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Numero do processo: 10830.720469/2011-19
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 05 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Jul 09 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2006, 2007
NULIDADE. ALEGAÇÃO DE VÍCIO RELATIVO AO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. INOCORRÊNCIA.
O Mandado de Procedimento Fiscal - MPF se constitui em instrumento de controle interno da Administração Tributária, desvinculado do lançamento. Eventuais vícios em relação ao MPF, não relacionados à colheita e utilização de provas ilícitas, não causam nulidade do lançamento.
SIGILO BANCÁRIO. ACESSO SEM ORDEM JUDICIAL. MATÉRIA RELACIONADA À CONSTITUCIONALIDADE DE LEI. INCOMPETÊNCIA DO CARF PARA SE PRONUNCIAR. SÚMULA 02.
O chefe do Poder Executivo tem prerrogativa assegurada na Constituição de propor ação direta de inconstitucionalidade para afastar do sistema jurídico norma que a considera inconstitucional. Contudo, enquanto isto não ocorre, não pode deixar de observar as leis e nem avocar para si prerrogativa que a Constituição destinou ao Poder Judiciário, qual seja, de examinar as questões relacionadas à constitucionalidade e à inconstitucionalidade das leis.
CONTABILIDADE QUE NÃO REGISTRA A MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA OU A MAIOR PARTE DAS OPERAÇÕES REALIZADAS PELA EMPRESA. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO CONFERE CREDIBILIDADE AOS REGISTROS CONTÁBEIS. ARBITRAMENTO DO LUCRO.
Não se pode conferir credibilidade à contabilidade quando materialmente se verifica que ela não reflete a realidade das operações comerciais e bancárias realizadas pela empresa.
O artigo 47 da Lei nº 8.981, de 1995, ao usar a expressão de que o lucro será arbitrado, nos casos que especifica, não confere faculdade à autoridade fiscal, mas sim comando impositivo quanto à forma de tributação. Assim verificado quem a contabilidade não registra a maior parte das transações realizadas pela empresa, impõe-se o arbitramento do lucro para fins de apuração do IRPJ e da CSLL.
PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA. TRANSFERÊNCIA ENTRE CONTAS DA MESMA TITULARIDADE. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.
Nos casos de presunção de omissão com base em depósito bancário de origem não comprovada, exclui-se de tributação os oriundos de conta da mesma titularidade. Inteligência do artigo 42, § 3º, I, da Lei nº 9.430, de 1996.
TAXA SELIC. SÚMULA N° 4.
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Recurso Voluntário parcialmente provido.
Recurso Voluntário provido.
Numero da decisão: 1402-001.723
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir da base tributável os valores de R$ 113.680,80; no 4º trimestre de 2003; e R$ 185.368,40; R$ 37.106,92 e R$ 154.516,14, no 2º, 3º e 4º trimestres de 2004, respectivamente. Vencido o Conselheiro Paulo Roberto Cortez que votou pelo provimento integral.
(assinado digitalmente)
Leonardo de Andrade Couto - Presidente
(assinado digitalmente)
Moisés Giacomelli Nunes da Silva - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Frederico Augusto Gomes de Alencar, Carlos Pelá, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Paulo Roberto Cortez e Leonardo de Andrade Couto.
Nome do relator: MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2006, 2007 NULIDADE. ALEGAÇÃO DE VÍCIO RELATIVO AO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. INOCORRÊNCIA. O Mandado de Procedimento Fiscal MPF se constitui em instrumento de controle interno da Administração Tributária, desvinculado do lançamento. Eventuais vícios em relação ao MPF, não relacionados à colheita e utilização de provas ilícitas, não causam nulidade do lançamento. SIGILO BANCÁRIO. ACESSO SEM ORDEM JUDICIAL. MATÉRIA RELACIONADA À CONSTITUCIONALIDADE DE LEI. INCOMPETÊNCIA DO CARF PARA SE PRONUNCIAR. SÚMULA 02. O chefe do Poder Executivo tem prerrogativa assegurada na Constituição de propor ação direta de inconstitucionalidade para afastar do sistema jurídico norma que a considera inconstitucional. Contudo, enquanto isto não ocorre, não pode deixar de observar as leis e nem avocar para si prerrogativa que a Constituição destinou ao Poder Judiciário, qual seja, de examinar as questões relacionadas à constitucionalidade e à inconstitucionalidade das leis. CONTABILIDADE QUE NÃO REGISTRA A MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA OU A MAIOR PARTE DAS OPERAÇÕES REALIZADAS PELA EMPRESA. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO CONFERE CREDIBILIDADE AOS REGISTROS CONTÁBEIS. ARBITRAMENTO DO LUCRO. Não se pode conferir credibilidade à contabilidade quando materialmente se verifica que ela não reflete a realidade das operações comerciais e bancárias realizadas pela empresa. O artigo 47 da Lei nº 8.981, de 1995, ao usar a expressão de que o lucro será arbitrado, nos casos que especifica, não confere faculdade à autoridade fiscal, mas sim comando impositivo quanto à forma de tributação. Assim verificado AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 72 04 69 /2 01 1- 19 Fl. 12857DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 45 2 quem a contabilidade não registra a maior parte das transações realizadas pela empresa, impõese o arbitramento do lucro para fins de apuração do IRPJ e da CSLL. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA. TRANSFERÊNCIA ENTRE CONTAS DA MESMA TITULARIDADE. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. Nos casos de presunção de omissão com base em depósito bancário de origem não comprovada, excluise de tributação os oriundos de conta da mesma titularidade. Inteligência do artigo 42, § 3º, I, da Lei nº 9.430, de 1996. TAXA SELIC. SÚMULA N° 4. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Recurso Voluntário parcialmente provido. Recurso Voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir da base tributável os valores de R$ 113.680,80; no 4º trimestre de 2003; e R$ 185.368,40; R$ 37.106,92 e R$ 154.516,14, no 2º, 3º e 4º trimestres de 2004, respectivamente. Vencido o Conselheiro Paulo Roberto Cortez que votou pelo provimento integral. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto Presidente (assinado digitalmente) Moisés Giacomelli Nunes da Silva Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Frederico Augusto Gomes de Alencar, Carlos Pelá, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Paulo Roberto Cortez e Leonardo de Andrade Couto. Fl. 12858DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 46 3 Relatório Inicialmente, para evitar omissões ou equívocos quanto à eventual das questões pertinentes ao julgamento, registro que o caso diz respeito a lançamento de crédito tributário correspondente ao anocalendário de 2006, sendo que o auto de infração está às fls.03 e seguintes, acompanhado do termo de verificação fiscal de fl. 56/82. A notificação deuse em 29/03/2011 (fl. 20 e 82), com impugnação às fls.12588/12620 e julgamento pela DRJ por meio do acórdão de fls.12721/12756, do qual a parte interessada foi intimada em 14/10/2011 e apresentou o recurso de fls. 12765 e seguintes protocolizado em 11/11/2011, o que quer dizer que observou o prazo recursal de que trata 34, I, do Decreto nº 70.235, de 1972. A empresa autuada é tributada com base no Lucro Real com Apuração Trimestral, e a autuação, com base no lucro arbitrado, está a exigir IRPJ, CLSS, PIS, COFINS, em face das infrações abaixo indicadas: 001 RECEITA OPERACIONAL OMITIDA (ATIVIDADE NÃO IMOBILIÁRIA) – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – Administração de contas a pagar e de cobrança de títulos Fato gerador Valor Tributável ou imposto Multa 31/03/2006 53.003,55 75% 31/03/2006 43.549,47 75% 31/03/2006 58.950,72 75% 30/06/2006 60.480,19 75% 30/06/2006 56.737,51 75% 30/06/2006 35.463,96 75% 30/09/2006 20.986,83 75% 31/12/2006 12.497,79 75% 31/12/2006 41.244,85 75% 31/12/2006 37.608,80 75% 31/03/2007 46.250,94 75% 31/03/2007 36.828,68 75% 31/03/2007 27.563,57 75% 30/06/2007 40.050,55 75% 30/06/2007 32.901,87 75% 30/06/2007 24.577,50 75% 30/09/2007 28.797,65 75% 30/09/2007 28.878,90 75% 30/09/2007 28.252,58 75% 31/12/2007 35.787,27 75% 31/12/2007 35.609,26 75% 31/12/2007 45.613,14 75% Fl. 12859DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 47 4 002 RECEITAS NÃO OPERACIONAIS OMITIDAS – RENDIMENTO DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS E RENDA VARIÁVEL Fato gerador Valor Tributável ou imposto Multa 31/03/2006 1.218.296,61 75% 31/03/2006 223.372,55 75% 31/03/2006 52.420,46 75% 003 DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA Fato gerador Valor Tributável ou imposto Multa 31/03/2006 427.325,31 75% 31/03/2006 442.161,62 75% 31/03/2006 739.413,90 75% 30/06/2006 530.070,05 75% 30/06/2006 507.354,22 75% 30/06/2006 581.304,45 75% 30/09/2006 704.042,21 75% 30/09/2006 1.114.537,58 75% 30/09/2006 1.044.937,76 75% 31/12/2006 989.981,72 75% 31/12/2006 1.092.536,43 75% 31/12/2006 689.826,56 75% 31/03/2007 974.766,89 75% 31/03/2007 814.723,85 75% 31/03/2007 1.032.239,44 75% 30/06/2007 1.138.129,98 75% 30/06/2007 946.868,84 75% 30/06/2007 736.775,54 75% 30/09/2007 1.206.099,45 75% 30/09/2007 1.038.681,00 75% 30/09/2007 823.989,39 75% 31/12/2007 1.340.162,86 75% 31/12/2007 1.149.954,74 75% 31/12/2007 1.125.369,77 75% 004 RECEITAS OPERACIONAIS (ATIVIDADE NÃO IMOBILAIÁRIA) Receitas Registradas – Operações de Factoring Fato gerador Valor Tributável ou imposto Multa 31/03/2006 164.306,33 75% 31/03/2006 180.178,59 75% 31/03/2006 238.663,69 75% 30/06/2006 195.847,80 75% 30/06/2006 221.886,21 75% 30/06/2006 193.436,33 75% 30/09/2006 197.436,33 75% Fl. 12860DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 48 5 30/09/2006 200.629,00 75% 30/09/2006 292.469,61 75% 31/12/2006 275.570,96 75% 31/12/2006 265.515,24 75% 31/12/2006 213.619,29 75% 31/03/2007 254.834,08 75% 31/03/2007 257.620,23 75% 31/03/2007 310.646,81 75% 30/06/2007 331.429,81 75% 30/06/2007 359.195,72 75% 30/06/2007 244.609,83 75% 30/09/2007 344.585,91 75% 30/09/2007 366.635,62 75% 30/09/2007 335.703,70 75% 31/12/2007 356.349,28 75% 31/12/2007 273.426,72 75% 31/12/2007 178.223,59 75% Quanto aos demais aspectos, no que diz respeito às irregularidades apontadas, transcrevo os seguintes pontos do acórdão recorrido que, por sua vez, reportase ao termo de verificação fiscal, “in verbis”: (...) III DAS IRREGULARIDADES CONSTATADAS 76. Na execução da presente ação fiscal, procedemos ao exame da escrituração contábil do contribuinte (Livros Diário e informações dos registros contábeis disponibilizadas em meio magnético) e constatamos que diversos lançamentos relacionados às operações financeiras (contas bancárias) foram efetuados de forma resumida, quinzenal, mensal ou trimestralmente. Tal situação obrigaria a manutenção de Livros Auxiliares contendo os registros individualizados de cada operação bancária, conforme definido no Art. 258 do Decreto n° 3.000, de 1999, Regulamento do Imposto de Renda. 77. Além dos lançamentos resumidos, constatamos que não foi contabilizada a totalidade da movimentação financeira. Como apurado, o contribuinte manteve diversas contas correntes e de empréstimos, em treze diferentes instituições financeiras, cujos valores movimentados (créditos lançados) alcançaram a cifra total de R$ 2,39 bilhões, nos anos de 2006 e 2007. Por outro lado, os valores registrados a débito na contabilidade (que indicam a entrada de recursos nas contas bancos) somam pouco mais de R$ 125 milhões. (...) 81. Apesar de ter sido intimado, o contribuinte não reescriturou novos livros, incluindo a totalidade de sua movimentação bancária. Tal providência farseia necessária haja vista a omissão de vultosa quantia movimentada em suas contas correntes frente aos valores realmente escriturados em sua contabilidade. 82. Cabe destacar que a principal atividade econômica do contribuinte é factoring, ou seja, opera basicamente na compra e recebimento de títulos, cujos valores financeiros transitam necessariamente em contas correntes mantidas em instituições financeiras 83. Estas situações, portanto, ensejam o arbitramento do lucro da empresa ora fiscalizada, com fundamento do inciso II do Art. 47 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, Fl. 12861DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 49 6 (art. 530, II, "a" e "b", do RIR/99) (...), pois, a escrituração além de não identificar a efetiva movimentação bancária, impossibilita o cálculo do lucro real (...). (...) 85. Registrese, por oportuno, que analisando as declarações do imposto de renda apresentadas pelo contribuinte, relativas aos anoscalendário 2006 e 2007, verificamos que as receitas informadas correspondem às registradas em sua contabilidade e tratam exclusivamente dos valores equivalentes aos diferenciais de compra dos títulos de crédito (deságio) e às comissões de serviços (ad valoren), ou seja, às operações de factoríng. Portanto, as declarações revelamse igualmente não confiáveis para apuração dos resultados tributáveis da empresa, pois foram prestadas a partir das informações constantes em livros que registram uma diminuta parcela das operações bancárias. 86. Não restando alternativa ao arbitramento do lucro, passemos a identificar os valores das receitas brutas auferidas pelo contribuinte, os quais serão considerados como base de cálculo do lucro, conforme disposto nos arts. 15 e 16 da Lei n° 9.249, de 1995 (...). 87. Pois bem. No curso do procedimento fiscal, apuramos que o contribuinte auferiu receitas das operações típicas de factoring, bem como da prestação de serviços de administração de contas a pagar e de cobrança de títulos para quatro distribuidoras de combustível. Constatamos, ademais, que omitiu receitas representadas por créditos bancários cuja origem não foi comprovada, com base na presunção prevista no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996. A) Das receitas da prestação de serviços 88. No caso da atividade de administração de contas a pagar e a receber, verificamos que a empresa ora fiscalizada, em contrapartida à prestação de serviços, fez jus à remuneração no valor correspondente a 0,17% (dezessete centésimos de um ponto percentual) dos montantes efetivamente recebidos dos títulos encaminhados para cobrança. 89. A partir dos relatórios dos lançamentos das operações de recebimento e de pagamento apresentados, verificamos que a fiscalizada efetuou o recebimento de títulos das empresas contratantes, no montante total de R$ 488.020.931,73, conforme discriminado no Anexo I do presente termo. Dos totais mensais, calculamos os valores das receitas auferidas em decorrência da prestação de serviço de cobrança (...). 90. Anotese que a movimentação financeira relativa à cobrança dos títulos pertencentes às distribuidoras foi realizada em duas contas correntes mantidas pela fiscalizada no Banco Bradesco. Quanto aos registros contábeis, constatamos que essa movimentação não foi objeto de lançamento, tampouco a remuneração de 0,17% o foi. Portanto, os valores das receitas foram omitidos na escrituração e na declaração apresentada à Receita Federal. B) Das receitas escrituradas da atividade de factoring 91. Quanto às receitas de operações típicas de factoring, concernentes à aquisição de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis, temos que o contribuinte escriturou e declarou os valores a seguir discriminados: [segue demonstrativo] 92. Além dos valores acima apontados, constatamos a omissão de receita com base na presunção prevista no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, como a seguir demonstrado. C) Das receitas omitidas representadas por créditos bancários Fl. 12862DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 50 7 93. No curso da fiscalização, em razão de ter sido verificado que o contribuinte não contabilizou a totalidade de sua movimentação bancária nem reescriturou os Livros Diário, a fim de incluíla, procedemos ao exame dos créditos lançados nos diversos extratos bancários. 94. Iniciamos pela identificação dos mesmos. Depois, descartamos aqueles que, por sua natureza, não se caracterizam como receita, tais como: estornos de lançamentos, transferências de mesma titularidade, créditos resultantes das devoluções de TED, DOC e cheques emitidos, resgates de aplicações financeiras e recebimentos de empréstimos bancários. 95. Descartamos, também, os valores creditados que se referem à atividade de administração de contas a pagar e a receber das distribuidoras de combustível e os créditos vinculados a operações de renda variável efetuadas pelo contribuinte. 96. Como resultado identificamos os créditos listados no Anexo II do presente termo, os quais somam R$ 509.831.441,58. 97. Na sequência, cotejamos os totais diários desses créditos com os somatórios também diários dos valores correspondentes aos recebimentos dos títulos de crédito relativos às operações de factoring, constantes nos relatórios de aquisições efetuadas nos anos de 2006 e 2007 e no relatório dos títulos recebidos nesses anos, mas objeto de aquisições realizadas em anos anteriores. 98. Em decorrência desse procedimento, constatamos que os valores creditados nas contas correntes do contribuinte superaram os recebimentos de títulos, praticamente em todos os dias do período de fevereiro de 2006 a dezembro de 2007. 99. Intimado a esclarecer tais diferenças e comprovar, mediante a apresentação de documentação, a origem desses recursos, o contribuinte limitouse a informar que em face do extravio da documentação contábilfiscal encontravase materialmente impossibilitado de apresentar maiores dados e/ou esclarecimentos. 100. Da análise do relatório apresentado pelo contribuinte, no qual foram listados os títulos supostamente negociados em anos anteriores, mas recebidos nos anos de 2006 e 2007, observamos que nele foram discriminados 25.188 títulos, os quais totalizam R$ 105.302.171,91. Porém, examinando as informações contábeis verificamos que a conta "1.01.02.01.01 Clientes Diversos Duplicatas a Receber" possuía saldo inicial, em 01/01/2006, no montante de R$ 3.700.943,08. Ora, se a contabilidade registrava um saldo inicial de duplicatas a receber no montante de R$ 3 milhões, como explicar o recebimento de títulos negociados nos anos anteriores no valor de R$ 105 milhões. 101. Diante desta disparidade, intimamos o contribuinte a apresentar os documentos (contrato de compra e borderô) relativos às aquisições dos direitos de crédito de uma série desses títulos, equivalente a mais do que a metade dos discriminados na planilha, em termos de valor. Tais documentos comprovariam as negociações realizadas nos anos anteriores. A empresa, todavia, nada apresentou. 102. Constatamos, assim, que embora regularmente intimado, o contribuinte não comprovou a origem dos recursos creditados em suas contas correntes, nos montantes que excedem aos totais dos títulos negociados nos anos de 2006 e 2007, nem tampouco a aquisição de títulos, em anos anteriores, no montante total de R$ 105 milhões. 103. A existência de créditos bancários cuja origem não foi comprovada mediante a apresentação de documentação hábil, ensejaria caracterizar esses valores como omissão de receita, com base na presunção prevista no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996 (...). Fl. 12863DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 51 8 104. Todavia, no presente caso, o contribuinte tratase de uma empresa de factoring, e os seus créditos bancários não correspondem em sua totalidade à receita auferida, já que se referem ao recebimento de títulos adquiridos no exercício dessa atividade. 105. Nos termos do Ato Declaratório Normativo Cosit n° 51, de 28/09/1994, a receita da atividade de factoring é representada pela diferença entre a quantia expressa no título de crédito adquirido e o valor pago, ou seja, equivale à soma (i) do diferencial de compra dos títulos de crédito (deságio) e (ii) da comissão de serviços (ad valorem). (...) 107. Desta forma, visando identificar os fatores de deságio e ad valorem a serem aplicados aos valores de face dos títulos, efetuamos consulta aos relatórios das operações realizadas pelo contribuinte, nos anos de 2006 e 2007. Nesses relatórios, foram listados registros de 1.548 operações de factoring, cujo valor total de face dos títulos negociados soma R$ 112.851.258,14; o total das receitas referentes ao diferencial de compra dos títulos de crédito, R$ 5.520.207,83; e o total das comissões de serviços, R$ 732.943,13. 108. A partir desses montantes, constatamos que o contribuinte aplicou, em média, os fatores de 4,89% e 0,65% para calcular os diferenciais de compra (deságio) e as comissões de serviços (ad valorem), respectivamente, totalizando 5,54% (4,89% + 0,65%), conforme demonstrado no Anexo III deste termo. Tais índices estão compatíveis com os publicados pela Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil (ANFAC) em seu sítio na Internet (em 2006 os índices respectivos foram de 4,28% e 1,35% = 5,63%). 109. Sendo assim, utilizaremos os mesmos fatores praticados pelo contribuinte para calcular os valores das receitas omitidas, representadas por créditos bancários cuja origem não foi comprovada, com base na presunção prevista no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996. 110. No cálculo das receitas mensais omitidas, partiremos dos somatórios dos créditos bancários listados no Anexo II do presente termo e subtrairemos os seguintes valores: (i) aqueles mensais correspondentes aos recebimentos dos títulos negociados nos anos de 2006 e 2007, constantes em relatório apresentado pelo contribuinte, cujas receitas foram escrituradas (o rol dos títulos encontrase no Anexo IV); (ii) o valor de R$ 3.700.943,08, que representa o saldo dos títulos adquiridos nos anos anteriores, pendentes de recebimento em 01/01/2006, conforme registro contábil; e (iii) os valores das devoluções de cheques depositados relacionados no Anexo V, pois esses representam redução dos valores creditados. 111. Apurados os valores mensais dos créditos bancários cuja origem não foi comprovada, aplicaremos os fatores acima mencionados para cálculo das receitas omitidas, conforme abaixo demonstrado: [segue demonstrativo] D) Da receita bruta operacional 112. Do acima apresentado, identificamos os valores das receitas brutas auferidas pelo contribuinte, que serão consideradas como base de cálculo do lucro arbitrado, como a seguir demonstrado: [segue demonstrativo] 113. Calculados os valores da receita bruta auferida pelo contribuinte, o lucro arbitrado será determinado mediante a aplicação do percentual de trinta e dois por cento, acrescido de vinte por cento, sobre esses valores, conforme disposto nos arts. 15 e 16 da Lei n° 9.249, de 1995. E) Das receitas de operações financeiras Fl. 12864DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 52 9 114. Todavia, além das receitas acima discriminadas, observamos, no curso do procedimento fiscal, que o contribuinte realizou operações financeiras de renda variável, por intermédio da empresa Novação D.T.V.M. Ltda. 115. Desta forma, os ganhos líquidos obtidos nessas operações deverão compor, também, o lucro arbitrado, conforme disposto no art. 27, inciso II, da Lei n° 9.430, de 1996 (...). 116. Anotese que as operações de renda variável não foram devidamente contabilizadas pelo contribuinte e os ganhos líquidos auferidos não foram registrados. Portanto, os valores tributáveis também foram omitidos na escrituração e na declaração apresentada à Receita Federal. 117. A partir das Notas de Corretagem e dos extratos da movimentação financeira realizada na corretora Novação (documentos apresentados pelo contribuinte), apuramos ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras de venda variável, nos meses do 1º trimestre de 2006, conforme demonstrado no Anexo VI. F) Do lucro arbitrado trimestral 118. Sendo assim, o lucro arbitrado trimestral, como disposto no art. Io da Lei n° 9.430, de 1996, são os valores abaixo discriminados: [segue demonstrativo] IV DA APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO 119. Após determinar os valores trimestrais do lucro arbitrado, passemos a calcular os montantes relativos ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e ao seu adicional, os quais são devidos trimestralmente, como dispõe o art. 1º da Lei n° 9.430, de 1996 (...) (...) 121. Calculados os IRPJ devidos, deduzimos para fins de apuração dos valores a serem exigidos, as quantias do imposto informadas nas DCTF dos respectivos trimestres de apuração (...). 122. Como conseqüência, devemos exigir, ainda, os valores devidos a título de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, de contribuição para o PIS/Pasep e de Cofms, apurados abaixo, haja vista a insuficiência na determinação de suas bases de cálculo (...). (...) Cientificada, a interessada apresentou Impugnação alegando, em síntese, que: (...) 2. IMPRESTABILIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO DE CSLL, PIS E COFINS: AUSÊNCIA DE MPF Como primeiro equívoco a ser demonstrado pela Impugnante, temse que o Mandado de Procedimento Fiscal n° 08.1.04.002010000985, que deu origem às autuações ora impugnadas, determinou que a fiscalização versasse apenas sobre IRPJ e CPMF. No entanto, além de ter sido fiscalizado estes tributos, foram lavrados autos de infração para a cobrança de CSLL, PIS e COFINS. Como se pode verificar, a fiscalização não ficou adstrita aos poderes que lhe foram outorgados por meio do Mandado de Procedimento FiscalMPF, mas foi além, extrapolando o âmbito para o qual estava habilitada. (...) Fl. 12865DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 53 10 Desse modo, pela comprovada falta de habilitação por meio de MPF, que configura procedimento arbitrário praticado pela autoridade autuante ao extrapolar os limites de procedibilidade estampados no MPF em que estava credenciado, devem ser desqualificados e declarados imprestáveis os autos de infração que deram origem aos lançamentos da CSLL, PIS e COFINS. 3. AUTUAÇÃO CENTRADA EM PROVA ILÍCITA Conforme demonstrado anteriormente, os autos de infração que exigem CSLL, PIS e COFINS são imprestáveis face à inexistência de MPF para fiscalização de tais tributos, além de ter ocorrido a decadência de parte dos valores exigidos. Entretanto, caso este órgão julgador assim não entenda, o que se alega apenas em observância ao princípio da eventualidade, há outros equívocos cometidos pelo r. Auditor Fiscal que são suficientes para acarretar a imprestabilidade dos lançamentos efetuados, conforme se demonstrará adiante. 3.1. RESERVA DE JURISDIÇÃO SOBRE O SIGILO BANCÁRIO Os autos de infração lavrados para exigir da Impugnante o pagamento de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS deixaram de observar a reserva de jurisdição sobre o sigilo bancário, motivo pelo qual devem ser declarados imprestáveis. Com efeito, a Lei n°. 4.595/64 restringe o acesso às informações contidas nas contas bancárias, permitindo o uso de tais informações, com prudência e moderação, somente nos casos necessários mediante autorização do Poder Judiciário. Vale dizer que o acesso às contas bancárias estava sob a denominada reserva de jurisdição, ou seja, o alcance dessas informações só podia ser autorizado pelo Poder Judiciário. A propósito, é imperioso ressaltar que a entrega dos extratos bancários não foi feita de forma espontânea pela Impugnante, mas apenas para evitar a acusação de embaraço a Fiscalização por parte da empresa autuada, com o conseqüente agravamento da penalidade aplicada. 3.2. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO PARA USO DOS EXTRATOS INOBSERVÂNCIA DAS REGRAS FIXADAS PELO DECRETO N° 3.724/01 Há ainda outro equívoco que macula os Autos de Infração lavrados, uma vez que na condução dos trabalhos fiscais, o digno autuante ignorou as regras de garantia e controle fixadas pelo Decreto n°. 3.724/2001 para o acesso aos dados bancários, na forma disciplinada pela Lei Complementar n° 105/2001. (...) No rigor do artigo acima transcrito (art. 2º do Decreto nº 3.724, de 2001), o acesso aos extratos bancários depende de motivação, ou seja, o Fisco precisa demonstrar o enquadramento em umas das 11 (onze) hipóteses listadas no Decreto n° 3.724/01, que configuram as denominadas "informações indispensáveis", única condição para autorizar o acesso aos extratos bancários. Nos termos lavrados, surpreendentemente, não há uma referência sequer ao Decreto n°. 3.724/2001. Vale dizer, o autuante utilizou as informações bancárias sem demonstrar porque as considerava "indispensáveis", sem tipificar em qual das onze hipóteses se enquadrava a empresa autuada. Dessa forma, Senhores Julgadores, não bastassem as demais restrições impostas ao trabalho fiscal, as informações bancárias foram manuseadas pelo Fisco sem a observância das restrições também estabelecidas pelo próprio Poder Executivo, o que torna insustentável os indigitados lançamentos de ofício. Fl. 12866DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 54 11 4. AUTO DE INFRAÇÃO IRPJ ARBITRAMENTO RECEITA BRUTA PRESUMIDA INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 532 RIR/99 QUE EXIGE RECEITA BRUTA CONHECIDA (...) está incorreta a base de cálculo apontada no auto de infração que exige IRPJ, motivo este suficiente para ensejar o cancelamento da exigência fiscal ora impugnada, bem como das reflexas. De fato, a utilização de valores relacionados como depósitos bancários de origem não comprovada na determinação da base de cálculo do lucro arbitrado contraria frontalmente o disposto nos artigos 532 do RIR /99 e 51 da Lei 8.981/95, tendo em vista que a omissão de receita caracterizada através de presunção legal não pode ser equiparada à receita bruta conhecida, descrita no artigo 532 do RIR/99 como requisito indispensável à majoração dos percentuais fixados no artigo 519, em vinte por cento. Vale dizer, portanto, que a autoridade autuante não pode classificar como receita bruta conhecida a receita obtida mediante aplicação de norma que institui presunção legal de omissão de receita, pois de fato, esta receita não é conhecida, mas sim presumida e, no caso, de forma imprópria, pois os depósitos bancários não podem ser tomados como receita da atividade de factoring desenvolvida pela Impugnante. Destarte, inaplicável a regra contida no artigo 532 do RIR/99. 5. ARBITRAMENTO NÃO PODE SER PENALIDADE Ainda que fosse possível classificar valores decorrentes de suposta omissão de receitas como receita bruta conhecida, temse que o arbitramento adotado no caso em apreço constitui verdadeira imposição de penalidade, conforme se demonstrará a seguir. (...) Assim, o arbitramento sendo apenas técnica de apuração de tributo não pode ser utilizada como penalidade, em vias normais, e muito menos em ocasiões decorrentes de caso fortuito ou força maior, como ocorreu no presente caso. Com efeito, no caso em apreço, durante a fiscalização a Impugnante noticiou e comprovou o roubo dos documentos contábeis e fiscais solicitados pelo r. Auditor Fiscal. Apresentou cópia de Boletim de Ocorrência devidamente lavrado na ocasião, bem como protocolo efetuado perante à JUCESP para noticiar o roubo dos documentos fiscais e contábeis da Impugnante, demonstrando, portanto, que cumpriu as exigências legais para esse tipo de situação. Por tal motivo, não pôde apresentálos, mas com o fim de atender à fiscalização disponibilizou diversas planilhas e relatórios gerenciais à autoridade autuante, documentos estes que foram inclusive utilizados pelo Fisco na lavratura dos presentes autos de infração. Desse modo constatase que a documentação contábil e fiscal apenas não foi apresentada pela empresa em decorrência de caso fortuito ou força maior, qual seja: o roubo ocorrido durante seu transporte por empresa terceirizada responsável em arquiválos (Arquivum). Assim, nesse caso específico, arbitrar o lucro da Impugnante constitui verdadeira penalidade, ferindo as regras inerentes à técnica do arbitramento. Desta forma, considerando que a técnica do arbitramento penaliza a Impugnante, devem ser cancelados os autos de infração! 6. ILIQUIDEZ E INCERTEZA DO AUTO DE INFRAÇÃO FATORES ADOTADOS PARA A APURAÇÃO DA RECEITA NÃO CONFEREM COM OS PERCENTUAIS UTILIZADOS PELA IMPUGNANTE Se não bastassem os equívocos até aqui explanados, os quais são suficientes para tornar imprestáveis os autos de infração lavrados, há ainda outro motivo que acarreta sua Fl. 12867DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 55 12 iliquidez e incerteza, uma vez que a autoridade autuante se equivocou na aplicação dos fatores inerentes à atividade de factoring, na apuração da base de cálculo dos tributos ora exigidos. Com efeito, para apuração do total da receita omitida em decorrência de supostos créditos bancários de origem não comprovada, o r. Auditor Fiscal utilizou os fatores de 4,89%, para calcular o diferencial da compra (deságio) e 0,65% para calcular as comissões de serviços (ad valorem). (...). (...) a autoridade autuante adotou como fator para calcular o diferencial de compra (deságio) e as comissões de serviço (ad valorem), a média supostamente correspondente às operações realizadas pela Impugnante, nos anoscalendário de 2006 e 2007. Afirmou, ainda, que os percentuais de 4,89% e 0,65% correspondem aos fatores praticados pelo contribuinte, o que, no seu entender validaria sua adoção na lavratura dos autos de infração. Todavia, em que pese o entendimento explanado pelo r. Auditor Fiscal, temse que a adoção da suposta média, correspondente aos fatores de 4,89% (diferencial de compra) e 0,65% (comissão de serviços) não correspondem aos fatores praticados pela Impugnante! Ora, no desenvolvimento de sua atividade, a fim de atender as necessidades de seus clientes, a Impugnante não adota um fator único como fez o r. agente fiscal. De forma diversa, de acordo com as peculiaridades de cada operação, adota fator específico para cada negócio jurídico realizado, levandose em consideração o valor da operação, o cliente que negocia o título, bem como o prazo constante no título adquirido. Assim, em decorrência dessa diversidade de operações e fatores utilizados pela Impugnante, não é possível que a autoridade autuante utilize um único fator, como se todas as operações analisadas durante a fiscalização fossem equânimes. Em decorrência do roubo de livros e documentos fiscais e contábeis e, com o fim de comprovar a variedade de fatores praticados, a Impugnante diligenciou junto a alguns clientes para obter documentos que demonstrem a oscilação dos fatores aplicados nas operações. Neste sentido, constatou que diversos fatores praticados, muitas vezes com a mesma pessoa jurídica, são inferiores à média adotada pelo Fisco, conforme se exemplifica abaixo (DOC. 03): [seguem demonstrativos] Deste modo, constatase que os fatores efetivamente praticados pela Impugnante são bem menores que aqueles adotados pela autoridade autuante. Portanto, tendo confirmado que a receita preponderante advém da atividade de factoring, não cabe à autoridade autuante aplicar outro fator que não aquele efetivamente praticado pela Impugnante, o que torna incerto e ilíquido os autos de infração. Demonstrado mais este insanável erro, é imperativo o cancelamento dos autos de infração, pela sua total imprestabilidade. 7. METODOLOGIA EQUIVOCADA ADOÇÃO DE DOIS REGIMES DE RECONHECIMENTO DAS RECEITAS IMPOSSIBILIDADE Entende a empresa Impugnante que os vícios apontados nos tópicos precedentes são suficientes para determinar o integral cancelamento dos autos de infração, ora impugnados. No entanto, ainda que assim não entendam as nobres Autoridades Julgadoras, é preciso refutar integralmente os autos de Infração que formalizam a exigência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), por novas afrontas ao ordenamento jurídico vigente. Fl. 12868DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 56 13 Com efeito, a autoridade autuante na apuração da receita bruta a ser arbitrada somou os valores inerentes a "Receita da Prestação de serviços de cobrança Distribuidoras", com as "Receitas Escrituradas" e "Receitas Omitidas Cred. Bancários de Origem não Comprovadas", conforme se verifica na planilha referente ao anocalendário de 2006 (fl. 20 do Termo de Verificação Fiscal): [segue demonstrativo] Assim, para apurar as receitas supostamente omitidas, decorrentes de créditos bancários de origem não comprovadas, o r. Auditor Fiscal elegeu o regime de caixa, haja vista que tomou como base para encontrar o valor da receita a data do crédito ocorrido nas contas bancárias da Impugnante, conforme se constata no Termo de Verificação Fiscal (...) 62. No caso da atividade de prestação de serviços, efetuamos a identificação dos créditos bancários, a partir de relatórios dos lançamentos das operações de cobrança das distribuidoras. 63. Na seqüência, identificamos os demais créditos efetuados nas contas correntes do contribuinte e cotejamos seus totais diários com os somatórios também diários dos valores correspondentes aos recebimentos dos títulos de crédito relativos à operações de factoring, constantes nos relatórios de aquisições efetuadas nos anos de 2006 e 2007 e no relatório dos títulos recebidos nesses anos, mas objetos de aquisições realizadas em anos anteriores. 64. Em decorrência desse procedimento, constatamos que os valores creditados nas contas correntes do contribuinte superaram os recebimentos de títulos, praticamente todos os dias do período de fevereiro de 2006 a dezembro de 2007. (...) 97. Na seqüência, cotejamos os totais diários desses créditos com os somatórios também diários dos valores correspondentes aos recebimentos dos títulos de crédito relativos às operações de factoring, constantes nos relatórios de aquisições efetuadas nos anos de 2006 e 2007 e no relatório dos títulos recebidos nesses anos, mas objeto de aquisições realizadas em anos anteriores, (destaques acrescidos) Desta forma, pelas afirmações constantes no Termo de Verificação Fiscal é manifesto que a autoridade autuante adotou, para os anoscalendário 2006 e 2007, o regime de caixa para reconhecimento das receitas decorrentes de créditos bancários, ou seja, o momento do pagamento, do crédito, da liquidação da operação. Todavia, contraditoriamente, também adotou o regime de competência para parte das receitas, vez que considerou, sem ressalvas, as receitas escrituras/declaradas pela Impugnante que foram reconhecidas pelo regime de competência. Vejase que, no Anexo III do Termo de Verificação Fiscal ("Relação das operações de factoring escrituradas"), a autoridade autuante ratifica que as receitas escrituradas foram reconhecidas na data da operação (aquisição, de títulos), e não na liquidação do negócio jurídico. Desse modo, como a autoridade autuante não desqualificou as receitas reconhecidas e escrituradas pela Impugnante, na apuração da receita bruta (base para o arbitramento adotado pelo Fisco) foram utilizados regimes de reconhecimento de receitas diferentes, quais sejam: (i) de caixa para as receitas decorrentes de créditos bancários, e (ii) de competência para as receitas escrituradas pela Impugnante. Fl. 12869DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 57 14 Ora, é indubitável que os autos de infração lavrados são imprestáveis, uma vez que o total da receita bruta não pode ser composto por receitas reconhecidas por diferentes critérios. Aliás, o regime de reconhecimento das receitas para a atividade de factoring é o de competência, como dispõe o Ato Declaratório Normativo COSIT n° 51/94 (...). Ora, se a própria autoridade autuante confirma que os valores creditados nas contas bancárias da Impugnante (reconhecidos pelo Fisco pelo regime de caixa) correspondem à atividade de factoring por ela desenvolvida, está contrariando orientação interna da própria RFB, que tem norma expressa determinando o regime de reconhecimento das receitas para a atividade desenvolvida pela Impugnante. Desta forma, as "receitas" decorrentes dos créditos bancários, por serem inerentes à atividade de factoring desenvolvida pela Impugnante não podem ser reconhecidas pela data da liquidação do título adquirido. Tais receitas devem ser reconhecidas na data em que se celebrou o negócio jurídico (data da operação), adotandose, assim, o regime de competência. Assim, considerando que a metodologia utilizada pelo d. auditor fiscal está equivocada, uma vez que (i) fez uso de dois regimes diferentes para reconhecimento e composição da receita bruta para fins do arbitramento, e (¡i) adotou indevidamente o regime de caixa para o reconhecimento das receitas obtidas em decorrência da atividade de factoring, os autos de infração são imprestáveis, e devem ser cancelados por este órgão julgador. 8. DA DECADÊNCIA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO DE IRPJ E CSLL Conforme explanado no tópico anterior, o r. Auditor Fiscal reconheceu, de forma indevida, as receitas auferidas pela Impugnante no regime de caixa, ferindo o disposto no Ato Declaratorio Normativo COSIT n° 51/94. Em decorrência do manifesto equívoco na metodologia da apuração do lucro líquido dos anoscalendário de 2006 e 2007, grande parte dos valores exigidos nos autos de infração de IRPJ e CSLL estão fulminados pela decadência. Com efeito, no Termo de Verificação Fiscal, a autoridade autuante afirma ter considerado na apuração das receitas omitidas "os créditos relativos às operações de factoring, constantes nos relatórios de aquisições efetuadas nos anos de 2006 e 2007 e no relatório dos títulos recebidos nesses anos, mas objeto de aquisições realizadas em anos anteriores". Assim, por ter reconhecido a receita pelo regime de caixa, incluiu indevidamente na base de cálculo dos autos de infração valores percebidos em 2006 e 2007, objetos de operações realizadas em anos anteriores. Ora, sendo certo que o reconhecimento da receita para fins de apuração do IRPJ e da CSLL deve ser feito pelo regime de competência, os valores computados na lavratura dos refutados autos de infração que se referirem à operações realizadas pela Impugnante anteriormente a 2006 devem ser excluídos da exigência fiscal, pois foram alcançados pela decadência. Isto porque, sendo o IRPJ e a CSLL tributos sujeitos à sistemática do lançamento por homologação tem o Fisco o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, para homologar a atividade realizada pelo sujeito passivo, nos termos estabelecidos pelo mencionado artigo 150, § 4o , do Código Tributário Nacional. Portanto, considerando que os autos de infração contemplam valores inerentes à operações anteriores a 2006, conforme afirmado pela própria autoridade autuante, os autos de infração lavrados são imprestáveis, devendo ser cancelados! Fl. 12870DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 58 15 9. OS DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO SUSTENTAM A PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE RECEITAS Na remota hipótese de não acatamento das razões apresentadas anteriormente, é preciso registrar que há obstáculos técnicos para a exigência de tributo com base em presunções, como acontece com a presunção relativa instituída no art. 42 da Lei n° 9.430/96. Com efeito, a presunção constitui prova indireta, com origem na ocorrência de fatos secundários (fatos indiciários) que apontam para o fato principal, necessariamente desconhecido, mas relacionado diretamente ao fato conhecido. (...) seja, entre o fato conhecido (fato indiciário) e o fato desconhecido (provável)deve haver correlação segura e direta, não podendo haver dúvidas sobre a materialização dessa correlação, sob pena desse artifício legal resultar indevido por absoluta inadequação do conceito jurídico escolhido para sua concreção. Essa inadequação se faz presente na presunção legal estabelecida pelo art. 42 da Lei n° 9.430/96, haja vista que entre os depósitos bancários e a omissão de receitas não há correlação lógica direta e segura, pois nem sempre o volume de depósitos leva ao valor de receitas omitidas, como ocorre no caso em apreço. Por este motivo, foi editado em 1988 o DecretoLei n° 2.471, que determinou o cancelamento e arquivamento de todos os processos administrativos que exigiam imposto de renda com base, exclusivamente, em depósitos bancários, ato legislativo que veio reconhecer a firme orientação jurisprudencial pela imprestabilidade dos depósitos como sinônimo de "renda", a ponto de merecer a edição da Súmula n° 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos (...). Há de se reconhecer, portanto, que inexiste uma correlação lógica possível para se materializar a presunção legal instituída na Lei em referência, por razões óbvias: em primeiro, porque não há correlação natural e segura entre depósitos e receitas omitidas (que podem ter naturezas diversas, tais como adiantamentos, empréstimos, devoluções de empréstimos, doações, etc). A prova da movimentação bancária não materializa o fato gerador do imposto de renda, pois juridicamente o depósito bancário não corresponde a acréscimo patrimonial4; em segundo, porque os depósitos bancários não trazem consigo informações indispensáveis para a correta delimitação da base tributável, não caracterizando, por si só, sinal exterior de riqueza, mas servindo apenas como marco inicial da irrenunciável investigação do Fisco. (...) Desse modo, a utilização exclusiva de depósitos bancários para a composição da receita bruta para o arbitramento contraria a sistemática deste tributo, e por esta razão, deve ser afastada. Essa realidade foi confirmada pelo AuditorFiscal, tanto que tomou, por sua única iniciativa, considerável parcela dessas movimentações financeiras que já constavam nos extratos como estornos de lançamento, devoluções de TED, DOC e cheques emitidos, operações de renda variável, resgates de aplicações financeiras e recebimentos de empréstimos bancários, conforme atesta a própria autoridade autuante na fl. 09, do Termo de Verificação Fiscal. No entanto, deixou a fiscalização de excluir outros tantos créditos em que os históricos são elucidativos, assim como deixou de excluir grande volume de operações que se qualificam como simples transferências entre contas de mesma titularidade e presumiu que tais valores constituem receita, supostamente omitida pela Impugnante. Fl. 12871DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 59 16 Desse modo, observase que os autos de infração foram lavrados com base em um encadeamento de sucessivas presunções, sem que o Fisco tenha comprovado a existência de um fato indiciário, qual seja: ser os depósitos receita auferida pela empresa autuada! Portanto, devem ser cancelados os autos de infração lavrados. 10.COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS ELIDE A PRESUNÇÃO LEGAL Com apoio no princípio da eventualidade, na remota hipótese de não serem acatadas as razões precedentes que desqualificam na totalidade os autos de infração ora contestados, é preciso continuar refutando o mérito das exigências, pela equivocada metodologia utilizada nas desqualificadas autuações, pois, ainda que fosse possível sustentar a aplicação da presunção prevista no artigo 42, da Lei n° 9.430/1996, todos os depósitos/créditos registrados nas contascorrentes bancárias da Impugnante têm origem comprovada. O requisito básico para a aplicação da presunção é a impossibilidade de identificação da origem dos recursos creditados em contas bancárias. Dessa forma, uma vez identificada essa origem, resta elidida a presunção legal. 10.1. NÃO EXCLUSÃO DE CHEQUES DEVOLVIDOS Com efeito, para a lavratura dos autos de infração, o d. Auditor Fiscal, por iniciativa própria elaborou planilha (Anexo V, do Termo de Verificação Fiscal), na qual relacionou cheques devolvidos que foram excluídos dos valores apontados como omissão de receita. Entretanto, por manifesto equívoco, na apuração da suposta omissão de receita, deixou a autoridade autuante de excluir uma vasta quantidade de cheques devolvidos, os quais não constam na referida planilha. Assim, diversos valores que constam nos extratos bancários como "cheques devolvidos", foram indevidamente considerados pelo fisco como receita omitida. Como exemplo, seguem valores constantes na conta corrente n° 66.4200, do Banco Bradesco, a título de amostragem (DOC. 04): [segue demonstrativo] Cumpre esclarecer que o mesmo equívoco se repete em outras contas bancárias da Impugnante. Por tal motivo, considerando que aos valores correspondentes aos cheques devolvidos falta os requisitos necessários para a configuração da receita (ingresso definitivo), os autos de infração são ilíquidos e incertos, devendo ser cancelados. 10.2. TRANSFERÊNCIAS INTER BANCOS: CONTAS DA MESMA TITULARIDADE Além dos créditos correspondentes a cheques devolvidos indevidamente incluídos na base de cálculo dos tributos exigidos nos autos de infração, na relação elaborada pelo d. AuditorFiscal há numerosas transferências entre contas bancárias da mesma titularidade que também não foram excluídas na efetivação dos lançamentos. É dizer, por diversas vezes a Impugnante transferiu valores para cobrir outra conta de sua própria titularidade, dando ensejo a muitas movimentações bancárias. Com o intuito de demonstrar de forma exemplificativa as transferências bancárias ocorridas, a Impugnante elaborou planilha com as movimentações bancárias relativas ao banco ITAÚ, conforme se observa abaixo (DOC. 05): [segue demonstrativo] Vejase que o histórico constante nos extratos por si só é elucidativo, e suficiente para comprovar a origem dos depósitos efetuados em uma das contas bancárias da Impugnante. Fl. 12872DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 60 17 Novamente, o equívoco cometido pelo r. Auditor Fiscal se repete em outras contas bancárias, acarretando a imprestabilidade dos lançamentos, em decorrência de sua iliquidez e incerteza. Evidente que a relação das operações demonstradas neste item e no precedente não é exaustiva, mas suficiente para demonstrar a precipitação e o desacerto do trabalho realizado pelo Fisco. Nesse contexto, na remota hipótese de não serem acatadas as objeções colocadas nos tópicos precedentes, é imperativo que seja determinada a exclusão dos depósitos/créditos cuja presunção legal já foi elidida mediante prova da origem, porque já comprovados pelos seus próprios históricos, ou por documentos apresentados na fase de fiscalização, assim como por outros que protesta pela oportuna juntada aos autos, em prazo razoável que permita disponibilizálos. 11. ERRO NA APURAÇÃO DO GANHO LÍQUIDO DE RENDA VARIÁVEL Nos autos de infração ora refutados, há ainda outro erro que os tornam imprestáveis, conforme se demonstrará a seguir. Com efeito, na apuração dos tributos exigidos da Impugnante, o r. Auditor Fiscal somou ao "Lucro Arbitrado Receita Operacional" os valores por ele apurados referentes ao ganho líquido de renda variável. Entretanto, a apuração do referido ganho líquido de renda variável foi feita pela autoridade autuante com diversos equívocos, sem observância dos preceitos legais aplicáveis a esta espécie de operações. Nos termos do artigo 760, do Decreto n° 3.000/99 (RIR/99), utilizado para fundamentar a autuação, na apuração do ganho líquido deverá ser deduzido os custos e despesas necessários para a realização da operação, in verbis: (...). Ao se analisar o referido dispositivo legal, constatase que pretendeu o legislador garantir que na apuração do ganho líquido fossem deduzidos os custos e despesas incorridos na realização das operações. Estabeleceu, ainda, a possibilidade de se compensar as perdas apuradas nas operações com os ganhos líquidos auferidos nos meses subseqüentes. No mesmo sentido, a Instrução Normativa RFB n° 1.022/2010, que dispõe sobre o Imposto de Renda incidente sobre os rendimentos e ganhos líquidos auferidos nos mercados financeiros e de capitais, prevê o direito à dedução dos custos e despesas incorridos, bem como à compensação entre perdas e ganhos líquidos. (...). Todavia, os referidos dispositivos legais não foram observados pelo r. Auditor Fiscal, que na apuração do ganho líquido de renda variável deixou de considerar as despesas suportadas pela Impugnante com o serviço de corretagem. Do mesmo modo, na referida apuração não foram deduzidos o imposto de renda retido na fonte. Para verificar o equívoco da autoridade autuante, basta analisar o Anexo VI do Termo de Verificação Fiscal ("Demonstrativo de apuração dos ganhos líquidos trimestrais obtidos em operações financeiras de renda variável"). O d. auditor fiscal se limitou a calcular a diferença entre o valor da alienação e seu custo de aquisição, fazendo uso da média ponderada dos custos unitários. Entretanto, não se preocupou o i. Auditor Fiscal em deduzir os custos e despesas que a Impugnante incorreu nas referidas operações. Do mesmo modo, o r. Auditor Fiscal não considerou as perdas suportadas pela Impugnante (prejuízos) na venda de ações para a apuração de ganho líquido de renda variável. A título de exemplo, a Impugnante acosta aos presentes autos, nota de corretagem (DOC. 06) na qual fica evidente o prejuízo suportado no valor de R$ 249.267,19, conforme demonstrado abaixo: [segue demonstrativo] Fl. 12873DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 61 18 Portanto, a apuração de ganho líquido de renda variável deixou de observar as regras estabelecidas pela legislação, sendo manifestamente ilíquido e incerto os autos de infração lavrados. 12. INDEVIDA DESQUALIFICAÇÃO DO REGIME DE APURAÇÃO DO PIS E DA COFINS Estando os lançamentos de exigência de PIS e da COFINS vinculados ao lançamento principal do IRPJ, evidente que a já demonstrada precipitação no arbitramento do lucro e os erros apontados que desqualificam integralmente os autos de infração do IRPJ e também da CSLL, fazem com que não possa prevalecer a intentada desqualificação do regime de apuração das contribuições do PIS e da COFINS. Se está equivocado o arbitramento do Lucro, porque a lei veda sua adoção com o fim de penalizar o contribuinte, caberia ao r. Auditor Fiscal apurar a receita da Impugnante pelo Lucro Real. Por conseqüência, os lançamentos reflexos das contribuições do PIS e da COFINS, necessariamente, deveriam ser formalizados na sistemática nãocumulativa imposta pela Lei, e não da forma como realizada pela fiscalização. Por essa estreita vinculação, é imperativo que seja determinado o cancelamento dos Autos de Infração do PIS e da COFINS, por conterem indevidas exigências calculadas pelo regime cumulativo de apuração. 13. DA DECADÊNCIA DOS VALORES EXIGIDOS NOS AUTOS DE INFRAÇÃO DE PIS E COFINS Ainda que se pudesse validar a autuação realizada de forma manifestamente arbitrária, uma vez que o r. Auditor Fiscal não possuía autorização no MPF expedido pela DRF/Campinas para fiscalizar CSLL, PIS e COFINS, temse que os autos de infração lavrados para exigir PIS e COFINS não podem subsistir. Com efeito, os combatidos autos de infração de PIS e COFINS alcançaram operações realizadas no período entre 1º de janeiro a 28 de março de 2006, já acobertadas pelo manto da decadência, devendo ser excluídas da refutada exigência fiscal. Por se tratarem de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, tem o Fisco o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, para homologar a atividade realizada pelo sujeito passivo, nos termos estabelecidos pelo art. 150, § 4o , do Código Tributário Nacional (...). In casu, o fato gerador da COFINS e da contribuição ao PIS é instantâneo, pois incide sobre cada operação realizada pela Impugnante, que comporá seu faturamento. Desta forma, considerando que o período lançado abrange operações realizadas entre 1o de janeiro de 2006 a 31 de dezembro de 2007, e a Impugnante foi notificada dos autos de infração em 29 de março de 2011, devem ser excluídas da refutada exigência fiscal as operações realizadas entre 1o de janeiro de 2006 a 28 de março de 2006, uma vez que decorreram cinco anos da ocorrência dos fatos geradores! 14. PROCEDIMENTOS REFLEXOS Conforme demonstrado em tópico específico, os autos de infração de CSLL, PIS e COFINS devem ser declarados imprestáveis, uma vez que o MPF expedido pela Receita Federal do Brasil não autorizava a autoridade autuante a fiscalizar os referidos tributos. Todavia, caso este órgão julgador assim não entenda, o que se alega apenas para fins de argumentação, em decorrência da estreita relação de causa e efeito, as objeções trazidas na presente Impugnação nas matérias que dizem respeito à tributação do IRPJ devem, por pertinentes, ser consideradas igualmente como oponíveis aos autos de infração de CSLL, PIS e COFINS. Fl. 12874DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 62 19 15. JUROS SELIC SOBRE A MULTA DE OFÍCIO: IMPOSSIBILIDADE Na remota hipótese de remanescer exigências tributárias após a decisão, protesta a Impugnante pela impossibilidade de incidência da SELIC sobre a multa de ofício, pela impropriedade dessa imposição, assim como ausência de fundamento legal. Relembrese que a taxa SELIC tem o objetivo de remunerar, diante do atraso, receita sempre esperada pela Fazenda Pública, daí a sua vocação para incidir unicamente sobre o tributo (principal) e não sobre a multa que nunca é esperada. Por essa mesma razão, a SELIC nunca incide sobre a multa de mora, e de forma coerente, nunca poderá incidir sobre a multa de ofício, o que não tem sido observado pela administração tributária. A seguir, os autos foram e enviados à DRJ e, ato continuo, efetuouse o julgamento em 1a. instância, mantendo integralmente a exigência, sendo que a decisão recorrida está assim ementada: NULIDADE. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF). NÃO OCORRÊNCIA. O MPF constituise em elemento de controle da administração tributária, disciplinado por ato administrativo. A eventual inobservância da norma infralegal não pode gerar nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal. AUDITORIA FISCAL. EXTRATOS BANCÁRIOS. DISPONIBILIZAÇÃO. Não constitui violação do sigilo bancário a utilização de extratos bancários disponibilizados pelo próprio contribuinte titular das contas correntes em resposta a intimações fiscais. FALTA DE APRESENTAÇÃO DA ESCRITURAÇÃO. ARBITRAMENTO DO LUCRO. CABIMENTO. Diante da não apresentação dos registros contábeisfiscais por parte da contribuinte regularmente intimada, correto o arbitramento dos lucros. O regime de apuração do lucro arbitrado é um meio regular de apuração da base de cálculo do tributo, não implicando penalidade ao sujeito passivo. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. FACTORING. RECEITA. A receita da atividade de factoring é a soma do valor do deságio do título e da comissão cobrada. Diante da falta de registros contábeis ou fiscais das transações de forma pormenorizada, correta a determinação dos índices de deságio e de comissão a partir do total dos valores transacionados na apuração da receita auferida na atividade de fatorização. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. Constatada a existência de depósitos bancários na conta corrente de titularidade do sujeito passivo, cuja origem, face a impugnações específicas, não foi devidamente comprovada, correta a imputação, decorrente de presunção fiscal, de que tais recursos não foram submetidos à regular tributação, cabendo, pois, sua exigência de ofício. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. LUCRO ARBITRADO. RECEITA OMITIDA. Constatada a omissão de receitas pela falta de comprovação da origem de depósitos bancários, os valores omitidos compõem a base de cálculo para a apuração do lucro arbitrado. LANÇAMENTOS REFLEXOS. FUNDAMENTAÇÃO COMUM. ORIENTAÇÃO DECISÓRIA. CSLL. PIS. COFINS. Devido à íntima relação de causa e efeito existente entre as exigências, a orientação decisória deve coincidir. Fl. 12875DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 63 20 Do Recurso Voluntário Cientificada da aludida decisão em 14/10/2011 (AR de fl. 12.764), a contribuinte apresentou recurso voluntário em 11/11/2011 (fls. 12.765 a 12.813), no qual contesta os fundamentos da decisão recorrida e reitera as alegações da peça impugnatória sobre os seguintes tópicos: i) Reserva de jurisdição sobre o sigilo bancário e a recente decisão do STF quanto à necessidade de autorização do Poder Judiciário; ii) Ausência de motivação para uso dos extratos bancários – inobservância das regras fixadas pelo Decreto 3.724/2001; iii) Auto de infração do IRPJ do anocalendário de 2006, arbitramento com base na receita bruta presumida inaplicabilidade do art. 532 do RIR/99 que exige receita bruta conhecida; iv) Falta de liquidez e certeza dos valores lançados no AI do IRPJ uma vez que os fatores adotados para a apuração da receita não conferem com os percentuais utilizados pela contribuinte; v) Metodologia equivocada na apuração da base de cálculo em face da impossibilidade da adoção de dois regimes de reconhecimento das receitas; vi) Decadência dos autos de infração do IRPJ e CSLL tendo em vista que contemplam a tributação de valores recebidos anteriormente ao ano de 2006; vii) Utilização do arbitramento como forma de penalidade; ix) Comprovação da origem dos depósitos bancários elidindo a aplicação da presunção legal. x) Erro na apuração do ganho liquido de renda variável; xi) Falta de MPF para exigência da tributação reflexa de CSLL, PIS e Cofins; xii) Indevida desqualificação do regime de apuração das contribuições PIS/cofins; xii) Decadência dos valores exigidos nos autos de infração de PIS/Cofins; xiii) Impossibilidade de exigência de juros a taxa Selic sobre a multa de oficio. O processo esteve em pauta em sessão que se realizou no mês de maio, próximo passado, ocasião em que o ilustre patrono da recorrente, em memoriais, apresentou planilha indicando 45 (quarenta e cinto) transferências da conta Itaú n° 80.5175 para a conta do Itaú 31.6835, da mesma titularidade, que foram objeto de tributação, quando deveriam ter sido excluídos da base de cálculo por se tratar da mesma titularidade. Diante da necessidade de analisar, com detalhe, tais operações, retirouse os autos de pauta.retirei os autos de pauta. É o relatório. Fl. 12876DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 64 21 Voto Conselheiro MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA, relator O recurso é tempestivo, está devidamente fundamentado, foi interposto pela autuada que pretende ver reformada a decisão recorrida. Assim, preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço e passo ao exame do mérito. Pelo que se extrai dos autos, em especial dos itens 61, 88, 91 e 108, do termo de verificação fiscal, a recorrente dedicase à prestação de serviços de cobrança de títulos para distribuidoras de combustíveis e aquisição de direitos creditórios (atividade de factoring). Segundo a autoridade fiscal, em relação à primeira atividade, obtém remuneração de 0,17% sobre o valor cobrado e, quanto à segunda, foi aplicado, em média, os fatores de 4,89% e 0,65 para calcular os diferenciais de compra (deságio) e as comissões de serviços (ad valorem), totalizando 5,54%, índices estes compatíveis com os publicados pela Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil ANFAC), em seu sítio na internet (em 2006 os índices respectivos foram de 4,28 e 1,35 = 5,63%). No item 100 do termo de verificação fiscal, destaca a autoridade autuante que: “Da análise do relatório apresentado pelo contribuinte, no qual foram listados os títulos supostamente negociados em anos anteriores, mas recebidos nos anos de 2006 e 2007, observamos que nele foram discriminados 25.188 títulos, os quais totalizam R$ 105.302.171,91. Porém, examinando as informações contábeis verificamos que a conta "1.01.02.01.01 Clientes Diversos Duplicatas a Receber" possuía saldo inicial, em 01/01/2006, no montante de R$ 3.700.943,08. Ora, se a contabilidade registrava um saldo inicial de duplicatas a receber no montante de R$ 3 milhões, como explicar o recebimento de títulos negociados nos anos anteriores no valor de R$ 105 milhões?” Aduz a autoridade autuante que constatou existirem valores de depósitos bancários de origem não comprovada, provenientes da atividade de factoring que foram objeto de autuação, motivo pelo qual adotou os fatores anteriormente indicados, conforme se extrai das planilhas existentes no item 111 do termo de verificação fiscal, as quais transcrevo: Fl. 12877DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 65 22 Pelo que se extrai dos itens 112 e 118 do termo de verificação fiscal, a autoridade autuante identificou a receita proveniente de serviços de cobrança, as receitas escrituradas/declaradas e as receitas referente a depósitos bancários de origem não comprovada aplicando sobre o total da receita bruta o percentual de 38,4%, visto que arbitrou o lucro. Neste sentido, para que se verifique a base de cálculo tributável transcrevo as seguintes planilhas contidas no termo de verificação fiscal: Fl. 12878DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 66 23 Fixado a síntese da autuação e já tendo indicado, no relatório, as razões articuladas no recurso, inicio pela questão referente à alegação de nulidade do lançamento do crédito tributário em face de vício no MPF. Assim procedo, pois se acolhida tal tese resultam prejudicadas as demais questões. I Da alegação de vício no MPF e nulidade do lançamento em relação aos tributos não indicados no MPF. Quanto a este ponto, seguindo o entendimento consolidado nesta turma de que o Mandado de Procedimento Fiscal se constitui em instrumento de controle interno da Administração Tributária, por assim dizer “desvinculado do lançamento”, eventuais vícios em relação ao MPF não causam nulidade do lançamento. Neste ponto, desacolho o recurso. II – Da questão relacionada ao acesso dos dados bancários sem ordem judicial Dentre os argumentos da recorrente, está o que aponta que o STF, quando do julgamento do RE. 601.314 SP, reconheceu que a Administração Tributária não pode, sem ordem judicial, requisitar a movimentação financeira do contribuinte, às instituições bancárias. Verifico que intimada a apresentar os extratos bancários a contribuinte, à fl. 4.872, invoca em seu favor as disposições contidas no artigo 5º, X e XII, da Constituição Federal. Posteriormente, frente à possibilidade de agravamento da multa, sob protesto, apresentou extratos bancários. Neste sentido, não é possível dizer que entregou ditos extratos de forma espontânea. Na verdade, entregou para evitar que fosse penalizada pela recusa. Assim, passo ao exame da questão aqui posta e suscitada no recurso. Conforme destacado pela recorrente, quanto aos direitos e garantias fundamentais, a Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, XII, assegura que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.” Dentre os dados cuja a inviolabilidade está assegurada, nos dizeres da recorrente, encontrase o sigilo bancário, somente sendo admitido seu acesso com ordem judicial, para fins criminais. Da leitura da norma constitucional acima transcrita depreendese que o legislador constituinte estabeleceu limites ao legislador ordinário, isto é, somente permitiu a edição de lei regulando o acesso ao sigilo bancário mediante duas condições: a) para fins de investigação criminal e; b) mediante ordem judicial. Das condicionantes estabelecidas pelo legislador constituinte, vêse clara opção de valores que entendeu merecer maior proteção, ainda que em detrimento de terceiros e do próprio Estado. Por exemplo, se a questão disser respeito a litígio fora da esfera do campo penal, nem mesmo o juiz pode quebrar o sigilo assegurado pela Constituição. Em outras palavras, aqui, nem o legislador e tampouco o juiz pode extrapolar os limites impostos pela ordem constitucional. Disto depreendese a lição de que a justiça, seja na área cível, penal ou fiscal não se realiza a qualquer preço. Existem, na busca da verdade, limitações imposta por valores mais altos que não podem ser violados. Neste sentido, lembro lição de Júlio Fabbrine Mirabete para quem “entre o perigo de se condenar um inocente e se absolver culpado, absolvase o culpado.” Em outras palavras e trazendo a matéria para campo do direito Fl. 12879DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 67 24 tributário, entre o perigo de permitir que os agentes da fiscalização, sem o crivo da análise prévia pelo Judiciário, possam requisitar provas protegidas pelo sigilo para embasar lançamentos fiscais e deixar, eventualmente, de se cobrar determinado tributo por falta de prova, o legislador constituinte optou em proteger a primeira situação em detrimento da segunda. Aqui, temse o Estado limitando seus próprios atos frente aos cidadãos. Conforme lição de Jorge Miranda1, as normas que definem direitos fundamentais são normas de caráter preceptivo, e não meramente programáticos. “Os direitos fundamentais têm seu fundamento de validade na Constituição e não na lei, com o que fica claro que é a lei que deve respeitar a Constituição, e não ao contrário. Os direitos fundamentais não são normas matrizes de outras normas, mas são sobretudo normas diretamente reguladoras de relações jurídicas.” Dados os fundamentos acima mencionados, questão que se coloca e que se constitui no ponto principal do recurso é se o legislador ordinário poderia ter editado a Lei Complementar nº 105, de 2001 e a Lei nº 10.147, de 2001, outorgando poderes à Administração para requisitar a movimentação financeira dos contribuintes. E mais: se o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, órgão da Administração que é, tem competência para conhecer e julgar questões afeta à constitucionalidade das leis ou, em outras palavras, deixála de aplicálas pior entender inconstitucionais. Inicialmente, observo que sancionada determinada lei ela entra no sistema jurídico e presumese constitucional até que seja declarada sua inconstitucional, retirandoa do sistema ou impedindo sua aplicação em relação ao caso concreto, isto é “inter partes”. Por outro lado, o Judiciário pode deixar de aplicar lei que a considere inconstitucional, contudo, o mesmo não se aplica em relação à Administração. A razão desta lógica é que o Estado Administração não pode avocar para si a prerrogativa de julgar a constitucionalidade ou não de lei. Tal prerrogativa, por força das previsões contidas nos artigos 97, 102, I, compete ao Poder Judiciário. À luz do artigo 103, I, da Constituição Federal, o chefe do Poder Executivo, no caso o Presidente da República, tem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade sustentando que determinada lei viola da Constituição. Contudo, nem o Presidência da República e tampouco os demais órgãos da Administração podem deixar de cumprir lei sob o pretexto de que esta viola norma Constitucional. Neste sentido, por força do artigo 26A, § 6º, I, do Decreto nº 70.235, de 1972, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, a seguir transcrito, os Conselheiros do Carf somente podem deixar de aplicar lei sob o fundamento de inconstitucionalidade após o Supremo Tribunal Federal, por seu Plenário, em controle concentrado ou difuso, por decisão definitiva, ter reconhecido a inconstitucionalidade da norma. Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). .... 1 Jorge \|Miranda. Manual de Direito Constitucional, tomo IV. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 276. Fl. 12880DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 68 25 § 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Não desconheço que em 15 de dezembro de 2010, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 389.808/PR, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, proferiu decisão que pode ser sintetizada na ementa abaixo transcrita, publicada no DJe086 em 1005 2011. EMENTA: SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídicotributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte. A propósito, do voto do Ministro Celso de Melo transcrevo os seguintes pontos, desconsiderando os grifos existentes no original: (...) Impende, reconhecer, desde logo, que não são absolutos mesmo porque não o são os poderes de que se acham investidos os órgãos e agentes da administração tributária, cabendo assinalar, por relevante, Senhores Ministros, presentes o contexto ora em exame, que o Estado, em tema de tributação, está sujeito à observância de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidadãos em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais limites intransponíveis, cujo desrespeito caracterizar ilícito constitucional. (...) 0 que me parece significativo, no contexto ora em exame,é que a administração tributária , embora podendo muito, não pode tudo, eis que lhe é somente lícito atuar, "respeitados os direitos individuais e nos termos da lei" (CF, art. 145, § 1º), consideradas, sob tal perspectiva, e para esse efeito, as limitações decorrentes do próprio sistema constitucional, cuja eficácia restringe, como natural conseqüência da supremacia de que se acham impregnadas as garantias instituídas pela Lei Fundamental, o alcance do poder estatal, especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos cidadãos da República. (...) Na realidade, a circunstância de a administração estatal acharse investida de poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalização em sede tributária não a exonera do dever Fl. 12881DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 69 26 de observar,, para efeito do correto desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituição e pelas leis da Republica, sob pena de os órgãos governamentais incidirem am frontal desrespeito às garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos em geral e aos contribuintes, em particular. (...) Nenhum homem pode ser considerado verdadeiramente livre, se não dispuser de garantia de inviolabilidade da esfera de privacidade que o cerca. (...) É certo que a garantia constitucional da intimidade (e da privacidade) não tem caráter absoluto. Na realidade, como já decidiu esta Suprema Corte, "Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, 'mesmo pOrque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do principio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais, ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição” (MS 23.452/RJ, Rel. Min.CELSO DE MELLO). Isso não significa, contudo, que o estatuto constitucional das liberdades' públicas nele compreendida a garantia fundamental da intimidade e da privacidade posse ser arbitrariamente desrespeitado por qualquer órgão do Poder Publico. Nesse contexto, põese em evidência a questão pertinente ao sigilo bancário, que, ao dar expressão concreta a uma das dimensões em que se projeta, especificamente, a ,garantia constitucional da privacidade, protege 'a esfera de intimidade financeira das pessoas. (...) 0 magistério doutrinário, bem por isso, tem acentuado que o sigilo bancário – que possui extração constitucional reflete, na concreção do seu alcance, um direito fundamental da personalidade, expondose, em conseqüência, A proteção jurídica a ele dispensada pelo ordenamento positivo do Estado. (...) Se podia haver dúvidas no passado, quando as Constituições brasileiras não se referiam. especificamente A proteção da intimidade, da vida privada e do sigilo referente aos dados pessoais, é evidente que diante do texto constitucional de 1988, tais dúvidas não mais existem quanto à proteção do sigilo bancário como decorrência das normas da lei magna. (...) A relevância do direito ao sigilo bancário impõe, por isso mesmo, cautela e prudência ao Poder Judiciário na determinação da ruptura da esfera de privacidade individual que o ordenamento jurídico, em norma de salvaguarda, pretendeu submeter A cláusula tutelar de reserva constitucional (CF, art. 5°, X). (...) Mais do que isso, esta Suprema Corte salientou, ao julgar o Inq. 897AgR/DF, Rel..Min. FRANCISCO REZEK, DJU de 02/12/94, que, não sendo absoluta a garantia pertinente ao sigilo bancário, tornase lícito afastar, quando de investigação criminal se cuidar, p. ex., a cláusula de reserva que protege as contas bancarias nas instituições financeiras, revelandose ordinariamente inaplici4e1, para esse especifico efeito, a garantia constitucional do.contraditório. Fl. 12882DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 70 27 (...) Dentro dessa perspective, revelase de inteira pertinência a invocação doutrinária da clausula do "substantive due process of law" já consagrada e reconhecida, em diverges decisões proferidas por este Supremo Tribunal Federal, como instrumento de expressiva limitação constitucional ao próprio poder do Estado (ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO ADI 1.158/AM, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) pare efeito de submeter o processo de "disclosure" as exigências de seriedade e de razoabilidade. Daí o registro feito por ARNOLDO WALD ("op. cit.", p. 207, 1992, RT), no sentido de que "A mais recente doutrina norte americana fez do 'due process of law' uma forma de controle constitucional que examina a necessidade, razoabilidade e justificação 'das restrições A liberdade individual, não admitindo que a lei ordinária desrespeite a Constituição, considerando que as restrições ou exceções estabelecidas pelo legislador ordinário devem ter uma fundamentação razoável e aceitável conforme entendimento do Poder Judiciário. Coube ao Juiz Rutledge, no caso Thomas v. Collins, definir adequadamente a função do devido processo legal ao afirmar que: 'Mais uma vez temos de enfrentar o dever, imposto a esta Corte, pelo nosso sistema constitucional, de dizer onde termina a liberdade individual e onde começa o poder 'do Estado. A escolha do limite, sempre delicada, é o, ainda mais, quando a presunção usual em favor da lei é contrabalançada pela posição preferencial atribuída, em nosso esquema constitucional, às grandes e indispensáveis liberdades democráticas asseguradas pela Primeira Emenda (...). Esta prioridade confere a essas liberdades santidade e sanção que não permitem intromissões dúbias. E é o caráter do direito, não da limitação, determina o standard guiador da escolha. Por essas razões, qualquer tentativa de restringir estas liberdades deve ser justificada por evidente interesse público, ameaçado não por um perigo duvidoso e remoto, mas por um perigo evidente e atual'" A exigência de preservação do sigilo bancário enquanto meio expressivo de proteção ao valor constitucional da intimidade impõe ao Estado o dever de respeitar a esfera jurídica de cada pessoa. A ruptura desse circulo de imunidade 86 se justificará desde que ordenada por órgão estatal investido, nos termos de nosso estatuto constitucional, de competência jurídica para suspender, excepcional e motivadamente, a eficácia do principio da reserva das informações bancárias. Em tema de ruptura do sigilo bancário, somente os órgãos do Poder Judiciário dispõem do poder de decretar essa medida extraordinária, sob pena de a autoridade administrativa interferir, indevidamente, na esfera de privacidade constitucionalmente assegurada às pessoas. Apenas o Judiciário, ressalvada a competência das Comissões Parlamentares de Inquérito (CF, art. 58, § 3º), pode eximir as instituições financeiras do dever que lhes incumbe em tema. de sigilo bancário. (...) A efetividade da ordem jurídica, a eficácia da atuação do aparelho estatal e a reação social a comportamentos qualificados pela nota de seu desvalor éticojurídico não ficarão comprometidas nem afetadas, se se reconhecer aos órgãos do Poder Judiciário, com fundamento e apoio nos estritos limites de sua competência Institucional, a prerrogativa de ordenar a quebra do sigilo bancário. Na realidade, a intervenção jurisdicional constitui fator de preservação do regime das franquias individuais e impede, pela atuação moderadora do Poder Judiciário, que se rompa, injustamente, a esfera de privacidade das pessoas, pois a quebra do sigilo bancário não pode nem deve ser utilizada, ausente a concreta indicação de uma causa provável, como instrumento de devassa indiscriminada das contas mantidas em instituições financeiras. (...) Fl. 12883DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 71 28 A equação direito ao sigilo dever de sigilo exige para que se preserve a necessária relação de harmonia entre uma expressão essencial dos direitos fundamentais reconhecidos em favor da generalidade das. pessoas (verdadeira liberdade negativa, que impõe, ao Estado, um claro dever de abstenção), de um lado, e a prerrogativa que inquestionavelmente assiste ao Poder Público, de investigar comportamentos de transgressão à ordem jurídica, de outro – que a determinação de quebra do sigilo bancário provenha de ato emanado de órgão do Poder Judiciário, cuja intervenção moderadora na resolução dos litígios, insistase, revelase garantia de respeito tanto ao regime das liberdades públicas quanto , a supremacia do interesse público.” Ocorre que o acórdão exarado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 389.808/PR, com a ementa acima transcrita, foi desafiado por embargos de declaração, com pedido de modificação da decisão. Pelo que apurei em pesquisa realizada, os citados embargos foram recebidos por despacho datado de 07/10/2011 e ainda encontramse pendentes de julgamento. Assim, por estarmos diante de acórdão do Plenário do Supremo Tribunal Federal que não transitou em julgado, com base na decisão resultante do RE 389.808/PR, não é possível, nesta instância administrativa, deixar de aplicar as disposições constantes na Lei Complementar nº 105, de 2001 e na Lei nº 10.174, de 2001. Ainda em relação ao tema, em 20/11/2009, ao examinar o Recurso Extraordinário nº 601.314, relatado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral, nos termos do artigo 542B, do Código de Processo Civil. Neste sentido, segue a ementa da decisão: EMENTA: CONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO. Fornecimento de informações sobre movimentação bancária de contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente ao fisco, sem prévia autorização judicial (lei complementar 105/2001). Possibilidade de aplicação da lei 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência. Relevância jurídica da questão constitucional. existência de repercussão geral. Neste sentido, quer da análise do Recurso Extraordinário nº 389.808/PR, ou do Recurso Extraordinário nº 601.314/MG, não se identifica decisão definitiva do STF reconhecendo a inconstitucionalidade das normas invocadas pela recorrente, impondo que se aplique o disposto na Súmula 02 do CARF nº 2 que estabelece que este órgão não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. III – Da alegação de ausência de motivação para uso dos extratos bancários Conforme se depreende do art. 1º do Decreto nº 3.724, de 2001, invocado pela recorrente, esta norma dispõe sobre requisição, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal e seus agentes, de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas, em conformidade com o art. 1º, §§ 1º e 2º, da mencionada Lei, bem assim estabelece procedimentos para preservar o sigilo das informações obtidas. Fl. 12884DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 72 29 O § 5º, do artigo 2º, do Decreto nº 3.724, de 2001, dispõe Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio de servidor ocupante do cargo de AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil, somente poderá examinar informações a registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis. Por sua vez, o artigo 3º elenca as situações em que a análise de tais documentos consideramse indispensáveis, a saber: Art. 3º Os exames referidos no § 5º do art. 2º somente serão considerados indispensáveis nas seguintes hipóteses: ("Caput" do artigo com redação dada pelo Decreto nº 6.104, de 30/4/2007). I subavaliação de valores de operação, inclusive de comércio exterior, de aquisição ou alienação de bens ou direitos, tendo por base os correspondentes valores de mercado; II obtenção de empréstimos de pessoas jurídicas não financeiras ou de pessoas físicas, quando o sujeito passivo deixar de comprovar o efetivo recebimento dos recursos; III prática de qualquer operação com pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada em país enquadrado nas condições estabelecidas no art. 24 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996; IV omissão de rendimentos ou ganhos líquidos, decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa ou variável; V realização de gastos ou investimentos em valor superior à renda disponível; VI remessa, a qualquer título, para o exterior, por intermédio de conta de não residente, de valores incompatíveis com as disponibilidades declaradas; VII previstas no art. 33 da Lei nº 9.430, de 1996; VIII pessoa jurídica enquadrada, no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), nas seguintes situações cadastrais: a) cancelada; b) inapta, nos casos previstos no art. 81 da Lei nº 9.430, de 1996; IX pessoa física sem inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou com inscrição cancelada; X negativa, pelo titular de direito da conta, da titularidade de fato ou da responsabilidade pela movimentação financeira; XI presença de indício de que o titular de direito é interposta pessoa do titular de fato. § 1º Não se aplica o disposto nos incisos I a VI, quando as diferenças apuradas não excedam a dez por cento dos valores de mercado ou declarados, conforme o caso. § 2º Considerase indício de interposição de pessoa, para os fins do inciso XI deste artigo, quando: I as informações disponíveis, relativas ao sujeito passivo, indicarem movimentação financeira superior a dez vezes a renda disponível declarada ou, na ausência de Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda, o montante anual da movimentação for superior ao estabelecido no inciso II do § 3º do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996; II a ficha cadastral do sujeito passivo, na instituição financeira, ou equiparada, contenha: a) informações falsas quanto a endereço, rendimentos ou patrimônio; ou b) rendimento inferior a dez por cento do montante anual da movimentação. No caso dos autos, dentre os itens da autuação, encontrase a omissão de rendimentos de aplicações financeiras e renda variável. Assim, a regra permissiva à requisição dos extratos bancários encontrase no artigo 3º, IV, que considera a apresentação dos mesmos indispensáveis nos casos de “omissão de rendimentos ou ganhos líquidos, decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa ou variável.” O fato da autoridade fiscal não ter mencionado, de forma expressa, o fundamento acima indicado não causa nulidade da autuação. A ilicitude da prova, se existente, darseia pelos fundamentos enfrentados no primeiro item deste recurso. Fl. 12885DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 73 30 IV Da alegação de decadência De forma precisa, a autoridade autuante, na apuração do montante dos créditos bancários de origem não comprovada, conforme explicitado no item 111 do Termo de Verificação Fiscal, excluiu o valor dos recebimentos de títulos cujas operações de compra foram realizadas anteriormente a 2006 como forma de expurgar o saldo anterior representativo de receitas pertencentes a outros períodos de apuração. Nesta linha, em relação ao IRPJ e a CSLL, tem razão o acórdão recorrido no ponto em que menciona que “o lançamento foi cientificado em 29/03/2011 e o primeiro período abrangido consumouse em 31/03/2006. Assim, não há período alcançado pela decadência do direito de constituir o crédito tributário”. Quanto à decadência relacionada ao PIS e a Cofins, que são tributos com fatos geradores mensais, verifico que os documentos de fls. 12.569, 12.572 e 12.573, comprovam que a fiscalizada entregou DCTF em relação ao primeiro semestre de 2006, apurando débitos, em janeiro e fevereiro, a título de PIS nos montantes de R$ 2.711,05 e 2.972,95, respectivamente e de Cofins nos valores de R$ 12.487,28 e R$ 13.693,57. No entanto, em relação a estes tributos, também, não há o que se falar em decadência, visto que o lançamento destes somente se deu a partir dos fatos geradores ocorridos em 31/03/2006 (fl. 21). V – Da alegação de inaplicabilidade do artigo 532 do RIR Conforme registrado nos itens 12, 23, 25 e 57, do termo de verificação fiscal, a contribuinte comunicou que haviam sido extraviados os livros fiscais e contábeis, tendo a fiscalização lhe intimado a adotar as providências cabíveis para legalização de novos Livros Diário e Razão, bem como apresentálos. Na análise do Livro Diário (item 33 do TVF), apresentado na data indicada no item 25 do TVF), a autoridade fiscal observou que diversos lançamentos registrados à conta “Bancos conta movimento” foram realizados de forma resumida, sem que a contribuinte dispusesse de dados para reconstituição dos Livros Auxiliares em razão do roubo ocorrido (item 43 do TVF). Mais, nos itens 52, 53, 54 e 55, do TVF, transcritos no relatório, a autoridade fiscal observou que os registros contábeis apresentados pela recorrente contemplam reduzida parcela das movimentação financeira, razão pela qual arbitrou o lucro. No item 4 do recurso, à fl. 12.774, a recorrente sustenta que ao adotar como “receita bruta conhecida” os depósitos bancários de origem não comprovada na determinação da base de cálculo do lucro arbitrado, o lançamento contrariou frontalmente o disposto nos artigos 532 do RIR e artigo 51 da Lei nº 8.981, de 1995, tendo em vista que a omissão de receita caracterizada através de presunção não pode ser equiparada à receita bruta conhecida, descrita no artigo 532. Não assiste razão à recorrente quanto aos fundamentos acima mencionados, bem como nos pontos em que alega falta de liquidez e certeza dos valores lançados no auto de infração do IRPJ, sob o argumento de “que os fatores adotados para a apuração da receita não conferem com os percentuais utilizados pela contribuinte e que não pode ser utilizado o arbitramento como forma de penalidade.” Fl. 12886DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 74 31 Os detalhes acima apontados (itens 52, 53, 54 e 55, do TVF) demonstram que a contabilidade da empresa não merecia credibilidade, pois os valores das transações omitidas superavam ao montante das operações registradas. Tenho me posicionado no sentido de que não se pode conferir credibilidade à contabilidade, só porque ela preenche os requisitos formais, quando materialmente se verifica que ela não reflete a realidade da empresa. O artigo 47, II da Lei nº 8.981, de 1997, determina que o lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando: II a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraude ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou Entendese por contabilidade na forma da lei aquela que registra integralmente e não parte reduzida das operações comerciais e transações bancárias. No caso dos autos, a apuração feita pela autoridade fiscal demonstrou omissões que indicam que a contabilidade apresentada pela recorrente não atendia aos requisitos especificados nos incisos I e II, do artigo 47 da Lei nº 8.981, de 1997 e artigos 529 e 530, do Regulamento do Imposto de Renda, que nestas situações determinam que o lucro deve ser arbitrado. O arbitramento do lucro não é penalidade e nem faculdade concedida pela lei, mas sim imposição. O artigo 47 da Lei nº 8.981, de 1995, não usa a expressão poderá, mas sim será arbitrado. Constatado irregularidade que não identifica as efetivas operações da empresa, a autoridade fiscal, mesmo para as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, deve arbitrar o lucro. O artigo 242 da Lei nº 9.249, de 1996, deve ser aplicado em conjunto com o artigo 473 da Lei nº 8.981, de 1995. Entendo eu que não é regular a contabilidade que deixa de registrar a maior parte das transações realizadas pelo contribuinte. Neste sentido, além dos 2 Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no períodobase a que corresponder a omissão. § 1º. No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado, não sendo possível a identificação da atividade a que se refere a receita omitida, esta será adicionada àquela a que corresponder o percentual mais elevado. § 2º. O valor da receita omitida será considerado na determinação da base de cálculo para o lançamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, da Contribuição para o PIS/Pasep e das contribuições previdenciárias incidentes sobre a receita. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 11.941, de 27.05.2009, DOU 28.05.2009, conversão da Medida Provisória nº 449, de 03.12.2008, DOU 04.12.2008). 3 Art. 47. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando: I o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real ou submetido ao regime de tributação de que trata o DecretoLei nº 2.397, de 1987, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; II a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraude ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou Fl. 12887DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 75 32 itens 52 a 55 do TVF, como razões para reconhecer a correção do arbitramento destaco o seguinte trecho contido no item 77 do TVF: “77. Além dos lançamentos resumidos, constatamos que não foi contabilizada a totalidade da movimentação financeira. Como apurado, o contribuinte manteve diversas contas correntes e de empréstimos, em treze diferentes instituições financeiras, cujos valores movimentados (créditos lançados) alcançaram a cifra total de R$ 2,39 bilhões, nos anos de 2006 e 2007. Por outro lado, os valores registrados a débito na contabilidade (que indicam a entrada de recursos nas contas bancos) somam pouco mais de R$ 125 milhões. Quanto à base de cálculo considerada como receita, constatando que a fiscalizava dedicavase, exclusivamente, à atividade de cobrança e de factoring, a fiscalização adotou os seguintes procedimentos: a) tributou os valores relativos à receita proveniente dos serviços de contas a pagar e de cobrança de títulos (item 001 do TVF); b) tributou os valores oriundos de aplicações financeiras (item 002 do TVF); c) tributou os valores de depósitos bancários de origem não comprovada (item 003 do TFV) e d) tributou as receitas registradas operações de factoring (item 004 do TFV). Importante destacar, conforme registrei no início deste voto, que a autoridade fiscal utilizou como percentuais para considerar receita os índices médios adotados pela fiscalizada e, apontando coerência, demonstrou que estes se equivalem aos divulgados pela Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil – ANFAC. Não tendo a fiscalizada apresentado os dados necessários à apuração com base n lucro real, correto o procedimento da autoridade fiscal em arbitrar o lucro, tendo por base de cálculo da receita os percentuais acima indicados. VI – Da alegação de tributação correspondente a transferências entre contas de mesma titularidade Ao apreciar esta matéria, o acórdão recorrido, no item 10, destaca textualmente: “Em outra vertente, a impugnante reclama a inclusão de transferências entre contas de mesma titularidade dentre os créditos cuja comprovação foi considerada não alcançada. Da mesma forma como no item anterior, foram relacionadas várias operações e uma coleção de extratos bancários foi juntada aos autos. Nesse item, os documentos são congruentes no sentido de comprovar a existência das operações relacionadas e a sua inclusão no demonstrativo que forma o Anexo II do Termo de Verificação Fiscal. O extrato bancário possui características formais que permitem admitir sua relação com a exigência. Não obstante, o extrato apresentado apenas demonstra uma das pontas da operação, ou seja, os créditos efetuados na conta da autuada. Não foram apresentados os débitos em contas que seriam também de propriedade da contribuinte. Fl. 12888DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 76 33 ... Importa registrar que a exigüidade dos históricos bancários pouco pode fazer para atender ao requisito legal de que a origem dos recursos seja comprovada por documentos hábeis e idôneos. Dessa qualidade seriam os registros contábeis regulares, o que a autuada reafirma não possuir, e/ou os extratos bancários da conta de origem que permitissem aquilatar a exata correspondência entre débitos e créditos.” No recurso e em memoriais entregues na sessão anterior, a recorrente aponta que a autoridade julgadora não se ateve às demonstrações contidas nos extratos de fls. 12.661 e seguintes. Assim, argumenta que sintetizou as transferências de valores da mesma titularidade no DOC. 02, que anexou ao recurso (planilha de fl. 12.830), demonstrando a transferência de valores da conta Itaú nº 80.5177 para a conta nº 31.8535, da mesma titularidade. Pois bem, a primeira questão a ser esclarecida é se a conta nº 31.8635, do Banco Itaú, foi objeto de tributação. No anexo I, do termo de verificação fiscal, de fls. 83 a 102 consta o demonstrativo dos recebimentos de títulos das distribuidoras de combustível, objeto da prestação de serviços de cobrança. No anexo II, do TVF, às fls. 103/513, encontrase a relação dos créditos realizados em conta corrente, onde aparece, dentre outras, a conta nº 31.8335, de titularidade da recorrente. No anexo III, do TFV, às fls. 514/578, encontramse a relação das operações de factoring escrituradas. No anexo IV, do TFV, com relação que ocupou 4.139 folhas, encontrase a relação dos títulos negociados e recebidos nos anos calendários de 2006 e 2007, cujas receitas foram escrituradas. No anexo V, do TFV, composto de planilha de 119 páginas, a iniciar à fl. 4.718, consta a relação das devoluções de cheques depositados. No anexo VI, do TFV, composto de planilha de 8 laudas, a iniciar à página 4838, consta a relação dos ganhos líquidos tributáveis obtidos em aplicações financeiras em renda variável . Para calcular o valor dos depósitos bancários de origem não comprovada a fiscalização, conforme destacado nos itens 110 e 111 do TVF, identificou a totalidade dos créditos bancários, diminuindo deste montante (i) o recebimento de títulos de operações realizadas nos anos de 2006 e 2007; (ii) o recebimento de títulos de compra realizadas nos anos anteriores e (iii) as devoluções de cheques, chegando aos créditos de origem bancária não comprovada, conforme quadro abaixo correspondente ao anocalendário de 2006, aqui citado como exemplo: Fl. 12889DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 77 34 Da análise que fiz dos autos, adotando datas aleatórias, constatei que os valores indicados na planilha de fls. 12.830, efetivamente integram o anexo II (créditos realizados em conta corrente), cujos montantes mensais estão indicados na coluna A do quadro acima. A título ilustrativo, observo que os seis primeiros valores da planilha de fl. 12.830, nos montantes de R$ 1.000.000,00; R$ 900.000,00; R$ 152.000,00; R$ 4.000,00; R$ 676.000,00 e R$ 79.000,00 constam, respectivamente, das fls. 261; 273; 274; 342; 354 e 355 dos autos. Dado à sistemática utilizada para apurar a receita com base em depósito bancário de origem não justificada, cabe analisar se os valores indicados à fl. 12.830, se encontram inclusos nas planilhas que correspondem às letras B, C e D do quadro acima. Da análise do extrato bancário da conta nº 318635, do Banco Itaú, à fl. 12.662 e seguintes, tomando por base os exemplos acima elencados, verificase que no dia 21/11/2006, houve um crédito no valor de R$ 1.000.000,00 tendo como histórico de origem a conta nº 805175, da empresa Nova América. Se está indicado como histórico de origem conta da empresa Nova América, tratandose de transferência bancária (TBI), a conclusão a que chego é que efetivamente tratamse de recursos da mesma titularidade. A título exemplificativo, as seguintes imagens referente aos extratos: Fl. 12890DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 78 35 A partir da constatação de que os valores relacionados na planilha de fl. 12.830, integram a relação dos depósitos bancários (anexo I) e não foram excluídos nos anexos subseqüentes, a conclusão a que se chega é que tais valores estão incluídos na base de cálculo dos depósitos bancários de origem não comprovada, quando na verdade não poderiam compor tal base de cálculo eis que provenientes de transferência entre contas da mesma titularidade. Poderseia argumentar de que a conta de onde partiram tais valores não foi objeto de fiscalização. Contudo, mesmo assim, em se tratando de conta da mesma titularidade, o fato da autoridade fiscal não fiscalizar a citada conta não exclui a incidência da regra contida no artigo 42, § 3º, I, da Lei nº 9.430, de 1996, que determina “que não serão considerados os créditos decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica.” Porém, em que pese o entendimento acima delineado, é preciso ter presente que a autoridade fiscal, em relação aos valores considerados como depósitos bancários de origem não comprovada, conforme apontado nas planilhas indicadas no item 111 do TVF, transcritas neste voto, tributou apenas os percentuais de 4,89% e 0,65%, totalizando 5,54%. Assim, neste ponto, se dá provimento parcial ao recurso para excluir da base de cálculo, referente a infração correspondente a depósito bancário de origem não comprovada, o valor de R$ 113.680,80; no 4º trimestre de 2003; e R$ 185.368,40; R$ 37.106,92 e R$ 154.516,14, no 2º, 3º e 4º trimestres de 2004, respectivamente, conforme planilha que segue: Mês Soma dos valores excluídos em razão de transferidos entre contas da mesma titularidade Valor tributado (5,54%) Valor a ser excluído, da base de cálculo do item 003 do AI 11/2006 1.000.000,00 55.400,00 55.400,00 900.000,00 49.860,00 49.860,00 12/2006 152.000,00 8.420,80 8.420,80 Total em 2006 2.052.000,00 113.680,80 113.680,80 4.000,00 221,60 221,60 676.000,00 37.450,40 37.450,40 04/2007 79.000,00 4.376,60 4.376,60 335.000,00 18.559,00 18.559,00 54.000,00 2.991,60 2.991,60 63.000,00 3.490,20 3.490,20 19.000,00 1.052,60 1.052,60 122.000,00 6.758,80 6.758,80 197.000,00 10.913,80 10.913,80 116.000,00 6.426,40 6.426,40 295.000,00 16.343,00 16.343,00 144.500,00 8.005,30 8.005,30 394.000,00 21.827,60 21.827,60 05/2007 92.500,00 5.124,50 5.124,50 32.000,00 1.772,80 1.772,80 222.000,00 12.298,80 12.298,80 06/2007 100.000,00 5.540,00 5.540,00 Fl. 12891DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 79 36 33.000,00 1.828,20 1.828,20 211.000,00 11.689,40 11.689,40 108.000,00 5.983,20 5.983,20 8.000,00 443,20 443,20 6.000,00 332,40 332,40 15.000,00 831,00 831,00 7.000,00 387,80 387,80 06/2007 13.000,00 720,20 720,20 Total 2º trimestre 2007 3.346.000,00 185.368,40 185.368,40 18.500,00 1.024,90 1.024,90 36.500,00 2.022,10 2.022,10 61.000,00 3.379,40 3.379,40 42.000,00 2.326,80 2.326,80 07/2007 14.000,00 775,60 775,60 11.500,00 637,10 637,10 21.500,00 1.191,10 1.191,10 124.000,00 6.869,60 6.869,60 21.000,00 1.163,40 1.163,40 7.000,00 387,80 387,80 119.800,00 6.636,92 6.636,92 08/2007 123.000,00 6.814,20 6.814,20 09/2007 70.000,00 3.878,00 3.878,00 Total 3º trimestre 2007 3.346.000,00 185.368,40 185.368,40 1.810.000,00 100.274,00 100.274,00 800.000,00 44.320,00 44.320,00 110.000,00 6.094,00 6.094,00 10/2007 69.100,00 3.828,14 3.828,14 Total 4º trimestre 2007 2.789.100,00 154.516,14 154.516,14 Total em 2007 6.804.900,00 376.991,46 376.991,46 VII Da alegação quanto à impossibilidade de dois regimes de reconhecimento das receitas (regime de competência e regime de caixa) No item 6 do recurso, à fl. 12.779, a recorrente argumenta que a autoridade autuante, na apuração da receita bruta a ser arbitrada, somou os valores inerentes à “Receita da Prestação dos serviços de cobrança Distribuidoras”, com as “Receitas Escrituradas” e “Receitas Fl. 12892DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 80 37 Omitidas – Créditos Bancário de Origem não comprovadas”, conforme se verifica na planilha referente ao anocalendário de 2006 (fl. 75), transcrita no recurso e abaixo reproduzida: Todavia, diz a recorrente, que a autoridade fiscal adotou regimes de reconhecimento da receita distintos para cada uma das receitas apuradas. (i) para as receitas escrituradas adotou o regime de competência e; (ii) para as receitas de prestação de serviços adotou o regime de caixa, ou seja, o momento da liquidação dos títulos em cobrança. Examinando a matéria, o acórdão recorrido, rejeitou tal alegação com base nos seguintes fundamentos: As receitas que compõem a base de cálculo apurada pela fiscalização foram discriminadas em três parcelas: a) receita de prestação de serviços; b) receitas escrituradas pela contribuinte; e c) receitas omitidas apuradas por presunção legal. No que tange aos regimes de apuração, a fiscalização informa que considerou, no caso das receitas de prestação, o momento da liquidação dos títulos em cobrança, ou seja, adotou o regime de competência. Quanto à segunda parcela, constituída pelas receitas escrituradas pela contribuinte, a fiscalização obedeceu ao método da própria autuada (regime de caixa), não havendo razão para discutila. As receitas de factoring incluídas na base de cálculo são aquelas apuradas a partir da presunção legal de omissão de receitas com base no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996. Sendo assim, a apuração da receita omitida tem como índice os depósitos bancários cuja identificação não foi feita pela autuada a despeito das intimações que lhe foram dirigidas. Não poderia ser de outra forma, uma vez que os depósitos de origem não comprovada representam a materialidade sobre a qual se assenta a presunção legal. Assim, a questão levantada pela defesa é uma falsa questão. Com efeito, não há que se falar em regime de caixa para a tributação das receitas de faturização, uma vez que a matéria sobre a qual trabalhou a fiscalização não foram as operações de faturização em si, mas sim os depósitos bancários de origem não comprovada. Fl. 12893DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 81 38 Ao questionar a adoção do regime de caixa para o reconhecimento das receitas de faturização, a contribuinte confunde os fundamentos materiais da apuração. Com efeito, o que parece ser a apuração pelo regime de caixa nada mais é do que um reflexo do fato de que as receitas que estão sendo consideradas são as provenientes dos depósitos de origem não comprovada. Por certo que, ao apurar as receitas por conta da presunção legal, o momento de seu auferimento há de ser aquele em que ocorreram os depósitos. Por conseguinte, o regime de apuração foi uniforme para as três parcelas que compõem a base de cálculo do arbitramento e não houve desrespeito na apuração das receitas de faturização. No recurso, a fiscalizada volta a criticar a decisão da DRJ dizendo que os fundamentos anteriormente transcritos encontramse equivocados, pelas seguintes razões: a) em relação às “receitas escrituradas” (relação das operações de factoring) a fiscalização adotou o regime de competência, uma vez que considerou, sem ressalvas, as receitas escrituradas/declaradas, sendo que no anexo III a autoridade fiscal ratifica que as receitas escrituradas foram reconhecidas na data da operação (aquisição de títulos), e não da data da liquidação do negócio. b) no tocante às “receitas de prestação de serviços”, a fiscalização adotou, equivocadamente, o regime de caixa, ou seja, o momento da liquidação dos títulos em cobrança e não o momento da aquisição ou data da operação. c) A DRJ, diz a recorrente, na tentativa de salvar o lançamento, se contradiz ao registrar que “a fiscalização informa que considerou, no caso das receitas de prestação, o momento da liquidação dos títulos em cobrança, ou seja, adotou o regime de competência.” d) Ora, diz a recorrente, ao mesmo tempo em que afirma que as receitas de prestação foi considerado o regime de caixa (momento da liquidação), conclui, equivocadamente, que foi adotado o regime de competência. Pois bem, é fato incontroverso que o auto de infração, além das receitas financeiras, autuou: (i) “receitas de prestação de serviços; (ii) receitas escrituradas pela contribuinte; e (iii) receitas omitidas apuradas por presunção legal (depósitos bancários). Em relação à presunção de omissão de receita com base em depósito bancário de origem não comprovada, o § 1º do artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, dispõe que “o valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.” Nestas hipóteses, o regime de competência confundese com o regime de caixa. No que se refere à atividade de factoring, há divergência entre regime de competência e regime de caixa. Segundo o Ato Declaratório Normativo – COSIT nº 51/94, transcrito no recurso (fl. 12.783), a receita obtida pelas atividades de factoring, representada pela diferença entre a quantia expressa no título de crédito adquirido e o valor pago, deverá ser reconhecida, para efeito de apuração do lucro líquido apurado, na data da operação (regime de competência). No caso dos autos, do exame no anexo III, não há dúvidas quanto ao procedimento da autuação de adotar o regime de competência, tendo considerando a data da operação, conforme se extrai da imagem abaixo, extraída da fl. 514 dos autos. Fl. 12894DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 82 39 (...) No que diz respeito às receitas escrituradas, indicadas no anexo IV (títulos negociados e recebidos), a primeira impressão que se tem é que a autoridade fiscal considerou a data do recebimento, isto é, o regime de caixa. Neste sentido, observase o cabeçalho do anexo IV e o valor indicando a soma do mês de janeiro de 2006: (...) O valor de R$ 100.843,57 (fl. 582), indicado na imagem acima, referente às receitas escrituradas, aparece na terceira coluna da planilha contida no item 111 do TFV, que segue transcrita: Tenho por absolutamente inadequado conjugar no lançamento regime de caixa e regime de competência. Contudo, nos caso em que isto ocorre, deve ser desprezado os valores indicados no regime errado e mantido o lançamento quanto aos valores indicados no regime correto, no caso, o regime de competência. Porém, na segunda planilha da fl. 74, integrante do TVF, a autoridade autuante apanhou o valor acima indicado (R$ 7.713.453,27 – regime de caixa), e aplicou sobre Fl. 12895DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 83 40 ele o percentual de 5,54%, adotando o resultado como sendo omissão proveniente de depósito bancário. Na verdade, ao assim proceder, a autoridade atuante identificou a efetiva base de cálculo da autuação referente aos depósitos bancários. Assim, de forma correta, trazendo tais valores para tributação com base em depósito bancário, em que a receita é considerada recebida no mês do crédito, desaparece, ao meu entender, a alegação de autuação em que se adotou dois regimes (competência e caixa). Melhor explicando, no momento em que a autuação dos valores relacionados no anexo IV se deu como sendo valores de depósitos bancários de origem não comprovada, o regime de caixa e de competência, neste tipo de presunção de omissão de receita (depósito bancário de origem não comprovada), se equivalem. VIII. Da alegação de erro na apuração do ganho liquido de renda variável No item 10 do recurso, à fl. 12.790, a recorrente reclama erro na apuração dos ganhos em renda variável que integram a base de cálculo, alegando falta de exclusão de custos, despesas e dos impostos retidos na fonte na determinação do ganho. A DRJ negou provimento ao recurso, com base nos seguintes fundamentos: Três ordens de fatores impedem o acatamento da reclamação. A primeira decorre da própria sistemática de arbitramento da qual a autoridade fiscal teve de lançar mão para chegar ao resultado tributável. A ausência dos registros regulares e suportados por documentação hábil e idônea impede a verificação da existência e magnitude das despesas, custos e tributos envolvidos nas operações em apreço. A fiscalização utilizouse da documentação disponível e, a partir deles, seus cálculos são coerentes. A segunda, diretamente ligada à anterior, diz respeito à própria sistemática de apuração do lucro tributável pelo método do arbitramento. Como demonstrado no Termo de Verificação e no Auto de Infração, o arbitramento implica a aplicação de um percentual legalmente determinado sobre a receita bruta como etapa anterior à determinação da base tributável. Embutido nesse percentual, que restringe o total das receitas a ser submetido à tributação, está o cômputo de custos e despesas cuja efetiva dimensão não foi possível aquilatar pela falta de registros contábeis ou fiscais. A terceira está na razão direta das operações que a impugnante relacionou como demonstração do erro da fiscalização. De pronto, tratase de operações que teriam ocorrido em junho de 2006, período em que não houve inclusão de receitas a esse título na base de cálculo, conforme se pode verificar no demonstrativo incluído no item 118 do Termo de Verificação Fiscal. Por outro lado, apenas uma nota de corretagem, que é a prova trazida Fl. 12896DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 84 41 na impugnação, é insuficiente para desmentir a apuração fiscal, tanto mais que não se refere às operações consideradas pela autoridade no lançamento. É dizer, ainda que se admita o documento trazido pela impugnante, ele nenhum efeito exerce sobre a apuração fiscal, por lhe ser totalmente estranho. Da mesma forma, sua tão só apresentação é de todo insuficiente para demonstrar que a apuração fiscal esteja equivocada e justificar diligência destinada a aprofundar a apuração. Assim, por insuficiência de provas, não se acata o argumento da defesa na sua pretensão de demonstrar erro na apuração fiscal. No item 10 do recurso, à fl. 12.792, sustenta a recorrente que no item 117 do TVF, ao contrário do entendimento manifestado pelo acórdão recorrido, o digno auditor fiscal teve acesso e analisou documentos hábeis e idôneos que serviram para a apuração do ganho liquido, consignando expressamente: “117. A partir das Notas de Corretagem e dos extratos da movimentação financeira realizada na corretora Novação (documentos apresentados pelo contribuinte), apuramos ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras de renda variável, nos meses do primeiro trimestre de 2006, conforme demonstrado no anexo VI”. Argumenta a recorrente que os mesmos documentos que serviram de suporte para a apuração dos ganhos líquidos no mercado de renda variável, não foram considerados hábeis e idôneos à verificação da magnitude das despesas, custos e tributos envolvidos nas operações. (...) Diz que este equívoco não pode prevalecer, assim como não pode subsistir a inobservância, no caso, das disposições contidas no § 1º do artigo 760. Pois bem, quando ao último argumento, isto é, de que “as perdas apuradas nas operações de que renda variável poderão ser compensadas com os ganhos líquidos auferidos nos meses subseqüentes, em operações da mesma natureza”, tenho que no caso concreto, tributouse cada um dos trimestres dos anoscalendário de 2006 e 2007, sendo apurado rendimentos em aplicações financeiras de renda variável somente no primeiro trimestre de 2006, conforme destacado no relatório deste voto. Assim, não há o que se falar em “perdas apuradas” para serem compensadas em períodos subseqüentes. Ademais, analisando os demonstrativos de fls. 4.837 e seguintes, correspondentes ao primeiro trimestre de 2006, não identifiquei resultado, nos períodos subseqüentes, passível de compensação. Em relação ao segundo ponto, penso que não há divergência neste colegiado no entendimento de que os ganhos no mercado de renda variável devem ser apurados levando em consideração todos os elementos que envolvem a operação, para só então ser somado à parcela do lucro arbitrado apurado pela aplicação de percentuais definidos em lei. Neste sentido o artigo 760 do Regulamento do Imposto de Renda de 1999. Art. 760. Considerase ganho líquido o resultado positivo auferido nas operações realizadas em cada mês, admitida a dedução dos custos e despesas incorridos, necessários à realização das operações, e a compensação de perdas apuradas nas operações de que tratam os arts. 761, 764, 765 e 766, Fl. 12897DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 85 42 ressalvado o disposto no art. 767 (Lei nº 7.713, de 1988, art. 40, § 1º, e Lei nº 7.799, de 1989, art. 55, §§ 1º e 7º). § 1º As perdas apuradas nas operações de que trata este Capítulo poderão ser compensadas com os ganhos líquidos auferidos nos meses subseqüentes, em operações da mesma natureza (Lei nº 8.981, de 1995, art. 72, § 4º). § 2º As deduções de despesas, bem como a compensação de perdas previstas neste Capítulo, serão admitidas exclusivamente para as operações realizadas nos mercados organizados, geridos ou sob a responsabilidade de instituição credenciada pelo Poder Executivo e com objetivos semelhantes ao das bolsas de valores, de mercadorias ou de futuros (Lei nº 8.383, de 1991, art. 27). No item 117 do TFV a autoridade destaca que a demonstração dos lucros líquidos encontrase no anexo VI do TFV (fl. 4.837), cuja planilha indica: 1) número da nota; 2) ativo; 3) especificação do título; 4) data do pregão; 5) data da liquidação; 6) tipo de operação (compra ou venda); 7) forma de pagamento (a vista ou a termo); 8) fator; 9) preço unitário; 10) quantidade; 11) valor bruto; 12) preço unitário, custo média ponderada; 13) valor total do custo e; 15) resultado positivo. Na planilha que compõe o anexo VI, é bem verdade, não há registro de despesas de corretagem e tampouco de custódia, incidentes no tipo de transações indicadas. No entanto, a recorrente, também não indica o montante destas despesas para que se procedesse a exclusão da base de cálculo. Desta forma, ante à inexistência de prova, não há como acolher o recurso neste ponto. IX. Da alegação de impossibilidade de cobrar juros sobre a multa de ofício Meu entendimento é que o valor da multa se constitui em penalidade de ordem financeira, não sujeito à incidência de juros. Destaco, ainda, que esta penalidade não pode ser confundida com a penalidade decorrente do não cumprimento de obrigação acessória. Contudo, apesar dos fundamentos acima destacados, o entendimento da douta maioria do Colegiado é no sentido de que incidem juros sobre a multa de ofício, com base no entendimento de que a multa integra o crédito tributário e, como tal, sobre o valor correspondente, incide multa de ofício. Assim, na linha do entendimento da douta maioria, ressalvando meu ponto de vista acerca da matéria, nego provimento ao recurso, quanto à pretensão de exclusão dos juros sobre a multa. X. Das questões relacionadas à correção do crédito tributário Sustenta a recorrente a impossibilidade de correção do crédito tributário com base na taxa SELIC. Neste ponto, também improcede o recurso. A jurisprudência resultou consolidada, no Carf, que por meio da Súmula 04 firmou entendimento de que “A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.” Fl. 12898DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 86 43 XI. Das demais questões No momento em que a exigência do crédito tributário deuse por arbitramento, na base de cálculo do valor arbitrado, também se incluiu as receitas declaradas, referidas no item 91 do TVF (fl. 69). Neste sentido, a título exemplificativo faço o seguinte demonstrativo em relação ao anocalendário de 2006, cujo raciocínio também se aplica em relação ao ano calendário de 2007. Dados 2006 DIPJ original e DCTF Valores informados no item 3 AI e item 112 TVF Valores informados DIPJ/fl. 12.505/08 Base de cálculo/DIPJ IRPJ APURADO DIPJ – FICHA 12A IRPJ indicado na DCTF/fl. 12.570 Valores mensais informados item 004 do AI – fl. 9 Soma base de cálculo do trimestre Base cálculo/lançame nto 164.306.33 180.178,59 1º Trimestre 583.148,61 17.457,15 17.457,15 238.663.69 583.148,61 583.148,61 195.847,80 221.886,21 2º Trimestre 611.390,62 24.707,10 Não localizada nos autos. 193.656,61 611.390,62 611.390,62 197.436.33 200.629,00 3º trimestre 690.534,94 37.313,83 37.313,79 292.469,61 690.534,94 690.534,94 275.570,96 265.515,24 4 º Trimestre 754.705,49 42,909,82 42.909,81 213.619,29 754.705,49 754.705,49 Na planilha contida no item 112 do TVF (fl. 75), ao somar a receita bruta tributável, a autoridade fiscal inclui os valores referentes “as receitas escrituradas”, em cada anocalendário. Em se tratando de receitas declaradas, sobre estas e respectivos tributos já declarados, pagos ou parcelados, não pode se exigir multa de ofício. Em outras palavras, sobre os tributos que se encontravam declarados e com DCTF entregues, não se pode exigir multa de ofício. ISSO POSTO, nos termos da fundamentação, e ressalvado o ponto de vista do relator em relação aos juros sobre a multa, voto por rejeitar as preliminares de nulidade e de decadência e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso para excluir da base de cálculo da infração com base em depósito bancário de origem não comprovada o valor de R$ 113.680,80, no quarto trimestre do anocalendário de 2006 e de R$ 185.368,40 R$ 37.106,92 e R$ 154.516,14, respectivamente, no segundo, terceiro e quarto trimestre de 2007. assinado digitalmente MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA Relator Fl. 12899DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA Processo nº 10830.720469/201119 Acórdão n.º 1402001.723 S1C4T2 Fl. 87 44 Fl. 12900DF CARF MF Impresso em 09/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 09/07/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 25/06/2014 por MOISES GIACOMELL I NUNES DA SILVA
score : 1.0
Numero do processo: 10840.720392/2011-50
Turma: Terceira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 07 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Jul 18 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples
Ano-calendário: 2006
Ementa:
OMISSÃO DE RECEITAS - ART. 42 DA LEI 9.430/96
Na presunção legal em jogo, o nexo lógico e causal entre o fato conhecido (créditos bancários sem origem comprovada) e o fato desconhecido (receitas auferidas) são estabelecidos pela lei. Presentes os requisitos para a presunção: individualização dos créditos e intimação da contribuinte para comprovar sua origem. Nada foi carreado aos autos para comprovar a origem dos recursos creditados, a demonstrar que eles não são representativos de receitas.
OMISSÃO DE RECEITAS - PROVA DIRETA - CRÉDITOS BANCÁRIOS
Pelo regime de caixa, pode reconhecer-se como receita de vendas o valor antecipadamente recebido, por desconto de duplicatas. Porém, impõe-se o expurgo daquele valor, não resultando honradas as duplicadas perante o descontador (banco), pois o valor de face das duplicatas será debitado da conta bancária do descontário. Não consta a falta de expurgo de valor de duplicatas descontadas devolvidas ao descontário (com débito do valor das duplicatas da conta bancária do descontário). Nesse contexto, os créditos bancários consequentes a desconto de duplicatas, assim como os decorrentes de cobrança, são prova direta, e não de presunção legal, de omissão de receitas. Sobre isso a contribuinte nada trouxe aos autos a infirmar tal prova.
MULTA QUALIFICADA - RECEITAS OMITIDAS - PROVA DIRETA
Os valores das receitas omitidas apuradas por prova direta são extremamente significativos percentualmente em relação ao total de receitas (excluindo-se desse total as omitidas por presunção legal). Presença do elemento subjetivo do tipo quanto àquelas receitas, em relação às quais se aplica a qualificação da multa.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SÓCIO-ADMINISTRADOR
A manutenção da multa qualificada não é elemento, de per se, que permita a automática conclusão de que o sócio administrador tipificou o art. 135, III, do CTN. Sua incidência exige plus, em relação à conduta da contribuinte. Não houve, no caso, demonstração de uso de artifícios por parte do sócio administrador, ou seja, de que tenha orquestrado ou comandado a omissão de receitas. Responsabilidade solidária afastada.
Numero da decisão: 1103-001.056
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, DAR provimento parcial ao recurso, para afastar a responsabilidade solidária do sr. Walter Rodrigues da Silva, por voto de qualidade, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Fábio Nieves Barreira, André Mendes de Moura e Breno Ferreira Martins Vasconcelos.
(assinado digitalmente)
Aloysio José Percínio da Silva- Presidente.
(assinado digitalmente)
Marcos Takata - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Marcos Shigueo Takata, Eduardo Martins Neiva Monteiro, André Mendes de Moura, Fábio Nieves Barreira, Breno Ferreira Martins Vasconcelos e Aloysio José Percínio da Silva.
Nome do relator: MARCOS SHIGUEO TAKATA
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ementa_s : Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2006 Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS - ART. 42 DA LEI 9.430/96 Na presunção legal em jogo, o nexo lógico e causal entre o fato conhecido (créditos bancários sem origem comprovada) e o fato desconhecido (receitas auferidas) são estabelecidos pela lei. Presentes os requisitos para a presunção: individualização dos créditos e intimação da contribuinte para comprovar sua origem. Nada foi carreado aos autos para comprovar a origem dos recursos creditados, a demonstrar que eles não são representativos de receitas. OMISSÃO DE RECEITAS - PROVA DIRETA - CRÉDITOS BANCÁRIOS Pelo regime de caixa, pode reconhecer-se como receita de vendas o valor antecipadamente recebido, por desconto de duplicatas. Porém, impõe-se o expurgo daquele valor, não resultando honradas as duplicadas perante o descontador (banco), pois o valor de face das duplicatas será debitado da conta bancária do descontário. Não consta a falta de expurgo de valor de duplicatas descontadas devolvidas ao descontário (com débito do valor das duplicatas da conta bancária do descontário). Nesse contexto, os créditos bancários consequentes a desconto de duplicatas, assim como os decorrentes de cobrança, são prova direta, e não de presunção legal, de omissão de receitas. Sobre isso a contribuinte nada trouxe aos autos a infirmar tal prova. MULTA QUALIFICADA - RECEITAS OMITIDAS - PROVA DIRETA Os valores das receitas omitidas apuradas por prova direta são extremamente significativos percentualmente em relação ao total de receitas (excluindo-se desse total as omitidas por presunção legal). Presença do elemento subjetivo do tipo quanto àquelas receitas, em relação às quais se aplica a qualificação da multa. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SÓCIO-ADMINISTRADOR A manutenção da multa qualificada não é elemento, de per se, que permita a automática conclusão de que o sócio administrador tipificou o art. 135, III, do CTN. Sua incidência exige plus, em relação à conduta da contribuinte. Não houve, no caso, demonstração de uso de artifícios por parte do sócio administrador, ou seja, de que tenha orquestrado ou comandado a omissão de receitas. Responsabilidade solidária afastada.
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EPP. RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO: WALTER RODRIGUES DA SILVA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SIMPLES Anocalendário: 2006 Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS ART. 42 DA LEI 9.430/96 Na presunção legal em jogo, o nexo lógico e causal entre o fato conhecido (créditos bancários sem origem comprovada) e o fato desconhecido (receitas auferidas) são estabelecidos pela lei. Presentes os requisitos para a presunção: individualização dos créditos e intimação da contribuinte para comprovar sua origem. Nada foi carreado aos autos para comprovar a origem dos recursos creditados, a demonstrar que eles não são representativos de receitas. OMISSÃO DE RECEITAS PROVA DIRETA CRÉDITOS BANCÁRIOS Pelo regime de caixa, pode reconhecerse como receita de vendas o valor antecipadamente recebido, por desconto de duplicatas. Porém, impõese o expurgo daquele valor, não resultando honradas as duplicadas perante o descontador (banco), pois o valor de face das duplicatas será debitado da conta bancária do descontário. Não consta a falta de expurgo de valor de duplicatas descontadas devolvidas ao descontário (com débito do valor das duplicatas da conta bancária do descontário). Nesse contexto, os créditos bancários consequentes a desconto de duplicatas, assim como os decorrentes de cobrança, são prova direta, e não de presunção legal, de omissão de receitas. Sobre isso a contribuinte nada trouxe aos autos a infirmar tal prova. MULTA QUALIFICADA RECEITAS OMITIDAS PROVA DIRETA Os valores das receitas omitidas apuradas por prova direta são extremamente significativos percentualmente em relação ao total de receitas (excluindose desse total as omitidas por presunção legal). Presença do elemento subjetivo AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 84 0. 72 03 92 /2 01 1- 50 Fl. 856DF CARF MF Impresso em 18/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/06/2014 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 09/06/201 4 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 11/06/2014 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA Processo nº 10840.720392/201150 Acórdão n.º 1103001.056 S1C1T3 Fl. 857 2 do tipo quanto àquelas receitas, em relação às quais se aplica a qualificação da multa. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SÓCIOADMINISTRADOR A manutenção da multa qualificada não é elemento, de per se, que permita a automática conclusão de que o sócio administrador tipificou o art. 135, III, do CTN. Sua incidência exige plus, em relação à conduta da contribuinte. Não houve, no caso, demonstração de uso de artifícios por parte do sócio administrador, ou seja, de que tenha orquestrado ou comandado a omissão de receitas. Responsabilidade solidária afastada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, DAR provimento parcial ao recurso, para afastar a responsabilidade solidária do sr. Walter Rodrigues da Silva, por voto de qualidade, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Fábio Nieves Barreira, André Mendes de Moura e Breno Ferreira Martins Vasconcelos. (assinado digitalmente) Aloysio José Percínio da Silva Presidente. (assinado digitalmente) Marcos Takata Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Marcos Shigueo Takata, Eduardo Martins Neiva Monteiro, André Mendes de Moura, Fábio Nieves Barreira, Breno Ferreira Martins Vasconcelos e Aloysio José Percínio da Silva. Fl. 857DF CARF MF Impresso em 18/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/06/2014 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 09/06/201 4 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 11/06/2014 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA Processo nº 10840.720392/201150 Acórdão n.º 1103001.056 S1C1T3 Fl. 858 3 Relatório DO LANÇAMENTO Trata o presente processo de autos de infração, para o anocalendário de 2006, de IRPJSimples (fls. 614 a 619) no valor de R$ 75.841,68; PISSimples (fls. 626 a 631) no valor de R$ 55.538,89; CSLSimples (fls. 638 a 643) no valor de R$ 75.841,68; Cofins Simples (fls. 650 a 655) no valor de R$ 222.386,79; e INSSSimples (fls. 662 a 667) no valor de R$ 644.413,41, além de juros, multa qualificada de 150% sobre as receitas não escrituradas, multa de 75% sobre os depósitos bancários não escriturados e multa de 75% sobre a insuficiência de recolhimento. O Termo de Conclusão de Procedimento Fiscal de fls. 687 a 706 descreve a ação fiscal e informa que a fiscalizada ofereceu à tributação, a título de receita de vendas no ano calendário de 2006 o valor de R$ 964.608,95, enquanto sua movimentação financeira foi de R$ 7.431.159,27 para o mesmo ano. Da análise dos documentos apresentados, constatouse que a contribuinte não mantinha escrituração regular de sua movimentação financeira e bancária. O autuante observou que o total de lançamentos a crédito nas contas bancárias da fiscalizada somavam R$ 16.184.895,13, dos quais foram excluídos aqueles que correspondem a transferências entre contas de mesma titularidade e os depósitos identificados, o que resultou no valor de depósitos a serem comprovados de R$ 6.720.034,85. Intimada, por duas vezes, a comprovar a origem desses depósitos, inclusive com o envio de cópia da intimação ao sócioadministrador, Sr. Walter Rodrigues da Silva, a contribuinte não respondeu as intimações. Apurouse, ainda, que dentro dos valores da movimentação bancária da contribuinte, há depósitos correspondentes a créditos por desconto de títulos (duplicatas) e cobrança bancária, que tiveram origem em operações comerciais e cuja identificação foi possível, por meio dos borderôs de desconto de títulos e de cobrança fornecidos pelas instituições financeiras e pelos próprios extratos bancários. Concluiu o autuante que os elementos trazidos aos autos permitem afirmar que, durante o ano de 2006, a contribuinte auferiu receitas de vendas, perfeitamente identificadas, portanto comprovadas, no valor de R$ 3.630.417,44, que, cotejadas com a receita declarada, indicam a existência de omissão de receitas em quase todos os períodos de apuração, no total de R$ 2.720.474,90. Ressaltouse que a conduta de omissão de receitas ocorreu reiteradas vezes, com recolhimento a menor do Simples em dez dos doze meses do ano, o que foi confirmado com a entrega da Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica (DSPJ). Tal procedimento é incompatível com a hipótese de erro, revelado tão somente a intenção da conduta. Informouse que os valores relativos aos depósitos bancários de origem não comprovada superaram em muito os valores da omissão supramencionada, o que levou à Fl. 858DF CARF MF Impresso em 18/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/06/2014 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 09/06/201 4 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 11/06/2014 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA Processo nº 10840.720392/201150 Acórdão n.º 1103001.056 S1C1T3 Fl. 859 4 apuração de omissão de receitas com base na presunção legal do art. 42 da Lei 9.430/96, no valor total de R$ 3.025.178,69. Considerando que a contribuinte cometeu crime contra a ordem tributária e incorreu na prática de sonegação fiscal, ao omitir da apuração mensal do Simples e em sua DSPJ parte das receitas auferidas, o autuante aplicou a multa de 150%, sobre a exigência baseada na omissão de receitas por prova direta. Foi lavrado Termo de Sujeição Passiva Solidária, em face do Sr. Walter Rodrigues da Silva, sócio com totais poderes de administração da empresa, tendo em vista o interesse comum na situação que constituiu fato gerador da obrigação principal, conforme o CTN, art. 124, I, e a prática de sonegação fiscal, prática contrária à lei e definida por esta como crime contra a ordem tributária, nos termos dos arts. 135, III e 137, I do CTN. Por entender que a receita auferida pela empresa supera em muito o limite legal para enquadramento no Simples para o ano de 2006, conforme Lei 9.317/96, art. 9º, II, foi formalizado Termo de Representação para Exclusão do Simples, e ato declaratório de exclusão. Foi formalizada Representação Fiscal para fins penais, por meio do Processo nº 15956.000043/200134, tendo em vista que no curso na ação fiscal foram identificadas situações que, em tese, configuram crimes definidos nos arts. 1º e 2º, da Lei 8.137/90. DA IMPUGNAÇÃO Notificada do lançamento em 14/03/2011, a contribuinte e o responsabilizado solidariamente apresentaram impugnação de fls. 711 a 720, em 11/04/2011, alegando, em síntese, o que segue. Alegouse preliminarmente a nulidade pela utilização de prova ilícita, onde os extratos bancários foram requisitados para uso em processo administrativo, por meio de RMF da Receita Federal. A Lei Complementar 105/2001 é inconstitucional, pois desrespeita dispositivos da Constituição Federal, como o princípio da intimidade, inviolabilidade de correspondência, igualdade tributária. Que no momento em que os extratos bancários foram utilizados pelo agente fiscal, ocorreu a quebra do sigilo bancário. Aduziuse a ilegitimidade passiva do Sr. Walter, pois não se capitulou nenhuma hipótese do art. 135 do CTN. O mero inadimplemento das obrigações tributárias não é considerado infração à lei hábil à imputação de responsabilidade aos sócios. Para tanto, é necessário que a Fazenda Pública comprove que houve, por parte dos diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica de direito privado, a prática de atos com excesso de poderes, infração á lei, contrato social ou estatutos, até mesmo dissolução irregular da empresa. Há desnecessidade da multa, pois a contribuinte sempre atendeu aos chamados do fisco, e se não há negligência, não há possibilidade para a utilização da multa de ofício. Piorando a situação, o Fisco aplicou multa de 150% somente pela não comprovação da origem do dinheiro; o que não pode ocorrer, pois não houve fundamentação do fiscal para justificar que a conduta da contribuinte seria dolosa. Fl. 859DF CARF MF Impresso em 18/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/06/2014 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 09/06/201 4 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 11/06/2014 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA Processo nº 10840.720392/201150 Acórdão n.º 1103001.056 S1C1T3 Fl. 860 5 A contribuinte não agiu com fraude, conluio ou sonegou informação, pois não fez prova nenhuma. Alegouse que a autuação não obedeceu à nova redação imposta ao art. 44 da Lei 9.430/96, introduzida pela Lei 11.488/07, que diz que a multa será de, no máximo, 75%, tendo como regra o valor de 50%. Afirmouse que, de acordo com o art. 112 do CTN, a interpretação deve ser feita em favor do contribuinte. Requereuse a produção de perícia contábil sobre os valores apontados pelo Fisco, em razão de serem exorbitantes e desvinculados da legislação em vigor, sob pena de cerceamento ao direito de defesa. Aduziuse que a arrecadação fiscal não pode ser utilizada como meio de confisco. E, caso a autuação seja mantida, os recorrentes ficarão sem quaisquer bens para suprir suas necessidades. Requereuse seja cancelado e anulado o auto de infração, ante os argumentos em preliminar de defesa. E, caso assim não entenda, que, no mérito, seja afastada a pretensão do Fisco, pois há várias irregularidades mencionadas que dão azo a modificação no auto de infração e na decisão proferida pela DRJ/São Paulo II. DA DECISÃO DA DRJ E DO RECURSO VOLUNTÁRIO Em 7/7/2011 acordaram os membros da 3ª Turma de Julgamento da DRJ/Ribeirão Preto, por unanimidade de votos, julgar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido. A seguir, os fundamentos sintetizados. Em relação à inconstitucionalidade da LC 105/2001, não compete à autoridade julgadora afastar o direito positivado sob pretexto de alegados vícios de ilegalidade e inconstitucionalidade, cabendo à contribuinte levar suas considerações ao Poder Judiciário. Sobre a quebra do sigilo bancário, o acesso pelas autoridades administrativas às informações bancárias tem fundamento no art. 145 da CF, no art. 197 do CTN, posteriormente, na Lei 8.021/90, que dispôs sobre o acesso às informações bancárias, condicionando a requisição ao início do procedimento fiscal. A Lei Complementar 105/01 sobreveio regulando com mais detalhes a solicitação de informações. Imprópria, assim, a tentativa de vincular esta atividade tão só ao Poder Judiciário, sob o argumento de que somente este atua com razoabilidade necessária à garantia do direito fundamental à intimidade ou à inviolabilidade de dados. Os atos legais e regularmente mencionados disciplinaram as hipóteses específicas nas quais o acesso é permitido e, ao circunscreverse a este âmbito, a prova obtida é plenamente válida. Ainda, cumpre observar que o acesso às informações bancárias não configura, propriamente, quebra do sigilo bancário, haja vista a imposição às autoridades administrativas de seu resguardo durante todo o procedimento, não só em virtude do sigilo fiscal determinado no art. 198 do CTN, como também do disposto nos arts. 5º, § 5º, 6º, parágrafo único, da LC Fl. 860DF CARF MF Impresso em 18/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/06/2014 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 09/06/201 4 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 11/06/2014 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA Processo nº 10840.720392/201150 Acórdão n.º 1103001.056 S1C1T3 Fl. 861 6 105/01. Ademais, as informações se prestam apenas à constituição de crédito tributário e eventual apuração de ilícito penal. Há, na verdade, mera transferência do sigilo, que antes vinha sendo assegurado pela instituição financeira e passa a ser mantido pelas autoridades administrativas. Quanto às alegações relacionadas ao termo de sujeição passiva solidária, restou amplamente demonstrado no processo que o Sr. Walter Rodrigues da Silva, sócio administrador da contribuinte, efetivamente exerceu a administração da empresa durante o ano fiscalizado e era, portanto, responsável por todas as decisões em relação aos procedimentos de apuração, recolhimento e declaração dos tributos federais. Sendo assim, restando caracterizada a conduta reiterada de omissão de receitas, implicando o cometimento de crime contra a ordem tributária, restou clara a infração da lei neste caso. Também houve infração de lei na medida em que a empresa, na pessoa de seu sócio, deixou de comunicar sua exclusão do Simples em função de ter ultrapassado o limite de enquadramento nesse regime. Em relação à perícia requerida, o PAF, art. 16, IV e § 1º, alterado pela Lei 8.748/93, determina que todo pedido de perícia deve indicar os motivos que o justifiquem e o perito do sujeito passivo. Caso contrário, o pedido deve ser considerado não formulado. Portanto não tem efeito o pedido de perícia da empresa, mesmo porque não há matéria contestada nos presentes autos de infração que necessite de opinião de perito para ser decidida. No mérito, esclareceuse que a contribuinte faz menção a suposta decisão proferida pela DRJ/São Paulo II, que inexiste neste processo, até porque o que está em debate é o auto de infração lavrado, julgado em primeira instância na Turma da DRJ/Ribeirão Preto. A contribuinte não questiona a situação fática que originou o lançamento combatido (omissão de receitas). Seus protestos voltaramse apenas contra a multa aplicada e os valores cobrados, que considerou confiscatórios. Portanto, temse como consolidada a acusação fiscal nesse aspecto. A vedação ao confisco é dirigida ao legislador, orientando a feitura da lei. Uma vez positivada a norma, é dever da autoridade de aplicála, sendo que o lançamento é uma atividade vinculada. Quanto à necessidade de multa, essa tem natureza punitiva e está prevista na Lei 9.430/96. Tratandose de lançamento de ofício em função da constatação de omissão de receitas, correta a exigência de multa de ofício. Sobre os protestos quanto à qualificação da multa, o dolo resta caracterizado, conforme demonstrado no processo, onde se mostra evidente a sonegação. Portanto, cabível a multa qualificada no percentual de 150%. Cientificados a contribuinte e o responsável tributário em 25/7/2011, ambos apresentaram recurso voluntário, de fls. 767 a 776, em 1/8/2011, reiterando as alegações contidas na impugnação. Fl. 861DF CARF MF Impresso em 18/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/06/2014 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 09/06/201 4 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 11/06/2014 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA Processo nº 10840.720392/201150 Acórdão n.º 1103001.056 S1C1T3 Fl. 862 7 DA RESOLUÇÃO DO CARF Em sessão do dia 26/8/2009, acordaram os membros da 3ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 1ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, mediante o Acórdão nº 110300.039, por unanimidade de votos, sobrestar o julgamento, de acordo com o artigo 2º da Portaria CARF 1/12, conforme entendimento abaixo sintetizado. Colacionou o art. 62A do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF 256/09, com a redação da Portaria MF 586/10, e transcreveu o parágrafo único do artigo 1º, da Portaria CARF 1/12. Acentuou que a matéria discutida no presente processo é objeto do RE 601.314 RG/SP com reconhecimento de repercussão geral, nos termos do art. 543B do CPC. Afirmou que o Ministro Ricardo Lewandowski, no julgamento, pelo STF, dos Agravos de Instrumento nº 668.843 e nº 765.714/SP, determinou a devolução dos autos referentes a esses feitos aos tribunais de origem a fim de que ocorra o sobrestamento dos feitos, nos termos do art. 543B do CPC, em face do RE 601.314RG/SP, sob repercussão geral, onde é discutida questão idêntica. Apontou que, nos termos do artigo 328, parágrafo único, do Regimento Interno do STF, se houver a subida ou distribuição de múltiplos recursos fundados em idêntica controvérsia, o Presidente do Tribunal ou o Relator deve determinar a devolução dos processos aos tribunais de origem, de modo a aplicar os parágrafos do art. 543B do CPC. Por fim, entendeu que, de acordo com o artigo 2º, caput e § 2º, da Portaria CARF 1/12, está caracterizada, no presente processo, a hipótese para sobrestamento do julgamento do presente feito. DO DESPACHO DE RETORNO AOS AUTOS Tratase de despacho expedido em 24/2/2014 que determina a reinclusão do presente processo, o qual foi sobrestado, na pauta para julgamento. Apontou que a inclusão na pauta para julgamento de processos que tratam de matérias que estão em repercussão geral sem trânsito em julgado no STF, de acordo com o rito do artigo 543B do CPC, derivou do fato de a Portaria MF 545/2013 ter revogado o §§ 1º e 2º do artigo 62A do Anexo II da Portaria MF 256/2009, o qual aprova o Regimento Interno Do CARF. Por fim, determinou o retorno do presente processo para o CARF, de modo a prosseguir o julgamento, em consonância com o Decreto 70.235/72. É o relatório. Fl. 862DF CARF MF Impresso em 18/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/06/2014 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 09/06/201 4 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 11/06/2014 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA Processo nº 10840.720392/201150 Acórdão n.º 1103001.056 S1C1T3 Fl. 863 8 Voto Conselheiro Marcos Shigueo Takata Como se viu do relatório, o julgamento do recurso havia sido sobrestado, em face do art. 62A, §§ 1º e 2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF. Com a revogação dos §§ 1º e 2º do art. 62A em questão, pela Portaria MF 545, de 18/11/13 (DOU de 20/11/13), os autos do feito retornaram a este relator, para julgamento do recurso. A questão da inconstitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar 105/01 ficou prejudicada neste feito, em face da revogação do preceito de sobrestamento suprarreferido. E se sabe que a questão de inconstitucionalidade da lei, para se afastar sua aplicação, isso constitui matéria que não pode ser enfrentada por este juízo, conforme o art. 26 A do Decreto 70.235/72 com a redação da Lei 11.941/09, o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF 256/09, e a Súmula CARF nº 2 (conforme consolidação das Súmulas do antigo Conselho de Contribuintes e do atual CARF, dada no Anexo II da Portaria CARF 49/10). Outrossim, fica prejudicado o exame da questão da inconstitucionalidade na obtenção dos extratos bancários da contribuinte, em face de sua obtenção por meio da emissão de RMF (requisição de informações sobre movimentação financeira) contra as instituições financeiras. Nas fls. 68 a 70, 347 e 348, 375 a 378 consta a solicitação de emissão de requisição de informações sobre movimentação financeira, e nas fls. 71 a 80, 449 a 350, 379 a 392 a expedição e recebimento dos RMF para os bancos Nossa Caixa, Safra, Bradesco, Sudameris, HSBC, Banco do Brasil e Santander Banespa (numeração do eprocesso). A Súmula 182 do antigo TFR que reconhecia ser inconstitucional a presunção de omissão de receitas com base nos créditos bancários de origem incomprovada foi editada antes da criação da hipótese legal de presunção de omissão de receitas do art. 42 da Lei 9.430/96. Sucede que essa presunção era rechaçada quando era empregada pela autoridade fiscal como se fosse uma presunção hominis ou facti ou comum, com base no id quod plerumque fit (naquilo que geralmente acontece), sem o aprofundamento da investigação para estabelecer o nexo causal entre os depósitos bancários e a receita omitida. Aí eram meros indícios, insuficientes para dar amparo a presunção de omissão de receitas. Isso mudou com a superveniência da Lei 9.430/96, que, em seu art. 42, guindou em presunção legal, juris tantum, de omissão de receitas os depósitos ou créditos bancários sem comprovação de origem, mediante prévia e regular intimação da pessoa física ou jurídica1. 1 Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º. O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. Fl. 863DF CARF MF Impresso em 18/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/06/2014 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 09/06/201 4 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 11/06/2014 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA Processo nº 10840.720392/201150 Acórdão n.º 1103001.056 S1C1T3 Fl. 864 9 A partir da vigência do art. 42 da Lei 9.430/96, desde que cumpridos os requisitos previstos nesse preceito, houve o estabelecimento de presunção legal de omissão de receitas, com inversão do ônus da prova ao sujeito passivo. Não se trata mais de presunção que resulte de iniciativa criativa e original do Fisco. Sequer se cuida de presunção hominis ou facti. Para a presunção legal de omissão de receitas por depósitos bancários, é condicio juris a individualização dos créditos, e a prévia e regular intimação do sujeito passivo para comprovação da origem dos valores depositados ou creditado, nos termos do art. 42 da Lei 9.430/96 (reproduzido no art. 287 do RIR/99). Na ausência de um desses requisitos, fica derruída essa presunção legal, restando fulminada de nulidade a pretensão naquela apoiada. É como entendo. Vejo que houve, inicialmente, intimação da contribuinte para apresentação de documentos relativos a cobranças e desconto de títulos, como borderôs ou extratos de descontos/cobranças, cópias de cheques e transferências recebidas acima de R$ 5.000,00, relação de duplicatas emitidas e/ou descontadas, relação de emissão de outros títulos (fl. 186). Ainda, compulsando os autos, noto que nas fls. 393 a 395 consta relação elaborada pelo autuante, com exclusão de créditos relativos a transferências entre contas de mesma titularidade, totalizando R$ 299.966,48, e nas fls. 396 a 422 figura relação feita pelo autuante, com exclusão de créditos de depósitos identificados, referentes a estornos, devolução de cheques, financiamentos, empréstimos, redução de saldo de devedor e outros, com total de R$ 9.164.893,80. Vejo que há a intimação 362/2010, de fl. 461, para comprovação da origem dos créditos bancários devidamente individualizados no anexo de fls. 464 a 496. Essa última intimação com o anexo contendo os créditos individualizados para comprovação de sua origem, associada ao expurgo dos créditos de transferência entre contas de mesma titularidade e dos créditos que, pela mera descrição, não representam receitas, aperfeiçoa os requisitos legais para a presunção de omissão de receitas legalmente estabelecida. § 2º. Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeterseão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º. Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do anocalendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). (Alterado pela Lei nº 9.481, de 13.8.97) § 4º. Tratandose de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5º. Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) § 6º. Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) Fl. 864DF CARF MF Impresso em 18/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/06/2014 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 09/06/201 4 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 11/06/2014 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA Processo nº 10840.720392/201150 Acórdão n.º 1103001.056 S1C1T3 Fl. 865 10 Na presunção legal (e não facti) em comentário, o nexo lógico e causal entre o fato conhecido (créditos bancários sem origem comprovada ou não levados à tributação) e o fato desconhecido (receitas auferidas) são estabelecidos pela lei. À autoridade fiscal compete demonstrar adequada e cuidadosamente o suporte fático da hipótese legal presuntiva, com a individualização dos créditos e intimar o contribuinte para que ele os esclareça e comprove sua origem. Daí se cuidar de presunção legal de omissão de receitas, ilidível diante de contraprova do contribuinte (inversão do ônus da prova). No caso vertente, nada foi carreado aos autos para comprovar a origem dos recursos depositados e creditados, a demonstrar que os créditos e depósitos não são representativos de receitas. Sob essa ordem de razões, nego provimento ao recurso sobre a irresignação quanto à presunção legal de omissão de receitas por depósitos e créditos bancários de origem incomprovada. Importa anotar que, do total de créditos bancários de origem incomprovada, o autuante identificou como créditos decorrentes de venda feita pela contribuinte, o montante de R$ 3.630.417,44. Isso corresponde a créditos de cobranças e de descontos de duplicatas. A questão do desconto de duplicatas merece esclarecimento. O desconto de duplicatas é operação de crédito. Havendo escrituração contábil regular, por regime de competência, ela informa uma despesa financeira, pela antecipação do recebimento dos valores já reconhecidos como receita. Pelo regime de caixa, como sucede com a contribuinte, entendo que se pode reconhecer como receita de vendas o valor antecipadamente recebido, por meio do desconto de duplicatas. Porém, ainda neste caso, impõese o expurgo desse valor, se não resultarem honradas as duplicadas perante o descontador (o banco), pois aquele montante acrescido de juros (i.e., o valor de face das duplicatas) será debitado da conta bancária do descontário (a contribuinte cliente do banco que desconta as duplicatas). Nada há nos autos a indicar a falta de expurgo de valores das duplicatas descontadas devolvidas ao descontário, e consequente débito do valor (de face) das duplicatas da conta corrente bancária do descontário, por não havêlas honrado o devedor ao descontador até o vencimento. Por isso, no caso vertente (regime de caixa), e em face do exposto nos parágrafos precedentes, cabe considerar como receita de vendas o crédito bancário decorrente do desconto de duplicatas emitidas pela recorrente. Tratase, pois, de prova direta (créditos bancários consequentes a cobrança e a desconto de duplicatas) de omissão de receitas, e não de presunção legal de omissão de receitas. Sobre isso a contribuinte também nada trouxe aos autos a infirmar tal prova. Fl. 865DF CARF MF Impresso em 18/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/06/2014 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 09/06/201 4 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 11/06/2014 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA Processo nº 10840.720392/201150 Acórdão n.º 1103001.056 S1C1T3 Fl. 866 11 Dessa forma, nego provimento ao recurso sobre as receitas omitidas apuradas por prova direta. Relembrase que as exigências em causa se deram sob o regime simplificado federal, não se pondo, aqui, a questão de arbitramento do lucro para fins de IRPJ e de CSL. As exigências se deram, pois, na forma do art. 24 da Lei 9.249/95. Passo ao exame da questão da multa qualificada. As infrações pressupostas nos arts. 71 a 73, da Lei 4.506/64 (elemento normativo do tipo da multa qualificada do art. 44, § 1º, da Lei 9.430/96) reclamam o concurso de dolo. O elemento subjetivo integra o tipo da multa qualificada administrativa. Aliás, tenho para mim que o elemento subjetivo do tipo exigido é o dolo específico, e não o dolo genérico, muito menos o dolo eventual. Quer dizer, entendo que o tipo da multa qualificada em comentário reclama a vontade da conduta descrita e a finalidade do resultado condenado (que é o concurso do dolo específico). Vontade e intenção não se confundem. A vontade é muito mais psicológica ao passo que a intenção é racional. Pois bem. Impõese registrar que a multa qualificada foi infligida à contribuinte em relação às receitas omitidas apuradas por prova direta, não se estendendo às receitas omitidas por presunção legal do art. 42 da Lei 9.430/96. No caso, vêse que as receitas declaradas, em relação ao total de receitas sem considerar as omitidas por presunção legal, representam pouco mais que 25%. Oportuno pontuar que, tratandose de elemento subjetivo – do tipo – a comprovação de sua concreção em regra se faz por meios indiretos. A prova direta de dado subjetivo de relevância jurídica é quase impossível. Notase que os valores das receitas omitidas apuradas por prova direta são extremamente significativos percentualmente em relação ao total de receitas (excluindose desse total as omitidas por presunção legal). Diante desse cenário, minha conclusão é a de que se caracterizou a presença do dolo específico na atividade ilícita perpetrada (receitas omitidas por prova direta). Em tais termos, sobre a questão da multa qualificada, nego provimento ao recurso. Passo ao exame da questão da responsabilização do sr. Walter Rodrigues da Silva. Nesse passo, não vejo elementos suficientes à imputação de responsabilidade ao sócio administrador, nos termos do art. 135, III, do CTN. Muito menos é o caso, aqui, de aplicação do art. 124, I, do CTN – interesse comum na ocorrência do fato gerador. A circunstância de se manter a qualificação da multa não é elemento, de per se, que permita a automática ou imediata conclusão de que o sócio administrador concretizou o Fl. 866DF CARF MF Impresso em 18/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/06/2014 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 09/06/201 4 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 11/06/2014 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA Processo nº 10840.720392/201150 Acórdão n.º 1103001.056 S1C1T3 Fl. 867 12 tipo do art. 135, III, do CTN. Deve haver plus, em relação à conduta da contribuinte, para incidência do art. 135, III, do CTN, a meu ver. Não houve, no caso, demonstração de uso de artifícios por parte do sócio administrador, por ex., como indicativos de comandos pessoais para não escrituração de receitas, transferências injustificadas de recursos para sua conta pessoal, uso de interpostas pessoas. Quer dizer, de que o sócio administrador tenha orquestrado ou comandado a omissão de receitas. Dessa forma, sobre a questão da responsabilidade solidária do sr. Walter Rodrigues da Silva, dou provimento ao recurso. Sob essa ordem de considerações e juízo, dou provimento parcial ao recurso para afastar a responsabilidade solidária do sr. Walter Rodrigues da Silva. É o meu voto. Sala das Sessões, em 7 de maio de 2014 (assinado digitalmente) Marcos Takata Relator Fl. 867DF CARF MF Impresso em 18/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/06/2014 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 09/06/201 4 por MARCOS SHIGUEO TAKATA, Assinado digitalmente em 11/06/2014 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA
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Numero do processo: 10680.932848/2009-98
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 13 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed May 28 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2006
NULIDADE. DECISÃO RECORRIDA. INEXISTÊNCIA.
Simples inexatidões materiais devido a lapsos manifestos não anulam a decisão recorrida, e só necessitam ser sanadas de ofício quando resultem em prejuízo para o sujeito passivo.
No caso, as incorreções apontadas não trazem qualquer prejuízo à compreensão do acórdão, que está devidamente fundamentado, ou se confundem com o mérito da lide.
ESTIMATIVAS. PAGAMENTO INDEVIDO. COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE.
Pagamento indevido ou a maior a título de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento, sendo passível de restituição ou compensação - Súmula CARF nº 84.
DIREITO CREDITÓRIO NÃO ANALISADO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO. RETORNO DOS AUTOS COM DIREITO A NOVO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
Em situações em que não se admitiu a compensação preliminarmente com base em argumento de direito, caso superado o fundamento da decisão, a unidade de origem deve proceder à análise do mérito do pedido, verificando a existência, suficiência e disponibilidade do crédito pleiteado, permanecendo os débitos compensados com a exigibilidade suspensa até a prolação de nova decisão, e concedendo-se ao sujeito passivo direito a novo contencioso administrativo, em caso de não homologação total.
Preliminares Rejeitadas.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 1102-001.063
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para reconhecer o direito à repetição de indébitos de estimativas, mas sem homologar a compensação, devendo o processo retornar à unidade de origem para análise do mérito do pedido. Declarou-se impedido o conselheiro Marcelo Baeta Ippolito.
(assinado digitalmente)
___________________________________
João Otávio Oppermann Thomé - Presidente
(assinado digitalmente)
___________________________________
José Evande Carvalho Araujo- Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Otávio Oppermann Thomé, José Evande Carvalho Araujo, João Carlos de Figueiredo Neto, Ricardo Marozzi Gregório, Marcelo Baeta Ippolito, e Antonio Carlos Guidoni Filho.
Nome do relator: JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO
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DECISÃO RECORRIDA. INEXISTÊNCIA. Simples inexatidões materiais devido a lapsos manifestos não anulam a decisão recorrida, e só necessitam ser sanadas de ofício quando resultem em prejuízo para o sujeito passivo. No caso, as incorreções apontadas não trazem qualquer prejuízo à compreensão do acórdão, que está devidamente fundamentado, ou se confundem com o mérito da lide. ESTIMATIVAS. PAGAMENTO INDEVIDO. COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. Pagamento indevido ou a maior a título de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento, sendo passível de restituição ou compensação Súmula CARF nº 84. DIREITO CREDITÓRIO NÃO ANALISADO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO. RETORNO DOS AUTOS COM DIREITO A NOVO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Em situações em que não se admitiu a compensação preliminarmente com base em argumento de direito, caso superado o fundamento da decisão, a unidade de origem deve proceder à análise do mérito do pedido, verificando a existência, suficiência e disponibilidade do crédito pleiteado, permanecendo os débitos compensados com a exigibilidade suspensa até a prolação de nova decisão, e concedendose ao sujeito passivo direito a novo contencioso administrativo, em caso de não homologação total. Preliminares Rejeitadas. Recurso Voluntário Provido em Parte. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 93 28 48 /2 00 9- 98 Fl. 139DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 22/ 04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALH O ARAUJO Processo nº 10680.932848/200998 Acórdão n.º 1102001.063 S1C1T2 Fl. 140 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para reconhecer o direito à repetição de indébitos de estimativas, mas sem homologar a compensação, devendo o processo retornar à unidade de origem para análise do mérito do pedido. Declarouse impedido o conselheiro Marcelo Baeta Ippolito. (assinado digitalmente) ___________________________________ João Otávio Oppermann Thomé Presidente (assinado digitalmente) ___________________________________ José Evande Carvalho Araujo Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Otávio Oppermann Thomé, José Evande Carvalho Araujo, João Carlos de Figueiredo Neto, Ricardo Marozzi Gregório, Marcelo Baeta Ippolito, e Antonio Carlos Guidoni Filho. Relatório PEDIDO DE COMPENSAÇÃO O contribuinte acima identificado solicitou a compensação de débitos de CSLL de julho e agosto de 2006, acrescidos de juros e multa, com crédito decorrente de pagamento indevido de estimativa de CSLL do mês de setembro de 2006 no valor de R$ 2.286.737,88, por meio do PER/DCOMP de fls. 45 a 51, enviado em 10/7/2007. O despacho decisório eletrônico de fl. 32, emitido em 7/10/2009, não homologou a compensação alegando “improcedência do crédito informado no PER/DCOMP por tratarse de pagamento a título de estimativa mensal de pessoa jurídica tributada pelo lucro real, caso em que o recolhimento somente pode ser utilizado na dedução do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) ou da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL) devida ao final do período de apuração ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou CSLL do período.” A decisão se fundamentou nos arts. 165 e 170 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 ( CTN), no art. 10 da Instrução Normativa SRF nº 600, de 28 de dezembro de 2005 e no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Fl. 140DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 22/ 04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALH O ARAUJO Processo nº 10680.932848/200998 Acórdão n.º 1102001.063 S1C1T2 Fl. 141 3 MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificado dessa decisão, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade (fls. 2 a 10), acatada como tempestiva. O relatório do acórdão de primeira instância descreveu os argumentos do recurso da seguinte maneira (fls. 67 a 68): 5.1 A tempestividade da apresentação da manifestação de inconformidade. 5.2 Informa que apurou a CSLLEstimativa Mensal no mês de setembro/2006 no montante de R$ 10.937.113,51, informou o valor apurado em DCTF e efetuou o recolhimento da importância correspondente. 5.2.1 Acrescenta que, posteriormente, constatou erro na apuração do valor do CSLL (estimativa mensal) para o período, “apurando uma nova estimativa de CSLL no valor de R$8.650.375,63”, de modo que, “acabou por gerar o recolhimento indevido de parte do montante anteriormente recolhido no valor de R$2.286.737,88”.(grifo e negrito do original) 5.2.2 A DCTF originalmente apresentada foi retificada e os valores apurados como devidos estão em conformidade com as informações prestadas em DIPJ. O indébito apurado foi utilizado em compensações de débito declaradas em DCOMP. 5.3 A autoridade fiscal Não Homologou a compensação declarada, exigindo do contribuinte o principal, multa e juros referentes ao débito compensado. “Todavia, a Requerente demonstrará ser totalmente ilegal a cobrança do saldo devedor acima referido, pleiteando pela homologação das compensações declaradas e a anulação do despacho decisório (...)”. 5.4 Tendo em vista a motivação apresentada pela DRF argumenta que “o entendimento da autoridade fiscal destoa do entendimento do Conselho de Contribuintes sobre o assunto, não atendendo aos ditames da Lei nº 9.430, de 1996”. Invoca os arts. 2º e 74 da Lei nº 9.430, de 1996 para alegar que “não há qualquer impedimento legal à compensação pleiteada”. Afirma que a única restrição existente está prevista no art. 10 da IN SRF nº 600, de 2005. Ilustra com acórdãos e voto do Conselho de Contribuintes. 5.4.1 Argumenta que “a Requerente efetuou recolhimento antecipado de IRPJ e, em função de ter constatado erro na apuração da base de cálculo mensal, apurou antecipação superior à que seria efetivamente devida dentro do próprio mês.” Informa a retificação da DCTF, “tornando perfeitamente identificável o mês de geração do indébito tributário”. 5.4.2 Ressalta que a Instrução Normativa nº 900, de 2008, que revogou a IN SRF nº 600, de 2005 revogou “a hipótese de vedação à compensação dentro do próprio ano, o que demonstra uma mudança de entendimento dentro da própria RFB, em relação ao tema objeto da presente impugnação”. 5.5 Em outra linha argumentativa, o manifestante “requer que seja preservado o direito à restituição do indébito tributário, tendo em vista que a Declaração de Compensação e a presente impugnação, tempestivamente apresentada, são provas do cumprimento do prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN”. Destaca ainda que “na hipótese de o despacho decisório em epígrafe não for reformado, considerase resguardado o seu direito de contestação na esfera judicial em até dois anos contados da decisão administrativa que denegar a compensação, por força do art. 169 do Código Tributário Nacional”. Fl. 141DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 22/ 04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALH O ARAUJO Processo nº 10680.932848/200998 Acórdão n.º 1102001.063 S1C1T2 Fl. 142 4 5.6 Por fim, requer o acolhimento da manifestação de inconformidade para reformar o Despacho Decisório prolatado pela DRF e a homologação da compensação, além da suspensão da exigibilidade do crédito tributário. ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte (MG) julgou a manifestação de inconformidade improcedente, em acórdão que possui a seguinte ementa (fls. 65 a 79): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Data do fato gerador: 31/10/2006 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO Na Declaração de Compensação somente podem ser utilizados os créditos comprovadamente existentes, passíveis de restituição ou ressarcimento, respeitadas as demais regras determinadas pela legislação vigente para a sua utilização. COMPENSAÇÃO PAGAMENTOS POR ESTIMATIVA As estimativas mensais, ainda que pagas em valor superior ao calculado na forma da lei não se caracterizam, de imediato, como tributo indevido ou a maior passível de restituição/compensação. A opção pelo pagamento mensal por estimativa difere para o ajuste anual a apuração do possível indébito, quando ocorre a efetiva apuração do imposto devido. Manifestação de Inconformidade Improcedente Crédito Tributário Mantido Os fundamentos dessa decisão foram os seguintes: a) rejeitouse a preliminar de nulidade do despacho decisório por não se verificar hipótese prevista no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 (PAF), pois a decisão foi prolatada por autoridade administrativa plenamente vinculada, respeitando os devidos procedimentos fiscais previstos na legislação e com a correta identificação do sujeito passivo da obrigação tributária, e o contribuinte tomou ciência do procedimento, da sua motivação e da capitulação legal correspondente; b) as estimativas de IRPJ e de CSLL se constituem em meras antecipações de um tributo que somente será apurado no final do anocalendário. Assim sendo, qualquer pagamento a maior somente é detectado no encerramento do período, com a apuração definitiva do tributo e traduzse no saldo negativo de IRPJ ou CSLL; c) as estimativas são apuradas, regra geral, pela aplicação de determinado percentual (variável em função da origem da receita auferida) sobre a receita bruta, mas podem Fl. 142DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 22/ 04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALH O ARAUJO Processo nº 10680.932848/200998 Acórdão n.º 1102001.063 S1C1T2 Fl. 143 5 ser reduzidas ou suspensas com o levantamento de balanço/balancete de suspensão/redução. Contudo, essa apuração deve ser efetuada até a data de vencimento do imposto (arts. 11 a 12 da IN SRF nº 93, de 1997); d) no caso, na data do vencimento da estimativa mensal, o contribuinte em questão apurou uma quantia a pagar, sendo esse o valor devido. Se, ao alterar o Balanço/Balancete do mês, o sujeito passivo encontrou um valor menor que o já efetivamente recolhido, a diferença somente poderia ser deduzida do tributo apurado quando do levantamento de balanços/balancetes em períodos posteriores (como tributo já antecipado) ou quando da apuração definitiva do tributo devido, no final do período, compondo o saldo negativo (art. 10 da IN SRF nº 93, de 1997); e) nos termos do art. 170 do CTN, a compensação tributária somente pode ocorrer se expressamente autorizada por lei, e mediante condições e garantias expressamente estipuladas, na hipótese inequívoca de créditos líquidos e certos. O dispositivo legal que autoriza a compensação tributária reportase à Lei nº 9.430, de 1996, que só permite a restituição do saldo negativo de IRPJ ou de CSLL; f) a compensação de estimativas era expressamente proibida pelo art. 10 da IN SRF nº 460, de 2004, e pelo art. 10 da IN SRF nº 600, de 2005. A alteração do art. 11 da IN RFB nº 900, de 2008, ao excluir a expressão “efetuar pagamento indevido ou a maior de imposto de renda ou de CSLL a título de estimativa mensal”, não revogou a proibição, que decorre da própria lei, mas apenas passou a cuidar da hipótese de retenção indevida ou a maior; g) a jurisprudência administrativa favorável à tese da defesa tem eficácia restrita aos casos para os quais foram proferidas; h) inexiste previsão legal para preservar o direito à restituição, caso o contribuinte não tenha sucesso na compensação pleiteada neste processo; i) o direito de contestação na esfera judicial é garantido pela Constituição Federal. RECURSO AO CARF Cientificado da decisão de primeira instância em 7/5/2010 (fl. 84), o contribuinte apresentou, em 4/6/2010 (fl. 85), o recurso voluntário de fls. 87 a 107, onde afirma que: a) a decisão recorrida é nula porque (i) confundiu, em sua ementa, a data de pagamento do tributo a maior (31/10/2006) com o período de apuração (30/9/2006); (ii) rejeitou a nulidade do despacho decisório, matéria inexistente na impugnação; (iii) desconsiderou as provas dos autos, e, após tecer considerações acerca da compensação, imprimiu ao pagamento indevido a pecha de “mera antecipação de pagamento”, sem possibilitar ao contribuinte o aproveitamento de créditos para o adimplemento de outros tributos exigíveis e administrados pela Receita Federal do Brasil; b) nos arts. 2° e 74 da Lei n° 9.430, de 1996, não há qualquer restrição à compensação de estimativas, que só existe no art. 10 da IN SRF nº 600, de 2005. Contudo, essa Fl. 143DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 22/ 04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALH O ARAUJO Processo nº 10680.932848/200998 Acórdão n.º 1102001.063 S1C1T2 Fl. 144 6 indevida restrição foi revogada pela Instrução Normativa n° 900, de 2008, que demonstra a mudança de entendimento da própria RFB com relação ao tema; c) não prospera o argumento da decisão recorrida de que o levantamento de balanço/balancete de suspensão/redução para apurar a CSLL deve ser efetuado até a data de vencimento do imposto, pois o contribuinte pode fazer os ajustes na sua apuração mesmo após o encerramento do exercício da CSLL, desde que dentro do prazo legal; d) caso se mantenha a decisão de não homologar a compensação, alternativamente, requer que seja preservado o direito à restituição do indébito tributário, tendo em vista que a Declaração de Compensação e o presente recurso, tempestivamente apresentados, são provas da interrupção da prescrição e do cumprimento do prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN; e) caso seu direito não seja reconhecido, considera resguardado seu direito de contestação na esfera judicial em até dois anos contados da decisão administrativa que denegar a compensação, por força do art. 169 do CTN. Ao final, requer a anulação da decisão recorrida ou o reconhecimento integral do direito creditório e a homologação da compensação. Este processo foi a mim distribuído no sorteio realizado em novembro de 2013, numerado digitalmente até a fl. 138. Esclareçase que todas as indicações de folhas neste voto dizem respeito à numeração digital do eprocesso. É o relatório. Voto Conselheiro José Evande Carvalho Araujo, Relator O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto merece ser conhecido. No presente processo, não foram homologadas compensações de débitos próprios com crédito decorrente de pagamento indevido de estimativa de CSLL do mês de setembro de 2006, por não se admitir a restituição de estimativa, que só poderia compor o saldo negativo do final do anocalendário. Preliminarmente, o recorrente defende a nulidade da decisão recorrida porque (i) na sua ementa consta que o fato gerador é 31/10/2006, enquanto o correto é 30/9/2006; (ii) o acórdão rejeitou a nulidade do despacho decisório, matéria inexistente na impugnação; (iii) o julgado desconsiderou as provas dos autos, e, após tecer considerações acerca da compensação, imprimiu ao pagamento indevido a pecha de “mera antecipação de pagamento”, sem possibilitar ao contribuinte o aproveitamento de créditos para o adimplemento de outros tributos exigíveis e administrados pela Receita Federal do Brasil. Fl. 144DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 22/ 04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALH O ARAUJO Processo nº 10680.932848/200998 Acórdão n.º 1102001.063 S1C1T2 Fl. 145 7 De fato, na ementa da decisão recorrida, consta, como data do fato gerador, a data em que foi efetuado o pagamento indevido (31/10/2006 – DARF fl. 35), quando o correto seria 30/9/2006, por se tratar da estimativa de setembro de 2006. Contudo, o restante da decisão descreve corretamente qual o crédito em discussão, tratandose de simples erro na confecção da ementa. Já a discussão sobre a nulidade do despacho decisório, apesar de desnecessária, não traz qualquer prejuízo à defesa. Assim, apesar das incorreções apontadas existirem, elas não trazem qualquer nulidade à decisão recorrida, tratandose de simples inexatidões materiais devido a lapsos manifestos que, se necessário, poderiam ser sanadas de ofício pela autoridade competente. Contudo, nem mesmo essa providência é necessária, pois o conjunto do julgado deixa claro qual é o período a qual se refere o direito creditório, não existindo qualquer prejuízo para o sujeito passivo, nos termos do art. 60 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 – Processo Administrativo Fiscal – PAF. Finalmente, a suposta nulidade indicada no item “iii” decorre do próprio entendimento da autoridade julgadora de que estimativas não podem ser restituídas, e compõe o mérito da lide. Dessa forma, rejeito as preliminares de nulidade suscitadas. No mérito, a evolução da jurisprudência se firmou de modo favorável à tese da defesa, entendendo ser possível a restituição de estimativas pagas a maior, deixando vinculada à apuração do final do ano apenas a estimativa recolhida de acordo com a legislação de regência. Já a tese de que a vedação à restituição das estimativas decorria da própria Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não é nem mesmo admitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, que, por meio da Solução de Consulta Interna nº 19 – Cosit, de 5 de dezembro de 2011, entendeu que art. 11 da Instrução Normativa RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008, admitiu a restituição ou a compensação de valor pago a maior ou indevidamente de estimativa, e era preceito interpretativo da legislação, com efeitos retroativos. O item 10.3 da Solução de Consulta é taxativo ao afirmar que a Lei nº 9.430, de 1996, se refere apenas às estimativas recolhidas de acordo com a legislação. Transcrevo: 10.3 O contribuinte pode, por questões de praticidade operacional, computar estimativas recolhidas indevidamente na formação do saldo negativo, mas se preferir solicitar restituição ou compensar o indébito antes de seu prévio cômputo na apuração ao final do anocalendário, poderá fazêlo, pois a Lei nº 9.430, de 1996, ao autorizar a dedução das antecipações recolhidas, referese àquelas recolhidas em conformidade com o caput de seu art. 2º. Nesse último caso, por ocasião do ajuste anual, o contribuinte deve deduzir apenas as estimativas que considerou devidas, sob pena de duplo aproveitamento do mesmo crédito. O mesmo ato normativo sepulta o argumento de que a constatação do erro no cálculo da estimativa somente poderia se dar até a data de vencimento do imposto, afirmando Fl. 145DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 22/ 04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALH O ARAUJO Processo nº 10680.932848/200998 Acórdão n.º 1102001.063 S1C1T2 Fl. 146 8 que isso pode ocorrer mesmo após o encerramento do ano calendário, como demonstra o trecho abaixo transcrito: 15. Como dito, somente as estimativas devidas na forma da Lei nº 9.430, de 1996, são necessariamente computadas como dedução na apuração anual do IRPJ ou da CSLL. Mesmo após o encerramento do anocalendário, se o contribuinte identificar um erro em sua apuração e ele repercutir não só em sua apuração final, mas também no resultado de seus balancetes de suspensão/redução, tem ele o direito de pleitear o indébito a partir da data do recolhimento da estimativa correspondente, ao invés de apenas reconstituir a apuração anual desses tributos. Assim, a simples alteração de interpretação da Administração Tributária já obrigaria o provimento do recurso, pois não é razoável entender que o sujeito passivo possa receber menos, em sede de recurso administrativo, do que aquilo que a própria autoridade fiscal já reconhece para os demais contribuintes, dado que as soluções de consulta da CoordenaçãoGeral de Tributação (Cosit) têm efeito vinculante no âmbito da RFB, sendo que o ordenamento veda esse comportamento contraditório (venire contra factum proprium). Contudo, desde a publicação da Súmula CARF nº 84, que fixou que o “pagamento indevido ou a maior a título de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento, sendo passível de restituição ou compensação”, esse entendimento passou a ser de observância obrigatória pelos membros do CARF, nos termos do art. 72 do anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009. Dessa forma, reconhecese o direito à compensação de créditos de estimativas recolhidas indevidamente ou a maior. Contudo, há que se observar que não houve a apuração efetiva do direito creditório, pelo cotejo das afirmações do contribuinte com sua contabilidade, pois a autoridade fiscal negou o direito preliminarmente, pela simples impossibilidade de utilização de estimativa como crédito. Não se apurou se, de fato, houve recolhimento indevido da estimativa de setembro de 2006, se o valor pago a maior não foi apropriado no saldo negativo apurado no final do anocalendário, e se o indébito não foi indicado em outras compensações. Dessa forma, deve o processo retornar à unidade de origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pretendido em compensação, permanecendo os débitos compensados com a exigibilidade suspensa até a prolação de nova decisão, e concedendose ao sujeito passivo direito a novo contencioso administrativo, em caso de não homologação total. Diante do exposto, voto por rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para reconhecer o direito à repetição de indébitos de estimativas, mas sem homologar a compensação, devendo o processo retornar à unidade de origem para análise do mérito do pedido. (assinado digitalmente) José Evande Carvalho Araujo Fl. 146DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 22/ 04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALH O ARAUJO Processo nº 10680.932848/200998 Acórdão n.º 1102001.063 S1C1T2 Fl. 147 9 Fl. 147DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 22/ 04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALH O ARAUJO
score : 1.0
Numero do processo: 11543.005137/2002-18
Turma: Segunda Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 16 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Aug 05 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Período de apuração: 31/01/2000 a 30/09/2000
LANÇAMENTO. INCLUSÃO DE VALORES JÁ RECOLHIDOS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
No lançamento que exige valores não recolhidos, a prova de que alguns dos valores foram recolhidos antes do lançamento, acarreta ao Órgão julgador o dever de excluir a importância exigida indevidamente, tal inexatidão não implica nulidade do lançamento em relação aos demais valores exigidos.
LANÇAMENTO. VALORES PAGOS ESPONTANEAMENTE. COMPROVAÇÃO EM DILIGÊNCIA FISCAL. EXCLUSÃO DE VALORES LANÇADOS. NOVO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
O ato de excluir do lançamento valores que, em sede de diligência, verificou-se terem sido pagos anteriormente ao lançamento justifica o deferimento de parte da impugnação, nada mais. Não significa ter sido lavrado um novo lançamento, de maneira que é descabido alegar decadência.
FALTA DE RECOLHIMENTO. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. FUNDAMENTOS. RECURSO VOLUNTÁRIO. ÔNUS DE CONTESTAÇÃO ESPECÍFICA E ÔNUS DA PROVA. DILIGÊNCIA. NÃO CABIMENTO PARA SUPRIR ÔNUS DA PROVA DO RECORRENTE.
É do recorrente o ônus de comprovar que efetuou os recolhimentos que estão sendo exigidos após a decisão de primeira instância, diligências não se prestam para suprir a deficiência da peça recursal.
FALTA DE RECOLHIMENTO. LANÇAMENTO. RECOLHIMENTOS POSTERIORES À CIÊNCIA DO LANÇAMENTO. HIGIDEZ DO LANÇAMENTO.
O pagamento posterior ao lançamento importa desistência do litígio, não cabe ao Órgão Julgadora extinguir o crédito tributário com base em pagamentos posteriores ao lançamento. Não obstante, esses pagamento serão considerados pela Unidade da Receita Federal encarregada da cobrança, alocando-os aos créditos tributários correspondentes e cobrando o saldo porventura existente. In casu, esta providência está anotada na decisão de primeira instância.
FALTA DE RECOLHIMENTO. LANÇAMENTO. RECURSOS QUE INDICA RECOLHIMENTOS DE PERÍODOS DE APURAÇÃO ESTRANHOS AO LANÇAMENTO. ALEGAÇÕES INEFICAZES PARA COMBATER O LANÇAMENTO.
Os Recolhimentos que não se reportam aos períodos de apuração objeto da autuação são ineficazes para combater o lançamento.
FALTA DE RECOLHIMENTO. LANÇAMENTO. ALEGAÇÃO DE RECOLHIMENTO EM DUPLICIDADE REJEITADA POR DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA POR FALTA DE PROVA. ÔNUS DO RECORRENTE NÃO ATENDIDO NO RECURSO VOLUNTÁRIO.
O acórdão recorrido consignou que não há prova de que houve a duplicidade de recolhimento alegada pelo contribuinte. O recorrente detém o ônus dessa prova, porém não anexou qualquer outra prova, nem indicou em quais folhas dos autos estariam os comprovantes de recolhimento em duplicidade, o que impossibilita atender ser pleito.
LANÇAMENTO. FALTA DE RECOLHIMENTO. REAQUISIÇÃO DE ESPONTANEIDADE. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA DE MORA. NÃO CABIMENTO.
O fato de a decisão recorrida ter admitido o benefício da denúncia espontânea em relação a recolhimentos efetuados no período em que o contribuinte readquiriu a espontaneidade implica reconhecimento de que a multa de mora não é cabível em relação a esses mesmos recolhimentos. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ e matéria objeto do Ato Declaratório 04/2011 por meio do qual a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN declara estar autorizada a dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, em relação a essa matéria.
PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL. LITÍGIO EM RELAÇÃO A LANÇAMENTO QUE EXIGE RECOLHIMENTO DE TRIBUTO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO NÃO COMPÕE O LITÍGIO. MATÉRIA EM RELAÇÃO À QUAL NÃO CABE MANIFESTAÇÃO DO CARF.
A análise de direito creditório ou pedidos de compensação ou restituição não constituem objeto do recurso voluntário que objetiva desconstituir o lançamento. São matérias a serem peticionadas à Receita Federal conforme regramentos específicos. Não compete ao CARF manifestar-se sobre tais requerimentos feitos em sede recursal.
Recurso voluntário provido em parte.
Numero da decisão: 2802-002.943
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para tão somente excluir a cobrança de multa de mora em relação aos recolhimentos abrangidos pelo benefício da espontaneidade, sem prejuízo de a Unidade da Receita Federal de origem atender ao disposto no Acórdão de primeira instância, quanto à alocação de recolhimentos disponíveis, relativos ao código 0588 e períodos de apuração autuados (fls. 1.300), nos termos do voto do relator.
(Assinado digitalmente)
Jorge Claudio Duarte Cardoso Presidente e Relator.
EDITADO EM: 28/07/2014
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Jaci de Assis Júnior, German Alejandro San Martín Fernández, Ronnie Soares Anderson, Carlos André Ribas de Mello e Jorge Cláudio Duarte Cardoso (Presidente). Ausente Justificadamente a Conselheira Julianna Bandeira Toscano.
Nome do relator: JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO
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INCLUSÃO DE VALORES JÁ RECOLHIDOS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. No lançamento que exige valores não recolhidos, a prova de que alguns dos valores foram recolhidos antes do lançamento, acarreta ao Órgão julgador o dever de excluir a importância exigida indevidamente, tal inexatidão não implica nulidade do lançamento em relação aos demais valores exigidos. LANÇAMENTO. VALORES PAGOS ESPONTANEAMENTE. COMPROVAÇÃO EM DILIGÊNCIA FISCAL. EXCLUSÃO DE VALORES LANÇADOS. NOVO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. O ato de excluir do lançamento valores que, em sede de diligência, verificou se terem sido pagos anteriormente ao lançamento justifica o deferimento de parte da impugnação, nada mais. Não significa ter sido lavrado um novo lançamento, de maneira que é descabido alegar decadência. FALTA DE RECOLHIMENTO. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. FUNDAMENTOS. RECURSO VOLUNTÁRIO. ÔNUS DE CONTESTAÇÃO ESPECÍFICA E ÔNUS DA PROVA. DILIGÊNCIA. NÃO CABIMENTO PARA SUPRIR ÔNUS DA PROVA DO RECORRENTE. 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Não obstante, esses pagamento serão considerados pela Unidade da Receita Federal encarregada da cobrança, alocandoos aos créditos tributários correspondentes e cobrando o saldo porventura existente. In casu, esta providência está anotada na decisão de primeira instância. FALTA DE RECOLHIMENTO. LANÇAMENTO. RECURSOS QUE INDICA RECOLHIMENTOS DE PERÍODOS DE APURAÇÃO ESTRANHOS AO LANÇAMENTO. ALEGAÇÕES INEFICAZES PARA COMBATER O LANÇAMENTO. Os Recolhimentos que não se reportam aos períodos de apuração objeto da autuação são ineficazes para combater o lançamento. FALTA DE RECOLHIMENTO. LANÇAMENTO. ALEGAÇÃO DE RECOLHIMENTO EM DUPLICIDADE REJEITADA POR DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA POR FALTA DE PROVA. ÔNUS DO RECORRENTE NÃO ATENDIDO NO RECURSO VOLUNTÁRIO. O acórdão recorrido consignou que não há prova de que houve a duplicidade de recolhimento alegada pelo contribuinte. O recorrente detém o ônus dessa prova, porém não anexou qualquer outra prova, nem indicou em quais folhas dos autos estariam os comprovantes de recolhimento em duplicidade, o que impossibilita atender ser pleito. LANÇAMENTO. FALTA DE RECOLHIMENTO. REAQUISIÇÃO DE ESPONTANEIDADE. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA DE MORA. NÃO CABIMENTO. O fato de a decisão recorrida ter admitido o benefício da denúncia espontânea em relação a recolhimentos efetuados no período em que o contribuinte readquiriu a espontaneidade implica reconhecimento de que a multa de mora não é cabível em relação a esses mesmos recolhimentos. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça STJ e matéria objeto do Ato Declaratório 04/2011 por meio do qual a ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional PGFN declara estar autorizada a dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, em relação a essa matéria. PROCESSO ADMINISTRATIVOFISCAL. LITÍGIO EM RELAÇÃO A LANÇAMENTO QUE EXIGE RECOLHIMENTO DE TRIBUTO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO NÃO COMPÕE O LITÍGIO. MATÉRIA EM RELAÇÃO À QUAL NÃO CABE MANIFESTAÇÃO DO CARF. A análise de direito creditório ou pedidos de compensação ou restituição não constituem objeto do recurso voluntário que objetiva desconstituir o lançamento. São matérias a serem peticionadas à Receita Federal conforme regramentos específicos. Não compete ao CARF manifestarse sobre tais requerimentos feitos em sede recursal. Recurso voluntário provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 1353DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 29 /07/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 11543.005137/200218 Acórdão n.º 2802002.943 S2TE02 Fl. 1.353 3 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para tão somente excluir a cobrança de multa de mora em relação aos recolhimentos abrangidos pelo benefício da espontaneidade, sem prejuízo de a Unidade da Receita Federal de origem atender ao disposto no Acórdão de primeira instância, quanto à alocação de recolhimentos disponíveis, relativos ao código 0588 e períodos de apuração autuados (fls. 1.300), nos termos do voto do relator. (Assinado digitalmente) Jorge Claudio Duarte Cardoso – Presidente e Relator. EDITADO EM: 28/07/2014 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Jaci de Assis Júnior, German Alejandro San Martín Fernández, Ronnie Soares Anderson, Carlos André Ribas de Mello e Jorge Cláudio Duarte Cardoso (Presidente). Ausente Justificadamente a Conselheira Julianna Bandeira Toscano. Relatório Trata o processo do auto de infração de fls. 41/46, que exige crédito tributário a título de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte, IRRF, decorrente da falta de recolhimento do Imposto de Renda Retido na Fonte incidente sobre pagamento relativo a trabalho prestado por pessoa física sem vínculo empregatício de janeiro a setembro de 2000. Às fls.42, consta que a Interessada foi intimada a comprovar a falta de recolhimento de IRRF após a análise conjunta das informações dos Sistemas DIRF, DARF e DCTF, fls.20/40. Consta também às fls.03 e 42, que a Interessada quando da ação fiscal informou que deixou de cumprir a obrigação tributária porque sofreu desvio de verba. Às fls.08/19, constam cópia de Notícia Crime em face de seu empregado, Leonardo Freitas de Albuquerque, apresentada pela Interessada ao Ministério Público, e outros documentos que versam sobre o mesmo fato. O enquadramento legal consta às fls.43. A Fiscalização formalizou o processo de representação fiscal para fins penais nº 11543.005132/200287. Na impugnação foi alegado, em síntese: Fl. 1354DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 29 /07/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO 4 a) nulidade do auto de infração, pois o auto de infração foi produzido em computador, quiçá dentro da própria repartição e enviado via correio, sem que houvesse motivo relevante para tal conduta, infringindo o artigo 116, incisos, I e III, da Lei nº. 8.112 de 1991, o artigo 142 do CTN, o princípio da legalidade, artigo 37 da Constituição, e o artigo 145 do Código Civil, devendo ser nulo conforme determina o artigo 146, parágrafo único também do Código Civil; b) nulidade do auto de infração porque houve exame da contabilidade por AuditorFiscal que não era contador; c) no campo “Contexto” do termo de encerramento do auto de infração, fls.46, consta referência a outra pessoa jurídica, restando claro que a Fiscalização equivocouse ao incluir a Interessada como sujeito passivo, pois a empresa fiscalizada foi outra, havendo de ser considerada nula a decisão que mantém a exigência fiscal com fundamentos estranhos ao auto de infração, com base no artigo 61 do Decreto nº. 70.235 de 1972; d) não foram considerados os valores recolhidos por meio da guias anexas quando da apuração do crédito tributário, sendo diversos valores recolhidos extemporaneamente, muitos no corrente ano (2002); e) a falta de recolhimento decorreu de razões alheias a sua vontade, uma vez que a omissão ocorreu em virtude de ter sido vítima de ação criminosa por parte de um de seus exempregados, em relação ao que vem movendo medidas judiciais para responsabilizar aquela pessoa; f) é injustificável a aplicação da taxa Selic: e g) efeito confiscatório da multa. O impugnante também insurgiuse contra a Representação Fiscal para Fins Penal. O julgamento foi convertido em diligência que trouxe as seguintes informações: a) não foi encontrado registro da realização de atos de ofício entre a data da intimação recebida em 12/12/2001 e a data da ciência do auto de infração, 05/12/2002; b) os pagamentos feitos neste período extinguiram parte do crédito, conforme demonstrativos de fls.593/594; c) os valores do lançamento passam a ser os demonstrados às fls.596. O contribuinte manifestouse, alegando: a) a inexatidão dos valores lançados conforme demonstrado no relatório fiscal importa em nulidade do lançamento, uma vez que tal fato macula o aspecto quantitativo do lançamento, não cabendo a convalidação do lançamento anterior; por ter se tratado de novo lançamento consumouse a decadência, uma vez que os fatos ocorreram em 2000; b) está errado o demonstrativo do relatório fiscal de fls. 593/596, pois já recolheu o total, incluindo multas e juros de R$ 377.479,26, fls.630; c) não foram considerados os pagamentos feitos em 2002, 2004 e 2005; Fl. 1355DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 29 /07/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 11543.005137/200218 Acórdão n.º 2802002.943 S2TE02 Fl. 1.354 5 c) não foram considerados os pagamentos de R$ 2.616,39 e R$ 2.819,96 e de R$ 3.630,36, recolhidos em duplicidade; assim, do valor declarado na DIRF, R$ 289.569,55, fls.627, foi pago o valor de R$ 270.135,13, restando uma diferença de apenas R$ 19.434,42; desse valor, realmente não foram efetuados os recolhimentos relativos aos períodos de 25/06 a 01/07, 23/07 a 29/07 e 20/08 a 26/08, que totalizam R$ 18.603,40, restando dessa forma, o valor de R$ 831,02 que não foi identificado; d) o relatório em anexo e os documentos juntados aos autos comprovam tudo que foi acima exposto; e) com o novo lançamento, fls.592/597, devem ser restituídos os valores recolhidos referentes às multas moratórias, pois foram indevidas e se aplica o instituto da denúncia espontânea. A impugnação foi julgada parcialmente procedente pelo Acórdão nº.11.554, de 30/08/2006 (fls.1.211/1.221), contra o qual o contribuinte interpôs recurso voluntário (fls.1.229/1.243), alegando, entre outras coisas, que a decisão violou o contraditório e a ampla defesa ao não apreciar as alegações produzidas após a diligência. Foi proferido pelo CARF o Acórdão de fls. 1.282/1288 que anulou o acórdão de primeira instância por reconhecer cerceamento do direito de defesa alegado pelo recorrente. O novo acórdãos deferiu em parte a impugnação e teve, em resumo, a seguinte fundamentação: a) rejeitou a preliminar de nulidade e reputou que a diligência realizada suprira o pedido de perícia formulado; b) ao readquirir a espontaneidade, o contribuinte teve direito ao afastamento da multa de ofício em razão dos pagamento feitos espontaneamente, de forma que os débitos correspondentes devem ser cobrado com multa de mora e juros de mora, tal como demonstrativo de fls. 593/596; c) os pagamentos efetuados após a data da ciência do auto de infração, 05.12.2002, fls.50, não podem ser acobertados pelo manto da espontaneidade; d) a retificação dos valores constantes do lançamento, feita por ocasião da diligência, não constitui novo lançamento, e sim correção de erro material decorrente de inexatidão de valores apurados, gerou tão só alteração nos montantes lançados, não acarreta nulidade do lançamento nem a recontagem do prazo decadencial; e) excluise os pagamentos espontâneos (fls.696), no valor de R$202,53 referente ao período de 06 a 12 de fevereiro de 2000, e recolhido em 31.01.2001; os pagamentos de fls. 999, nos valores de R$886,12, R$2.297,60 e R$277,07, referentes a 13.05.2000, recolhidos em 17.05.2000; um dos pagamentos da fls.1.002, no valor de R$636,60, referente a 13.05.2000, recolhido em 17.05.2000; f) ao analisar as alegações posteriores à diligência, concluiuse que os pagamentos que não se referiram ao período da autuação (janeiro a setembro de 2000) não beneficiam a impugnante; salvo os pagamentos realizados antes de 05/12/20002 já excluídos pela Fiscalização e os listados no item acima, os demais pagamentos que constaram entre as Fl. 1356DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 29 /07/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO 6 fls. 632/1.206, não podem ser excluídos pois foram realizados após a ciência do auto de infração; contudo, os pagamentos realizados após a ciência do lançamento poderão ser imputados proporcionalmente, pelo órgão competente, aos respectivos créditos tributários a serem exigidos ao final deste julgamento, os quais incluem multa de ofício; g) a impugnante não comprovou que os pagamentos de R$2.616,39, R$2.819,96 não foram computados e que o de R$3.630,36 foi recolhido em duplicidade; h) a multa de ofício e os juros de mora decorreram de previsões legais e não compete aos órgãos administrativos analisar alegação de inconstitucionalidade. A ciência do acórdão ocorreu em 29/11/2013 e recurso voluntário foi interposto no dia 30/12/2013 do qual se extrai o resumo abaixo: 1. preliminarmente, alega a quitação integral do lançamento em razão dos pagamentos realizados nos anos de 2001 e 2002 e posteriores; 2. solicita realização de diligência para averiguar o valor do crédito porventura remanescente, sob pena de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa; 3. nulidade do lançamento, pois, em cumprimento à diligência realizada em primeira instância, a autoridade lançadora reconheceu que havia pagamentos realizados antes do lançamento, os quais poderiam ter sido atestados antes do lançamento, de forma que o lançamento carecia de certeza e liquidez , posto que a autoridade fiscal não se desincumbiu do dever de determinar a matéria tributável e calcular o tributo devido; 4. a revisão do lançamento efetuada em 16/02/2006, decorrente da diligência promovida por determinação da DRJ, foi efetuada após o prazo decadencial previsto no art. 173 do CTN; 5. trouxe aos autos comprovação de que o valor total recolhido difere do devido em apenas R$19.434,42 e não o absurdo de R$110.855,49; muitos dos recolhimentos foram feitos nos exercícios de 2002 e 2004, enquanto a citada “diligência” estava sendo efetuada, motivo pelo qual não tais valores não deveriam estar incluídos no lançamento; nos anos subseqüentes quitou integralmente todos os valores devidos a título de imposto; 6. o levantamento apresentado às fls. 03 aponta um acréscimo de quase R$10.000,00 no valor total pago, que se refere aos pagamentos efetuados e que não foram computados (R$2.616,39 e R$2.819,96) e recolhidos em duplicidade (R$3.630,36), assim o total pago é de R$270.135,13 contra o valor declarado de R$289.569,55, ao que corresponde uma diferença de R$19.434,42; 7. não foram efetuados os recolhimentos relativos aos períodos de 25/06 a 01/07; 23/07 a 29/07 e 20/08 a 26/08, que somam R$18.603,40, restando valor de R$831,02 que não foi identificado; 8. todos os pagamentos efetuados com incidência de penalidade (multa moratória) devem ser considerados recolhimentos indevidos, pois efetivados a maior, em razão do instituto da denúncia espontânea; 9. é possível que seja credora, tendo inclusive direitos a restituição ou compensação. Fl. 1357DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 29 /07/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 11543.005137/200218 Acórdão n.º 2802002.943 S2TE02 Fl. 1.355 7 No recurso voluntário não foram juntados novos documentos comprobatórios. O processo foi distribuído a este Relator, por sorteio, durante a sessão de maio de 2014. É o Relatório. Voto Conselheiro Jorge Claudio Duarte Cardoso, Relator O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele devese tomar conhecimento. Preliminares Da nulidade do lançamento O recorrente alega que seria nulo o lançamento por exigido valores que haviam sido previamente recolhidos. Não lhe assiste razão, nessas hipóteses cabe ao Órgão julgadora tão só excluir a importância exigida indevidamente, tal inexatidão não compromete os demais tópicos do lançamento, que atendem adequadamente os ditames do art. 142 do CTN. As demais questões alegadas em preliminar referemse à decadência e suposta quitação do crédito tributário exigido no lançamento e à necessidade de diligência para confirmar essa alegação, de forma que não são propriamente preliminares. Da decadência O ato de excluir do lançamento valores que em sede de diligência verificou se terem sido pagos anteriormente ao lançamento justifica o deferimento de parte da impugnação, nada mais. Não significa ter sido lavrado um novo lançamento, de maneira que é descabido alegar decadência. Do mérito Em resumo, a decisão recorrida tem o seguinte conteúdo: 1. em virtude da diligência, reduziu o valor exigido em razão de considerar espontâneo os recolhimentos ocorridos entre o Termo de Início de Fiscalização e a ciência do auto de infração, exigindo porém multa de mora e juros de mora. Esses DARF constam da relação de fls. 597; 2. também reduziu o valor exigido ao considerar que foram pagos espontaneamente, porém não considerados pela autoridade autuante na fase de diligência os recolhimentos abaixo listados Fl. 1358DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 29 /07/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO 8 2.1. o pagamento de fls.696, no valor de R$202,53 referente ao período de 06 a 12 de fevereiro de 2000, e recolhido em 31.01.2001; 2.2. os pagamentos de fls.999, nos valores de R$886,12, R$2.297,60 e R$277,07, referentes a 13.05.2000, recolhidos em 17.05.2000; 2.3. um dos pagamentos da fls.1.002, no valor de R$636,60, referente a 13.05.2000, recolhido em 17.05.2000. 2. recolhimentos após a ciência do auto de infração não autorizam excluir do lançamento os créditos tributários correspondentes; tais pagamentos não estão abrigado pela espontaneidade; 3. recolhimentos que não se reportam ao período de janeiro a setembro de 2000 são estranhos ao lançamento, portanto são ineficazes em relação ao litígio; 4. restou sem comprovação a alegada duplicidade de recolhimento em relação aos DARF de R$2.616,39, R$ 2.819,96 e R$3.630,36. Essencialmente, os argumentos recursais são os mesmos já alegados em primeira instância e foram rebatidos minuciosamente pela DRJ, notadamente entre as fls. 1.308/1.311, cabe ao recorrente contrapor argumentos objetivamente em relação aos fundamentos da decisão recorrida. Nas alegações recursais, de um lado afirmase a quitação, de outro pedese diligência para identificação do saldo porventura existente. É do recorrente o ônus de comprovar que efetuou os recolhimentos que estão sendo exigidos após a decisão de primeira instância, diligências não se prestam para suprir a deficiência da peça recursal. Um ponto central da decisão recorrida diz respeito à impossibilidade de utilizar pagamentos feitos após a ciência do lançamento para deferir a impugnação e cancelar o lançamento. Tecnicamente, o pagamento posterior ao lançamento importa desistência do litígio, não cabe ao Órgão Julgador extinguir o crédito tributário com base em pagamentos posteriores ao lançamento. Não obstante, esses pagamento serão considerados pela Unidade da Receita Federal encarregada da cobrança, alocandoos aos créditos tributários correspondentes e cobrando o saldo porventura existente. Isto ficou anotado textualmente na decisão de primeira instância como transcrito abaixo: Podem ser imputados ao crédito acima demonstrado, os recolhimentos disponíveis, relativos ao código 0588 e respectivos períodos de apuração autuados, (01 a 09 de 2000), realizados após a ciência do auto de infração, que foi 05.12.2002, conforme fls.50, constantes nos volumes III a V, deste processo, a serem confirmados pela Interessada.(fls. 1300) O recorrente confirma que a maioria dos recolhimentos ocorreu após o lançamento, todavia não aponta razão de direito para combater a decisão recorrida. Fl. 1359DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 29 /07/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 11543.005137/200218 Acórdão n.º 2802002.943 S2TE02 Fl. 1.356 9 O mesmo ocorre em relação ao fundamento alusivo aos recolhimentos que se referem a períodos que não foram objeto da autuação O acórdão recorrido consignou que não há prova de que DARF de R$2.616,39, R$ 2.819,96 e R$3.630,36 foram recolhidos em duplicidade. O recorrente detém o ônus dessa prova, porém não anexou qualquer outra prova, nem indicou em quais folhas dos autos estariam os comprovantes de recolhimento em duplicidade, o que impossibilita atender ser pleito. Não cabe reparo à decisão de primeira instância até aqui. Fundamentado no instituto da denúncia espontânea, o recorrente sustenta que todos os pagamentos efetuados com incidência de penalidade (multa moratória) devem ser considerados recolhimentos indevidos, pois efetivados a maior. No auto de infração, a descrição de fls. 42 denota que os valores exigidos não foram declarados em DCTF, o que torna inaplicável a Súmula 360 do STJ que vedaria o benefício da denúncia espontânea para os pagamentos feitos espontaneamente antes da ciência do auto de infração. A DRJ admitiu o benefício da denúncia espontânea, porém reputou devida a cobrança de multa moratória. Essa matéria é objeto do Ato Declaratório 04/2011 por meio do qual a ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional – PGFN declara estar autorizada a dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: “com relação às ações e decisões judiciais que fixem o entendimento no sentido da exclusão da multa moratória quando da configuração da denúncia espontânea, ao entendimento de que inexiste diferença entre multa moratória e multa punitiva, nos moldes do art. 138 do Código Tributário Nacional”. Desta forma, a decisão de primeira instância deve ser reformada nesse tópico para que em relação aos pagamentos feitos espontaneamente não seja cobrada a multa moratória. Os recolhimentos em questão são os seguintes DARF: 1) os relacionados às fls. 597 (numeração digital 607); 2) o de fls.696, no valor de R$202,53 referente ao período de 06 a 12 de fevereiro de 2000, e recolhido em 31.01.2001; 3) os de fls.999, nos valores de R$886,12, R$2.297,60 e R$277,07, referentes a 13.05.2000, recolhidos em 17.05.2000; 4) um dos pagamentos da fls.1.002, no valor de R$636,60, referente a 13.05.2000, recolhido em 17.05.2000. O recorrente alega ser possível que seja credor, tendo inclusive direitos a restituição ou compensação. Neste processo está em litígio a legitimidade do lançamento. Fl. 1360DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 29 /07/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO 10 A análise de direito creditório ou pedidos de compensação ou restituição não constituem objeto de recurso voluntário, é matéria a ser peticionada à Receita Federal conforme regramentos específicos. Não compete ao CARF manifestarse sobre tais requerimentos feitos em sede recursal. Diante do exposto, voto por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para tão somente excluir a cobrança de multa de mora em relação aos recolhimentos abrangidos pelo benefício da espontaneidade, sem prejuízo de a Unidade da Receita Federal de origem atender ao disposto no Acórdão de primeira instância, quanto à alocação de recolhimentos disponíveis, relativos ao código 0588 e períodos de apuração autuados (fls. 1.300). (Assinado digitalmente) Jorge Claudio Duarte Cardoso Fl. 1361DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 29 /07/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO
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Numero do processo: 10880.907655/2008-61
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 29 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Jun 05 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do fato gerador: 09/04/1999
DCOMP. CRÉDITO INEXISTENTE. DARF ALOCADO A DÉBITO REGULARMENTE DECLARADO.
Estando o pagamento devidamente alocado a débito regularmente declarado em DCTF, cujo valor não é contestado, improcedente é a utilização desse pagamento em compensação, cuja declaração de compensação não deve pode homologada pela Administração.
COMPENSAÇÃO REALIZADA ANTES DA VIGÊNCIA DA IN SRF Nº 210/2002. LANÇAMENTO CONTÁBIL. FALTA DE COMPROVAÇÃO.
A mingua de prova de que a compensação alegada foi devidamente efetuada e regularmente lançada na contabilidade da Recorrente, à época em que ocorreu, não há como prosperar tal alegação.
COMPENSAÇÃO. DCTF É INSERVÍVEL PARA DECLARAR.
A partir da vigência da IN SRF nº 210/2002, a comunicação à RFB das compensações realizadas pelos contribuinte passou a ser feita exclusivamente através da Declaração de Compensação instituída por esse normativo. A DCTF não é instrumento para tal.
DCTF. ERRO DE PREENCHIMENTO. FALTA DE COMPROVAÇÃO.
Não apresentado a escrita contábil, e a documentação que lhe deu suporte, que justifique a alteração dos valores declarados na DCTF, não há como alterar os valores declarados originalmente.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3302-002.616
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. O conselheiro Gileno Gurjão Barreto declarou-se impedido.
(assinado digitalmente)
WALBER JOSÉ DA SILVA Presidente e Relator.
EDITADO EM: 03/06/2014
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva, Paulo Guilherme Déroulède, Fabiola Cassiano Keramidas, Maria da Conceição Arnaldo Jacó, Mônica Elisa de Lima e Gileno Gurjão Barreto.
Nome do relator: WALBER JOSE DA SILVA
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 09/04/1999 DCOMP. CRÉDITO INEXISTENTE. DARF ALOCADO A DÉBITO REGULARMENTE DECLARADO. Estando o pagamento devidamente alocado a débito regularmente declarado em DCTF, cujo valor não é contestado, improcedente é a utilização desse pagamento em compensação, cuja declaração de compensação não deve pode homologada pela Administração. COMPENSAÇÃO REALIZADA ANTES DA VIGÊNCIA DA IN SRF Nº 210/2002. LANÇAMENTO CONTÁBIL. FALTA DE COMPROVAÇÃO. A mingua de prova de que a compensação alegada foi devidamente efetuada e regularmente lançada na contabilidade da Recorrente, à época em que ocorreu, não há como prosperar tal alegação. COMPENSAÇÃO. DCTF É INSERVÍVEL PARA DECLARAR. A partir da vigência da IN SRF nº 210/2002, a comunicação à RFB das compensações realizadas pelos contribuinte passou a ser feita exclusivamente através da Declaração de Compensação instituída por esse normativo. A DCTF não é instrumento para tal. DCTF. ERRO DE PREENCHIMENTO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. Não apresentado a escrita contábil, e a documentação que lhe deu suporte, que justifique a alteração dos valores declarados na DCTF, não há como alterar os valores declarados originalmente. Recurso Voluntário Negado.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2069; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3C3T2 Fl. 2 1 1 S3C3T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10880.907655/200861 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 3302002.616 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 29 de maio de 2014 Matéria COFINS RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO Recorrente COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 09/04/1999 DCOMP. CRÉDITO INEXISTENTE. DARF ALOCADO A DÉBITO REGULARMENTE DECLARADO. Estando o pagamento devidamente alocado a débito regularmente declarado em DCTF, cujo valor não é contestado, improcedente é a utilização desse pagamento em compensação, cuja declaração de compensação não deve pode homologada pela Administração. COMPENSAÇÃO REALIZADA ANTES DA VIGÊNCIA DA IN SRF Nº 210/2002. LANÇAMENTO CONTÁBIL. FALTA DE COMPROVAÇÃO. A mingua de prova de que a compensação alegada foi devidamente efetuada e regularmente lançada na contabilidade da Recorrente, à época em que ocorreu, não há como prosperar tal alegação. COMPENSAÇÃO. DCTF É INSERVÍVEL PARA DECLARAR. A partir da vigência da IN SRF nº 210/2002, a comunicação à RFB das compensações realizadas pelos contribuinte passou a ser feita exclusivamente através da “Declaração de Compensação” instituída por esse normativo. A DCTF não é instrumento para tal. DCTF. ERRO DE PREENCHIMENTO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. Não apresentado a escrita contábil, e a documentação que lhe deu suporte, que justifique a alteração dos valores declarados na DCTF, não há como alterar os valores declarados originalmente. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 90 76 55 /2 00 8- 61 Fl. 132DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 10880.907655/200861 Acórdão n.º 3302002.616 S3C3T2 Fl. 3 2 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. O conselheiro Gileno Gurjão Barreto declarouse impedido. (assinado digitalmente) WALBER JOSÉ DA SILVA – Presidente e Relator. EDITADO EM: 03/06/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva, Paulo Guilherme Déroulède, Fabiola Cassiano Keramidas, Maria da Conceição Arnaldo Jacó, Mônica Elisa de Lima e Gileno Gurjão Barreto. Relatório No dia 12/12/2003 a COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO transmitiu o PER/DCOMP Original (final nº 040165), pleiteando a restituição/compensação no valor original de R$ 840.117,61, relativo a COFINS tida como paga indevidamente no dia 09/04/1999, através de DARF de mesmo valor, relativo ao PA 03/99. Processado o pedido, o DARF informado no PER/DCOMP não foi localizado pela RFB. Em conseqüência, no dia 31/08/2006 a COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO foi intimada a sanar a irregularidade, conforme TERMO DE INTIMAÇÃO nº 621798803. No dia 16/09/2006, após receber o Termo de Intimação nº 621798803, a COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO transmitiu o PER/DCOMP Retificador (final nº 043248), para alterar o valor do DARF objeto do pedido, de R$ 840.117,61 para R$ 1.039.704,38, mantendo o valor do crédito objeto do pedido de restituição/compensação (R$ 840.117,61). Na DCTF Original entregue à RFB, a Empresa Recorrente vinculou ao débito da Cofins do PA 03/99 (R$ 10.590.615,60) três DARF: um de R$ 8.794.953,53, outro de R$ 1.039.704,38, e outro de R$ 756.057,69, todos pagos no dia 09/04/1999. Processada a DCTF Original, a RFB confirmou os pagamentos e sua alocação ao débito declarado pela Recorrente. No dia 05/12/2003 a Empresa Recorrente apresentou DCTF Retificadora, do 1º Trimestre de 1999, para alterar a forma de extinção do referido débito da COFINS do PA de 03/99, no valor de R$ 10.590.615,60. Na DCTF Retificadora a extinção desse débito passou a ser parte por compensação e parte por pagamento, nos seguintes valores: (1) R$ 1.596.175,30 por compensação com parte do pagamento da COFINS de PA de 1994 a 1996, que a Recorrente alega indevido; e (2) R$ 8.994.540,30 com a utilização parcial do pagamento Fl. 133DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 10880.907655/200861 Acórdão n.º 3302002.616 S3C3T2 Fl. 4 3 de R$ 8.376.934,09, efetuado no dia 09/04/1999. Na referida DCTF Retificadora a Recorrente não utilizou o DARF de R$ 756.057,69 e utilizou parcialmente o DARF de R$ 1.039.704,38, ambos também de 09/04/1999. Com a utilização parcial do DARF de R$ 1.039.704,38, na DCTF Retificadora, a Empresa Recorrente entende possuir R$ 840.117,61 passível de restituição ou compensação, relativo ao DARF utilizado parcialmente, e é exatamente esse o valor que está sendo pleiteado neste processo. Por meio do Despacho Decisório nº 781210835, a DERAT São Paulo indeferiu o pleito da recorrente, e não homologou a compensação declarada, sob a alegação de que o pagamento indicado no PER/DCOMP fora integralmente utilizado para quitação de débito do contribuinte declarado na DCTF original, não restando saldo credor disponível para compensação do débito informado na PER/DCOMP. Ciente, a empresa interessada apresenta manifestação de inconformidade cujas alegações foram resumidas pela decisão recorrida nos seguintes termos, que ratifico e adoto: Relata que a compensação declarada por meio do PER/DCOMP não foi homologada pelo despacho decisório, e que, por essa razão, estaria sendo cobrada dela o débito aí informado, no valor principal de R$ 164.676,13, mais multa e juros. Sustenta, no entanto, que tal valor teria sido devidamente compensado com créditos de COFINS, recolhidos em montante maior que o devido no período de apuração 31/03/1999, conforme DCTF do período em questão e DARF anexa, não podendo prosperar, assim, no seu entendimento, referida exigência. Destaca que, em março de 1999, teria apresentado sua DCTF, apurando, para extinção por pagamento, o valor de COFINS, no montante de R$ 8.994.540,30, e que teria efetuado o recolhimento deste tributo, mediante DARF, em valor maior que o devido e declarado para pagamento em espécie. Afirma, então, que o inciso I do artigo 165 do Código Tributário Nacional concederia, ao sujeito passivo, o direito à restituição total ou parcial do tributo, no caso de pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, e que, assim sendo, considerando a existência de saldo em seu favor, teria procedido à compensação deste valor pago em excesso, proveniente da guia DARF com valor principal de R$ 1.039.704,38, com o débito tributário ora exigido, mediante entrega de PER/DCOMP. Menciona que procedeu à entrega da PER/DCOMP 22364.25531.121203.1.3.040165, que foi intimada sob o argumento de que o DARF aí indicado não teria sido localizado no sistema da RFB, e que, em atenção a esta intimação, apresentou PER/DCOMP retificadora Fl. 134DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 10880.907655/200861 Acórdão n.º 3302002.616 S3C3T2 Fl. 5 4 Informa, em seguida, que foi proferido despacho decisório não homologando a compensação desta PER/DCOMP, sob o fundamento de que, a partir das características do DARF discriminado, teriam sido localizados um ou mais pagamentos, mas que estes teriam sido integralmente utilizados para quitação de seus débitos, não restando créditos disponíveis para a compensação do débito informado na PER/DCOMP. Segundo ela, referida decisão não deveria prevalecer, visto que, por meio desta manifestação de inconformidade, não só apresentaria o DARF discriminado na PER/DCOMP, como demonstraria tratarse de recolhimento em valor superior ao devido para pagamento em espécie, e que seu procedimento de compensação teria sido efetuado como estabelece a legislação vigente, transcrevendo o artigo 74, caput e parágrafo 1º da Lei n.º 9.430/96. Ressalta, por outro lado, que a Administração deveria agir de acordo com a lei, com subordinação a dispositivos legais, não podendo sujeitar o particular à exação tributária, sem qualquer finalidade específica, afrontando as previsões constitucionais, e que, neste contexto, os preceitos do artigo 37, caput da Carta Magna estabeleceriam que o administrador público estaria, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, deles não podendo se afastar, sob pena de infringir ao princípio da legalidade. E conclui que, considerando suas alegações e os documentos acostados, a legitimidade do seu crédito seria inconteste, tendo sido este demonstrado pelo recolhimento em valor superior ao efetivamente devido e declarado, por ela, para pagamento em espécie, devendo a decisão ser reformada para homologar a compensação procedida, extinguindo o crédito tributário exigido, nos termos do artigo 156, inciso II do Código Tributário Nacional. A 11a Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo SP indeferiu a solicitação da recorrente, nos termos do Acórdão no 1636.060, de 07/02/2012, que tem a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 09/04/1999 DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. DCTF. ERRO DE PREENCHIMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO EM DOCUMENTAÇÃO IDÔNEA. Não apresentada a escrituração contábil, nem outra documentação hábil e suficiente, que justifique a alteração dos valores registrados na DCTF (Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais) original, demonstrando a liquidez e certeza do crédito informado na DCOMP (Declaração de Compensação), se mantém a decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária em São Paulo, Fl. 135DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 10880.907655/200861 Acórdão n.º 3302002.616 S3C3T2 Fl. 6 5 que não homologou a compensação aí declarada pelo contribuinte. INSERÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR EM DCTF RETIFICADORA. REQUISITOS FORMAIS. AUSÊNCIA. COMPENSAÇÃO NÃO DECLARADA. Considerase não declarada a compensação, simplesmente informada em DCTF retificadora, que não atenda aos requisitos estabelecidos na legislação então vigente à época – formalização mediante o uso do programa PER/DCOMP ou, nos casos de impossibilidade de sua utilização, mediante a entrega de formulário específico – Instruções Normativas SRF n.º 210/2002 e n.º 323/2003. A recorrente tomou ciência da decisão de primeira instância no dia 09/05/2013, conforme AR, e, discordando da mesma, ingressou, no dia 04/06/2013, com recurso voluntário, no qual renova os argumentos da manifestação de inconformidade, acrescentando que restou demonstrado, pela DCTF Retificadora do PA 03/99, o recolhimento a maior que o devido e o conseqüente direito ao crédito no valor de R$ 840.117,61, Alega, ainda, a Recorrente “que o mero erro na forma, qual seja: retificação da DCTF para efetivar a compensação da Cofins de março/1999, com créditos pretéritos e legítimos, não tem o condão de desconstituir a compensação realizada”, citando decisões do Conselho de contribuintes que tratam de erro de fato no preenchimento de declaração e sustentando que a compensação realizada e declarada da DCTF retificadora foi efetuada tal como estabelece a legislação vigente, ou seja, o art. 74 da Lei nº 9.430/96. Cita doutrina. Concluindo que a decisão recorrida “entende como um empecilho ao reconhecimento do crédito, o fato de a DCTF retificadora, com a finalidade de desvincular parte o DARF recolhido, ter sido transmitida tão somente em 05/12/2003”, passa a discorrer sobre o prazo para pleitear a restituição do crédito da Cofins apurado entre 1994 e 1996, informado na DCTF Retificadora de 05/12/2003, que entende ser de 10 anos, a contar do fato gerador, e que as disposições da Lei Complementar nº 118/2005 atinge apenas os fatos geradores posteriores à sua vigência. É o relatório do essencial. Voto Conselheiro WALBER JOSÉ DA SILVA, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais e regimentais. Dele se conhece. Fl. 136DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 10880.907655/200861 Acórdão n.º 3302002.616 S3C3T2 Fl. 7 6 Como relatado, a Empresa Recorrente está pleiteando a compensação de débitos seus com suposto crédito de COFINS, decorrente de pagamento por ela tido como a maior, relativo ao período de apuração de março de 1999. O pagamento informado no PER/DCOMP ocorreu no dia 09/04/1999, no valor original de R$ 840.117,61. O crédito objeto deste processo decorre da utilização parcial, no dia 05/12/2003 (data da apresentação da DCTF Retificadora), de pagamento feito no dia 09/04/1999, no valor de R$ 1.039.704,38. Até a data da apresentação da DCTF Retificadora, referido pagamento estava integralmente declarado e alocado ao débito da COFINS do PA 03/99. Em síntese, a Recorrente defende que a DCTF Original continha erro posto que o débito da COFINS do PA 03/99 foi liquidado parte por compensação e parte por pagamento e que a retificação da DCTF se fez necessário para retificar o erro cometido. Além disso, que mesmo tendo cometido erro na forma de retificar a DCTF, não pode tal erro prejudicar seu direito à repetição do indébito. Por seu turno, a decisão recorrida enfrentou a questão nos seguintes termos, que ratifico e adoto: Não obstante as razões apresentadas pela empresa, seu inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar, devendo a decisão da DERAT São Paulo, que não homologou a compensação declarada, ser mantida em sua integralidade pelas razões a seguir expostas. Cumpre esclarecer, aqui, que o despacho decisório apontou como causa da não homologação da compensação declarada: a inexistência de crédito disponível, tendo sido o DARF discriminado na DCOMP integralmente utilizado para a quitação de débitos do contribuinte, que estavam declarados em DCTF. É de se ressaltar que a DCTF, a teor do que dispõe o Decreto Lei n.º 2.124/84, em seu artigo 5º, parágrafo 1º, se constitui em um instrumento de confissão de dívida, e que eventual retificação dos valores antes nela informados deve ter por fundamento os dados da escrituração contábil da empresa. Cabe observar, aqui, também, que, em consulta ao sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), se verificou que, quando da entrega da DCTF original, relativa ao período de apuração em tela, o crédito informado pela empresa na presente DCOMP não existia, estando o pagamento realizado por meio do DARF aí discriminado integralmente alocado ao débito declarado pela empresa, na referida DCTF, referente a COFINS – Db: cód 2172 PA 31/03/1999. Merece destaque, ainda, o fato, constatado mediante consulta ao sistema informatizado da RFB, de que a inserção de dados, pela empresa, como “Compensação de Pagamento Indevido ou a Maior”, em DCTF, visando desvincular o DARF em tela parcialmente do débito de COFINS do período de apuração 31/03/1999, por ela apurado e aí declarado, no valor de R$ Fl. 137DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 10880.907655/200861 Acórdão n.º 3302002.616 S3C3T2 Fl. 8 7 10.590.715,60, de modo a originar o crédito informado na DCOMP, se deu somente em 05/12/2003, em DCTF retificadora. Cumpre registrar, aqui, que a empresa não comprova, nos autos, mediante documentação idônea, como o registro na contabilidade, que os créditos informados na DCTF retificadora eram, de fato, decorrentes de pagamento indevido ou a maior, e que tal compensação tinha sido feita, efetivamente, à época da transmissão da DCTF original, e que, por um lapso, não teria sido informada nesta DCTF. E, assim, considerando que a compensação informada na DCTF retificadora ocorreu efetivamente somente na data de sua entrega à RFB, ou seja, em 05/12/2003, temse que não observou a legislação então vigente à época referente ao assunto – Instruções Normativas (IN) da Secretaria da Receita Federal (SRF) n.º 210, de 30/09/2002, e n.º 323, de 24/04/2003, transcritas parcialmente a seguir – que estabeleciam a necessidade de apresentação de uma declaração de compensação, seja em formulário ou mediante utilização do programa PER/DCOMP – sendo que consta, na referida DCTF, a informação de compensação “sem processo”, no campo “formalização do pedido”. [...] Portanto, as normas que disciplinavam o exercício da compensação, à época, obrigavam que fosse formalizada primordialmente mediante o uso do programa PER/DCOMP, disponibilizado para tal finalidade, admitindose, excepcionalmente, nos casos de impossibilidade de utilização desse programa, que fosse formalizada mediante a entrega de formulário específico aprovado pela legislação. Não se admite, pois, em nenhuma hipótese, a formalização de declarações de compensação – bem assim de reconhecimento de compensação praticada, de direito a compensação ou outra pretensão equivalente – em qualquer outro meio diverso dos estabelecidos nas Instruções Normativas SRF n.º 210/2002 e n.º 323/2003 (como a sua mera inclusão em DCTF retificadora), sendo o parágrafo único do artigo 3º desta última taxativo ao prescrever que, ocorrendo tais situações (não utilização do programa PER/DCOMP ou do formulário aprovado pela IN SRF nº 210/2002), deveria ser considerada não declarada a compensação. Vêse claramente que, ao contrário do argüido pela Recorrente, aqui não se trata somente de mero erro formal. Há erro no procedimento de efetuar a compensação, posto que a partir da vigência da IN SRF nº 210/2003, a compensação deveria ser feita pelo Contribuinte e informada à Receita Federal exclusivamente por meio de “Declaração de Compensação”, como bem disse a decisão Recorrida. Definitivamente, a Recorrente desobedeceu a legislação sobre compensação, vigente na data em que informou à Receita Federal a compensação que diz ter realizado 05/12/2003 (MP nº 66/2002, Lei nº 10.637/2002, MP nº 135/03, Lei nº 10.833/03, IN’s SRF nºs 210/2002, 320/2003 e 323/2003), não somente Fl. 138DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 10880.907655/200861 Acórdão n.º 3302002.616 S3C3T2 Fl. 9 8 por ter utilizado a DCTF para isso, mas também por não ter efetuado os lançamentos contábeis que demonstrariam toda a operação em abril de 1999. Argumenta a Recorrente que a compensação de fato foi efetuada quando da extinção do débito declarado na DCTF Original, ou seja, até o dia 09/04/1999 (data do vencimento da COFINS do PA 03/99), e que naquela data era possível efetuar a compensação de crédito com débito do mesmo tributo e declarar em DCTF. Desse modo, o que ocorreu aqui também foi mero erro de forma. É verdade que compensação feita em 1999, entre crédito e débito do mesmo tributo, poderia ser declarada em DCTF. Observese que por essa sistemática o Contribuinte estava obrigado a provar que de fato efetuou os lançamentos contábeis da operação de compensação que realizou, ou seja, estava obrigado a provar que em sua escrita contábil foi reconhecido e escriturado o crédito do pagamento a maior da COFINS de 1994 a 1996 e a compensação desse crédito com o débito da COFINS do PA 03/99. Para isso, bastaria juntar aos autos cópia do Livro Diário de abril de 1999, onde conta os lançamentos contábeis da compensação que a Recorrente alega ter realizado. De posse dessa informação, Auditores Fiscais da RFB confirmariam os lançamentos contábeis, à vista da documentação que lhe deu suporte. Tivesse a Recorrente trazido aos autos os elementos de prova acima referidos, poderseia discutir nos autos a existência ou não de erro de forma e a possível e eventual existência de crédito. Sem isso, o que fica claro é que a Recorrente usou de artifício ilegal para gerar crédito fictício, especialmente porque não prova sequer que ocorreu pagamento indevido da COFINS entre 1994 e 1996, devidamente reconhecido em sua contabilidade por meio de lançamento feito em data anterior à extinção do débito de COFINS do PA 03/99. Fica claro, como bem disse a decisão recorrida, que até a data da apresentação da DCTF Retificadora o débito da COFINS do PA 03/99 estava extinto por pagamento, somente. A extinção, em parte, por compensação somente passou a existir com a transmissão da referida DCTF Retificadora. E naquela data, a comunicação de compensação realizada pelo contribuinte somente poderia ser feita por meio de “Declaração de Compensação”. Portanto, o DARF informado no PER/DCOMP estava, de fato e legalmente, alocado ao débito declarado pela Recorrente na DCTF Original, não podendo ser objeto de compensação. Tendo a compensação sido realizada na data da apresentação da DCTF Retificadora, aplicase a legislação sobre compensação vigente nessa data, conforme decidiu o STJ no Recurso Especial nº 1.137.738 – SP, julgado no rito do art. 543C do CPC e de aplicação obrigatória por parte do CARF (art. 62A do Regimento Interno do CARF), cuja ementa abaixo se transcreve, naquilo que interessa à lide: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543C, DO CPC. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SUCESSIVAS MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS. LEI 8.383/91. LEI 9.430/96. LEI 10.637/02. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. Fl. 139DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 10880.907655/200861 Acórdão n.º 3302002.616 S3C3T2 Fl. 10 9 INAPLICABILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ART. 170A DO CTN. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. HONORÁRIOS. VALOR DA CAUSA OU DA CONDENAÇÃO. MAJORAÇÃO. SÚMULA 07 DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. A compensação, posto modalidade extintiva do crédito tributário (artigo 156, do CTN), exsurge quando o sujeito passivo da obrigação tributária é, ao mesmo tempo, credor e devedor do erário público, sendo mister, para sua concretização, autorização por lei específica e créditos líquidos e certos, vencidos e vincendos, do contribuinte para com a Fazenda Pública (artigo 170, do CTN). [...] 9. Entrementes, a Primeira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvandose o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (EREsp 488992/MG). [...] Diante da inexistência do direito material ao crédito, desnecessário abordar e discutir aqui a questão relativa ao prazo para pleitear a restituição, até porque esta matéria já está pacificada no âmbito do CARF, em face da decisão do STF proferida no RE 566.621, que é de aplicação obrigatória por parte deste Colegiado. Por fim, ratifico e, supletivamente, adoto os fundamentos da decisão recorrida, que tenho por boa e conforme a lei (art. 50, § 1o, da Lei no 9.784/19991). Por tais razões, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) WALBER JOSÉ DA SILVA – Relator 1 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: [. . .] § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Fl. 140DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 10880.907655/200861 Acórdão n.º 3302002.616 S3C3T2 Fl. 11 10 Fl. 141DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por WALBER JOSE DA SILVA
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Numero do processo: 13884.003135/2005-93
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 17 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 2202-000.342
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, decidir pelo sobrestamento do processo, nos termos do voto do Conselheiro Relator. Após a formalização da Resolução, o processo será movimentado para a Secretaria da Câmara que o manterá na
atividade de sobrestado, conforme orientação contida no § 3º do art. 2º da Portaria CARF nº 001, de 03 de janeiro de 2012. O processo será incluído novamente em pauta após solucionada
a questão da repercussão geral, em julgamento no Supremo Tribunal Federal.
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Sigilo. Sobrestamento Recorrente JOSE PERCI RIBEIRO DA COSTA Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, decidir pelo sobrestamento do processo, nos termos do voto do Conselheiro Relator. Após a formalização da Resolução, o processo será movimentado para a Secretaria da Câmara que o manterá na atividade de sobrestado, conforme orientação contida no § 3º do art. 2º da Portaria CARF nº 001, de 03 de janeiro de 2012. O processo será incluído novamente em pauta após solucionada a questão da repercussão geral, em julgamento no Supremo Tribunal Federal. (Assinado digitalmente) Nelson Mallmann – Presidente (Assinado digitalmente) Odmir Fernandes – Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Lopo Martinez, Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Nelson Mallmann (Presidente), Odmir Fernandes, Pedro Anan Júnior e Rafael Pandolfo. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Helenilson Cunha Pontes. Fl. 1554DF CARF MF Impresso em 13/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2012 por ODMIR FERNANDES, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 12/11/2012 por ODMIR FERNANDES Processo nº 13884.003135/200593 Resolução n.º 220200.342 S2C2T2 Fl. 2 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário da decisão da 6ª Turma de Julgamento da DRJ de São Paulo II, quem manteve a autuação do Imposto de Renda Pessoa Física IRPF, do exercício de 1999, relativo a omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada. O Auto de Infração foi lavrado após constatação de omissão de rendimentos caracterizada por valores creditadas em contas de depósito e de investimento, mantida em instituições financeiras, em relação aos quais, o contribuinte regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recuros utilizados nessas operações. A decisão recorrida, manteve o lançamento, pois o contribuinte não comprovou mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos creditados em sua conta de depósitos ou de investimentos, ou na conta de interposta pessoa. No Recurso Voluntário, sustenta, em síntese, 1) cerceamento do direito de defesa, devido a inconstitucionaldade da multa agravada de 150%; 2) incompetência da autoridade lançadora, para fiscalizar e autuar fatos imponíveis do recorrente, estando em desconformidade com o disposto na Portaria SRF 6.087/2005; 3) instauração do MPF com base em informações da CPMF anteriores a Lei nº 10.174/01; 4) ofensa ao princípio da verdade material e da legalidade;5) decadência pelo decurso do prazo de cinco anos entre a data de realização do fato gerador e a cientificação do auto de infração;6) ilegitimidade do lançamento com base em apenas depósitos bancários, pois inexistem nos autos sinais de exteriorização de riqueza; inexistência de fraude, uma vez que a grande parcela dos recursos depositados na conta mantida junto ao banco BCN S/A em nome do Sr. Clovis Ferreira da Silva foram debitadas das diversas contas que o recorrente mantém em seu nome e em nome de suas empresas;7) descabimento da multa qualificada já que a aludida penalidade pecuniária constitui acessório da exação principal; 8) Pede que seja afastado os juros de mora calculados com base na taxa Selic, por ser inconstitucional e ilegal sua exigência. E o relatório. Fl. 1555DF CARF MF Impresso em 13/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2012 por ODMIR FERNANDES, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 12/11/2012 por ODMIR FERNANDES Processo nº 13884.003135/200593 Resolução n.º 220200.342 S2C2T2 Fl. 3 3 Voto Conselheiro Odmir Fernandes, Relator. Cuidase de Recurso Voluntário da decisão que manteve o lançamento do Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF sobre omissão de rendimentos caracterizados por depósitos bancários de origem não comprovada, apurada mediante Requsição de Informações sobre Movimentação Financeira – RMF do contribuinte junto a instituição financeira (fls.137). A decisão recorrida possui a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF Anocalendário: 1999 Ementa: PRELIMINAR. DECADÊNCIA RELATIVA AO LANÇAMENTO DO IRPF/2000 (ANOCALENDÁRIO 1999) Configurado, no presente caso, o dolo, consistente na tentativa do contribuinte em evitar o conhecimento, por parte do Fisco, da ocorrência do fato gerador do imposto, o prazo para que a Fazenda Nacional exerça o direito da constituição do crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR. NULIDADE DO LANÇAMENTO LAVRADO POR AUTORIDADE INCOMPETENTE. Consoante disposição legal expressa, a ação fiscal e todos os termos a ela inerentes são válidos, mesmo quando formalizados por Auditor Fiscal pertencentes a jurisidição diversa da do domicílio fiscal do sujeito passivo, o que confere a validade à fiscalização, efetuada por qualquer Delegacia da Receita Federal, mesmo que seja diversa daquela cuja jurisdição pertence o domicílio fiscal do contribuinte. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Pelos elementos constantes dos autos, fica sem fundamento a alegação de cerceamento do direito de defesa, na medida em que o interessado, tanto na fase de autuação, quanto na fase impugnatória, teve oportunidade de carrear aos autos documentos, informações, esclarecimentos, no sentido de elidir a tributação contestada. Documentos apreendidos pela polícia ou pela justiça ainda permanecem acessíveis para o pedido de cópias. A omissão do interessado quanto a essa providência não pode beneficiálo com a caracterização do cerceamento de defesa. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. Comprovado, pelos elementos constantes dos autos, ter o contribuinte, na qualidade de suposto mandatário, utilizado o nome de interposta Fl. 1556DF CARF MF Impresso em 13/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2012 por ODMIR FERNANDES, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 12/11/2012 por ODMIR FERNANDES Processo nº 13884.003135/200593 Resolução n.º 220200.342 S2C2T2 Fl. 4 4 pessoa para efeito de movimentação de contas bancárias, sendo ele o real beneficiário dos depósitos que foram objeto da presente autuação, há que se refutar a argumentação de erro na identificação do sujeito passivo. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 10.637/2002 Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. Preliminar rejeitada. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária ou o real beneficiário dos depósitos, pessoas física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósitos ou de investimentos, ou na conta de interposta pessoa. Assim sendo, é de ser manter o lançamento em análise, uma vez constar dos autos elementos que demonstram ser o contribuinte o real beneficiários dos depósitos bancários que foram objeto da presente autuação. QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. A aplicação da multa de ofício decorre de expressa previsão legal, tendo natureza de penalidade por descumprimento da obrigação tributária e, presentes na conduta do contribuinte as condições que propiciaram a qualificação da multa de ofício, consubstanciadas pela tentativa de impedir ou retardar o conhecimento da ocorrência do fato gerador do imposto é de se manter a multa de ofício de 150% (cento e cinquenta por cento), aplicada sobre o imposto incidente sobre os depósitos bancários de origem não comprovada, efetuados em conta corrente. ATOS LEGAIS. INCONSTITUCIONALIDADE. Refoge à competência da autoridade administrativa a apreciação e decisão de questões que versem sobre a constitucionalidade de atos legais, salvo se já houver decisão do Supremo tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. PEDIDO DE PERÍCIA. Desnecessário o exame pericial em livros fiscais de empresas, das quais é sócio o impugnante, quando o motivo apresentado é a comprovação de origem dos depósitos bancários cujo ônus probatório recai exclusivamente sobre o contribuinte. Lançamento Procedente Fl. 1557DF CARF MF Impresso em 13/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2012 por ODMIR FERNANDES, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 12/11/2012 por ODMIR FERNANDES Processo nº 13884.003135/200593 Resolução n.º 220200.342 S2C2T2 Fl. 5 5 O C. Supremo Tribunal Federal, no RE 601.314/SP, reconheceu a existência de Repercussão Geral para exame da constitucionalidade da quebra do sigilo bancário, pela fiscalização, sem a prévia autorização judicial, conforme podemos ver da ementa da decisão monocrática abaixo: “CONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO. FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA DE CONTRIBUINTES, PELAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, DIRETAMENTE AO FISCO, SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL (LEI COMPLEMENTAR 105/2001). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI 10.174/2001 PARA APURAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A EXERCÍCIOS ANTERIORES AO DE SUA VIGÊNCIA. RELEVÂNCIA JURÍDICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL” (fl. 563). Brasília, 4 de agosto de 2011. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – Relator” O Regimento Interno deste Conselho, aprovado da Portaria MF nº 256, de 2009, estabelece no art. 62 –A que devem ser sobrestados os recursos sobre a matéria com Repercussão Geral reconhecida pelo C. STF ou em Recurso Repetitivo Representativo da controvérsia, pelo E. STJ (arts. 543B e 543C, do CPC): Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, CPC, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. § 1º Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543 B. § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes. O C. STF, pelo Tribunal Pleno, no RE nº 389.808PR, Rel. Min. Marco Aurélio, j., 15.12.2010, reconheceu a inconstitucionalidade da quebra do sigilo bancários, sem a prévia autorização judicial Referido RE pede da decisão Embargos de Declaração com pedido de efeito modificativo ou infringentes. Fora o RE 389.808PR, com decisão de mérito pendente do transito em julgado, o C. STF vem sobrestando o julgamento de todos os Recursos Extraordinário sobre a quebra do sigilo bancário pela existência de Repercussão Geral reconhecida no RE nº 601.314SP, conforme vemos nas decisões abaixo: DESPACHO: Vistos. Fl. 1558DF CARF MF Impresso em 13/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2012 por ODMIR FERNANDES, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 12/11/2012 por ODMIR FERNANDES Processo nº 13884.003135/200593 Resolução n.º 220200.342 S2C2T2 Fl. 6 6 O presente apelo discute a violação da garantia do sigilo fiscal em face do inciso II do artigo 17 da Lei n° 9.393/96, que possibilitou a celebração de convênios entre a Secretaria da Receita Federal e a Confederação Nacional da Agricultura CNA e a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura – Contag, a fim de viabilizar o fornecimento de dados cadastrais de imóveis rurais para possibilitar cobranças tributárias. Verificase que no exame do RE n° 601.314/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, foi reconhecida a repercussão geral de matéria análoga à da presente lide, e terá seu mérito julgado no Plenário deste Supremo Tribunal Federal Destarte, determino o sobrestamento do feito até a conclusão do julgamento do mencionado RE nº 601.314/SP. Devem os autos permanecer na Secretaria Judiciária até a conclusão do referido julgamento. Publiquese. Brasília, 9 de fevereiro de 2011. Ministro DIAS TOFFOLI Relator Documento assinado digitalmente (RE 488993, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, j. 09/02/2011, DJe035 DIVULG 21/02/2011 PUBLIC 22/02/2011) REPERCUSSÃO GERAL ADMITIDA – PROCESSOS VERSANDO A MATÉRIA – SIGILO DADOS BANCÁRIOS – FISCO – AFASTAMENTO – ARTIGO 6º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001 – SOBRESTAMENTO. 1. O Tribunal, no Recurso Extraordinário nº 601.314/SP, relator Ministro Ricardo Lewandowski, concluiu pela repercussão geral do tema relativo à constitucionalidade de o Fisco exigir informações bancárias de contribuintes mediante o procedimento administrativo previsto no artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001. 2. Ante o quadro, considerado o fato de o recurso veicular a mesma matéria, tendo a intimação do acórdão da Corte de origem ocorrido anteriormente à vigência do sistema da repercussão geral, determino o sobrestamento destes autos. 3. À Assessoria, para o acompanhamento devido. 4. Publiquem. Brasília, 04 de outubro de 2011. (AI 691349 AgR, Rel.Min. MARCO AURÉLIO, j. 04/10/2011, DJe213 DIVULG 08/11/2011 PUBLIC 09/11/2011) REPERCUSSÃO GERAL. LC 105/01.CONSTITUCIONALIDADE. LEI 10.174/01. APLICAÇÃO PARA APURAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES À EXERCÍCOS ANTERIORES AO DE SUA VIGÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DA UNIÃO PREJUDICADO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DO PROCESSO AO TRIBUNAL DE ORIGEM (ART. 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF ). Decisão: Discutese nestes recursos extraordinários a constitucionalidade, ou não, do artigo 6º da LC 105/01, que permitiu o fornecimento de informações sobre movimentações financeiras diretamente ao Fisco, sem autorização judicial; bem como a possibilidade, ou não, da aplicação da Lei 10.174/01 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou seguimento à remessa oficial e à apelação da União, reconhecendo a impossibilidade da aplicação retroativa da LC 105/01 e da Lei 10.174/01. Contra essa decisão, a União interpôs, simultaneamente, recursos especial e extraordinário, ambos admitidos na Corte de origem. Verificase que o Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial em decisão assim ementada (fl. 281): “ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO – UTILIZAÇÃO DE DADOS DA Fl. 1559DF CARF MF Impresso em 13/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2012 por ODMIR FERNANDES, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 12/11/2012 por ODMIR FERNANDES Processo nº 13884.003135/200593 Resolução n.º 220200.342 S2C2T2 Fl. 7 7 CPMF PARA LANÇAMENTO DE OUTROS TRIBUTOS – IMPOSTO DE RENDA – QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO – PERÍODO ANTERIOR À LC 105/2001 – APLICAÇÃO IMEDIATA – RETROATIVIDADE PERMITIDA PELO ART. 144, § 1º, DO CTN – PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO – RECURSO ESPECIAL PROVIDO.” Irresignado, Gildo Edgar Wendt interpôs novo recurso extraordinário, alegando, em suma, a inconstitucionalidade da LC 105/01 e a impossibilidade da aplicação retroativa da Lei 10.174/01 . O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da controvérsia objeto destes autos, que será submetida à apreciação do Pleno desta Corte, nos autos do RE 601.314, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski. Pelo exposto, declaro a prejudicialidade do recurso extraordinário interposto pela União, com fundamento no disposto no artigo 21, inciso IX, do RISTF. Com relação ao apelo extremo interposto por Gildo Edgar Wendt, revejo o sobrestamento anteriormente determinado pelo Min. Eros Grau, e, aplicando a decisão Plenária no RE n. 579.431, secundada, a posteriori pelo AI n. 503.064AgRAgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO; AI n. 811.626AgR AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, e RE n. 513.473ED, Rel. Min CÉZAR PELUSO, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem (art. 328, parágrafo único, do RISTF c.c. artigo 543B e seus parágrafos do Código de Processo Civil). Publiquese. Brasília, 1º de agosto de 2011. Ministro Luiz Fux Relator. Documento assinado digitalmente. (RE 602945, Rel. Min. LUIZ FUX, j.,01/08/2011, DJe 158 DIVULG 17/08/2011 PUBLIC 18/08/2011) DECISÃO: A matéria veiculada na presente sede recursal –discussão em torno da suposta transgressão à garantia constitucional de inviolabilidade do sigilo de dados e da intimidade das pessoas em geral, naqueles casos em que a administração tributária, sem prévia autorização judicial, recebe, diretamente, das instituições financeiras, informações sobre as operações bancárias ativas e passivas dos contribuintes será apreciada no recurso extraordinário representativo da controvérsia jurídica suscitada no RE 601.314/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em cujo âmbito o Plenário desta Corte reconheceu existente a repercussão geral da questão constitucional. Sendo assim, impõese o sobrestamento dos presentes autos, que permanecerão na Secretaria desta Corte até final julgamento do mencionado recurso extraordinário. Publiquese. Brasília, 21 de maio de 2010. (RE 479841, Rel.Min. CELSO DE MELLO, j., 21/05/2010, DJe100 DIVULG 02/06/2010 PUBLIC 04/06/2010) Em face do exposto, parece não existir dúvida sobre a existência da Repercussão Geral no C. STF, instaurado no RE 601.314SP sobre a quebra do sigilo bancário, sem a prévia autorização judicial. Assim, por se cuidar de Recurso Voluntário sobre lançamento realizado com base na omissão de rendimentos caracterizados por depósitos bancários obtidos mediante Requisição da Movimentação Financeira – RMF do contribuinte, sem autorização judicial, é necessário sobrestar o julgamento dos autos, na forma do art. 62A, do RI, deste Conselho, até a decisão do RE nº 601.314SP. Fl. 1560DF CARF MF Impresso em 13/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2012 por ODMIR FERNANDES, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 12/11/2012 por ODMIR FERNANDES Processo nº 13884.003135/200593 Resolução n.º 220200.342 S2C2T2 Fl. 8 8 Ante o exposto, pelo meu voto, determino o SOBRESTAMENTO destes autos, na forma do art. 62, § 1o e 2o, do RI deste Conselho, até a decisão do RE 601.314SP, do C. STF. (Assinado digitalmente) Odmir Fernandes, Relator. Fl. 1561DF CARF MF Impresso em 13/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2012 por ODMIR FERNANDES, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 12/11/2012 por ODMIR FERNANDES
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Numero do processo: 10215.721646/2012-12
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 14 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Jun 10 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/08/2010 a 29/02/2012
IRREGULARIDADE NOS AUTOS DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA.
Os Autos de Infração derivam da constatação pelo Fisco de situação de fato rechaçada pelo direito, situação esta clara e precisamente descrita no Relatório Fiscal.
CERCEAMENTO DO DIRETO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
o Município foi devidamente notificado, tendo sido apresentados os fatos e fundamentos legais que deram ensejo aos lançamentos. Nítido está que o Município exercitou plenamente seu direito de defesa, ao apresentar, tempestivamente, impugnações e, inclusive, esclarecimentos.
ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS LEGAIS. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO PODER JUDICIÁRIO.
Não cabe à instância administrativa decidir questões relativas à constitucionalidade de dispositivos legais, competência exclusiva do Poder Judiciário
CONTRIBUIÇÕES LANÇADAS INCIDENTES SOBRE AS REMUNERAÇÕES APURADAS EM FOLHA DE PAGAMENTO E NÃO DECLARADAS EM GFIP. DEBCAD Nº 51.035.165-4. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS.
O lançamento teve por base as informações constantes nas Folhas de pagamento e Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP do próprio Município. Donde restou comprovado as Omissões detectadas pela fiscalização.
DA APLICAÇÃO INCORRETA DO SAT/RAT - ATIVIDADE PREPONDERANTE. DEBCAD Nº 51.035.166-2.
A contribuição da empresa destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação do percentual de dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, nos termos da legislação de regência.
DA APLICAÇÃO DA MULTA
Verificado que os autos de infração foram lavrados por ter o contribuinte apresentado em GFIP dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, e que o período de apuração se deu entre 01/08/2010 e 29/02/2012, imperioso se faz a aplicação da multa prevista no artigo 35-A da Lei 8.212/91 cumulado com o Art. 44, I, §2º da Lei 9.430/96.
Numero da decisão: 2302-003.175
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
LIEGE LACROIX THOMASI - Presidente.
LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: LIEGE LACROIX THOMASI (Presidente), ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, ARLINDO DA COSTA E SILVA, LEO MEIRELLES DO AMARAL, JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES.
Nome do relator: LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES
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INEXISTÊNCIA. Os Autos de Infração derivam da constatação pelo Fisco de situação de fato rechaçada pelo direito, situação esta clara e precisamente descrita no Relatório Fiscal. CERCEAMENTO DO DIRETO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. o Município foi devidamente notificado, tendo sido apresentados os fatos e fundamentos legais que deram ensejo aos lançamentos. Nítido está que o Município exercitou plenamente seu direito de defesa, ao apresentar, tempestivamente, impugnações e, inclusive, esclarecimentos. ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS LEGAIS. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO PODER JUDICIÁRIO. Não cabe à instância administrativa decidir questões relativas à constitucionalidade de dispositivos legais, competência exclusiva do Poder Judiciário CONTRIBUIÇÕES LANÇADAS INCIDENTES SOBRE AS REMUNERAÇÕES APURADAS EM FOLHA DE PAGAMENTO E NÃO DECLARADAS EM GFIP. DEBCAD Nº 51.035.1654. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS. O lançamento teve por base as informações constantes nas Folhas de pagamento e Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social GFIP do próprio Município. Donde restou comprovado as Omissões detectadas pela fiscalização. DA APLICAÇÃO INCORRETA DO SAT/RAT ATIVIDADE PREPONDERANTE. DEBCAD Nº 51.035.1662. A contribuição da empresa destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação do percentual de dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, nos termos da legislação de regência. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 21 5. 72 16 46 /2 01 2- 12 Fl. 865DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 2/06/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX T HOMASI 2 DA APLICAÇÃO DA MULTA Verificado que os autos de infração foram lavrados por ter o contribuinte apresentado em GFIP dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, e que o período de apuração se deu entre 01/08/2010 e 29/02/2012, imperioso se faz a aplicação da multa prevista no artigo 35A da Lei 8.212/91 cumulado com o Art. 44, I, §2º da Lei 9.430/96. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. LIEGE LACROIX THOMASI Presidente. LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: LIEGE LACROIX THOMASI (Presidente), ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, ARLINDO DA COSTA E SILVA, LEO MEIRELLES DO AMARAL, JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES. Relatório Tratase do Auto de Infração por Descumprimento de Obrigação Principal, DEBCAD n° 51.035.1654, lavrado em 19/12/2012 em face do MUNICÍPIO DE ORIXIMINÁ – PREFEITURA MUNICIPAL, no valor de R$ 608.453,32 (seiscentos e oito mil, quatrocentos e cinquenta e três reais e trinta e dois centavos), referente ao não pagamento das contribuições sociais previdenciárias, parte patronal, bem como, das contribuições destinadas para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, ambas incidentes sobre remunerações apuradas em folha de pagamento, mas não declaradas em GFIP pelo Município no período de 01/01/2010 a 31/12/2010. Tratase, ainda, do Auto de Infração por Descumprimento de Obrigação Principal, DEBCAD n° 51.035.1662, lavrado em 19/12/2012 em face do MUNICÍPIO DE ORIXIMINÁ – PREFEITURA MUNICIPAL, no valor de R$ 1.292.104,36 (um milhão, duzentos e noventa e dois mil, cento e quatro reais e trinta e seis centavos), referente às contribuições devidas no período de 01/01/2010 a 31/12/2010 pela utilização de alíquota SAT/RAT indevida sobre o valor das remunerações declaradas em GFIP. Segundo o relatório fiscal, a municipalidade não cumpriu sua obrigação quando apresentou GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, foram detectadas omissões em GFIP de remunerações de segurados empregados, porquanto, foi aplicada a multa de 75% sobre as contribuições devidas, conforme Fl. 866DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 2/06/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX T HOMASI Processo nº 10215.721646/201212 Acórdão n.º 2302003.175 S2C3T2 Fl. 3 3 artigo 35A, da Lei 8.212/91, combinado com o artigo 44, I, § 2º da lei 9.430/96 acrescida de 50% pelo não atendimento à intimação. Ademais, Aduz o Auditor Fiscal que os valores dos acréscimos legais (multa, juros e correções) encontramse evidenciados em cada Auto de Infração, nos respectivos Discriminativos do Débito (DD). Apresentada impugnação pela empresa, o lançamento foi mantido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Santa Maria/RS, cuja ementa foi proferida nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010 DIFERENÇAS DECORRENTES DA CONCILIAÇÃO FOLHAS DE PAGAMENTO X GFIP. ÔNUS DA PROVA. Constatando se a declaração a menor em GFIP, de fatos geradores e contribuições, apurados através das Folhas de Pagamento, cabe à auditoria fiscal efetuar o lançamento do crédito tributário correspondente às diferenças, uma vez que somente os valores declarados em GFIP podem ser objeto de cobrança automática. CONSTITUCIONALIDADE DE LEI. A declaração de inconstitucionalidade de lei ou atos normativos federais, bem como de ilegalidade destes últimos, é prerrogativa outorgada pela Constituição Federal ao Poder Judiciário. CONTRIBUIÇÃO. SAT. ALÍQUOTA. FUNDAMENTO LEGAL. VÍCIO FORMAL. INOCORRÊNCIA. GRAU DE RISCO. LEGALIDADE. O Auto de Infração composto pelo anexo Fundamento Legal do Débito (FLD), que indica a norma legal que fundamenta a exigência da contribuição para financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, e pelo anexo Discriminativo Analítico do Débito (DAD), que informa a alíquota aplicada, garantem ao sujeito passivo o amplo direito de defesa, e ao crédito tributário a certeza e liquidez necessárias a eventual inscrição do débito em dívida ativa. A contribuição da empresa destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação do percentual de dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, nos termos da legislação de regência. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Irresignada, o Município interpôs Recurso Voluntário tempestivo, alegando, em síntese que: a) Preliminarmente, tanto o auto de infração de Debcad nº 51.035.1654 quanto o Auto de Infração com Debcad nº 51.035.1662 são nulos, vez Fl. 867DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 2/06/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX T HOMASI 4 que são possuidores de vícios insanáveis, como a indeterminação da base de cálculo, que culminou no cerceamento do direito de defesa do Município Autuado, bem como, a desconsideração da atividade preponderantemente desenvolvida pelo Município. Ademais, uma análise jurídica dos dados que consubstanciam os lançamentos revela que estes não têm força sufuciente para subsistirem, tendo em vista que os autos de infração que deram origem aos débitos, não possuem os requisitos legais que são exigidos para sua lavratura, tornando infactível ao recorrente extrair quais os critérios utilizados para a feitura dos autos em contenda; Desta feita, é patente o cerceamento do direito de defesa posto que faltou ser levado ao contribuinte os motivos (legais e de fato) que deram origem a constituição do crédito. b) Tanto a fiscalização quanto os ilustres julgadores desconsideraram a documentação apresentada, vez que restouse comprovado que fora aplicada a alíquota do SAT/RAT e do FAP, levandose em consideração a atividade preponderante do Município que se situa na seara educacional, posto que mais de metade dos funcionários do Município estão vinculados à Secretaria Municipal de Educação, o que legitima a aplicação da alíquota de 1% (um por cento) haja vista que o risco de acidente do trabalho nesta atividade é leve; c) Ao ser delegada à Administração Pública Federal a função de definir as regras e formas de cálculo do fator acidentário de Prevenção – FAP, o art. 10 da Lei 10.666/03 afrontouse o princípio constitucional da legalidade estrita, contrariando o art. 150, inciso I da Carta Magna, devendo ser reconhecida a sua inconstitucionalidade; d) Frisa que, pelo modo como fora calculado a multa de ofício aplicada (75% do valor do débito), caracterizou confisco. Assim, a referida multa tem caráter meramente confiscatório, o que é determinantemente proibido pela Constituição Pátria. O Valor calculado revelouse completamente confiscatório, atentando aos ditames e princípios constitucionais, em especial ao nãoconfisco, ao direito de propriedade, à razoabilidade e à proporcionalidade, devendo ser excluída ou, ao menos, reduzida a 20%. Sem contrarrazões. Assim vieram os autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por meio de Recurso Voluntário. É o relatório. Voto Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes, Relator. Fl. 868DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 2/06/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX T HOMASI Processo nº 10215.721646/201212 Acórdão n.º 2302003.175 S2C3T2 Fl. 4 5 Dos Pressupostos de Admissibilidade Sendo o presente Recurso Voluntário tempestivo e apresentado os requisitos de admissibilidade, passo ao seu exame. Preliminares Da Regularidade dos Autos de Infração. Verificase que todos os requisitos dos artigos 10 e 11 do Decreto n° 70.235/1972 foram observados pelo fisco, não existindo, pois, qualquer vício formal ou material no lançamento sob exame. Se não, vejamos: Os Autos de Infração derivam da constatação pelo Fisco de situação de fato rechaçada pelo direito, situação esta clara e precisamente descrita no Relatório Fiscal, com apontamento dos fatos geradores, das contribuições devidas e do período ao qual se referem. Os motivos legais estão expressamente relacionados nos Fundamentos Legais do Débito (fls. 615/616) e no Descritivo de Débito – DD estão indicadas as bases de cálculo apuradas, as alíquotas adotadas e o valor das contribuições devidas pelo Município por competência. Ademais, frisese que os documentos examinados neste feito (Folhas de Pagamento e GFIPs) foram elaborados pelo próprio Município o que certamente foi fator facilitador para pleno exercício do direito do contraditório e da ampla defesa pelo órgão autuado. Assim, estando os Autos de Infração revestidos das formalidades legais e estando de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, não se verifica qualquer nulidade. Do Não Cerceamento do Direto de Defesa Alega o Município que ao longo do processo verificase a ocorrência de vários vícios insanáveis como a indeterminação da base de cálculo. Contudo, compulsando os Autos, observase que tais alegações não prosperam, na medida em que o Município foi devidamente notificado, tendo sido apresentados, como dito anteriormente, os fatos e fundamentos legais que deram ensejo aos lançamentos. Por fim, é nítido que o Município exercitou plenamente seu direito de defesa, ao apresentar, tempestivamente, impugnações e, inclusive, esclarecimentos, conforme noticia os itens 3 a 6 do Relatório Fiscal. Fl. 869DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 2/06/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX T HOMASI 6 Da impossibilidade da análise da constitucionalidade de dispositivos legais. Competência exclusiva do Poder Judiciário. Impende, ainda, ratificar a posição externada pela decisão ora recorrida no que pese a não poderem ser apreciadas, por este Conselho Administrativo, questões relativas à constitucionalidade de dispositivos legais, cuja competência é exclusiva do Poder Judiciário. No Capítulo III do Título IV, especificamente no que trata do controle da constitucionalidade das normas, observase que o constituinte teve especial cuidado ao definir quem poderia exercer o controle constitucional das normas jurídicas. Decidiu que caberia exclusivamente ao Poder Judiciário exercêla, especialmente ao Supremo Tribunal Federal. Permitir que órgãos colegiados administrativos reconhecessem a constitucionalidade de normas jurídicas seria infringir o disposto na própria Constituição Federal, padecendo, portanto, a decisão que assim o fizer, ela própria, de vício de constitucionalidade, já que invadiu competência exclusiva de outro Poder. O professor Hugo de Brito Machado in “Mandado de Segurança em Matéria Tributária”, Ed. Revista dos Tribunais, páginas 302/303, assim concluiu: “A conclusão mais consentânea com o sistema jurídico brasileiro vigente, portanto, há de ser no sentido de que a autoridade administrativa não pode deixar de aplicar uma lei por considerála inconstitucional, ou mais exatamente, a de que a autoridade administrativa não tem competência para decidir se uma lei é, ou não é inconstitucional.” Como da decisão administrativa não cabe recurso obrigatório ao Poder Judiciário, em se permitindo a declaração de inconstitucionalidade de lei pelos órgãos administrativos judicantes, as decisões que assim a proferissem não estariam sujeitas ao crivo do Supremo Tribunal Federal que é a quem compete, em grau de definitividade, a guarda da Constituição. Poderseia, nestes casos, ter a absurda hipótese de o tribunal administrativo declarar determinada norma inconstitucional e o Judiciário, em manifestação do seu órgão máximo, pronunciarse em sentido inverso. Por essa razão é que através de seu Regimento Interno e Súmula, os Conselhos de Contribuintes se auto impuseram com regra proibitiva nesse sentido: Portaria MF n° 147, de 25/06/2007 (que aprovou o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes): Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de ofício, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula 02 do Segundo Conselho de Contribuintes, publicada no DOU de 26/09/2007: “O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária.” Fl. 870DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 2/06/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX T HOMASI Processo nº 10215.721646/201212 Acórdão n.º 2302003.175 S2C3T2 Fl. 5 7 Deste modo, não tendo sido declarada a invalidade ou inconstitucionalidade da lei pelo Poder Judiciário, único competente para tanto, ela deverá ser cumprida pela autoridade administrativa por força do ato administrativo vinculado. Mérito Das contribuições lançadas incidentes sobre as remunerações apuradas em folha de pagamento e não declaradas em GFIP. DEBCAD nº 51.035.1654. Substancialmente, o Município ora Recorrente alega, também no mérito, que ante a existência de vício insanável no processo fiscal, sobretudo, em relação à omissão das bases de cálculo utilizadas para a apuração da diferença das contribuições previdenciárias efetivamente pagas pelo município daquelas apontadas pela fiscalização como devidas, posto que não restou claro nos autos combatidos, quais as remunerações contidas nas folhas de pagamento do Município foram computadas para embasar a autuação ora analisada. Conforme já exposto quando da análise das preliminares, consta no Relatório Fiscal que o lançamento teve por base as informações constantes nas Folhas de pagamento e Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP do próprio Município. Por oportuno, transcrevese trecho do Relatório Fiscal, onde a fiscalização sintetiza direta e precisamente as atividades desenvolvidas: “18. Compilamos o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados que prestaram serviços à Prefeitura Municipal de Oriximiná, conforme informações constantes nas folhas de pagamento apresentadas pelo sujeito passivo, e, após exclusão das parcelas não integrantes da base de cálculo, previstas no parágrafo 9º do art. 28 da Lei 8.212/91, apuramos a base de cálculo da contribuição previdenciária da empresa, mês a mês, conforme anexo I deste relatório. 19. Após, procedemos ao cotejo dos valores apurados no item anterior com as informações declaradas pelo contribuinte nas Guias de Recolhimentos do FGTS e Informações à Previdência (GFIP). [...] 20. Com isto detectamos omissões em GFIP de segurados empregados, quando comparamos os valores de base de cálculo informados nas folhas de pagamento com os valores declarados em GFIP pelo contribuinte, conforme demonstrado no anexo II deste relatório.” Da leitura do excerto, vêse que o fiscal responsável confrontou o valor total das remunerações pagas pela Prefeitura Municipal de Oriximiná constantes nas folhas de Fl. 871DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 2/06/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX T HOMASI 8 pagamento apresentadas, e, após exclusão das parcelas não integrantes de base de cálculo, previstas no parágrafo 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, com os valores declarados pelo Município em GFIP, demonstrando tudo objetivamente através de planilhas anexas ao relatório. Embora o Município tenha tomado conhecimento, através da notificação da presente autuação, da existência de divergência entre o valor total das remunerações declarado nas GFIPs e do valor total das remunerações constantes em suas folhas de pagamento, em nenhum momento ao tentar se defender (tanto na Impugnação quanto no Recurso Voluntário) o ente municipal apresentou motivos fáticos que rechaçassem ou justificassem a diferença apurada pela fiscalização. Ademais, em contrapartida, os documentos constantes nos autos, constituem inegável forma para atestar o exposto no Auto de Infração ora examinado. Da aplicação incorreta do SAT/RAT – Atividade Preponderante. DEBCAD nº 51.035.1662. O Município ora Recorrente argui que fora aplicada a alíquota do SAT/RAT e do FAP, levandose em consideração a atividade preponderante do Município que se situa na seara educacional, posto que mais de metade dos funcionários do Município estão vinculados à Secretaria Municipal de Educação, o que legitima a aplicação da alíquota de 1% (um por cento) haja vista que o risco de acidente do trabalho nesta atividade é leve. Primeiramente, frisese que a exigência da contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho é prevista no art. 22, II da Lei n ° 8.212/1991, alterada pela Lei n ° 9.732/1998, in verbis: Art.22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...) II para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11/12/98) a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. Fl. 872DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 2/06/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX T HOMASI Processo nº 10215.721646/201212 Acórdão n.º 2302003.175 S2C3T2 Fl. 6 9 Ademais, o dispositivo acima transcrito é regulamentado pelo art. 202 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, com alterações posteriores, in verbis: Art.202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70, e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso: I um por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve; II dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio; ou III três por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado grave. Quanto ao Decreto 612/92 e posteriores alterações (Decretos 2.173/97 e 3.048/99) que, regulamentando a contribuição ao RAT, estabeleceram os conceitos de “atividade preponderante” e “grau de risco leve, médio ou grave”, repelese a possível argüição de contrariedade ao princípio da legalidade, uma vez que a lei fixou padrões e parâmetros, deixando para o regulamento apenas a delimitação dos conceitos necessários à aplicação concreta da norma. Assim, os conceitos de atividade preponderante e grau de risco de acidente de trabalho não precisariam estar definidos em lei, pois o Regulamento é ato normativo suficiente para definição de tais conceitos, uma vez que são complementares e não essenciais na definição da exação. Esta foi a posição do Supremo Tribunal Federal STF ao apreciar Recurso Extraordinário em que se questionava a constitucionalidade do SAT: EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO SAT. Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I. I. Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para Fl. 873DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 2/06/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX T HOMASI 10 a instituição da contribuição para o SAT. II. O art. 3º, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 343.446/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 20.3.2003, DJ 04.04.2003, p. 40). Concluise, ante a clara decisão do STF, que a contribuição destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho é legal e constitucional. Quanto à alegação de que a atividade preponderante do autuado sujeitarseia à alíquota diferente do classificado pela fiscalização, é importante destacar que os relatórios apresentados pela Municipalidade não atende ao fim colimado, ou seja, não são hábeis a comprovar que a principal atividade do Município é preponderantemente educação, logo, não há provas suficientes na defesa apresentada que dê amparo à alegação do Recorrente. Da Aplicação da multa de ofício Alega a a recorrente que a multa aplicada deve ser excluída ou, ao menos, reduzida a 20%. Todavia, não merece êxito tal alegação. Vejase: No caso dos autos, verificase que os autos de infração foram lavrados por ter o contribuinte apresentado em GFIP dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, e no período de 01/08/2010 a 29/02/2012, incorrendo na multa prevista no artigo 35A da Lei 8.212/91 cumulado com o Art. 44, I, §2º da Lei 9.430/96. o art. 35A, introduzido pela Lei nº 11.941/2009, passou a punir o contribuinte pelo lançamento de ofício, conduta esta não tipificada na legislação anterior, calculado da seguinte forma: Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. O art. 44 da Lei n º 9.430/96, por sua vez, traz que a multa de ofício de 75% incidirá sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de Fl. 874DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 2/06/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX T HOMASI Processo nº 10215.721646/201212 Acórdão n.º 2302003.175 S2C3T2 Fl. 7 11 pagamento , de falta de declaração e nos de declaração inexata. Portanto, está claro que as três condutas não precisam ocorrer simultaneamente para ser aplicada a multa: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqu enta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Pela nova sistemática aplicada às contribuições previdenciárias, o atraso no seu recolhimento será punido com multa de 0,33% por dia, limitado a 20% (art. 61 da Lei nº 9.430/1996). Sendo o caso de lançamento de ofício, a multa será de 75% (art. 44 da Lei nº 9.430/1996). Por quanto, agiu corretamente a fiscalização ao aplicar a multa de ofício. Conclusão Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário para NEGARLHE TOTAL PROVIMENTO, mantendo incólume o crédito fiscal constantes nos DEBCADs n° 51.035.1654 e n° 51.035.1662. É como voto. Sala das Sessões, em 14 de maio de 2014. Leonardo Henrique Pires Lopes Relator Fl. 875DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 2/06/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX T HOMASI 12 Fl. 876DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 0 2/06/2014 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LIEGE LACROIX T HOMASI
score : 1.0
Numero do processo: 11050.001410/2009-45
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 30 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu May 29 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Período de apuração: 01/08/2004 a 31/08/2004
EXPORTAÇÃO. DADOS DE EMBARQUE. REGISTRO EXTEMPORÂNEO. MULTA ADMINISTRATIVA. FALTA DE PRAZO CERTO E DETERMINADO. NÃO APLICAÇÃO.
Não havendo prazo certo e determinado para cumprimento da obrigação acessória não há que se falar em penalidade decorrente do seu não cumprimento. Somente após a vigência da IN SRF nº 510/2005 é que o prazo para o cumprimento do registro de embarque tornou-se certo e determinado.
Numero da decisão: 3803-005.284
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para cancelar o auto de infração.
(assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado - Presidente
(assinado digitalmente)
João Alfredo Eduão Ferreira - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Belchior Melo de Sousa, Corintho Oliveira Machado, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Jorge Victor Rodrigues e Juliano Eduardo Lirani.
Nome do relator: JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA
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DADOS DE EMBARQUE. REGISTRO EXTEMPORÂNEO. MULTA ADMINISTRATIVA. FALTA DE PRAZO CERTO E DETERMINADO. NÃO APLICAÇÃO. Não havendo prazo certo e determinado para cumprimento da obrigação acessória não há que se falar em penalidade decorrente do seu não cumprimento. Somente após a vigência da IN SRF nº 510/2005 é que o prazo para o cumprimento do registro de embarque tornouse certo e determinado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para cancelar o auto de infração. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente (assinado digitalmente) João Alfredo Eduão Ferreira Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Belchior Melo de Sousa, Corintho Oliveira Machado, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Jorge Victor Rodrigues e Juliano Eduardo Lirani. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 05 0. 00 14 10 /2 00 9- 45 Fl. 423DF CARF MF Impresso em 29/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 19/ 03/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 09/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA M ACHADO 2 Relatório Tratase de auto de infração com valor total de R$ 25.000,00, em decorrência do cumprimento intempestivo de obrigação tributária acessória de informar os dados de embarques de mercadorias realizados em agosto de 2004 no Siscomex. Irresignado, o sujeito passivo apresentou impugnação onde alega: a) ilegitimidade para figurar no pólo passivo da autuação por não se tratar de transportador marítimo ou representante deste, mas de agente marítimo; b) decadência de parte dos lançamentos, pois na data da ciência já haviam decorridos cinco anos da data da ocorrência da infração; c) realizou denúncia espontânea, visto que informou os dados no sistema antes da lavratura do Auto de Infração; d) a multa não pode ser aplicada ao agente marítimo por falta de previsão legal e que, por não se tratar de responsabilidade pelo recolhimento do imposto de importação, não há solidariedade, e) a penalidade deveria ser aplicada uma única vez para punir uma só infração praticada de forma continuada, f) não houve atraso na prestação da informação, mas retificação, a qual independe de sua vontade por depender de informações prestadas pelos exportadores, desta feita, a presunção de sua boafé exclui a ilicitude diante da total ausência de qualquer dano ou prejuízo ao erário. Ao final, requer o apensamento dos processos administrativos fiscais 11050.002445/200811, 11050.002450/200823, 11050.000312/200991, 11050.000310/2009 00, 11050.000230/200946 e 11050.001038/200977, com fulcro no § 1º do art. 9° do Decreto n.° 70.235, de 1972, e solicita o cancelamento do Auto de Infração hostilizado. A 2ª Turma da DRJ/FNS julgou a Impugnação parcialmente procedente e manteve o crédito tributário em parte, acatando a decadência de parte do lançamentos. Desconsiderou as demais alegações do contribuinte ao afirmar: a) o impugnante é, no País, representante do transportador estrangeiro, expressamente designado responsável solidário pelo pagamento do imposto de importação nos casos em que se opera a transferência de responsabilidade pelo pagamento desse imposto e obrigado a cumprimento das obrigações acessórias. Além disso, por ser mandatário de transportador, é pessoalmente responsável pela infração. b) não há denúncia espontânea, uma vez que a infração se dá por informar intempestivamente os dados no Siscomex e o cumprimento intempestivo de obrigações acessórias autônomas não é alcançado pelo instituto da denúncia espontânea. c) o contribuinte não é penalizado observandose a quantidade de dados de embarque que deixou de informar relativamente ao carregamento de um determinado navio, mas por embarques distintos em navios distintos, onde a multa é aplicada uma única vez por embarque, dessa forma não há uma infração continuada; Fl. 424DF CARF MF Impresso em 29/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 19/ 03/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 09/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA M ACHADO Processo nº 11050.001410/200945 Acórdão n.º 3803005.284 S3TE03 Fl. 11 3 d) a informação intempestiva dos dados no Siscomex é de responsabilidade do agente marítimo, nada importando se esses dados venham a ser posteriormente retificados no sistema pelo exportador, além disso, não há qualquer documento que dê amparo a alegativa de que as informações prestadas a destempo tratavamse de retificações. e) o marco inicial para que a Fazenda Pública realize o lançamento não se situa na data do embarque, mas apenas ao oitavo dia seguinte à data do embarque se o sujeito deixou de prestar as informações que lhe cabem prestar dentro do prazo regulamentar. Portanto, parte dos lançamentos foi atingido pela decadência, exonerando o contribuinte do pagamento que totaliza R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Irresignado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, por meio do qual alega: a) há denúncia espontânea, uma vez que as informações retificadas pelo Requerente, foram inseridas no Siscomex antes da lavratura do auto de infração, prejudicando totalmente o auto de infração, à vista disso há exclusão da punibilidade; b) não houve atraso na prestação de informações, mas sim, simples retificação, que não dificulta ou impede a fiscalização. Desta forma devese presumir a boafé do contribuinte de forma a excluir a punibilidade. c) não deixou de prestar informação no prazo e, por não ser uma empresa de transporte internacional, nem tampouco um agente de carga, não há tipicidade legal para o seu enquadramento, de modo que a autuação não merece prosperar. Ao final requer que seja reformada a decisão recorrida, julgandose totalmente improcedente o lançamento fiscal e arquivese o presente processo. É o relatório Voto Conselheiro João Alfredo Eduão Ferreira – Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto dele tomo conhecimento. Depreendese do processo que a questão principal se encontra na intempestividade de prestação de obrigação autônoma. Porém à época dos fatos ainda não vigorava a Instrução Normativa SRF nº 510, de 14 de fevereiro de 2005, que instituiu o prazo de 7 dias para se efetuar o registro no sistema de dados por meio de alteração do artigo 37 da Instrução Normativa SRF nº 28 de 27 de abril de 1994. Até então o artigo 37 da IN SRF nº 28/1994, em sua redação original, assim versava: Art. 37. Imediatamente após realizado o embarque da mercadoria, o transportador registrará os dados pertinentes, no SISCOMEX, com base nos documentos por ele emitidos. Fl. 425DF CARF MF Impresso em 29/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 19/ 03/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 09/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA M ACHADO 4 Parágrafo único. Na hipótese de embarque de mercadoria em viagem internacional, por via rodoviária, fluvial ou lacustre, o registro de dados do embarque, no SISCOMEX, será de responsabilidade do exportador ou do transportador, e deverá ser realizado antes da apresentação da mercadoria e dos documentos à unidade da SRF de despacho. A conduta típica descrita na norma em evidência não se restringe simplesmente à omissão na prestação da informação exigida, abrangendo, também, a forma e o prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, isso em relação às informações sobre a carga transportada em veículo de transporte de carga internacional, é o que se extrai da redação do artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decretolei n° 37/66, com a redação dada pelo artigo 77 da Lei n° 10.833, de 2003, abaixo reproduzido: “Art. 107. Aplicamse ainda as seguintes multas:[...] IV de R$ 5.000,00 (cinco mil reais):[...] e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso portaaporta, ou ao agente de carga; e” (Negritamos) Dessa forma, patente está que a conduta praticada pela recorrente apenas se subsume a hipótese da infração descrita no referido preceito legal caso seja incontroverso o fato de que a prestação das informações sobre a carga embarcada se deu depois do prazo definido à época pela Administração TributárioAduaneira. Isto posto, devese interpretar o artigo 37 da IN SRF nº 28/94 sem as alterações posteriores à data dos fatos, de forma a esclarecer qual era o prazo estabelecido para que se registrassem os dados no SISCOMEX. Percebese que o artigo contém a expressão “imediatamente após” para regulamentar o tempo de que o contribuinte dispunha para informar os dados do embarque. Sobre tal assunto colaciono entendimento da 2ª Turma Ordinária, da 2ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento na sessão de 26 de novembro de 2013 por meio do Acórdão nº 3202000.997: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/12/2004 a 31/12/2004 REGISTRO EXTEMPORÂNEO DOS DADOS DE EMBARQUE NA EXPORTAÇÃO. MULTA DO ART. 107, IV, “E” DO DL 37/1966 (IN/SRF nºs. 28/1994 E 510/2005). VIGÊNCIA E APLICABILIDADE. A expressão “imediatamente após”, constante da vigência original do art. 37 da IN SRF n.º 28/1994, traduz subjetividade e não se constitui em prazo certo e induvidoso para o cumprimento da obrigação de registro dos dados de embarque na exportação. Para os efeitos dessa obrigação, a multa que lhe corresponde, instituída no art. 107, IV, “e” do Decretolei no 37/1966, na redação dada pelo art. 77 da Lei no 10.833/2003, começou a ser Fl. 426DF CARF MF Impresso em 29/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 19/ 03/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 09/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA M ACHADO Processo nº 11050.001410/200945 Acórdão n.º 3803005.284 S3TE03 Fl. 12 5 passível de aplicação somente em relação a fatos ocorridos a partir de 15/2/2005, data em que a IN SRF n.º 510/2005 entrou em vigor e fixou prazo certo para o registro desses dados no Siscomex. Recurso Voluntário provido. Tal acórdão utilizouse do raciocínio do então Conselheiro José Luiz Novo Rossari, relator do processo administrativo nº. 10715.004710/200952 (Acórdão CARF/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária nº. 320200.359), citase: Para a caracterização de ilícito sujeito à aplicação da referida multa, há que ser apurado o descumprimento da obrigação, o que implica, no caso, a inobservância de prazo fixado pela SRF para a apresentação dos dados relativos ao embarque. Verificase que, por ocasião dos fatos que geraram a aplicação das multas, vigia a redação original do art. 37 da IN SRF nº 28/1994, que estabelecia que a obrigação devia ser satisfeita “imediatamente após realizado o embarque da mercadoria”. Ora, temse por evidente que, por não conter regramento certo e inequívoco que permita seu cumprimento sem a permanência de dúvidas, a imposição normativa constante desse ato administrativo é destituída de força cogente para a finalidade a que se propõe, de imposição de penalidade. Com efeito, não é próprio dos diplomas pátrios norma semelhante que tenha fixado prazo não revestido de certeza e não expresso em quantidade certa. A respeito, vêse que o Código Civil (Lei nº 10.406, de 2002) refere a prazos em horas, dias, meses e anos (arts. 132 et alia), o que traduz quantificação em números certos e induvidosos. Também a Lei nº 9.784, de 1999, que dispõe sobre o processo administrativo, expressa prazos em dias, meses e anos (art. 66), revelando quantificação certa. O Decreto nº 70.235, de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, estabelece todos os seus prazos em dias, também com quantificação certa. A matéria deve ser tratada com rigor ainda mais acentuado em se tratando de norma tributáriapenal, que deve obedecer ao princípio insculpido no art. 97, inciso V do CTN, devendo o elaborador usar, em sua redação legislativa, dos cuidados básicos pertinentes à matéria, de forma a evitar o surgimento de dúvidas e questionamentos elementares que venham a permitir a aplicação das regras mais benéficas ao autuado, previstas no art. 112 desse mesmo Código. O caso em exame é exemplo da falta desse cuidado, ao apontar prazo incerto para o cumprimento de norma, visto que “imediatamente após” não pode ser considerado como um prazo regulamentar. Daí que, na vigência original da IN SRF nº 28/1994, não havia norma que impusesse prazo para que as empresas aéreas procedessem ao registro no Siscomex, visto que a expressão “imediatamente após” não se traduz em prazo certo para o cumprimento de obrigação. Fl. 427DF CARF MF Impresso em 29/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 19/ 03/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 09/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA M ACHADO 6 Resta acrescentar, por oportuno, que a interpretação dada a essa expressão pela Notícia Siscomex nº 105/1994, no sentido de que deve ser entendida como “em até 24 horas da data do efetivo embarque da mercadoria” não tem base legal para os efeitos da lide, visto não estar compreendida entre os atos normativos de que trata o art. 100 do CTN. Tratase, no caso, de veiculação destinada à orientação do Fisco e dos usuários do Siscomex, mas sem que possua as características essenciais de ato normativo, razão pela qual sequer foi referida na autuação. De outra parte, também cumpre acrescentar que o art. 37 da IN SRF nº 28/1994 foi objeto de nova alteração pela IN RFB nº 1.096, de 13/12/2010, que aumentou o prazo para a apresentação de dados pertinentes ao embarque para 7 (sete) dias. Ressaltese que esse ato normativo continua fazendo em seu art. 44 remissão ao art. 37, de forma a tratar a infração como de embaraço, o que bem demonstra a falta de atenção à legislação vigente, que desde a Medida Provisória nº 135/2003 tem tipificação legal distinta. Retornando à lide, resta que, em não havendo regra fixadora de prazo para que se implementasse a eficácia do art. 37 do Decretolei nº 37/1966, na redação que lhe deu a Lei nº 10.833/2003, por ocasião de sua publicação, há que se concluir que o primeiro ato administrativo que veio a disciplinar esse artigo foi a IN SRF nº 510, de 14/2/2005, antes transcrita, que em seu art. 1o alterou a redação do art. 37 da IN SRF nº 28/1994, de forma a fixar o prazo de 2 (dois) dias para o registro dos dados pertinentes ao embarque. Desse modo, há que se concluir que a multa objeto de lide somente tem aplicação nos casos em que a inobservância da prestação de informações refirase a fatos ocorridos a partir de 15/2/2005, data em que a IN SRF nº 510/2005 entrou em vigor e produziu efeitos. Como os fatos que originaram este processo ocorreram entre 3/8 e 15/8/2004, quando ainda não existia essa Instrução Normativa, são descabidas a sua arguição e a sua trazida ao mundo jurídico, de forma a alicerçar a caracterização de infrações e a legitimar a cominação de penalidades que lhe correspondam. Nesse sentido as regras estabelecidas pelo art. 150, III, “a”, da Constituição Federal e pelo art. 2º, parágrafo único, XIII, da Lei nº 9.784, de 1999, que rege o processo administrativo. Em face dos elementos constantes dos autos e da legislação aplicável à espécie, entendo que não se vislumbram os elementos básicos tendentes à caracterização de infração, resultando desnecessária a apreciação das demais alegações da recorrente. Conclusão Em concordância com o todo o exposto, concebese que na data em que foram realizados os embarques não havia prazo para registro dos dados no Siscomex, de forma que não se fundamenta a punição por entrega intempestiva destes. Fl. 428DF CARF MF Impresso em 29/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 19/ 03/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 09/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA M ACHADO Processo nº 11050.001410/200945 Acórdão n.º 3803005.284 S3TE03 Fl. 13 7 Voto por DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário e pela IMPROCEDÊNCIA de todo o lançamento fiscal. (assinado digitalmente) João Alfredo Eduão Ferreira Relator Fl. 429DF CARF MF Impresso em 29/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 19/ 03/2014 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 09/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA M ACHADO
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Numero do processo: 10920.911159/2012-75
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 24 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Jun 10 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2004
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS.
Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, pois esse valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário.
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Aplicação da Súmula nº 2 do CARF.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3801-003.356
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. A Conselheira Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel votou pelas conclusões.
(assinatura digital)
Flávio de Castro Pontes - Presidente.
(assinatura digital)
Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira - Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antônio Borges, Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Flávio de Castro Pontes e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira.
Nome do relator: PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2004 EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, pois esse valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Aplicação da Súmula nº 2 do CARF. Recurso Voluntário Negado.
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Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, pois esse valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Aplicação da Súmula nº 2 do CARF. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. A Conselheira Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel votou pelas conclusões. (assinatura digital) Flávio de Castro Pontes Presidente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 0. 91 11 59 /2 01 2- 75 Fl. 54DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 09/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10920.911159/201275 Acórdão n.º 3801003.356 S3TE01 Fl. 3 2 (assinatura digital) Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antônio Borges, Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Flávio de Castro Pontes e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira. Fl. 55DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 09/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10920.911159/201275 Acórdão n.º 3801003.356 S3TE01 Fl. 4 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto contra o acórdão, julgado pela 3ª. Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Belo Horizonte (DRJ/BHE), referente ao processo administrativo, em que foi julgada improcedente a manifestação de inconformidade apresentada, não sendo reconhecido o direito creditório. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ/BHE, que assim relatou os autos: O presente processo trata de Manifestação de Inconformidade contra Despacho Decisório nº rastreamento emitido eletronicamente, referente ao PER/DCOMP. O PerDcomp foi transmitido com o objetivo de pedir a restituição de crédito de PIS/PASEP, Código de Receita 8109, no valor original de, decorrente de recolhimento com Darf efetuado. De acordo com o Despacho Decisório, a partir das características do DARF descrito no PerDcomp acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição. Assim, diante da inexistência de crédito, a restituição foi INDEFERIDA. Como enquadramento legal citouse: arts. 165 da Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional CTN). DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificado do Despacho Decisório, o interessado apresenta manifestação de inconformidade alegando, em síntese, o que se segue: que o PerDcomp referese a crédito decorrente de pagamento a maior de PIS/Cofins, em razão da inclusão do ICMS nas bases de cálculos dessas contribuições; que em relação à base de cálculo da Cofins, a Lei Complementar 70/91, que instituiu a cobrança da contribuição, dispõe em seu art. 2º "que a contribuição incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza"; que em relação à base de cálculo do PIS, a Lei Complementar 07/70, que instituiu a cobrança da contribuição dispõe em seu art. 3º que o Fundo de Participação será constituído por duas parcelas, sendo a segunda com recursos calculados com base no faturamento da empresa; que posteriormente as contribuições ao Fl. 56DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 09/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10920.911159/201275 Acórdão n.º 3801003.356 S3TE01 Fl. 5 4 PIS e a Cofins passaram a ser disciplinadas pela Lei 9718/98 que dispõe em seu art. 2º, parágrafo 1º que "entendese por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas"; que a Constituição Federal em seu art. 195, I, b, dispõe que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, Estados, DF e dos Municípios e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre: (...) b) a receita ou o faturamento”; que segundo o dispositivo constitucional citado, apenas poder seia reconhecer, como base de cálculo para o PIS e a Cofins, a receita ou o faturamento, não possuindo autorização para incluir em sua base o valor pago a título de ICMS, visto que tal valor constitui ônus fiscal e não faturamento. Requer a reavaliação do Despacho Decisório. Assim, entendeu a DRJ/BHE por conhecer a manifestação de inconformada apresentada, por ser tempestiva e atender os demais pressupostos de admissibilidade. Entretanto, ao analisar o mérito da manifestação de inconformidade, entendeu a DRJ/BHE por indeferir a solicitação, ratificando a decisão da DRF de origem, não reconhecendo o direito creditório e, por conseqüência, não deferindo o pedido de restituição. O referido julgado contou com a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. CRÉDITO NÃO COMPROVADO. Não se admite a restituição de crédito que não se comprova existente. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido A contribuinte apresentou Recurso Voluntário, postulando a reforma da decisão, por entender que o pedido de restituição de crédito tributário, oriundo da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS se mostra legítimo. Em sua fundamentação, fez a colação de trecho do voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio, relator do RE 240.7852/MG, onde ele conclui que o valor correspondente ao ICMS não têm natureza de faturamento ou receita e por isso não incide na base de cálculo do PIS e da COFINS. Fl. 57DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 09/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10920.911159/201275 Acórdão n.º 3801003.356 S3TE01 Fl. 6 5 Por fim, refere a Recorrente que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria no julgamento do RE 574.706, requerendo que o presente recurso fique sobrestado até pronunciamento definitivo pela Suprema Corte, com fundamento no artigo 62A, § 1º, do Regimento Interno do CARF. É o relatório. Fl. 58DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 09/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10920.911159/201275 Acórdão n.º 3801003.356 S3TE01 Fl. 7 6 Voto Conselheiro Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Relator. O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço. Tanto na manifestação de inconformidade apresentada, quanto no recurso voluntário interposto, a contribuinte manteve o argumento de que deveria ser excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Primeiramente, necessário destacar se há necessidade ou não de sobrestamento do processo. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em ação declaratória de constitucionalidade proposta pelo Presidente da República (ADC n° 18), deferiu, por maioria, medida cautelar para determinar que juízos e tribunais suspendam o julgamento dos processos em trâmite que envolvam a aplicação do art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/1998, até o julgamento final da ação pelo Plenário do STF. (MCADC 18/DF, rel. Min. Menezes Direito, 13.8.2008) Contudo, em sessão plenária do dia 4.2.2009, o Tribunal, resolvendo questão de ordem, por maioria, prorrogar o prazo da decisão liminar concedida, nos termos do voto do relator. (QOMCADC 18/DF, rel. Min. Menezes Direito) Após, em sessão plenária do dia 16.9.2009, o Tribunal, resolvendo questão de ordem, por maioria, decidiu novamente por prorrogar o prazo da decisão liminar concedida. (2ª QOMCADC 18/DF, rel. Min. Menezes Direito) Por fim, em sessão plenária do dia 25.03.2010, o Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem no sentido de prorrogar, pela última vez, por mais 180 dias (cento e oitenta) dias, a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida. (3ª QOMCADC 18/DF, rel. Min. Celso de Mello) Deste modo, entendese que após decorrido o prazo de 180 dias, a contar de 25.03.2010, perdeu a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida. Assim, entendese que não deve haver o sobrestamento da matéria. Outrossim, cabe ainda destacar que o § 1º do Art. 62A do Regimento Interno do CARF que faz referência a contribuinte no presente Recurso Voluntário (interposto em 19/12/2013), estava inclusive já revogado pela Portaria MF nº 545, de 18 de novembro de 2013. Cumpre ressaltar inclusive que a presente Turma ao apreciar a mesma matéria já se manifestou no sentido de não sobrestar o processo. Tal decisão ocorreu por unanimidade nos autos do processo administrativo n° 10950.003104/201071, de Relatoria do Conselheiro José Luiz Bordignon, em sessão de 27 de novembro de 2012, onde foi lavrado o acórdão n° 3801001.593. No referido acórdão, assim restou decidido: Fl. 59DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 09/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10920.911159/201275 Acórdão n.º 3801003.356 S3TE01 Fl. 8 7 “Acordam os membros do colegiado: (I) Por unanimidade de votos, não sobrestar o processo; (II) Por unanimidade votos, negar provimento ao recurso em relação às preliminares de cerceamento de defesa e de que o crédito tributário já sido constituído pelo contribuinte; (III) Pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso em relação à preliminar de vício do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF). Vencidos os Conselheiros Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira que reconheciam a nulidade; (IV) Por unanimidade de votos, no mérito, negar provimento ao recurso.” (grifouse) Deste modo, entendo por não sobrestar o presente processo. Analisando o mérito, verificase que a recorrente alega que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS promovida pela Lei n° 9.718/98 violou dispositivos da Constituição Federal de 1988. Pretende, em suma, a inconstitucionalidade de lei tributária. Portanto, pretendendo a contribuinte a inconstitucionalidade de lei tributária, necessário que seja aplicada ao presente caso a Súmula n° 2 do CARF, que assim dispõe: SÚMULA Nº 2 do CARF: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Por se tratar de matéria constitucional, não sendo competência deste Conselho a sua análise, encaminho voto por negar provimento ao mérito do recurso, consoante o que vem sendo julgado por este Conselho Neste sentido as seguintes ementas deste Conselho: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. Período de apuração: 01/09/2001 a 30/09/2001PIS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. Sendo a base de cálculo da Cofins o faturamento, nele se incluindo todas as parcelas que o compõem, deve o ICMS integrála. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Aplicação da Súmula CARF nº 2. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. (Acórdão n° 3302 000.745, julgado em 10/12/2010, grifouse) PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2005, 2006, 2007 INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. INCOMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas são incompetentes para apreciar argüições de inconstitucionalidade de lei regularmente editada, tarefa privativa do Poder Judiciário. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2005, 2006, 2007 MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de Fl. 60DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 09/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10920.911159/201275 Acórdão n.º 3801003.356 S3TE01 Fl. 9 8 novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, será aplicada à multa de oficio de 150%. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Anocalendário: 2005, 2006, 2007 PIS/PASEP. COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. EXCLUSÃO DO ISS E TPT. IMPOSSIBILIDADE. Para fins de determinação da base de cálculo do PIS e da Cofíns, os tributos que podem ser excluídos da receita bruta são o IPI e o ICMS, quando cobrados pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. (Acórdão 1102 000.519, julgado em 03/10/2011, grifouse) Deste modo, encaminho o voto por negar provimento ao recurso voluntário, em razão deste Conselho não ser competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula n° 02 do CARF). É necessário igualmente analisar o mérito do recurso, em que pese as considerações acima trazidas. Apesar de entendimento diverso desse relator, o pedido do contribuinte vai de encontro com a jurisprudência dominante e sumulada do STJ. Importante referir que o pedido da recorrente não possui respaldo no Superior Tribunal de Justiça, que já editou Súmula com o seguinte teor: STJ Súmula nº 68 15/12/1992 DJ 04.02.1993 ICM Base de Cálculo do PIS A parcela relativa ao ICM incluise na base de cálculo do PIS. Em igual sentido o Tribunal Regional Federal da 4ª. Região assim tem se manifestado: EMENTA: PIS. COFINS. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. INADMISSIBILIDADE. Os encargos tributários integram a receita bruta e o faturamento da empresa. Seus valores são incluídos no preço da mercadoria ou no valor final da prestação do serviço. Por isso, são receitas próprias da contribuinte, não podendo ser excluídos do cálculo do PIS/COFINS, que têm, justamente, a receita bruta/faturamento como sua base de cálculo. É constitucional e legal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do art. 3º, §2º, I, da Lei 9.718/98. (TRF4, AC 5008959 23.2010.404.7000, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 12/09/2013) Deste modo, entendese que os encargos tributários integram a receita bruta e o faturamento da empresa. Assim, seus valores são incluídos no preço da mercadoria ou no valor final da prestação do serviço. Diante disso, são receitas próprias da contribuinte, não Fl. 61DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 09/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10920.911159/201275 Acórdão n.º 3801003.356 S3TE01 Fl. 10 9 podendo deixar de ser incluídos no cálculo do PIS e da COFINS, que tem, justamente, a receita bruta/faturamento como sua base de cálculo. Assim, incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois esse valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário. Em face do exposto, encaminho o voto para NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. É assim que voto. Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Relator Relator Fl. 62DF CARF MF Impresso em 10/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 09/06/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 21/05/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
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Numero do processo: 13971.001287/2003-19
Turma: Primeira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 17 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu May 29 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 2801-000.161
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, sobrestar o julgamento do recurso, nos termos do art. 62-A, §§ 1º e 2º, do Regimento do CARF.
Assinado digitalmente
Antonio de Pádua Athayde Magalhães Presidente.
Assinado digitalmente
Carlos César Quadros Pierre Relator.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio de Pádua Athayde Magalhães, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Carlos César Quadros Pierre, Tânia Mara Paschoalin e Luiz Cláudio Farina Ventrilho. Ausente o Conselheiro Sandro Machado dos Reis.
Nome do relator: CARLOS CESAR QUADROS PIERRE
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Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, sobrestar o julgamento do recurso, nos termos do art. 62A, §§ 1º e 2º, do Regimento do CARF. Assinado digitalmente Antonio de Pádua Athayde Magalhães – Presidente. Assinado digitalmente Carlos César Quadros Pierre – Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio de Pádua Athayde Magalhães, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Carlos César Quadros Pierre, Tânia Mara Paschoalin e Luiz Cláudio Farina Ventrilho. Ausente o Conselheiro Sandro Machado dos Reis. Relatório Adoto como relatório aquele utilizado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, 5ª Turma da DRJ/FNS (Fls. 90), na decisão recorrida, que transcrevo abaixo: Contra o contribuinte em epígrafe foi lavrado o Auto de Infração de fl. 11, integrado pelos documentos de fls. 12 a 18, pelo qual se exige a importância de R$ 11.487,54 (onze mil e quatrocentos e oitenta e sete reais e cinqüenta e quatro centavos) a titulo de Imposto de Renda RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 39 71 .0 01 28 7/ 20 03 -1 9 Fl. 119DF CARF MF Impresso em 29/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/11/2012 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 30/ 11/2012 por ANTONIO DE PADUA ATHAYDE MAGALHAES, Assinado digitalmente em 29/11/2012 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE Processo nº 13971.001287/200319 Resolução nº 2801000.161 S2TE01 Fl. 120 2 Pessoa Física — Suplementar, acrescida da multa de oficio de 75% e juros devidos à época do pagamento. Em decorrência do trabalho de revisão interna, conforme demonstrativo de infração de fls. 14, a autoridade revisora constatou as seguintes irregularidades na declaração do contribuinte: OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA OU FÍSICA, DECORRENTES DE TRABALHO COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO. OMISSÃO DOS RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS RECEBIDOS DO BANCO SANTANDER (CNPJ 61.472.676/000172), SUCESSOR DO BANCO GERAL DO COMÉRCIO S/A, REFERENTES AO PROCESSO TRABALHISTA N 1208/92 DA 2a VARA DO TRABALHO DE BLUMENAU, NO VALOR DE R$ 43.511,86 (ALVARÁ JUDICIAL LEVANTADO EM 20/10/2000 NO VALOR DE R$ 54.389,33 MENOS 0 VALOR DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE R$ 10.877,97). (..) OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS A TÍTULO DE RESGATE DE CONTRIBUIÇÕES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA, OMISSÃO DE RESGATE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA, DE SUDAMERES GENERALLI (CNPJ 33.072.307/000157), NO VALOR DE R$ 900,00, (..) DEDUÇÃO INDEVIDA A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDÊNCIA PRIVADA E FAH. GLOSA PARCIAL DO VALOR LANÇADO COMO CONTRIBUIÇÃO À PREVIDÊNCIA E FAPI. TENDO EM VISTA QUE, APÓS INTIMADO, 0 CONTRIBUINTE APRESENTOU COMPROVANTE APENAS DO VALOR DE R$ 36,62, CONSTANTE DO INFORME DE RENDIMENTOS DO UNIBANCO (CNPJ 33.700.38410001/40). (.) DEDUÇÃO INDEVIDA A TITULO DE DESPESA COM INSTRUÇÃO. GLOSA PARCIAL DO VALOR LANÇADO COMO DESPESAS COM INSTRUÇÃO, TENDO EM VISTA QUE, APÓS INTIMADO O CONTRIBUINTE E CONSULTADOS OS BENEFICIÁRIOS DA DESPESA, RESTARAM COMPROVADOS APENAS OS SEGUINTES VALORES: R$ 2.040,00 PAGOS AO CENTRO EDUCACIONAL PINGO DE GENTE, REFERENTES AO DEPENDENTE LUIZ GUILHERME SEIBEL, AJUSTADO AO LIMITE INDIVIDUAL DE R$ 1.700,00; E R$ 185,31 PAGOS AO COLÉGIO BOM JESUS SANTO ANTÓNIO, REFERENTES Á DEPENDENTE MARIA AMÁLIA SEIBEL.(.) DEDUÇÃO INDEVIDA A TÍTULO DE DESPESAS MÉDICAS. GLOSA PARCIAL DOS VALORES LANÇADOS COMO DESPESAS MÉDICAS, TENDO EM VISTA QUE, APÓS INTIMADO, 0 CONTRIBUINTE LOGROU COMPROVAR APENAS OS SEGUINTES VALORES: R$ 740,88 REFERENTE CONTRIBUIÇÃO À FUNDAÇÃO SUDAMERIS E R$ 996,98 REFERENTE À CONTRIBUIÇÃO À UNIMED. (.) DEDUÇÃO INDEVIDA DO IMPOSTO. GLOSA DO VALOR LANÇADO COMO DEDUÇÃO DE INCENTIVO, POR FALTA DE COMPROVAÇÃO POR PARTE DO CONTRIBUINTE. (.) Fl. 120DF CARF MF Impresso em 29/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/11/2012 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 30/ 11/2012 por ANTONIO DE PADUA ATHAYDE MAGALHAES, Assinado digitalmente em 29/11/2012 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE Processo nº 13971.001287/200319 Resolução nº 2801000.161 S2TE01 Fl. 121 3 Inconformado, o contribuinte apresentou a impugnação de fls. 1 a 10, apresentando inicialmente um breve relato do feito fiscal e expondo em seguida as razões de sua irresignação. Inicialmente, argúi a nulidade presente Auto de Infração, por este não estar escorado em Mandado de Procedimento Fiscal regularmente emitido, nos termos da Portaria nº 1.265, de 22 de novembro de 1999. Aduz, ainda, que o procedimento fiscal não se enquadra na hipótese de dispensa da prévia emissão do MPF, prevista no art. 11, inciso IV da Portaria SRF n° 3.077/2001, pois não houve apenas uma conduta interna da Receita Federal, tanto que o contribuinte foi intimado para fins de que outros elementos fossem trazidos ao processo. No mérito, alega, em síntese, o caráter indenizatório dos rendimentos recebidos em ação judicial, uma vez que as verbas recebidas, vinculadas a diferenças de verbas devidas quando da rescisão de contrato de trabalho e não adimplidas, tem natureza indenizatória, assim como as indenizações por rescisão de contrato de trabalho são isentas do imposto de renda (art. 39, XX, do RIR/1999), requerendo o cancelamento do lançamento relativo a essa matéria. Questiona a glosa das despesas com educação relativas a dependente Maria Amália Seibel, por entender que na documentação apresentada a autoridade fiscal, duas declarações do Colégio Bom Jesus Santo Antônio, está expresso o vinculo com o estabelecimento educacional e o custo do curso, que foi de 12 parcelas de R$ 213,00, descontado, de cada uma delas, o valor de R$ 27,69 referente a descontos por pagamento no vencimento. Alega que a imposição de multa de oficio de 75% sobre o valor dos créditos referentes as pretensas irregularidades cometidas se mostra excessiva. Primeiro, porque não houve omissão de rendimentos, uma vez que o valor que autoridade lançadora entende ser tributável sempre esteve na declaração de rendimentos, inobstante a discordância da classificação como rendimento isento ou não tributável, não podendo incidir, nesse caso, o art. 44, I, da Lei n° 9.430/96, somente aplicável quando o contribuinte omite da autoridade lançadora a aquisição do rendimento. Em face do menor potencial ofensivo da conduta do impugnante, a multa deve ser cancelada, ou, caso assim não seja deferido, reduzido o percentual a 20%, que é o limite máximo exigível a titulo de multa de mora. Cita, ainda, que a gravosidade da multa de oficio fica juridicamente demonstrada quando se tem em vista o disposto no art. 150, IV, da Constituição Federal (principio do não confisco). Por fim, alega a inexigibilidade dos juros de mora calculados com base na taxa Selic, uma vez que tal taxa é ilegal e inconstitucional, porquanto: a) não foi criada por lei e nem para fins tributários; b) possui caráter remuneratório e feições de índice de correção monetária; c) seu uso traz como pressuposto implícito uma irregular equiparação entre investidores/aplicadores e contribuintes/sujeitos passivos da relação jurídicotributária e d) representa aumento de tributo, em desrespeito ao principio da estrita legalidade tributária previsto no inciso I do art. 150 da Constituição Federal. Requer, por tais razões, seja declarada a inexigibilidade dos juros de mora Fl. 121DF CARF MF Impresso em 29/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/11/2012 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 30/ 11/2012 por ANTONIO DE PADUA ATHAYDE MAGALHAES, Assinado digitalmente em 29/11/2012 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE Processo nº 13971.001287/200319 Resolução nº 2801000.161 S2TE01 Fl. 122 4 calculados com base na taxa Selic, aplicandose, em substituição, o percentual de 1% previsto no parágrafo 10 do artigo 161 do Código Tributário Nacional. Passo adiante, a 5ª Turma da DRJ/FNS entendeu por bem julgar o lançamento procedente, em decisão que restou dispensado de ementa de acordo com a Portaria SRF nº 1.364, de 10 de novembro de 2004. Cientificado em 15/09/2008 (Fls. 103), o recorrente interpôs Recurso Voluntário em 15/10/2008 (Fls. 104 a 115), reforçando os argumentos apresentados quando da impugnação. É o Relatório. Voto Conselheiro Carlos César Quadros Pierre, Relator. De início, verifico que uma parte significativa do lançamento objeto do presente processo versa sobre omissão de rendimentos recebidos acumuladamente em ação trabalhista contra o Banco Santander, no valor de R$43.511,86. Compulsando os autos (docs de páginas 39 e seguintes dos autos), também observo que o Banco, por solicitação da fiscalização, apresentou a planilha especificando as competências de cada verba trabalhista. Cabe salientar que a constitucionalidade da regra estabelecida no art. 12 da Lei nº 7.713, de 1988, foi levada à apreciação, em caráter difuso, por parte do Supremo Tribunal Federal, o qual reconheceu a repercussão geral do tema e determinou o sobrestamento, na origem, dos recursos extraordinários sobre a matéria, bem como dos respectivos agravos de instrumento, nos termos do art. 543B, § 1º, do CPC, em decisão assim ementada, in verbis: “TRIBUTÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE VALORES RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. ART. 12 DA LEI 7.713/88. ANTERIOR NEGATIVA DE REPERCUSSÃO. MODIFICAÇÃO DA POSIÇÃO EM FACE DA SUPERVENIENTE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI FEDERAL POR TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. 1. A questão relativa ao modo de cálculo do imposto de renda sobre pagamentos acumulados – se por regime de caixa ou de competência – vinha sendo considerada por esta Corte como matéria infraconstitucional, tendo sido negada a sua repercussão geral. 2. A interposição do recurso extraordinário com fundamento no art. 102, III, b, da Constituição Federal, em razão do reconhecimento da inconstitucionalidade parcial do art. 12 da Lei 7.713/88 por Tribunal Regional Federal, constitui circunstância nova suficiente para justificar, agora, seu caráter constitucional e o reconhecimento da repercussão geral da matéria. 3. Reconhecida a relevância jurídica da questão, tendo em conta os princípios constitucionais tributários da isonomia e da uniformidade geográfica. 4. Questão de ordem acolhida para: a) tornar sem efeito a decisão monocrática da relatora que negava seguimento ao recurso extraordinário com suporte no entendimento anterior desta Corte; b) reconhecer a repercussão geral da questão constitucional; e c) Fl. 122DF CARF MF Impresso em 29/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/11/2012 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 30/ 11/2012 por ANTONIO DE PADUA ATHAYDE MAGALHAES, Assinado digitalmente em 29/11/2012 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE Processo nº 13971.001287/200319 Resolução nº 2801000.161 S2TE01 Fl. 123 5 determinar o sobrestamento, na origem, dos recursos extraordinários sobre a matéria, bem como dos respectivos agravos de instrumento, nos termos do art. 543B, § 1º, do CPC.” (STF, RE 614406 AgRQORG, Relatora: Min. Ellen Gracie, julgado em 20/10/2010, Dje043 DIVULG 03/03/2011). Ante o reconhecimento da repercussão geral do tema, pelo Supremo Tribunal Federal, e a determinação do sobrestamento dos recursos extraordinários sobre a matéria, bem como dos respectivos agravos de instrumento, nos termos do art. 543B, §1º, do CPC, verifica se que as questões concernentes ao artigo 12 da Lei nº 7.713, de 1988, não podem ser apreciadas por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais até que ocorra o julgamento final do Recurso Extraordinário pelo Supremo Tribunal Federal, conforme disposto no art. 62 A do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria nº 256, de 22 de junho de 2009, com as alterações das Portarias MF nºs 446, de 27 de agosto de 2009, e 586, de 21 de dezembro de 2010, in verbis: Artigo 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. § 1º Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543B. § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes. Ante o acima exposto, VOTO por SOBRESTAR o julgamento do presente recurso voluntário, nos termos do art. 62A, §§1º e 2º, do Regimento do CARF. Assinado digitalmente Carlos César Quadros Pierre Fl. 123DF CARF MF Impresso em 29/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/11/2012 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 30/ 11/2012 por ANTONIO DE PADUA ATHAYDE MAGALHAES, Assinado digitalmente em 29/11/2012 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE
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