéria deve ser examinada à luz do art. 195, § 7°, da Constituição, visto que, no nosso entender, a imunidade instituída pelo art. 150, VI, "c", é restrita aos "impostos", nas hipóteses ali consideradas. Declara o dispositivo inicialmente citado, que dispõe sobre a seguridade social: " Art. 195 § 7" São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei." Desde logo, é de se afirmar que o dispositivo constitucional transcrito, embora fale de "isenção", refere-se a "imunidade". Tal entendimento constitui ponto pacifico na doutrina, conforme, aliás foi invocado por este Conselho no Acórdão n° 202-09.718, que, ao ensejo do exame desse dispositivo, invocando, por igual, a doutrina pacífica, declarou, verbis: n T ... o mandamento contido no § 7 ° do art. 195 da C.F., "são isentas de contribuição para a seguridade social...", não traduz tecnicamente o instituto da isenção, que tem aptidão para ser veiculado por lei ordinária, devendo o intérprete conceber tal locução com a textura "são imunes ...", uma vez que a proteção assegurada pela Lei Maior assume o "status" do instituto jurídico da imunidade." Diga-se que esse aspecto da questão tem relevância na hipótese em exame, uma vez que, também segundo a doutrina pacífica, entre outros do insigne Carlos Maximiliano, contrariamente ao que ocorre com a isenção, que é de interpretação restritiva (v. CTN, art. 111), a imunidade tem alcance amplo e extensivo. Por outro lado, para não nos alongarmos em considerações quanto ao caráter tributário das contribuições sociais, é a própria decisão recorrida que, depois de se socorrer dos mestres, declara que: , / 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004433/97-78 Acórdão : 202-10.126 19 ... está pacificado na jurisprudência atual o caráter tributário das contribuições sociais, entre as quais o PIS, frente à Carta de 88." É certo que o mencionado dispositivo subordina sua aplicação ao atendimento "das exigências legais". Antes, porém, de apreciarmos o atendimento das exigências legais, vejamos a primeira condição, inscrita no próprio texto constitucional, de ser o destinatário do beneficio da imunidade, uma "instituição de educação e de assistência social". Vejamos, então, a partir do transcrito texto constitucional do § 7° do art. 195, a condição da instituição de que estamos tratando - o SESI. Assim, temos que a imunidade das instituições, relativamente às contribuições sociais, é endereçada às "entidades beneficentes de assistência social ". A própria Lei que previu a instituição do SESI, já o caracteriza como instituição de educação e de assistência social. Trata-se da Lei n° 4.403/46, cujo art. 1° atribuiu à Confederação Nacional da Indústria: "... o encargo de criar o Serviço Social da Indústria (SESI), com a finalidade de estudar, planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão geral da vida no país e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espírito de solidariedade entre as classes." O § 1° desse artigo 1° delineia com detalhes as atribuições do SESI, na execução daquelas atribuições, a saber, a de adotar: 99 ... providências no sentido da defesa dos salários reais do trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida, as pesquisas sociais-econômicas e atividades educacionais e culturais, visando à valorização do homem e os incentivos à atividade produtora." 10 ,44t, , MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004433/97-78 Acórdão : 202-10.126 Tais atribuições, como não poderia deixar de ser, são reeditadas no Decreto n° 57.375/65, que aprovou o regulamento do SESI. Conforme, aliás, já foi dito pelo recorrente, o SESI é: "... integralmente, uma entidade de assistência social e todas as atividades que ele desempenha são vinculadas a esta sua qualidade, sendo que até mesmo a venda de sacolas econômicas e medicamentos têm essa finalidade, pois a renda obtida nestas atividades é diretamente direcionada para o sustento da atividade global do SESI, inexistindo distribuição de lucros ou qualquer forma de dividendos para seus funcionários, diretores e/ou Conselheiros." Reconhecendo, aliás, tais atribuições e atividades, declarou a decisão recorrida que: "... Os bons e relevantes serviços praticados pelo SESI não estão em julgamento, nem tampouco os nobres objetivos que certamente norteiam também os empreendimentos aqui gizados." Demonstrada, assim, a condição de instituição de educação e de assistência social, estabelecida na norma constitucional, passemos em revista às condições estabelecidas na Lei n° 8.212/91, antes citada, cujo artigo 55, ao atribuir o beneficio da isenção das contribuições sociais às "entidades benemerentes e de assistência social", condicionou-o ao preenchimento de determinadas exigências, a saber: I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal; II - seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecidos pelo Conselho Nacional de Serviço Social; III - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes; IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou beneficios, a qualquer titulo; V - apliquem integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais. AV1 liírr;_rá MINISTÉRIO DA FAZENDA ›A: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES =`t Processo : 11080.004433/97-78 Acórdão : 202-10.126 Nesse passo é preciso esclarecer que tão detalhadas condições e exigências são mais endereçadas às instituições privadas aí também incluídas. Daí o rigor. É evidente que, no caso do SESI, como nas entidades dessa natureza, estabelecidas por lei e indiretamente vinculadas ao Poder Público, o próprio texto legal que estabelece suas atividades e objeto, não só reconhece, como exige o cumprimento das citadas condições. Não obstante encontrar-se nessa hipótese, como vimos pela transcrição da legislação em causa, o SESI ainda atende dentre as condições acima transcritas, especificamente as dos incisos I, III, IV e V, visto que, quanto ao inciso II, é suprida pela própria lei e pela entidade que o instituiu. O reconhecimento de utilidade pública, pelos governos federal, estadual e municipal é atestado pelos correspondentes certificados anexos ao recurso: a condição do inciso III constitui a própria atividade institucional do SESI, assim como as dos incisos IV e V também são de ordem institucional da organização; as eventuais rendas obtidas são integralmente aplicadas no País e não há distribuição de lucros, tampouco são os seus diretores e/ou conselheiros remunerados Vejamos agora o caso das vendas de sacolas econômicas e as farmácias do SESI, que, especificamente, ensejaram o procedimento fiscal contra a mencionada entidade. Quanto aos produtos objeto das vendas são produtos alimentares (sacolas econômicas) e produtos farmacêuticos, esclarecendo-se, quanto a estes, que a menção feita pelo Fisco, com especial ênfase, a artigos de perfumaria, refere-se, na realidade, a artigos de higiene e cuidados pessoais (dentifrícios, sabão, sabonetes e desodorantes). Sem dúvida, produtos de primeira necessidade, destinados à alimentação, higiene e tratamento médico das pessoas de limitada capacidade econômica, merecedoras de tratamento privilegiado, por parte das referidas entidades. Resta, então, o aspecto, também invocado pela decisão recorrida com tanto destaque, de serem tais produtos também expostos à venda a terceiros que, embora não associados da entidade, não obstante fazem parte da comunidade local. Ainda aí estamos com o patrono do recorrente, quando este afirma que: "... na medida em que a defesa do salário real dos trabalhadores e a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida fazem parte dos objetivos institucionais do SESI, pergunta-se se 12 - MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1‘ Processo : 11080.004433/97-78 Acórdão : 202-10.126 está a venda de alimentos e medicamentos por preço abaixo dos praticados no mercado, divorciado de tais objetivos." Entende a decisão recorrida que não se vislumbra, na legislação constituinte do SESI, autorização expressa para o comércio de produtos. Mas nem sempre a vontade do legislador está expressa literalmente, "cabendo aos que trabalham com a lei sua interpretação, tanto restritiva, quanto extensiva." E não nos esqueçamos do consagrado princípio de hermenêutica, que manda interpretar de maneira ampla e sempre mais favorável a quem se destina o dispositivo que confere imunidade. Assim é que o saudoso mestre Aliomar Baleeiro, em comentário a dispositivo semelhante da Constituição anterior, mas que se ajuste à hipótese em exame, declarava, com toda a convicção de seu vasto conhecimento (invocado por Ivens Gandra, em "Comentários à Constituição, vol. 6°,Tomo I): "... a interpretação deve repousar no estudo do alcance econômico ... e não no puro sentido literal das cláusulas constitucionais. A Constituição quer imunes instituições interessadas e nascidas do espírito de cooperação com o Poder Público, em suas atividades específicas. Ilude-se o intérprete que procura dissociar o fato econômico do negócio jurídico, para sustentar que o dispositivo não se refere a este." Examinemos, por fim, a questão à luz do princípio da livre concorrência, inscrito na Constituição, e também invocado na decisão recorrida. A norma foi inserida no Capítulo referente à Ordem Econômica e especificamente, no que interessa à hipótese em exame, no § 1° do art. 173, que sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas, "inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias", as instituições públicas que pratiquem as atividades próprias dessas empresas privadas. Entendo que não há como se enquadrar nessa hipótese o caso do SESI, pelo simples fato da venda das sacolas econômicas e dos produtos farmacêuticos, nas condições descritas. Ainda uma vez a invocação da decisão recorrida foi muito bem constestada pela recorrente, ao declarar, a propósito: " Quanto à venda indiscriminada, sem a restrição a seus usuários legais, é o reconhecimento do SESI de que a assistência social, nos termos preconizados em seus atos constitutivos, visa fundamentalmente ao AV3 , MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004433/97-78 Acórdão : 202-10.126 atendimento de seres humanos, pessoas que sofrem os males da penúria financeira e cujos filhos e demais dependentes, além deles mesmos, adoecem e sentem fome, independente da categoria econômica a que pertençam. Limitar a venda das sacolas econômicas ou de medicamentos aos usuários legais do SESI é desconhecer o verdadeiro sentido da prática da assistência social, é querer que o SESI pratique uma verdadeira omissão de socorro a quem precisa comer e necessita de medicamentos para sanar seus males, tudo a preço abaixo do mercado, valorizando desta forma seu salário real." Depois, não há de ser tal atividade, tipicamente assistencial e humanitária mesmo, sem outro propósito senão o de servir à comunidade carente, exercida infelizmente em escala mínima, que há de afetar as empresas que, embora legalmente habilitadas, visem exclusivamente o lucro. As empresas públicas alcançadas pela regra constitucional, face ao principio da livre iniciativa (art. 173, § 1), quando explorem atividades econômicas, diferem fundamentalmente do SESI, pois este não visa lucro, enquanto que a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica visam lucro, "tanto que aquelas que não o conseguem estão sendo privatizadas." Enfim, a norma constitucional em causa se refere às "empresas", vale dizer, segundo o conceito clássico e léxico de empresa, "as organizações particulares, governamentais ou de economia mista que produzem e oferecem bens e serviços, com vista, em geral, à obtenção de lucros (comercial, industrial, de transporte, etc.)". E, convenhamos, que jamais se cogitou de privatizar o SESI ou qualquer entidade de assistência social da mesma natureza, simplesmente pelo fato de ser a assistência social e educacional o seu objetivo, e não o lucro. 1 Por todas essas razões, voto pelo provimento do recurso. Sala de essões, em 13 de maio de 1998 ,/ . ' , .• , 1 OSWALDO TANCREDO DE OLIVEa>1--------:- 14 ê, MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004433/97-78 Acórdão : 202-10.126 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO MARCOS VINÍCIUS NEDER DE LIMA Cuida-se do alcance da imunidade de Contribuição para Financiamento Seguridade Social (COFINS) prevista no artigo 195, § 7 0, da Constituição Federal, em relação às atividades desenvolvidas pelo Serviço Social da Indústria (SESI). O Conselheiro-Relator, em seu voto, defende que esta entidade preenche todos os requisitos legais exigidos para seu enquadramento neste dispositivo constitucional. Ouso, com o devido respeito, discordar de tal entendimento. A referida norma constitucional remeteu à lei infraconstitucional a definição de requisitos que devem ser atendidos pelas entidades imunes. Tal exigência constitucional refere-se não com a definição da situação imune (que já está posta na Constituição), mas com a prevenção da possibilidade de ser desvirtuada a imunidade constitucional. O legislador procurou, em atenção à segurança jurídica, reduzir a margem de dúvida porventura existente no alcance dessa imunidade, explicitando certos requisitos a serem exigidos da entidade para que possa ser claramente identificada como imune. O ilustre Conselheiro aduz, ainda, que, presentemente, faz as vezes desta lei o artigo 55 da Lei n° 8.212/91 e, baseado nela, a autoridade fiscal deve analisar, concretamente, as situações de imunidade. Dentre outros requisitos, esta norma estabelece, em seu inciso II, a obrigatoriedade da apresentação do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social. Entretanto, ao examinar os elementos de prova trazidos aos autos, verifica-se que a entidade não é portadora do referido Certificado. Não se trata de exigência meramente formal, como quer fazer crer a recorrente, mas de requisito legal relevante para que se reconheça o enquadramento na norma imunizante, eis que, por ocasião da concessão ou renovação do Certificado, a autoridade fiscal tem a oportunidade de examinar a documentação das entidades ditas imunes e detectar possíveis desvirtuamentos na condição de instituição de assistência social. Por estas razões, não compartilho do entendimento exposto no voto vencedor do aresto, que admite suficiente a existência da Lei n° 4.403/46, que instituiu o SESI, para suprir a ausência do referido Certificado, porquanto, a meu ver, estar-se-ia reconhecendo, em caráter permanente, sem controle periódico da autoridade fiscal, a imunidade da COFINS para estas entidades, em claro contra-senso com o que diz a norma constitucional. 15 .;* - MINISTÉRIO DA FAZENDA ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , Processo : 11080.004433/97-78 Acórdão : 202-10.126 Além disso, se a entidade é assistencial e não tem fim de lucro, daí decorre, por imperativo lógico, que ela precise ter um estatuto que defina seu objeto e que esse estatuto precise ser respeitado. Se não atender a esses pressupostos, ela não terá condições de demonstrar que se enquadra na hipótese de imunidade. Não basta, pois, que uma entidade se intitule assistencial, é necessário que possua condições para evidenciar que isso é verdadeiro. O Regulamento do SESI (Decreto n° 57.375/65) estabelece que o mesmo tem por escopo: "estudar, planejar e executar medidas que contribuam diretamente para o bem-estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas...". Não há nesse Estatuto qualquer previsão de atividades voltadas para o comércio de produtos, ainda mais se tais vendas abrangerem a comunidade em geral e não só os trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas como previsto em seu Regimento. Destarte, também, entendo inadequado o entendimento de que as referidas atividades (venda de sacola econômica e medicamentos) estariam enquadradas na "defesa dos salários reais dos trabalhadores e a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldades da vida", até porque tais receitas, oriundas da comercialização de produtos, não estão previstas em seu Estatuto. Entidades como o SESI, pessoas jurídicas criadas pelo Estado no interesse da coletividade, embora sob a forma de pessoa jurídica de direito privado, têm conferidas por lei certas regalias e vantagens desconhecidas das pessoas jurídicas de direito privado de igual organização jurídica, desde que não explorem atividade empresarial. Se o fizerem, por efeito do disposto no art. 173, § 1°, da Constituição Federal, submetem-se às normas civis, comerciais e tributárias aplicáveis às empresas privadas. A estas entidades não é lícito fazer concorrência desleal à iniciativa privada. Diante destes argumentos, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da contribuinte. Sala das Sessões, e 13 de maio de 1998 41/(14A • • I e CIUS NEDER DE LIMA 16 N:(:-.r.-1:r:,•,;', •,,`Ip::'IgT. . MINISTÉRIO DA FAZENDA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL...,,,,...t,„. ,.,......„ EXM° SR. PRESIDENTE DA 2° CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° 11080.004433/97-78 Acórdão n° 202-10.126 R P i s2 O ,2 - - O . ,2 1/ Interessada: SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI A Fazenda Nacional. irresignada com a respeitável decisão consubstanciada no Acórdão em epígrafe, prolatada por maioria de votos, vem, com fundamento no an. 32. inc. I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, Anexo II, aprovado pela Portaria n° 55, de 16-03-98. do Senhor Ministro da Fazenda. interpor RECURSO ESPECIAL para a Colenda Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no que se segue. Do relatório que instrui a decisão consolidada no Acórdão em causa. destacam-se os seguintes tópicos, com referência ao fundamento da denúncia fiscal descrito no Termo de Verificação Fiscal de fls: 4C ...que a entidade vem atuando no comércio varejista, através da venda de produtos farmacêuticos, que são comercializados totalmente desvinculados da parte assistencial." C `...que o Serviço Social da Indústria - SESI vem exercendo, "sistematicamente," atividades econômicas tributáveis (comércio de produtos farmacêuticos e outros) e o que determina sua isenção não são os objetos de seus estatutos, mas, sim, o objeto de fato praticado." Inicialmente, o voto condutor do acórdão examinou a matéria à vista do disposto no § 7° do art. 195 da Constituição Federal, pondo em destaque o fato da impropriedade do dispositivo legal referir-se à isenção. em vez de imunidade, e que, segundo a doutrina pacifica, entre outros o insigne Carlos Maximiliano. contrariamente ao que ocorre com a isenção, que é de interpretação restritiva, a imunidade tem alcance amplo e extensivo. ( Os negritos não são do original) Em seguida, afirma: "É certo que o mencionado dispositivo (§ 70 do art. 195 da CF) subordina sua aplicação ao atendimento 'das exigências legais.' É exatamente neste ponto, "das exigências legais - que se exporá. que a imunidade da interessada não tem a extensão que conferiu a maioria do Egrégio Colegiado. Pacifico é o entendimento de que a interessada é uma instituição de educação e de assistência social. desde a previsão de sua criação pela Lei 9.403/46, que atribuiu este encargo a Confederação Nacional da Indústria, consoante se pode verificar do disposto no seu artigo 1°. 1 / - ;„,:-,------,, A- ..1.; MINISTÉRIO DA FAZENDAeut,.;:-,',.. . _ II., ,;.• PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n° 11080.004433/97-78 Acórdão n°202-10.126 Assim. dispõe o artigo 150. VI. b e c da vigente Constituição Federal: "Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte. é vedado a União, aos Estados. ao Distrito e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações. das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos. atendidos os requisitos da lei: (os negritos não são do original) " Comentando a última disposição acima transcrita, o ilustre prof. Sacha Calmon Navarro. contrariamente ao entendimento do autor a que se referiu o Ilustre Relator, posiciona-se pela interpretação restritiva da imunidade, às espécies de tributos expressamente mencionados acima. como se pode verificar do seu comentário, traslado abaixo: (os negritos não são do original) "A imunidade das instituições de educação e assistência social protege-as da incidência do IR, dos impostos sobre o patrimônio e dos impostos sobre serviços, não de outros, quer sejam as instituições contribuintes de jure ou de fato. Destes outros só se livrarão mediante isenção expressa, uma questão diversa. Aqui se cuida de imunidade, cujo assento é constitucional. (Vide pág. 395/396, da obra "O Controle da Constitucionalidade das Leis", publicação da Dei Rey Editora, 2a ed., 1993). (Os negritos não são do original) Nesta linha de posicionamento pela interpretação restritiva da imunidade tributária. a que se refere o art. 150, inciso VI, letra "c" da Constituição Federal, cumpre realçar. aqui, a transcrição a que se refere o item 15 da decisão de primeiro grau. nestes termos: "Também concordando com o caráter restritivo daquele dispositivo legal Paulo de Barros Carvalho, por citação de Roque Antonio Carrraza. in Curso de Direito Tributário, 7 8 ed. Malheiros Editores, pág. 369, in verbis: Não devemos nos esquecer que as vedações expressas no inciso VI, alínea b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas (art. 150, § 4°, da CF). Logo, se, por exemplo, um partido político abrir uma loja, vendendo, ao público em geral, mercadorias. deverá pagar ICMS, ainda que os lucros revertam em benefício das suas atividades. Por quê? Porque p MINISTÉRIO DA FAZENDAet4 t- PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n° 11080.004433/97-78 Acórdão n° 202-10.126 prática de operações mercantis não se relaciona, nem mesmo indiretamente, com as finalidades de um partido político." Também nesta mesma linha o inolvidável prof. Aliomar Baleeiro que. em sua valiosa obra "Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar," 5' ed., Forense, 1977, Rio. pág. 178. assim se expressa sobre referida restrição: "Mas não perde o caráter de instituição de educação e assistência a que remunera apenas o trabalho de médicos, professores, enfermeiros e técnicos, ou a que cobra serviços a alguns para custear a assistência e educação gratuita a outros - e construiu muito bem - à luz do princípio da capacidade contributiva, a inexistência de fato tributável em caso de administrador de hospital, lançado para indústria e profissões, embora nenhum salário recebesse da instituição, que, aliás, aceitava clientes à base de tarifas. E se partidos e instituições exploram comércio ou industria? Os impostos que repercutem sobre terceiros são suportados por estes e não se excluem por força da imunidade. (Destaques em negritos não constam do original) De outra parte. este eminente mestre, dissertando sob o tema -Partidos e Instituições Educacionais ou Assistenciais" à pág. 92, do seu "Direito Tributário Brasileiro," 9' ed.. Forense. 1977. assim se manifesta sobre a matéria em discussão: "Se a instituição explora indústria ou comércio, como meio de renda para a realização de seus fins, está sujeita aos impostos de que seja contribuinte de jure, mas que, nas circunstâncias concretas, repercutem sobre terceiros - os seus compradores ou usuários. Não assim o imposto de renda ou de transmissão de propriedade imobiliária, que lhe toquem." (Os grifos e os destaques em negrito não constam do original) Fica, pois, muito evidente das transcrições acima que mesmo as instituições de assistência social, aplicando suas rendas em atividades comerciais. com a aplicação do lucro aos seus objetivos institucionais. estarão sujeitas aos tributos que, de um modo ou de outro, repercutem sobre terceiros. como é o caso do ICMS. IPI e, obviamente, a COFINS, como contribuição, - com discussão pacificada de ser um tributo especial. -cuja incidência tem repercussão económica sobre terceiros. Assim, dispondo o § 30 do artigo 195 da CF, norma de eficácia contida, que "são isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei," hão de valer-se do preceito que a instituiu, qual seja. a Lei Complementar n° 70. de 30-12-91. que dispõe: "Art. 6° São isentas de contribuição: III - as entidades beneficentes de assistência social que atendam ás exigências estabelecidas em lei." (Os negritos não são do original) As exigências genéricas são as indicadas pelo Código Tributário Nacional. que c Lei Complementar Geral no tocante à matéria tributária. A COFINS, regida pela Lei Complementar Especifica. para a espécie, LC 70/91, não poderia ser mencionada por aquela. eis que só era então vigente a Contribuição de Melhoria. Desta forma. pertinentemente. dispõe o Código Tributário Nacional :Á, ,/ ;LK • La , MINISTÉRIO DA FAZENDA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n° 11080.004433/97-78 Acórdão n°202-10.126 "Art. 90 É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV - cobrar imposto sobre: a) b) c) o patrimônio, a renda ou o serviços de partidos políticos e de instituições de educação ou de assistência social, observados os requisitos fixados na Seção II deste Capítulo; (o grifo não é do original) Na seção II, das Disposições Especiais, temos concernentemente à matéria: "Art. 14 O disposto na alínea c do inc. IV do art. 90 é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a título de lucro ou participação no seu resultado: II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais: III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. § 2° Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do art. 9 0 , são exclusivamente os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos." (Os destaques em negrito não são dosoriginal). Desta forma. no Capitulo II. que trata das Limitações da Competência Tributária. comentando. no tópico 10, a imunidade subjetiva dos partidos políticos e instituições de educação ou de assistência social, P.R. Tavares Paes, à folha 108 do seu apreciado "COMENTÁRIOS AO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, 5' ED. de 1996, assim se posiciona: "Trata-se de casos de imunidade subjetiva. A instituição aqui não deve ter o fim de lucro. Claro está que se a instituição exercer o comércio ou a indústria se submeterá aos impostos incidentes trasladáveis e repercutiveis. (Os negritos não são do original) Com a remetida da parte final do § 2 0 acima transcrito, tem-se que verificar os respectivos estatutos ou atos constitutivos da entidade em causa. Assim. o Serviço Social da Indústria (SESI). criado pela Confederação Nacional da Indústria. em 1 0-07-46, consoante Decreto-lei n° 9.403, de 25 de junho do mesmo ano. cujo Regulamento aprovado pelo DecretpÀ // 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA,..v....,..#4.-..--. PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n° 11080.004433/97-78 Acórdão n° 202-10.126 n° 57.375, de 02-12-65, discrimina os seus objetivos institucionais, onde avultam - ... medidas que contribuam. diretamente, para o bem-estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas...- O art. 80 do mesmo Regulamento dispõe: "Para consecução dos seus fins, incumbe ao SESI: a) organizar os serviços sociais adequados às necessidades e possibilidades locais, regionais e nacionais; c) estabelecer convênios, contratos e acordos com órgãos públicos, profissionais e particulares; d) A Procuradoria da Fazenda Nacional está plenamente de acordo com várias das colocações da decisão de primeiro grau, sendo uma delas relativamente às disposições legais supra transcritas, segundo a qual: "... da legislação citada, não há no estatuto formador autorização para que o SESI promovesse a abertura de filiais para o comércio de produtos, ainda que fossem remédios e sacolas básicas. A alínea 'c' do artigo 8° prevê o estabelecimento de convênios, contratos e acordos com particulares no intuito de obter benefícios para os trabalhadores, mediante, por exemplo, programas de descontos. Mas na receita advinda das vendas desses particulares, continuaria havendo a imposição das contribuições sociais, tais como o PIS e a COFINS. Foi nesse sentido o trabalho da fiscalização, ao afirmar que o exercício de atividades econômicas tributáveis está fora do enquadramento dos objetivos da instituição." (Os grifos não são do original) Registra, ainda, a decisão de primeira instância, nos seus itens 26 e 27. colocações com as quais concorda inteiramente este representante da Fazenda Nacional, nos seguintes termos: "26. Transparece cristalino nos autos que as farmácias e sacolões do SESI realizam a compra de medicamentos e gêneros alimentícios de fornecedores privados e realizam a venda a todos, indistintamente. Não há atividade benemerente nesse negócio, apenas um meio de auferir recursos que, ao que tudo indica, são empregados em causa nobre. Mas, aí, apenas pela finalidade da utilização dos recursos, não há imunidade ou isenção. 27. Raciocinar de modo diverso poderia permitir a seguinte ilação. Se ao SESI é permitido abrir filiais para outros negócios, por que não instituir industria de confecções para atender as necessidades dos trabalhadores? Ou comércio de calçados e roupas populares? Indústria de brinquedos? E assim por diante." Assim, a imunidade de impostos. como registra o texto constitucional. no art. 150. inc. VI. alínea "c," diz respeito tão-somente ao patrimônio, a renda ou serviços das instituições de educação c de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei, que são os impostos cujos ônus econômicos seriam absorvidos pela entidade. (se ela não fosse imune), jamais aos impostos que são repassados para o adquirentes das mercadorias ou produtos. Pois se isso fosse possível, estar-se-ia a ferir o princípio constitucional da ^ / ,---, ,..;; MINISTÉRIO DA FAZENDA PROCURADORIA•GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n° 11080.004433/97-78 Acórdão n° 202-10.126 isonornia, seria uma concorrência desleal com as empresas não imunes. ferindo, em conseqüência, o disposto no art. 170, inciso IV, combinado com o art. 173, § 1°, princípios constitucionais básicos da atividade econômica. inserido na vigente Carta Magna. Imagine-se, a venda de produtos, como é o caso em discussão, por exemplo, sem o acréscimo do IPI de 12% e o ICM de 15%, onde o preço para o adquirente final do produto ficaria inferior a 27% aos das empresas. Seria uma concorrência desleal. O que se deve admitir é que o SESI pode vender os seus produtos com preços menores e com menos resultado, sem, contudo, haver dispensa da obrigatoriedade do recolhimento desses impostos; revertendo o resultado final às suas finalidade institucionais, mas, jamais. ignorar o princípio constitucional da isonomia. Assim, a situação do SESI é de entidade assistencial imune aos impostos que incidem sobre o seu patrimônio, a sua renda ou seus serviços (os tributos denominados diretos), jamais aos que dizem respeito à produção e a circulação dos bens (IPI e ICM. impostos indiretos), vez que o ônus decorrente destes é repassado integralmente para os adquirentes ou consumidores finais dos mesmos e que são os contribuintes de fato, não onerando, pois. os contribuintes de direito. O voto da autoridade de primeiro grau bem se referiu a essa situação, quando coloca o seguinte. no tópico correspondente ao seu item 32, nestes termos: "Cabe também dizer o caráter regulador do comércio daqueles gêneros que o SESI quer se atribuir não encontra guarida em qualquer ato legal que o sustente, pois a Constituição prevê essa atividade no Capítulo I, do Título VII, que trata da ordem econômica e financeira. Dentro desse contexto, o artigo 170, incisos IV e V, tratam da livre concorrência e da defesa do consumidor. Regula-se pelas Leis 8.884/94, que outorga ao Conselho Administrativo da Ordem Econômica (CADA) essa função, e pela Lei 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, que confere tal prerrogativa às entidades arroladas no artigo 82, 105 e 106, dentro do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. De outra parte, a Lei Complementar n° 70/91. que instituiu a Contribuição Social - COFINS. nos termos do inc. I, do art. 195, da Constituição Federal, dispõe no seu inciso III do art. 6°, que são isentas da contribuição: "as entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigên- cias estabelecidas em lei" (Grifou-se) Pertinente às exigências a que se refere o dispositivo acima transcrito, assim se manifesta o Noto do Senhor Relator: "Embora a Lei Complementar pouco ou nada tenha acrescentado, afinal, foram estabelecidas as necessárias condições, com o advento da Lei n° 8.212/91, enunciadas que foram ditas condições, traduzidas no cumprimento das exigências inscritas no seu artigo 55, a saber: 'I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal; II - seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecidos pelo Conselho Nacional de Serviço Social; III - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes; IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, f instituidores ou . enfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios, a qualquer título; á I -7 0, MINISTÉRIO DA FAZENDA -•-;:::::„4-:,-' PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL • Processo n° 11080.004433/97-78 Acórdão n° 202-10.126 V - apliquem integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais.' Nesse passo, é preciso esclarecer que tão detalhadas condições e exigências são mais endereçadas às instituições privadas aí também incluídas. Dai o rigor. É evidente que, no caso do SESI, como nas entidades dessa natureza, estabelecidas por lei e indiretamente vinculadas ao Poder Público, o próprio texto legal que estabelece suas atividades e objeto não só reconhece como exige o cumprimento das citadas condições. Não obstante encontrar-se nessa hipótese, como vimos pela transcrição da legislação em causa, o SESI ainda atende, dentre as condições acima transcritas, especificamente as dos incisos I, III, IV e V, visto que, quanto ao inciso II, é suprida pela própria lei e pela entidade que o instituiu. O reconhecimento de utilidade pública, pelos governos federal, estadual e municipal, é atestado pelos correspondentes certificados anexos aos recursos: a condição do inciso III constitui a própria atividade institucional do SESI, assim como as dos incisos IV e V também são de ordem . institucional da organização; as eventuais rendas obtidas são integralmente aplicadas no Pais e não há distribuição de lucros, tampouco são os seus diretores e/ou conselheiros remunerados." Discordando das colocações do voto do Sr. Relator acima transcritas, assim se manifestou o Senhor Conselheiro Marcos Vinícius em sua declaração de voto neste e em outros processos dessa entidade sobre esta matéria, com a qual está inteiramente de acordo este representante da Fazenda Nacional e. por isso. adota-a em todos os seus termos, como razões integrantes deste recurso: "Cuida-se do alcance da imunidade de Contribuição para Financiamento Seguridade Social (COFINS) prevista no artigo 195, § 7°, da Constituição Federal, em relação às atividades desenvolvidas pelo Serviço Social da Indústria (SESI). O Conselheiro-Relator, em seu voto, defende que esta entidade preenche todos os requisitos legais exigidos para seu enquadramento neste dispositivo consitucional. Ouso, com o devido respeito, discorda de tal entendimento. A referida norma constitucional remeteu à lei infraconstitucional a definição de requisitos que devem ser atendidos pela entidades imunes. Tal exigência constitucional refere-se não com a definição da situação imune (que já está posta na Constituição), mas com a prevenção da possibilidade de ser desvirtuada a imunidade constitucional. O legislador procurou, em atenção à segurança jurídica, reduzir a margem de dúvida porventura existente no alcance dessa imunidade, explicitando certos requisitos a serem exigidos da entidade para que possa ser claramente identificada como imune. O ilustre Conselheiro aduz, ainda, que, presentemente, faz as vezes desta lei o artigo 55 da Lei n° 8.212/91 e, baseado nela, a autoridade fiscal deve analisar, concretamente, as situações de imunidade. Dentre outros requisitos, esta norma estabelece, em seu inciso II, a obrigatoriedade da apresentação do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social. Entretanto, ao examinar os elementos de prova trazido aos autos, verifica-se que a entidade não é portadora do referido Certificado. Não se trata de exigência meramente formal, como quer fazer crer a recorrente, mas de requisito legal relevante para que se reconheça o enquadramento na norma imunizante, eis que, por ocasião da concessão r ou renovação do Certificado, a autoridade fiscal tem a oportunidade de examinar a documentação das entidades ditas imunes e detectar possíveis desvirtuamentos na condição de instituição de assistência social , MINISTÉRIO DA FAZENDA.M; PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n° 11080.004433/97-78 Acórdão n° 202-10.126 Por estas razões, não compartilho do entendimento exposto no voto vencedor do aresto, que admite suficiente a existência da Lei 4.403/46, que instituiu o SESI, para suprir a ausência do referido Certificado, porquanto, a meu ver, estar-se-ia reconhecendo, em caráter permanente, sem controle periódico da autoridade fiscal, a imunidade da COFINS para estas entidades, em claro contra-senso com o que diz a norma constitucional. Além disso, se a entidade é assistencial e não tem fim de lucro, dai decorre, por imperativo lógico, que ela precise ter um estatuto que defina seu objeto e que esse estatuto precise ser respeitado. Se não atender a esses pressupostos, ela não terá condições de demonstrar que se enquadra na hipótese de imunidade. Não basta, pois, que uma entidade se intitule assistencial, é necessário que possua condições para evidenciar que isso é verdadeiro." Por oportuno, há que se ressalvar que o Ilustre Conselheiro quis referir-se à Lei n" 9.403/46 e não e Lei n° 4.403/46. Diante do exposto, a Fazenda Nacional, pelo procurador infra-assinado, entendendo que a razão está com a decisão de primeiro grau proferida nestes autos, vem requerer ao respeitável colegiado da Colenda Câmara Superior de Recursos Fiscais,a reforma da decisão recorrida, para que. em consequência. prevaleça a decisão de primeiro grau, que melhor interpretou e aplicou a lei ao caso concreto destes autos. Nestes termos, Pede deferimento. Brasília-DF., jej 'ff? jiad ãtlef c4dc•- •• • e". Fler Prfflernutor da Fossado Néciond 1// doc.103

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4695429 #
Numero do processo: 11042.000313/2003-49
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jun 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. TIPI. Mistura de Ácidos Alquilbenzenossulfônicos (composta por ácidos dodecil, tridecil, undecil, tetradecil e decilbenzenossulfônicos), produto caracterizado como um agente orgânico de superfície, classifica-se no código TIPI 3402.11.90 (Diretriz 03/2003 do Mercosul e ADE Coana no 14/2004). PROVA EMPRESTADA São eficazes os laudos técnicos sobre produtos, exarados em outros processos administrativos, quando forem originários do mesmo fabricante, com igual denominação, marca e especificação. PENALIDADES. APLICAÇAO RETROATIVA DE NORMA INTERPRETATIVA. Em se tratando de edição de normas interpretativas de efeito retroativo, é descabida a exigência de penalidades, nos termos do art. 106, I, do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE
Numero da decisão: 301-32.944
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso, para excluir as multas, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente • julgado.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - classificação de mercadorias
Nome do relator: Valmar Fonseca de Menezes
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TIPI. Mistura de Ácidos Alquilbenzenossulfônicos (composta por ácidos dodecil, tridecil, undecil, tetradecil e decilbenzenossulfônicos), produto caracterizado como um agente orgânico de superfície, classifica-se no código TIPI 3402.11.90 (Diretriz 03/2003 do Mercosul e ADE Coana no 14/2004). • PROVA EMPRESTADA São eficazes os laudos técnicos sobre produtos, exarados em outros processos administrativos, quando forem originários do mesmo fabricante, com igual denominação, marca e especificação. PENALIDADES. APLICAÇAO RETROATIVA DE NORMA INTERPRETATIVA. Em se tratando de edição de normas interpretativas de efeito retroativo, é descabida a exigência de penalidades, nos termos do art. 106, I, do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso, para excluir as multas, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente • julgado. OTACÍLIO D .• • CARTAXO • Presidente 400.1k. . F ei 4SEC 1 DE 'MENEZES Relator ccs • . Processo n° : 11042.000313/2003-49 Acórdão n° : 301-32.944 Formalizado em: 4 JUL 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: José Luiz Novo Rossari, Luiz Roberto Domingo, Atalina Rodrigues Alves, Susy Gomes Hoffinann, Irene Souza da Trindade Torres e Carlos Henrique Klaser Filho. • , • 2 • Processo n° • : 11042.000313/2003-49 Acórdão n° : 301-32.944 RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo, a seguir. "A empresa acima qualificada importou, por meio da DI n° 99/0954656-6, registrada em 09/11/1999, a mercadoria descrita como "ácido dodecilbenzenossulfônico biodegradável — Lavrex 100" nos documentos que instruíram o despacho (fls. 15 a 18), classificando-a no código NCM 2904.10.20 (17% de II e 0% de IPI). •Por sua vez, Laudo de Análise do Laboratório de Análises da Funcamp — Fundação de Desenvolvimento da Unicamp (n° 1217.01 - LAB 0249/JAGUARÃO — fls. 42 a 44), emitido em função de • I amostra coletada no curso de outro despacho aduaneiro efetivado • pela contribuinte (DI n° 02/0744522-7), referente a produto descrito de maneira idêntica ao ora analisado, exportado pela mesma empresa (American Chemical I.C.S.A., do Uruguai), informou que a mercadoria tratava-se de "uma mistura de ácidos alquilbenzenossulfônicos lineares, na forma líquida", "um agente orgânico de superficie aniônico" composto de 35,2% de ácido dodecilbenzenossulfônico, 29,2% de ácido tridecilbenzenossulfônico, 29,2% de ácido undecilbenzenosulfônico, 4% de ácido tetradecilbenzenossulfõncio e 2,4% de ácido decilbenzenossulfônico. Com base nestas informações, a autoridade autuante concluiu que o • produto importado deveria ser classificado no código NCM 3402.11.90 (17% de II e 15% de IPI), o que gerou a lavratura dos autos de infração de fls. 01 a 09, para exigência de R$ 1.344,13 a título de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), acrescido de multa de oficio (75%) e juros de mora, e de R$ 2.688,27 a título de multa do controle administrativo das importações (mercadoria importada ao desamparo de Guia de Importação ou documento equivalente). Posteriormente, a fiscalização procedeu à retificação do número do Laudo Laboratorial que embasou os lançamentos, mediante a lavratura dos Autos de Infração de fls. 77 a 85, abrindo novo prazo para apresentação de impugnação. Ciente da autuação, a interessada protocolizou a defesa de fls. 48 a 57 e 90 a 99, argumentando, em síntese, que: 3 Processo n° : 11042.000313/2003-49 Acórdão n° : 301-32.944 a) a lavratura dos novos Autos de Infração é na verdade uma • repetição da autuação já impugnada, com objetivo de corrigir falha administrativa que influenciará na solução do litígio, representando um procedimento totalmente irregular, insubsistente, improcedente e carecedor de sustentabilidade, que causa prejuízos ao sujeito passivo; b) o Laudo Técnico embasador dos lançamentos nunca chegou às mãos da contestante, que desconhece o seu teor, sendo que quando buscou inteirar-se do referido documento não obteve êxito; c) assim sendo, não há como se defender daquilo que não integra a autuação; d) uma vez que não foram coletadas amostras da mercadoria objeto da DI n° 99/0954656-6, registrada em 09/11/1999, não se pode supor um Laudo datado de 05/06/2003, ou seja, praticamente quatro anos depois, refira-se ao mesmo produto importado naquela época; e) deve-se lembrar que o Laudo em comento traz em seu corpo a seguinte nota: "os resultados das análises contidos neste documento têm significação restrita e se referem somente à amostra recebida por este Laboratório"; f) a responsabilidade em realizar o controle aduaneiro é da Receita Federal, que deveria ter diligenciado no sentido de verificar qual era o produto efetivamente importado na ocasião oportuna; g) não é verdadeiro que o Conselho de Contribuintes julgou que a falta de coleta de amostras no desembaraço aduaneiro não impede a reclassificação, conforme consignado no Auto de Infração, pois a 1111, própria decisão mencionada ressalta a necessidade de elementos • probatórios para identificar o produto; destarte, o laudo técnico deve ser específico em relação ao produto importado, conforme exemplificam Acórdãos emanados daquele órgão colegiado, cujas ementas foram transcritas; h) com a criação da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), criou-se um item específico. para o produto em questão, ácido . dodecilbenzenossulfônico e seus sais: 2904.10.20; i) todos os laudos analíticos da mercadoria confirmaram, na época, a sua composição: ácido dodecilbenzenossulfônico; j) caso fosse adequada a reclassificação pretendida pelo fisco, deveria ser considerada a alíquota de 5% para o IPI vinculado, 4 • Processo n° : 11042.000313/2003-49 Acórdão n° : 301-32.944 estabelecida pelo Decreto n° 4.070/2001, cuja vigência deveria retroagir à data da importação para beneficiar a contribuinte; k) não procede a cobrança da multa por falta de licença de importação ou documento equivalente, porque houve LI obtida para o produto efetivamente importado no código NCM 2904.10.20; • 1) somente a partir de 31/03/2003 passou-se a exigir a LI para o • código citado, em função da entrada em vigor da Resolução de Diretoria Colegiada — RDC 01/03, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA); assim, não se pode permitir a retroatividade da exigência para fato gerador anterior à sua obrigatoriedade. Ao final, considerando as razões apresentadas, a impugnante requer • que seja julgado improcedente o procedimento fiscal." A Delegacia de Julgamento proferiu decisão, nos termos da ementa transcrita adiante: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 09/11/1999 Ementa: PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. Mesmo que o sujeito passivo alegue não ter recebido cópias de todas as peças do feito, é facultada a vista ao processo, na repartição • competente, durante o prazo legal para a impugnação, sendo • inaceitável a invocação de preterimento de defesa ainda mais se a peça impugnatória demonstrar o conhecimento integral da imputação. REVISÃO DE OFÍCIO. NOVO LANÇAMENTO. É cabível a revisão de oficio do lançamento pela autoridade administrativa quando constatada a ocorrência de erro de fato, dando-se ciência ao contribuinte do Auto de Infração retificado, com reabertura do prazo para impugnação. • Assunto: Classificação de Mercadorias Data do fato gerador: 09/11/1999 - Ementa: DESCLASSIFICAÇÃO FISCAL. COMPROVAÇÃO. Mantém-se a desclassificação fiscal realizada com base em Laudo Técnico que contenha elementos suficientes para comprovar que o Processo n° : 11042.000313/2003-49 Acórdão n° : 301-32.944 produto examinado se enquadra, inequivocamente, na classificação fiscal determinada pela autoridade lançadora. PROVA EMPRESTADA. Laudo técnico exarado em outro processo administrativo pode ser utilizado como prova para importações diversas, desde que trate de produto originário do mesmo fabricante, com igual denominação, marca e especificação. Assunto: Obrigações Acessórias • Data do fato gerador: 09/11/1999 Ementa: FALTA DE LICENCIAMENTO. PENALIDADE. 111, Aplica-se a multa por falta de licenciamento quando o importador, além de classificar erroneamente a mercadoria, descreve-a de forma inexata, impedindo a sua correta identificação. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 09/11/1999 Ementa: RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA. INAPLICABILIDADE. A redução da aliquota de incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) não se aplica retroativamente aos fatos geradores ocorridos anteriormente à vigência do Decreto que promoveu a alteração. • Lançamento procedente" Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, conforme petição nos autos, inclusive repisando argumentos. É o relatório. 6 • . Processo n° • : 11042.000313/2003-49 Acórdão n° : 301-32.944 VOTO Conselheiro Valmar Fonsêca de Menezes, Relator O recurso é tempestivo e preenche as condições de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. Após intensos debates nesta Câmara, decido adotar o voto do eminente Conselheiro Luiz Novo Rossari, proferido por ocasião do julgamento do recurso n°. 131.759 (Acórdão n°: 301-32.496) , da empresa MBN PRODUTOS • QUÍMICOS LTDA., que se adequa, pela sua similitude com o presente processo perfeitamente à situação, razão por que o transcrevo, na íntegra, a seguir: • "Discute-se, no presente processo, a classificação tarifária do • produto denominado comercialmente "LAVREX 100", importado • pela recorrente e descrito na DI if 02/0233915-1, registrada em 18/03/2002, como "ácido dodecilbenzenosulfônico biodegradável", tendo sido pela mesma classificado no código NCM 2904.10.20. Em procedimento de revisão a fiscalização aduaneira da IRF em Jaguarão/RS adotou a classificação 3402.11.90 para a mercadoria importada, em decorrência das conclusões do laudo técnico emitido em 27/5/2003, referente à importação de mercadoria de mesmo nome comercial, submetida a despacho aduaneiro por outra empresa pela DI II' 02/0738254-3, registrada em 19/8/2002. O laudo, no entanto, caracteriza a mercadoria como "mistura de ácidos 4111 alquilbenzenossulfônicos lineares". A insurgência da recorrente contra a utilização pelo Fisco de laudo referente à amostra de mercadoria objeto de importação diversa, não tem fundamento. O § 3' do art. 30 do Decreto n 70.235/72, • acrescentado pelo art. 67 da Lei 9.532/97, estabelece a eficácia de laudos e pareceres técnicos sobre produtos, exarados em outros processos administrativos, quando forem originários do mesmo fabricante, com igual denominação, marca e especificação. No caso em exame verifica-se que o produto é originário do mesmo fabricante-exportador e tem as mesmas descrição e denominação comercial, o que justifica a utilização do laudo como prova emprestada para a formalização do credito tributário. Constato que o laudo n 1.215.01 exarado pela FUNCAMP — Fundação de Desenvolvimento da UNICAMP (fls. 31/33) e 7 • . • Processo n° : 11042.000313/2003-49 Acórdão n° : 301-32.944 utilizado pela SRF é claro ao, em resposta aos quesitos formulados . pela IRF em Jaguarão/RS, declarar que o produto importado tem identificação positiva para ÁCIDO ALQUILBENZENO SULFÔNICO. O resultado da análise também mostra que o produto tem identificação positiva para uma mistura constituída dos seguintes elementos e percentuais: ÁCIDO DODECILBENZENOSSULFÓNICO 33,8% ÁCIDO TRIDECILBENZENOSSULFÕNICO 28,7% ÁCIDO UNDECILBENZENOSSULFÔNICO 27,7% ÁCIDO TETRADECILBENZENOSSULFUICO 4,0% ÁCIDO DECILBENZENOSSULFÓNICO 2,2% • O laudo declara ainda que o produto analisado não se trata de um Ácido Dodecilbenzenossulfônico e seus Sais, de constituição química definida e isolado, e sim, de uma mistura de Ácidos Alquilbenzenossulfonados Lineares, com predominância do Ácido Dodecilbenzenossul fônico. • A composição indicada na tabela acima demonstra, de forma inequívoca, que o produto importado pela recorrente se trata de uma • mistura de alquilbenzenossulfônicos, em que predomina o Ácido • Dodecilbenzenossulfônico, não se tratando, portanto, de um Ácido Dodecilbenzenossulfõnico com constituição química definida de que trata o Capítulo 29. A propósito, o laudo técnico emitido por entidade particular trazido pela recorrente (fls. 146/147) também identifica a presença dos mesmos compostos orgânicos indicados na tabela acima, apenas que com percentuais distintos e não muito distantes daqueles. Entretanto, por se tratar de laudo com base em produto não objeto de retirada de amostra de acordo com os preceitos estabelecidos pela legislação processual, não conheço do referido documento como elemento probante. A Nota 1, "a", do Capítulo 29 estabelece que as posições desse Capítulo apenas compreendem os compostos orgânicos de constituição química definida apresentados isoladamente, mesmo • contendo impurezas. Não é o caso do produto importado, visto que os demais ácidos • alquilbenzenossulfônicos lineares encontrados na amostra examinada não são impurezas, e sim, produtos obtidos juntos com o Ácido Dodecilbenzenossulfõnico. Isso é obtido a partir de processo produtivo por meio de sulfonação contínua do linear alquilbenzeno, 8 • Processo n° : 11042.000313/2003-49 Acórdão n° : 301-32.944 que tem por objetivo alcançar uma mistura desejada de Ácidos Alquilbenzenossulfônicos no produto final. A declaração do Laboratório de Análises Tecnológica do Uruguai (LATU) constante de fl. 144, em que é apontado o percentual de 89% de Ácido Dodecilbenzenossulfônico para o produto, não tem . força para se sobrepor ao exame do produto que foi importado, em vista do laudo específico obtido pela fiscalização em relação ao produto objeto de amostra regularmente retirada. De outra parte, a Nota 3 do Capítulo 34 preceitua que, verbis: "3. Na acepção da posição 34.02, os agentes orgânicos de superficie são produtos que quando misturados com água numa concentração de 0,5%, a 20°C, e deixados em repouso durante uma hora à mesma temperatura: • a) originam um líquido transparente ou translúcido ou uma emulsão estável sem separação da matéria insolúvel; e reduzem a tensão superficial da água a 4,5x10-2 N/m (45dyn/cm), ou menos." A Nota 3 retrotranscrita discrimina as propriedades que caracterizam um produto como um agente orgânico de superficie. O laudo que serviu de base à autuação informou que, submetida a amostra a exame e obedecidos os requisitos da Nota 3 do Capítulo ' 34, foi produzido líquido transparente e a tensão superficial da água foi de 36,9 dinas/cm, o que se conforma exatamente com os preceitos da citada Nota. Verifica-se, do exposto, que o produto importado - mistura de alquilbenzenossulfônicos - caracteriza-se como um agente orgânico • de superfície, que tem classificação inequívoca na posição 3402 da NCM, com base na RGI-1 e na Nota 1 do Capítulo 29 e Nota 3 do Capítulo 34. E em se tendo detectado no laudo da Fundação de Desenvolvimento da UNICAMP a presença de surfactante aniônico, e não havendo item e subitem específico, o produto deve ser classificado no código NCM 3402.11.90, de conformidade com as RGI-6 e RGC-1 do Sistema Harmonizado. Cabe observar, finalmente, que o Comitê Técnico n 1 da Comissão de Comércio do Mercosul aceitou o laudo técnico do produto apresentado pela delegação brasileira e concluiu que o produto denominado comercialmente de "ácido dodecilbenzenossulfônico" se trata, na realidade, de umá mistura de alquilbenzenossulfônicos, razão pela qual determinou que fosse feita a sua classificação no código NCM 3402.11.90, como "mistura de ácidos 9 Processo n° : 11042.000313/2003-49• Acórdão n° : 301-32.944 alquilbenzenossulfônicos" (Dictamen de Clasificación Arancelaria IO 02/2003). Em decorrência, foi editada a Diretriz 03/2003, de 9/5/2003, do Mercosul, que aprovou o "Ditame de Classificação Tarifária NQ 02/03", elaborado pelo Comitê Técnico N 1, e dispôs sobre a classificação tarifária de "Misturas de Ácidos Alquilbenzenossulfônicos", estabelecendo em seu Artigo 2 que, verbis: "Art. 2 - Os Estados Partes do MERCOSUL deverao incorporar a . presente Diretriz a seus ordenamentos jurídicos nacionais antes do dia 07/07/03." Embora tardiamente, a incorporação em nível nacional de tal Diretriz foi feita pelo Ato Declaratório Executivo Coana 14, de 1111 P/11/2004 (DOU de 3/12/2004), que eliminou qualquer dúvida a respeito da matéria ao classificar o produto importado no código TEC 3402.11.90. O ato da SRF além de declaratório é de cunho eminentemente interpretativo e, da mesma forma que seu similar do Mercosul, teve por objeto tão-somente esclarecer a classificação de produto que vinha sendo descrito e classificado de forma incorreta, com base em entendimento de que se tratava de produto diverso. Os laudos existentes comprovam que o produto não era o que vinha sendo declarado pelos importadores. Finalmente, cumpre observar que, pelas explicações constantes dos autos e pelo longo histórico das importações da espécie efetuadas no âmbito do Mercosul, no sentido de tratar o produto como se fora • ácido dodecilbenzenosulfônico, o posicionamento final do Mercosul • e Coana/SRF teve como objetivo pacificar a matéria de forma a esclarecer que o produto que vem sendo objeto de operações de comércio exterior é diverso, e bem assim sua classificação tarifária. De qualquer forma, deflui da lide, ainda, o beneficio da dúvida no que concerne às ações do sujeito passivo em relação aos fatos que originaram o processo. E diante da existência de dúvida no que concerne à aplicação de penalidades, o CTN em seu art. 112 zela por que sejam os fatos interpretados a favor do contribuinte. Como a matéria foi objeto de exame e decisão no âmbito do Mercosul, e determinada sua aplicação em nível nacional por ato declaratório de cunho interpretativo, entendo que é aplicável à hipótese o disposto nos art. 106, I, do CTN, que permite a interpretação retroativa nos casos da espécie, desde que sejam excluídas as penalidades. No caso, a pacificação quanto à io •1 • Processo n° • : 11042.000313/2003-49 • Acórdão n° : 301-32.944 classificação do produto, afinal caracterizado como "Mistura de Ácidos Alquilbenzenossulfônicos" só veio a ser feita após a importação objeto deste processo." Diante do exposto, na mesma linha de entendimento do ilustre relator invocado, e de conformidade com os princípios expressos nos arts. 106, I, e 112 do CTN, voto por que seja dado provimento parcial ao recurso, para que seja mantida a exigência da cobrança do IPI e dos juros moratórios, e sejam excluídas as penalidades exigidas na peça básica (multa de oficio sobre o IPI e multas sobre o controle administrativo às importações). Sala das Sessões, em de junho de 2006 I 4 gr "r.1» • VALMAR FO ' A D MENEZES - Relator • • 11 Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.000583/94-04
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 18 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Tue Mar 18 00:00:00 UTC 1997
Ementa: NORMAS TRIBUTÁRIAS - NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA DE LANÇAMENTO - NULIDADE - Insubsiste a notificação de lançamento que não preencha os requisitos formais indispensáveis prescritos no artigo 11, incisos I a IV e parágrafo único, do Decreto 70.235/72. Recurso negado.
Numero da decisão: 107-03955
Decisão: P.U.V, NEGAR PROV. AO REC. DE OFÍCIO.
Nome do relator: Natanael Martins
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CAPÃO NOVO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. c-- 4Q)uxic4 eo.. U0) 1çb%si, çkb - MARIA ILCA CASTRO LEMOb DINIL • 4 PRESIDENTE r kfild MMAA ATANAEL MARTINS RELATOR FORMALIZADO EM: 113 JUN '1997 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JONAS FRANCISCO DE OLIVEIRA, EDSON VIANNA DE BRITO, MAURÍLIO LEOPOLDO SCHMITT, FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES, PAULO ROBERTO CORTEZ E CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. MINISTÉRIO DA FAZENDA 2 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°: 11080.000583/94-04 Acórdão n°: 107-03.9 55 Recurso n°: 111.198 Recorrente : CAPÃO NOVO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. RELATÓRIO Trata-se de Notificação de Lançamento em que se exige do contribuinte diferença de imposto de renda. A DRJ em Porto Alegre, sem julgamento do mérito, decretou a nulidade do lançamento em face da falta de requisitos para a sua validade, assim ementando a sua decisão: "Normas Gerais de Direito Tributário É nula a notificação de lançamento que não contém o enquadramento legal da infração imputada ao contribuinte nem a identificação do fiscal responsável pela sua emissão, com a indicação do respectivo número da matrícula, ao teor do que determina o art. 11, incisos III e IV do Decreto n° 70.235/72°. A DRJ, da decisão proferida, de ofício, recorre a este Colegiado. É o relatório. MINISTÉRIO DA FAZENDA 3 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°: 11080.000583/94-04 Acórdão n°: 107-03.95 VOTO Conselheiro NATANAEL MARTINS - Relator. O recurso, pelos seus próprios fundamentos, não merece acolhida. Com efeito, como é cediço, o lançamento, a teor do disposto no artigo 142 do CTN, a par de reclamar, para a sua efetiva e regular realização, a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, a determinação da matéria tributável, o cálculo do montante do tributo devido, a identificação do sujeito passivo e, sendo o caso, a proposta de aplicação da penalidade cabível, é de competência privativa de autoridade administrativa regularmente constituída, atividade administrativa esta vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. 41/ MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°: 11080.000583/94-04 Acórdão n°: 107-03.955 Assim, não obstante o contribuinte possa ser devedor de um determinado tributo, a formalização do crédito tributário deve ser procedida mediante o cumprimento de todas as condições exigidas em lei, inclusive a de que o ato de lançamento seja efetivado por autoridade administrativa regularmente constituída. Justamente por isso, o Decreto 70.235/72, embora admita a constituição do crédito tributário mediante notificação de lançamento (inclusive a processada eletronicamente no âmbito interno das repartições públicas) em seu artigo 11, em seis incisos, arrola os requisitos formais imprescindíveis para a sua regular constituição, dos quais ao presente caso destacam-se: "Art. 11 - A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: III - A disposição legal infringida, se for o caso; IV - Assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. § 1 0 - Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico. Ora, as notificações de lançamento, em regra, não apontam adequadamente os dispositivos legais infringidos, citando vários artigos de lei ou regulamento de cunho genérico. Também em regra não indicam o nome e o cargo ou função e o número da matrícula da autoridade administrativa expedidora da notificação, solenidade imprescindível na atividade de lançamento dado o ato ser privativo de autoridade regularmente constituída. No caso dos autos, a notificação de lançamento, a par de mencionar dispositivos legais de cunho genérico, não discrimina a autoridade que teria autorizado a sua expedição, falha insanável, pois, apesar de a lei dispensar a assinatura do servidor, compulsoriamente, exige a sua identificação como condição de validade do ato. lv MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°: 11080.000583/94-04 Acórdão n°: 107-03.9 55 Nessa ordem de idéias, nego provimento ao recurso de oficio. É como voto. Sala das Sessões - DF, 18 de março de 1997. NAT 'ft (0~1 1144440 AEL MARTINS Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025800.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026000.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.009153/2004-28
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 04 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Jul 04 00:00:00 UTC 2007
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - LANÇAMENTO - NULIDADE - Não é nulo o auto de infração, lavrado com observância do art. 142 do CTN e 10 do Decreto 70.235 de 1972, quando a descrição dos fatos e a capitulação legal permitem ao autuado compreender as acusações que lhe foram formuladas no auto de infração, de modo a desenvolver plenamente suas peças impugnatória e recursal. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DEFESA DO CONTRIBUINTE - APRECIAÇÃO - Conforme cediço no Superior Tribunal de Justiça - STJ, a autoridade julgadora não fica obrigada a manifestar-se sobre todas as alegações do recorrente, nem a ater-se aos fundamentos indicados por ele ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. (REsp 876271/SP, julgado em 13/02/2007; REsp 874793/CE, julgado em 28/11/2006). PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PROVAS - À luz do artigo 29 do Decreto 70.235 de 1972, na apreciação de provas a autoridade julgadora tem a prerrogativa de formar livremente sua convicção. SIMULAÇÃO - A simulação se caracteriza pela divergência entre a exteriorização e a vontade, isto é, são praticados determinados atos formalmente, enquanto subjetivamente, os que se praticam são outros. Assim, na simulação, os atos exteriorizados são sempre desejados pelas partes, mas apenas no aspecto formal, pois, na realidade, o ato praticado é outro. SIMULAÇÃO E DECADÊNCIA - Configurada a presença de simulação, o prazo para constituir o crédito tributário é de 5 (cinco) anos, contados do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado nos termos do art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. SIMULAÇÃO E ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO - Comprovado que o contribuinte realizou a operação pretendida por meio de outrem, ato simulado, não há que se falar em erro na identificação do sujeito passivo quando o crédito tributário é constituído e exigido daquele que realmente praticou o negócio. SIMULAÇÃO E GANHO DE CAPITAL – Na apuração do ganho de capital, é considerada a operação que importe “alienação” a qualquer título de bens ou direitos, ou cessão, ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição. Comprovada a simulação e verificada a ocorrência de ganho de capital na operação efetivamente realizada, correta a exigência do tributo efetivamente devido. GANHO DE CAPITAL - PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS - DIREITO ADQUIRIDO - DECRETO-LEI 1.510/76 – Não incide imposto de renda na alienação de participações societárias integrantes do patrimônio do contribuinte desde dezembro de 1983, nos termos do art. 4º, alínea d, do Decreto-Lei 1.510/76, em decorrência do direito adquirido (Acórdão nº CSRF/04-00.215, de 14/03/2006). SIMULAÇÃO E MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA - Comprovada a simulação, correta a exigência da multa de ofício qualificada sobre os tributos devidos, no percentual de 150%. Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 102-48.656
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, AFASTAR a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo. Por maioria de votos, MANTER a qualificação da multa. Vencidos os Conselheiros Silvana Mancini Karam e Moises Giacomelli Nunes da Silva que desqualificam a multa e apresentam declaração de voto. Por unanimidade votos, REJEITAR a preliminar de decadência. Por maioria de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade do lançamento. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que acolhe a preliminar de nulidade argüida em relação ao art. 116, § 1° do CTN. No mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir na apuração do ganho de capital o ganho correspondente a 22 ações, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Apresenta declaração de voto o Conselheiro Naury Fragoso Tanaka.
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tt;i ';t42.UÁCi" SEGUNDA CÂMARA-.- Processo n° 11080.009153/2004-28 Recurso n° 148.366 Voluntário Matéria IRPF - Ex.: 2000 Acórdão n° 102-48.656 Sessão de 04 de julho de 2007 Recorrente JOSÉ CARLOS BISOGNIN PANZENHAGEN Recorrida zia TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE/RS Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1999 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - LANÇAMENTO - NULIDADE - Não é nulo o auto de infração, lavrado com observância do art. 142 do CTN e 10 do Decreto 70.235 de 1972, quando a descrição dos fatos e a capitulação legal permitem ao autuado compreender as acusações que lhe foram formuladas no auto de infração, de modo a desenvolver plenamente suas peças impugnatória e recursal. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DEFESA DO CONTRIBUINTE - APRECIAÇÃO - Conforme cediço no Superior Tribunal de Justiça - STJ, a autoridade julgadora não fica obrigada a manifestar-se sobre todas as alegações do recorrente, nem a ater-se aos fundamentos indicados por ele ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. (REsp 876271/SP, julgado em 13/02/2007; REsp 874793/CE, julgado em 28/11/2006). PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PROVAS - À luz do artigo 29 do Decreto 70.235 de 1972, na apreciação de provas a autoridade julgadora tem a prerrogativa de formar livremente sua convicção. SIMULAÇÃO - A simulação se caracteriza pela divergência entre a exteriorização e a vontade, isto é, são praticados determinados atos formalmente, enquanto subjetivamente, os que se praticam são outros. Assim, na simulação, os atos exteriorizados são sempre desejados pelas partes, mas apenas no aspecto formal, pois, na realidade, o ato praticado é outro. SIMULAÇÃO E DECADÊNCIA - Configurada a presença de simulação, o prazo para constituir o crédito tributário é de 5 (cinco) anos, contados do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado nos termos do art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. SIMULAÇÃO E ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO - Comprovado que o contribuinte realizou a operação pretendida por meio de outrem, ato simulado, não há que se falar em erro na identificação do sujeito ré /1 - Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCo] /CO2 Acórdão n.° 10248.656 Fls. 2 passivo quando o crédito tributário é constituído e exigido daquele que realmente praticou o negócio. SIMULAÇÃO E GANHO DE CAPITAL — Na apuração do ganho de capital, é considerada a operação que importe "alienação" a qualquer titulo de bens ou direitos, ou cessão, ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição. Comprovada a simulação e verificada a ocorrência de ganho de capital na operação efetivamente realizada, correta a exigência do tributo efetivamente devido. GANHO DE CAPITAL - PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS - DIREITO ADQUIRIDO - DECRETO-LEI 1.510/76 — Não incide imposto de renda na alienação de participações societárias integrantes do patrimônio do contribuinte desde dezembro de 1983, nos termos do art. 4°, alínea d, do Decreto-Lei 1.510/76, em decorrência do direito adquirido (Acórdão n° CSRF/04-00.215, de 14/03/2006). SIMULAÇÃO E MULTA DE OFICIO QUALIFICADA - Comprovada a simulação, correta a exigência da multa de oficio qualificada sobre os tributos devidos, no percentual de 150%. Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, AFASTAR a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo. Por maioria de votos, MANTER a qualificação da multa. Vencidos os Conselheiros Silvana Mancini Karam e Moises Giacomelli Nunes da Silva que desqualificam a multa e apresentam declaração de voto. Por unanimidade votos, REJEITAR a preliminar de decadência. Por maioria de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade do lançamento. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que acolhe a preliminar de nulidade argüida em relação ao art. 116, § 1° do CTN. No mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir na apuração do ganho de capital o ganho correspondente a 22 ações, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Apresenta declaração de voto o Conselheiro Naury Fragoso Tanaka. LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO Presidente ANTONI JOSE RAGA DKUZA Relator • I Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 • Acórdão rt..° 10248.656 Fls. 3 FORMALIZADO EM: 3(1 jAN 2008 • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. a," Processo n.° 11080.00915312004-28 CCO1CO2 Acórdão n.• 10248.656 Fls. 4 Relatório JOSÉ CARLOS BISOGNIN PANZENHAGEN recorre a este Conselho contra a decisão de primeira instância proferida pela 4' TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE/RS, pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto n° 70.235 de 1972 (PAF). Trata-se de exigência de IRPF no valor original de R$ 350.712,79 (inclusos os consectários legais até a data da lavratura do auto de infração). Em razão de sua pertinência, peço vênia para adotar e transcrever o relatório da decisão recorrida (verbis): "Mediante Auto de Infração, com descrição dos fatos e demonstrativos, de fls. 46 a 51, e Relatório da Atividade Fiscal, fls. 52 a 100, cientificado em 11-12-2004,11. 101, exige-se do contribuinte acima qualificado o recolhimento da importância de R$ 631391,20, a valores até 30-11-2004, em virtude da constatação de infringência a dispositivos legais, descrita a seguir. A autoridade lançadora detectou omissão de ganho de capital, no ano-calendário de 1999, decorrente da alienação de ações ou quotas de sua propriedade, conforme Relatório da Atividade Fiscal. Enquadramento legal: arts. 1° a 3°, e parágrafos, e 18 a 22 da Lei n°7.713/1988; arts. 1°e 2° da Lei n°8.134/1990; arts. 7°, 21 e 22 da Lei n" 8.981/1995; arts. 17 e 23 da Lei n°9.249/1995; arts 22 a 14 da Lei n°9.250/1995; arts. 117 a 142 do RIR/1999; Instrução Normativa SRF n° 48/1998; art. 51 da Lei n° 7.450/1985; arts. 102 a 105 da Lei n°3.071/1916 (Código Civil Brasileiro de 1916) e arts. 109, 116, 118, 142, 149 VII, 150 e 173 da Lei n°5.172/1966 (Código Tributário Nacional) (11. 49). Relatório da Atividade Fiscal No Relatório da Atividade Fiscal, fls. 52 a 100, a autoridade autuante descreve todas as pessoas envolvidas, as operações de transação e suas conclusões, tributando o Sr. Aldo da Silva Leal por omissão de ganho de capital, apurado na alienação de sua participação societária na empresa Elevadores Siir. O inicio da Ação Fiscal se deu em 11-11-2004, mediante intimação para esclarecimentos sobre a operação de alienação de ações emitidas por Elevadores &ir. Salienta que foram efetuadas diligências junto a terceiros e que foram recebidos documentos do Ministério Público Federal, obtidos junto aos autos do Inquérito Policial, conduzido pela Delegacia de Repressão a Crimes Fazendários do Departamento de Polícia Federal. Em seu relato, a Autoridade Fiscal resume, às fls. 60 a 63, os principais negócios jurídicos implementados pelas partes envolvidas, cujas páginas transcrevemos a seguir para melhor compreensão do lançamento: 'Para uma adequada compreensão das operações realizadas, mister um breve resumo dos principais negócios jurídicos implementados pelas partes envolvidas, que culminou com a celebração, em 08/09/99, do CONTRATO DE COMPRA E VENDA E DE PERMUTA DE AÇÕES: - Em 22/09/98, através de uma Assembléia Geral Extraordinária (AGE), os acionistas de ELEVADORES SOR deliberaram pelo cancelamento do registro de capital aberto de ELEVADORES 5012, tornando a sociedade companhia de capital fechado; Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCO /CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 5 - No dia 04/08/99, os ALIENANTES ingressaram no quadro societário da 5246 PARTICIPAÇÕES, subscrevendo um aumento de capital de R$ 700,00, bem como a formação de reserva de capital no valor de R$ 1.400,00, mediante a emissão de 7.000.000 de ações. Com isso, o capital social da 5246 PARTICIPAÇÕES passou a ser dividido em 17.000.000 de ações. A subscrição do aumento de capital se deu de tal forma, que foi mantida, aproximadamente, a mesma participação que os acionistas detinham em ELEVADORES SÚR; - No dia 04/08/99, um dos antigos acionistas de 5246 PARTICIPAÇÕES, EDUARDO DUARTE, até então detentor (juntamente MÁRCIA LÚCIA COELHO DOS SANTOS) de 100% das ações de emissão da 5246 PARTICIPAÇÕES, renunciou ao cargo de diretor da empresa. MÁRCL4 LÚCIA COELHO DOS SANTOS já havia renunciado ao cargo anteriormente, em 20/04/99; - No dia 05/08/99, EDUARDO DUARTE e MÁRCIA LÚCIA COELHO DOS SANTOS, alienaram as 10.000.000 de ações que detinham na 5246 PARTICIPAÇÕES para a própria 5246 PARTICIPAÇÕES pelo valor de R$ 1.400,00. Com isso, a 5246 PARTICIPAÇÕES passou a deter 10.000.000 de AÇÕES EM TESOURARIA, ou seja, passou a deter 10.000.000 de ações de sua própria emissão; - No dia 15/08/99, os ALIENANTES subscrevem um aumento de capital na empresa 5246 PARTICIPAÇÕES no valor de R$ 36.653.340,00, o qual foi integralizado mediante a conferência das ações que eles detinham na empresa ELEVADORES SÚR; - No dia 27/08/99, a THYSSEN INDUSTRIES, juntamente com a THYSSEN ELETEC LTDA., CNPJ 01.189.622/0001-72, constituíram, no Brasil, a empresa THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES, com um capital social subscrito de R$ 100,00, a ser integralizado no prazo de um ano; - No dia 05/09/99, EDUARDO DUARTE e SIMONE BORCK SILVA, até então detentores de 100% das ações de emissão da 5256 PARTICIPAÇÕES, transferem suas ações para ADROALDO AUMONDE, renunciando aos cargos de Diretores no dia 08/09/99; - No dia 08/09/99, os ALIENANTES PESSOAS FÍSICAS (além da pessoa jurídica domiciliada no exterior, a EWEN LTD) transferem as ações que acabaram de subscrever na 5246 PARTICIPAÇÕES para a 5256 PARTICIPAÇÕES em decorrência de uma integralização de aumento de capital subscrito pelos ALIENANTES nesta empresa no montante de R$ 25.032.000,09; - No dia 08/09/99, a 5246 PARTICIPAÇÕES (VENDEDORA) vende para THYSSEN INDUSTRIES, S/A, as 10.000.000 (3.340.000 ON e 6.660.000 PN) de AÇÕES de sua emissão que estavam EM TESOURARIA, pelo preço de R$ 202.337.000,00, equivalentes, naquela data, a US$ 107.000.000,00, as quais 5246 PARTICIPAÇÕES havia acabado de adquirir; - O preço de R$ 202.337.000,00 foi pago no ato de celebração do contrato através de crédito em conta corrente da VENDEDORA mantida junto ao BANCO PACTUAL S/A, outorgando a VENDEDORA a COMPRADORA a mais ampla, geral e irrestrita quitação pelo recebimento da totalidade do preço, inscrevendo-se a COMPRADORA no Livro Registro de Ações Nominativas da VENDEDORA; - Ato contínuo, a THYSSEN INDUSTRIES (COMPRADORA) subscreveu um aumento de capital na empresa THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES no valor de RS 226.919.901,00, integralizado da seguinte forma: a) R$ 202.337.000,00, mediante a conferência das 10.000.000 de emissão da 5246 PARTICIPAÇÕES, que a THYSSEN INDUSTRIES havia acabado de adquirir da própria 5246 PARTICIPAÇÕES; b) Processo n.° 11080.009153/2004-28 CC01/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 6 pagamento em dinheiro no valor de R$ 3.782.000,00; e c) o saldo remanescente deveria ser integralizado em dinheiro ou bens no prazo de 24 meses. Como conseqüência do aporte de capital feito pela THYSSEN INDUSTRIES, a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES foi inscrita no Livro Registro de Ações Nominativas da VENDEDORA; - Em seguida, e no mesmo dia 08/09/99, a THYSSEN KRUPP PARTICIPAçõEs (PERMUTANTE) permuta com a 5246 PARTICIPAÇÕES (VENDEDORA), passando a titularidade das 10.000.000 (3.340.000 ON e 6.660.000 PN) de ações de emissão de 5246 PARTICIPAÇÕES para a própria 5246 PARTICIPAÇÕES e a titularidade das ações de emissão de ELEVADORES SÚR e de ASTEL ASSISTÊNCL4 TÉCNICA para a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES. Com isso, as 10.000.000 de ações de emissão de 5246 PARTICIPAÇÕES voltaram a ser AÇÕES EM TESOURARIA e a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES passou a deter o controle societário de ELEVADORES SÚR e de ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA (98,66% e 99,9999%); - No dia 09/09/99, a 5246 PARTICIPAÇÕES remeteu para o exterior uma considerável parcela do valor recebido na venda de ELEVADORES SÚR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA (R$ 172.101.510,00) a título de investimento direto na subsidiária GRANITE HOLDINGS CORPORATION, com sede em Nassau, Ilhas Bahamas (fl. 208 do Anexo II); - No dia 30/12/99, os quotistas da THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES resolvem, por unanimidade, aprovar a incorporação da THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES pela THYSSEN SÚR FIFVADORES.' Concluiu o Fiscal autuante o seu resumo da seguinte forma. 'Com base em uma análise mais detida nos negócios jurídicos acima, é possível afirmar, de maneira resumida, que os controles societários de ELEVADORES SÚR e da ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA foram vendidos para o GRUPO THYSSENKRUPP pelo valor de R$ 202.337.000,00, através de uma complexa seqüência de atos societários que tiveram por objetivo MASCARAR a operação de compra e venda, acarretando a falta de recolhimento dos tributos devidos pelos ALIENA1VTES sobre o ganho auferido na operação. Além da falta de recolhimento dos tributos devidos, a operação teve por objetivo gerar um ágio dedutível para o GRUPO THYSSENKRUPP, sem o qual a operação não seria vantajosa para o adquirente.' A autoridade fiscal discute ainda sobre os elementos caracterizadores da simulação nos negócios jurídicos celebrados para ocultar a compra e venda de ações, tais como: os vícios volitivos constantes dos negócios jurídicos, utilização de interpostas pessoas jurídicas ('Empresas de Fachadas) na celebração dos negócios jurídicos, restrições às • companhias de negociarem com suas próprias ações, subavaliação na emissão de ações, incompatibilidade entre o valor pago pelo Grupo Thyssenkrupp à 5246 Participações e o controle acionário indireto adquirido na Stir e Astel e os vícios e irregularidades encontradas nos livros societcirios e sobre os Pareceres da Ernest & Young, do Dr. Paulo de Barros de Carvalho, do Dr. Galeno Lacerda e do Sr. Perito Judicial. Trata ainda da definição de simulação e finaliza com a apuração do ganho de capital, fls. 96 a 98, e as multas aplicadas, concluindo não ter o lançamento sido alcançado pela decadência, devido à presença de dolo. impugnação O contribuinte apresentou impugnação, fls. 106 a 256, iniciando com uma nota ?:‘ Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCO I /CO2 • Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 7 questionando a validade das provas apresentadas no processo que teriam sido entregues por particulares e produzidas por inquérito policial, diversos do objetivo de apuração de imposto sobre a renda para o ganho de capital. Salienta que o processo administrativo instaurado está calcado em provas que não correspondem à verdade dos fatos, não podendo ser utilizados pelo Fisco, e sem a devida averiguação e comprovação. Ressalta ainda que os documentos constantes do Anexo 11 foram enviados por particular sem averiguação da forma, tipo, veracidade e validade, fl. 108. O interessado salienta que foram enviados à SRF Parecer de dois grandes Doutrinadores, dentre eles o renomado tributarista Dr. Paulo de Barros Carvalho, cujo parecer foi de encontro a sua conhecida defesa do direito do contribuinte de planejar seus negócios, visando a maior economia possível, fl. 108. O impugnante relata a sua participação na Siir, há várias décadas, e posteriormente na 5246 Participações, realçando o recolhimento do imposto de renda sobre o ganho de capital nessa integralização e prática de seus atos dentro da legalidade, e que as operações de venda de ações em tesouraria e permuta realizada pela empresa 5246 não podem ser consideradas para gerar exigibilidade de tributos para si, fls. 110 a 112. O interessado ressalta que as ações conferidas ao capital da empresa 5246 já eram possuídas por ele em 1983, beneficiando-se com isso da isenção prevista no art. 4 0, alínea 'd' do 'Decreto' (sic) n° 1.510/76,fl. 112. (..) Alega que os atos praticados por ele estão em perfeita consonância com a legislação em vigor, não havendo que se falar em 'simulação dos fatos apresentados', e que o objeto contratado não vá de encontro aos interesses da sociedade, fls. 113 a 114. Argumenta que a integralização da participação na empresa 5246, mediante aporte das ações da SCIR, a valor patrimonial, não encontrava nenhum impedimento legal, concorrendo a publicidade dada às operações que foram consideradas irregulares, fls. 114a 118. O contribuinte alega que não houve dolo, falsidade e falta de declaração, não havendo simulação, uma vez que os atos praticados foram dotados de legalidade e foram efetivamente realizados, documentados e informados às autoridades competentes, concluindo pela inaplicabilidade da multa qualificada de 150%, fls. 118 a 120. Relembra que na norma anti-elisão alguns procedimentos não foram convertidos para a Lei n° 10.637/2002, tecendo considerações sobre dissimulação, fraude e simulação, sem a aplicação da multa 'agravada ',fls. 120 a 122. O impugnante levanta, em preliminar, a decadência do crédito tributário, uma vez afastada a existência de 'simulação', lembrando que trata o presente processo de auto de infração de 1RPF sobre ganho de capital, lançamento por homologação, cuja tributação ocorre de forma definitiva. Traz Acórdãos do Conselho de Contribuintes, fls. 122a 140. Argumenta que o dolo, a fraude e a simulação não podem ser presumidos e os agentes• da Receita Federal não têm o poder para decidir e nem determiná-los, sendo tal premissa privativa do Poder Judiciário, nem podem ser utilizados para alcançar um direito já atingido pela decadência. Transcreve Sílvio de Salvo Venosa, dizendo que 'simulação' consiste na 'prática de ato ou negócio que esconde a real intenção', fls. 128a 132. • Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 Acórdão n." 102-48.656 Fls. 8 Contrapõe-se à solicitação de documentos em Termos de Intimação, posteriores aos 5 anos da ocorrência do Fato Gerador de 30-09-1999, os quais não tinha mais obrigação de mantê-los em guarda, indispondo-se também contra o prazo exíguo para sua apresentação, contrariando o artigo 844 do RIR199, restringindo o seu direito de defesa, devendo o Fisco iniciar qualquer medida preparatória até 30-10-2004, fls. 133 a 140. O impugnante, ainda em preliminar, argúi pela nulidade do Auto de Infração por vício de lançamento, argumentando a inaplicabilidade da Norma Geral Anti-elisão, introduzida pela Lei Complementar n° 104/2001, acrescentando o parágrafo ártico ao art. 116 do CTIV; por sua não regulamentação e por conta do Princípio da Irretroatividade das Leis, fl. 140 a 144. Ainda por nulidade do Auto de Infração, invocou a ausência de indicação da base de cálculo e de justificativa do imposto apurado, argumentando que foram violados os Princípios Constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa, inclusive com a participação e esclarecimentos pelo interessado e mio somente com elementos unilateralmente obtidos pelo Fisco, fls. 144 a 152. Conclui a nulidade mencionada no parágrafo anterior por não ter sido demonstrada a Base de Cálculo utilizada para a apuração do IRPF, não lhe permitindo a possibilidade de analisar os cálculos apresentados e rebatê-los por item, fls. 149 a 152. O contribuinte alega sua ilegitimidade passiva, argumentando que o ganho de capital. objeto do lançamento, não lhe diz respeito, pois quem realizou a permuta das ações foi a empresa 5246; incorrendo, pois, o Auto de Infração em erro na identificação do sujeito passivo, o que lhe enseja a nulidade também, fls. 152 a 159. O impugnante, na invocação do erro na identificação do sujeito passivo, sob a alegação de que quem realizou a permuta foi a empresa 5246, argumenta ter sido ela quem entregou as ações, na operação celebrada com a Thyssen e ele só se subsumiu à hipótese de apuração de ganho de capital na ocasião da transferência para a 5246, a • título de aporte de capital, fls. 152 a 154. Argumenta ainda que foi válido o seu procedimento ao utilizar o valor patrimonial como base de cálculo para o IRPF devido sobre o ganho de capital auferido no aporte de suas ações da Elevadores Su'r na empresa 5246; fundamenta no art. 23 da Lei n* 9.249/1995, salientando que o valor patrimonial é parâmetro para a aferição do valor de mercado das ações transacionadas pelo interessado. Cita vários julgados do Conselho de Contribuintes e conclui pela sua irresponsabilidade em qualquer eventual vício após o aporte realizado, fls. 154 a 159. No mérito, o contribuinte alega que houve um planejamento fiscal lícito, e não evasão fiscal, uma vez que ninguém é obrigado a elaborar seus negócios por meio mais oneroso quando a legislação permite por outros meios, fls. 160 a 162. Discorre exaustivamente sobre os conceitos de Planejamento Tributário e Interpretação do Direito e de Dolo, Fraude e Simulação, citando vários doutrinadores, fls. 162 a 178. O contribuinte cita Marco Aurélio Greco, dizendo que ....só há prova de simulação se restar demonstrado existirem duas vontades e que uma é diferente da outra. Se existir uma única vontade consistente que assume as consequências ainda indesejáveis do negócio praticado, não existe simulação.', fl. 178/181. Expressando as vontades das partes, o impugnante continua: 'O que, como mostraremos adiante, é o caso em tela. Adiantamos aqui que nunca Processo n..11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 Acórdão o.° 102-48.656 Fls. 9 houve outra vontade que não transferência do controle acionário da empresa Elevadores &ir. O interesse sempre foi a viabilização da operação de venda, o que jamais foi negado. Mas a se esta foi feita por compra e venda direta ou por compra e venda de ações em tesouraria para posterior permuta, isto é uma faculdade legal do contribuinte. A vontade real das partes sempre foi uma só: viabilizar a operação de venda, maximizar os resultados para o adquirinte e reduzir a carga tributária, sempre sob a proteção do principio constitucional da liberdade negocia( e da autonomia de vontade. O que as partes fizeram não foi nada além de planejar suas atividades por meio da prática licita de operações reais de modo a viabilizar a alienação através do modo menos oneroso. 'atritos do original, fl.164) Falando sobre o Auto de Infração, reforça que o Auditor Fiscal pretende descaracterizar um planejamento tributário licito, tendo sido as operações realizadas • sob o manto da legalidade,fls. 181 a 185. O contribuinte alega que não houve simulação nos atos praticados, pois as sociedades indicadas existem, as operações foram praticadas e os negócios jurídicos e comerciais foram efetivamente praticados, tendo documentado e registrado formalmente as operações,fls. 185 a 187. Alega ainda que também não houve dissimulação, pois declarou a ocorrência precisamente daquilo que ocorreu, tanto que as declarações e registros correspondem ao efetivamente ocorrido,fl. 187. O impugnante tece comentários sobre simulação e dissimulação, fls. 187 a 188, e argumenta que somente após a introdução do parágrafo único ao artigo 116 do CTN é que a Administração possui competência para desconsiderar os atos/negócios jurídicos praticados por ele. Antes dessa inovação, somente pela via Judicial, fls. 189 a 190. Conclui que o Auto de Infração, no tocante à simulação, comprova o contrário do fundamentado: as operações foram reais, tanto que registradas conforme documentos anexados; daí a sua nulidade por falta de fundamentação e falta de comprovação da ocorrência do fato gerador, fl. 190. Discorre ainda da falta de prova da simulação ou dissimulação, cujo ônus da prova incumbe à Fazenda Pública, fls. 191 a 193. O contribuinte salienta a existência dos requisitos para o Planejamento Tributário licito, argumentando que todos os atos foram praticados antes da data da ocorrência do fato gerador (30-09-1999), e de forma licita, e todos os negócios jurídicos foram documentados e registrados nas repartições competentes. Lembra que o ponto central das operações foi a aquisição de ações mantidas em tesouraria, hipótese permitida pelo art. 30 da Lei n° 6.404/1976. Cita várias decisões do Conselho de contribuintes, fls. 194a 197. Contrapõe-se à caracterização das sociedades 5246 e 5256 Participações como empresas de fachada, argumentando que essas empresas já existiam previamente ao fato gerador e não foram criadas por ele, cujo objeto delas era a participação em outras sociedades, fato permitido pelo §3° do art. 2° da Lei das SA,fls. 197 a 202. O interessado argumenta que a Lei permite às companhias negociarem com suas • próprias ações. A aquisição para permanência em tesouraria configura uma efetiva negociação de ações pela própria sociedade, sendo necessários a manutenção do capital social e se valer de reservas livres e lucros acumulados, fls. 202 a 205. Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 Acórdão n.° 10248.656 Fls. 10 Conclui pela não-incidência do ganho de capital, eventualmente real zado por ele, invocando a isenção prevista na alínea 'd' do artigo 4° do Decreto-Lei 1° 1.510/1976, alegando que adquiriu as ações antes de 1983 e não teria sido atingido pela revogação da Lei n° 7.713/1988. Cita jurisprudência do Conselho de Contribuintes, fls. 205 a 210. Opõe-se também à multa qualificada de 150%, argumentando que os atos praticados jamais se consubstanciaram na hipótese de sonegação ou fraude, como disposto nos artigos 71 a 73 da Lei n° 4.502/1964; que somente planejou suas atividades por meio da prática lícita de operações reais de modo a viabilizar a operação de venda e reduzir a carga tributária. Cita diversos julgados do Conselho de Contribuintes, fls. 210 a 215. Resume, ao final, fls. 215 a 216, as questões argüidas em preliminar: decadência, que seja reconhecida a inaplicabilidade do parágrafo único do art. 116 do CTN, nulidade do Auto de Infração por cerceamento ao direito de defesa e que seja reconhecida a validade dos procedimentos adotados pelo impugnante quando da apuração do ganho de capital e, no mérito, seja julgado totalmente improcedente o Auto de Infração. Protestando, ainda, provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, especialmente pela juntada ulterior de documentos, em nome do Princípio da Verdade Material. O contribuinte anexa à sua impugnação considerações sobre os Pareceres apresentados. Salienta que o Parecer da Ernest Young concluiu que as operações não afrontaram nenhum dispositivo de ordem tributária ou comercial,fls. 217 a 220. Sobre o Parecer do Prof Galeno Lacerda discute inicialmente a Ação impetrado contra os acionistas da Elevadores SCir, por venda com fraude a credores nacionais; posteriormente, traça o perfil da impetrante/consulente, levantando a suspeita de sua idoneidade/capacidade e, ao final, conclui que o parecerista partiu de premissas equivocadas e chegou a conclusões, obviamente, também equivocadas; transcrevendo os quesitos formulados, a resposta e os seus comentários, pedindo ao final que seja desconsiderado esse Parecer, fls. 221 a 252. Expõe o impugnante também sua discordância com o Laudo do Perito Judicial, solicitando sua desconsideração, fls. 253 a 256. Ressaltamos que, em cumprimento ao que determina o art. 1° da Portaria SRF n." 2.752/2001, a autoridade fiscal autuante protocolizou processo de Representação Fiscal para Fins Penais sob o n.° 11080.009154/2004-72,11. 98." A DRJ proferiu em 3108/2005, o Acórdão n° 6.164, do qual se extrai as seguintes ementas (verbis): "DECADÊNCIA. Configurada a presença de simulação, não se aperfeiçoa o lançamento por homologação e o prazo para constituir o crédito tributário é de 5 anos, contados do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. NULIDADE — Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. ISENÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO — Lei superveniente pode revogar a outorga de isenção, para fatos meramente com expectativa de direito, sem a efetiva ocorrência do fato gerador, para incidência do tributo. SIMULAÇÃO. CARACTERÍSTICAS. A simulação se caracteriza pela divergência entre a exteriorização e a volição, isto é, são praticados determinados atos formalmente, Processo n.° 11080.009153/2004-28 CC01/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 11 enquanto subjetivamente, os que se praticam são outros. Assim, na simulação, os atos exteriorizados são sempre desejados pelas partes, mas apenas no aspecto formal, pois, na realidade, o ato praticado é outro. Portanto, para fins de caracterizar, ou não, simulação, é irrelevante terem as partes manifestado publicamente vontade de formalizar determinados atos por natureza lícitos, pois tal fato em nada influi sobre o cerne da definição de simulação, que é a divergência entre exteriorização e vontade. Para não se configurar simulação, é necessário que as partes queiram efetivamente praticar esses atos, não apenas no aspecto formal, mas também em sua materialidade. SIMULAÇÃO. MEIOS DE PROVA. Por se tratar de simulação de divergência entre realidade e subjetividade, é difícil, quando não impossível, comprová-la diretamente, pelo que se admite que seja provada por todos os meios admitidos em Direito, inclusive indícios e presunções. Os principais indícios admitidos como prova da simulação são a existência de motivo sério, a falta de execução material da vontade exteriorizada, a discrepância entre esses atos e a conduta das partes e a divergência entre a natureza e a quantidade dos bens e direitos e o preço pelo qual são negociados. SIMULAÇÃO E GANHO DE CAPITAL — Na apuração do ganho de capital, é considerada a operação que importe 'alienação' a qualquer título de bens ou direitos, ou cessão, ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição. PROVAS DOCUMENTAL — Os meios de prova são os admitidos no processo administrativo, de acordo com o disposto no Decreto n° 70.235/1972, não havendo limitações quanto à sua produção, desde que obtidas de formas lícitas e guardem pertinência com os fatos. MULTA QUALIFICADA — É de se manter a multa qualificada de 150%, estando configurado o intuito defraude, utilizada a simulação, com a consequente redução do imposto devido. LANÇAMENTO PROCEDENTE" Aludida decisão foi cientificada em 26/09/2005, sendo que no recurso voluntário, interposto em 26/09/2005 (fls. 304), o contribuinte, representado por advogado, repisa as alegações da peça impugnatória, especialmente quanto a decadência. Requer seja reconhecida a licitude dos atos praticados, julgando, por conseguinte, insubsistente o Auto de Infração, ou, caso não seja este o entendimento, requer a inaplicabilidade da multa agravada de 150%, conforme resumido na parte final da peça recursal (item 'Do Pedido'). A unidade da Receita Federal responsável pelo preparo do processo, efetuou o encaminhamento dos autos a este Conselho em 01/11/2005(fls. 486). É o Relatório. Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 12 Voto Conselheiro ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e, por isso, foi conhecido por esta Câmara. Conforme relatado, versa o processo sobre exigência do IRPF incidente sobre ganho de capital na alienação de ações que o contribuinte possuía na empresa Elevadores Súr. Segundo a fiscalização, ocorreu simulação de negócio jurídico, envolvendo a empresa 5246 Participações, tendo sido tributado a venda dessas ações à empresa Thyssen ICrupp Participações em 08/09/2007. 1. Considerações iniciais De início cumpre registrar que as matérias em litígio neste processo são do pleno conhecimento do Colegiado. Isso porque o Recurso n° 148.614, relativo ao processo n° 11080.009148/2004-15, cujo interessado é o Sr. Relantino Fioravante Aumonde, entrou em pauta de julgamentos pela primeira vez em janeiro/2007, tendo sido objeto de 4 (quatro) pedidos de vistas mensais a partir de fevereiro/2007, sucessivas, pelos ilustres Conselheiros Leonardo Henrique M. Oliveira, Silvana Mancini Karam, Moises Giacomelli N. Silva e Leila Maria, sendo que todos tiveram total acesso aos autos. E mais: na sessão do mês de maio/2007, este Conselheiro Relator entregou documentos eletrônicos, a todos os membros do Colegiado. com as principais peças daquele processo, quais sejam, Relatório de Atividade Fiscal, Auto de Infração, decisão de primeira instância, recurso voluntário e pareceres jurídicos, além dos memoriais apresentados durante as sessões de julgamento. Aludido processo é conexo a este. Os fatos, as infrações tributadas e as alegações de defesa são praticamente as mesmas. Portanto, embora a redação do presente voto exprima o entendimento e a visão deste Relator, é certo que cada Conselheiro pode formar, diretamente, seu próprio convencimento a cerca de cada questão em litígio. Relevante também discorrer sobre a extensão da peça recursal, que possui mais de 160 (cento e sessenta) laudas, com alegações e fundamentos, incluindo-se os anexos. É cediço no Superior Tribunal de Justiça, STJ, que a autoridade julgadora não fica obrigada a manifestar-se sobre todas as alegações do recorrente, nem a ater-se aos fundamentos indicados por ele ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, fato que ocorreu no presente caso, conforme adiante fundamentado. Processo ri, 11080.009153/2004-28 CCO I /CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 13 Sobre esse tema, vejamos as ementas das recentes decisões proferidas por aquele tribunal nos REsp 874793/CE, julgado em 28/11/2006; e REsp 876271/SP, julgado em 13/02/2007: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ARTIGO 535 DO CPC. I. Não há violação do artigo 535 do CPC quando o Tribunal de origem resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada, apenas não adotando a tese do recorrente. 2. O julgador não precisa responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem está obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados. "(REsp 874793/CE, relator Ministro Castro Meira) "TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC NÃO-OCORRÊNCIA (.) 1. A questão não foi decidida conforme objetivava a embargante, uma vez que foi aplicado entendimento diverso. É cediço, no STJ, que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu." (REsp 876271/SP, relator Ministro Humberto Marfins). (Grifei). No voto condutor de outro julgado, "AgRg no Ag 353263/MG - agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2000/0134865-5", de 21/02/2006, asseverou o insigne Ministro Peçanha Martins: "A jurisprudência dominante neste Tribunal Superior proclama a não ocorrência de violação ao art. 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil, se o acórdão recorrido, ainda que sucinto, tiver bem delineado as questões a ele submetidas, não se encontrando o magistrado obrigado a responder a todas as alegações das partes, quando já tiver encontrado motivos suficientes para fundar a decisão, nem se ater aos fundamentos indicados por elas ou a responder um a um todos os seus argumentos. Não há que se falar em ofensa ao dispositivo legal se a questão controvertida foi resolvida pelo acórdão de forma fundamentada. (RESP 174.390/SP e EDCL no RESP 202.056/SP)." Esse entendimento também é majoritário nos Conselhos de Contribuintes, cite- se, como exemplo, o Acórdão No. 201-78.107, de 01/12/2004, que traz a seguinte ementa sobre a matéria. "NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADES DAS DECISÕES. Descabe falar-se em nulidade da decisão, por falta de análise de todos os argumentos aduzidos, quando a motivação do julgador já afasta a argumentação em torno das demais questões trazidas aos autos." Portanto, o digno representante do contribuinte não pode esperar, tampouco exigir, que neste voto seja abordada cada uma de suas inúmeras alegações da peça recursal, e sim que as questões em litígio sejam devidamente apreciadas, cumprindo-se a determinação do• art. 31 do Decreto 70.235 de 1972, com redação dada pela Lei 8.748 de 1993. Processo n.° 11080.009153/2004-28 CC0I/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 14 2. Da Simulação O ponto crucial do presente litígio é determinar se ocorreu, ou não, a simulação de negócio jurídico em parte das operações que envolveram a transferência do controle acionário da empresa Elevadores Sfir à Thyssen Krupp Participações. Comprovada a simulação, ou seja, que a real intenção dos proprietários da Stir era mesmo alienar as participações ao Thyssen Krupp, e que engendram todos os demais negócios para acobertar os efeitos tributários dessa venda, não há que falar em nulidade do auto de infração, erro na identificação do sujeito passivo, inexistência de ganho de capital a ser tributado, tampouco decadência do crédito tributário ou inaplicabilidade da multa qualificada de 150% Isso porque, restou configurado o evidente intuito de fraude, definido nos art. 71 a 73 da Lei 4.502 de 1964, referenciado nos artigos 149, inciso VII, e 150, §4°. (in fine) do CTN, pelos quais a contagem do prazo decadencial desloca-se para o art. 173, inciso I do CTN, bem assim no art. 44, inciso II, da Lei 9.430 de 1996, que determina a aplicação da multa qualificada de 150%. A meu ver, no caso presente, a simulação é de clareza solar, conforme brilhantemente abordado no voto condutor do acórdão recorrido, da lavra do ilustre julgador Antonio Carlos Nunes, cujos fundamentos abaixo transcritos peço vênia para adotar aqui como razões de decidir (verbis). "(..) o contribuinte alega que houve um planejamento fiscal lícito, e não evasão fiscal, uma vez que ninguém é obrigado a elaborar seus negócios por meio mais oneroso quando a legislação permite por outros meios,fls. 145-147. Discorre exaustivamente sobre os conceitos de Planejamento Tributário e Interpretação do Direito e de Dolo, Fraude e Simulação, citando vários doutrinadores, fls. 147-163. O contribuinte cita Marco Aurélio Greco, dizendo que '...só há prova de simulação se restar demonstrado existirem duas vontades e que uma é diferente da outra. Se existir uma única vontade consistente que assume as consequências ainda indesejáveis do negócio praticado, não existe simulação.', fl. 163-164. Expressando as vontades das partes, o impugnante continua: 'O que, como mostraremos adiante, é o caso em tela. Adiantamos aqui que nunca houve outra vontade que não transferência do controle acionário da empresa Elevadores San O interesse sempre foi a viabilização da operação• de venda, o que jamais foi negado. Mas a se esta foi feita por compra e venda direta ou por compra e venda de ações em tesouraria para posterior permuta, isto é uma faculdade legal do contribuinte. A vontade real das partes sempre foi uma só: viabilizar a operação de venda, maximizar os resultados para o adquirente e reduzir a carga tributária, sempre sob a proteção do principio constitucional da liberdade negociai e da autonomia de vontade. O que as partes fizeram não foi nada além de planejar suas atividades por meio da prática lícita de operações reais de modo a viabilizar a alienação através do modo menos oneroso. '(grifos do original ,j7. 197 e 198). Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 15 Falando sobre o Auto de Infração, reforça que o Auditor Fiscal pretende descaracterizar um planejamento tributário lícito, tendo sido as operações realizadas sob o manto da legalidade, fls. 166-170. Inicialmente, não podemos desconsiderar que as pessoas físicas e/ou jurídicas têm o direito de planejar suas operações dentro de parâmetros mais econômicos em termos operacionais e fiscais, visando à redução de custos e à otimização de lucros, desde que esse planejamento seja lícito. Logo é inadmissível que os negócios sejam fraudulentos, dolosos ou simulados com o propósito de reduzir ou excluir a incidência de tributos. O contribuinte declara expressamente que a vontade era a transferência do controle acionário da empresa Elevadores Súr e o interesse sempre foi a viabilização da operação de venda, portanto a utilização de artifícios meramente formais para evitar a incidência tributária, interesse da coletividade e do Estado, não reflete a efetividade das operações no mundo real, está no âmbito do mundo fictício; entendemos, pois, fraudulento. Só por este fato, na visão do prof. Marco Aurélio Grecco, retro-mencionado pelo contribuinte, já haveria caracterizado 'simulação', pois restou `...demonstrado existirem duas vontades e que uma é diferente da outra.' Contudo com o fim de se concluir se no presente caso os negócios praticados foram simulados ou tratam-se do chamado 'negócio jurídico indireto', mais que uma discussão doutrinária sobre a definição do que seja 'negócio jurídico indireto' ou 'ato simulado', é verificar, com base na análise da documentação que fundamentou o lançamento, se os atos negociais praticados tiveram existência duradoura de modo a evidenciar que as atividades negociais foram efetivamente desempenhadas ou, por outro lado, tiveram o propósito doloso de simular a não ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Verificamos, com base na análise da documentação que fundamentou o lançamento, que os atos negociais praticados tiveram existência efêmera de modo a evidenciar que as atividades negociais não foram efetivamente desempenhadas ou, por outro lado, tiveram o propósito doloso de simular a não ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Logo, a vontade confessada foi de que apenas se pretendia a venda, fl. 197 e 198; sendo, portanto, todos os atos societários que compuseram o chamado negócio jurídico indireto meras formalidades, desprovidos da vontade que lhes daria conteúdo, substância. Simulados, pois, e ineficazes. A contratação da permuta de ações, no mesmo ato e instrumento contratual, em que havia sido formalizada a compra das ações em tesouraria da 5246 Participações indica ré uma prova) do elemento vontade dos negócios celebrados entre as partes. Outra prova da não efetividade dos atos formais praticados é a apropriação do ágio pela ThyssenKrupp, tanto em suas demonstrações financeiras como no relatório da Arthur Andersen, que demarcam sua utilização em momento anterior à pretensa realização pela 5246, tudo conforme descrição no Relatório Fiscal às fls. 48 a 52, demonstrações financeiras da Elevadores Súr, relatório da Arthur Andersen, Relatório e Parecer da Ernest & Young e demais documentos constantes dos autos. O Grupo ThyssenKrupp nunca teve a intenção de adquirir 50% de ações da empresa 5246 Participações, mas sim adquirir o controle societário da Elevadores Súr e And O Assunto 'Simulação' tem tido grande debate no âmbito da DRJ Porto Alegre, com várias decisões sido prolatadas abordando o tema, uma em especial resume a simulação em seu conceito e os seus meios de prova que traduzem o nosso pensamento, processo n.° 11080.009153/2004-28 CCO I/CO2 Acórdão o.° 102-48.656 Fls. 16 acima externado, contudo não encontraria palavras melhores para escrever como discorreu o brilhante Julgador Victor Augusto Lampert, desta DRJ, em seu voto no Acórdão DRJ/P0A n°4.681, de 17 de novembro de 2004, ao qual peço respeitosamente vênia para reproduzir o referido item e fazer minhas as suas muito estudadas palavras. ACÓRDÃO DRJ/POA n°4.681, de 17 de novembro de 2004. Relator Victor Augusto Lampert '1.1. Simulação: conceito e meios de prova No Direito Brasileiro, o conceito de simulação, em que pese inserir-se na Teoria Geral do Direito, encontra-se positivado no Código Civil em vigor: Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. 1° Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III- os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. àç 20 Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. No entanto, por força do art. 2.035 do Código em vigor, a validade dos praticados anteriormente a sua vigência deve ser verificada à luz do Código Civil de 1916, que, apesar de atribuir efeitos diferentes à simulação, a conceituava de forma idêntica à atual: Art. 102. Haverá simulação nos atos jurídicos em geral: 1- quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem, ou transmitem; II - quando contiverem declaração, confissão, condição, ou cláusula não verdadeira; III- quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. Além do texto legal, é importante ter em vista a posição da doutrina a respeito do significado e do alcance do que nele está contido. Pontes de Miranda assim comenta o artigo, com sua habitual visão sistemática (Tratado de Direito Privado, 10 ed. atualizada, Campinas: Bookseller, 2000, tomo IV, p. 442): Em toda simulação há a divergência entre a exteriorização e a volição, quer seja quanto ao objeto, ou, melhor, quanto à matéria, de re ad rem (B vende manuscritos, dizendo vender pastas), ou quanto à pessoa, de personam ad personam (A doa a C, dizendo doar a B), ou quanto à categoria jurídica, de contractu ad contractum (A doa dizendo vender), ou quanto às modalidades, de modo ad modum (contrata sob condição de não casar, dizendo que o faz sob condição de morar em certo país), ou quanto ao tempo, de tempore ad tempus (contratou por cinco anos a casa, dizendo ser por três anos), ou quanto à quantidade, de quantitate ad quantitatem (A vende seis caixas e o contrato fala de três), ou quanto a fato, de facto ad fartum (A declara que Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCO I /CO2 Acórdão n.° 10248.656 Fls. 17 pagou, e não pagou, ou vice-versa), ou quanto ao lugar, de loco ad locum (A assina como se fora concluído no Brasil o contrato que concluíra no Uruguai; cf Alvaro Valasco, Decisionum Consultationum, II, 369). A seguir (p. 443, grifo no original): A simulação supõe que se finja: há ato jurídico, que se quis, sob o ato jurídico que aparece; ou não há nenhum ato jurídico, posto que haja a aparência de algum. A cavilação pode estar à base do dolo, da fraude à lei, da simulação e da fraude contra credores. Daí as semelhanças entre as figuras, suscitando confusões. Aduz ainda que são elementos dos atos simulados (p. 458): a) a simulação do outorgado (art. 102, I), ou da categoria jurídica (art. 102, II), ou da data; b) o propósito de simular; c) o prejudicar ou poder prejudicar a terceiros, ou violar a lei (art. 104). Além de Pontes, outros estudiosos da Teoria Geral do Direito também se debruçaram sobre a simulação. Marcos Bernardes de Mello e Regis Fichtner Pereira sem dúvida merecem citação, por terem produzido obras atuais e de alta qualidade. O primeiro assim conceitua simulação (Teoria do fato jurídico: plano de validade, 1° ed., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 153, com grifos no original): Simular significa, na linguagem comum, aparentar, fingir, disfarçar. Simulação é o resultado do ato de aparentar, produto do fingimento, da hipocrisia, do disfarce. O que caracteriza a simulação é, precisamente, o não ser verdadeira, intencionalmente, a manifestação de vontade. Na simulação quer-se o que não aparece, não se querendo o que efetivamente aparece. 'Ostenta-se o que não se quis; e deixa-se, inostensivo, aquilo que se quis'. Do ponto de vista jurídico, no entanto, a simula çãosomente constitui defeito invalidante do ato jurídico quando praticada com a intenção de prejudicar terceiros, mesmo quando não havendo má-fé, efetivamente lhes cause dano. base do ato simulado estão o seu caráter mentiroso e sua natureza danosa a terceiros.• Pereira também é muito preciso ao explicar a simulação (A fraude à lei, I" ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 52): Na simulação relativa efetua-se negócio jurídico cujas conseqüências são efetivamente desejadas, mas se encobre este negócio com uma ou várias declarações de vontade que fazem crer que é outro o negócio praticaclo e não aquele que o foi efetivamente. Nada melhor para ilustrar o que ocorre quando presente a simulação relativa, que a passagem de PONTES DE MIRANDA, onde diz: 'Na simulação digo que vou por aqui, mas em verdade vou por ali.' Existe, portanto, no negócio relativamente simulado, conforme ensina Chamoun, algo de efetivamente desejado, que é encoberto pela criação de • uma aparência ou ficção. De tudo isso, para os fins da análise que será feita, é importante ter em mente três conseqüências do conceito de simulação: a) nela ocorre uma divergência entre o que se manifesta no ato jurídico praticado e o que ocorre na realidade; b) mais: essa divergência, tanto pode se referir a uma g Processo n.• 11080.00915312004-28 CC0ICO2 Acórdão rt.° 102-48.656 Fls. 18 declaração falsa sobre um elemento objetivo (como a data da efetivação do negócio, ou da prática de algum ato), quanto ser relativa a um elemento subjetivo (por exemplo, entre a vontade manifestada e o que se efetivamente se deseja); c) por fim: a divergência de vontade pode se dar inclusive no que toca à categoria jurídica. 1.1.1. Simulação invalidante Para que a simulação afete a validade de um ato jurídico, ela há de ser nocente, nos termos do Código Civil: Art. 103. A simulação não se considerará defeito em qualquer dos casos do artigo antecedente, quando não houver intenção de prejudicar a terceiros, ou de violar disposição de lei. Os atos simulados inocentes não têm sua validade afetada. Se a simulação for absoluta e inocente, não há ato jurídico. Se for relativa e inocente, o ato jurídico é válido e eficaz. 1.2.1. Efeitos da simulação invalidante - extra versão Como visto, de acordo com o Código de 1916, o ato simulado nocente é anulável. E, em geral, essa anulação permite que aflore o ato jurídico dissimulado. Todavia, no campo do Direito Tributário acrescenta-se, sem prejuízo da anulabilidade, outro efeito à simulação nocente, efeito que igualmente afeta a eficácia do ato dissimulado. Essa conseqüência atribuída à simulação nocente pelo Direito Tributário, diferentemente da anulabilidade (que opera no plano da validade), dá-se no plano da eficácia: os atos simulados não têm eficácia contra o fisco, que não necessita, portanto, demandar judicialmente a anulação deles para propiciar a extra versão, ou seja, o aparecimento do ato realmente praticado. 1.1.3. Meios de prova da simulação Conforme Mello (ob. cit., p. 162), a prova da simulação é difícil. Isso decorre da própria natureza dos atos simulados: são praticados justamente para ludibriar, buscando esconder os atos efetivos. A prova direta de atos que as partes procuram ocultar é árdua quando não impossível. Pode ser feita todavia através de documentos que demonstrem o negócio jurídico real que se procurou dissimular. • Justamente por essa dificuldade, admite-se que a simulação seja provada por todos os meios admitidos em Direito, inclusive por indícios e presunções. Com isso concorda Francisco Ferrara ( A simulação nos negócios jurídicos, Campinas: Red Livros, 1999, 430 e 432), verbis: [..] com relação a terceiros, que são alheios à simulação, a prova não sofre limitações nem restrições: todo o meio de prova é admitido para descobrir a aparência ou falsidade do negocio [..] De facto, neste caso não seria aplicável a proibição da prova por testemunhas e presumpções, porque os terceiros encontram-se sempre na impossibilidade de obter uma prova escrita do fingimento realizados por outros e sem fies o saberem. [...] Efectivamente, os terceiros não podem ter a esperança, a não ser em casos excepcionais, de servir-se duma contra-declaração feita pelas partes I)( Processo a 11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 19 [4 Verdadeiramente eficaz e fructuosa é só a prova por presumpções,a qual é normalmente o auxílio a que recorrem terceiros para estabelecer a simulação. A simulação como divergência psicológica da intenção dos declarantes, escapa a uma prova directa. Melhor se deduz, se pode arguir, se infere por intuição do ambiente em que surgiu o contrato, das relações entre as partes, do conteúdo do negocio, das circunstâncias que o acompanham. A prova da simulação é uma prova indirecta, de indícios, conjecturai (per coniecturas, signa et urgentes suspeciones), e é esta que fere verdadeiramente a simulação, porque a combate no seu próprio terreno. O contrato é submetido a um exame apurado, a uma inquirição subtil e inexorável: indaga-se a causa do seu nascimento, se corresponde na realidade, a uma necessidade económica dos contratantes, e qual ela seja; se foi posto, realmente, em execução ou se continua, ainda,o estado de facto anterior à sua conclusão, atende-se ao modo e no tempo em que se realisou, às relações respectivas das partes, à sua conducta anterior e posterior ao estabelecimento do contrato, etc. e é difícil que deste exame não transpareça a simulação, e descoberta nos seus íntimos meandros, não se revele, por vezes de modo irresistível. Ferrara, apesar de afirmar a dificuldade da prova direta da simulação, não se furta a abordar os meios probatórios indiretos, elencando-lhes os elementos, que classifica como relativos ao interesse em simular; às pessoas dos contraentes; ao objeto do negócio jurídico; à execução do negócio; à conduta das partes na realização do negócio(ob. cit., pp. 432-449). Entre os diversos elementos capazes de provar a simulação apontados por Ferrara, destacam-se alguns, que merecem ser vistos em maior detalhe pela sua pertinência com o caso em análise. Antes de mais nada, segundo Ferrara, deve-se indagar a respeito da existência de motivo para a simulação, ou seja, 'o interesse que leva as partes a estabelecer um acto simulado, a razão que conduz a fazer aparecer um negócio que não existe ou a mascarar um negócio sob uma forma difèrente: é o porquê do engano'. Essa causa deve ser 'séria e importante (suficiens e idonea )' de forma a justificar a simulação. Outro aspecto relevante é a falta de execução material do contrato, a qual, afirma Ferrara, é decisiva para caracterizar um negócio como simulado, tratando-se da 'mais clara confissão' da simulação. Na execução apenas formal do negócio jurídico, ocorrem mutações meramente jurídicas, comportando-se os contraentes, de fato, de acordo com outro negócio jurídico ou como se não tivesse negócio algum. Também é elemento hábil a formar prova de simulação a conduta das partes, que deve estar em consonância com aquilo que foi acordado; havendo discrepância, há indício de que também há descompasso entre a vontade real e a vontade manifestada. Finalmente, no campo do objeto do negócio, é digna de nota a divergência entre a natureza e a quantidade dos bens e direitos e o respectivo preço. '(gr(os do original e negrito nossos). Ainda com relação aos meios de prova já se demonstrou que a posição doutrinária é, em sua maioria, que a simulação pode ser provada por indícios, afastando-se a Processo n.°11080.009153/2004-28 CC0I/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 20 alegação do impugnante que simulação não pode ser presumida e teria que haver prova direta. Contudo, essa prova indiciá ria não se faz por indícios isolados, mas pelo seu conjunto, não podendo ser analisados isoladamente, mas é o seu conjunto que forma a prova que aponta a simulação. Veja-se a complexa estrutura montada para a operação de compra, venda e permuta das ações, envolvendo pessoas jurídicas criadas com o fim específico de evitar os efeitos tributários e a sua realização não tinha nenhuma razão comercial e propósito algum diverso do que a simples ocultação do ganho de capital e criação de ágio. Pela faculdade que nos confere o art. 29 do Decreto n° 70.235/1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal, para formar nossa livre conviccção mediante as provas, mesmo que indiciárias, chegamos à conclusão que houve simulação nos atos negociais praticados com o único intento de alienar as ações da Elevadores Stir e da Miei para o Grupo ThyssenKrupp e ocultar o ganho de capital e criação de ágio. Outros elementos que reforçaram e sustentam essa nossa conclusão foram os pareceres dos Profs. Galeno Lacerda, fls. 162 a 187; Jaguaré Torelly Teixeira, lis. 175 a 181; Paulo de Barros de Carvalho,fl. 90 a 121; da empresa Ernest & Young, fls. 122 a 161 e o Laudo do Perito Carlos Edberto de Almeida Guedes, fls. 188 a 206, todos no Anexo Salientamos principalmente o Parecer do Prof. Dr. Paulo de Barros Carvalho, pois o impugnante argumenta que o Parecer deste grande Doutrinador foi de encontro a sua conhecida defesa do direito do contribuinte de planejar seus negócios, visando a maior economia possível, fl. 93. Concluímos, pois, que se este eminente Doutrinador, que segundo o impugnante é conhecido por defender o interesse dos contribuintes ( fl. 103), afirma categoricamente, às fls. 112 e 117 do Anexo II, que houve 'simulação', com muito mais razão, propriedade e segurança este julgador confirma sua convicção de que a 'simulação' efetivamente ocorreu, conforme já exposto nesta peça. Portanto entendemos improcedentes as alegações do impugnante de que não houve simulação, pois as operações, os negócios jurídicos e comerciais praticados, totalmente documentados e registrados formalmente (/ls. 166-172), não representaram a realidade do negócio que, expressamente dita pelo contribuinte, tratava-se de uma compra e venda, com a alienação do controle acionário das empresas Elevadores Szir e Astel. (..)" Também peço vénia para aqui transcrever as ementas e os judiciosos fundamentos do voto condutor do Acórdão n° 103-49.582, proferido em 07/12/2006 pela Terceira Câmara deste Conselho, da lavra do nobre conselheiro Paulo Jacinto do Nascimento, representante dos Contribuintes, indicado pela Confederação Nacional da Indústria. "APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI NÃO REGULAMENTADA. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. INEXISTÊNCIA. Não há que se falar em aplicação retroativa da Lei Complementar n° 104/2001porque nela não se fundamentou a autuação, nem, tampouco em erro na identificação do sujeito passivo, quando o lançamento se volta contra o contribuinte que realmente auferiu o ganho de capital. DECADÊNCIA. No caso de simulação, o prazo decadencial deixa de ser regido pelo art. 150, 4°, para se submeter ao regramento do art. 173, I, do CTN. Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 21 SIMULAÇÃO. CARACTERÍSTICAS. RECONHECIMENTO. Evidenciado, por indícios e por expressa declaração do contribuinte, o desacordo entre a vontade real e a vontade declarada nos atos exteriorizados, o reconhecimento de simulação se impõe. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por EWEM ADMINISTRA çÃo E PARTICIPAÇÕES LTDA., ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do auto de infração suscitada pela contribuinte; REJEITAR as preliminares de erro na identificação do sujeito passivo e de decadência do direito de constituir o crédito tributário e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto, que passam a integrar o presente julgado. (.) VOTO Conselheiro PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, Relator (...)Suscita a recorrente, em preliminar, a nulidade do auto de infração, apontando duas causas dela ensejadora: (i) a impossibilidade de aplicação da norma geral anti- elisiva introduzida pela Lei Complementar n°104/2001, que acrescentou o parágrafo único ao art. 116 do CITY, em face da sua não regulamentação e por conta do princípio da irretroatividade das leis, e (ii) o erro na identificação do sujeito passivo, uma vez que o ganho de capital, objeto do lançamento, não lhe diz respeito, pois quem realizou a permuta das ações foi a empresa 5246. Argiii, também, como preliminar, a decadência do direito do fisco de constituir o crédito tributário, defendendo a aplicação do art. 150, § 4°, do CTN, tendo em vista a inexistência dos motivos ensejadores da sua não aplicação. Afasta-se, de logo, a primeira causa indicada como determinante da nulidade do lançamento, uma vez que a autoridade lançadora não fundamentou o seu entendimento de simulação e desconsideração do ato jurídico na norma geral anti-elisão, e sim no Código Civil contemporâneo ao fato gerador. No tocante à segunda causa de nulidade do lançamento e à decadência, o exame passa pelo enfretamento do mérito, uma vez que ambas perdem o sentido se acolhida a ocorrência de simulação, prosperando se diversa for a conclusão. Na companhia da melhor doutrina, não vejo Wicitude na escolha de um caminho fiscalmente menos oneroso, mesmo que a menor onerosidade seja a única razão da escolha desse caminho', sob pena de se ter de admitir 'o absurdo de que o contribuinte seria sempre obrigado a escolher o caminho de maior onerosidade fiscal' (Luciano Amaro). Da Constituição Federal advém o direito 'à utilização de estruturas jurídicas válidas, sem violação da lei, que sejam capazes de evitar incidências tributárias, ou de minorar os seus ônus' (Ricardo Mariz de Oliveira). Todos os meios e formas lícitas de que se vale o contribuinte para evitar a ocorrência do fato gerador do tributo, reduzindo ou impedindo o surgimento de dever ou da obrigação tributária são designados pelo nome de elisão fiscal, cuja distinção básica da evasão ilícita reside nos meios empregados, como ensina SAMPAIO DÓRIA: 'O primeiro aspecto substancial que as extrema é a natureza dos meios eficientes para sua consecução: na fraude, atuam meios ilícitos (falsidade) e, na elisão, a licitude dos meios é condição sine qua non de sua realização efetiva'. (Elisão e Evasão Fiscal, São Paulo, José Bushataky, Editor, p. 58). Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 22 O exame da licitude ou não dos meios empregados conduz necessariamente à apreciação do fato concreto e de sua correspondência com o modelo abstrato (forma) utilizado. Se a forma não reflete o fato concreto, é aparente, e aí estamos diante da simulação, assim definida no Código Civil de 1916: 'Art. 102. Haverá simulação nos atos jurídicos em geral: 1— quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem, realmente, se conferem ou transmitem; II — quando contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III — quando os instrumentos particulares forem ante-datados ou pósdatados No lapidar ensinamento de CLÓ VIS BEVILÁQUA, in Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, edição histórica, Editora Rio, Volume I, p. 353: 'Simulação é uma declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado'. Explicitando esse conceito de simulação ofertado pelo autor do Projeto que veio a se converter no Código Civil de 1916, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, didaticamente leciona que: 'Como o erro, simulação traduz uma inverdade. Ela caracteriza-se pelo intencional desacordo entre a vontade interna e a declarada, no sentido de criar, aparentemente, um ato jurídico, que, de fato, não existe, ou então oculta, sob determinada aparência, o ato realmente querido'. (Curso de Direito Civil, Parte Geral, Edição Saraiva, 1975, p. 207). A simulação pressupõe, em regra, uma declaração bilateral de vontade; resulta, sempre, de um conluio, um concerto, entre as partes, de tal sorte que nenhuma das partes é iludida, uma e outra têm conhecimento da burla urdida para prejudicar terceiro e traduz, invariavelmente, uma proposital divergência entre a vontade interna ou real e a vontade declarada no ato, que não corresponde à verdadeira intenção das partes. Na simulação, ocorrem dois negócios: um real, encoberto, dissimulado, destinado a operar e valer entre as partes, e um outro, ostensivo, aparente, simulado, destinado a operar e valer perante terceiros, como bem apreendido por UBALDINO MIRANDA, que ensina: 'Com efeito, a simulação é um procedimento complexo a que as partes recorrem para a criação de uma aparência enganadora. Nesse procedimento, mediante uma só intenção, as partes emitem duas declarações: uma destinada a permanecer secreta e a outra com o fim de ser projetada para o conhecimento de terceiros, isto é, do público em geral. A declaração, destinada a permanecer secreta, consubstanciada numa contra declaração ou ressalva, constata a realidade subsistente entre os simuladores. O procedimento simulatório é deliberado pelas partes mediante um acordo ou pacto (pactum simulationis) pelo qual celebram uni negócio jurídico aparente: umas vezes, por lhes interessar apenas essa aparência, frente a terceiros, os quais, na intenção dessas partes que simulam, devem tornar a aparência como realidade, nenhuma relação jurídica efetiva é estabelecida entre elas (simulação absoluta). Outras vezes, as partes têm em vista a Processo n.• 11080.009153/2004-28 CCO liCO2 Acórdão n.° 10248.656 Fls. 23 formação de uma determinada relação jurídica, mas pactuam a celebraÇãO de uma forma negociai aparente, afim de ser projetada ao conhecimento de terceiros para, sob essa forma aparente, subsistir, entre elas, aquela relação jurídica que visam (simulaçá"o relativa). Assim, na primeira hipótese, quando uma das partes simula com o seu comparsa uma venda fictícia (imaginaria vendido), para fugir ao assédio dos seus parentes sucessíveis; e, na segunda hipótese, quando alguém simula uma venda a outrem, quando na realidade lhe doa'. (Teoria Geral do Negócio Jurídico, São Paulo, Atlas, 1991, p. 115). Como os atos simulados são praticados com o objetivo de ludibriar, escondendo os atos dissimulados e efetivos, a prova da simulação é difícil, árdua, às vezes impossível, pois divergência psicológica de intenção das partes que é, escapa a uma prova direta, dificilmente os que simulam deixam evidências, a prova escrita do fingimento é impossível e a contra-declaração, reveladora do negócio dissimulado, raríssima. Por isso, o fisco, a quem incumbe desconstituir a presunção de legitimidade de que gozam os atos e negócios jurídicos atacados, provando que não passam de mera aparência ou ocultam uma outra relação jurídica de natureza diversa, escamoteando a ocorrência do fato gerador, há de se valer da prova indireta, de indícios, que hão de ser graves, precisos, concordantes entre si, resultantes de uma forte probabilidade e indutores de ligação direta do fato desconhecido com o fato conhecido. Dentre os indícios apontados pela doutrina como capazes de provar a simulação, guardam maior pertinência com o caso em análise os seguintes: a existência de motivo para a simulação, a causa 'simulandi, o interesse que move as partes para celebrar UM ato simulado, para mascarar um negócio sob uma forma diferente; a necessidade de realização do negócio simulado; a interposição de pessoas; a falta de execução material do negócio simulado; o pagamento de preço vil, desproporcional ao bem, objeto do negócio. A recorrente expressamente declara que a vontade real das partes sempre foi uma só, qual seja, a transferência do controle acionário das empresas Elevadores Siir e ASTEL, com o que, implicitamente, confessa que a operação apresentada como sendo urna compra e venda de ações em tesouraria com subseqüente e imediata permuta não corresponde à vontade real das partes. A essa declaração, reveladora da realidade subsistente entre as partes, bastante, por si só, para caracterização da simulação, se soma um conjunto de indícios que reforça a convicção da sua prática. Com efeito, o motivo que levou à simulação é evidente, outro não sendo, senão esconder o fato gerador do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital e criar o ágio; salta aos olhos a desnecessidade dos negócios jurídicos celebrados que, apesar de documentados e registrados formalmente, não retratam uma realidade negociai; a utilização de pessoas jurídicas interpostas está fartamente demonstrada, havendo até mesmo participação recíproca; a não realização material das vontades exteriorizadas fica evidenciada, não só pela velocidade cronológica em que os negócios foram celebrados, mas também pela inexistência de qualquer razão comercial e propósito empresarial que possa justificá-los; a subavaliação das ações das empresas Elevadores Siir e ASTEL para efeitos de integralização ao capital subscrito na empresa 5246 caracteriza o preço vil. A esses indícios se acrescente a existência dos vícios e irregularidades nos livros sociais da Elevadores &ir apontados pela fiscalização, que vão, desde a grafia errada [2( Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 24 do nome de acionistas, à falta de registro de acionista e de transferências de ações, a demonstrar a artificialidade da estrutura montada. Diante disso, resta evidenciado o desacordo entre a vontade real (realizar a venda do controle acionário) e a vontade declarada nos atos exteriorizados (aumento de capital e formação de reserva de capital na 5246; colocação de ações em tesouraria, aumento de capital da 5246 com a conferência, pela recorrente, das ações da Elevadores Sür e da ASTEL; compra e venda das ações em tesouraria da Elevadores Sür e da ASTEL • pelo valor de mercado; permuta pela 5246 das ações em tesouraria que acabara de alienar, pelas ações da Elevadores Sür e da ASTEL), a maioria dos quais, os últimos, praticados no mesmo dia e por meio do mesmo instrumento de contrato. Desse modo, sob pena de se considerar a simulação eficaz como instrumento de economia de tributo, há de se ter por escorreito o lançamento quando tributou o negócio jurídico realmente realizado, sem considerar os atos simulados, havidos por ineficazes, tendo a conduta fiscal amparo no art. 149, VIL do CT1V que, como norma geral de direito tributário, abre para a administração tributária, em havendo suspeita de simulação, a competência para investigar a sua existência e, se comprovada, praticar o ato de lançamento de oficio, independentemente de sua decretação ou declaração pelo Poder Judiciário. Dessarte, inexiste erro na identificação do sujeito passivo, uma vez que, afastados os atos simulados, o ganho de capital objeto do lançamento tem como sujeito passivo a recorrente, juntamente com os demais alienantes das ações da Elevadores Sür e da ASTEL. De igual modo, comprovada a simulação, o prazo decadencial deixa de ser regido pelo art. 150, § 4°, para se submeter ao regramento do art. 173, I, do CTN, pelo que nenhuma parcela do crédito tributário foi atingida pela decadência. Ine,xiste, por outro lado, erro na base de cálculo dos tributos lançados, uma vez que, na apuração do ganho de capital, o valor da venda foi calculado proporcionalmente ao valor pelo qual as ações de Elevadores Sür e ASTEL foram integralizadas na 5246, enquanto o custo de aquisição relativo ao investimento na Elevadores Sür foi zero porque a recorrente, embora tenha sido intimada, não se manifestou, sequer informou seu valor, não podendo ser considerado o custo registrado na contabilidade porque avaliado indevidamente pelo método de equivalência patrimonial. No tocante à multa de lançamento de oficio, a sua imposição no percentual de 150% é decorrência imperiosa do reconhecimento da simulação fraudulenta. Face ao exposto, voto pela rejeição das preliminares e, no mérito, pelo desprovimento do recurso." Todas as matérias enfrentadas nos fundamentos do voto acima transcritos são tratadas no presente litígio, isso porque a empresa EWEM ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA., cujo sócio majoritário é o Sr. Adroaldo Carlos Aumonde, também era acionista da Elevadores Sür e participou das mesmas operações que o Sr. José Carlos e que culminaram na transferência da Shr para a Thyssen Kroupp Participações. Entendo que nada mais merece ser acrescentado aos fundamentos acima transcritos. Esse Relator tem por norte a busca da praticidade e não é adepto da redundância. Outrossim, é relevante trazer a colação o entendimento manifestado pela Colenda Primeira Câmara deste Conselho que enfrentou matéria semelhante no Acórdão n° 101-94.771, sessão de 11/11/2004, cujas ementas elucidam: (12(7 Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 25 "DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO — Devidamente demonstrado nos autos que os atos negociais praticados deram-se em direção contrária a norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária (art. 149 do CTIV), cabível a desconsideração do suposto negócio jurídico realizado e a exigência do tributo incidente sobre a real operação. SIMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO — Configura-se como simulação, o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade, ao passo que a dissimulação contém em seu bojo um disfarce, no qual se encontra escondida uma operação em que o fato revelado não guarda correspondência com a efetiva realidade, • ou melhor, dissimular é encobrir o que é. IRPJ — GANHO DE CAPITAL — Considera-se ganho de capital a diferença positiva entre o valor pelo qual o bem ou direito houver sido alienado ou baixado e o seu valor contábil, diminuído, se for o caso, da depreciação, amortização ou exaustão acumulada. MULTA AGRAVADA — Presente o evidente intuito defraude, cabível o agravamento da multa de ofício prevista no inciso II, art. 44, da lei n°9.430/96." Em essência, as operações levadas a efeito pelos acionistas da Elevadores Siir equivale a um procedimento comezinho, qual seja, utilizar de terceiros (pessoas físicas ou jurídicas) para viabilizar um negócio ou pretensão. Isso ocorre na humanidade desde os primórdios, revelando-se em atitudes simples do cotidiano, até em complexas operações contábeis e financeiras, tal qual a situação em comento. Considero, pois, que o procedimento fiscal não merece reparos nessa parte. 3. Preliminar de erro na identificação do sujeito passivo Uma vez verificada a simulação, não há que se falar em erro na identificação do sujeito passivo. Toda a argumentação do recorrente nesse sentido passa a ser inócua. Aliás, o auto de infração foi preciso inclusive ao apontar que o fato gerador do ganho de capital ocorreu em 08/09/1999, data em que Thyssen adquire a participação e controle da SUR, por intermédio de operações de "aquisição de ações", por R$ 202.337.000,00, e "permuta" com a empresa 5246 Participações. Tanto assim, que a fiscalização nem tomou conhecimento da operação realizada em 15/08/1999, data em que "formalmente" as ações do contribuinte foram transferidas para a 5246 Participações (fl. 8). 4. Da preliminar de Decadência Sou pelo entendimento que, em se tratando de lançamento de oficio, regido pelo art. 149 do CTN, a decadência é sempre contada na forma do art. 173 do mesmo diploma legal. Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 26 Por sua vez, o entendimento até aqui majoritário neste Conselho e na Câmara Superior de Recursos Fiscais é no sentido de que o prazo decadencial do IRPF no Ganho de Capital deva ser contado na forma do art. 150 do CTN. Cite-se: Numero Recurso :106-131343 Data da Sessão :17/02/2004 Acórdão :CSRF/01-04.907 Ementa : "IRRF — IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - DECADÊNCIA Nos casos de tributos sujeito ao regime de lançamento homologação o prazo decadencial inicia com a ocorrência do fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, • fraude ou simulaÇãO. Lançamento realizado após a homologação tácita não subsiste. (Lei 5.172/66 art. 150 parágrafo 49. RECURSO IMPROVIDO" Todavia, configurando-se a simulação, conforme aqui tratado, a contagem do prazo decadencial inicia-se no 1° dia do exercício seguinte. O Fato gerador ocorreu no ano de 1999, Logo, a contagem do prazo decadencial iniciou-se em 01/01/2000 e seria encerrada em 31/12/2004, sendo que o auto de infração foi cientificado em 11/12/2004 (fl. 88). • A decadência deve, portanto, ser rejeitada. 5. Preliminar de nulidade do auto de infração por ausência de indicação da base de cálculo e de justificativa do imposto apurado. Ao contrário do que alega o recorrente a decisão de primeira instância também não merece reparos quanto ao enfrentamento dessa preliminar (verbis). "C-rito Relatório da Atividade Fiscal à fl. 81 a fiscalização descreveu no item "4.1 Da apuração do Ganho de Capital" todas as etapas do cálculo: Valor da Venda: proporcionalmente ao valor da integralização na empresa 5246, ft • 54, sobre o valor na alienação de R$ 202.337000,00, fls. 46 e 56; ou seja, 0,4178 * 202.337.000,00 = R$ 845.363,98; Custo de Aquisição: a fiscalização considerou custo "zero", por não ter sido apresentada documentação comprobató ria, fl. 81; O ganho de capital considerado foi R$ 845.363,98, ao qual foi aplicado a aliquota de 15%, obtendo-se o imposto de R$ 126.804,59; Neste item foi deduzido o valor efetivamente recolhido, em 29-10-1999 de R$ 22.971,28, fl. 55, chegando-se ao valor de R$ 103.833,32, a diferença de R$ 7,74 em relação ao valor lançado é devido aos arrendondamentos dos cálculos, o que por ora não foi feito. (..) Valor Patrimonial Argumenta que a integralização da participação na empresa 5246, mediante aporte • das ações da SÜR, a valor patrimonial, não encontrava nenhum impedimento legal, concorrendo a publicidade dada às operações que foram consideradas irregulares, fls. 133 a 136. Argumenta ainda que foi válido o seu procedimento ao utilizar o valor patrimonial como base de cálculo para o IRPF devido sobre o ganho de capital auferido no aporte de suas ações da Elevadores Sia- na empresa 5246; fundamenta no art. 23 da Lei n" 9.249/1995, salientando que o valor patrimonial é parâmetro para a aferição do valor 1-)( . • , Processo ri.° 11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 27 de mercado das ações transacionadas pelo interessado. Cita vários julgados do Conselho de Contribuintes e conclui pela sua irresponsabilidade em qualquer eventual • vicio após o aporte realizado, fls. 99-103. Por mais que o impugnante tente nos convencer que uma empresa que _ficou "na gaveta" por um ano, valendo R$ 700,00, após esse período aumentou o seu capital em R$ 1.400,00, em seguida R$ 36 milhões, para em apenas 2 semanas passar a valer R$ 200 milhões, com ações recém integralizadas, não agiu com dolo, é difícil até para o mais leigo, sem conhecimento algum de qualquer método de avaliação empresariaL O valor patrimonial é um dos parámetros para a aferição do valor de mercado de ações transacionadas. Os dois valores podem divergir no caso de existência de algum ativo, na empresa investida, registrado por valor superior ou inferior ao de mercado; ainda pode ocorrer divergência entre os valores patrimonial e de mercado no caso de expectativa de lucro ou prejuízo futuro na empresa investida. Não nos foram apresentadas provas que em 2 semanas existiram fatos supervenientes que causaram astrônomica valorização e, consequentemente, não nos convenceram que esta supervalorização não fora única e exclusivamente com o intuito de reduzir ganho de capital (falso planejamento tributário) e utilização de ágio pelo comprador, com bem relatado às fls. 48/49 e 54/58 do Relatório Fiscal, e comprovado com os documentos." Em verdade, o Relatório de Atividade Fiscal permitiu ao contribuinte, com os elementos constantes no processo, não só determinar os componentes da apuração do ganho de capital, como realizar sua defesa em plenitude. o auto de infração guerreado não apresenta qualquer vício material ou formal em sua constituição, haja vista que foi lavrado por autoridade fiscal competente com observância das disposições dos artigos 142 do CTN e 10 do Decreto 70.235 de 1972 (PAF). Aliás, as hipóteses de nulidade ab initio do lançamento estão elencadas no art. 59 do PAF, quais sejam: lavratura por servidor incompetente ou com preterição ao direito de defesa. Nenhuma delas ocorreu, pelo contrário o contribuinte compreendeu plenamente as infrações que lhe foram imputadas, tanto assim que apresentou defesa administrativa abordando vários aspectos dessa acusação. Quanto o autuado revela conhecer as acusações tributadas, rebatendo-as de forma meticulosa, com impugnação que abrange questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. Esse é o entendimento de Antonio da Silva Cabral, in "Processo Administrativo Fiscal" (Ed. Saraiva, 1993, pág. 223): "(.) Por outro lado, o erro na menção da norma aplicável não invalida, de imediato, o auto de infração, caso a infração realmente exista, apesar do erro na citação da norma aplicável. (.) " Reforçam este entendimento, entre outros, os seguintes Acórdãos do Conselho de Contribuintes: 104-17287 (1° CC, 4 a Câmara, sessão de 08/12/1999), 108-06259 (1° CC, 8' Câmara, sessão de 18/10/2000) e 203-07250 (2° CC, 3a Câmara, sessão de 19/04/2001). Todos decidiram pela inocorrência da nulidade, mesmo que a capitulação legal seja imperfeita, quando a infração está corretamente descrita e evidenciada, propiciando o amplo exercício do direito de defesa. PC/ Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCOI1CO2 Acórdão n.° 10248.656 Fls. 28 A titulo exemplificativo, podem também ser citados os seguintes Acórdãos emanados dos Conselho de Contribuintes: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE DE AUTUAÇÃO - FALTA DE DESCRIÇÃO ADEQUADA DO OBJETO DO LITIGIO - Se o contribuinte, na peça impugnatária, demonstra pleno conhecimento do objeto do litígio e de seus fundamentos materiais, não há sustentação à pretensão de nulidade de autuação por falta de descrição adequada do objeto do litígio. (Ac. 104-17250, sessão de 10/11/1999) IRPF - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - Não ocorre preterição do direito de defesa quando a descrição dos fatos e a capitulação legal permitem à autuada compreender a acusação que lhe foi formulada no auto de infração, de modo a desenvolver plenamente sua defesa. (Ac. 102-45637, sessão de 22/08/2002) PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO - CERCEAMENTO DE DEFESA - Incabível a argüição de nulidade do procedimento fiscal quando este atender as formalidades legais e for efetuado por servidor competente. Estando o enquadramento legal e a descrição dos fatos aptos a permitir a identificação da infração imputada ao sujeito passivo, não há que se falar em nulidade do lançamento por cerceamento de defesa. O cerceamento do direito de defesa não prevalece quando todos os valores utilizados na autuação se originam de documentos e demonstrativos constantes nos autos do processo. (Ac. 106-13409, sessão de 01/07/2003) "NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO — NULIDADE DO LANÇAMEIVTO — CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Tendo as peças impugnativa e recursol contido argumentos que somente seriam declináveis à vista do perfeito entendimento da matéria questionada, não há como se acatar a argüição de cerceamento do direito de defesa sob o fundamento de que a descrição dos fatos, constante da Peça Básica, não teria ficado suficientemente claro, a ponto de possibilitar-lhe o necessário entendimento da matéria tributável e o conseqüente exercício pleno do direito à ampla defesa. (Ac. 107-07231, sessão de 02/07/2003)." Quanto ao custo de aquisição, correto o procedimento fiscal de considerá-los igual a zero, por falta de comprovação do valor declarado. É o que dispõe o art. 762, §§ 2° e 3° do RIR199, in verbis: 'Art. 762. Os custos de aquisição dos ativos objeto das operações de que trata o artigo anterior serão considerados pela média ponderada dos custos unitários (Lei n° 8.981, de 1995, art. 7232°).2"). (..) § 2° Na ausência do valor pago, o custo de aquisição será, conforme o caso (Lei n" 7.713, de 1988, art. 16, incisos 111, IV e V): 1- o valor da avaliação no inventário ou arrolamento; II - o valor de transmissão utilizado, na aquisição, para cálculo do ganho líquido do alienante; III - o valor da ação por conversão de debênture fixado pela companhia emissora; IV- o valor corrente, na data da aquisição. § 30 0 custo de aquisição é igual a zero nos casos de (Lei n° 7.713, de 1988, art. 16, § 49: 1- partes beneficiárias adquiridas gratuitamente; t72( Processo rt.• 11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 Acérdào n.* 10248.656 Fls. 29 II - acréscimo da quantidade de ações por desdobramento; III - aquisição de qualquer ativo cujo valor não possa ser determinado pelos critérios previstos nos parágrafos anteriores.' (Grifei) Consta no Livro Registro de Ações da Elevadores Súr S/A, cópia às fls. 122 a 157 — Anexo V, que, exceto a quantidade de 1022 ações, transferidas de outro livro, cuja data de aquisição é anterior a 1987, as demais ações alienadas pelo Sr. Paulo foram adquiridas após 21/06/1990, não sendo possível determinar o valor da compra das mesmas. Caberia ao contribuinte manter em boa guarda os documentos dessas aquisições para fins comprovação, Não por 5 anos após a compra, mas por 5 anos após a venda (contados do prazo de entrega da DIRPF). Afasto, portanto a preliminar de cerceamento do direito de defesa. 6. Preliminar de nulidade do Auto de Infração por aplicação indevida da norma do art. 116 & único do CTN. Em relação ao argumento de nulidade por inaplieabilidade da Norma Geral Anti-Elisão, fundado no parágrafo único do art. 116 do CTN, reitero que a autoridade fiscal autuante não fundamentou o seu entendimento de simulação e desconsideração do ato jurídico nessa norma e, sim, no Código Civil vigente à época do fato gerador. Vejamos os itens 11 a 13 da exposição de motivos da Medida Provisória n° 66 de 29/08/2002 que, dentre outras finalidades, regulamentou a aplicação do parágrafo único do art. 116 do CNT, mas foi rejeita: "11. Os ara. 13 a 19 dispõem sobre as hipóteses em que a autoridade administrativa, apenas para efeitos tributários, pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos, ressalvadas as situações relacionadas com a prática de dolo, fraude ou simulação, para as quais a legislação tributária brasileira já oferece tratamento especifico. 12.O projeto identifica as hipóteses de atos ou negócios jurídicos que são passíveis de desconsideração, pois, embora lícitos, buscam tratamento tributário favorecido e configuram abuso de forma ou falta de propósito negociai 13. Os conceitos adotados no projeto guardam consistência com os estabelecidos na legislação tributária de países que, desde algum tempo, disciplinaram a elisão fiscal. 14. Os arts. 15 a 19 dispõem sobre os procedimentos a serem adotados pela administração tributária no tocante à matéria, suprindo exigência contida no parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional. "(Grifei). Aliás, a norma não poderia comportar outro entendimento, pois, não há que se confundir evidente intuito de fraude (dolo, fraude ou simulação) com simples abuso de forma. A simulação, repiso, caracteriza-se pela divergência entre a exteriorização e a• vontade, isto é, são praticados determinados atos formalmente, enquanto subjetivamente, os que se praticam são outros. Assim, na simulação, os atos exteriorizados são sempre desejados pelas partes, mas apenas no aspecto formal, pois, na realidade, o ato praticado é outro. Rejeito, então, essa preliminar. Processo n.° 11080.009153/2004-28 CC01/CO2 Acórdão n.° 10248.656 Fls. 30 7. Do mérito O recorrente insiste na tese de que teria participado de um planejamento tributário e não de negócios simulados. Todavia, diversamente do que alega a defesa, concluí, pelos fundamentos já discorridos nesse voto, que os atos descritos e comprovados no relatório de Ação Fiscal extrapolam, em muito, o que pode ser considerado "planejamento tributário". Repito: trata-se de simulação, daí a correição do procedimento fiscal em tributar o ganho de capital apurado. 8. Isenção do Ganho de Capital — ações adquiridas até dezembro de 1983. O recorrente alega que suas ações na Elevadores Sfir já eram possuídas antes de 1984, fazendo jus à isenção do IRPF sobre eventual ganho de capital nos termos prevista no art. 4°, alínea "d" do Decreto-Lei n° 1.510 de 1976. A matéria de direito em questão é conhecida deste Conselho e possui jurisprudência pacífica na Câmara Superior de Recursos Fiscais. No voto proferido no Acórdão n° 104-19.821, de 18/02/2004, o ilustre Conselheiro Roberto Williarn Gonçalves, Fazendário, de reconhecida capacidade e experiência, enfrentou o tema com precisão. Peço vênia para transcrever aqui parte do citado voto, adotando seus fundamentos como razões de decidir: "(..) acerca do Decreto-lei n° 1.510/76, "vis a vis" com o art. 3', § 3°, da Lei a' 7.713/88, este Colegiado já se manifestara, conforme ementa do Acórdão n- 104- 16.545, sessão de 19 de agosto de 1988, "verbis": • 'GANHO DE CAPITAL — PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS — DIREITO ADQUIRIDO. A tributação sobre ganhos de capital prevista na Lei n° 7.713, art. 3°, par. 3°, não alcança as situações já definidas na vigência do Decreto Lei n°1.510/76, art. 4", letra 'd', sob pena de afronta ao Direito Adquirido. Por oportuno mencione-se que a Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais, ao examinar Recurso da Ilustre Procuradoria da Fazenda Nacional, RP/I04-0.309, sobre a matéria objeto do Acórdão antes mencionado, Recurso Voluntário n° 14.485, Processo n° 11080.037864/94-71, referendou, na íntegra, a decisão desta 4° Câmara. que assim lhe fora submetida. Consta, textualmente, da ementa do Acórdão CSRF/01.349, Sessão de 17 de abril de 2001: 'IRPF. PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS. AQUISIÇÃO SOB EFEITOS DA HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA PREVISTOS NO ART. 4°, ALÍNEA "d" DO DECRETO-LEI 1510/76. DIREITO ADQUIRIDO SEM TRIBUTAÇÃO MESMO NA VIGÊNCIA DE LEGISLAÇJA0 POSTERIOR ESTABELECENDO A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA (LEI 7.713/88). Se a pessoa fisica titular de participação societária, sob a égide do art. 4°, "d", do Decreto-lei 1.510/76, subsequentemente ao período de 5 (cinco) anos da aquisição da participação, alienou-a, ainda que legislação posterior ao decurso do prazo de 5 (cinco) anos tenha transformado a hipótese de não incidência em hipótese de incidência, não torna aquela alienação tributável, prevalecendo, X • Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCO I/CO2 Acórdão n.° 10248.656 Fls. 31 sob o manto constitucional do direito adquirido o regime tributário • completado na vigência da legislação anterior que afastava qualquer hipótese de tributação.' Ora, formalizava o art. 40, letra 'd; do Decreto-lei n°. 1.510/76, da não incidência do imposto: — nas alienações efetivadas após decorrido o período de cinco anos da data da subscrição ou aquisição da participação.' De outro lado, na vigência do mesmo Decreto-lei, seu artigo .5`; reproduzido no artigo 40, § 4", do RIR/80, dispunha, expressamente, que, para efeitos da tributação, prevista no mesmo Decreto-lei: 'art. ri.- . presume-se que as alienações se referem às participações subscritas ou adquiridas mais recentemente e que as bonificaçães são adquiridas a custo zero, nas datas de subscrição ou aquisição das participações a que corresponderem.' (gritos não do original). Igualmente, por oportuno, o diploma legal em questão não faz quaisquer distinções quanto à natureza de participações societárias, se ON ou PN. (.) Por oportuno, tratava-se de condição de não incidência tributária. Não, de isenção, passível de suspensão a qualquer tempo, conforme prescrição do CTN, artigo I 78. Daí, o direito adquirido, reportado na ementa do Acórdão 104-16.545, de 19. 08.98." Na esteira dessas considerações, pois, com os adendos ora acrescidos, ratifico, na íntegra, a conclusão do Acórdão n°104-19.341, Sessão de 13 de maio de 2003." Esclareço que revi meu posicionamento quanto a esta matéria, a partir de reflexos e estudos sobre o chamado "direito adquirido". A meu ver, a Lei 7.713 de 1988, parece mesmo ter sido omissa nessa parte, pois, trata-se de isenção de caráter oneroso, ou seja, para fazer jus, o contribuinte deveria permanecer com a participação acionária por mais de 5 (cinco) anos, tempo que a norma legal considerou suficiente para caracterizar que o investimento não seria especulativo. Corroborando esse entendimento, a colenda Câmara Superior de Recursos Fiscais ratificou-o, em diversos outros julgados, a exemplo: "IRPF — PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRMS — AQUISIÇÃO SOBRE OS EFEITOS DA HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA PREVISTOS NO ART. 4°, ALÍNEA "d" DO DECRETO-LEI 1.510/76 — DIREITO ADQUIRIDO A ALIENAÇÃO SEM TRIBUTAÇÃO MESMO NA VIGÊNCIA DE LEGISLAÇÃO POSTERIOR ESTABELECENDO A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA (LEI 7.713/88) — Se a pessoa Física titular da participação societária, sob a égide do artigo 4° "d", do Decreto-Lei 1.510/76, subsequentemente ao período de 5 (cinco) anos da aquisição da participação, alienou-a, ainda que legislação posterior ao decurso do prazo de 5 (cinco) anos tenha transformado a hipótese de não incidência em hipótese de incidência, não torna aquela alienação tributável, prevalecendo, sob o manto constitucional do direito adquirido o regime tributário completado na vigência da legislação anterior que afastava qualquer hipótese de tributação." (Acórdão n° CSRF/01-03.725, de 02/12/2002). Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 32 "IRPF — PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS — DIREITO ADQUIRIDO — DECRETO- LEI 1.510/76 — Não incide imposto de renda na alienação de participações societárias integrantes do patrimônio do contribuinte há mais de cinco anos, nos termos do art. 40, alínea d, do Decreto-Lei 1.510/76 a época da publicação da Lei de n" 7.713, em decorrência do direito adquirido." (Acórdão n° CSRF/04-00.215, de 14/03/2006). O Superior Tribunal de Justiça - STJ também já apreciou essa matéria, sendo que suas decisões ratificam o entendimento deste Conselho a exemplo de recente julgado, REsp 6562221RS de 25/10/2005, cuja ementa e acórdão abaixo transcrevo. Ementa: "TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ALIENAÇÃO DE AÇÕES SOCIETÁRL4S. ISENÇÃO CONDICIONADA OU ONEROSA. DECRETO-LEI N. 1.510/76. REVOGAÇÃO PELA LEI N 7.713/88. DIREITO ADQUIRIDO À ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO. SÚMULA N. 544/STF. I. Insere-se no conceito de isenção condicionada ou onerosa a isenção do imposto de renda sobre lucro auferido por pessoa fisica em virtude de venda de ações (art. 4 0, V' do Decreto-Lei n. 1.510/76), pois concedida mediante o cumprimento de determinado requisito (condição), qual seja, o de a alienação ocorrer somente após decorridos cinco anos da subscrição ou da aquisição da participação societária. 2. Cumpridos os requisitos para o gozo da isenção condicionada, tem o contribuinte direito adquirido ao beneficio fiscal. 3. Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas' (Súmula n. 544/STF). 4. Recurso especial não-provido. Acórdão: "Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Francisco Peçanha Martins e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator." (grifei). Restava, então apurar a quantidade de ações alienadas pelo contribuinte em 1999 que teriam sido adquiridas até dezembro de 1983. Pois bem, na busca da verdade material, e considerando a necessidade de verificar a quantidade de ações possuídas antes de 1984 pelos demais acionistas da Elevadores &ir, que também sofreram autuações para exigência do ganho de capital, este Relator analisou os anexos do Processo Fiscal No. 11080.009152/2004-83, cujo interessado é o Sr. Adroaldo Carlos Aumente, tendo constatado que: - nos atos constitutivos e alterações contratuais da empresa Elevadores Sür, juntados no Anexo VII daquele processo, não consta a participação do Sr. Jose Carlos em nenhuma assembléia de acionistas até dezembro de 1983. Seu nome aparece a partir da assembléia de 31/07/1986 (quando certamente verificou-se que ele passou a ter uma participação significativa no capital social da empresa); - nos livros de registro de transferências de ações da Elevadores Stir, cujas cópias encontram-se no Anexo IX do aludido processo, encontram-se apenas os termos de SI Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCO I/CO2 Acórdão n.• 102-48.656 As. 33 transferências cujas cópias foram juntadas pelo contribuinte no recurso voluntário do presente processo (fls. 475-484), que totalizam, aproximadamente 2,2 mil ações; • - de acordo com a assembléia geral extraordinária de 22/12/1983, foi aprovado um aumento de capital com reservas e desdobramento de uma ação em 10 (item 2). Assim, as 2,2 mil ações do contribuinte passaram a representar 22 mil. Posteriormente, essas 22.000 foram convertidas para 22 ações, em face de "grupamento das ações, consoante assembléia geral ordinária de 30/04/1997 (fls. 180-182 do Anexo VII do processo 11080.009152/2004- 83); - nos documentos relativos à assembléia extraordinária de 21/03/1984 (fls. 169- 172 do anexo VII do processo 11080.009152/2004-83), consta que o Sr. Paulo subscreveu ações da empresa, em oferta pública, que foi homologada naquela assembléia (fls. 170), sendo 1.000.000 ordinárias, que posteriormente foram convertidas em 1.000 ações, respectivamente, em face de "grupamento das ações", consoante assembléia geral ordinária de 30/04/1997. Essas ações, bem assim outras adquiridas posteriormente, não fazem jus a isenção; - na análise das atas das assembléias da Elevadores SUR S/A posteriores a 1984 não constatei nenhum outro desdobramento ou grupamento de ações. Os aumentos das quantidades de ações ocorreram mediante ofertas públicas ou particulares, a exemplo dos atos de 16/04/1990 e 29/12/1994. Portanto, seguramente, apenas as 22 ações possuídas pelo Sr. Paulo em dezembro de 1987, conforme livro de Registro de Ações Nominativas da Elevadores Stir S/A, cópia juntada à fl. 156, Mexo V, foram adquiridas até dezembro/1983. Repiso que ônus da prova dessa quantidade seria do recorrente, que até apresentou comprovante de transferências (aquisições) de ações anteriores a dezembro de 1983; todavia, considerando-se o desdobramento em 22/12/1993 (1 para 10) e o grupamento em 30/04/1987 (1000 para 1), essa quantidade comprovada revelou-se pequena. Sendo assim, no cálculo do ganho de capital procedido pela fiscalização deve ser excluída a importância proporcional a 22 ações, ou seja 0,15% do ganho tributado, considerando que o contribuinte alienou 14.312 ações (14.303 + 9, conforme demonstrativo à fl. 42). 9. Da multa qualificada O recorrente afirma que seus atos jamais consubstanciariam hipótese para aplicação da multa qualificada. Iniciei a fundamentação desse voto justamente apreciando a acusação fiscal de que o contribuinte praticou atos com simulação de vontade, concluindo por sua ocorrência. Assim, diante do evidente intuito de fraude, em face da simulação, há que ser mantida a exigência da multa qualificada de 150%. Processo n.' 11080.009153/2004-28 CCO 1/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 34 10. Conclusão Por todo o exposto, oriento meu voto no sentido de MANTER a qualificação da multa de oficio, REJEITAR as preliminares de decadência e nulidade e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir na apuração do ganho de capital o ganho correspondente a 22 ações (0,15% da quantidade de ações alienadas). Sala das Sessões— DF, em 04 de julho de 2007. • ANTONIO JOSE PRAGA DE UZA Processos? 11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 35 Declaração de Voto Conselheiro MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA O conhecimento do direito tributário e das normas aplicáveis em relação a cada evento que o direito considerou juridicamente relevante é missão quase impossível ao homem comum. Por mais qualificado que seja o profissional, não tem ele condições de conhecer todas as normas tributárias e as interpretações atribuídas na esfera administrativa e judicial. No caso dos autos, por exemplo, em relação à alienação das ações adquiridas até o ano de 1983, sequer é possível falar em conduta tendente a reduzir ou suprimir a exigência do imposto de renda, eis que, por força das disposições do artigo 4°, letra "d", do Decreto-lei n° 1.510, de 1976, atualmente revogado pela Lei n° 7.713, de 1988, tais rendimentos, conforme farta jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda e do STJ, são isentos'. Apesar da isenção aqui referida, nem mesmo os auditores fiscais e os ilustres pareceristas, cujas teses alicerçaram a exigência do crédito tributário, se deram conta da referida isenção. Este processo guarda semelhança com o recurso n° 152.622, julgado na sessão do mês de junho do corrente ano e com o recurso n° 145.171, julgado em 24 de maio de 2006, pela Primeira Câmara deste Conselho de Contribuintes. Por sinal, todos estes recursos são provenientes do Rio Grande do Sul e as razões que a fiscalização utilizou para considerar a existência de conduta dolosa dos contribuintes são semelhantes. Comparando as justificativas existentes nos autos de infrações para desconsiderar os contratos celebrados e justificar a qualificação da multa veremos que elas trilham a mesma linha. No recurso n° 152.622, a empresa lá nominada pagava pró-labore aos seus sócios. Estes sócios decidiram constituir outra empresa com a finalidade de prestar serviços de administração. A nova empresa iniciou prestando serviços única e exclusivamente à empresa anterior e o pró-labore, até então pago aos sócios, deixou de existir. Com a suspensão do pagamento do pró-labore, desapareceu a incidência do Imposto de Renda na Fonte. Ao final de cada mês, a empresa prestadora de serviços de administração emitia nota fiscal e recebia o valor correspondente. A fiscalização, ao perceber que a segunda empresa era tributada com base no lucro presumido e que os recursos obtidos da prestação dos serviços de administração eram diretamente encaminhados aos sócios, entendeu que aqueles contribuintes agiram com o objetivo de evitar a cobrança do imposto de renda incidente sobre o pró-labore. Diante de tal constatação, lavrou auto de infração exigindo o valor do imposto de renda, acrescido de multa de 150%. Entendeu a fiscalização que os contribuintes, ao agirem da forma acima exposta, praticaram ato simulado com a finalidade de reduzirem o valor do imposto a pagar. Na oportunidade, quando proferi meu voto, fiz as seguintes considerações: I Ver RESP 652222/RS de 25/10/2005, rel. Min. Castro Meira; Acórdão no 04-00.215, Jul. 14/03/2006, da CSRF; Acórdão n° 01-03-725, de 22/12/2002, da CSRF. Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 Acórdão n.• 102-48.656 Fls. 36 "Imaginemos que eu e o conselheiro .... somos advogados e a cada cliente que atendemos emitimos recibo de honorários, recolhendo 27,5% a título de imposto de renda. Em certa oportunidade, meu colega e eu fizemos os cálculos e chegamos a conclusão de que constituindo uma pessoa jurídica, para por meio dela prestar os mesmos serviços de assessoria jurídica, a carga tributária seria menor. No plano fático a realidade continuará a mesma. Continuaremos trabalhando no mesmo local, utilizando a mesma sala, a mesma mesa, a mesma cadeira, o mesmo computador, o mesmo telefone, atendendo os mesmos clientes, atuando nos mesmos processos, praticando a mesma tabela de honorários e contando com o auxílio da mesma secretária e dos mesmos estagiários. A única difèrença é que nossos honorários virão em forma de lucros distribuídos pela pessoa jurídica que decidimos constituir. Aos olhos de alguns, no momento em que o nosso objetivo era, de forma consciente, reduzir o valor do imposto a pagar, o procedimento antes descrito caracteriza situação tipificada no artigo 72 da Lei n° 4.502, de 1964, que conceitua fraude como sendo "Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento". Nestas circunstâncias, resta saber quando um ato praticado em conformidade com o Direito deixa de ser unia prerrogativa do contribuinte para se caracterizar em sonegação tributária. Naquela oportunidade, votei no sentido de que a forma eleita para o negócio encontrava-se dentre aquelas autorizadas pela lei e que inexistia, na situação, discordância entre as finalidades declaradas publicamente e as fruições da empresa Em minha proposta de voto, sugeri a seguinte ementa ao acórdão: LANÇAMENTO DECORRENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO PREVISTO EM LEGISLAÇÃO CIVIL E COMERCIAL — NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO PRÉVIO — ART. 116, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN. 1. Ocorrido o fato gerador, surge a obrigatoriedade do pagamento do tributo, do que o contribuinte não pode se furtar. Pode, entretanto, em momento anterior a ocorrência do fato gerador, buscar evitar que este aconteça, o que configura evasão lícita, que nos termos e limites do parágrafo único do artigo 116, do CTN, em procedimento próprio, é passível de ser desconstituída pela fiscalização. 2. Para o lançamento de crédito tributário feito a partir da desconsideração de atos ou negócios jurídicos legalmente previstos na Lei Civil e Comercial, tidos por simulados, não basta o registro e a fundamentação de desconsideração feita no próprio auto de infração por meio do qual se exige o crédito Processo n.° 11080.009153/2004-28 CC01/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 37 tributário decorrente da desconstituição dos atos e negócios jurídicos. É necessário a existência de procedimento prévio em que se declara a desconstituição dos atos e negócios tidos por simulados, situação que não foi observada no caso dos autos, razão pela qual, dou provimento ao recurso voluntário. 3. Qualquer entendimento que atribua unilateralmente ao fisco o poder de desconsiderar realidades jurídicas não pode ser aceito. Após debates e pedidos de vista, os conselheiros decidiram que a ação do contribuinte em busca de procedimento que lhe gere menor carga tributária não pode ser compreendida como atitude fraudulenta. Nesta linha de entendimento, decidiu o colegiado, de forma unânime, afastar a multa qualificada concluindo que a ação em conformidade com a legislação civil e comercial, sem que os atos fossem ocultados, não caracteriza situação de fraude, dolo ou simulação capaz de ensejar a qualificação da multa. Quanto ao mérito, naquele julgamento, o entendimento dos conselheiros mostrou-se dividido em duas teses, a saber: a) a tese do relator, resumida na proposta de ementa acima transcrita e b) a tese do conselheiro Antônio José Praga de Souza sustentando que a fiscalização não podia exigir multa qualificada, mas que era possível, para fins tributários, desconsiderar os atos praticados pelo contribuinte para exigir o imposto correspondente. Proferidos os votos, a votação terminou quatro a quatro, prevalecendo o voto de qualidade da Presidente que acompanhou a tese do Conselheiro Antônio José Praga de Souza. Quanto ao Recurso n° 145.171, anteriormente citado, em relação à qualificação da multa, o acórdão, que posteriormente voltaremos a fazer referência, foi redigido com a seguinte ementa: 44 PENALIDADE QUALIFICADA — INOCORRÊNCIA DE VERDADEIRO INTUITO DE FRAUDE — ERRO DE PROIBIÇÃO — ARTIGO 112 DO CTN — SIMULAÇÃO RELATIVA - FRAUDE À LEI — Independentemente da patologia presente no negócio jurídico analisado em um planejamento tributário, se simulação relativa ou fraude à lei, a existência de conflitantes e respeitáveis correntes doutrinárias, bem como de precedentes jurisprudências contrários à nova interpretação dos fatos pelo seu verdadeiro conteúdo, e não pelo aspecto meramente formal, implica em escusável desconhecimento da ilicitude do conjunto de atos praticados, ocorrendo na espécie o erro de proibição. Pelo mesmo motivo, bem como por ter o contribuinte registrado todos os atos formais em sua escrituração, cumprindo todas as obrigações acessórias cabíveis, inclusive a entrega de declarações quando da cisão, e assim permitindo ao fisco plena possibilidade de fiscalização e qualificação dos fatos, aplicáveis as determinações do artigo 112 do 07V: Fraude à lei não se confunde com fraude criminaL(Ac. 101-95.537, Rd Mário Junqueira Franco Júnior)2. Na linha da jurisprudência acima referida, também se encontram julgados da Sexta e da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes: 2 Por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para reduzir o percentual da multa de oficio para 75%. Vencidos os Conselheiros Sandra Maria Faroni (Relatora), Caio Marcos Cândido e Manoel Antonio Gadelha Dias que negaram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior. Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 38 GANHO DE CAPITAL — SIMULAÇÃO — PROVA. A opção do contribuinte de procurar reduzir a carga tributária por meio de procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei revela o planejamento tributário. Para a invalidação dos atos ou negócios jurídicos realizados, cabe à autoridade fiscal a ocorrência do fato gerador ou que o contribuinte tenha usado estratagema para revesti-lo de outra forma. Não havendo impedimento legal para a realização das doações, ainda que delas tenha resultado a redução do ganho de capital produzido pela alienação das ações recebidas, não há como qualificar a operação de simulada. A reduzida permanência das ações no património dos donatários/doadores e doadores/donatários, por si só, não autoriza a conclusão de que os atos e negócios jurídicos foram simulados. No ano-calendário de 1997 hão havia a incidência de ganho de imposto sobre o ganho de capital produzido pela diferença entre o custo de aquisição pelo qual o bem foi doado e o valor de mercado atribuído no retorno do mesmo bem," (Acórdão 106-13.483). A Terceira Câmara deste Conselho, em matéria semelhante a que se discute nestes autos, de forma unânime, já decidiu na seguinte linha: INCORPORAÇÃO ATÍPICA - NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO - SIMULAÇÃO RELATIVA - A incorporação de empresa superavitá ria por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei, representando um negócio jurídico indireto, na medida em que, subjacente a uma realidade jurídica, há uma realidade econômica não revelada. Para que os atos jurídicos produzam efeitos elisivos, além da anterioridade à ocorrência do fato gerador, necessário se faz que revistam forma lícita, aí não compreendida hipótese de simulação relativa, configurada em face dos dados e fatos que instruíram o processo. EVIDE1VTE INTUITO DE FRAUDE - A evidência da intenção dolosa, exigida na lei para agravamento da penalidade aplicada, há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal.0 atendimento a todas as solicitações do Fisco e observância da legislação societária, com a divulgação e registro nos órgãos públicos competentes, inclusive com o cumprimento das formalidades devidas junto à Receita Federal, ensejam a intenção de obter economia de impostos, por meios supostamente elisivos, mas não evidenciam má-fé, inerente à prática de atos fraudulentos. (Acórdão 103-2147-12404, Rd PASCHOAL RAUCCI, julg. Em 16-10-2002. Para compreensão do precedente acima referido e a fim de evitar tautologia, transcrevo a seguinte passagem do acórdão, cujos fundamentos adoto como razão de decidir para desqualificar a multa aplicada. O que se discute nos presentes autos são os procedimentos utilizados pelo contribuinte, os seus propósitos e os resultados alcançados, se o conjunto de atos e fatos jurídicos implementados constituem infração à legislação fiscal e, em caso positivo, se estaria caracterizado o evidente intuitivo defraude, tal como preceituado nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°4502/64. ti Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 39 O tema em questão comporta ao menos uma breve incursão em correntes doutrinárias antagônicas sobre elisão e evasão fiscaI Tributaristas consagrados, em nível nacional e internacional, dissentem sobre o assunto, todos apoiados em teorias e raciocínios solidamente construídos, e as citações e opiniões que forem mencionadas adiante têm, como única e exclusiva finalidade, fundamentar e justificar o voto que afinal será proferido. Como já relatado, uma empresa superavitária foi incorporada por outra deficitária. Segundo se noticia nos autos, o propósito foi contornar a proibição legal da incorporadora compensar os prejuízos da incorporada. Contudo, no mesmo ato de incorporação, a empresa incorporadora assumiu a denominação social da incorporada, de tal sorte que para o mundo dos negócios a empresa extinta continuou a operar, pois o nome é o elemento distintivo da pessoa (Mica ou jurídica), enquanto que a empresa incorporadora teve sua razão social eliminada. O recorrente aditou o seu recurso com o memorial de j1s. 626/630, alegando que a incorporação foi realizada com observância formal a todas as normas que regem a matéria, não se podendo falar em simulação. Diz que "há negócio indireto, portanto, quando as partes recorrem a negócio jurídico, a cuja forma e disciplina se sujeitam, com o objetivo de alcançar consciente e consensualmente, finalidades diversas das que lhe são típicas", reportando-se a decisões do Conselho de Contribuintes que admitem "como licitas, operações que, não infringindo a lei, são realizadas com finalidades meramente fiscais" (fls. 629). No memorial citado, o defendente assevera que o princípio da estrita legalidade respalda o procedimento do contribuinte, tanto que o critério econômico para interpretação e aplicação da legislação tributária exigiu a edição da Lei Complementar n° 104/2001, sem efeito retroativo, ficando tacitamente convalidadas as operações lícitas praticadas pelo autuado e não aceitas pelo Fisco. Depreende-se do exposto que a recorrente reconhece o objetivo de auferir uma economia tributária, sob a alegação de que teria sido praticada sob o manto da legalidade, e por isso perfeitamente legítima e lícita. A análise adequada da questão deve ser precedida do exame de premissas maiores, estabelecidas na Magna Cana e complementadas pelo CTTI. A Prof. Dra. DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, em seu magnífico trabalho "ELISIO TRIBUTÁRIA", publicado na obra "Textos Selecionados para o XI CURSO DE APERFEIÇOAMENTO EM DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO" - Ed. Resenha Tributária - 1985, reportando-se a KARL LENS (Metodologia de la Ciência dei Derecho, Anel, Barcelona, 1966), assim se manifesta: "... os tipos descritos nas hipóteses de incidência podem ser "abertos" ou "fechados"; no too aberto, o fato ocorrido apenas deve-se coordenar ao tipo legal descrito na hipótese da norma, enquanto que no tipo fechado deve haver perfeita e rigorosa correspondência entre os aspectos essenciais do fato ocorrido com os definidos no tipo legal da norma, para que possa operar-se a subsunção." No sistema "aberto" há normas que estabelecem diretrizes de caráter geral para aplicação da legislação tributária, onde predomina o resultado econômico, com vistas à observância dos princípios da capacidade contributiva e da isonomia. O conteúdo econômico, no sistema "aberto", prevalece sobre os meios jurídicos utilizados, especialmente quando se verificar "abuso de formas", como expressamente previsto no Código it Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 40 Tributário Alemão de 1977: "Sempre que ocorrer abuso, a pretensão do imposto surgirá, como se para os fenômenos econômicos tivesse sido adotada a forma jurídica adequada" (§ 42). O Código Tributário Germânico de 1977 também acolhe, em relação aos negócios e atos simulados, o conceito da consideração económica: "São irrelevantes para os fins da tributação os negócios e atos simulados. Se por meio de um negócio simulado se encobre outro negócio, leva-se em conta para fins de tributação o negócio encoberto? (1 41. inc. 2°). Portanto, no sistema "aberto" caberá ao intérprete " .ater-se a "intendo facti" ou intenção empírica e, assim, se for o caso, concluir pela incidência do tributo toda vez que ficar demonstrada a propositada alteração da "intendo juris" correspondente, a utilização de forma jurídica não típica ou atípica em relação ao fim visado, o abuso da forma jurídica ..." (A.A. Falcão, in Fato Gerador da Obrigação Tributária, Ed. Revista dos Tribunais, 1971). O tipo denominado 'fechado" está fundado no "principio da legalidade estrita, implicando na reserva da lei formal ("lex scripta") e na reserva absoluta da lei ("lex stricta"). Disso se infere o princípio da tipicidade, do qual decorrem os subprincípios da seleção, do "numerus clausus", do exclusivismo e da determinação." (A.P. Xavier). O sistema "fechado" implica, pois, numa adequada e exata justaposição dos atos e negócios praticados pelo sujeito passivo, em harmonia com a descrição e conteúdo da lei tributária, pautando-se a interpretação ao enfoque exclusivamente jurídico da hipótese de incidência. Só interessam ao exegeta, no fato concreto subsum ido à hipótese de incidência, os caracteres que tenham sido contemplados pela lei (71.1.); os demais são desprezíveis por irrelevantes (Geraldo Ataliba, mencionado por Diva Malerbi, op. cit.). Para encerrar essa confrontação, é oportuno registrar o magistério de Gilberto de Ulhoa Canto: "O legislador deve formular a norma de tal maneira que ela tenha o máximo de eficácia, abrangendo todas as situações econômicas de cada tipo. Entretanto, se ele não o faz, ao aplicador da norma falece poder para estender a sua incidência a hipóteses que, embora de conteúdo econômico parecido, não foram juridicisadas por dispositivo legal. O imposto deve levar em conta a capacidade contributiva do sujeito passivo; mas, sendo sua exigibilidade a resultante necessária da lei, somente desta poderá emanar obrigação tributária, já que o fato gerador é ato, negócio ou situação por ela definido, e não o resultado da respectiva dimensão econômica enquanto não tenha por ela sido encampado." (ELISÃO E EVASÃO FISCAL, Cad. Pesq. Trib. n° 13, Ed. Resenha Tributária, 1988, fls. 49/50). Após a minguada síntese para cotejo dos sistemas "aberto" e 'fechado", cabe assinalar que muitos dos doutrinadores, que acredito serem maioria, entendem que o Sistema Tributário Brasileiro é do tipo 'fechado", sendo inadmitida a interpretação económica na aplicação da legislação fiscal, tanto que o art. 74 do projeto do CTN, que a admitia, foi excluído do texto final. Referido dispositivo, que integrava o Capitulo IV — Da Interpretação da Legislação Tributária, estabelecia: "A interpretação da legislação tributária visará sua aplicação não só aos atos, fatos ou situações jurídicas nela nominalmente referidos, como também àqueles que produzam ou sejam suscetíveis de produzir resultados equivalentes." Na justificativa referente ao texto supra, expressamente constava: "A interpretação da legislação tributária visará sua aplicação em função dos resultados, efetivos ou potenciais, ainda que não nominalmente referidos na própria lei." °(-) Processo o.° 11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 Acórdão n.° 10248.656 Fls. 41 Deixando de integrar o Código Tributário Nacional as disposições supra, vários são os autores que entendem não haver respaldo para a consideração econômica na interpretação e aplicação da legislação tributária. A. Á. BECKER, referindo-se à interpretação das normas tributárias segundo a realidade econômica, informa que essa interpretação é também chamada de "construtiva", mas que "na verdadeira realidade faz é a demolição do que há de jurídico no direito tributário. Em nome da defesa do direito tributário, eles matam o "direito" e ficam apenas com o "tributário" "(in Teoria Geral do Direito Tributário). Majoritariamente a doutrina admite, nos sistemas tributários fechados, a prática de procedimentos elisivos. O sempre lembrado Rubens Gomes de Souza, in Pareceres - 3 - Imposto de Renda, Ed. Resenha Tributária, 1976, ao distinguir "elisão" de "evasão", cita Randolph E. Paul, que define a "elisão" ("tax avoidance") como a atividade do contribuinte que procura, por meios lícitos, amoldar os fatos futuros ao objetivo de excluir ou reduzir a respectiva tributação; e como "evasão" ("tax evasion"), a atividade do contribuinte que procura, por meios que podem ser objetivamente lícitos, excluir ou reduzir o débito tributário decorrente de fatos pretéritos e, portanto, já existentes. E o mestre Rubens G. Souza, na mesma obra citada, consigna (pág. 215): "Para resumir: a elisão consiste em evitar (portanto antecipadamente) obrigação tributária ainda não existente; evasão consiste em escapar-se (portanto posteriormente) de obrigação tributária já existente. O professor espanhol Narciso Amoros disse isso numa fórmula extremamente feliz: 'A elisão é não entrar na relação fiscal. A evasão é dela sair exige, portanto, estar, haver estado, ou podido estar dentro dela em algum momento." Nas palavras do respeitado tributarista Ricardo Mariz de Oliveira, "a melhor doutrina, surpreendendo esta distinção básica entre elisão e evasão, também acrescenta que a economia, para ser legítima, deve decorrer de atos ou omissões que não contrariem a lei, e de atos ou omissões efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal." (Evasão e Elisão Fiscal, Cad. Pesq. Trib. - Vol.13, pág. 150). Outrossim, R. Mariz de Oliveira, acompanhando a posição de renomados tributaristas, aponta que a interpretação da lei tributária pelos efeitos econômicos dos atos praticados é inviável como regra geral no sistema brasileiro, nem existe como norma expressa, a exemplo do que ocorre em outros regimes, observando, ainda, que o intuito de economizar tributos não é ilegal, sendo mesmo obrigação dos administradores das empresas, aos quais incumbe gerir os negócios sociais da forma mais rentável possível, na conformidade dos arts. 153 e 154 da Lei 6404/76, advertindo que a linha divi Iria ntre o licito e o ilícito em muita itua ões • Er mam nte ténue, o que exige cuidadosa análise de cada caso em particular. (Op.cit., págs. 152, 156, 157 e 164). Luiz Carlos Andrezani, citado por R. Mariz, em parecer de sua lavra, a respeito do tema, fez as judiciosas considerações: "Afastadas as discussões sobre aspectos periféricos da questão, o ponto central que merece análise mais demorada, diz respeito à identificação da hipótese limite da chamada economia licita, e correspondente ingresso no campo da simulação, Já que é este o possível argumento que pode ser utilizado para questionamento do negócio pretendido. Processo n.° 11080.009153/2004-28 CC01/CO2 Acórdão n.° 10248.656 Fls. 42 A contextura da hipótese legal da simulação prevista no artigo 102 do Código Civil dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade. A par disso, subdivide-se doutrinariamente a simulação em absoluta e relativa. Diz-se absoluta, a simulação originada de ato praticado com o fito de nenhuma eficácia produzir e, para tanto, contém cláusula, declaração ou confissão não verdadeira. A simulação é relativa quando o ato praticado tem por objetivo encobrir, dissimular, um outro ato que possui natureza diversa. No âmbito tributário, as situações encontradiças suscitam, normalmente, as simulações da segunda espécie mencionada: pratica-se um ato — que irrompe legal e formalmente perfeito no mundo fisico — mas que serve somente como embalagem e veículo para consecução de outro — dissimulado — este sim em conformidade com a real e interior vontade do agente." (Op. cit., págs. 165/166). No que tange à simulação, Washington de Barros Monteiro ensina que a doutrina distingue duas espécies de simulação: a absoluta e a relativa. É absoluta quando a declaração de vontade exprime aparentemente um ato jurídico, não sendo intenção das partes efetuar ato algum ("cobrem habens, substantiam vero nublam"). É relativa quando efetivamente há intenção de realizar algum ato jurídico, mas este é de natureza diversa daquele que, de fato,se pretende ultimar ("colorem habens, substantiam vero alteram,. (Curso de Direito Civil, Vol. I, Ed. Saraiva, 1993, pág. 209). O conceituado civilista diz que a simulação difere da dissimulação, mas em ambas o agente quer o engano: na simulação, quer enganar sobre a existência de situação não-verdadeira, na dissimulação, sobre a inexistência da situação real. Se a simulação é um fantasma, a dissimulação é uma máscara. (Op. cit., pág. 213). Conforme consta a fls. 520, os fatos "descritos e demonstrados no RELATÓRIO FISCAL (fls. 437 a 442), que passa a ser peça deste processo mostram indícios de simulaccio nessa operação, ou seja, economicamente a incorporadora seria a empresa SUPRARROZ S/A, CGC 87.452.181/0001-75, e a forma adotada pretendeu aproveitar em evento futuro prejuízos que agora não poderiam ser compensados. Neste ponto, é válido ressaltar que o percuciente trabalho fiscal atribuiu ao ato de incorporação características de simulação, sendo oportuno, para efeito de evitar remissão e de não quebrar a seqüência expositiva, reproduzir texto de L.C.Andrezani, anteriormente transcrito: "No âmbito tributário, as situações encontradiças suscitam, normalmente, as simulações da segunda espécie (relativa) mencionada: pratica-se um ato — que irrompe legal e formalmente perfeito no mundo físico — mas que serve somente como embalagem e veículo para consecução de outro — dissimulado — este sim em conformidade com a real e interior vontade do agente." Segundo Ruy Barbosa Nogueira, a interpretação da lei tributária não há de ser nem a que mais favoreça ao Fisco, nem a que mais favoreça ao contribuinte. Mas "pro lege". (Da Interpretação e Aplicação das Leis Tributárias - Ed. Revista dos Tribunais, 1965). No caso dos autos, com muita argúcia e rara felicidade, conseguiram os autuantes instruir o processo com uma série de dados e fatos mais do que suficientes para a caracterização de procedimento dissimulatório, para mascarar situação que se ajusta à timficação contida nos artigos 508 e 509 do RIR/94, tal como capitulado no auto de infração contestado. Verificada a impropriedade, para efeitos fiscais, da incorporação realizada, pois contaminada por vício de simulação, fica obstada a compensação de prejuízos oriundos da empresa Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 43 SUPREMA S/A, tornando-se inócua a preliminar suscitada que, por isso, deve ser rejeitada. No que concerne â penalidade imposta, esta foi a cominaria no art. 992, inc. II, do RIR/94, aplicável "nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964", os quais, expressamente, contemplam hipóteses de intenção dolosa do agente, a saber: 'Art. 71 - Sonegação é toda ação ou omissão dolosa "Art. 72- Fraude é toda ação ou omissão dolosa "Art. 73 - Conluio é o ajuste doloso O comando legal que remete aos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4502/64, delimita a aplicação da multa agravada aos casos de evidente intuito defraude. A "evidência" indicada na lei exige que o intuito de fraude aflore com tal clareza que não se possa pôr em dúvida ter havido má-fé nos atos praticados, com inequívoco propósito de violar disposição legal. A matéria objeto destes autos compreende caso de "simulação relativa" ou "dissimulação", e a doutrina maciçamente alerta para a dificuldade de definir, com precisão, a linha fronteiriça que separa o ato elisivo do negócio dissimulado. Também é comum recomendação de cautela, por parte do intérprete e aplicador da lei, pelas dificuldades práticas de se concluir por hipótese de evasão ou elisão, pois é insuficiente o elemento temporal (antes ou depois de ocorrência do fato gerador), especialmente em casos de simulação relativa, cuja determinação vincula-se, via de regra, a fatos, indícios e presunções, por isso que cada situação deve ser analisada isoladamente. Em face de tais circunstâncias, vejo-me diante de muitas dificuldades para caracterizar a "evidência" exigida pela lei, cumulada com o "intuito de fraude" (este de caráter manifestamente subjetivo), pelas seguintes razões: a) as empresas envolvidas nas operações acoimadas de simulatórias são todas sociedades anônimas, em razão do que os atos praticados impõem divulgação e registro nos órgãos públicos, o que foi feito; b) todas as operações estavam devidamente lançadas na escrituração comercial e fiscal, não se vislumbrando qualquer hipótese de ocultação ou resistência a fornecimento de informações ou documentos solicitados pela Fiscalização; c) foram cumpridas, junto à Receita Federal e demais órgãos públicos, as formalidades próprias aos atos de incorporação. O que não padece de dúvidas é a intenção do contribuinte em economizar imposto, tendo ele praticado todos os atos que entendeu válidos, na forma da lei. Se conseguiu o "desideratum" é outro aspecto da questão, mas daí a afirmar-se estar configurado um "evidente" intuito de fraude há, no meu juízo, um considerável distanciamento. Em assim sendo, não se pode olvidar que o Código Tributário Nacional, em seu Livro II - Normas Gerais de Direito Tributário, no capítulo IV que trata da Interpretação e Integração da Legislação Tributária, acha-se incluído no ai?. 112, que dispõe: "Art. 112 - A lei tributária que define infiacões ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado Processo n.° 11080.009153/2004-28 CC011CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 44 em caso de dúvida quanto: I- à capitulação legal do fato; ii - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; - à autoria, imputabilidade ou punibilidade; IV- à natureza dapenalidade aplicável, ou à sua graduacão." Em face das diretrizes estabelecidas pelo art. 112 do CTN, acima transcrito, e ante as circunstâncias apontadas, entendo não estar configurada a evidência do intuito de fraude, exigência legal para agravamento da penalidade, a recomendar a aplicação da multa destinada às infraçães não dolosas, prevista no art. 992, inciso I, do RIR194, então vigente. (Texto extraído do acórdão 103-21047) A propósito da instigante tarefa de definir o limite do que é permitido e o que é vedado pelo contribuinte, Antelmo Gomes de Oliveira e Diego Galbinski, em publicação existente no CD Jurís Síntese n° 58, março e abril de 2006, reportaram-se à matéria com as seguintes considerações: No sistema jurídico brasileiro, a liberdade fiscal integra, tradicionalmente, a categoria jurídica das liberdades fundamentais, que permite a escolha de várias opções, em especial "a construção de um modelo de ação que poderá consistir numa escolha de negócios mais favoráveis, para obter o resultado desejado, de eliminação ou de redução do tributo devido". Este modelo de ação causa, geralmente, o surgimento do fenômeno do planejamento tributário, que gira em torno "desde a chamada reorganização societária até a celebração de negócios jurídicos especialmente desenhados para aproveitar as vantagens e os vazios existentes nas leis tributárias". No plano da experiência propriamente dito, o exercício da liberdade fiscal tem, entretanto, uma densa zona de penumbra, que envolve dois fenômenos: i) o fenômeno jurídico do negócio indireto, que a liberdade fiscal tutela; e ii) o fenômeno jurídico da simulação relativa, que a liberdade fiscal não tutela. Em linhas muito gerais, o negócio indireto constitui, tradicionalmente, uma modalidade de negócio jurídico, "que as partes celebram para através dele atingir fins diversos dos que representam a estrutura típica daquele esquema negociar. De acordo com este conceito, os contribuintes utilizam o negócio indireto para realizar um fim distinto do que corresponde à sua causa-função objetiva: daí a referência dos autores ao seu caráter 'indireto' ou oblíquo, anômalo ou inusual". Dentre os inúmeros negócios indiretos, que os contribuintes podem realizar, no exercício jurídico da liberdade fiscal, destacam-se os negócios de formação sucessiva, denominados step by step transactions, que, a grosso modo, são "uma pluralidade de atos autônomos, um sucedendo ao outro, de tal forma que a finalidade última só pode ser alcançada com a prática seriada de todos". Neste sentido, afirmou ASCARELL1, Processo n°11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 45 "preliminartnente, devemos perguntar: é o negócio indireto um negocio único, ou resulta, ele, da combinação de mais negócios, economicamente conexos, mas juridicamente distintos? Penso que no âmbito dos negócios indiretos, podemos encontrar quer negócios únicos, quer pluralidade de negócios que permitem às partes alcançar, através da sua combinação, o escopo indireto visado". Ao contrário do negócio jurídico indireto, a simulação constitui o defeito dos negócios, que se origina da "divergência entre a vontade (vontade real) e a declaração (vontade declarada), procedente de acordo [4 e determinada pelo intuito de enganar terceiros". Conforme a doutrina e a jurisprudéncia brasileira, a simulação tem duas espécies: i) a simulação absoluta, denominada simplesmente de simulação, que ocorre "quando a declaração de vontade exprime aparentemente um ato jurídico, não sendo intenção das partes efetuar ato algum". A simulação absoluta caracteriza-se, de um certo modo, "pela completa ausência de qualquer realidade", isto é, o negócio jurídico simulado reflete "uma simples aparência, uma sombra vã, um corpo sem alma"; e a simulação relativa, denominada simplesmente de dissimulação, que ocorre "quando há efetivamente intenção de realizar algum ato jurídico, mas este é de natureza diversa daquele que, de fato, se pretende ultimar, não é efetuado entre as próprias partes, aparecendo então o testa-de-ferro, o prestanome, ou a figura de palha [...] não contém elementos verdadeiros, ou melhor, seus dados são inexatos". As diferenças entre as duas espécies de simulação giram, normalmente, em torno das seguintes características, de acordo com a dogmática jurídica: "[..] na simulação, faz-se aparecer o que não existe, na dissimulação oculta-se o que é; a simulação provoca uma crença falsa num estado não real, a dissimulação oculta ao conhecimento dos outros uma situação existente; aquela procura uma ilusão externa, busca esta uma ocultação interna (dissimula-se o ódio, o rancor). De modo geral, em relação à simulação relativa, o negócio indireto distingue-se, no plano da teoria propriamente dito, com uma certa facilidade. Por outro lado, no plano da experiência, a distinção dos dois fenômenos envolve, contudo, uma zona cinzenta, em torno dos fins dos contribuintes: z) selecionar o meio mais vantajoso fiscalmente; ou ii) dissimular a ocorrência do fato gerador. De acordo com esta circunstância, a jurisprudência brasileira distingue, atualmente, o negócio indireto e a simulação relativa, no exercício jurídico da liberdade fiscal, mediante o critério da violação à lei. Conforme este critério jurídico: . . . . Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 46 0 o sujeito passivo da relação tributária realiza, geralmente, um negócio jurídico indireto, quando não viola nenhuma norma, que veda a realização do ato; enquanto ii) o sujeito passivo da relação tributária realiza, geralmente, um negócio jurídico simulado, quando viola uma norma, que veda a realização do ato. Segundo este critério objetivo, a jurisprudência brasileira julgou recentemente, por exemplo, que o contrato de arrendamento mercantil dissimula o contrato de compra e venda, no exercício jurídico da liberdade fiscal, quando "estiver contemplado em uma das situações de repúdio, previstas na Lei n° 6.099/1974 (arts. 2°, 9°, 11, § 1°, 14 e 23)".48 Conforme este leading case, apenas nas hipóteses expressas da lei, "é que se tem autorização legal para a descaracterização do arrendamento mercantil e imputação das conseqüências ".49 De acordo com este precedente, "não havendo nenhum dispositivo legal considerando como cláusula obrigatória para a caracterização do contrato de leasing que fixe valor específico de cada contraprestação, há de se considerar como sem influência, para a definição de sua natureza jurídica, o fato das partes ajustarem valores diferenciados ou até mesmo simbólicos para efeitos da opção de compra". Na mesma linha que sigo em meu voto, encontra-se, ainda, o seguinte precedente que faz referência ao Acórdão 01-01.874/94, da Câmara Superior de Recursos Fiscais: IRPJ - SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO.- Para que se possa materializar, é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de natureza diversa daquela que de fato aparenta, não há como qualificar-se a operação de simulada. Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificação do ato praticado. Portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão fiscal e não de "evasão ilícita." (Ac. CSRF/01-01.874/94). IRPJ- INCORPORAÇÃO ATÍPICA- A incorporação de empresa superavitária por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei, representando negócio jurídico indireto. (Ac. 101.94127 - Rel. Sandra Maria Faroni, j. 28/02/2003). Em seu substancioso voto, a relatora Sandra Maria Faroni assim enfrentou a matéria: "( ) Ocorreu, portanto, a incorporação de pessoa jurídica superavitá ria por pessoa jurídica deficitária e que, de fato, estava desativada. Não há, na lei, qualquer restrição, quer a que sociedade controlada incorpore controladora, quer a que sociedade deficitária incorpore uma superavitá ria, quer a que uma sociedade incorpore outra com patrimônio líquido negativo. Sendo o evento motivado por legítimos desígnios de reorganização societária, e desde que respeitad ... Processo n.° 11080.009153/2004-28 ccoucce Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 47 os direitos da minoria, não há obstáculos à incorporação. E isso tanto é mais verdadeiro quando o evento envolve sociedades de um mesmo grupo empresarial, quando essas modalidades de incorporação, talvez insólitas, trazem vantagens para o grupo. Na jurisprudência administrativa não são raros os exemplos que reconhecem não haver óbice a incorporações nessas condições. No voto condutor do Acórdão que decidiu o litígio referente ao Recurso n°.120.696 ( Processo n°.10980.006561/97-68), o ilustre Conselheiro Natanael Martins registra: se dúvidas no passado existiram quanto à possibilidade de incorporação de sociedade com patrimônio negativo, estas hoje não mais têm razão ser. Deveras, indagado a propósito da referida operação, em alentado parecer cuja ementa abaixo transcrevo, respondeu o Consultor Jurídico do Ministério de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo no Parecer CONJUR n. 129, de 26.12.96 ( DOU de 09.01.97), pela absoluta possibilidade de sua realização: "Ementa: Registro do Comércio. Sociedade Anônima. Incorporação de sociedade em liquidação, com patrimônio líquido negativo. Possibilidade jurídica. Ressalvados os direitos de acionistas e terceiros, é possível a incorporação de sociedade com patrimônio liquido negativo. Não obsta à incorporação o fato de estar em liquidação a sociedade incorporanda" Assim, dado ser a operação possível, as conseqüências contábeis são as que naturalmente resultam do ato, e as fiscais aquelas previstas na legislação de regência, vigente ao tempo em que esta se realizou". Também os acórdãos 1° CC-101-83.870/92, 101- 83.894/92 e 101-92.311/98 - (DOU de 08/03/95, 13/03/95 e 27/10/98) e CSRF/01-1.756/94 (DOU de 13/09/96) manifestam-se no sentido de que nada impede que uma sociedade deficitária incorpore uma superavitá ria. No presente, a empresa é acusada de ter infringido o art. 33 do Decreto-Lei 2.341/87, que veda à sucessora por incorporação, fusão ou cisão, compensar os prejuízos fiscais da sucedida. Para tanto, o acórdão recorrido, corroborando a conclusão da autoridade fiscal, entendeu que, embora formalmente tenha havido incorporação da Focom Fomento pela Focom Total, (empresa com prejuízos a compensar), na realidade, ocorrera a operação inversa, e a empresa extinta teria sido a Focom Total (que tinha prejuízos a compensar), e não a Fomento. Essencial, pois, para o deslinde da questão, é a caracterização, ou não, da operação como simulada. A doutrina distingue a simulação absoluta - quando não há relação negociai efetiva entre as partes — da simulação relativa- quando dois negócios se sobrepõem : o simulado ou aparente, que não espelha o íntimo querer das partes, e o dissimulado, ()11?-1 Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 48 oculto ou real, que as partes efetivamente desejam celebrar. A presente acusação, em síntese, é de que a Focom Fomento incorporou a Focom Total, dissimulando a operação através da incorporação aparente da Focom Fomento pela Focom Total. A jurisprudência deste Conselho tem se firmado no sentido de que, para que se possa caracterizar a simulação em atos jurídicos, é indispensável que os atos praticados não pudessem ser realizados, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. No caso, não havia qualquer impedimento para que fosse concretizado a ato jurídico que a fiscalização aponta como dissimulado ( incorporação da Focom Fomento pela Recorrente). Apenas não conseguiria, a nova empresa, a economia tributária via compensação de prejuízos. Pondera o redator do voto condutor do acórdão que o objetivo final visado pelas partes foi permitir que os prejuízos fiscais da incorporadora Focom Total (antiga Philco) fossem compensados com lucros futuros decorrentes da incorporação, e portanto, o efeito econômico do negócio é o correspondente ao de uma compensação de prejuízos fiscais da incorporada, e, conseqüentemente, a incorporação foi simulada. Porém, o fato de objetivar compensar prejuízos que seriam perdidos com a extinção da empresa não é suficiente para caracterizar como simulada uma operação lícita, que efetivamente se concretizou com observância de todos os requisitos legais. O empresário tem o direito de, entre dois caminhos igualmente lícitos, escolher o que lhe traga maior economia de tributos. Alberto Xavier3 faz uma distinção entre negócio indireto e simulação, e destaca: A distinção entre o negócio simulado, por um lado, e os negócios indiretos (...), por outro, corresponde à fronteira que separa a mentira da verdade. Os negócios indiretos (...) são verdadeiros; os negócios simulados são falsos e mentirosos. Na simulação há uma divergência entre a vontade real e a vontade declarada — e daí o seu caráter mentiroso ou enganatório. No negócio indireto não há divergência entre a vontade real e a declarada — e daí o seu caráter verdadeiro; há, isso sim, uma divergência entre a causa-função típica e os motivos ou fins perseguidos pelas partes, divergência essa querida realmente e revelada às claras. Por outras palavras: há a utilização de uma estrutura ou de uma Jorna para atingir indiretamente um resultado que não é o típico daquela estrutura e daquela forma. O fim típico, porém, é realmente querido pelas partes; só que se limita a funcionar como condição para a realização de um fim ulterior que é essencial na determinação volitiva das partes." Se os negócios em fraude à lei são realizados por via de atos simulados, aplica-se-lhes o regime de simulação. Mas não assim se são realizados por via de negócios verdadeiros, sejam estes ou não negócios indiretos..." 3 XAVIER, Alberto. "Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma Antielisiva - Dialética, S. Paulo Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 49 A hipótese enquadra-se perfeitamente na caracterização de negócio indireto descrita pelo Professor Alberto Xavier. Efetivamente, as partes queriam e realizaram a reestruturação societária, com extinção de uma das empresas, mediante sua absorção por outra. Apenas, em lugar de extinguir a empresa deficitária, extinguiram a superavitá ria, para atingir indiretamente economia de tributos. O fim típico da incorporação (absorção de uma sociedade por outra) foi realmente querido, só que funcionou como condição ulterior de economia de tributos, essencial na determinação volitiva das partes. A previsão legal para a tributação de operações como a objeto do presente litígio só surgiu no direito pátrio com a Lei Complementar n° 104/2001, que acrescentou um parágrafo ao art. 116 do Código Tributário Nacional, com a seguinte dicção: "Art. 116. (...) Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária." A exposição de motivos que acompanhou o Projeto que resultou na Lei Complementar n°104/2001 assim justifica a criação de uma norma antielisiva: "A inclusão do parágrafo único ao art. 116 faz-se necessária para estabelecer, no âmbito da legislação brasileira, norma que permita à autoridade tributária desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade da elisão, constituindo-se, dessa forma, em instrumento eficaz para o combate aos procedimentos de planejamento tributário adotados com abuso de forma ou de direito". Como se vê, a inclusão do parágrafo único do art. 116 teve por escopo criar uma possibilidade de descaracterizar negócios lícitos, praticados com o objetivo de economizar tributos, a fim de submetê-los à tributação que adviria caso os negócios tivessem sido outros, aqueles preteridos em face do planejamento tributário. Para esses, necessário o procedimento prévio...." Não restou, assim, caracterizada a deelaraçào enganosa de vontade, essencial na simulação, mas sim, um planejamento tributável, possivelmente enquadrável na hipótese descrita no art. 14 da Medida Provisá ria n° 66/2002, não vigorante à época e não mais em vigor hoje. Pelas razões declinadas, dou provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 28 de fevereiro de 2003 SANDRA MARIA FARON1 Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 Acórdão n.° 10248.656 Fls. 50 O resultado das decisões acima mostra que a matéria está longe de ser pacificada. Enquanto a Segunda e a Terceira Câmara, nos recursos n's 152.622 e 124.045, respectivamente, por unanimidade de votos, em situação análoga, afastaram a qualificadora da multa, no recurso no 145.171, sorteado à Primeira Câmara, a desqualificação da multa deu-se por maioria. Assim, para este conselheiro, não se pode atribuir ao contribuinte pecha de sonegador, qualificando a multa de oficio para o percentual de 150%, quando ele molda seu comportamento seguindo respeitável corrente doutrinária e precedentes jurisprudenciais4. A qualificação da multa, no Direito Tributário, está sempre vinculada a uma ação ou omissão consciente, com a finalidade de suprimir ou reduzir tributo. O artigo 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996, ao prever multa de 150% (cento e cinqüenta por cento), faz referência aos casos de evidente intuito de fraude, definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°4.502, de 30 de novembro de 1964. A seu turno, a Lei n°4.502, de 1964, nos artigos aqui referidos, dispõe, "in verbis": Ar:. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: 1- da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; Ii - das condiçães pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Ar:. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diférir o seu pagamento. Ar:, 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Não se pode aplicar sanção por ato lícito. Entendo que a fraude somente se caracteriza a partir de uma ação ou omissão ilícita. Não se pode falar em ação ou omissão dolosa nos casos em que o agente está pautando sua conduta em conformidade com o Direito existente. Presente a ação ou omissão com a finalidade de evitar o acontecimento do ato jurídico-tributário, é necessário identificar se esta ação se deu mediante infração às leis civis e comerciais. Até que se regulamente °parágrafo único do artigo 116, do CTN, a seguir transcrito, não se pode atribuir conduta de sonegador ao contribuinte que, sem ocultar qualquer ato, dirige sua ação, sob perspectivas jurídicas e econômicas, buscando economia tributária lícita, também conhecida como elisão fiscal. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a 4 Ainda que se corra o risco de ver o crédito tributário extinto pela decadência, a qualificação da multa não pode servir de elemento para deslocar a contagem do prazo decadencial do artigo 150, § 4°. para o artigo 173, ambos do CTN. A multa não pode ser qualificada sob pretexto de que se assim não for feito o crédito tributário estará extinto pela decadência. Não me parece que nos casos em que o contribuinte conduz sua ação baseado em linha de atuação alicerçada em respeitável corrente doutrinária e precedentes jurisprudenciais do próprio Conselho de Contribuintes, enseja a qualificação da multa. 1)) Processo n.° 11080.009153/2004-28 CC01/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 51 serem estabelecidos em lei ordinária. (AC) (Parágrafo acrescentado pela Lei Complementar na 104, de 10.01.2001. DOU 11.01.2001) Ao usar as expressões, "observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária", tem-se que a eficácia da referida norma está a depender de lei que o regulamente. Assim, enquanto não ingressar no mundo jurídico a lei reclamada pelo parágrafo único do artigo 116, do CTN, não pode a Fiscalização, para fins tributários, desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados em conformidade com a legislação civil ou comercial, sob o argumento de que tiveram por finalidade dissimular a ocorrência do fato gerador. Qualquer entendimento que atribua ao fisco o poder de, sem existência de lei regulamentando a matéria, desconsiderar realidades jurídicas não pode ser aceito por afrontar o princípio da legalidade, em relação ao qual a Administração Tributária não pode se afastar. Em face do princípio da legalidade estrita que rege o direito tributário, a Administração tem ciência da necessidade de lei que discipline o procedimento para desconsideração de atos ou negócios jurídicos, para fins tributários, conforme previsto no parágrafo único do art. 116 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN), introduzido pela Lei Complementar no 104, de 10 de janeiro de 2001. Diante da controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca dos procedimentos de planejamento tributário, buscando justiça fiscal e tendo por norte a capacidade contributiva, o legislador, no ano de 2001, aprovou a Lei Complementar n° 104, que inseriu o parágrafo único ao artigo 116 do CTN, anteriormente transcrito. Considerando que a referida norma"depende de lei que o regulamente, o Poder Executivo editou a Medida Provisória n° 66, de 2002, cujos artigos 13 a 18 disciplinavam o procedimento para desconsiderar, para fins tributários, os atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador. Ao ser convertida em lei, o capítulo que tratava do procedimento exigido para a desconsideração dos atos e negócios jurídicos para fins tributários foi integralmente suprimido da Lei n° 10.637, de 2002. Assim, o parágrafo único do artigo 116 do CTN não é auto-aplicável. Ainda que se alegue que determinados procedimentos lícitos são praticados com a única finalidade de pagar menos impostos, constituindo-se verdadeira injustiça em face ao princípio da capacidade contributiva, não se pode ignorar que tais atos, à luz do direito vigente, são perfeitamente válidos, razão pela qual não podem ser desconsiderados unilateralmente pela fiscalização. Ciente da necessidade de lei que regulamente o parágrafo único do artigo 116 do CTN, para que o mesmo possa ser aplicado, em 21 de março do corrente ano (2007), o Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional, em regime de urgência, o Projeto de Lei n° 536/2007, que assim dispõe: Art. 1°. Os atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária serão desconsiderados, para fins tributários, pela autoridade administrativa competente, observados os procedimentos estabelecidos nesta Lei. 1 0 São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem ocultar os reais elementos do fato gerador, de forma a reduzir o valor de Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 52 tributo, evitar ou postergar o seu pagamento. § 2 0 O disposto neste artigo não se aplica nas hipóteses de que trata o inciso VII do art. 149 da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional (CT1V). Art 2o Na hipótese de atos ou negócios jurídicos passíveis de desconsideração, nos termos do g I° do ar!. I°, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil expedirá notificação fiscal ao sujeito passivo, na qual relatará os fatos e fundamentos que justifiquem a desconsideração. § Io O sujeito passivo poderá apresentar, no prazo de trinta dias, os esclarecimentos e provas que julgar necessários. § 2° Considerados improcedentes os esclarecimentos apresentados, o Auditor- Fiscal da Receita Federal do Brasil formalizará representação à autoridade administrativa que instaurou o procedimento de fiscalização. § 3o A representação de que trata este artigo deverá: I — conter relatório circunstanciado dos atos ou negócios praticados e a descrição dos atos ou negócios equivalentes aos praticados, bem assim os fundamentos que justifiquem a desconsideração. II — discriminar os elementos ou fatos caracterizadores de que os atos ou negócios jurídicos foram praticados com a finalidade de ocultar os reais elementos constitutivos do fato gerador; III - ser instruída com os elementos de prova colhidos no curso do procedimento de fiscalização e os esclarecimentos e provas apresentados pelo sujeito passivo; e IV— conter o resultado tributário produzido pela adoção dos atos ou negócios praticados em relação aos equivalentes, referidos no inciso I, com especcação da base de cálculo, da aliquota incidente e do montante do tributo apurado. Art. 3o A autoridade administrativa decidirá sobre a representação de que trata o § 3° do art. 2° no prazo máximo de cento e vinte dias a contar de sua formalização. Parágrafo único. Na hipótese de desconsideração, o sujeito passivo terá o prazo de trinta dias, contado da data em que for intimado da decisão, para efetuar o pagamento dos tributos e encargos moratórios. Art. 4o A falta de pagamento dos tributos e encargos moratórias, no prazo a que se refere o parágrafo único do art. 3o, ensejará o lançamento do respectivo crédito tributário, mediante lavratura de auto de infração, com aplicação de multa de oficio. § I o O sujeito passivo será intimado do lançamento para, no prazo de trinta dias, efetuar o pagamento ou apresentar impugnação contra a exigência do crédito tributário. § 2o A contestação da decisão de desconsideração dos atos ou negócios jurídicos, quando houver, integrará a impugnação do lançamento do crédito tributário. Art. 5o Aplicam-se as normas do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, ao lançamento efetuado nos termos do art. 4o. [LI3 é Processo n." 11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 53 Art. 6o A Secretaria da Receita Federal do Brasil poderá expedir atos normativos necessários à execução do disposto nesta Lei. Art. 7° Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Em que pese ter remetido o Projeto de Lei em regime de urgência ao Congresso Nacional, em maio deste ano, o Poder Executivo remeteu nova mensagem ao Parlamento pedindo para desconsiderar o regime de urgência, procedimento que nos parece altamente danoso à arrecadação tributária, pois enquanto não for regulamentado o procedimento previsto no artigo 116, parágrafo único do CTN, não se pode desconsiderar os atos praticados pelo contribuinte, com base na legislação civil e comercial, com a finalidade de pagar menos imposto. O debate sobre acerca da elisão tributária e do abuso de formas jurídicas e de direito, segundo o qual os contribuintes continuariam a ter liberdade econômica para organizar seus negócios, das formas mais vantajosas e adequadas possíveis, desde que os procedimentos efetuados neste sentido não tenham por objetivo exclusivo a economia de tributos, conforme destaca IVES GANDRA DA SILVA MARTINS e PAULO LUCENA DE MENEZES, (Revista Dialética de Direito tributário, n° 63, pág. 159-171, Dezembro de 2000), esteve presente por ocasião da Revisão Constitucional de 1993, a partir de projeto apresentado pelo Instituto dos Advogados de São Paulo — IASP, o qual sugeriu a inserção do seguinte preceito no plano constitucional: "art. ... Os impostos serão graduados segundo a capacidade econômica das pessoas para contribuir. Alternativa I (Proposta por Hamilton Dias de Souza): Parágrafo único. O disposto neste artigo não pode ser elidido por qualquer prática, sem alcance geral, que implique redução ou eliminação de tributo. Alternativa II (Proposta por Marco Aurélio Greco): Parágrafo único: Para assegurar o direito neste artigo, poderá a Administração tributária, para efeitos fiscais, considerar ineficazes os atos que contenham por sua causa exclusiva o objetivo de reduzir o ônus tributário." O que não se conseguiu fazer por meio de Revisão Constitucional não pode ser feito a partir de atos interpretativos da própria Administração. Se de um lado, nenhum contribuinte que tenha capacidade contributiva deve deixar de pagar tributos, por outro, não pode a Administração, sem amparo na lei, desconsiderar, para fins tributários, atos e negócios jurídicos praticados no exercício do livre direito que cada um tem de agir, desde que não exista lei proibindo esta ou aquela conduta. Antes de concluir, valho-me das considerações de [ yes Grandra da Silva Martins e Paulo Lucena de Menezes, na obra antes citada, para fazer a seguinte observação: Se está se propondo a regulamentação de uma norma legal (parágrafo único do art. 116 do CTIV, pelo projeto de lei 536/2007) que permita que a desconsideração de tais • Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 54 procedimentos é porque, no momento da prática do ato levado a efeito pelo contribuinte, não existia base legal para tanto. Por conseguinte, as operações não podiam ser questionadas. Mais do que isto, ainda que a aludida proposta legislativa (PL 537/2007) seja convertida em lei, ela não poderá ser aplicada retroativamente, pois não se enquadra nas hipóteses do artigo 106 do CT1V). Finalmente, rogo vênia ao ilustre relator para mais um ponto de discordância. Refiro-me à passagem de seu voto em que ele invoca, para sustentar a autuação, os itens 11 a 13 da exposição de motivos da Medida Provisória n° 66 de 29/08/2002, afirmando que tal norma teria regulamentado o parágrafo único do art. 116 do CNT. Dita legislação não existia na época dos fatos e, a exceção de pequeno período de vigência em que vigorou como Medida Provisória, não ingressou no mundo jurídico. Por tais razões, não se mostra apta para sustentar o lançamento. Considerações finais: Sem ignorar que o Direito está em constante evolução, tenho tecido críticas ao STJ em face de suas freqüentes mudanças de posições. Não é concebível que cidadão, louvando-se do entendimento exarado pelo Órgão previsto na Constituição como o responsável para dizer a última palavra acerca da interpretação da lei, ingresse com ação judicial reclamando determinado direito, já reconhecido pelo STJ, para, momentos mais tarde o próprio STJ negar o direito reclamado, sob o argumento de que mudou de opinião. Tal procedimento gera descrédito em relação ao órgão Julgador e espalha a insegurança jurídica. Em relação ao Conselho de Contribuintes, conforme se depreende do caso concreto, a jurisprudência acerca da definição do limite do que é permitido e do é proibido nos planejamentos tributários ainda não está pacificada. O ilustre relator cita em seu voto o acórdão n° 101-94.771, julgado em 11/11/2004, em que a Primeira Turma entendeu que em relação aos negócios, mesmo lícitos quando praticados com o intuito de evitar a incidência da norma jurídico-tributária, é cabível a desconsideração, para fins tributários, do negócio realizado e a exigência do tributo incidente sobre a real operação, com multa de 150%. Aquela mesma Câmara, em 24/05/2006, quando do julgamento do Recurso n° 145.171, afastou a qualificação da multa. Tal situação demonstra que a insegurança jurídica em relação ao STJ também se aplica ao Conselho de Contribuintes, o que é lamentável. Para evitar a insegurança jurídica, tenho sustentado que a mudança de entendimento das Cortes Superiores, responsáveis por dizer a última palavra em relação à interpretação da lei, só pode ser aplicada para os casos Muros. Esse entendimento, conforme registra o Ministro Celso de Mello, em acórdão referente ao Mandado de Segurança n° 26.603- 1/DF, ainda pendente de publicação, não é estranho à experiência jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que já fez incidir o postulado da segurança jurídica em questões várias, inclusive naquelas envolvendo relações de direito público (MS 24.2681MG, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES - MS 24.927/RO, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.) e de caráter político (RE 197.917/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA), cabendo mencionar a decisão do Plenário que se acha consubstanciada, no ponto, em acórdão assim ementado: Processo n.° 11080.009153/200428 CCOI/CO2 Acórdão n.• 102-48.656 Fls. 55 "(.) 5. Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincipio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público. (..)." (MS 22.357/DF, ReL Min. GILMAR MENDES — grifa) "Vale mencionar, por oportuno, que também a prática jurisprudencial da Suprema Corte dos EUA tem observado esse critério, fazendo-o incidir naquelas hipóteses em que sobrevém alteração substancial de diretrizes que, até então, vinham sendo observadas na formação das relações jurídicas, inclusive em matéria penal." "Refiro-me, não só ao conhecido caso "Linkletter"— Linkletter v. Walker, 381 U.S. 618, 629, 1965—, como, ainda, a muitas outras decisões daquele Alto Tribunal, nas quais se proclamou, a partir de certos marcos temporais, considerando-se determinadas premissas e com apoio na técnica do `prospective overruling", a inaplicabilidade do novo precedente a situações já consolidadas no passado, cabendo relembrar, dentre vários julgados, os seguintes: Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U.S. 97, 1971; Hanover Shoe v. United Shoe Mach. Corp., 392 U.S. 481, 1968; Shnpson v.Union Oil Co., 377 U.S. 13, 1964; England v. State Bd. of Medical Examiners, 375 U.S. 411, 1964; City of Phoenix v. Kolodziejski, 399 U.S. 204, 1970; Cipriano v. City of Houma, 395 U.S. 701, 1969; Allen v. State Bd. of Educ., 393 U.S. 544, 1969, v.g.". (Fonte: Voto do Ministro Celso de Mello, no Mandado de Segurança n° 26.603-1, conhecido nacionalmente como o caso da infidelidade partidária dos Deputados Federais). No caso do mandado de segurança acima referido, o STF, em vários precedentes, dentre os quais o MS 20.927/DF, em que foi relator o Ministro MOREIRA ALVES e o MS 23.405/GO, em que foi relator o Ministro GILMAR MENDES, firmou clara orientação no sentido de "inaplicabilidade do princípio da fidelidade partidária aos parlamentares empossados." "Mandado de Segurança. 2. Eleitoral. Possibilidade de perda de mandato parlamentar. 3. Princípio da fidelidade partidária. Inaplicabilidade. Hipótese não colocada entre as causas de perda de mandato a que alude o art. 55 da Constituição. (.)." (MS 23.405/GO, Rd Min. GILMAR MENDES) . Ocorre, entretanto, que o Tribunal Superior Eleitoral, em 27 de março de 2007, ao responder a Consulta n° 1.398/DF, nela assentou que a troca de partido, de forma injustificada, resultava em perda do mandato, eis que este pertence ao partido e não ao candidato eleito. O Código Eleitoral (Lei n° 4.737 de 1965) assim como as Leis n° 9.504, de 30/09/1997, que estabelece normas para as eleições e n°9.096, de 19/09/1995 que dispõe sobre partidos políticos, bem com a Constituição, foram as normas aplicáveis em relação aos julgamentos anteriores em que o STF entendeu que a troca de partido político não importava em perda do mandato. No entanto, a partir do dia 27/03/2007, em que aplicando as mesmas leis, se tomou evidente a revisão jurisprudencial dos entendimentos até então consagrados pelo STF, em respeito ao postulado da segurança jurídica, entendeu o STF, no Mandado de Segurança n° 26.6031DF, que somente perdem os mandatos os deputados que, sem Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 56 justificativa, trocaram de partido após a data de 27/03/2007, pois os deputados que trocaram de partido antes da data aqui referida, o fizeram baseado em um contexto objetivo de expectativa de plena validade de seus atos. Não pode a mudança de jurisprudência do STF atingir direitos daqueles que conduziram seus atos seguindo a orientação da Corte Suprema. Assim, no caso enquanto não houver uniformização da jurisprudência do Conselho de Contribuintes e a regulamentação, por meio de lei ordinária, do artigo 116, parágrafo único do CTN, não se pode aplicar sanções em decorrência de atos lícitos praticados pelos contribuintes. Com os fundamentos acima mencionadas, considerando que o contribuinte valeu-se de atos negociais lícitos previstos no direito civil e comercial com a finalidade de pagar menos tributo, agindo sem ocultar qualquer procedimento e diante do art. 112, II, do CTN, que determina que, em caso de dúvida, se interpreta de maneira mais favorável a lei tributária quanto às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos, VOTO no sentido de DESQUALIFICAR A MULTA aplicada e DAR PROVIMENTO ao recurso para, com base no artigo 150, § 4°, do C'FN, reconhecer a decadência da exigência do crédito tributário objeto do lançamento, resultando prejudicadas as demais teses de defesa. É o voto. Sala das Sessões— DF, em 04 de julho de 2007. MOtMJ NUNES DA SILVA . . . . Processo n.° 11080.009153/2004-28 Ca I /CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 57 Declaração de voto Conselheira SILVANA MANCINI ICARAM Trata-se de analisar a existência de dolo, de fraude ou de simulação, --- figuras jurídicas apenadas com multa qualificada, --- em planejamento tributário praticado mediante sucessivos atos societários, realizados antes da ocorrência do fato gerador do tributo, com o propósito supostamente legítimo, posto que não vedado em lei, de evitar ou reduzir a carga tributária decorrente. De acordo com o Relatório Fiscal de fls. 49 a 94, a autoridade lançadora apurou omissão de ganho de capital, decorrente da alienação de ações ou quotas sociais do interessado e dos interessados nos Recursos números 148.366, 148.367, 148.418, 156.682 - este último contendo além do Recurso Voluntário, Recurso de Oficio da 4 a. Turma da DRJ de POA/RS - todos idênticos. No relatório da r. decisão recorrida encontram-se as seguintes considerações sobre o Relatório Fiscal apensado aos autos, "verbis": "Relatório da Atividade Fiscal. (.) O início da ação fiscal se deu em 09.11.2004, mediante intimação para esclarecimentos sobre a operação de alienação de ações emitidas por Elevador Sur. Salienta que foram efetuadas diligências junto a terceiros e que foram recebidos documentos do Ministério Público Federal, obtidos junto aos autos do Inquérito Policial, conduzido pela Delegacia de Repressão a Crimes Fazendá rios do Departamento de Polícia Federal Em seu relato, a Autoridade Fiscal resume, às fls. os principais negócios jurídicos implementados pelas partes envolvidas, cujas páginas transcrevo a seguir para melhor compreensão do lançamento. "Para uma adequada compreensão das operações realizadas, mister um breve resumo dos principais negócios jurídicos implementados pelas partes envolvidas, que culminou com a celebração, em 08/09/99, do CONTRATO DE COMPRA E DA E DE PERMUTA DE AÇÕES. - Em 22/09/98, através de uma Assembléia Geral Extraordinária ... , os acionistas de ELEVADORES SUR deliberaram pelo cancelamento do registro de capital aberto de ELEVADOR SUR, tornando a sociedade companhia de capital fechado; if- No dia 04/08/99, os ALIENANTES ingressaram no quadro societário da 5246 PARTICIPAÇÕES, subscrevendo um aumento de capital de R$ 4 • 4 Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCO1/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 58 700,00, bem como a formação de reserva de capital no valor R$ 1.400,00, mediante a emissão de 7.000.000 de ações. Com isso, o capital social da 5246 PARTICIPAÇÕES passou a ser dividido em 17.000.000 de ações. A subscrição do aumento de capital se deu de tal forma, que foi mantida aproximadamente, a mesma participação que os acionistas detinham em ELEVADORES SUR; - No dia 04/08/99, um dos antigos acionistas de 5246 PARTICIPAÇÕES, EDUARDO DUARTE, até então detentor (juntamente com MARCIA ...) DE 100% das ações de emissão da 5246 PARTICIPAÇÕES, renunciou ao cargo de diretor da empresa. MARCIA .... já havia renunciado ao cargo, em 20/04/99; - No dia 05/08/99, EDUARDO DUARTE e MARCIA .... , alienaram as 10.000.000 ações que detinham na 5246 PARTICIPAÇÕES para a própria 5246 PARTICIPAÇÕES pelo valor de R$ 1.400,00. Com isso a 5246 PARTICIPAÇÕES passou a deter 10.000.000 de ações em TESOURARIA, ou seja, a deter 10.000.000 de ações de sua própria emissão; - No dia 15/08/99, os ALIENANTES subscrevem um aumento de capital na empresa 5246 PARTICIPAÇÕES no valor de R$ 36.653.340,00, o qual foi integralizado mediante a conferência das ações que eles detinham na empresa ELEVADORES SUR; - No dia 27/08/99. a THYSSEN INDUSTRIES, juntamente com a THYSSEN ELETEC LIDA. constituíram, no Brasil, a empresa THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES, com um capital social subscrito de R$ 100,00 a ser integralizado no prazo de um ano; - No dia 05/09/99, EDUARDO DUARTE e SIMONE .... , até então detentores de 100% das ações de emissão da 5256 PARTICIPAÇÕES, transferem suas ações para ADROALDO AUMONDE, renunciando aos cargos de Diretores no dia 08/09/99; - No dia 08/09/99, os ALIENANTES PESSOAS FÍSICAS (além da pessoa jurídica domiciliada no exterior, a EWEN LTD.) transferem as ações que acabaram de subscrever na 5246 PARTICIPAÇÕES para a 5256 PARTICIPAÇÕES em decorrência de uma integralização de aumento de capital subscrito pelos ALIENANTES nesta empresa no montante de R$ 25.032.000,09; - No dia 08/09/99, a 5246 PARTICIPAÇÕES (VENDEDORA) vende para a THYSSEN INDUSTRIES S/A, as 10.000.000 .... de AÇÕES de sua emissão que estavam em TESOURARIA pelo preço de R$ 202.331000,00 ...... - (.) - Ato contínuo, a THYSSEN INDUSTRIES (COMPRADORA) subscreveu um aumento de capital na empresa THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES no valor de integralizado da seguinte forma: a) R$ 202.331000,00 mediante a conferência de 10.000.000 de emissão 7da 5246 PARTICIPAÇÕES que a THYSSEN INDUSTRIES havia acabado de adquirir da própria 5246 PARTICIPAÇÕES; b) pagamento • • • Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 59 em dinheiro no valor de R$ 3.782.000,00 e, c) o saldo remanescente deveria ser integralizado em dinheiro ou bens no prazo de 24 meses. Como conseqüência do aporte de capital feito pela THYSSEN INDUSTRIES, a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES foi inscrita no Livro de Registro de Ações Nominativas da VENDEDORA; - Em seguida, no mesmo dia 08/09/99, a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES (PERMUTA)VTE) permuta com a 5246 PARTICIPAÇÕES (VENDEDORA), passando a titularidade das 10.000.000 .... de ações de emissão de 5246 PARTICIPAÇÕES para a própria 5246 PARTICIPAÇÕES e a titularidade das ações de emissão de ELEVADORES SUR e de ASTEL ASSISTÊNCIA TECNICA para a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES. Com isso, as 10.000.000 de ações de emissão de 5246 PARTICIPAÇÕES voltaram a ser AÇÕES EM TESOURARIA e a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES passou a deter o controle societário de ELEVADORES SUR e de ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA (98,66% e 99,9999%); - No dia 09/09/99, a 5246 PARTICIPAÇÕES remeteu para o exterior uma considerável parcela do valor recebido na venda de ELEVADORES SUR e ASTEL ASSISTENCIA TÉCNICA ... a título de investimento direto na subsidiária GRANITE HOLDINGS CORPORATIONS, com sede em NASSAU, Ilhas Bahamas (11s. 208 do Anexo II); - No dia 30/12/99, os quotistas da THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES resolvem, por unanimidade, aprovar a incorporação da THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES pela THYSSEN SUR ELEVADORES" . Conclui a autoridade fiscal autuante, o seguinte: "Com base em uma análise mais detida nos negócios jurídicos acima, é possível afirmar, de maneira resumida, que os controles societários de ELEVADORES SUR e da ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA foram vendidas para o GRUPO THYSSENKRUPP pelo valor de R$ 202.337.000,00, através de uma complexa seqüência de atos societários que tiveram por objetivo MASCARAR a operação de compra e venda, acarretando a falta de recolhimento dos tributos devidos pelos ALIENAIVTES sobre o ganho auferido na operação. Além da falta de recolhimento dos tributos devidos, a operação teve por objetivo gerar um ágio dedutível para o GRUPO THYSSENKRUPP, sem o qual a operação não seria vantajosa para o adquirente." (destaque desta Conselheira). Apresentada a operação praticada, passo a focar minhas considerações em relação à penalidade qualificada, ponto que me parece deve ser analisado com extrema cautela levando-se em conta a hermenêutica dominante aplicada ao planejamento tributário à época dos fatos autuados. Ocorre que, na oportunidade da realização da op ração acima descrita, até mesmo consultorias especializadas da maior respeitabilidade reco endavam a sua prática por entenderem que se tratava de elisão fiscal e não de evasão fiscal. . • , Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCO I /CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 60 Ao longo do tempo, o planejamento tributário ganhou novos contornos de interpretação e tem sido visto nos dias de hoje de forma diversa. Mas a questão ainda é bastante polêmica. Do voto vencedor do Acórdão 101.95.537, de 24.05.2006, peço vênia para extrair as seguintes considerações do i. Conselheiro Relator que podem auxiliar a expor o meu entendimento a respeito desta matéria que deve ser apreciada de modo não dissociado de sua evolução temporal de interpretação: "A questão do planejamento tributário, ou melhor da elisão fiscal, tem provocado acirrados debates nos Conselhos de Contribuintes. Há poucos anos, o conceito conferido ao contribuinte de seu auto- regular era considerado como absoluto, derivado do que se convencionou chamar de princípio da legalidade estrita, o que levava à interpretação dos fatos muito mais pelo seu formalismo do que pelo seu conteúdo. Também era comum adotar-se hermenêutica em face do sentido literal da norma, sem maiores avaliações do seu intuito, desprestigiando o seu conteúdo finalistico ou ideológico. Tudo isto em prol da segurança jurídica. (.) No Acórdão 106-09.343/97, a seguinte ementa é esclarecedora, no que pertinente ao assunto ora tratado: IRPF — Ganhos de Capital — SIMULAÇÃO — Para que se possa caracterizar a simulação, em atos jurídicos, é indispensável que os atos praticados não pudessem ser realizados fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização de aumentos de capital, a efetivação de incorporação e de cisões, tal como realizadas e cada um dos atos praticados não é de natureza diversa daquele de que de fato aparenta, isto é, se de fato e de direito não ocorreram atos diversos dos realizados, não há como qualificar-se a operação de simulada. Os objetivos visados com a prática dos atos praticados eram lícitos, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão e não de evasão ilícita." Hoje em dia, no entanto, mais e mais se forma a consciência da responsabilidade social do contribuinte, mormente após o advento das modificações radicais introduzidas pela Constituição Federal de 1988. (.) Por isso é que no Direito Tributário a legalidade não pode ser considerada estrita" Significa dizer que, em nome da legalidade estrita não pode o contribuinte tifpretender praticar atos formalmente lipitos, passando ao largo do princípio da capacidade contributiva. Por esta razão entendo in astável a incidência do tributo sobre o ganho de capital efetivamente auferido nas operações. . . . Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCO I/CO2 Acórdão n.° 10248.656 Fls. 61 Naquele voto vencedor, o i. Relator demonstrou que o planejamento tributário em discussão -- aliás, idêntico ao que ora se aprecia -- era bastante conhecido, posto que praticado com regularidade no passado como medida de elisão fiscal conforme mencionei acima, logo ao inicio desta Declaração de Voto, "verbis": "(...) Trata-se de conhecido planejamento de venda de participação societária, visando afastar tributação sobre ganho de capital. Ao invés de alienação direta, recebe-se um novo sócio, com investimento acima do valor patrimonial, ou seja, com ágio, retirando-se da sociedade incontinente o sócio mais antigo, levando consigo os valores monetários, enquanto o novo sócio permanece com as ações que originalmente pretendia adquirir. Pode ser o total da participação ou apenas parte dela, mas sempre visando escapar do ganho de capital que seria gerado na parte das ações que se pretendia alienar. Há várias formas de implementar tal objetivo. Quando por exemplo, as ações pertencem a pessoas físicas, normalmente conferem-se as cotas em empresa de passagem (conduit company), afim de que o ágio possa repercutir em equivalência patrimonial no novo património dos sócios. A empresa que recebe investimento com ágio, se anteriormente de responsabilidade limitada, é transformada em companhia, para que a reserva não seja tributada. Existem casos também nos quais se procede a uma "cisão branca", conferindo-se ativos em outra empresa (drop down), sendo esta última a receptora do ágio, com subseqüente cisão. Há ainda as "cash companies", nas quais o adquirente constitui uma empresa cujo único ativo é dinheiro em caixa, permutando ações com os antigos sócios, normalmente após uma operação de separação de ativos em empresa especifica, conforme antes destacado. Em todos os exemplos, inclusive o caso dos autos, o interesse é exclusivamente escapar à manifestaçéio patente de capacidade contributiva, excluindo a necessária imposição da norma tributária. Não há qualquer desejo de associação verdadeira. Ou se existir, pela remanescente participação, de fato o que se quer é conferir participação maior ao adquirente daquela que ele mesmo conferiu inicialmente, em percentual sempre ínfimo pois o restante de sua inversão se faz através de ágio, não tributável, cuja contabilização no patrimônio liquido, em conta diversa da do capital, beneficia a todos os antigos proprietários da empresa." Numa prévia conclusão, o i. Relator diz que "por todos esses aspectos é que considero não oponível ao fisco a forma de apresentação adotada pelo contribuinte, devendo ser cobrado o tributo correspondente ao ganho de capital efetivamente existente, que traduz verdadeira capacidade co tributiva existente ...". Porém, " (...) concluir-se pela manutenção não me parece suficiente para a qualificação da penalidade, matéria que reconheço, sujeita a sinceras controvérsias". .. . 4 Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCO I /CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 62 Em seguida o i. Relator discorre sobre os institutos da simulação relativa ou fraude à lei, em cotejo com a figura jurídica da simulação absoluta. Cita o Ministro Moreira Alves em sua manifestação no Seminário Internacional sobre Elisão Fiscal, ESAF, Brasília, 2002, p.64 e a obra consagrada de Marco Aurélio Greco, Planejamento Tributário, Ed. Dialética,2004. Afinal conclui que: "(...) em matéria tributária, tirante a simulação absoluta, que se externa pela falsidade material ou ideológica dos atos praticados, os vícios das patologias de fraude à lei e simulação relativa muitas vezes se confundem, podendo-se vislumbrar, igualmente, abuso na utilização dos institutos, pois em dissonáncia com as suas inerentes finalidades. Por esse motivo devo analisar a imposição da penalidade qualificada em cada um dos vícios supramencionados, já que, no meu entender, esta só seria aplicável, no momento atual, em casos de simulação absoluta. Faço uso da expressão "no momento atual", pois não posso conceber que diante de tanta divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do ato praticado pelo contribuinte, possamos, vários anos após a sua execução, eleva-lo a "status" de crime de sonegação fiscal." O Mestre Marco Aurélio Greco, em sua obra consagrada já mencionada, pp.223 e 230 ensina que fraude à lei não pode ser confundida com fraude criminal, "verbis": "... podem ser identificadas duas situações distintas às quais a palavra 'fraude" pode se referir: 1) a fraude à lei, em que há atos lícitos e violação indireta ao ordenamento como um todo e frustração da sua imperatividade; e 2) a fraude contra o Fisco em que a conduta agride diretamente uma norma que assegura um direito ou crédito do Fisco — existente ou em curso de formação — de modo a esconde-lo ou impedir seu surgimento. .... Se não houve intuito de enganar, esconder, iludir, mas se, pelo contrário, o contribuinte agiu de forma clara, deixando explícitos seus atos e negócios, de modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade fazendária, e se agiu na convicção e certeza de que seus atos tinham determinado perfil legalmente protegido — que levava ao enquadramento em regime ou previsão legal tributariamente mais favorável -- não se trata de caso regulado pelo inciso lido artigo 44, mas sim de divergência de qualificação jurídica dos fatos, hipótese completamente distinta da fraude a que se refere o dispositivo." Todos os atos jurídicos foram realizados de modo explícito e devidamente informados pelo contribuinte através do cumprimento das obrigações acessórias, permitindo inclusive a fiscalização dos documentos e respectivos registros contábeis. O elenco das operações praticadas descritas pela autoridade fiscal em seu relatório comprova que nenhuma dificuldade teve o Fisco de apurar os elementos do negócio praticado, exigindo o tributo devido através do lançamento em discussão. A decisão da Sexta Câmara deste E. CC, no processo administrativo em que se discutia a doação para antecipação da legítima, denota outra corrente doutrinária. Confira-se a ementa do Ac. 106.14.483 de 2005: "GANHO DE CAPITAL — SIMULAÇÃO.PROVA. A ação do . /contribuinte de procurar reduzir a carga tributária por meio de procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei releva o , . Processo n.° 11080.009153/2004-28 amuou Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 63 planejamento tributário. Para a invalidação dos atos ou negócios jurídicos realizados, caba à autoridade fiscal a ocorrência do fato gerador ou que o contribuinte tenha usado de estratagema para revesti- lo de outra forma. Não havendo impedimento legal para a realização das doações, ainda que delas tenha resultado a redução de ganho de capital produzido pela alienação das ações recebidas, não há como qualcar a operação de simulada. A reduzida permanência das ações no património dos donatários/doadores e doadores/donatários, por si só, não autoriza a conclusão de que os atos e negócios jurídicos foram simulados. No ano calendário de 1997 não havia a incidência de imposto sobre ganho de capital produzido pela diferença entre o custo da aquisição pelo qual o bem foi doado e o valor de mercado atribuído no retorno do mesmo bem." Em suma, a decisão acima diz que não existindo impedimento legal o planejamento tributário é legitimo. A ausência de consenso jurisprudencial e doutrinário, exaustivamente demonstrada, a respeito da utilização do planejamento tributário nos negócios realizados no passado não me permitem manter a qualificação da penalidade no caso vertente. Mas não é só. Conforme a própria autoridade fiscal afirmou "ALÉM DA FALTA DE RECOLHIMENTO DOS TRIBUTOS DEVIDOS A OPERA CÃO TEVE POR OBJETIVO GERAR UM ÁGIO DEDUTIVEL PARA O GRUPO THYSSENKRUPP,,SEM OUAL A OPERA CÃO . NÃO SERIA VANTAJOSA PARA O ADQUIRENTE." (destaque desta Conselheira.) Verificando o Ac. 105.16.395, processo de n. 19515.000496/2006-43, relativo ao auto de infração lavrado em face da THYSSEN1CRUPP, qual seja o grupo adquirente das ações a que se refere a autoridade fiscal mencionada no parágrafo precedente, deparo-me com o seguinte: a) Lançamento decorrente da glosa da despesa de ágio e exigência de IRPJ e CSLL apenados com 75%, sob fundamentação de que "caso esta operação fosse realizada diretamente, não haveria ágio"; b) descrição detalhada de toda a operação realizada demonstrando tratar-se da autuação da outra ponta da relação jurídica, qual seja, dos adquirentes das ações e quotas sócias, participantes do negócio; c) Ainda que descaracterizada a operação e promovido o lançamento, a penalidade aplicada foi de 75% sem, portanto, qualificação; d) A DRJ considerou o auto de infração improcedente sob argumento de que "ao invés do grupo Aumonde vender diretamente as ações da empresa Elevadore Sur S/A (Thyssen Sur S/A) e as quotas da Astel Ltda. o que ensejaria a tributação do ganho de capital apurado, optou por constituir uma empresa (empresa 5246 Participações S/A) interpostas pessoas e integralizar o capital com estas ações/quotas. Passo seguinte foi a venda das ações da empresa 5246 Participações ... sem tributar o lucro apurado na venda, e, posteriormente permuta-las com as ações da empresa Elevadores Sur S/A (Thyssen Sur S/A) e as _. . Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 64 quotas da Astel Ltda. Ou seja, é a parte vendedora quem se beneficia da utilização de interposta pessoa. Ai tem toda aquela discussão se teria havido simulação nesta operação, se poderia tributar valendo-se da interpretação econômica, mas que não se aplica ao presente processo e, por isso, não será enfrentada, já que, é sempre bom lembrar, o sujeito passivo (interessado) de que trata o presente..." e) Houve recurso de oficio, ao qual se negou provimento. A análise do negócio simulado sujeito à qualificação não pode, a meu ver, ser bipartido. Isto é, não me parece razoável entender que a venda de controle acionário de uma determinada empresa realizada mediante conhecido planejamento tributário possa ser considerada parcialmente simulada e parcialmente legítima. A operação que visa a transferência das ações ou quotas, ou tem os contratos e respectivos registros considerados integralmente legítimos e, em decorrência, não simulados, ou a situação é diversa na operação como um todo. Não me parece razoável, "data vênia" afirmar que a adquirente não se beneficia da operação. Afinal, sabe-se muito bem que se o vendedor paga mais tributo em razão da escolha de planejamento mais oneroso o preço da venda pode se modificar em razão da elevação dos custos da operação. Em suma, parece-me razoável entender que a operação de transferência de controle de ações ou quotas sociais através de planejamento tributário deve ser apreciada integralmente, da primeira até a ultima operação praticada. Se a primeira operação ou primeiro contrato foi considerado simulado, e, em conseqüência foi descaracterizado o negócio praticado, não há como proteger o restante da mesma operação. E vice-versa. Assim, embora a decisão proferida no Ac. 105.16.395 de 25.04.2007 pela 53. Câmara do 1°. CC afastando o lançamento praticado em face da Thyssenlcrupp e tomando o ágio decorrente da operação dedutível, não seja conclusiva para mim, é indicativo importante no sentido de que a figura da simulação foi afastada com relação à sociedade adquirente. Aliás sequer foi cogitada, posto que a penalidade aplicada foi de 75%. E, se na compradora (Thyssenkrupp) a operação não foi descaracterizada, não vejo como proceder de modo diverso com relação aos vendedores no que se refere a aplicação da multa qualificada. Portanto, se tributação existe, --- e entendo que deve existir neste caso, --- esta deve ser apenada com a multa de oficio de 75%. Analisada em primeiro lugar a questão da qualificação da multa, como sempre fizemos neste Colegiado, passamos em seguida a verificar se o lançamento esta ou não decadente. O auto de infração data de 10 de dezembro de 2004, sendo que a ciência do lançamento foi realizada via postal em 11 de dezembro de 2004. Consta que os alienantes ingressaram na sociedade 5426 em 04.08.99. Pode-se concluir que, no mínimo, foi nesta data é que a sociedade que transferiu afinal as ações se tornou proprietária das mesmas. Aplicando-se as regras do parágrafo 4°. do ijartigo 150 do CTN, e considerando tratar-se de ganho de capital cujo incidência é excluiAi a de fonte, deflagrando-se o fato gerador na data de 04.08.99, considerando-se ademai que o tributo apurado à época foi recolhido, é de se concluir pela decadência do lançamento. • Processo n.° 11080.009153/2004-28 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 65 Registre-se por fim que, não restou explicitado nos autos, a meu ver, a data em que o interessado adquiriu as ações, mas é certo que se foram havidas antes de 1983, o ganho de capital seria isento de tributação nos termos do Decreto-lei de 1976, artigo 4°., letra "d". Pelas razões expostas VOTO pela desqualificação da multa aplicada e, consequentemente, por dar provimento ao recurso reconhecendo a decadência do lançamento nos termos do parágrafo 4°. do artigo 150 do CTN. É como voto. Sala das Sessões — DF, 04 de julho de 2007 IdOziS15,44 SILVANA MANCINI d • Processo n." 11080.009153/2004-28 CCOI/CO2 Acórdão ri? 102-48.656 Fls. 66 Declaração de voto Conselheiro Naury Fragoso Tanalca Necessário externar o motivo da alteração de posicionamento quanto à tributação do resultado obtido na alienação de ações ou quotas de capital havidas há mais de 5 (cinco) anos quando esse tempo teve término de contagem em momento anterior à publicação da Lei n° 7.713, de 1988, em razão de que interpretava no sentido de que a isenção contida no artigo 4°, alínea "d", do Decreto-lei n° 1.510, de 1976(5), havia sido eliminada pelo artigo 58, da primeira. Fundamentava essa interpretação a revogação expressa contida no texto legal mais recente, a impossibilidade da extensão do beneficio na presença de norma contrária à autorização anterior e a falta de consolidação do direito pela alienação no transcorrer do prazo em que válida a dita norma portadora da autorização à isenção. Verificado o ordenamento jurídico tributário, constata-se norma geral reguladora das isenções, contida no artigo 178, do Código Tributário Nacional — CTN( 6), na qual se excepciona a revogação aos benefícios concedidos por prazo certo ou em função de determinadas condições: "CTN - Art. 178. A isenção, salvo se concedida por prazo certo ou em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do artigo 104." Como a isenção concedida pela norma presente no artigo 4°, "d", do Decreto-lei n° 1.510, de 1976, era condicionada à permanência da participação societária por mais de 5 (cinco) anos em poder do titular, havia uma condição explícita a cumprir de natureza onerosa porque impositiva da permanência dos direitos por período certo de tempo para o fim proposto. Esse requisito constitui ônus financeiro ao titular em razão da possibilidade de interferência negativa na composição de negócios com esses direitos, considerada a incidência do tributo sobre o ganho de capital resultar superior ao ônus financeiro resultante de outros meios de capitalizar recursos; ou seja, no período de validade dessa norma, para venda de participações societárias com prazo de aquisição inferior a 5 (cinco) anos, em muitas oportunidades o titular preferiu arcar com um custo financeiro de um empréstimo, por exemplo, do que envolvê-las no negócio e arcar com o ônus tributário. Assim, esse requisito constitui condição onerosa ao direito de usufruir do beneficio. Por esse motivo, embora não tenha sido prorrogada essa isenção quando da edição da Lei n° 7.713, de 1988, como houve com aquela relativa ao ganho de capital na 5 Decreto-lei n° 1.510, de 1976- Art. 4° Não incidirá o imposto de que trata o art. 10: (...) d) nas alienações efetivadas após decorrido o período de cinco anos da data da subscrição ou aquisição da participação. 6 Norma integrante do Capitulo V, que trata da "Exclusão do crédito tributário", localizada na sessão 11, restrita às "Isenções". *c 4 , 4 , Processo n.° 11080.00915312004-28 CC011CO2 Acórdão n.° 102-48.656 Fls. 67 alienação de bens imóveis, há que se considerar o beneficio aos que haviam cumprido a condição até a validade da referida lei. Combina com esse raciocínio, o entendimento posto por Aliomar Baleeiro7: "Sem dúvida, em princípio, a regra deve ser a revogabilidade ou a redutibilidade da isenção em qualquer tempo em que o Estado entenda que ela já não corresponde ao interesse público do qual promanou. Mas há exceções, quando a isencã o, pelas condicões de sua outorga conduziu o contribuinte a uma atividade que ele não empreenderia se estivesse sujeito aos tributos da época. Então ela foi onerosa para o beneficiário. Nesses casos, a revogabilidade, total ou parcial, seria um ludibrio à boa-fé dos que confiaram nos incentivos acenados pelo Estado." (g.n.) Nessa linha também, a Súmula 544( 8), do Supremo Tribunal Federal — STF, os julgados judiciais do Superior Tribunal de Justiça — STJ, no REsp 656.222 / RS no qual foi relator o Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA; REsp 723.508 / RS, relator o Ministro FRANCIULLI NETTO( 9), e diversos julgados na esfera administrativa a respeito dessa matéria, como o posicionamento predominante no Acórdão n° 104-21.519, em que foi relator o ilustre conselheiro Nelson Malmann, de 26 de abril de 2006. "AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETA . RIA SOB A ÉGIDE DO DECRETO-LEI N°. 1510, DE 1976- AMENA ÇÃO NA VIGÊNCIA DE NOVA LEI REVOGADORA DO BENEFICIO - DIREITO ADQUIRIDO - PAGAMENTO INDEVIDO - RESTITUIÇÃO - A alienação de participação societária adquirida sob a égide do art. 4°, alínea "d", do Decreto-lei n°. 1.510, de 1976, após decorridos cinco anos da aquisição, não constitui operação tributável, ainda que realizada sob a vigência de nova lei revogadora do beneficio, tendo em vista o direito adquirido, constitucionalmente previsto. Implementado a condição antes da revogação da lei que concedia o beneficio, os pagamentos porventura efetuados são indevidos, portanto passíveis de restituição." Destarte, quanto ao ganho de capital na alienação de participações societárias havidas há mais de 5 (cinco) anos antes da publicação da Lei n° 7.713, de 1988, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das sess es — DF, 04 julho de 2007. Naury Fragoso Tana 7 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro, 11.a Ed. atualizada por Mizabel Abreu Machado Derzi, Rio de Janeiro, Forense, 2000, págs. 948 e 949. a Súmula STF no 544 - "Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, nâo podem ser livremente suprimidas." Pesquisa no site do STF, hup://www.stEgov.br/jurisprudencia/nova/jurisp.asp; 20h57 de 9 de setembro de 2007. 9 Pesquisa no site do STJ, http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia, "Argumento de pesquisa: "Isencao e 1510"; 12h59, de 9 de setembro de 2007. Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013400.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013600.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013800.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014000.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.000316/2001-64
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 20 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Mar 20 00:00:00 UTC 2002
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - PRAZO - RECURSO PEREMPTO - É definitiva a decisão de primeira instância quando não interposto recurso voluntário no prazo legal. Não se conhece de recurso perempto. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 106-12626
Decisão: Por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por perempto.
Nome do relator: Luiz Antonio de Paula
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Não se conhece de recurso perempto. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por TETUO FUJIE. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por perempto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. IÍCY14O C74ierE MARTINS MORAIS PRESIDENTE LUIZ ANTONIO DE PAULA RELATOR FORMALIZADO EM: '03 MAI 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, ROMEU BUENO DE CAMARGO, THAISA JANSEN PEREIRA, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, EDISON CARLOS FERNANDES e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. ... MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.00031612001-64 Acórdão n°. : 106-12.626 Recurso n°. : 128.669 Recorrente : TETU O F UJI E RELATÓRIO Tetuo Fujie, já qualificado nos autos, inconformado com a decisão de primeiro grau de fls. 17/18, prolatada pelo Delegado da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre — RS , recorreu a este Conselho pleiteando a sua reforma, nos termos do recurso voluntário de fl. 22. Nos termos do Auto de Infração de fl. 04, exige-se do contribuinte multa por atraso na entrega de Declaração de Ajuste Anual, correspondente ao exercício de 1995, ano-calendário de 1994, no valor de R$165,74 (cento e sessenta e cinco reais e setenta e quatro centavos). O contribuinte inconformado apresentou a impugnação de fl. 01, em 11/01/2001, expondo em sua defesa os argumentos que estão devidamente relatados na r. decisão. A autoridade julgadora "a quo" após resumir os fatos constantes do Auto de Infração e as razões apresentadas pelo contribuinte manteve o lançamento, em decisão proferida às fls. 17/18 (Decisão DRJ/POA/N° 859, de 16/07/2001), que contém a seguinte ementa: `Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física — IRPF. Exercício: 1995 Ementa: MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE AJUSTE O contribuinte que obrigado à entrega da declaração do IRPF a apresenta fora do prazo legal, mesmo que espontaneamente, sujeita-se à multa estabelecida na legislação de regência do tributo. LANÇAMENTO PROCEDENTE" 4-,) N 2\ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.000316/2001-64 Acórdão n°. : 106-12.626 Cientificado dessa decisão em 01/09/2001 ("AR" - fl. 21), e ainda inconformado o requerente interpôs recurso voluntário, em 25/10/2001, apresentando em apertada síntese, que: - pede a suspensão da multa lançada por estar passando por uma situação financeira difícil, uma vez que a empresa da qual participava, denominada "Auto Locadora Hordoff Ltda", rescindiu o contrato de prestação de serviços com a CRT em fev/97; - não recebeu orientação da obrigatoriedade da apresentação da Declaração de Ajuste Anual, por parte do contabilista contratado. No final, requer o cancelamento da multa lançada. À fl. 23, consta o Depósito Recursal recolhido no valor de •R$49,72(Quarenta e nove reais e setenta e dois centavos). - É o Relatório. N(\ 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.00031612001-64 Acórdão n°. : 106-12.626 VOTO Conselheiro LUIZ ANTONIO DE PAULA, Relator De inicio, cabe destacar que o recorrente, foi cientificado da decisão de primeira instância, por via postal, conforme "AR" à fl. 21. Entretanto, somente em 25 de outubro de 2.001 apresentou o seu recurso voluntário à fl. 22, nos termos da data de recepção aposta na peça recursal. Considera-se efetivada a intimação quando por via postal, telegráfica ou qualquer outro meio ou via, desde que provada a recepção, na data do recebimento ou, caso esta seja omitida, que é o caso em contenda, quinze dias após a data da expedição da intimação que se deu em 01/09/2001 — "AR" — fl. 21, considerando-se intimado no décimo quinto dia seguinte. Sendo assim, em 16/09/2001 efetivou-se a ciência da Decisão DRJ/PAE n° 859. Excluindo-se odiada ciência efetivada (16/09/2001) , o primeiro dia útil seguinte foi o dia 17/09/2001 (segunda-feira), vencendo-se o trigésimo dia em 17 de outubro de 2001 (quarta-feira). A regra geral sobre contagem de prazos no processo administrativo fiscal é estabelecida pelo art. 5° do Decreto n° 70.235/72, cuja origem é o art. 210 do Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, que assim dispõe: "Art. 5° - Os prazos serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia de início e incluindo-se o do vencimento. Parágrafo único — Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal do órgão em que corra o processo ou deva ser praticado.nin 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.000316/2001-64 Acórdão n°. : 106-12.626 Dessa forma, o prazo final para apresentação de seu recurso foi 17/10/2001(quarta-feira), como só entregou em 25/10/2001 (fl. 22), perdeu o direito de ter suas razões examinadas. O prazo para a apresentação da impugnação, fixado em 30(trinta) dias, passou a ser late após a edição da Lei n° 8.748/93, antes e, desde a data da publicação do Decreto n° 70.235/72, a autoridade preparadora podia prorrogado por mais 15(quinze) dias "atendendo as circunstâncias especiais"; "em despacho fundamentado", consoante dispunha o art. 6°, inciso I do referido Decreto. Assim, não resta dúvida alguma em relação à contagem do prazo para a apresentação do recurso voluntário, interposto fora do prazo estabelecido na legislação tributária. Não se conhece de Recurso Voluntário que deixa de atender às condições de admissibilidade e desenvolvimento regular do processo, previstas na legislação de regência. No caso, por ter sido a peça recursal apresentada intempestivamente. Do exposto, VOTO no sentido de não tomar conhecimento do recurso por ser perempto. Sala das Sessões - DF, em 20 de março de 2002. ad-et- LUIZ ANTONIO DE PAULA â‘ Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1

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Numero do processo: 11040.000780/95-81
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 1996
Data da publicação: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 1996
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS - O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária de 01/12/93, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade número 1-1-DF, de que foi relator o Ministro Moreira Alves, por unanimidade, reconheceu a integral legitimidade e constitucionalidade dessa contribuição. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO - O descumprimento da lei pela recorrente, não recolhendo a contribuição devida no prazo legal e não tendo se antecipado a Fazenda Nacional, justifica a penalização nos termos postos no Auto de Infração. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS - Ilegítima a pretensão da recorrente de excluir o valor de frete da base de cálculo da COFINS por falta de previsão legal. Recurso negado.
Numero da decisão: 107-03273
Decisão: P.U.V, NEGAR PROV. AO REC.
Nome do relator: Maria Ilca Castro Lemos Diniz
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Recorrida : DRJ em PORTO ALEGRE/RS Sessão : 22 de Agosto de 1996 Acórdão : 107.3.273 - CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS. O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária de 01/12/93, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade número 1-1-DF, de que foi relator o Ministro Moreira Alves, por unanimidade, reconheceu a integral legitimidade e constitucionalidade dessa contribuição. - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO - O descumprimento da lei pela recorrente, não recolhendo a contribuição devida no prazo legal e não tendo se antecipado a Fazenda Nacional, justifica a penalização nos termos postos no Auto de Infração. - EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS - Ilegítima a pretensão da recorrente de excluir o valor de frete da base de cálculo da COFINS por falta de previsão legal. kb 3&.4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11040.000.780/95-81 Acórdão n° : 107.3.273 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por TVS TRANSPORTE COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. G--\\ e ou.o., c-Veva. CO•ssiZD Qoutsa 0;1.5 MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ PRESIDENTE E RELATORA FORMALIZADO EM: 08 AGD 1997 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JONAS FRANCISCO DE OLIVEIRA, NATANAEL MARTINS, EDSON VIANNA DE BRITO, MAURILIO LEOPOLDO SCIIMITT, FRANSCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES, PAULO ROBERTO CORTEZ E CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. d' h.. • C4k.:1:i. !Ir: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11040.000.780/95-81 Acórdão n° : 107.3.273 Recurso n° : 08.419 Recorrente : TVS TRANSPORTE COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. RELATÓRIO TVS TRANSPORTE COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no C.G.C-MF sob o n° 94.432.531/0001- 05, inconformada com a decisão que lhe foi desfavorável, proferida pelo Delgado da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre-RS que, apreciando sua impugnação tempestivamente apresentada, manteve a exigência do crédito tributário formalizado através do Auto de Infração de fls. 14, recorre a este Conselho na pretensão de reforma da mencionada decisão da autoridade julgadora singular. A peça básica nos dá conta de que a Fazenda Pública Federal está a exigir a Constribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, tendo em vista que, em ação fiscal levada a efeito na referida empresa, ficou constatada a falta de recolhimento dessa Contribuição sobre os fatos geradores do período de setembro de 1993 a dezembro de 1994. Inaugurada a fase litigiosa do procedimento, o que ocorreu com a protocolização da peça impugnativa de fls. 21 a 24, seguindo-se a decisão proferida pela autoridade julgadora monocrática, cuja ementa tem esta redação (fls. 29). "CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO SEGURIDADE SOCIAL - Apurada falta ou insuficiência de recolhimento da COFINS - Contribuição para o Financimento de Seguridade Social - é devida sua cobrança, com os encargos legais correspondentes. AÇÃO FISCAL PROCEDENTE." Cientificada dessa decisão em 27 de outubro de 1995, a autuada protocolizou o seu recurso a este Conselho no dia 28 de novembro seguinte (fls. 35/36), sustentando, em síntese, quelb - _ _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA• ;- r 72,-t7"j. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11040.000.780/95-81 Acórdão n° : 107.3.273 a) a multa de 100% sobre o valor tributável existe para penalizar aqueles que voluntariamente deixam de cumprir com a obrigação legal de pagar, o que não se aplica à autuada, a qual deixou de fazê-lo por motivos alheios à sua vontade; b) não concorda com a proporção elevada da multa, requerendo sua extinção ou redução, por restar evidente não ter havido negligência ou má-fé na sua atitude faltosa; c) a base tributável deveria ser o valor realmente faturado pela empresa, ou seja diferença entre o frete contratado e o pagamento efetuado aos freteiros. kkol,\S;'‘2) Este o relatório. • .1-t ri MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11040.000.780/95-81 Acórdão n° : 107.3 273 VOTO CONSELHEIRA MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ , RELATORA O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. Afastando, definitivamente, todas as dúvidas sobre a constitucionalidade da COFINS, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária de 01/12/93, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade número I -1 -DF, de que foi relator o Ministro Moreira Alves, por unanimidade, reconheceu a integral legitimidade e constitucionalidade da COFINS, instituída pela Lei Complementar número 70, de 30 de dezembro de 1991. - Por outro lado, tal decisão do Pretório Excelso, ex-vi do art. 102, parágrafo segundo, da Constituição Federal (com a redação da Emenda Constitucional nr 3, de 1993), tem eficácia "erga omnes" e tem efeito vinculante, relativamente aos demais orgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo. A multa de lançamento de oficio, exigida através do auto de infração de fls. 02, correspondente a 50% e 100% do valor do imposto tem por fundamento o disposto no art. 86, parágrafo 1°, da lei 7.450/85 combinado com o artigo da 2' Lei 7683/88, no artigo 4°, inciso 1, da Medida Provisória 297/91 combinado com o art. 37 da Lei 8.218/91 e art. 40, inciso I, da Medida Provisória 298/91 convertida na Lei 8.218/91. Como bem afirmado pelo Procurador da fazenda Nacional, não possui a situação pessoal do contribuinte o atributo de afastar uma imposição "ex lege", no caso, do artigo 4°, inciso I, da Lei n° 8.218/91, a qual se vê o administrador plenamente vinculado. Sendo estipulada em lei, não pode ser renunciada pela autoridade administrativa. O mandamento contido no referido artigo da Lei 8.218/91 é que determina que o administrador, de oficio, aplique a multa no percentual de 100% (cem por cento) nos casos de falta de recolhimento das contribuições sociais. ka.‘5.1.-""è") ri, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11040.000.780/95-81 Acórdão : 107.3.273 Na lição do mestre Bernardo Ribeiro de Morais, citado, ainda, pelo Procurador, em suas contra-razões, o descumprimento da obrigação tributária traz suas conseqüências independentemente dos motivos desse não cumprimento. E adverte: "Assim, todo contribuinte que não paga o tributo dentro do prazo legal acha-se em mora. Não interessa à administração pública, esclarece Rafael Bielsa, "saber se houve ou não intenção de demorar, e dificultar o funcionamento da Administração no ato da demora em pagar as contribuições na data fixada". Desde que se verifique o atraso, independentemente dos motivos deste, a mora existe. Devedor moroso é aquele que por qualquer causa, inclusive impossibilidade material para pagar, deixa passar o prazo legal para pagar a dívida tributária. A causa jurídica do nascimento da multa moratória é simplesmente a impontualidade do devedor (ato ilícito). Mora é o efeito do advento do "dies". A mora não é fato jurídico, mas efeito de fato jurídico. O atraso no cumprimento da obrigação dá origem à multa moratória, que adere à obrigação já existente. É uma sanção de ato ilícito, que não constitui penalidade. Trata-se de mora, que ocorre de pleno direito, pelo simples vencimento do prazo para o cumprimento da obrigação,... Na lição de Herman Abel Pessagno, a existência da mora é configurada "pela simples e exclusiva omissão no cumprimento das obrigações impostas ao contribuinte na época fixada", "sem a concorrência de nenhum outro fator", inclusive subjetivo. Uma vez constituído em mora, o contribuinte deve cumprir a obrigação principal com o valor da multa moratória, que passa a integrar o valor do crédito tributário (ou dívida), ao qual adere como um todo incindiver. grifamos". kost):;L' • •-:tr MINISTÉRIO DA FAZENDA 7. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11040.000.780/95-81 Acórdão n° : 107.3.273 Quanto a exclusão da base de cálculo da COFINS do valor de fretes, não há previsão legal para subtrair do cômputo os pagamentos realizados a terceiros. Correta, pois a fundamentação do julgador de primeira instância. Na esteira dessas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões -DF, em 22 de agosto de 1996 S c.ta c--\\ tr>- GÁS:). ç astkab 4.1-13 MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ RELATORA Page 1 _0036700.PDF Page 1 _0036800.PDF Page 1 _0036900.PDF Page 1 _0037000.PDF Page 1 _0037100.PDF Page 1 _0037200.PDF Page 1

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