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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7763238 #
Numero do processo: 13888.000917/00-37
Data da sessão: Wed Dec 08 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1990 a 30/09/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-001.296
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda (Relator), Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Luiz Roberto Domingo, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Rodrigo Cardozo Miranda
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Interessado  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/01/1990 a 30/09/1995  PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.   O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é  o  da  data  de  extinção  do  crédito  tributário  pelo  pagamento  antecipado  e  o  termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir  daquela data.  Recurso Especial do Contribuinte Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  pelo  voto  de  qualidade,  em  negar  provimento  ao  recurso  especial.  Vencidos  os  Conselheiros  Nanci  Gama,  Rodrigo  Cardozo  Miranda  (Relator),  Leonardo  Siade  Manzan,  Maria  Teresa Martínez  López  e  Luiz  Roberto  Domingo,  que  davam  provimento.  Designado  para  redigir  o  voto  vencedor  o  Conselheiro  Henrique Pinheiro Torres.    Carlos Alberto Freitas Barreto ­ Presidente    Rodrigo Cardozo Miranda ­ Relator    Henrique Pinheiro Torres ­ Redator Designado     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 00 09 17 /0 0- 37 Fl. 206DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     2  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Henrique  Pinheiro  Torres,  Nanci  Gama,  Judith  do  Amaral  Marcondes  Armando,  Rodrigo  Cardozo  Miranda,  Gilson  Macedo  Rosenburg  Filho,  Leonardo  Siade  Manzan,  Nayra  Bastos  Manatta,  Maria  Teresa Martínez López, Luiz Roberto Domingo e Carlos Alberto Freitas Barreto.    Relatório  Cuida­se de recurso especial interposto por Doracy Piva Davanzo Ltda. (fls.  151 a 160) contra o v. acórdão proferido pela Colenda Terceira Câmara do Segundo Conselho  de Contribuintes  (fls.  117  a 126)  que,  pelo  voto  de qualidade,  negou provimento  ao  recurso  voluntário  pra  considerar  decaídos  os  recolhimentos  efetuados  antes  de  11/09/1995,  e,  por  unanimidade de votos, deu provimento para acolher a semestralidade em relação aos períodos  não decaídos.  A ementa do v. acórdão ora recorrido é a seguinte:  ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES  Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário  Período de apuração: 01/01/1990 a 30/09/1995  Ementa:  PIS/PASEP.  PEDIDO  DE  RESTITUIÇÃO.  DECRETOS­LEIS  NºS  2.445/88  E  2.449/88.  PAGAMENTOS  INDEVIDOS  OU  A  MAIOR.  DIREITO  À  REPETIÇÃO  DO  INDÉBITO.  PRAZO  PARA  O  PEDIDO  E  PERÍODO  A  REPETIR.  O direito de pleitear a  repetição do  indébito  tributário oriundo  de  pagamentos  indevidos  ou  a  maior  realizados  com  base  nos  Decretos­Leis  nºs  2.445/88  e  2.449/88  extingue­se  em  cinco  anos,  a  contar  da  Resolução  do  Senado  n°  49,  publicada  em  10/10/1995,  sendo  que  só  podem  ser  repetidos  os  pagamentos  efetuados nos cinco anos anteriores à data do pedido.  SEMESTRALIDADE. DECRETOS­LEIS N'S 2.445/88 E 2.449/88  A  base  de  cálculo  do  PIS,  prevista  no  artigo  6'  da  Lei  Complementar  nº  7,  de  1970,  é  o  faturamento  do  sexto  mês  anterior, sem correção monetária.  Recurso provido em parte.  Irresignado,  o  contribuinte  interpôs  o  já  mencionado  recurso  especial,  apontando, em síntese,que o período a restituir independe da data de recolhimento, desde que  formulado até cinco anos após a publicação da Resolução do Senado nº 49/95.  O recurso especial foi admitido através do r. despacho de fls. 184.  Contrarrazões às fls. 187 a 198.  É o relatório.    Fl. 207DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.000917/00­37  Acórdão n.º 9303­001.296  CSRF­T3  Fl. 201          3 Voto Vencido  Conselheiro Rodrigo Cardozo Miranda, Relator  Presentes  os  requisitos  de  admissibilidade,  entendo  que  o  presente  recurso  especial merece ser conhecido.  No que tange ao mérito, entendo que o recurso especial do contribuinte deve  ser acolhido.  Com  efeito,  no  tocante  ao  prazo  para  restituição,  em  situação  análoga  à  presente, a Câmara Superior de Recursos Fiscais já vinha se manifestando de forma iterativa na  esteira do seguinte precedente:  Número do Recurso:301­131875   Turma:TERCEIRA TURMA  Número do Processo:13706.001916/00­09  Tipo do Recurso:RECURSO DE DIVERGÊNCIA  Matéria:FINSOCIAL ­ RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO  Recorrente:FAZENDA NACIONAL  Interessado(a):FERRAMENTAS E LOUÇAS SÃO JOSÉ LTDA.  Data da Sessão:12/11/2007 14:30:00   Relator(a):Anelise Daudt Prieto   Acórdão:CSRF/03­05.530  Decisão:OUTROS – OUTROS  Texto da Decisão:1) Pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso especial da  Fazenda Nacional. Prevaleceu o entendimento que a contagem do  prazo de 5 (cinco) anos para interpor o pedido de restituição do  Finsocial iniciou­se em 31/08/1995, com a publicação da Medida  Provisória n° 1.110 de 30/08/1995. Em face da proposição de três  teses distintas, na primeira votação ficaram vencidos os Conselheiros  Anelise Daudt Prieto e Antônio José Praga de Souza, que davam  provimento integral ao recurso, sob o entendimento que esse prazo  tem como marco final a publicação do Ato Declaratório SRF nº 96, em  30/11/1999. Em segunda votação foram vencidos os Conselheiros  Judith do Amaral Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva  Costa de Castro e Valmir Sandri, para os quais esse prazo é de 10  (anos), contados da ocorrência de cada fato gerador (tese dos "cinco +  cinco"), e davam provimento parcial ao recurso. O Conselheiro Antônio  José Praga de Souza, vencido na primeira votação, acompanhou a  tese vencedora.2) Pelo voto de qualidade, foi determinado o retorno  dos autos à Delegacia da Receita Federal (DRF) de origem, para  enfrentamento do mérito, podendo o Contribuinte, se discordar da nova  decisão, interpor manifestação de inconformidade dirigida à DRJ,  vencidos os Conselheiros Otacílio Dantas Cartaxo, Marciel Eder Costa,  Anelise Daudt Prieto e Valmir Sandri que determinavam o retorno dos  autos à DRJ. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira  Susy Gomes Hoffman.       Ementa:Assunto: Processo Administrativo Fiscal.  Pedido de Restituição anterior a 31.08.2000  FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO ­ O direito  de se pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido  de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de  tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada  inconstitucional, somente surge com a declaração de  Fl. 208DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     4  inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão,  pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via  indireta.Por esta via, o termo a quo para o pedido de restituição  começa a contar da data da publicação da MP nº. 1.110 em  31/08/95 – p. 013397, posto que foi o primeiro ato emanado do  Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento  do Finsocial à alíquota superior a 0,5%. PRECEDENTES: AC.  CSRF/03­04.227, 301­31.406, 301­31404 e 301­31.321.  Recurso especial negado. (grifos nossos)      Ao meu  ver,  ainda  que  com  o  advento  da Lei  Complementar  nº  118/2005,  não vejo motivo para mudar esse entendimento.  Aliás,  me  parece  que  a  única  questão  dirimida  pela  aludida  Lei  Complementar foi exatamente a questão referente à tese do “5+5”, não alterando, em nada, o  termo inicial do prazo para restituição quando se trata de indébito decorrente de declaração de  inconstitucionalidade  pelo  Supremo Tribunal  Federal,  quer  seja  em  controle  concentrado  de  constitucionalidade, quer  seja  em controle difuso  ­ neste último caso,  considerando,  ainda,  a  sistemática  de  julgamento  adotada  recentemente  pela  Excelsa  Corte,  reconhecendo  a  repercussão  geral  e  combinando­a  com  a  adoção  de  súmula  vinculante,  conferindo  eficácia  erga omnes e caráter vinculante às decisões proferidas em sede de controle difuso.  Deveras, o indébito só surge, no presente caso, com a Resolução do Senado  Federal, que concede eficácia erga omnes à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo  Supremo Tribunal Federal em recurso extraordinário, que só tem eficácia inter partes. Não me  parece  razoável,  nessa  linha,  que  o  termo  inicial  de  restituição  do  indébito  ocorra  antes  do  surgimento do próprio indébito.  Assim, por conseguinte, em face de todo o exposto, voto no sentido de DAR  PROVIMENTO ao recurso especial.    Rodrigo Cardozo Miranda    Voto Vencedor  Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Redator Designado  Como consignado no voto do Relator, a questão devolvida a este Colegiado  cinge­se  a do  termo  inicial  do prazo  extintivo para  repetição de  indébito de  tributos pagos  a  maior do que o devido.  Sobre  esta  matéria  já  me  pronunciei,  por  diversas  vezes,  nos  termos  seguintes:  De  imediato,  passemos  à  controvérsia  sobre  a  prescrição  do  direito  pleiteado.  Antes,  porém,  devo  registrar  que  na  elaboração  deste  voto,  socorri­me  dos  conhecimentos  do  Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde  já  agradeço  pelos  relevantes  argumentos  sobre  a matéria,  e  peço  licença  para mais  adiante,  transcrever  excerto  do  voto  por  ele  Fl. 209DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.000917/00­37  Acórdão n.º 9303­001.296  CSRF­T3  Fl. 202          5 proferido  no  julgamento  do Recurso Voluntário  nº  133.010,  na  Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes.  É  de  bom  alvitre  esclarecer  que,  muito  embora  existam  divergências  doutrinárias  quanto  à  natureza  do  prazo  para  repetição do indébito – se decadencial ou prescricional – para o  deslinde  da  matéria  em  apreço,  esse  questionamento  não  apresenta  qualquer  relevância,  razão  pela  qual  não  será  aqui  abordado.   Até o advento da Lei Complementar nº 118, de 10 de fevereiro de  2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de  nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no  STJ,  entendia  que  o  critério  correto  para  se  contar  o  prazo  prescricional de repetição de  indébito era o da tese dos “cinco  mais cinco anos”. Como é de todos sabido, a premissa dessa tese  consistia em assumir que a extinção do crédito  tributário  só  se  daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou  expressa.  Como  o  prazo  para  homologação  é  de  cinco  anos  a  contar  do  fato  gerador,  conforme  art.  150,  §  4º,  do  Código  Tributário  Nacional,  no  caso  da  homologação  tácita,  somente  após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional  para  a  postulação  da  restituição  do  valor  indevidamente  recolhido.   Todavia,  essa  apascentada  jurisprudência  foi  violentamente  atacada com a publicação da Lei Complementar nº 118, em 10  de  fevereiro  de  2005.  Predita  lei,  além  de  adaptar  o  Código  Tributário  Nacional  à  nova  legislação  falimentar,  pretendeu  reverter esse entendimento sobre a  interpretação do inciso I do  art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3º, assim dispôs:  Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei  nº  5.172,  de  25  de  outubro  de  1966  –  Código  Tributário  Nacional,  a  extinção  do  crédito  tributário  ocorre,  no  caso  de  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação,  no momento  do  pagamento antecipado de que trata o § 1º do art 150 da referida  Lei.  Ora,  com  esse  dispositivo,  ressurge  no  ordenamento  jurídico  contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica.   Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo,  do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte  guardiã  da  legislação  federal,  ser  alterado  por  via  legislativa  direta.  O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no  STF  quando  a  Corte  Maior  detinha  a  função  de  tutor  da  legislação  federal,  segundo  o  qual  a  contagem  do  prazo  prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento  por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento.   Apesar  das  críticas  de  abalizada  doutrina,  como  por  exemplo,  Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o  Legislador,  de  forma  transversa,  pretende  substituir­se  às  Fl. 210DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     6  funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção  de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja  proveniente  da  mesma  fonte  legislativa  do  ato  primitivo  interpretado;  que  tenha  a  mesma  hierarquia  jurídica  do  comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem  o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito.   A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir  de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu  art.  3º.  Se  prospectiva  ou  retroativa.  Isso  porque  o  STJ  e  boa  parte da doutrina entenderam que a eficácia operava­se a partir  de  junho  de  2005,  enquanto  o  art.  4º  da  lei  em  comento  determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes:  Art. 4º. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após  sua  publicação,  observado,  quanto  ao  art.  3º,  o  disposto  no  art.  106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código  Tributário Nacional.  A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção:  Art 106. A lei aplica­se ao ato ou fato pretérito:  I  ­ em qualquer caso, quando seja expressamente  interpretativa,  excluída  a  aplicação  de  penalidade  à  infração  dos  dispositivos  interpretados;  (...)  De  outro  lado,  os  críticos  da  Lei  Complementar  nº  118/2005  alegam  que  a  diretriz  interpretativa  da  novel  legislação,  na  realidade, modificou  a  força  normativa  da  legislação  anterior,  ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído,  por  essa  razão,  a  pretensa  interpretação  nela  veiculada  há  de  ser  tratada  como  lei  nova,  e,  como  tal,  deveria  respeitar  suas  características,  inclusive,  a  dos  efeitos  prospectivos.  Assim,  a  “interpretação” dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3º da novel  lei  complementar  não  poderia  retroagir  para  alcançar  fatos  pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e  da  segurança  jurídica,  já  que  esse  dispositivo  legal  alterou  o  entendimento  consagrado  há  mais  de  uma  década  pelo  STJ.  Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento  da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence,  onde o STF decidiu:  Se,  no  entanto,  a  título  de  lei  interpretativa,  a  segunda  lei  extrapola  da  interpretação,  é  lei  nova,  que  altera  a  lei  antiga,  modificando­a ou  adicionando­lhe normas  inexistentes. E  assim  há de ser examinada.   No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente,  sem  declarar  formalmente  a  inconstitucionalidade  do  art.  4º  dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1º Seção, que  a Lei Complementar nº 118/2005, no tocante ao art. 3º, somente  entraria  em  vigor,  em  sua  integralidade,  à  partir  do  mês  de  junho de 2005.   Contra  esse entendimento  insurgiu­se a Fazenda Nacional,  que  recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado  Fl. 211DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.000917/00­37  Acórdão n.º 9303­001.296  CSRF­T3  Fl. 203          7 pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento  ao  RE  482.090­1  SP,  e  determinou  que  o  STJ  observasse  a  reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4º dessa lei  complementar.  Aqui,  peço  licença  para  transcrever  excerto  do  acórdão  do  STF,  por  ser  emblemático  ao  deslinde  da  questão  ora submetida a debate.  EMENTA:  CONSTITUCIONAL.  PROCESSO  CIVIL.  RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA  A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA  SOB  CRITÉRIOS  DIVERSOS  ALEGADAMENTE  EXTRAÍDOS  DA  CONSTITUIÇÃO.  RESERVA  DE  PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO.  TRIBUTÁRIO.  PRESCRIÇÃO.  LEI  COMPLEMENTAR  118/2005, ARTS. 3º E 4º. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL  (LEI  5.172/1966),  ART.  106,  I.  RETROAÇÃO  DE  NORMA  AUTO­INTITULADA INTERPRETATIVA.  “Reputa­se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que ­  embora sem o explicitar ­ afasta a incidência da norma ordinária  pertinente  à  lide  para  decidi­la  sob  critérios  diversos  alegadamente extraídos da Constituição” (RE 240.096, rel. min.  Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999).  Viola  a  reserva  de  Plenário  (art.  97  da  Constituição)  acórdão  prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de  inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida  por Órgão Especial ou Plenário.  Recurso  extraordinário  conhecido  e  provido,  para  devolver  a  matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de  Justiça.  .........................................................................................................  Brasília, 18 de junho de 2008.  V O T O  O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA ­ (Relator):  Inicialmente,  enfatizo  que  a  discussão  travada  neste  recurso  extraordinário  se  limita  à  argüida  necessidade  de  submissão  do  exame  incidental  de  inconstitucionalidade  do  art.  4º,  segunda  parte,  da LC 118/2005 ao Órgão Especial  do Superior Tribunal  de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute  neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que  fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do  prazo prescricional para a restituição do indébito tributário.  Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro  recurso  especial  e  após  a  submissão  deste  recurso  extraordinário  ao  conhecimento  e  julgamento  do  Pleno,  resolveu  por  submeter  questão  análoga  ao  respectivo  Órgão  Especial,  após  decisão  proferida  pelo  eminente  Ministro  Sepúlveda  Pertence,  nos  autos  do  RE  486.888  {DJ  de  Fl. 212DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     8  31.08.2006).  O  referido  precedente,  firmado  por  ocasião  do  julgamento da Argüição de  Inconstitucionalidade nos Embargos  de  Divergência  no  Recurso  Especial  644.736  (rel.  min.  Teori  Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado:  “CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA.  PRAZO  DE  PRESCRIÇÃO  PARA  A  REPETIÇÃO  DE  INDÉBITO,  NOS  TRIBUTOS  SUJEITOS  A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  LC  118/2005:  NATUREZA  MODIFICATIVA  (E  NÃO  SIMPLESMENTE  INTERPRETATIVA)  DO  SEU  ARTIGO  3º.  INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE  QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA.  1.  Sobre  o  tema  relacionado  com  a  prescrição  da  ação  de  repetição  de  indébito  tributário,  a  jurisprudência  do  STJ  (1a  Seção)  é no  sentido de  que,  em  se  tratando de  tributo  sujeito  a  lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no  art.  168  do  CTN,  tem  início,  não  na  datado  recolhimento  do  tributo  indevido,  e  sim  na  data  da  homologação  ­  expressa  ou  tácita  ­  do  lançamento.Segundo  entende  o Tribunal, para  que  o  crédito  se  considere  extinto,  não  basta  o  pagamento:  é  indispensável  a  homologação  do  lançamento,  hipótese  de  extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a  partir  dessa homologação é que  teria  início o prazo previsto no  art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a  repetição  do  indébito  acaba  sendo,  na  verdade,  de  dez  anos  a  contar do fato gerador.  2.  Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da  doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o  conteúdo  e  o  sentido  das  normas  que  disciplinam  a matéria,  já  que  se  trata  do  entendimento  emanado  do  órgão  do  Poder  Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá­las.  3.  O  art.  3º  da  LC  118/2005,  a  pretexto  de  interpretar  esses  mesmos enunciados, conferiu­lhes, na verdade, um sentido e um  alcance  diferente  daquele  dado  pelo  Judiciário.  Ainda  que  defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei  inovou  no  plano  normativo,  pois  retirou  das  disposições  interpretadas um dos  seus  sentidos possíveis,  justamente  aquele  tido  como  correto  pelo STJ,  intérprete  e  guardião  da  legislação  federal.  4.  Assim,  tratando­se  de  preceito  normativo  modificativo,  e  não  simplesmente  interpretativo,  o  art.  3º  da  LC  118/2005  só  pode  ter  eficácia  prospectiva,  incidindo  apenas  sobre  situações  que venham a ocorrer a partir da sua vigência.  5.  O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a  aplicação  retroativa do  seu  art.  3º,  para  alcançar  inclusive  fatos  passados,  ofende  o  princípio  constitucional  da  autonomia  e  independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito  adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º,  XXXVI).  6.  Argüição de inconstitucionalidade acolhida.”  Passo ao exame do recurso.  Fl. 213DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.000917/00­37  Acórdão n.º 9303­001.296  CSRF­T3  Fl. 204          9 Esta  é  a  redação  dada  aos  arts.  3º  e  4o  da  Lei  Complementar  118/2005:  “Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei  n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 ­ Código Tributário Nacional,  a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito  a  lançamento  por  homologação,  no  momento  do  pagamento  antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.  Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua  publicação, observado/ quanto ao art. 3­, o disposto no art. 106,  inciso  I,  da  Lei  n°  5.172,  de  25  de  outubro  de  1966  ­  Código  Tributário Nacional.”  Por sua vez, o art. 106,  I, do Código Tributário Nacional  tem a  seguinte redação:  “Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:  I  ­ em qualquer caso, quando seja expressamente  interpretativa,  excluída  a  aplicação  de  penalidade  à  infração  dos  dispositivos  interpretados;”  Discute­se  no  recurso  extraordinário  se  o  acórdão  recorrido  violou  a  reserva  de  Plenário  para  declaração  de  inconstitucionalidade de  lei  (art.  97 da Constituição) na medida  em  que  deixou  de  aplicar  retroativamente  o  art.  3º  da  LC  118/2005, como determinam o art. 4º da mesma lei e o art. 106, I,  do Código Tributário Nacional.  Passo a examinar, então, a questão de fundo.  Os  arts.  3º  e  4º  da  Lei  Complementar  118/2  005  objetivam  estabelecer,  com eficácia  retroativa,  que  a  prescrição  do  direito  do  contribuinte  à  restituição  do  indébito  tributário pertinente  às  exações  sujeitas  ao  lançamento  por  homologação  ocorre  em  cinco anos contados do pagamento  antecipado. Na  linha do  art.  106,  I,  do  Código  Tributário  Nacional,  interpretado  literalmente,  a  retroatividade  de  normas  meramente  interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3º da LC  118/2005  também se aplica aos  recolhimentos  indevidos que se  deram  antes  da  publicação  da  referida  lei  complementar,  independentemente  da  data  de  ajuizamento  da  respectiva  ação  judicial. Dito de outro modo, o art. 3º e o art. 106, I, do Código  tributário Nacional não  colocam  qualquer  limitação  ao  alcance  retroativo  da  norma  que  estabelece  como  o  prazo  prescricional  deverá ser computado.  Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal  de  Justiça  firmara  orientação  segundo  a  qual  o  prazo  para  restituição  do  indébito  tributário  era  de  cinco  anos,  contados  a  partir  da  homologação  do  lançamento  (art.  156, VII,  do CTN),  que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a  autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§  1º e 4º, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito  tributário  poderia  chegar  a  dez  anos,  contados  do momento  em  Fl. 214DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     10  que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do  lançamento. O art. 3º da LC 118/2005, em um primeiro exame,  busca  superar  o  entendimento  e  firmar  uma única  possibilidade  interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito  relativo  a  tributo  sujeito  ao  lançamento  por  homologação.  (Destaquei).  Para  afastar  a  aplicação  conjunta  dos  arts.  3º  e  4º  da  Lei  118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim  limitando a  retroação às ações ajuizadas após a  entrada em  vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido  invocou  precedente  da  Primeira  Seção  do  Superior Tribunal  de  Justiça  (EREsp  327.043).  0  mencionado  precedente,  ainda  não  publicado,  apoia­se  no  principio  constitucional  da  segurança  jurídica,  como  se  lê  no  registro  feito  pelo  eminente  relator  do  acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux:  “O  acórdão  embargado  assentou  que  a  Primeira  Seção  reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada  tese  dos  cinco mais  cinco  para  a  definição  do  termo  a  quo  do  prazo  prescricional  das  ações  de  repetição/compensação  de  valores  indevidamente  recolhidos  a  titulo  de  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação,  desde  que  ajuizadas  até  09  de  junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio  de Noronha, julgado em 27.04.2005)”.  A  Lei  Complementar  118/2005  não  foi  declarada  inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada  sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor  (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio  da  segurança  jurídica,  consoante  perfilhado  no  voto­vista  desta  relatoria: “a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005,  aplica­se,  tão  somente,  aos  fatos  geradores  pretéritos  ainda  não  submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é  retroativo mercê de  interpretativo. É  que  toda  lei  interpretativa,  como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora  coadunam­se  com  as  novas  conquistas  constitucionais,  notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à  denominada  “surpresa  fiscal”.  Na  lúcida  percepção  dos  doutrinadores,  “Em  todas  essas  normas,  a  Constituição  Federal  dá  uma  nota  de  previsibilidade  e  de  proteção  de  expectativas  legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser  frustradas pelo exercício da atividade estatal.”  (Humberto Ávila  in  Sistema Constitucional Tributário,  2  0  04,  pág.  295  a  300)  .  (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica  absoluta  de  engendrá­lo,  e  considerando  que  não  há  inconstitucionalidade  nas  leis  interpretativas  como  decidiu  em  recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso,  o preconizado  na  presente  sugestão  de  decisão  ao  colegiado,  sob  o  prisma  institucional,  deixa  incólume  a  jurisprudência  do  Tribunal  ao  ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento  do  julgamento  dos  feitos  de  acordo  com  a  jurisprudência  reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação  de  incidente  de  inconstitucionalidade  de  resultado  moroso  e  duvidoso  a  afrontar  a  efetividade  da  prestação  jurisdicional,  mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda  não  sujeitos  à  apreciação  judicial, máxime  porque  o  artigo  106  Fl. 215DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.000917/00­37  Acórdão n.º 9303­001.296  CSRF­T3  Fl. 205          11 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou  a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios”.  Ao  deixar  de  aplicar  os  dispositivos  em  questão  por  risco  de  violação  da  segurança  jurídica  (principio  constitucional),  é  inequívoco  que  o  acórdão  recorrido  declarou­lhes  implícita  e  incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como  observou  a  Primeira  Turma  desta  Corte  por  ocasião  do  julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de  21.05.1999),  “reputa­se  declaratório  de  inconstitucionalidade  o  acórdão  que  ­  embora  sem  o  explicitar  ­afasta  a  incidência  da  norma  ordinária  pertinente  à  lide  para  decidi­la  sob  critérios  diversos alegadamente extraídos da Constituição”.  Portanto,  ao  invocar  precedente  da  Seção,  e  não  do  Órgão  Especial,  para  decidir  pela  inaplicabilidade  de  norma  ordinária  federal  com  base  em  disposição  constitucional,  entendo  que  o  acórdão  recorrido  deixou  de  observar  a  necessária  reserva  de  Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição.  Em sentido semelhante,  registro as  seguintes passagens do voto  proferido  pelo  eminente  Ministro  Sepúlveda  Pertence,  por  ocasião  do  julgamento  de  recente  precedente  (RE  544.246,  rei.  min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007):  “A  inaplicação  dos  dispositivo  questionados  da  LC  118/05  a  todos processos pendentes  reclamava, pois,  a declaração de  sua  inconstitucionalidade, ainda que parcial.   Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido.  Não  importa  que  o  precedente  invocado  da  Primeira  Seção  do  Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova  nas ações propostas a partir de sua vigência.  O  distinguo  ­  dada  a  irretroatividade  irrestrita  preceituada  nos  arts.  3º  e  4º  da  LC  118/05  importou  na  declaração  de  inconstitucionalidade  parcial  deles,  malgrado  sem  redução  de  texto.  Estou,  pois,  em  que,  assim  decidindo  –  com  fundamento  em  precedente  da  Seção  e  não,  do  Órgão  Especial  o  acórdão  recorrido  contrariou  efetivamente  a  norma  constitucional  da  “reserva de plenário”, do art. 97 da Lei Fundamental.”  É como voto.  Do  exposto,  conheço  do  recurso  extraordinário  e  dou­lhe  provimento,  para  que  a  matéria  seja  devolvida  ao  órgão  fracionário  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  para  que  seja  observado o art. 97 da Constituição.  Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo  Tribunal  Federal,  qualquer  medida  no  sentido  de  afastar  a  aplicação  de  dispositivo  de  lei  vigente,  importa  em  controle  incidental de inconstitucionalidade.   Fl. 216DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     12  Diante  desse  posicionamento  da  Corte  Maior,  o  STJ,  por  sua  corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do  art. 4º da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de  que  o  disposto  no  art.  3º  da  citada  lei  somente  produz  efeitos  sobre  as  ações  de  repetição  que  se  referirem  a  indébitos  pertinentes  a  fatos  geradores  ocorridos  a  partir  de  junho  de  2005.  Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa  no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3º da  Lei  Complementar  nº  118/2005  pretendeu  superar  o  entendimento  vigente  sobre  o  termo  inicial  da  prescrição  e  firmar  uma única  possibilidade  interpretativa  para  a  contagem  do  prazo  de  prescrição  de  indébito  relativo  a  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação.  Agora,  se  o  art.  4º,  que  determinou  a  aplicação  retroativa  da  interpretação  trazida  no  art. 3º, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este  Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir.   Para começar este  tema,  faremos um breve passeio na história  do controle de constitucionalidade.  O mundo conhece hoje, no dizer 1Cappelletti, dois grandes tipos  de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis:  O  “sistema  difuso”,  isto  é,  aquele  em  que  o  poder  de  controle  pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento  jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão  das causas de sua competência; e  O  “sistema  concentrado”,  em  que  o  poder  de  controle  se  concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário.  O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de  controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada  de  alguns  constitucionalistas  de  que  esse  sistema  tenha  sido  inaugurado  pelos  norte  americanos  no  famoso  caso  Marbury  versus Madison,  em  1803.  O  segundo,  o  concentrado,  também  pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de  controle,  ou  ainda  como  sistema  europeu,  porquanto  foi  inaugurado na Constituição da Áustria de 1º de outubro de 1920,  redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola  Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen.  No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de  1891,  não  existia  qualquer  controle  Judicial  de  Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar  francês  e  da  idéia  inglesa  da  supremacia  do  parlamento,  o  Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição  de  fazer  leis,  interpretá­las,  suspendê­las  e  revogá­las,  bem  como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8º e 9º).  Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de  controle  judicial  de  constitucionalidade. Consagrava­se,  assim,  o dogma da soberania do Parlamento.                                                              1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2ª ed, Sergio  Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss.   Fl. 217DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.000917/00­37  Acórdão n.º 9303­001.296  CSRF­T3  Fl. 206          13 Com  a  adoção  do  regime  republicano  em  1889,  os  ventos  da  mudança  também  sopraram  no  sistema  2jurídico  brasileiro,  sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder  Judiciário.  A  Constituição  Republicana  de  1891  adotou  o  sistema  norte  americano,  defendido  entusiasticamente  por  Rui  Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta.  A  Constituição  de  1934  trouxe  uma  figura  nova  no  controle  brasileiro  de  constitucionalidade,  a  ADIn  Interventiva,  que  deveria  ser  proposta  pelo  Procurador­Geral  da  República,  perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo  estadual  que  violassem  a  Constituição  Federal.  Essa  ADIn  Interventiva  inseriu  no  nosso  ordenamento  jurídico  um  tímido  sistema de controle concentrado de constitucionalidade.  A  Emenda  Constitucional  nº  16,  de  26  de  novembro  de  1965,  inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às  pessoas  legitimadas  a  propor  a  ação  de  inconstitucionalidade.  Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é  que  se  consagrou,  de  forma  ampla,  o  sistema  de  controle  concentrado,  também  denominado  sistema  abstrato  ou  do  tipo  europeu.  Desde  então,  o  Brasil  passou  a  conviver  harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e  o difuso.  Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de  fato,  interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito  linhas  acima,  alguns  constitucionalistas  apressados  atribuíram  sua  origem  à  famosa  decisão  da  Suprema  Corte  norte  americana,  prolatada  em  1803,  no  caso  Marbury  versus  Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que  fixou,  por  um  lado,  aquilo  que  ficou  conhecido  como  a  supremacia  da  constituição  e,  por  outro,  o  poder­dever  dos  juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para  se  chegar  àquela  decisão,  Marshall  partiu  do  seguinte  raciocínio:  ou  a  constituição  prepondera  sobre  os  atos  legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode  mudá­la  por  meio  de  lei  ordinária.  Não  há  meio  termo,  asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei  fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários,  ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os  atos  legislativos  ordinários,  portanto,  flexível,  e,  por  conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder  Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim  concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição  não é lei, é nulo, é como se não existisse.   Ao  proclamar  a  prevalência  da  constituição  sobre  os  demais  atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar  as  leis  inconstitucionais,  a  Suprema  Corte  Americana  não  só  inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de  constitucionalidade,  mas,  sobretudo,  rompeu  com  o  dogma  da                                                              2 O Decreto 848, de 11  de outubro de 1890,  estabeleceu  que, na  guarda  e  aplicação  da Constituição  e das  leis  nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte.  Fl. 218DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     14  supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra  e nos demais países que adotam constituições flexíveis.  Os  fundamentos  da  inovadora  e  corajosa  decisão  da  Suprema  Corte  no  caso  Marbury  versus  Madison  já  haviam  sido  muito  bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra­prima The  Federalist, e partiu do seguinte raciocínio:  ­ a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá­ las ao caso concreto submetido a seu julgamento;  ­ a regra básica de interpretação das leis determina que quando  dois  dispositivos  legislativos  estiverem  contrastando  entre  si,  deve  o  juiz  aplicar  a  prevalente.  Se  ambas  tiverem  igual  densidade  normativa,  deve­se  valer  dos  critérios  tradicionais,  segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis  derogat  legi  generali,  etc.  Mas  todos  esses  critérios  são  desnecessários  quando  o  contraste  dá­se  entre  dispositivos  de  densidade  normativa  diversa,  aí,  o  critério  é  o  da  lex  superior  derogat  legi  inferiori.  Neste  caso,  a  norma  constitucional  prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição  for  rígida  e  não  flexível.  Do  mesmo  modo,  a  lei  prevalecerá  sempre sobre os decretos.  De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que  todo  e  qualquer  juiz,  encontrando­se  no  dever  de  decidir  uma  lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta  com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar  a norma de menor hierarquia.   Vejamos  agora  como  é  dividido  o  controle  de  constitucionalidade no Brasil.  Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em  preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo  legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei.  O  preventivo  é  exercido,  inicialmente,  pelas  Comissões  de  Constituição  e  Justiça  do  Poder  Legislativo  (art.  32,  III,  do  Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento  Interno do Senado Federal,  todos  fundamentados no art. 58 da  CF/88)  e,  posteriormente,  pela  participação  do  Chefe  do  Executivo  no  processo  legislativo,  quando  poderá  vetar  a  lei  aprovada  pelo  Congresso  Nacional  por  entendê­la  inconstitucional,  nos  termos  do  art.  66,  §  1º,  da  CF/88,  denominado veto jurídico.   Por  sua  vez,  se  o  projeto  de  lei  é  de  iniciativa  do  Poder  Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além  dos  controles  de  constitucionalidade  acima  mencionados,  o  realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa  Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art.  2º da Lei nº 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe:  Art.  2º.  À Casa  Civil  da  Presidência  da  República  compete  assistir  direta  e  imediatamente  ao  Presidente  da  República  no  desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e  na  integração  das  ações  do  governo, na  verificação  prévia  da  Fl. 219DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.000917/00­37  Acórdão n.º 9303­001.296  CSRF­T3  Fl. 207          15 constitucionalidade  e  legalidade  dos  atos  presidenciais,  ...  (grifo nosso).  O  repressivo,  por  sua  vez,  poderá  se  dar  de  maneira  concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou  de  ação  declaratória  de  constitucionalidade,  competindo  em  ambos  os  casos,  somente,  ao  Supremo  Tribunal  Federal  processar e  julgar  tais ações, conforme dispõe a alínea “a” do  inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988.  Pode ainda o controle repressivo dar­se de forma difusa, ou seja,  como incidente processual, no julgamento de casos concretos.  Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta­se:  ­  podem  os  órgãos  judicantes  da  administração  afastar  a  aplicação de lei inconstitucional?  ­ podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem  inconstitucional ou incompatível com a constituição?  A  resposta  à  primeira  pergunta  é  positiva,  pois  a  lei  inconstitucional,  como bem asseverou Marshal, não é  lei,  é ato  nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém.  Já  a  resposta  à  segunda  pergunta  é  negativa,  pois  da  interpretação  sistemática  da  Constituição  Federal  (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, “a” e “c”; e 105, II,  “a” e “b”),  tem­se que a competência para realizar o controle  difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e  estendida a todos os seus componentes.   Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex­Procurador­Geral  da  República  e  Professor  Titular  da Universidade  de  Brasília,  Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por  ele publicado na Revista Jurídica Virtual (nº 13) da Presidência  da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho:  ...Nessa linha de raciocínio ­ que ousaríamos chamar fática, livre  e realista ­ e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista  do  século  XX,  pode­se  dizer,  igualmente,  que  sem  aquela  declaração de  incompatibilidade, proferida pelo órgão a  tanto  legitimado, nenhuma norma  será  reputada  inconstitucional;  que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto  do  que  produz  as  leis,  a  prerrogativa  de  aferir­lhes  a  constitucionalidade,  norma  alguma  poderá  reputar­se  inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada  ­  e  nos  limites  em  que  o  seja  ­  toda  lei  é  simplesmente  constitucional... (grifo nosso).   Por tais razões, pode­se concluir, que, não tendo a Constituição  Federal  de  1998 dado  competência  a  órgãos  da  administração  para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das  leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei  que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem  quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição.  Fl. 220DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     16  No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt3 a respeito da  incompetência  dos  órgãos  do  Poder  Executivo  para  afastar  a  aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade:  É  princípio  assente  entre  os  autores,  reproduzindo  a  orientação  pacífica da  jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos  do  Congresso  a  presunção  de  constitucionalidade.  É  que  ao  Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação  do Texto  constitucional, de  sorte  que,  quando uma  lei  é  posta  em  vigor,  já  o  problema  de  sua  conformidade  com  o  Estatuto  Político  foi  objeto de exame e  apreciação, devendo­se presumir  boa e válida a resolução adotada.  (...)  Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade  é  privativo  do  Judiciário,  porque,  se  êste  cabe,  por  fôrça  de  preceito  expresso,  a  função  em  aprêço,  nenhum  dos  outros  podêres  tem  competência  para  exercê­la  'sob  pena  de  se  confundirem  as  atribuições  dêstes,  o  que  a  nossa  Constituição  veda,  ao  prescrever  a  sua  separação  e  independência'.  Não  acolhemos,  todavia,  êsse  entendimento  do  culto  e  esclarecido  jurisconsulto,  que  se  choca,  aliás,  com  a  opinião  unânime  dos  doutôres.  Damo­lhe  razão,  apenas  quando  nega  aos  funcionários  administrativos  competência  para  se  recusar  a  aplicar uma lei sob alegação de sua  inconstitucionalidade. É  que  a  sanção  presidencial  afasta  qualquer  possível  manifestação  dos  funcionários  administrativos,  que  não  dispõem do exercício do poder executivo. (sic)  Desta  feita,  se  o  órgão  administrativo  deixa  de  aplicar  lei  vigente  por  considerá­la  inconstitucional,  não  apenas  invade  a  esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de  morte um dos princípios norteadores da administração pública,  qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do  Chefe  do  Poder  Executivo  que,  ao  não  vetar  a  lei,  está  reconhecendo sua constitucionalidade.   Em  face  do  exposto,  parece­nos  equivocada  a  afirmação  daqueles  que  pregam  que  se  a  administração  é  vinculada  aos  ditames  da  lei,  muito  mais  será  aos  da  Lei  Maior,  logo  pode  negar aplicação à  lei manifestamente  inconstitucional. Rotundo  engano,  pois,  primeiro,  milita  a  favor  de  todas  as  leis  a  presunção de  constitucionalidade;  segundo, mesmo  sendo uma  presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela  Constituição Federal  como competente para exercer o  controle  de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção.   Pertinente  trazer  à  colação as  conclusões  de Lúcio Bittencourt  sobre o tema, na obra já citada:  A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a  Constituição, é lei ­ não se presume lei ­ é para todos os efeitos.  Submete  ao  seu  império  tôdas  as  relações  jurídicas  a  que  visa                                                              3  Bittencourt,  Lúcio  ­  O  Contrôle  Jurisdicional  da  Constitucionalidade,  Forense,  1968,  2º  edição, págs.91 a 96.  Fl. 221DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.000917/00­37  Acórdão n.º 9303­001.296  CSRF­T3  Fl. 208          17 disciplinar e conserva plena e  íntegra aquela fôrça formal que a  torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer.  Aliás,  em  relação à  lei,  ocorre  ainda  situação diversa da que se  manifesta  no  tocante  aos  atos  jurídicos  públicos  ou  privados,  e  que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via  jurisdicional.  É  que,  em  relação  a  ela,  existe  o  princípio  da  obrigatoriedade,  que  constitui,  dentro de qualquer doutrina  de  direito  público,  a  garantia  e  a  segurança  da  ordem  jurídica.  Sendo  a  lei  obrigatória,  por  natureza  e  por  definição,  não  seria  possível facilitar a quem quer que fôsse furtar­se a obedecer­lhes  os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta  Política.  A  lei,  enquanto  não  declarada  inoperante,  não  se  presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic)  Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do  festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso4:  A  presunção  de  constitucionalidade  das  leis  encerra,  naturalmente,  uma  presunção  iuris  tantum,  que  pode  ser  infirmada  pela  declaração  em  sentido  contrário  do  órgão  jurisdicional  competente.  O  princípio  desempenha  uma  função  pragmática  indispensável  na manutenção  da  imperatividade  das  normas  jurídicas  e,  por  via  de  conseqüência,  na  harmonia  do  sistema.  O  descumprimento  ou  não­aplicação  da  lei,  sob  o  fundamento de  inconstitucionalidade, antes que o vício haja  sido  proclamado  pelo  órgão  competente,  sujeita  a  vontade  insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da  decisão judicial, quem subtrair­se à lei o fará por sua conta e  risco. (grifo nosso).  A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro,  o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição  exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a  inconstitucionalidade  pelo  Jurisdicional,  seja  com  efeitos  erga  omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com  efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de  constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação  cogente em todo o território nacional.   A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de  tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934,  há  exigência  expressa  de  reserva  de  plenário  para  que  os  tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por  essa  regra,  suscitado  o  incidente  de  inconstitucionalidade  por  um  dos  membros  do  tribunal,  suspende­se  o  julgamento  do  processo e remete­se a questão incidental para o pleno ou órgão  que  o  represente.  A  inconstitucionalidade  somente  será  declarada  por  voto  da  maioria  absoluta  dos  membros  do  tribunal  (art.  97  da  Seção  I  do  Capítulo  III  ­  Do  Poder  Judiciário  ­  do  Título  IV  ­  Das  Organizações  dos  Poderes  da                                                              4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3º edição,  pp 170 e 171.  Fl. 222DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     18  CF/88).  Essa  exigência  veio  para  uniformizar  a  interpretação  constitucional  no  âmbito  de  cada  tribunal.  E  como  se  processaria  o  incidente  de  inconstitucionalidade  no  processo  administrativo,  já  que,  diferentemente  do  que  ocorre  nos  tribunais  do  Judiciário,  nos  administrativos  não  há  a  previsão  para  tal.  Aliás,  não  poderia  mesmo  haver,  pois,  conforme  já  fartamente  demonstrado,  órgão  nenhum  da  administração  tem  poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade.  Ora,  se  para  os  tribunais  do  Judiciário  é  exigida  a  reserva  de  plenário,  como  então,  querer  que  os  órgãos  judicantes  da  administração, por  suas  turmas ou Câmaras, possam exercer o  controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera  administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio  judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda  Nacional  recorrer  ao  Supremo  Tribunal  Federal  quando  a  instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional,  o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário.   Veja­se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse  declarada  inconstitucional  em  controle  difuso,  a  questão,  se as  partes  forem  diligentes,  iria  ser  decidida,  em  última  instância,  pelo  STF.  Agora  reparem,  se  a  inconstitucionalidade  fosse  apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a  ser  discutida  no  Judiciário,  que  dirá  no  Supremo  Tribunal  Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do  que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção  do  Supremo.  Em  outras  palavras,  em  matéria  de  inconstitucionalidade,  a  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais  estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que  declarasse  alguma  lei  inconstitucional,  assim  como  ocorre  no  STF, não caberia qualquer recurso.   De  tudo  o  que  foi  dito,  resta  concluir  que  falece  aos  órgãos  judicantes  da  Administração  competência  para  afastar  a  aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente  ao Poder Judiciário.  Aliás,  há  disposição  legal  expressa  no  sentido  de  vedar  este  colegiado  afastar  aplicação  de  lei  por  vício  de  inconstitucionalidade,  salvo  as  exceções  nele  previstas,  o  que  não  é  o  caso  dos  autos.  Vide  art.  26­A  do  Decreto  nº  70.235/1972,  com  a  redação  dada  pelo  art.  25  da  Lei  nº  11.941/2009.  A  norma  inserta  nesse  dispositivo  do  Processo  Administrativo  Fiscal  foi  reproduzida  no  art.  62  do  atual  regimento interno do CARF.   Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos  1º,  2º  e  3º  Conselhos  de  Contribuintes  sumularam  o  entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos  afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade.   Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte  da  doutrina  de  que  essa  lei  complementar  não  se  aplicaria  ao  caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito  é  toda  dada  pelo  CTN,  mais  especificamente,  no  art.  168,  e  o  caso  dos  autos  está  amparado,  justamente,  nesse  dispositivo,  o  Fl. 223DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.000917/00­37  Acórdão n.º 9303­001.296  CSRF­T3  Fl. 209          19 qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei  complementar nº 118/2005.   Aliás,  há  disposição  legal  expressa  no  sentido  de  vedar  este  colegiado  afastar  aplicação  de  lei  por  vício  de  inconstitucionalidade,  salvo  as  exceções  nele  previstas,  o  que  não  é  o  caso  dos  autos.  Vide  art.  26­A  do  Decreto  nº  70.235/1972,  com  a  redação  dada  pelo  art.  25  da  Lei  nº  11.941/2009.  A  norma  inserta  nesse  dispositivo  do  Processo  Administrativo  Fiscal  foi  reproduzida  no  art.  62  do  atual  regimento interno do CARF.   Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos  1º,  2º  e  3º  Conselhos  de  Contribuintes  sumularam  o  entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos  afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade.   Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte  da  doutrina  de  que  essa  lei  complementar  não  se  aplicaria  ao  caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito  é  toda  dada  pelo  CTN,  mais  especificamente,  no  art.  168,  e  o  caso  dos  autos  está  amparado,  justamente,  nesse  dispositivo,  o  qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei  Complementar nº 118/2005.  Ultrapassada  a  questão  da  inconstitucionalidade  do  art.  4º  da  Lei  Complementar  nº  118/2005,  passa­se  à  análise  do  termo  inicial  da  prescrição  do  direito  de  a  reclamante  repetir  o  indébito objeto destes autos.  O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes  no  art.  1655do  Código  Tributário  Nacional  ­  CTN.  Todavia,  como  todo e qualquer direito,  esse  também  tem prazo para ser  exercido.  A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar  para  estabelecer  normas  gerais  de  prescrição  e  decadência  tributários,  conforme  se  vê  da  alínea  “b”  do  inciso  III  do  art.  146.  Art. 146. Cabe à lei complementar:   I ­ ....................................................................................................  III  ­  estabelecer  normas  gerais  em  matéria  de  legislação  tributária, especialmente sobre:  a) .....................................................................................................  b)  obrigação,  lançamento,  crédito,  prescrição  e  decadência  tributários;                                                              5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja  qual  for a modalidade do seu pagamento,  ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos  seguintes casos:  I  ­  cobrança ou  pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou  circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;  Fl. 224DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     20  A  lei  com  o  status  exigido  pela  Constituição  para  fixar  as  hipóteses  de  prescrição  e  decadência  tributária,  quer  para  a  cobrança  do  débito  quer  para  a  devolução  do  indébito,  como  é  de  todos  sabido,  é  a  Lei  nº  5.172/1966,  alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada  pela Constituição como lei complementar.  Para  o  caso  aqui  em  debate  interessa,  apenas,  essa  última  hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece  o  prazo  de  05  anos  para  a  repetição,  contados  da  seguinte  forma:  I ­ da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses:  a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou  maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou  da  natureza  ou  circunstâncias  materiais  do  fato  gerador  efetivamente ocorrido;  b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da  alíquota  aplicável,  no  cálculo  do  montante  do  débito  ou  na  elaboração  ou  conferência  de  qualquer  documento  relativo  ao  pagamento;  II ­ da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa  ou  passar  em  julgado  a  decisão  judicial  que  tenha  reformado,  anulado,  revogado  ou  rescindido  a  decisão  condenatória  nas  hipóteses:  a)  de  reforma,  anulação,  revogação  ou  rescisão  de  decisão  condenatória.  A  exegese  desse  artigo  não  deixa  margem  a  dúvida  de  que  o  prazo prescricional para  repetição de  indébito  é de 05 anos. A  celeuma  que  se  instaurou  na  doutrina,  e  também  na  jurisprudência  gira  em  torno  do  termo  inicial  da  contagem  do  prazo. O art.  1686  fixa  duas  datas  distintas,  como não poderia  deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira ­ data  da extinção do crédito tributário – aplica­se aos casos previstos  nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda – data em que  se  tornar  definitiva  a  decisão  administrativa  ou  judicial  ou  passar  em  julgado  a  decisão  judicial  que  tenha  reformado,  anulado,  revogado  ou  rescindido  a  decisão  condenatória,  destina­se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II  do mencionado art. 165.  A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o  seu  conteúdo  por meio  das  técnicas  de  interpretação.  Todavia,  não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não  está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem  que se ater ao comando normativo, sob pena de  transformar­se  em  legislador  positivo,  usurpando  competência  que  não  lhe  foi  dada.                                                              6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue­se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I ­ nas hipóteses  dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário.  Fl. 225DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.000917/00­37  Acórdão n.º 9303­001.296  CSRF­T3  Fl. 210          21 Em  outro  giro,  a  lei  complementar  fixou,  numerus  clausus,  os  eventos que servem como data do  termo de  início da contagem  do prazo prescricional de repetição de indébito – a extinção do  crédito  tributário que  se pretende  repetir,  e  da  data  em que  se  tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado  a  decisão  judicial  que  tenha  reformado,  anulado,  revogado  ou  rescindido a decisão condenatória – afora essas duas hipóteses,  nenhum  outro  dispositivo  legal  versa  sobre  o  termo  inicial  da  prescrição para repetir o indébito.  Assim,  toda a  engenharia  jurídica  e criativa utilizada para dar  sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo  não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é  de  se  ressaltar  que  essas  teses  que  criaram  termos  de  início  alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal,  como  afrontam  o  ordenamento  jurídico,  in  casu,  a  própria  Constituição, art. 146, III, “b”, e o Código Tributário Nacional  que  detém  o  status  normativo  exigido  na  Carta  Cidadã  para  disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto  do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro7:  Nessa  linha,  penso,  portanto,  que  a  inexistência  de  Lei  em  sentido  formal  ou  material  que  apóie  a  jurisprudência  administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre  em conflito com o princípio da legalidade,  insculpido no art. 37  da Constituição  Federal  de  19888,  na medida  em que,  uma  vez  afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não  existe outra de igual concretude para ser aplicada.   Nesse  ponto,  não  custa  relembrar  que,  sob  o  ponto  de  vista  da  atuação  da  Administração  Pública,  onde  inegavelmente  está  inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da  prevista no art. 5o, II da CF de 19889, denominado Autonomia da  Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública  só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê.  Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes  Canotilho10,  que  assim  esquadrinha  os  diferentes  ângulos  de  atuação do princípio em discussão:  “O  princípio  da  legalidade  postula  dois  princípios  fundamentais:  o princípio da  supremacia ou  prevalência  da  lei  (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt  des  Gesetzes).  Estes  princípios  permanecem  válidos,  pois  num  Estado democrático­constitucional a lei parlamentar é, ainda, a  expressão  privilegiada  do  princípio  democrático  (daí  a  sua  supremacia)  e  o  instrumento  mais  apropriado  e  seguro  para  definir  os  regimes  de  certas  matérias,  sobretudo  dos  direitos                                                              7 julgamento do recurso voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes.  8 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos  Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...”  9 “II ­ ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”  10 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7ª  Edição, p. 256  Fl. 226DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     22  fundamentais  e  da  vertebração  democrática  do  Estado  (daí  a  reserva  de  lei).  De  uma  forma  genérica,  o  princípio  da  supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para  a  vinculação  jurídico­constitucional  do  poder  executivo  (cfr.,  infra. fontes de direito e estruturas normativas)”. (grifei)  Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do  Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os  demais  valores  defendidos  no  plano  constitucional,  inclusive  sobre  a  Segurança  Jurídica,  invocado  como  fundamento  para  a  decisão em debate.  Nesse  aspecto,  recorro  à  lição  de  Sacha  Calmon  Navarro  ­  membro  de  corrente  doutrinária  contrária  àquela  que  inspirou  a  prolação  dos  votos  vencedores  ­  que,  baseado  na  doutrina  alemã11, pontifica:  “O  conceito  de  segurança  jurídica  é  considerado  conquista  especial  do  Estado  de  Direito.  Sua  função  é  a  de  proteger  o  indivíduo  de  atos  arbitrários  do  poder  estatal,  já  que  as  intervenções  do  Estado  nos  direitos  dos  cidadãos  podem  ser  muito  pesadas  e,  às  vezes,  injustas.  No  entanto,  se  tais  intervenções têm base em lei e visam o bem­estar público, será  preciso decidir­se pela avaliação conjunta do interesse coletivo  e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade  (conformação  do  direito)  da  medida  estatal.  Esse  princípio  é  freqüentemente denominado ‘princípio da proporcionalidade’...”  (grifei).  Poder­se­ia  então  argumentar  que  a  solução  ora  discutida  seria  então  resultado  do  sopesamento  entre  os  princípios  constitucionais  aparentemente  conflitantes,  mediante  a  redução  da “força” do princípio da legalidade.  Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios  constitucionais  invocados  possuissem  o  mesmo  grau  de  concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada.   Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em  regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de  lei complementar ou ordinária.  Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que  os  torna  aptos  a,  nas  palavras  de  Paulo  de  Barros  Carvalho12,  informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os  princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas,  conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros,  enquanto  “mandatos  de  otimização”13,  assim  se  distinguem  das  últimas:                                                              11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon,  Reflexões Sobre o Artigo 3º da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa­Fé como Valores Constitucionais. As Leis  Interpretativas  no  Direito  Tributário  Brasileiro.  Disponível  em  http://www.sacha.adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf  12 Curso de direito tributário. 3ª edição, p.72  13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud  Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997,  Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85.  Fl. 227DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.000917/00­37  Acórdão n.º 9303­001.296  CSRF­T3  Fl. 211          23 “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es  que  los  principios  son  normas  que  ordenan  que  algo  sea  realizado  en  la  mayor  medida  posible,  dentro  de  las  posibilidades  jurídicas  y  reales  existentes.  Por  lo  tanto,  los  principios  son  mandatos  de  optmización,  que  están  caracterizados  por  el  hecho  de  que  pueden  ser  cumplidos  en  diferente grado y que  la medida debida de  su  cumplimiento no  sólo  depende  de  las  posibilidades  reales  sino  también  de  las  jurídicas.  El  ámbito  de  las  posibilidades  jurídicas  es  determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las  regias  son normas que sólo pueden  ser cumplidas o no. Si  una  regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige,  ni  más  ni  menos.  Por  lo  tanto,  las  reglas  contienen  determinaciones  en  el  ámbito  de  lo  fáctica  y  jurídicamente  posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios  es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o  un principio” (grifei)  Como  esclarece  José  Afonso  da  Silva14,  apesar  de  sempre  vigentes,  as  normas  principiológicas  constitucionais  normalmente  não  reúnem  todos  os  elementos  necessários  para  sua  incidência  direta.  Às  vezes,  falta­lhes  o  que  Alexy  definiu  como “possibilidade jurídica”. Daí porque, desenvolveu o mestre  paulista  a  clássica  distinção  entre  normas  de  eficácia  plena,  contida e limitada:  “Quando  essa  regulamentação  normativa  é  tal  que  se  pode  saber,  com  precisão,  qual  a  conduta  positiva  ou  negativa  a  seguir  relativamente ao  interesse descrito na norma,  é possível  afirmar­se que está é completa e juridicamente dotada de plena  eficácia”.  Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e  Juan Ruiz Manero15 que as regras:  “constituem  concreções  relativas  às  circunstâncias  genéricas  que  constituem  suas  condições  de  aplicação,  derivadas  do  balanço  entre  os  princípios  relevantes  em  ditas  circunstâncias.  Estas  concreções,  constituídas  pelas  regras,  pretendem  ser  concludentes  e  excluir,  como  base  para  adotar  um  curso  de  ação,  a  deliberação  de  seu  destinatário  sobre  o  balanço  de  razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta  em  ocasiões  falida:  quando  o  resultado  de  aplicar  a  regra  é  inaceitável  a  luz  dos  princípios  do  sistema  que  determinam  a  justificação  e  o  alcance  da  própria  regra.  Em  tais  casos,  a  pretensão  concludente  e  excludente  das  regras  fracassa  e  o  ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie  que  se  vê  finalmente,  uma  vez  consideradas  todas  as  circunstâncias, afastado”                                                              14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99:  15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas  de Direito  Público — Estudos  em Homenagem  ao Ministro  José  Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho  e  Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178   Fl. 228DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     24  Assim  sendo,  um  princípio  constitucional  que  não  reúne  os  elementos  condicionantes  para  sua  eficácia  plena  não  pode  substituir  a  regra  jurídica  insculpida  no  CTN,  no  máximo,  afastar  sua  aplicação  por  meio  dos  adequados  instrumentos  de  controle da constitucionalidade, medida que foge à competência  deste colegiado.  Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o  resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa  medida  não  faria  surgir  uma  nova  em  seu  lugar  e,  nessa  condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre­se, o  Decreto  nº  20.910,  de  1932  não  pode  servir  de  base  para  a  concessão de restituição tributária.  2. Interpretação Conforme a Constituição  Doutrinadores  de  peso,  como  Paulo  Bonavides16,  defendem  a  interpretação  conforme  a  Constituição,  como  método  de  harmonização  da  norma  infraconstitucional  aos  princípios  constitucionais,  pretendendo,  ao  que  parece,  conferir  a  essa  técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto  da norma hierarquicamente inferior à Constituição.   Ocorre  que  tal  linha,  que,  ao  que  parece,  tem  sido  seguida  majoritariamente  por  este  Colegiado,  diverge  daquela  que  tem  sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no  sentido  de  que  a  interpretação  conforme  a  Constituição,  em  verdade,  corresponde  a  um  método  de  controle  da  constitucionalidade,  sentido  igualmente  atribuído  por  Celso  Ribeiro Bastos17 e Jorge Miranda18.  Tal  convicção  ganha  força  em  função  da  leitura  do  parágrafo  único, do art. 28, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999,  que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória  de  Inconstitucionalidade  ou  da  Ação  Declaratória  de  Constitucionalidade.  Parágrafo  único.  A  declaração  de  constitucionalidade  ou  de  inconstitucionalidade,  inclusive  a  interpretação  conforme  a  Constituição  e  a  declaração  parcial  de  inconstitucionalidade  sem  redução  de  texto,  têm  eficácia  contra  todos  e  efeito  vinculante  em  relação  aos  órgãos  do  Poder  Judiciário  e  à  Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei)  Nesse sentido,  trago à colação manifestação do Ministro Carlos  Ayres  Britto,  em  voto  vista  proferido  em  questão  de  ordem  suscitada nos autos da ADPF no 54:  “38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num  típico  exercício  de  hermenêutica,  pois  o  típico  exercício  de  hermenêutica  se  dá  é  num  precedente  contexto  de  serena                                                              16 Curso de direito constitucional, p. 518.  17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição  e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação  Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a  599.  18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de  Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo  Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a  599.  Fl. 229DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.000917/00­37  Acórdão n.º 9303­001.296  CSRF­T3  Fl. 212          25 aceitação  da  validade  do  dispositivo  sobre  que  recai.  Ela  se  inscreve  é  entre  os  mecanismos  de  controle  de  constitucionalidade,  como  exigência  do  sumo  princípio  da  supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado  segundo  momento  processual  de  sua  aplicabilidade,  ela  é  manejada  como  instrumento  de  sindicabilidade  jurídica  do  ato  público  de  menor  escalão  hierárquico.  Por  conseguinte,  mecanismo  pelo  qual  se  afere  tanto  a  validade  formal  quanto  material de um modelo  jurídico­positivo posto em cotejo com a  Magna Carta.”  Nesse  diapasão,  penso  que  falta  competência  legal  a  este  Colegiado  para,  por  meio  da  pré­falada  técnica,  interferir  no  texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a  sua  aplicação  a  hipóteses  que,  sem  a  pretensa  colisão  com  os  princípios  constitucionais  invocados  nos  votos  vencedores,  se  subsumiriam perfeitamente ao seu texto.  Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da  interpretação conforme, na  lição de J.J. Gomes Canotilho19, não  admite alteração do texto normativo. Leciona o autor:  “...daqui  se conclui que a  interpretação conforme  só permite a  escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a  revisão  de  seu  conteúdo.  A  interpretação  conforme  a  constituição  tem,  assim,  os  seus  limites  na  ‘letra  e  na  clara  vontade do legislador’, devendo ‘respeitar a economia da lei’ e  não podendo traduzir­se na ‘reconstrução’ de uma norma que  não esteja devidamente explícita no texto”.(grifei)  Nesse  mesmo  sentido,  concluiu  o  Tribunal  Pleno  do  STF,  nos  autos da ADI 3046/SP20:  “III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle  de  constitucionalidade  que  encontra  o  limite  de  sua utilização  no  raio  das  possibilidades  hermenêuticas  de  extrair  do  texto  uma significação normativa harmônica com a Constituição.”  Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme  nem  qualquer  outro  método  de  controle  da  constitucionalidade  admite  que  o  intérprete  inove  em  relação  ao  texto  da  lei,  conforme  deixou  claro  o  Pretório  Excelso  na  decisão  proferida  nos autos da Representação no 1.417­721:  “O  princípio  da  interpretação  conforme  a  Constituição  (Verfassungskonforme  Auslegung)  é  princípio  que  se  situa  no  âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples  regra de interpretação.  A  aplicação  desse  princípio  sofre,  porém,  restrições,  uma  vez  que,  ao  declarar  a  inconstitucionalidade  de  uma  lei  em  tese,  o                                                              19Op. cit., p. 1265/1266  20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004.  21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988.  Fl. 230DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     26  STF  ­  em  sua  função  de  Corte  Constitucional  ­  atua  como  legislador  negativo,  mas  não  tem  o  poder  de  agir  como  legislador  positivo  para  criar  norma  jurídica  diversa  da  instituída pelo Poder Legislativo.   Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a  norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o  Poder  Legislativo  lhe  pretendeu  dar,  não  se  pode  aplicar  o  princípio  da  interpretação  conforme  à  Constituição  que  implicaria,  em  verdade,  criação  de  norma  jurídica,  o  que  é  privativo do legislador positivo.  (...)  ­  No  caso,  não  se  pode  aplicar  a  interpretação  conforme  a  Constituição  por  não  se  coadunar  essa  com  a  finalidade  inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente  no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da  interpretação lógica.” (os grifos constam do original)  Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime  Constitucional  vigente,  o  “remédio”  contra  a  omissão  do  legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não  é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de  controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex  vi  do  art.  5º,  caput,  inciso  VXXI  e  §1º22.  Nem  a  Ação  de  Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2o do art 103,  tem  o  efeito  positivo  ou  inovador  aplicado  no  voto  do  qual  se  discorda.   Não  se  vê,  portanto,  como,  em  sede  de  recurso  voluntário,  conciliar  a  pretensão  do  interessado  e  a  aplicação da  legislação  como se encontra vigente.  Todavia, deve­se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos  conselhos  de  contribuintes,  proliferaram­se  teses  e  mais  teses  criando  várias  outras  hipóteses  de  marco  inicial  da  contagem  desse prazo. Como exemplo, pode­se citar a data da publicação  da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse  de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a  data  do  dispositivo  legal23,  por  meio  do  qual  a  administração  teria  reconhecido  o  direito  de  não  mais  se  pagar  o  tributo  inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai.   Entretanto,  com  a  edição  da  Lei  Complementar  nº  118,  de  09/02/2005,  cujo  artigo  3º  deu  interpretação  autêntica  ao  art.  168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que  a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito  a  lançamento  por  homologação,  no  momento  do  pagamento  antecipado de que trata o art. 150, § 1º, da Lei nº 5.172/1966, o                                                              22 LXXI  ­ conceder­se­á mandado de  injunção sempre que a  falta de norma regulamentadora  torne  inviável o exercício dos  direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;  § 1º ­ As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.  23  Pacificou­se,  noutro  giro,  o  entendimento  de  que,  independentemente  da  modalidade  de  controle  da  constitucionalidade, considera­se como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que  dispense  os  agentes  públicos  de  adotar  providências  tendentes  à  cobrança  dos  tributos  declarados  inconstitucionais.   Fl. 231DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.000917/00­37  Acórdão n.º 9303­001.296  CSRF­T3  Fl. 213          27 único  entendimento  possível  é  o  trazido  na  novel  lei  complementar.  Esclareça­se,  por  oportuno,  que  em  se  tratando  de  norma  expressamente  interpretativa,  deve  ser  obrigatoriamente  aplicada  aos  casos  não  definitivamente  julgados,  por  força  do  disposto no art. 106, I, do CTN.  Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o  termo  inicial  da  prescrição  é  a  data  da  extinção  do  crédito  tributário  pelo  pagamento  era  o  adotado  pelo  STF  antes  de  a  competência  para  apreciar  este  tipo  de  matéria  passar  para  o  STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio  de Mello proferida na votação do RE acima transcrito:  O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO ­ Presidente, diria  mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi  surpresada  com  os  embargos  declaratórios  e  a  veiculação  da  matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da  lei no  tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito  que  revelou,  ou  melhor,  explicitou  mais  ainda,  se  é  que  era  preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo  inicial  a  data  do  nascimento  da  ação.  E  se  afastou  a  Lei  Complementar  nº  118/2005,  mais  precisamente  o  artigo  esclarecedor, artigo 4º, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do  Código  Tributário  Nacional,  que  versa,  justamente,  a  aplicação  da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja  expressamente ­ para mim, ela foi simplesmente interpretativa  ­  interpretativa,  excluída  a  aplicação  de  penalidade  no  caso  de  infração.  Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou  o  prazo  alusivo  à  prescrição  mediante  uma  interpretação  inteligente,  sem dúvida  alguma, mas  que,  a meu ver,  de  início,  não  se  coaduna  com  o  que  se  contém  no  Código  Tributário  Nacional.  Acompanho,  integralmente,  o  relator  no  voto  proferido,  em  situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete.  Em  outro  giro,  embora  não  concorde  com  a  tese  dos  5  +  5  adotada pelo  Superior Tribunal  de  Justiça,  por  entender  que  a  homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos  retroagem à data do pagamento,deve­se reconhecer que tal tese  tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a  data da  extinção do crédito  tributário. A divergência  reside na  interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário  das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do  CTN,  parte  deste  dispositivo  e,  como  dito  linhas  acima,  interpreta­o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção  do  crédito  tributário.  Não  se  inventou  nada,  apenas  se  interpretou  a  lei.  Interpretação  esta,  a  meu  sentir,  não  escorreita,  já que diferenciada da que  foi dada pelo  legislador.  De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o  marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele  se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou  Fl. 232DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     28  outro  termo  de  início,  sem  qualquer  pertinência  com  o  estabelecido em lei.  Gize­se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer  dessas  teses  inovadoras  adotadas  nos  antigos  Conselhos  de  Contribuintes,  já  que  o  STJ,  a  partir  de  novembro  de  2005,  espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da  prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou  a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF  ou  a  edição  de  resolução  do  Senado  não  exercem  qualquer  influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos:  EREsp na 435.835 / SC SC 24:  CONSTITUCIONAL.  TRIBUTÁRIO.  EMBARGOS  DE  DIVERGÊNCIA.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  LEI  N°  7.787/89.  COMPENSAÇÃO.  PRESCRIÇÃO.  DECADÊNCIA.  TERMO  INICIAL  DO  PRAZO.  PRECEDENTES.  1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento  tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo  decadencial  só  se  inicia  após  decorridos  5  (cinco)  anos  da  ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a  partir  da  homologação  tácita  do  lançamento.  Estando  o  tributo  em  tela  sujeito  a  lançamento  por  homologação,  aplicam­se  a  decadência e a prescrição nos moldes acima delineados.  2.Não  há  que  se  falar  em  prazo  prescricional  a  contar  da  declaração  de  inconstitucionalidade  pelo  STF  ou  da  Resolução  do Senado. A pretensão  foi  formulada no prazo  concebido pela  jurisprudência desta Casa Julgadora como admissível, visto que a  ação  não  está  alcançada  pela  prescrição,  nem  o  direito  pela  decadência.  Aplica­se,  assim,  o  prazo  prescricional  nos  molde  sem que  pacificado  pelo  STJ,  id  est,  a  corrente  dos  cinco mais  cinco.  AgRg no REsp 852086 / RJ 25:  CONTRIBUIÇÃO  SOCIAL.  ADMINISTRADORES  E  AUTÔNOMOS.  REPETIÇÃO  DE  INDÉBITO.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  PRESCRIÇÃO. PRAZO.  I ­ Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo  prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do  crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos  da  ocorrência  do  fato  gerador,  acrescidos  de  mais  cinco  anos,  contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o  termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade  da  exação,  pelo  STF,  seja  em  controle  difuso  ou  concentrado,  conforme  restou  decidido  no  julgamento  dos  EREsp  n°  435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em  24/03/2004.                                                              24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007;  25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007.  Fl. 233DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.000917/00­37  Acórdão n.º 9303­001.296  CSRF­T3  Fl. 214          29 REsp 841652 / PR  26:  TRIBUTÁRIO  E  PROCESSUAL  CIVIL.  COFINS.PRESCRIÇÃO.  SOCIEDADE  CIVIL.  ISENÇÃO.  ACÓRDÃO  VERGASTADO.ENFOQUE  EMINENTEMENTE  CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF.  Nos  tributos  lançados  por  homologação,  o  prazo  para  a  propositura da ação de repetição de  indébito será de dez anos a  contar  do  fato  gerador,  se  a  homologação  for  tácita  (tese  dos  "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se  expressa. Precedentes.  O  Tribunal  a  quo  negou  a  pretensão  recursal  sob  enfoque  eminentemente  constitucional,  cujo  reexame  é  da  competência  exclusiva do STF.  Recurso especial conhecido em parte e improvido.  De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de  prescrição  da  data  da  extinção  do  crédito  tributário  para  qualquer outra data, estar­se­ia criando direito novo, totalmente  incompatível  com  o  CTN,  e  também,  com  o  art.  146  da  Constituição  da República.  Impõe­se  ressaltar  que  o  interprete  não  pode  dar  à  norma  um  alcance  maior  do  que  a  ela  o  legislador  não  deu,  sob  pena  de  se  transformar  o  ato  de  interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da  lei; esse, com exclusividade, da do legislador.  Sobre  a  tese  do  termo  de  início  ser  deslocado  da  extinção  do  crédito  tributário,  para  a  data  da  publicação  da  resolução  do  Senado  que  retirou  do  mundo  jurídico  a  lei  declarada  inconstitucional pelo STF, deve­se esclarecer que ela encontra­ se  totalmente  desvinculada  da  jurisprudência  de  nossos  tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir.  Regina Maria Macedo Nery  Ferrari27,  apoiada  na  doutrina  de  Oswaldo Aranha Bandeira  de Melo28,  leciona  que  a Resolução  Senatorial  que  dá  efeitos  erga  omnes  à  decisão  do  STF  que  declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e,  nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para  as partes que não integraram o litígio.  O  Conselheiro  Luis  Marcelo,  no  aludido  voto  proferido  na  Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos  que  pode  ser  afastado  de  plano  é  o  da  imprescritibilidade,  característica  própria  da  ADI  e  das  demais  ações  de  cunho  declaratório.  Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a  lei  ou  ato  normativo  sua  eficácia;  perde  sua  executoriedade,  vale                                                              26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007.  27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed., p. 205.   28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais,  2004, 5ª ed.  Fl. 234DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     30  dizer,  a  sua  revogação,  e,  a  partir  daí,  não  mais  pode  ser  considerada em vigor.  Ora, parece­nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a  partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva  a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e,  portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de  obrigatoriedade,  e  só  a  partir  do  ato  do  Senado  é  que  ela  vai  passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se  concretizar,  pode  o  próprio  Supremo,  que  decidiu  sobre  sua  invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos  próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do  Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966.  Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter  efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos  negar  o  caráter  normativo  de  tal  ato,  o mesmo,  embora  não  se  confunda  com  a  revogação,  opera  como  ela,  já  que  retira,  por  disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido  por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.  José  Afonso  da  Silva29,  apoiado  em  doutrinadores  da  envergadura  de  Pontes  de  Miranda,  Alfredo  Buzaid  e  Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que:  O  problema  deve  ser  decidido,  pois,  considerando­se  dois  aspectos.  No  que  tange  ao  caso  concreto,  a  declaração  surte  efeitos ex  tunc,  isto é,  fulmina a  relação  jurídica  fundada na  lei  inconstitucional  desde  o  seu  nascimento.  No  entanto,  a  lei  continua  eficaz  e  aplicável,  até  que  o  Senado  suspenda  sua  executoriedade;  essa  manifestação  do  Senado,  que  não  revoga  nem anula  a  lei, mas  simplesmente  lhe  retira  a  eficácia,  só  tem  efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se  existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus  efeitos.  O Ministro Teori Albino Zavascki30, em obra dedicada ao tema,  citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo,  estabelece  limites  temporais  para  o  poder  vinculativo  advindo  da  Resolução  Senatorial, a saber:  Em  qualquer  caso,  o  efeito  vinculante  da  declaração  de  inconstitucionalidade  é,  sob  o  aspecto  temporal,  logicamente  posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc,  desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato  do  qual  decorre,  que  é  superveniente  à  norma  inconstitucional  [Essa  linha  de  entendimento  norteou  o  acórdão  do  Supremo  Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976,  Relator Min. Amaral Santos  (julgamento de 13.09.68),  em cujo  voto  está  dito  que  'a  suspensão  da  vigência  da  lei  por  inconstitucionalidade  torna  sem  efeito  os  atos  praticados  sob  o  império  da  lei  inconstitucional. Contudo,  a  nulidade da  decisão  transitada  em  julgado  só  pode  ser  declarada  por  via  de  ação  rescisória'.  Esclareceu  o Min.  Eloy  da Rocha,  na  oportunidade,                                                              29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10ª ed., p. 57.  30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001,  pp. 81­101  Fl. 235DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.000917/00­37  Acórdão n.º 9303­001.296  CSRF­T3  Fl. 215          31 que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado,  tem efeito ex  nunc'].  A  jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de  Justiça31,  sobre  o  tema, firmou­se no seguinte sentido:  REsp nº 547.744/MG32:   Como a ADIN é  imprescritível,  todas  as  ações que  tiverem por  objeto  direitos  subjetivos  decorrentes  de  lei  cuja  constitucionalidade  ainda  não  foi  apreciada,  ficariam  sujeitas  à  reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim,  disseminaria­se  a  imprescritibilidade  no  direito,  tornando  os  direitos  subjetivos  instáveis  até que a  constitucionalidade da  lei  seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a  prescrição  perdessem  o  seu  efeito  operante  diante  do  controle  direto  de  constitucionalidade,  então  todos  os  direitos  subjetivos  tornar­se­iam imprescritíveis.   A decadência e  a prescrição  rompem o processo de positivação  do  direito,  determinando  a  imutabilidade  dos  direitos  subjetivos  protegidos  pelos  seus  efeitos,  estabilizando  as  relações  jurídicas,  independentemente  de  ulterior  controle  de  constitucionalidade da lei. (grifei)  O acórdão em ADIN que declarar a  inconstitucionalidade da lei  tributária  serve  de  fundamento  para  configurar  juridicamente  o  conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do  débito  do  Fisco  somente  se  pleiteada  tempestivamente  em  face  dos  prazos  de  decadência  e  prescrição:  a  decisão  em  controle  direto  não  tem  o  efeito  de  reabrir  os  prazos  de  decadência  e  prescrição. Descabe,  portanto,  justificar  que,  com o  trânsito  em  julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição  se dá em razão do princípio da actio nata. Trata­se de petição de  princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que  se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito  de  ação  ainda  não  desconstituído  pela  ação  do  tempo  no  direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade  e  da  imprescritibilidade  da  ADIN,  os  prazos  de  prescrição  do  direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados  pelas  três  regras  que  construímos  a  partir  dos  dispositivos  do  CTN. (grifei)  O  Ministro  Teori  Albino  Zavascki,  em  declaração  de  voto  proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que:  Em  suma,  não  há  como  afirmar  que  a  declaração  de  inconstitucionalidade,  notadamente  quando  formulada  em  controle  difuso,  importe,  no  plano  da  norma,  qualquer  efeito  extintivo  ou  modificativo.  A  norma  permanece  nula,  como                                                              31  jurisprudência  trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto  proferido  no  julgamento  do  Recurso  Voluntário  nº  133.010,  da  Terceira  Câmara  do  Terceiro  Conselho  de  Contribuintes.    32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux.  33 Publicado no DJ de 05/04/2004.  Fl. 236DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     32  sempre  foi.  Também  nenhum  efeito  dessa  espécie  ocorre  no  plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a  que  envolve  as  partes  diretamente  vinculadas  à  ação  individual  proposta).  Mas,  mesmo  havendo  sentença  de  inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado,  as  relações jurídicas  individuais  formadas  inconstitucionalmente  (como,  v.  g.,  o  pagamento  de  um  tributo  inconstitucional),  não  são  diretamente  atingidas  pela  declaração  e  muito  menos  desfeitas de modo automático.  A  seu  turno,  o  Ministro  Gilmar  Ferreira  Mendes34,  sobre  os  efeitos  desconstitutivos  da  sentença  proferida  em  sede  de  controle da constitucionalidade, pondera:  Não  se  está  a  negar  caráter  de  princípio  constitucional  ao  princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende­se, porém,  que  tal  princípio  não  poderá  ser  aplicado  nos  casos  em  que  se  revelar  absolutamente  inidôneo  para  a  finalidade  perseguida  (casos  de  omissão;  exclusão  de  benefício  incompatível  com  o  princípio  da  igualdade),  bem como nas  hipóteses  em que  a  sua  aplicação  pudesse  trazer  danos  para  o  próprio  sistema  jurídico  constitucional (grave ameaça à segurança jurídica).  (...)  Acentue­se,  desde  logo,  que,  no  direito  brasileiro,  jamais  se  aceitou  a  idéia  de  que  a  nulidade  da  lei  importaria  na  eventual  nulidade  de  todos  os  atos  que  com  base  nela  viessem  a  ser  praticados. Embora  a ordem  jurídica brasileira não disponha de  preceitos  semelhantes  aos  constantes  do  §  79  da  Lei  do  Bundesverfassungsgericht  que  prescreve  a  intangibilidade  dos  atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que  a  declaração  de  inconstitucionalidade  afete  todos  os  atos  praticados com fundamento na lei inconstitucional.  Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre  o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado  em  lei  inconstitucional  está  eivado,  igualmente,  de  iliceidade  concede­se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio  da  segurança  jurídica,  procedendo­se  à  diferenciação  entre  o  efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do  ato  singular  (Einzelaktebene)  mediante  a  utilização  das  chama das fórmulas de preclusão.  De  qualquer  sorte,  os  atos  praticados  com  base  na  lei  inconstitucional  que  não  mais  se  afigurem  suscetíveis  de  revisão  não  são  afetados  pela  declaração  de  inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original)  Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho35:  Pode  também  entender­se  que  os  limites  à  retroactividade  se  encontram  na  definitiva  consolidação  de  situações,  actos,  relações,  negócios  a  que  se  referia  a  norma  declarada                                                              34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5ª edição, pp. 333 e 334.  35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5ª edição,  p. 388.  Fl. 237DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.000917/00­37  Acórdão n.º 9303­001.296  CSRF­T3  Fl. 216          33 inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados  pela  norma  julgada  inconstitucional  se  encontram  definitivamente  encerradas  porque  sobre  elas  incidiu  caso  julgado  judicial,  porque  se perdeu um direito por prescrição ou  caducidade,  porque  o  acto  se  tornou  inimpugnável,  porque  a  relação  se  extinguiu  com o  cumprimento  da  obrigação,  então  a  dedução  de  inconstitucionalidade,  com  a  conseqüente  nulidade  ipso  jure,  não  perturba,  através  da  sua  eficácia  retroactiva,  esta  vasta gama de situações ou relações consolidadas.  Como  bem  asseverou  o  Conselheiro  Luis  Marcelo,  no  voto  já  citado linhas acima:  (...)  um  exemplo  claro  da  aplicação  das  chamadas  normas  de  preclusão  pode  ser  extraído  da  decisão  proferida  nos  autos  do  Resp nº 686.05836 ­ MG, em que se discutia o cabimento de ação  rescisória em face da decretação da  inconstitucionalidade de  lei  que fundamentou a sentença:  PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL.  EFICÁCIA  TEMPORAL  DA  COISA  JULGADA.  DESCONSTITUIÇÃO  DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA  EM  JULGADO,  TENDO  EM  VISTA  A  POSTERIOR  DECLARAÇÃO  PELO  STF,  EM  CONTROLE  DIFUSO,  DA  INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA.  IMPRESCINDIBILIDADE  DA  AÇÃO  RESCISÓRIA.  SUSPENSÃO  DA  EXECUÇÃO  DAS  NORMAS  PELO  SENADO  FEDERAL.  MODIFICAÇÃO  NO  ESTADO  DE  DIREITO  QUE  FAZ  CESSAR,  DESDE  A  EDIÇÃO  DA  RESOLUÇÃO,  AUTOMATICAMENTE,  A  FORÇA  VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL.  (...)  4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de  constitucionalidade,  ainda  que  pelo  STF,  limitam  sua  força  vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por  isso,  de forma automática, como decorrência de sua simples prolação,  eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário,  para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação  rescisória.  5.  A  edição  de  Resolução  do  Senado  Federal  suspendendo  a  execução  das  normas  declaradas  inconstitucionais,  contudo,  confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando  o  reconhecimento  estatal  da  inconstitucionalidade  do  preceito  normativo,  e  acarretando,  a  partir  de  seu  advento, mudança  no  estado  de  direito  capaz  de  sustar  a  eficácia  vinculante  da  coisa  julgada,  submetida,  nas  relações  jurídicas  de  trato  sucessivo,  à  cláusula rebus sic stantibus.  6. No caso concreto,  tem­se ação ordinária por meio da qual se  busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3º, I,  da  Lei  7.787∕89,  emanados  de  sentença  transitada  em  julgado,                                                              36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006.  Fl. 238DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     34  invocando  a  posterior  declaração  de  sua  inconstitucionalidade  pelo  STF  em  controle  difuso.  Uma  vez  esgotado,  porém,  o  prazo  para  a  propositura  da  ação  rescisória,  tal  intento  é  inviável.(grifei)  Conclui o ilustre Conselheiro:  (...)  ainda  que  se  discutam  os  efeitos  da  declaração  de  inconstitucionalidade,  tornou­se  pacífico  na  jurisprudência  da  Corte Constitucional,  que  a  reclamada  nulidade  só  atinge  o  ato  que  ainda  encontra  condições  de  ser  revisto,  o  que  não  ocorre,  v.g.  com  aquele  atingido  pela  prescrição.  Como  prova  de  tais  conclusões, o  reconhecido constitucionalista, cita voto proferido  pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637:  Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o  direito­dever  de  revogar  ou  anular  os  atos  administrativos  ou  sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura­se difícil  afirmar,  com  segurança,  o  dever  do  Poder  Público  de  anular  todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo  que,  por  analogia,  poder­se­ia  cogitar  da  aplicação  dos  prazos  prescricionais  a  essa  situação,  de modo  que  seria  admissível  o  dever  de  a  Administração  proceder  à  revisão  apenas  dos  atos  ainda suscetíveis de impugnação na via judicial.  Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki,  em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38:  O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas  orientações  do  STJ,  adotadas  há muito  tempo, mas  que,  em  se  tratando  de  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação,  se  mostram incompatíveis, expondo a  fragilidade dos  fundamentos  que  as  sustentam.  Tal  fragilidade  reside,  segundo  penso,  na  circunstância  de  terem,  ambas,  se  assentado  sobre  bases  que  desconsideram  inteiramente  um  princípio  universal  em  matéria  de  prescrição:  o  princípio  da  actio  nata,  segundo  o  qual  a  prescrição  se  inicia  com o  nascimento  da pretensão ou  da  ação  (Pontes  de  Miranda,  Tratado  de  Direito  Privado,  Bookseller  Editora,  2.000,  p.  332).  Realmente,  ocorrendo  o  pagamento  indevido,  nasce  desde  logo  o  direito  a  haver  a  repetição  do  respectivo  valor,  e,  se  for  o  caso,  a  pretensão  e  a  correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito,  pretensão  e  ação  são  incondicionados,  não  estando  subordinados  a  qualquer  ato  do  Fisco  ou  a  decurso  de  tempo.(grifei)  (...)  Por  tais  razões,  não  se  pode  justificar,  do  ponto  de  vista  constitucional,  a  orientação  segundo  a  qual,  relativamente  à  repetição  de  tributos  inconstitucionais,  o  prazo  prescricional  somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a  sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse,  atribuir  eficácia  constitutiva  àquela  declaração.  Significaria,  também, atrelar o  início do prazo prescricional não a um  termo                                                              37 DJ 01/07/1977.  38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004.  Fl. 239DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.000917/00­37  Acórdão n.º 9303­001.296  CSRF­T3  Fl. 217          35 (=  fato  futuro  e  certo),  mas  a  uma  condição  (=  fato  futuro  e  incerto).  Não  haveria  termo  a  quo  do  prazo,  e  sim  condição  suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo  prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que,  sem  termo  "a  quo",  o  termo  "ad  quem"  será  indeterminado.  O  prazo  prescricional  será  incerto,  aleatório  e  eventual,  já  que,  se  ninguém  tomar  a  iniciativa  de  provocar  jurisdicionalmente  a  declaração  de  inconstitucionalidade,  não  estará  em  curso  prazo  prescricional  algum,  mesmo  que  o  recolhimento  do  tributo  indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos.  Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE  DIREITO  TRIBUTÁRIO,  publicada  na  revista  RDT  da  Malheiros,  o  Professor  e  Doutor  Eurico  de  Santi,  com  a  costumeira  maestria,  demonstra  que  a  prescrição  para  repetir  tributo  tem  como  termo  inicial  a  data  da  extinção  do  crédito  tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi:  3. Desafios  da  interpretação  I,  “o  início  do  caos”:  a  origem  da  tese dos 10 anos  IR,  IPI,  ICMS,  ISS,  IPVA  etc,  demais  contribuições  e  outros  tributos,  sujeitos  ao  lançamento  por  homologação,  sempre  tiveram  suas  leis  discutidas  e  os  respectivos  indébitos  reconhecidos  em  nome  do  princípio  da  legalidade, mas  sempre  sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado  pela  regra de prescrição do direito à  repetição do  indébito, cujo  prazo  desde  a  CF67  foi  de  5  anos,  contados  do  momento  pagamento indevido.  Assim foi  recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN:  “O direito de pleitear a restituição extingue­se com o decurso do  prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I – nas hipóteses do inciso  I  (“pagamento  espontâneo  de  tributo  indevido  ou  maior  que  o  devido  em  face  da  legislação  tributária  aplicável”)  e  II  do  art.  165, da data da extinção do crédito tributário”.   Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram  uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o  momento  do  pagamento  indevido,  i.é,  a  data  da  extinção  do  crédito:  a  regra  parecia  tão  clara  que  sequer  se  falava  de  interpretação  (tampouco  em  “tese”),  passavam­se  5  anos  e,  simplesmente,  “ocorria”  a  prescrição  do  direito  de  repetir  o  indébito  (por  exemplo,  no  TIT,  decadência  e  prescrição  sequer  precisavam de paradigmas, no recurso especial).  Tudo  começou  com  o  reconhecimento,  pelo  STF,  da  inconstitucionalidade  do Art.  10,  primeira  parte,  do Decreto­lei  nº  2.288/86,  que  instituiu  o  controvertido  empréstimo  compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois  de  esgotado  o  prazo  para  propositura  da  ação  de  repetição  do  indébito  deste  tributo  –  i.é,  cinco  anos  contados  da  data  da  extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN.  Deveras,  o  simples  fato  era  que  havia  ocorrido  a  prescrição:  bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN.  Fl. 240DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     36  É por  isso que as  regras de prescrição elegem em seus suportes  facticos  o  tempo,  o  tempo  é  um  fator  objetivo  e  indiscutível:  todos  tendem  a  concordar  com  os  dias  do  calendário  e  com  os  ponteiros  do  relógio:  assim,  pela  legalidade  da  prescrição,  a  tipicidade  do  tempo  realiza  a  segurança  jurídica  em  detrimento  da própria legalidade do tributo.  Além  disso,  convenhamos,  tratava­se  de  um  tributo  irrelevante,  contingente  e  provisório:  o  empréstimo  compulsório  sobre  combustíveis. Que, alías, enquanto empréstimo, mesmo passado  o prazo de  ação para questionar o  indébito  tributário,  ensejaria,  simplesmente,  a  exigência  do  cumprimento  de  sua  claúsula  de  restituição,  tal  qual  prevista  na  lei  instituidora:  novamente,  bastava aplicar a lei.  4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça!  Mas a sede de “justiça” foi maior. Assim, em nome da luta pela  reparação  da  ilegalidade  do  empréstimo  compulsório,  corrompeu­se  sistemicamente,  a  legalidade  da  regra  de  prescrição,  disciplinada  na  própria  Constituição  ex  vi  do  Art.  146, III, “c”. A partir daí, os prazos de decadência e prescrição,  que  tem  na  segurança  jurídica  sua  única  razão  de  existir  ­  servindo  como  técnicas  de  limitação  do  próprio  princípio  da  legalidade ­ encontraram­se modificados por mera tese.  Assim,  sem  a  devida  lei  complementar  e  mediante  mera  e  contingente  interpretação,  alterou­se  o  prazo  de  prescrição  de  praticamente  todos  nossos  tributos  federais,  estaduais  e  municipais.  Tudo,  decorrência  de  uma  criativa  e  sedutora  tese  que  clamava por “Justiça”. E o STJ  fez  sua  justiça salomônica:  tese de 10 para cá, tese de 10 para lá.   E  todos  nós  ficamos  no meio! Até  hoje  incertos  do prazo, mas  sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos  a  conta. Não  lutamos  contra  gigantes  abstratos,  o  Estado  é  um  moinho  concreto  que  se  alimenta  do  nosso  trabalho:  é  nosso  dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para  prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E  se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que  pagar  mais,  para  que  outros,  ou  os  mesmos,  possam  restituir  mais.   Assim, corrompendo­se a legalidade em nome da legalidade, mas  em absurdo desrespeito  a  segurança  jurídica,  o  termo  inicial  do  prazo deixou de ser o “pagamento antecipado” e passou a ser o  momento  da  homologação  tácita  ou  expressa  desse  pagamento,  sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a  ulterior  homologação  do  pagamento,  ex  vi  do Art.  156, VII  do  CTN.  Firmou­se,  assim,  a  denominada  tese  dos  dez  anos,  conforme o seguinte acórdão do STJ:   Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 43.995­5/RS  Relator: Min. Cesar Asfor Rocha  EMENTA:  Tributário  –  Empréstimo  Compulsório  sobre  a  aquisição  de  combustíveis  –  Decreto­Lei  nº  2.288/86  –  Restituição ­ Decadência – Prescrição – Inocorrência.  Fl. 241DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.000917/00­37  Acórdão n.º 9303­001.296  CSRF­T3  Fl. 218          37 Consoante  entendimento  fixado  pela  egrégia  Primeira  Seção,  sendo  o  empréstimo  compulsório  sobre  a  aquisição  de  combustíveis  sujeito  a  lançamento  por  homologação,  à  falta  deste, o prazo decadencial  só  começa a  fluir após o decurso de  cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco  anos,  contados estes da homologação  tácita do  lançamento. Por  sua vez, o prazo prescricional  tem como termo inicial a data da  declaração  de  inconstitucionalidade  da  Lei  em  que  se  fundamentou o gravame.”(DJ: 24/04/1995)  5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed  A  efetivação  do  princípio  da  legalidade  exige  o  respeito  a  sua  tríplice  dimensão:  irretroatividade,  reserva  legal  e  tipicidade. A  tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i)  corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo,  no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que  agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii)  desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria  de  lei  para  a  discrionariedade  do  Poder  Judiciário,  ignorando o  princípio da separação dos Poderes; e  (iii)  afrontou a  tipicidade  do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição,  sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta  subjetividade de valores contingentes.  A  legalidade  se  realiza  no  ato  de  aplicação, mas  não muda.  O  artigo  168  sempre  esteve  lá,  da mesma  forma,  e  a  LC  118  em  nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5  anos  a  contar  do  pagamento  antecipado:  primeiro,  porque  pagamento  antecipado  não  significa  pagamento  provisório  à  espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e  independentemente  de  ato  de  lançamento;  segundo,  porque  se  interpretou o “sob condição resolutória da ulterior homologação  do  lançamento”  de  forma  equivocada  como  se  fosse,  necessariamente,  uma condição suspensiva que desloca o  efeito  do pagamento para a data da homologação39.    Ocorre que o Art. 150 § 1º refere­se a “condição resolutiva” que,  como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado  que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do  crédito  tributário,  no  caso  dos  tributos  sujeitos  ao Art.  150  do  CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe  o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a  quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte  sempre  gozou  de  cinco  anos  para  pleitear  o  débito  do  Fisco,  e  nunca dez.  6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais                                                              39  LUCIANO  AMARO  aponta  a  impropriedade  técnica  de  o  CTN  dirigir  a  homologação  como  condição  resolutiva:  “Ora,  os  sinais  aí  estão  trocados.  Ou  se  deveria  prever,  como  condição  resolutória,  a  negativa  de  homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir­se,  como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o  implemento da  homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344  Fl. 242DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     38  HERBERT  HART40,  analisando  a  definitividade  e  a  infalibilidade  das  decisões  dos  tribunais  superiores,  faz  uma  instigante  analogia  com  os  jogos  em  que,  num  primeiro  momento,  não  há  a  figura  do  juiz,  mas  que,  quando  instituído,  funcionará  como  marcador  oficial  dos  pontos  e  cujas  decisões  serão  definitivas.  Explica  que  nesse  tipo  de  sistema  passa  a  ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que  deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo,  porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e  definitivas. E continua:  Não  difere  dessa  situação  os  julgados  do  STJ  (“marcador  oficial”)  com  relação  às  regras  do  termo  inicial  do  prazo  de  prescrição  do  direito  ao  indébito:  é  certo  que  a  autoridade  e  a  definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo,  como  ensina  HERBERT  HART41:  “‘O  resultado  é  o  que  o  marcador diz que é’ não é uma regra de marcação: é uma regra  que  atribui  autoridade  e  definitividade  à  aplicação  por  ele  em  casos concretos da regra de pontuação”. Não é a legalidade: é o  simples efeito concreto da coisa julgada.  Remanesce,  assim, o  seguinte problema,  como diz o  legendário  titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford:  “o  fato de as decisões oficiais  em descompasso com a  regra de  jogo  serem  aceitas  não  significa  que  o  jogo  de  críquete  ou  de  basebol  já  não  esteja  a  jogar­se;  por  outro  lado,  se  estas  distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo  positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não  aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o  fazem, o jogo vem a alterar­se; já não é críquete ou basebol que  se joga, mas “o jogo do Juiz” 42.   Enfim,  a  partir  do  direito  e  da  aplicação  efetiva  da  legalidade,  continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23  de maio  de  2000,  que  nunca  coube  falar  em prazo  de  10  anos:  nem  antes,  nem  depois  da  tese  dos  10  anos;  nem  antes,  nem  depois da LC 118.   Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os  mesmos:  tudo  não  passou  de  um  pesadelo  e,  agora,  o  dia  está  amanhecendo, há  luz,  e  todos nós, acordados,  podemos nos dar  conta deste simples fato: os  tribunais interpretam a lei, podendo  até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei...  Outro  ponto  que  clama  por  refutar  a  tese  adotada  no  acórdão  recorrido  é  o  da  total  inversão  da  finalidade  da  prescrição.  Explico:  esse  instituto  extintivo  do  direito  de  ação,  oriundo  do  direito  civil,  tem por  escopo  estabilizar  as  relações  jurídicas  e  contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede  que  conflitos  jurídicos  se  perpetuem  no  tempo  e  passe  de  uma  geração para outra.                                                              40 O conceito de direito, p. 155­6  41 O conceito de direito, p. 156­9.  42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961.   Fl. 243DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.000917/00­37  Acórdão n.º 9303­001.296  CSRF­T3  Fl. 219          39 A  tese  adotada no  acórdão  recorrido,  simplesmente, mantém a  possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam  ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura.   Tome­se, por exemplo, o caso da Lei nº 4.502/1964 – lei básica  do  IPI  –  que  prevê  a  incidência  desse  tributo  sobre  produtos  das  indústrias  gráficas.  O  Judiciário,  sistematicamente,  vem  decidindo  em  sentido  contrário,  que  sobre  tais  produtos  incide  apenas  ISS,  e  não  o  imposto  federal.  A  prevalecer  a  tese  esposada  no  acórdão  recorrido,  se  a  União  vier  a  editar  qualquer  ato  dispensando  a  fiscalização  de  lançar  o  IPI  sobre  esses  produtos,  o  prazo  de  prescrição  do  tributo  pago  desde  1964  seria  reaberto,  a  partir  desse  ato,  que  passaria  a  ser  o  termo  inicial  da  prescrição.  Com  isso,  poder­se­ia  repetir  eventuais  indébitos  relativos  a  tributos  ocorridos  no  longínquo  ano do golpe militar, ou seja, meio século depois.  Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal  monta  que,  a  geração  sobrevivente  dos  anos  de  chumbo  sucumbiria  ao  caos  financeiro  decorrente  dessa  canhestra  engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e  da  constituição,  a  devolução  de  um  tributo  pago  por  uma  geração, que, aliás, dele se beneficiou.  Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para  refutar  a  tese  que  defende  a  renúncia  da  Fazenda  Pública  à  prescrição.  Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça,  é  a  definição  dos  efeitos  do  ato  governamental  que,  a  teor  do  artigo  18  da  Lei  10.522/2002,  resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110,  de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança  administrativa  ou  judicial  dos  tributos  declarados  inconstitucionais.  Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à  confissão  de  indébito,  capaz  de  interromper  ou  de  caracterizar  renúncia  à  prescrição  que,  nesses  casos,  militaria  em  favor  da  Fazenda Pública.  Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais  um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada.  Em  primeiro  lugar,  penso,  estribado  na  doutrina  de  Pontes  de  Miranda43, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses  de  interrupção  da  prescrição  taxativamente  expressas  na  legislação tributária.  Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens  públicos,  admitindo,  apenas  para  argumentar,  que  os  interesses  em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei nº                                                              43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC  118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado.  Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá,  2005, pp 149 a 178.  Fl. 244DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     40  10.406, de 2002  (Novo Código Civil), o ato de  renúncia44 deve  ser  interpretado  restritivamente  e  que  a  renúncia  tácita  à  prescrição  somente  se  opera  pela  prática  de  atos  incompatíveis  com esse fato preclusivo45.  Dessa  forma,  não  consigo  enxergar  nos  atos  em  questão  os  efeitos vislumbrados nos votos vencedores.  Ao meu  ver,  no  caso  da medida  provisória  nº  1.110,  de  1995,  que, após sucessivas  reedições, foi convertida na Lei nº 10.522,  de 19 de  julho de 2002, esse  raciocínio ganha ainda mais  força  dada a ressalva expressa contida no § 3º do seu art. 1846.   Nesse  aspecto,  transcrevo  trecho  do  voto  vencedor  do Recurso  Especial no 747.09147  “Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio  da  indisponibilidade  dos  bens  públicos,  está  assentado  o  entendimento  de  que  a  renúncia  à  prescrição  já  consumada  em  favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente  tácita, daí  porque,  segundo  orientação  já  antiga  do  próprio  STF,  é  “incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da  Fazenda  Pública  só  possa  fazer­se  por  lei”  (RE  80.153∕SP,  Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976).  A doutrina posiciona­se em igual sentido:  “O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato  de  liberalidade  não  pode  ser  praticado  discricionariamente,  dependendo  de  lei  que  o  autorize.  A  renúncia  tem  caráter  abdicativo  e  em  se  tratando  de  ato  de  renúncia  por  parte  da  Administração  depende  sempre  de  lei  autorizadora,  porque  importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos  poderes  comuns  do  administrador  público”  (NOBRE  JUNIOR,  Edilson  Pereira.  Prescrição:  decretação  de  ofício  em  favor  da  Fazenda Pública in Revista Forense 345∕35).  “A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não  pode  satisfazer o direito prescrito,  salvo  autorização  legislativa,  vez  que  isso  importaria  em  liberalidade  com  o  patrimônio  público, que o executor da lei só pode praticar por determinação  da  própria  lei”  (CARVALHO,  Selma Drumond. Aplicabilidade  das  normas  sobre  prescrição  à  Fazenda  Pública  in  Informativo  Jurídico Consulex, Volume 14, nº 40, página 11).  No  presente  caso,  o  art.  18  da  Lei  10.522∕2002  simplesmente  dispensou  “a  constituição  de  créditos  da  Fazenda  Nacional,  a  inscrição  como  Dívida  Ativa  da  União  e  o  ajuizamento  da  respectiva execução fiscal” relativamente à quota de contribuição  para  exportação  para  o  café.  Nada  dispôs  sobre  renúncia  a  prescrição. Pelo contrário, em seu §3º expressamente dispôs que  a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de                                                              44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam­se estritamente.  45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a  prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.  46§ 3º O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga.  47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006  Fl. 245DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13888.000917/00­37  Acórdão n.º 9303­001.296  CSRF­T3  Fl. 220          41 quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à  renúncia  à  prescrição,  a  lei  deixou  claro  que  não  abria  mão,  espontaneamente,  dos  valores  já  recebidos,  muito  menos,  portanto,  dos  valores  já  recebidos  e  insuscetíveis  de  lhe  serem  exigidos  por  via  judicial,  quando  consumada  a  prescrição.  Em  outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem  tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação  no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos.  Diante  do  exposto  e  considerando  que  no  caso  em  análise  o  pedido  foi  protocolado  após  o  transcurso  do  prazo  qüinqüenal,  contado  a  partir  da  extinção  do  crédito  tributário pelo pagamento, é de se concluir que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi  alcançado pela prescrição.  Com essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso do  sujeito passivo.    Henrique Pinheiro Torres                  Fl. 246DF CARF MF Impresso em 10/05/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 10/04/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO

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Numero do processo: 13830.000316/2005-93
Data da sessão: Fri May 14 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 2001, 2002 ÁREAS OCUPADAS COM BENFEITORIAS. PROVAS. Provas contraditórias apresentadas pelo contribuinte não se prestam para comprovar área ocupada com benfeitorias. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2102-000.634
Decisão: Acordam os Membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: ITR - ação fiscal - outros (inclusive penalidades)
Nome do relator: NÚBIA MATOS MOURA
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PROVAS. Provas contraditórias apresentadas pelo contribuinte não se prestam para comprovar área ocupada com benfeitorias. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados discutidos os/presentes autos. / Acordam os Membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso, nos terçnos do vo 1 do Relator. // / /7 / GIOVANNI CHRISTWZ/NUN CAMPOS — Presidente / ______ 1 / / / A (),:j 1 /r{l-w )"' i I NIIBIA MATOS MO 7. -Relatora t EDITADO EM: 09/e u/ /010 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Carlos André Rodrigues Pereira de Lima, Ewan Teles Aguiar, Giovanni Christian Nunes Campos, Núbia Matos Moura, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti e Rubens Maurício Carvalho. . i Relatório CARLOS THOMAZ WHATELY, já qualificado nos autos, inconformado com a decisão de primeiro grau, prolatada pelos Membros da P Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande/MS, mediante Acórdão DRJ/CGE n° 04- 13.435, de 18/01/2008, fls. 64/69, recorre a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais pleiteando a sua reforma, nos temios do recurso voluntário, fls. 76/81. Mediante Auto de Infração, fls. 02/11, formalizou-se exigência de Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR), no valor total de R$ 129.129,70, incluindo multa de oficio e juros de mora, estes últimos calculados até 28/02/2005. A autoridade fiscal imputou ao contribuinte a infração de falta de recolhimento do imposto, que foi apurada em razão dos seguintes fatos: (i) glosa total da área de preservação peimanente por falta de apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA); (ii) glosa total da área de utilização limitada por falta de apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA); e (iii) redução da área ocupada com benfeitorias de 124,8 ha para 6,8 ha, em função de documentos apresentados pelo contribuinte durante o procedimento fiscal. Inconformado com a exigência, o contribuinte apresentou impugnação, que foi devidamente apreciada pela autoridade julgadora de primeira instância. Naquela oportunidade, decidiu-se pela procedência em parte do lançamento, para acatar 89,5 ha de área de preservação permanente e 132,8 ha de área de utilização limitada. Cientificado da decisão de primeira instância, por via postal, em 27/03/2008, Aviso de Recebimento (AR), fls. 74, o contribuinte apresentou, em 18/04/2008, recurso voluntário, fls. 76/81, onde alega, em suma, que a área do imóvel ocupada com benfeitorias é de 124,8 ha, conforme demonstrado no laudo técnico e na planta demonstrativa datada de 25/03/2000, com a localização das respectivas benfeitorias. É o Relatório. Voto Conselheira Núbia Matos Moura O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. Na Declaração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (DITR), referente aos exercícios 2001 e 2002 o contribuinte informou a existência de 124,8 ha de área ocupada com benfeitorias. 4' 2 Processo n° 13830.000316/2005-93 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.634 Fl. 106 No procedimento fiscal, que deu origem ao lançamento, o contribuinte foi intimado a comprovar as áreas de preservação permanente e de utilização limitada e apresentar o Ato Declaratório Ambiental (ADA), tudo relativamente aos exercícios 2001 e 2002. Para atender ao solicitado, o contribuinte apresentou, dentre outros documentos, Levantamento Planialtimétrico do imóvel, denominado Fazenda Santa Cecília, fls. 31, datado de 21/02/2005. No referido levantamento consta que a área ocupada com benfeitorias é de 6,8 ha, sendo 5,26 ha de açude, 0,75 ha de pomar e 0,76 ha de edificações. Nessa conformidade, considerando que nas Declarações do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (DITR), referente aos exercícios 2001 e 2002, o contribuinte informou a existência de 124,8 ha de área ocupada com benfeitorias, a autoridade fiscal glosou parcialmente a área informada, reduzindo-a para 6,8 ha. Na impugnação, o contribuinte apresentou Planta Demonstrativa da Fazenda Santa Cecília, fls. 45, elaborada em 23/03/2005, pelo mesmo engenheiro agrônomo responsável pela execução do Levantamento Planialtimétrico, apresentado durante o procedimento fiscal. Foi apresentado, ainda, Laudo Técnico, fls. 38/39, onde o engenheiro agrônomo, responsável pelo Levantamento Planoaltimétrico e pela Planta Demonstrativa, esclarece que "o mapa apresentado anteriormente (Resposta ao Termo de intimação fiscal datado de 28/01/2005) corresponde a ocupação atual, sem considerar as benfeitorias, uma vez que este é usado para estimar custos, onde as culturas absorvem as benfeitorias". A decisão recorrida não acatou tais esclarecimentos, fundamentando sua decisão da seguinte maneira: Relativamente às áreas ocupadas com benfeitorias, constante de laudo técnico e mapa, apresentados na impugnação, não podem ser aceitos, pois no atendimento à intimação inicial da autoridade fiscal fora apresentado outro laudo e outro mapa, com indicações totalmente divergentes e as áreas assim indicadas foram utilizadas pela autoridade fiscal quando do lançamento. Numa análise das indicações do mapa apresentado na impugnação, fls. 45 com áreas legendadas como de benfeitorias, verifica-se claramente serem menores do que o contribuinte pretende, além do que o laudo e mapa apresentados datam de 2005, e o lançamento refere-se aos anos 2000 e 2001, além ainda, do aludido técnico não descrever detalhadamente as benfeitorias com suas respectivas áreas e o mapa da impugnação ser contraditório com o mapa apresentado inicialmente. No recurso, o contribuinte apresentou novamente a Planta Demonstrativa, desta feita acompanhada de fotos, fls. 90/100, e laudo técnico, fls. 89. No laudo relaciona as benfeitorias, indicando a área ocupada por cada uma delas. De pronto, cumpre destacar que a área total do imóvel é a mesma, tanto no levantamento planoaltimétrico como no mapa demonstrativo, de sorte que para alterar a área '/3 ocupada com benfeitorias de 6,8 ha para 124,8 ha foi necessário que se alterassem as áreas ocupadas com matas, que passaram de 509,59 ha para 305,60 ha. Ou seja, para dar lugar às benfeitorias as áreas de mata encolheram. A comparação entre o Levantamento Planoaltimétrico (mapa) e a Planta, Demonstrativa indica a existência de divergência entre elas, a saber: (i) Tanto no mapa quanto na planta consta a existência de apenas dois açudes, sendo que no mapa a área dos mesmos é de 5,26 ha, já no laudo, fls. 89, fala-se em três açudes, com área de 7,0 ha; „. (ii) O mapa indica a existência de um pomar com 0,75 ha, que também está indicado na planta. Contudo, o laudo, fls. 89, não faz menção ao pomar; e (iii) No mapa constam benfeitorias, com área total de 0,75 ha, já o laudo, fls. 89, indica a existência de 12,0 ha ocupados por 47 casas de funcionários e sedes; 2,0 ha ocupados por galpões; além de outras áreas ocupadas com igreja, escola, campo de futebol, estradas, curvas de nível e etc. A planta demonstrativa e o laudo, fls. 89, são bem mais detalhados do que o levantamento planoaltimétrico, entretanto, causa bastante estranheza que um engenheiro agrônomo, que afirma ser gerente da propriedade desde 1994, tenha deixado de incluir tantas benfeitorias no mapa altimétrico do imóvel, confundindo o número de açudes existentes e área . por eles ocupada, esquecendo-se das casas dos funcionários, das estradas e das curvas de nível, ao elaborar o mapa altimétrico. Saliente-se que a divergência é bastante significativa. Para prevalecer a tese defendida no recurso seria necessário que se admitisse que o engenheiro deixou de computar no mapa altimétrico 118,0 ha ocupados com benfeitorias. A explicação de que para estimar custos as benfeitorias são absorvidas pelas culturas é totalmente descabida. Nesse contexto, considerando as divergências verificadas entre o mapa altimétrico e a planta demonstrativa, deve prevalecer a decisão recorrida, visto que o lançamento se deu com base em infounações prestadas pelo próprio contribuinte. Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso. ., --, 1 • J /1 --à( í ''. ./") ------ Nubia Matos Moura - Relatora , 4

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Numero do processo: 19647.002078/2004-23
Data da sessão: Tue Jul 06 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA URIDICA - IRP,I Data do fato gerador: 31/0.3/1999 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. Constatado na D1PJ/2000 apuração do IRP.1 com base no lucro presumido, conclui-se liava imposto declarado previamente, antes do lançamento de oficio, com pagamento a homologar em relação ao primeiro trimestre de 1999, portanto, cabível a aplicação do art. 150, § 40 do Código Tributário Nacional no que se refere ao prazo decadendal para a lavratura do auto de infração. No caso presente, o início da contagem do prazo é o da ocorrência do fato gerador do tributo, 31/03/1999 e o termo final, 31/03/2004, LUCRO INFLACIONÁRIO DIFERIDO - DECADÊNCIA O pi azo decadencial para constituição do crédito tributário relativo ao lucro inflacionário diferido é contado do período de apuração de sua efetiva realização ou do período em que, em thee da legislação, deveria ter sido realizado, ainda que em percentuais mínimos. (Súmula CARI : N" 10) LUCRO 1N1LACION.ÁRIO. REALIZAÇÃO LINEAR. A partir de I d.e janeit0 de 1996, a pessoa jurídica deverá realizar no mínimo 10% ao ano do lucro inflacionário acumulado existente em 31 de dezembro de 1995 ou o percentual efetivo, quando maior, calculado em função da. realização do ativo. A cada período de apuração deve ser reconhecida a parcela de realização do lucro inflacionário acumulado, na fôrma legalmente prevista.
Numero da decisão: 1802-000.561
Decisão: Acordam os membros do colegiada por unanimidade de votos, rejeitar preliminar de decadência, e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado
Nome do relator: ESTER MARQUES LINS DE SOUSA
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Recorrida 5a.Turma/DRI/Recife /PE ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA URIDICA - IRP,I Data do fato gerador: 31/0.3/1999 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. Constatado na D1PJ/2000 apuração do IRP.1 com base no lucro presumido, conclui-se liava imposto declarado previamente, antes do lançamento de oficio, com pagamento a homologar em relação ao primeiro trimestre de 1999, portanto, cabível a aplicação do art. 150, § 40 do Código Tributário Nacional no que se refere ao prazo decadendal para a lavratura do auto de infração. No caso presente, o início da contagem do prazo é o da ocorrência do fato gerador do tributo, 31/03/1999 e o termo final, 31/03/2004, LUCRO INFLACIONÁRIO DIFERIDO - DECADÊNCIA O pi azo decadencial para constituição do crédito tributário relativo ao lucro inflacionário diferido é contado do período de apuração de sua efetiva realização ou do período em que, em thee da legislação, deveria ter sido realizado, ainda que em percentuais mínimos. (Súmula CARI : N" 10) LUCRO 1N1LACION.ÁRIO. REALIZAÇÃO LINEAR. .A partir de I d.e janeit0 de 1996, a pessoa jurídica deverá realizar no mínimo 10% ao ano do lucro inflacionário acumulado existente em 31 de dezembro de 1995 ou o percentual efetivo, quando maior, calculado em função da. realização do ativo. A cada período de apuração deve ser reconhecida a parcela de realização do lucro inflacionário acumulado, na fôrma legalmente prevista. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiada por unanimidade de votos, r-,:eitar a preliminar de decadência, e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do :elatório e voto que integram o presente julgado. /21 ESTER MARQUES UNS DE SOUSA — Presidente e Relatora. 'EDITADO Emu 5 A 20 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: I :s.ter Marques Lins de Sousa (Presidente da Turma), José De Oliveira Ferraz Corrêa, Gilberto Baptista (Conselheiro Convocado), 'Nelso Edwal Casoni De Paula Fernandes Junior e João Francisco Bianeo (Vice Presidente da Turma). Relatório CONSTRUTORA FAMA LTDA, já qualificada nos autos do processo, recorre a este colegia.do da decisão de primeira instância, DR.1/Recife/PE, que julgou procedente cm parte o Auto de Infração, fls.01/08, consolidado à 11.01, que constituiu o crédito tributário do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, relativo ao fato gerador ocorrido, no primeiro trimestre de 1999 (31/03/1999), no valor de R$ 14„717,76, acrescido de multa de oficio de 75% e juros de mora. De acordo com a descrição dos fatos e enquadramento legal (11.05); a exigência tributária decorre da seguinte infração: - FALTA DE REALIZAÇ.ÃO DO LUCRO INFLACIONÁRIO ACUMULADO -- DIFERENÇA APURADA, tendo em vista que havendo a empresa mudado sua ,forma de tributação, do Lucro Real para o Lucro Presumido deixou de realizar o valor de R$ 37.571,64 como saldo acumulado de lucro inflacionário. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento (D.R.I/Recife/PE) deu provimento parcial à impugnação em decisão proferida no venerando, Acórdão 10-1.76, de 11 de novembro de 2004, acatando a alegação de decadência em relação aos anos base de 1995, 1996 e .l998, para exonerar do IR.PJ lançado o valor de R$ 1,951,74 e declarar devido o valor principal de R$ .3.682,50. A. empresa tomou ciência da referida decisão, conforme o Aviso de Recebimento (AR), 0.236, em 22/12/2006 (sexta feira) e, interpôs Recurso ao Conselho de Contribuintes, em 25/01/2007, fls.237/239. A recorrente continua e insiste na tese de que não pode o Fisco a titulo de recomposição do saldo de lucro inflacionário a tributar transferir para exercícios futuros, ainda que de forma indireta, valores cuja exações já foram atingidas pela decadência.. Argumenta que já tinha sido autuada anteriormente, pelo mesmo motivo, conforme processo n 10480.028.069/99-82, que transitou em julgado, após o Acórdão n" 107- 08.457. de 04/04/2006, deste Conselho de Contribuintes, que negou provimento ao recurso, sendo a empresa condenada a recolher o IRPj sobre diferença de lucro inflacionário diferido a menor, relativo ao ano calendário de 1995, cuja base de cálculo corresponde a R$ 3 1f)24,87, valor este que é superior à base de cálculo do presente processo que é de R$ 24.549,99. Afirma a recorrente que, se ao recompor os saldos de exercícios já atingidos p - a decadência, tivesse sido abatido do lucro inflacionário diferido, aquele valor cobrado e 2 Prooc.;sso n'' 196 ,17 00207W2004-23 Sljr Acórdão o" 1502-00 561 1'1 2 que está sendo pago, não existiria diferença a tributar no presente processo, porquanto o valor anterior é superior ao que ora se cobra neste processo, Assim, estará pagando duas vetes o tributo exigido. Ao final requer o provimento do recurso voluntário. É o relatório. 3 Voto Conselheira Ester Marques 1,ins de Sousa O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade previstos no Decreto if 70.235/72 e suas alterações posteriores Dele tomo conhecimento. 'De inicio cabe analisar a questão decadencial para que seja determinado o momento da ocorrência do fato gerador do 1RPJ, tendo em vista haver a empresa adotado n.o ano calendário de 1999, a apuração trimestral do IR P..1 com base no lucro presumido. Sabe-se que para os fatos geradores ocorridos a partir de 1997, com a edição da Lei ff 9.430/96, o imposto de renda das pessoas jurídicas passou a ter como regra a apuração trimestral, independente da base de cálculo ser o lucro real, presumido ou arbitrado.. Portanto, para as pessoas jurídicas que optaraiii pelo lucro presumido, o fato gerador do imposto ocorre no Ultimo dia de cada trimestre do ano calendário, data da apuração do lucro presumido. Quanto ao prazo decadencial para a constituição do credito tributário, há de se verificar qual o .prazo legal para ser efetuado o lançamento de oficio, do IRPJ, considerando o fato gerador ocorrido no Ultimo dia do primeiro trimestre de 1999 (31./03/1999), conforme relatado . Inicia-se a análise pela transcrição dos artigos 150 e 173 do C A.rt 150 O lançamento i?01 homologação, que °cor, e quanto aos tributos cuja legislação atribua ao .sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento Yen/ prév io exame da autoridade administrativa, opeia-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade as sim7 .7 (ael eido pelo obrigado, expr. es somente a homologa 1" O pagamento antecipado pelo obrigado ilos lei 7005 deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento, 4" Se a lei não ,fixar prazo à honiologação, será ele dc ., Cl' 11 CO anos, a contar da ocorrência do Wto gerador; expirado es se prazo sem que a .Pazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprvvada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação Ar! 173 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após .5 (cinco) anos, contados. 4 Powesso o" 19647 002075/2001-23 SI - . 1 E02 Acórdão o 1802-00361 .1 do primeiro dia clo exercício seguinte àquele e711 glie o lançamento podei ia ler sido efetuado, Registre-se que, em passado recente vinha compartilhando com o entendimento dos que laboram na tese de que a regra contida no § 4" do artigo 150 só tem efeito de antecipar a decadência, em relação à regra. contida no art 173 da Lei n" 5.172/66, Código Tributário Nacional CTN ou seja ao invés de ocorrer em cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte ocorre em cinco anos a contar, do fato gerador no caso de lançamento por homologação, no entanto, curvo-me aos precedentes no STJ, nos Lei nos do RESP n" 973 733 — SC, submetido ao regime do art. 543 — C, do CPC, e da Resolução sfi 08/2008, ou seja, com eleito repetitivo, que, julgado em 12 de agosto de 2009, desloca a regra de contagem do prazo decadencial para o art. 173, inciso 1, do CTN, quando inexiste mamento a homologar ou declaração prévia do débito. Consta da DIN/2000,11.77, que o lucro presumido foi a. forma de tribulação do lucro adotado pela empresa no Ano calendário de 1999, sabendo-se que a opção do lucro presumido, via de regia, é manifestada com o pagamento da primeira quota ou quota única do IRRE correspondente ao primeito período de apuração, no caso, o primeiro trimestre de 1999. 'Nesse ponto, verifica-se à fi.79, que o contribuinte declarou IRPJ a pagar no valor de R$ 46 817,42 no 1° trimestre/99, não constando nos autos débitos relativos ao 1RPJ declarado, pelo que se conclui haver imposto declarado previamente, antes do lançamento de oficio, com pagamento a homologar em relação ao primeiro trimestre de 1999, portanto, cabível a aplicação do art. 150, § 40 do Código Tributário Nacional no que se refere ao prazo decadeneial para a lavratura do auto de infração. No que tange à data da ciência do Auto de Infração pelo sujeito passivo, discordo da decisão de primeira instância (0.214) que ao analisar a tempestividade da impugnação de fis..122/136, considerou o Auto de Infração como cientificado ao contribuinte em 07/04/2004, na data em que apresentou sua impugnação, fis.122/136. A discordância acima tem fundamento, na petição da autuada (fis.107/108) protocolizada em 14/12/2004, que requerendo a juntada da mencionada impugnação (processo n" 19647.00.3127/2.004-45) ao pi esente processo, afirma ter recebido o Auto de Infração em 12/03/2,004, coo oborado pelo Aviso de Recebimento (AR),-11.100. Destarte, considerando que o fato gerador trimestral do IR Pl. (1" trimestre ) relativo ao ano calendário de 1999 ocorreu sob a égide da Lei n" 9.430/96, portanto, no último dia do trimestre acima (31/03/1999), data da apuração do lucro presumido, e que, o contribuinte tomou ciência do lançamento em 12/03/2004, o prazo para a administração lançar eventuais diferenças, referentes ao 1 0 trimestre de 1999 (31/03/1999), somente venceria em .31/03/2004, portanto, descabe falar em decadência do direito do Fisco para efetuar o presente lançamento, haja vista, não haver transcorrido o prazo de 05 (cinco) anos, previsto no art. 1 50, § 4' do CTN para o Fisco efetuar o lançamento da diferença do IRP.1, ou seja-,-constituir o crédito tributário. Piei imin ar de decadência rejeitada. 5 No que diz respeito ao lucro inflacionário tributado, assim como na impugnação, em sede de recurso a Recorrente, continua e insiste na tese de que não pode o Fisco a título de recomposição do saldo de lucro inflacionário a tributar transferir para exercícios futuros, ainda que de forma indireta, valores cuja exações .já foram atingidas pela decadência. Sobre o privo decadencial para constituição do crédito tributário relativo ao lucro inflacionário diferido, a questão encontra-se assentada no âmbito desse Conselho Administrativo, conforme se extrai da Súmula n" 10, vei.bis: O prazo dccadencial para COnSillUiÇãO do crédito tributário relativo ao lucro inflationário dile) ido é contado do período de apuração de sua efetiva realização ou do período em qi«?, ein face da legislação, deveria ter sido iealizado, ainda que em percelituals 1711flit7ZON A exigência fiscal foi modificada pelas razões dispostas às lis 221/222. da decisão recorrida, que alterou o saldo do lucro inflacionário em 31/12/1995, para R$ 179.611,00 e por conseqüência ficou reduzido o valor da realização do saldo do lucro inflacionário diferido (11.229) para R$ 24,549,99, que se tornou obrigatória a sua total realização no primeiro trimestre de 1999, em virtude da mudança de tributação do lucro real para o lucro presumido, adotada pelo contribuinte A alteração acima decorreu da necessidade de se depurar o saldo do lucro inflacionário diferido em 31/ 12/1995 no sistema SAPLA, fis.228/229, procedendo a autoridade administrativa a exclusão das parcelas das realizações obrigatórias vinculadas aos períodos já abrangidos pela decadência, coube ajustar o valor exigido após adequação do lucro presumido em 31/03/1999, dada a mencionada redução do saldo do lucro inflacionário diferido para R$ 24.549,99.. Quanto à tributação do lucro inflacionário, a legislação aplicável detalhada pela fiscalização no enquadramentO legal de fl. 05, dispõe que em cada ano calendário considerar- se-á realizada parte do lucro inflacionário acumulado, proporcional ao valor realizado no mesmo período, dos bens e direitos do ativo sujeitos à correção monetária, existentes em 31.12.95, ou então o percentual de 10%, quando o valor, assim determinado, for superior. àquele montante Corri relação ao valor a ser realizado, saliente-se que, pelo critério de tributação do lucro inflacionário, os saldos credores diferidos só são tributados na proporção da realização do ativo, ou em percentuais mínimos previstos na legislação. • É necessário lembrar que, a partir do ano calendário de 1995, foi revogada a correção monetária das demonstrações financeiras consoante o disposto no int 4" da Lei n" 9249/95, verbis: Art. 4" Fica revogada tt correção monetária das demonstrações financeiras de que traiam a Lei n" 7 799, de 10 de julho de 1989, c o art 1" da Lei n" 8 200, de 28 de junho de 1991 Parágrafo único Fica vedada a utilização de qualquer sistema de correção monetária de derf1011SiiVÇoes financeiras, inclusive para fins' .50CietátiOY. Por conseqüência direta da inexistência da correção monetária de balanço, a parti • e períodos base iniciados em 1996, não mais ocorreu lucro inflacionário do período, • Processo o" I 9647 002078/2004-23 S1-1 E02 Acórdão ri 1562-00 561 H 4 1 Call110 o saldo do lucro inflacionário acumulado "congelado". Portanto, a nibutação futura sempre alcançará as realizações por conta do saldo existente em 31.12,95, corrigido monetariamente até essa data. Os cálculos futuros devem ser feitos com base nos valores existentes em 31 12 95, corrigido monetariamente ate essa data O art. 7" da Lei n" 9.249/95, retro mencionada, dispõe que "o saldo do lucro inflacionai to acumulado, femanese ent e em 31/12/1995, cori igido monetariamente até essa data, será realizado de acordo com as regias ent[7(»)igente". A legislação vigente nessa matéria é a Lei n" 9.065 de 1995, cujos arts. 6" a 8" disciplinaram as formas de realização do lucro inflacionário, alterando as normas anteriores até então espelhadas na Lei n" 7 789 de 1989, restando claro, a partir de então, que o percentual de realização mínimo obrigatório seria de 10% (dez por cento) ao ano no caso de apuração anual ou 2,5% (dois e meio por cento) no caso de apuração trimestral, e deveria incidir sobre o valor do lucro inflacionário acumulado em 31.12.1995, corrigido monetariamente até essa data, de modo que ocoiresse, de forma linear, a realização total do lucro inflacionário diferido, no prazo máximo de 10(dez) anos. Diferentemente da tese apontada pela recorrente, a obrigatoriedade imposta pela norma legal é no sentido de se efetuai a realização do saldo do lucro inflacionário acumulado, em 31.1195, ainda que em percentual mínimo, a cada período de apuração, de sorte a se transportai para os períodos seguintes, o saldo remanescente para fins de controle, apenas„ Portanto, repita-se, o percentual de realização deve incidir sobre o lucro inflacionário acumulado em 31/12/1995, corrigido monetariamente, e, não sobre o saldo do lucro inflacionário diferido transportado para os períodos seguintes. No presente caso, o relatório SAPL1 (11228) demonstra que havia saldo de lucro inflacionário, em 31/12/1995, no montante de R$ 179 611,00, cuja tributação seria obrigatória em percentual idêntico ao de realização de ativos, ou o mínimo previsto na legislação. Conforme registrado inicialmente, relativamente aos valores apontados pela fiscalização, a decisão de primeiro grau alterou o lançamento para adequar a realização do lucro inflacionário sobre o saldo acumulado em 31/12/1995, no que resultou a decisão parcialmente favorável ao contribuinte. Após as realizações do lucro inflacionário em 1996, 1997 e 1998, nos valores de R$ 67.114,01, R$ 46.811,00 e R$ 41.136,00, restou um saldo remanescente de lucro inflacionário de 12S 24.549,99 que tepresenta 13,6684% de R$ 179.611,00 (Lucro inflacionário acumulado em 31/12/1995), o qual deve sei integralmente tributado, ou seja, adicionado ao lucro presumido do piimeiro período de apuração (31/03/1999) de acordo com o artigo 54 da Lei n°9430/96 Em face do exposto, 1/(..)TO no sentido de :REJET1....k.„_a_pi eliminar de decadência e„ no mérito NEGAR provimento_ao-rerairso • „- - E1e) (SÁ a ai uf.,11,1 /'

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Numero do processo: 10830.004433/2001-12
Data da sessão: Wed Mar 10 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 1996, 1997, 1998 CONDIÇÃO DE RESIDÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. Mantém a condição de residente no Brasil a pessoa física que, sem entregar a Declaração de Saída Definitiva do País, não demonstre haver se ausentado por mais de doze meses, mormente quando apresenta regularmente as declarações de ajuste anual. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. RENDIMENTOS RECEBIDOS DO EXTERIOR. Rendimentos recebidos no exterior pela pessoa física residente no Brasil que não foram regularmente tributados nos termos da legislação vigente não podem ser considerados como origem na apuração de acréscimo patrimonial a descoberto. GANHO DE CAPITAL. PERCENTUAL DE REDUÇÃO. TERRENO ADQUIRIDO ATÉ 31/12/1988. No caso de alienação de imóvel em que o terreno foi adquirido até 31/12/1998 aplica-se sobre todo o ganho de capital o percentual em relação ao ano de aquisição do terreno, ainda que a construção seja concluída em ano posterior. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 2202-000.442
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso para excluir da base de cálculo da exigência relativo ao ganho de capital nos meses de julho de 1997 e novembro de 1998, os valores de R$ 10.871,33 e R$ 7.993,45, respectivamente. Vencidos os Conselheiros Pedro Anan Júnior, Helenilson Cunha Ponte e Gustavo Lian Haddad, que proviam o recurso em maior extensão para permitir a compensação do crédito do imposto pago no Japão
Matéria: IRPF- ação fiscal - Ac.Patrim.Descoberto/Sinais Ext.Riqueza
Nome do relator: NELSON MALLMAN
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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10830.004433/2001-12 Recurso n° 164.464 Voluntário Acórdão n° 2202-00.442 — 2 Câmara / 2' Turma Ordinária Sessão de 10 de março de 2010 Matéria • IRPF Recorrente ANTONIO DE OLIVEIRA FILHO Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 1996, 1997, 1998 CONDIÇÃO DE RESIDÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. Mantém a condição de residente no Brasil a pessoa física que, sem entregar a Declaração de Saída Definitiva do País, não demonstre haver se ausentado por mais de doze meses, mormente quando apresenta regularmente as declarações de ajuste anual. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. RENDIMENTOS RECEBIDOS DO EXTERIOR. Rendimentos recebidos no exterior pela pessoa física residente no Brasil que não foram regularmente tributados nos termos da legislação vigente não podem ser considerados como origem na apuração de acréscimo patrimonial a descoberto. GANHO DE CAPITAL. PERCENTUAL DE REDUÇÃO. TERRENO ADQUIRIDO ATÉ 31/12/1988. No caso de alienação de imóvel em que o terreno foi adquirido até 31/12/1998 aplica-se sobre todo o ganho de capital o percentual em relação ao ano de aquisição do terreno, ainda que a construção seja concluída em ano posterior. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso para excluir da base de cálculo da exigência relativo ao ganho de capital nos meses de julho de 1997 e novembro de 1998, os valores de R$ 10.871,33 e R$ 7.993,45, respectivamente. Vencidos os Conselheiros Pedro Anan Júnior, Helenilson Cunha Ponte e • Gustavo Lian Haddad, que proviam o recurso em maior extensão para permitir a compensação do crédito do imposto pago no Japão. 7( , , t. li t c.2..4 i l'C(Maria -á ia Moniz de Ara h ão Ca omino Astorga - Relatora _:... . EDITADO EM: :'' 1 JUN MEI Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Antonio Lopo Martinez, Pedro Anan Júnior, Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Helenilson Cunha Pontes, Gustavo Lian Haddad e Nelson Mallmann (Presidente). * . 2 , Processo n° 10830.004433/2001-12 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.442 Fl. 2 Relatório - Contra o contribuinte acima qualificado foi lavrado o Auto de Infração de fls. 9 a 11 - volume I, integrado pelos demonstrativos de fls. 5 a 8 - volume I, pelo qual se exige a importância de R$447.556,35, a título de Imposto de Renda Pessoa Física — IRPF, acrescida de multa de oficio 75% e juros de mora, em virtude da apuração das seguintes infrações: 1. Acréscimo patrimonial a descoberto, ano-calendário 1996; e 2. Omissão de ganho de capital na alienação de ganho de capital, anos- calendário 1996, 1997 e 1998. DA AÇÃO FISCAL O procedimento fiscal encontra-se resumido no Termo de Verificação Fiscal de fls. 12 a 14 - volume I, no qual o autuante esclarece que: • no ano-calendário 1996, o contribuinte adquiriu os seguintes imóveis: o em janeiro de 1996, Lote de n 31, gleba São José da Fazenda Monte Deste, Campinas - (Haras das Jabuticabeiras), por R$ 1.490,000,00, sendo pago a título de sinal R$400.000,00 e mais dez parcelas de R$109.000,00, vencendo a primeira em março e a Ultima em dezembro do mesmo ano; o em abril de 1996, imóvel situado à Rua José Nucci, n2 45, Campinas pelo valor de R$464.000,00, sendo pago R$131.000,00 no ato, R$200.000,00 em maio de 1996 e R$133.000,00 em junho de 1996; o em novembro de 1996, Gleba A-1, do imóvel agrícola São José, do bairro Anhumas, Campinas pelo valor de R$300.000,00, sendo R$250.000,00 pagos em novembro de 1996. • conforme consta da Declaração de Ajuste anual do ano-calendário 1996, o contribuinte: o efetuou doações ao Sr. Paulo Góes de Oliveira e a Sra. Saudatina Góes de Oliveira, no valor de R$ 30.000,00 para cada um, considerando-se o mês de dezembro como o mês da doação, uma vez não foi informada a data das doações; o concedeu empréstimo à Thialen Veículos Ltda, no valor de R$67.000,00, sendo considerado o mês de dezembro como o mês da concessão, uma vez que não foi informada a data da operação. o• no ano-calendário 1996, o contribuinte alienou os seguintes imóveis„k: 3 o em fevereiro de 1996, Lotes 07 e 08, Quadra 10, do Loteamento Nova Campinas, por R$45.000,00 cada um, totalizando R$90.000,00. Tais lotes foram adquiridos em 25/02/1994 por Cr$12.500.000,00 cada um, apurando-se um ganho de capital R$10.719,83; o em abril de 1996, prédio da Av. Francisco José de Camargo Andrade, 468 - Campinas, por R$160.000,00, que foi adquirido em 07/12/1990 por Cr$5.000.000,00, apurando-se um ganho de capital no total de R$120.601,33; o em julho de 1997, apartamentos 32 e 42 do Edifício Robson - Campinas, por R$46.000,00 cada um, totalizando R$92.000,00. Tais apartamentos foram adquiridos da seguinte maneira: em novembro de 1983, a fração ideal de 6,25% do terreno pelo valor de Cr$312.500,00 e, em janeiro de 1986, a unidade autônoma pelo valor de Cr$ 42.388.398,00, cada uma. Assim, foi apurado um ganho de capital no total de R$66.219,66; o em novembro de 1998, apartamentos 11, 22, 52 e 62 do Edifício Robson - Campinas, por R$21.000,00 cada um, totalizando R$82.000,00. Tais apartamentos foram adquiridos da seguinte maneira: em novembro de 1983, a fração ideal de 6,25% do terreno pelo valor de Cr$312.500,00 e, em janeiro de 1986, a unidade autônoma pelo valor de Cr$ 42.388.398,00, cada uma. Assim, foi apurado um ganho de capital no total de R$48.690,32. • foi elaborado o Demonstrativo Mensal da Evolução Patrimonial de fl. 15 — volume I, para o ano-calendário 1996, no qual foram considerados como origem as alienações de bens, rendimentos líquidos do cônjuge e outros rendimentos declarados pelo contribuinte e, como dispêndios, compras de bens, empréstimos concedidos, doações e outras despesas, apurando-se ao final, acréscimo patrimonial a descoberto nos meses de janeiro e maio a dezembro de 1996; • foram utilizados os programas da Receita Federal para o cálculo do ganho de capital, adotando-se os índices da tabela de correção do custo de aquisição constante na Instrução Noimativa d- 48, de 1998 (vide demonstrativos anexados às fls. 105, 114, 117, 118 e 123 a 126 — volume I). DO JULGAMENTO DE i a INSTÂNCIA Apreciando a impugnação do contribuinte de fls. 141 a 150 - volume I, instruída com os documentos de fls. 152 a 274 - volume I, foi determinada diligência a fim de que o contribuinte apresentasse documentação comprobatória dos rendimentos mensais e respectivo imposto de renda retido na fonte recebidos no Japão, no ano-calendário 1996, e da efetiva transferência dos valores recebidos no Japão para o Brasil, conforme despacho da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de São Paulo II (SP) de fls. 280 e 281 — volume I. Em resposta (fl. 291 — volume I), foram juntados os documentos de fls. 292 e 293 — volume I. 4 Processo n° 10830.004433/2001-12 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.442 Fl. 3 Em 08/08/2007, a 3' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo II (SP) manteve integralmente o lançamento, proferindo o Acórdão n°17-19.511 (fls. 295 a 301 — volume I), assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A EXPORTAÇÃO - IE Exercício: 1996, 1997, 1998 OMISSÃO DE RENDIMENTOS - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. Restando comprovado nos autos o acréscimo patrimonial a descoberto cuja origem não tenha sido comprovada por rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributáveis exclusivamente na fonte, ou sujeitos a tributação exclusiva, é autorizado o lançamento do imposto de renda correspondente. RENDIMENTOS RECEBIDOS DO EXTERIOR - TRIBUTAÇÃO - COMPENSAÇÃO - ÔNUS DA PROVA. Os rendimentos recebidos de fontes situadas no exterior por residente no Brasil, transferidos ou não para o País, estão sujeitos à tributação sob a forma de recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), no mês do recebimento, e na Declaração de Ajuste Anual. A alegação de que os rendimentos foram tributados no exterior deve vir acompanhada de documentos que comprovem a incidência do imposto no país de origem sobre os rendimentos recebidos no ano-calendário referente, observado os acordos, tratados e convenções internacionais firmados pelo Brasil ou da existência de reciprocidade de tratamento. A falta desta comprovação acarreta a não utilização destes rendimentos como origem nos demonstrativos de evolução patrimonial. GANHOS DE CAPITAL - CUSTO DE AQUISIÇÃO. Não tendo sido o imóvel avaliado a valor de mercado, na declaração do exercício 1992, o seu custo corresponde ao valor de aquisição, atualizado mediante a utilização da Tabela de Atualização do Custo de Bens e Direitos, constante no Ato Declarató rio CST n° 76 de 1991. Do RECURSO Cientificado do Acórdão de primeira instância, em 08/10/2007 (vide AR de fl. 304 - volume I), o contribuinte apresentou, em 07/11/2007, tempestivamente, o recurso de fls. 311 a 343 - volume II, firmado por seus procuradores (vide instrumentos de mandato de fls. 305 e 306 - volume I), no qual, inicialmente, requer que seja dado prosseguimento ao recurso, independentemente de depósito e/ou garantia recursal. Em seguida, após breve relato dos fatos, expõe suas razões de irresignação a seguir sintetizada. 1. Do CONCEITO DE RESIDENTE E NÃO RESIDENTE NO BRASIL (fls. 315 a 321 — volume II) rnk\I\X 5 1.1. O recorrente alega que o relator de primeira instância se equivocou ao afirmar que ele não mais possuía a condição de não-residente no país no ano-calendário de 1996, pois teria apresentado declaração de ajuste do ano-calendário 1996. 1.2. No seu entender, de acordo com a legislação pátria, o fato de o contribuinte haver apresentado declaração de ajuste com endereço no Brasil, não caracterizou a condição de residente no país, porque: (i) as pessoas físicas, residentes ou não no país, proprietárias de bens imóveis no Brasil estão obrigadas a apresentar declaração de rendimentos, reportando-se ao art. 798 do RIR199 (correspondente ao art. 848 do RIR/94) ; (ii) as pessoas físicas que se retiraram do território nacional, estão obrigadas a nomear pessoa no país para representá-la perante as autoridades fiscais, consoante art. 31 do RIR199 (art. 32 do RIR/94); e (iii) o domicílio fiscal do procurador ou representante de residentes domiciliados no exterior é o lugar onde se achar sua residência habitual ou a sede de sua representação, conforme disposto no art. 32 do RIR/99 (art. 33 do RIR/94). 1.3. Confornie apontado no próprio Teimo de Verificação Fiscal de fls. 12 a 14 — volume I, no ano-calendário de 1996, o recorrente possuía bens imóveis no Brasil, havendo adquirido alguns e alienado outros nesse período. Aduz que a indicação de endereço no Brasil na Declaração de Ajuste é imposição do Regulamento do Imposto de Renda e não uma faculdade do declarante, inclusive para os não residentes. 1.4. Transcreve os arts. 2' e 3' da Instrução Normativa SRF n' 208, de 2002, que versam sobre os conceitos de residente e não residente, para concluir que (fl. 321 — volume II): [...] não se encontra no rol do artigo 2' supra transcrito, a descrição de que 'a apresentação de declaração de ajuste com endere_ço no Brasil' sela uma das situações para se caracterizar o contribuinte como residente no pais, portanto, resta absolutamente patente que a R. Decisão recorrida padece de notório equivoco, ao afirmar erroneamente, que no ano- calendário de 1996, o recorrente perdeu a condição de não- residente. Bem ao contrário, à evidência, no ano-calendário 1996 o recorrente ainda estava na condição de não residente no país, premissa que deve ser inicialmente esclarecida e fixada para o correto julgamento da quaestio. 2. Do ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO (fls. 321 a 332 — volume II) 2.1. O recorrente alega que o Brasil não é competente para exigir o imposto referente ao acréscimo patrimonial a descoberto, pois "os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha (art. 98 do Código Tributário Nacional — CTN, reproduzido no art. 997 do RIR/99, correspondente ao art. 1028 do RIR194). Reproduz doutrina sobre o assunto. 2.2. Defende que, de acordo com a Convenção filmada entre o governo brasileiro e o governo japonês para evitar a dupla tributação, ratificada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n 43, de 1967, e inserida no ordenamento pátrio pelo Decreto 61.899, de 1967, o recorrente enquanto manteve seu domicílio no Japão gozava de isenção total do imposto no Brasil, nos termos dos art. 14 do Decreto n' 61.889, de 1987, e do Parecer Normativa Cosit n' 3, de 1" de setembro de 1995, que interpretou o referido dispositivo. Cita também o art. 15 do Decreto n' 61.889, de 1987, que se refere expressamente aos atletas profissionais, assim como jurisprudência do Primeiro Conselho de Contribuintes. 6 Processo n° 10830.004433/2001-12 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.442 Fl. 4 2.3. Concluiu, assim, que a capitulação legal apontada pelo auditor fiscal para lavratura do Auto de Infração (leis ordinárias), muito embora superveniente, jamais pode se sobrepor à mencionada Convenção Internacional, o que torna nulo o próprio lançamento fiscal, vez que efetuado sem base legal válida e legítima. 2.4. Da mesma forma, entende que está manifestamente equivocado o entendimento exarado pelo acórdão recorrido de que (fl. 326 — volume II): "... quaisquer rendimentos recebidos no exterior, os quais o contribuinte deseja utilizar para justificar o acréscimo patrimonial a ele atribuído, devem ser acompanhados da comprovação da tributação destes valores, seja no Brasil, por meio de recolhimento mensal do carnê-leão, seja no país de origem com o pagamento efetuado no exterior." Prossegue adiante com a equivocada fundamentação: "... o imposto pago no país de origem dos rendimentos pode ser compensado no mês do pagamento com o imposto relativo ao carnê-leão e com o apurado na Declaração de Ajuste Anual..." 2.5. Afirma que está comprovado que o recorrente efetivamente teve residência e domicílio no Japão, trabalhando naquele país e que sua renda líquida, descontada a tributação no país de origem, foi remetida ao Brasil e investida na aquisição de imóveis, doações e empréstimo referidos no Auto de Infração em discussão, não havendo, assim, acréscimo patrimonial a descoberto a ser tributado como pretende a fiscalização. 2.6. Argumenta que a instância a quo reconhece a lisura e a licitude dos contratos, das declarações e dos recolhimentos realizados no Japão, os quais encontram-se acompanhados da respectiva tradução para o vernáculo por tradutor público juramentado. Entretanto, desconsidera as provas apresentadas sob o argumento de ser impossível compensar o tributo devido no Brasil com o tributo pago no Japão, pois exercício fiscal daquele país é diferente deste, para o que o contribuinte alega não haver arrimo jurídico e que contraria a Convenção Internacional que veda a bi-tributação. Reproduz precedente administrativo sobre o assunto. 2.7. Acrescenta que o fisco dispõe de meios próprios para esclarecer eventuais incongruências decorrentes da convenção internacional, conforme disposto na Portaria SRF n 1.825, de 3 de setembro de 1998, que regula os pedidos de informação fiscal a países estrangeiros. 2.8. O contribuinte assevera que forneceu todos os documentos comprobatórios dos rendimentos no Japão, bem como as respectivas declarações de rendimento, comprovantes de pagamento do imposto pago e extrato da conta n' 605.280-7, de sua titularidade, denominada "POUPANÇA DOLAR MENSAL", do Banco do Brasil no Japão, referente ao ano-calendário 1996, que comprovam as remessas de dinheiro ao Brasil. 2.9. Admitindo, apenas por força de extrema argumentação, que o imposto guerreado esteja fora do campo de incidência da isenção, o contribuinte defende que a compensação do tributo devido no país com o tributo pago no exterior é medida que se impõe, não se podendo alegar que a diferença existente entre o exercício fiscal do Japão (abri a março) e do Brasil (janeiro a dezembro) inviabilizaria a compensação, nos telinos do art. 98 do C'TN e art. 997 do Decreto d . 3.000, de 1999— RIR199 (correspondente ao art. 1028 do RIR/94, aprovado pelo Decreto d. 1.041, de 1994). 3. DA OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE BENS E DIREITOS (fls. 332 a 335 — volume II) 3.1. O recorrente alega que os bens por ele adquiridos foram avaliados pelo valor de mercado em 31/12/1991 e convertidos para UFIR na declaração de 1992, confonne previsto no art. 96 da Lei ri' 8.383, de 1991, e que a diferença entre o valor atualizado e o valor atribuído nos anos anteriores é isenta, nos termos do §1° do referido artigo. Aduz que "a partir de então, o valor dos bens referidos no Auto de Infração passaram a ser declarados anualmente em Ufir, conforme determinava a legislação." (fl. 333 — volume II). 1 3.2. Sustenta que a lei expressamente determina que a apuração de ganho de capital de bens e direitos adquiridos antes de 31/12/1991 deve ter como base o valor declarado em UFIR em 1992 (art. 96, §5', da Lei ri.' 8.381, de 1991) e que, no caso do autos, a fiscalização utilizou o valor em moeda corrente na data da aquisição, acarretando um ganho de capital fictício. 3.3. Da mesma forma, mesmo nos casos de' bens comprados depois de 31/12/1991, a apuração do ganho de capital deve ser feita com base na UFIR, o que também não foi observado pela fiscalização que utilizou como parâmetro a moeda corrente na época da compra e venda. 3.4. Conclui, assim, que omissão de ganhos de capital na alienação de bens e direitos não pode prosperar porque não foi considerada a reavaliação de bens e direitos criada pelo art. 96 da Lei d- 8.383, de 1991, e porque não foi utilizada na apuração do suposto ganho de capital de bens a unidade valorativa correta, qual seja, UFIR, como determina a legislação em vigor. 4. REDUÇÃO SOBRE O GANHO DE CAPITAL APURADO NA ALIENAÇÃO DE IMÓVEIS ADQUIRIDOS ATÉ 31/12/1988 (fls. 336 e 337 — volume II) 4.1. O contribuinte alega que, ainda que se verifique algum ganho de capital na alienação dos imóveis em questão, o que admite apenas por afeto ao debate, requer que seja aplicado o percentual fixo de redução sobre o ganho de capital apurado, segundo o ano de aquisição do bem, em relação aos imóveis indicados nos itens "c" e "d" do Teimo de Verificação Fiscal, adquiridos em datas anteriores a 31/12/1988, conforme previsto no 18 da Lei d. da Lei d. 7.713, de 1988 (art. 139 do RIR199, correspondente ao art. 813 do RIR194), assim como a correção pela UFIR; prevista na Lei 8.383, de 1991. 5. DA FALTA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO DE LANÇAMENTO (fls. 338 a 341 — volume II) 5.1. O recorrente alega afronta ao princípio da motivação dos atos administrativos, pois o autuante teria relatado no Termo de Verificação Fiscal que os cálculos referentes ao ganho de capital teriam sido feitos por meio de programa da SRF, logo, o demonstrativo dos cálculos não faz parte do Auto de Infração, razão pela qual desconhece por C.,\„\\sycompleto a origem do montante apontado no lançamento. 8 Processo n° 10830.004433/2001-12 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.442 Fl. 5 5.2. Sustenta que o julgador de primeiro grau reconheceu a ausência dos referidos cálculos, à fl. 300 — volume I, cujo trecho foi parcialmente transcrito pelo contribuinte (fl. 338 — volume II): "O que realmente falta ao lançamento é a apresentação dos cálculos da apuração do ganho de capital, já que o Auditor Fiscal resume o Termo de Verificação na indicação do resultado apurado, do programa e da legislação que fundamentou a correção do custo de aquisição..." "O único fato que pode trazer certa dificuldade ao contribuinte é a correção do custo de aquisição do imóvel..." 5.3. Em seguida, afirma (fl. 338 — volume II): Entretanto, em que pese tal reconhecimento, de forma desassociada e contraditória concluiu pela regularidade do lançamento, por entender que "... se os cálculos estivessem errados, certamente o resultado também estaria e apurar este resultado o contribuinte é plênamente capaz...". 5.4. Defende que já teria demonstrado nos itens anteriores que os resultados estão incorretos e que a ausência da demonstração do débito, não só caracteriza falta de motivação do lançamento, como também cerceia o direito de defesa do contribuinte, uma vez que desconhece os valores aproveitados. 5.5. Entende ser necessário um demonstrativo explicitando os detalhes do cálculo, "notadamente no presente caso, onde o recorrente sequer pode acessar os aludidos programas internos referidos pela fiscalização" e que tal omissão representa uma afronta ao art. 50, inciso XXXIII, da Constituição Federal. 5.6. Sendo o lançamento ato administrativo, vinculado e obrigatório (art. 142 do CTN), alega ser indiscutível sua submissão aos princípios constitucionais do direito administrativo, dentre eles, o da motivação. Cita doutrina sobre o assunto, concluindo pela nulidade do Auto de Infração ante a falta de motivação caracterizada pela ausência do detalhamento dos autos. DA DISTRIBUIÇÃO Processo que compôs o. Lote n2 06, sorteado e distribuído para esta Conselheira na sessão pública da Segunda Turma da Segunda Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais de 29/10/2009, veio numerado até à fl. 345 - voulme II (última).r. 9 Voto Conselheira Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Relatora. O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto merece ser conhecido. Cabe esclarecer que o arrolamento dos bens ou depósito recursal como condição para interposição de recurso voluntário (art. 32, §2 9-, do Decreto n' 70.235, de 26 de março de 1972) não é mais exigido, em virtude da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, resultando na edição do Ato Declaratório Interpretativo RFB ri' 9, de 05 de junho de 2007 e do Ato Declaratório Interpretativo RFB rig- 16, de 21 de novembro de 2007. 1 Condição de residente no pais O contribuinte alega que o fato de haver apresentado declaração de ajuste anual com endereço no Brasil, não caracterizou a condição de residente no país, e, por conseguinte, os rendimentos recebidos no exterior não seriam tributáveis no país, assim como justificam o acréscimo patrimonial a descoberto apurado pela fiscalização no mesmo período. Inicialmente, cumpre esclarecer que a obrigatoriedade de apresentação da declaração de ajuste anual, aplica-se somente aos residentes ou domiciliados no país, sendo totalmente despropositados quaisquer argumentos do contribuinte em sentido contrário, como se depreende do art. 1' da Instrução Nolinativa n' 62, de 22 de novembro de 1996, in verbis (grifos nossos): Art. l Está obrigada a apresentar a Declaração de Ajuste Anual, relativa ao exercício de 1997, a pessoa física, residente ou domiciliaria no Brasil, que no ano-calendário de 1996: I - recebeu rendimentos tributáveis sujeitos ao ajuste na declaração, superiores a R$ 10.800,00; II - recebeu rendimentos isentos, não-tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte, cuja soma foi superior a R$ 80.000,00; III - participou de empresa, como titular de firma individual ou como sócio; IV - apurou ganho de capital na alienação de bens ou direitos, em qualquer mês do ano-calendário, sujeito à incidência do imposto; V - realizou operações em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas em qualquer mês do ano-calendário; VI - teve a posse ou a propriedade, em 31 de dezembro de 1996, de bens ou direitos, inclusive terra nua, exceto de bens e direitos da atividade rural, de valor global patrimonial superior a R$ 415.000,00, io Processo n° 10830.004433/2001-12 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.442 Fl. 6 VII - teve a posse ou a propriedade de imóveis rurais, cuja soma total das áreas seja superior a 1.000 ha; VIII - no caso de rendimento; exclusivos da atividade rural: a) teve participação nas receitas brutas das unidades rurais exploradas individualmente, em parceria ou condomínio, em montante superior a R$ 54.000,00; b) deseja compensar saldo de prejuízo acumulado. Parágrafo único. O disposto no inciso III não se aplica a acionista de S.A., associado de cooperativa, e titular ou sócio de empresa que não tenha iniciado sua atividade. O art. 798 do Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 — RIR199 (correspondente ao art. 848 do RIR194), mencionado pelo recorrente, dispõe sobre o conteúdo da declaração de bens que deve abranger todos os bens do contribuinte, no pais ou no exterior, o que não significa que as pessoas não residentes no pais estejam obrigadas a apresentar tal declaração. Da mesma forma, o arts. 31 e 32 do RIR199 (equivalentes aos 32 e 33 do RIR194) não conduzem a interpretação pretendida pela defesa. O primeiro dispõe que a pessoa fisica que se ausentar temporariamente do pais deverá nomear um procurador para cumprir, em seu nome, as obrigações previstas na legislação tributária e o segundo trata do domicilio fiscal do procurador ou representante de residentes ou domiciliados no exterior. Para fins de detenninação da condição de residente e não residente, há que se fazer uma breve retrospectiva dos principais dispositivos legais sobre o assunto. São considerados contribuintes do imposto de renda as pessoas físicas domiciliadas ou residentes no Brasil, sem distinção de nacionalidade, sexo, idade, estado ou profissão (art. 1 0 da Lei 4.506, de 30 de novembro de 1964). Estabelece o art. 61 do Decreto-Lei n° 5.844, de 23 de setembro de 1943, que as pessoas que transferirem sua residência para o território nacional estarão sujeitas à legislação do imposto de renda aplicável aos demais residentes ou domiciliados no pais, a partir da data de sua chegada. . Dispõe ainda o art. 97 do mesmo decreto-lei que serão tributados como não- residentes (ou seja, residentes ou domiciliados no exterior) os "residentes no pais que estiverem ausentes no exterior por mais de doze meses" (alínea "b"), ressalvada as exceções previstas em lei, e os "residentes no estrangeiro que permaneceram no território nacional por menos de doze meses" (alínea "c"). Em relação à saída definitiva do pais, o art. 17 da Lei n° 3.470, de 28 de novembro de 1958, determina (grifos nossos): Art 17. Os residentes eu domiciliados no Brasil que se retirarem em caráter definitivo do território nacional no correr de um exercício financeiro, além do impôsto calculado na declaração correspondente aos rendimentos do ano civil imediatamente anterior, ficam sujeitos à apresentação imediata da nova declaração dos rendimentos do período de 1 de janeiro até a data em que fór requerida às repartições do impôsto de renda a (-\\' 11 certidão para visto no passaporte, ficando, ainda, obrigados ao pagamento, no ato da entrega dessa declaração, do impôsto que nela fôr apurado. [....7 A legislação acima mencionada encontra-se compilada na Instrução Noimativa n2 2, de 7 de janeiro de 1993, vigente à época do fato gerador. Feitas essas digressões iniciais, retorna-se ao caso em concreto. Quando decidiu, confoime alegado, sair do país em caráter definitivo, deveria o contribuinte ter apresentado declaração de rendimentos abrangendo o período de 1 2 de janeiro até a data da transferência de residência para o exterior (art. 53 da Instrução Normativa n2 2, de 1993). Não manifestando sua intenção de se ausentar do país em caráter definitivo, "os rendimentos recebidos de fontes no exterior serão tributados no Brasil, sob a forma de recolhimento mensal, enquanto o beneficiário estiver submetido ao regime de residente ou domiciliado no País" (art. 27, inciso I, da Instrução Normativa n 2 2, de 1993). Dessa fauna, nos termos da legislação vigente, não havendo o contribuinte manifestado expressamente sua intenção de saída definitiva do país, para que fosse considerado não-residente era necessário que se ausentasse do país por mais de doze meses (art. 97, alínea "b", do Decreto-Lei n2 5.844, 1943). No que se refere à alegação de que no art. 2 2 da Instrução Normativa n2 208, de 27 de setembro de 2002, não constar que "a apresentação de declaração de ajuste com endereço no Brasil seja uma das situações para se caracterizar o contribuinte como residente no país", além de tratar-se de norma superveniente ao fato gerador, importa destacar que o inciso V do mesmo artigo dispõe literalmente que considera-se residente no Brasil, a pessoa fisica "que se ausente do Brasil em caráter temporário ou se retire em caráter permanente do território nacional sem entregar a Declaração de Saída Definitiva do País, durante os primeiros doze meses consecutivos de ausência." Verifica-se que o contribuinte entregou, tempestivamente, as declarações de ajuste anuais relativas aos anos-calendário 1996 a 1998 (fls. 65 a 80 — volume I), ratificando sua condição de residente e, por conseguinte, os rendimentos recebidos do exterior deveriam também ter sido incluídos na base de cálculo anual, uma vez que, de acordo com o art. 3 2, §42, da Lei n2 7.713, de 22 de dezembro de 1988, "A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o beneficio do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título". Ressalte-se que não existem provas nos autos de que o contribuinte tenha perdido a condição de residente no Brasil, ao contrario, nos comprovantes de rendimentos recebidos de fonte situadas no Japão está consignado "Comprovantes de Pagamentos de Remuneração sobre Atividades de Prestação de Serviço Humanos a Não-Residentes e outros" (fl. 214 e 215 — volume I) e "Comprovante de Pagamento de Rendimentos Pelas Atividades Remuneradas de Trabalho Pessoal aos Não Residentes no Japão, ano-base:1995" (fls. 261 e 262 — volume I). Os contratos de trabalhos apresentados pelo recorrente, por si só, não são suficientes para comprovar a transferência de sua residência em caráter permanente do Brasil. Destarte, há que se considerar o contribuinte como residente no Brasil.,., 12 Processo n° 10830.004433/2001-12 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.442 Fl. 7 2 Acréscimo patrimonial a descoberto Definida a condição de residente no país, resta agora analisar se os rendimentos recebidos no exterior foram tributados de acordo com o disposto no Decreto ri - 61.899, de 14 de dezembro de 1967, que promulgou a convenção para evitar a dupla tributação firmado entre o Brasil e o Japão. Faz oportuno transcrever o- art. 14 do Decreto nu 61.899, de 1967: Artigo 14 I) Com a ressalva do disposto nos Artigos 18, 19 e 20, os salários, ordenados e outras remunerações semelhantes que uma pessoa residente num Estado Contratante receber como empregado serão isentas do impósto no outro Estado Contratante, a não ser que o emprêgo seja exercido nesse outro Estado Contratante. Se o emprego fôr ai exercido, as remunerações correspondentes serão tributáveis nesse outro Estado Contratante. 2) Não obstante o disposto no parágrafo (1) as importâncias recebidas por uma pessoa residente num Estado Contratante a título de remuneração de um emprêgo exercido no outro Estado Contratante serão isentas do impôsto nesse outro Estado Contratante se: a) o beneficiário permanecer nesse outro Estado Contratante durante um período ou períodos que, no ano fiscal e causa, não exceda um total de 183 dias; - b) a remuneração fôr paga por um empregador ou em nome de um empregador que seja residente nesse outro Estado Contratante; c) o encargo da remuneração não fôr suportado por um estabelecimento permanente ou por uma instalação fixa que o empregador possuir nesse outro Estado Contratante. . Depreende-se, assim, que se o emprego é exercido no estado de residência do empregado, o rendimento será isento no outro estado contratante; se o emprego for exercido no outro estado contratante, os rendimentos serão também tributados nesse outro estado, exceto quanto forem atendidos os três requisitos previsto no art. 14, §2, do Decreto ri' 61.899, de 1967. O art. 15 do Decreto n' 61.899, de 1967, mencionado pelo recorrente, dispõe ainda: Artigo 15 Não obstante o disposto nos artigos 13 e 14, os rendimentos obtidos pelos participantes em diversões públicas, tais como artista de teatro, cinema, rádio ou televisão, e músicos, bem r\on,..como por atletas, provenientes das suas atividades profissionais, 13 exercidas nessa qualidade, serão tributáveis no Estado Contratante em que as referidas atividades forem exercidas. Pode-se concluir que os rendimentos recebidos pelos atletas serão sempre tributados no estado contratante em que as atividades profissionais forem realizadas, independentemente do disposto nos arts. 13 e 14 do mesmo decreto, não se podendo afirmar com isso que não seriam tributados no outro estado. .. Exemplificando, se o contribuinte for residente no Brasil e auferir rendimentos de fonte no Japão estes serão tributados no Brasil e no Japão, perinitindo-se a compensação do imposto pago no Japão com o imposto apurado no Brasil, nos limites estabelecidos no art. 22 do Decreto n." 61.899, de 1967: Artigo 22 1) Quando um residente no Brasil receber rendimentos que, de acórdo com o disposto nesta Convenção, sejam tributáveis no Japão, o Brasil considerará como dedução do impôsto de renda daquela pessoa, um montante igual ao impâsto de renda pago no Japão. A dedução, entretanto, não excederá a parte do impásto de renda calculado antes de feita a dedução e que seja apropriada a renda tributável no Japão. [..1 Apenas se o contribuinte for residente no Japão é que os rendimentos auferidos naquele pais não serão tributados no Brasil. O entendimento acima esposado vai ao encontro do Parecer Noimativo COSIT n." 3, de 1995, e dos precedentes administrativos transcritos pelo interessado. Como o recorrente manteve sua condição de residente no Brasil, os rendimentos auferidos no Japão eram tributáveis e deveriam ter sido oferecidos à tributação, nos termos da legislação vigente e em consonância com a Convenção Internacional firmada entre os dois países. O lançamento de acréscimo patrimonial a descoberto está fundamentado nos arts. 2' e 3' da Lei n' 7.713, de 22 de dezembro de 1988, a seguir transcrito (grifos nossos): Art. 2' O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Art. 3 O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9 4 a 14 desta Lei. sç 1' Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidas em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. f.1 § 42 - A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou , 14 Processo n° 10830.004433/2001-12 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.442 Fl. 8 nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o beneficio do contribuinte por qualquer forma e a qualquer titulo. Trata-se de uma presunção legal do tipo juris tantum (relativa), pois, demonstrada pelo fisco a existência de acréscimos patrimoniais a descoberto presume-se a ocorrência de omissão de rendimentos, cabendo ao contribuinte justificar a origem de tais acréscimos com rendimentos já tributados, isentos, não tributáveis ou de tributação exclusiva. Permanecendo injustificados tais acréscimos, prevalece a presunção relativa de que provêem de fonte ou atividade não declaradas, com o objetivo de subtraí-las à tributação devida. Como já demonstrado, os rendimentos auferidos no Japão eram tributáveis no Brasil e, portanto, para que pudessem ser considerados como origem para justificar o acréscimo patrimonial a descoberto era necessário que o contribuinte os tivesse declarado e tributado, nos termos da legislação vigente, o que não ocorreu. Sem que se entre no mérito na diferença entre os exercícios fiscais dos dois países, a compensação do imposto pago no Japão com o imposto decorrente do acréscimo patrimonial a descoberto apurado de ofício também se mostra indevida, uma vez que os rendimentos correspondentes não foram tributados. Somente se o lançamento tratasse de omissão de rendimentos recebidos do Japão é que poderia ser pleiteada a compensação do imposto apurado com o imposto pago naquele país. Destarte, mantém-se integralmente o acréscimo patrimonial a descoberto apurado pela fiscalização. 3 Ganho de capital Insurgindo-se contra à omissão de ganho de capital o contribuinte questiona os seguintes pontos; (i) os bens por ele adquiridos, antes de 31/12/1991, foram avaliados pelo valor de mercado; (ii) a apuração do ganho de capital deveria ter sido feita com base na UFIR; (iii) deve ser aplicado o percentual fixo de fedução sobre o ganho de capital apurado, segundo o ano de aquisição do bem, em relação aos imóveis adquiridos antes de 31/12/1988; e (iv) falta de motivação do lançamento, pois o demonstrativo dos cálculos do ganho de capital não faz parte do Auto de Infração. Em análise do argüido, importa fazer uma breve retrospectiva da legislação sobre o assunto. Até a edição da Lei ri g. 8.383, 30 de dezembro de 1991 a correção do custo de aquisição de bens ou direitos de qualquer natureza, na apuração do ganho de capital, alienados a partir de 30/07/91, fazia-se com base somente na "Tabela de Coeficientes" anexa ao Ato Declaratório CST n°76, de 02 de setembro de 1991. O caput do art. 96 da Lei ri' 8.383, de 1991 determinou que, no exercício financeiro de 1992, os bens seriam declarados pelo valor de mercado no dia 31/12/1991 e convertidos em quantidade de UFIR pelo valor desta no mês de janeiro de 1992. O §1' desse artigo, estipulou, expressamente, que a diferença entre o valor de mercado dos bens, informado na declaração apresentada nos termos do caput, e os valores constantes de declarações anteriores, seria considerada rendimento isento. Essa isenção não alcança "os bens adquinkl s 15 até 31 de dezembro de 1990, não relacionados na declaração de bens relativa ao exercício de 1991" (art. 96, §8", alínea "b"). A Portaria MEFP n". 327, de 22 de abril de 1992, concedeu aos contribuintes a faculdade de retificar o valor de mercado dos bens declarados em UFIR e coibiu a instauração de procedimentos fiscais tendo como objeto estes valores, em prazo fixado até o dia 15/08/1992 (alterado para 17/08/92, pelo BC ri" 117/92). Após essa data, a retificação dos valores fonnalizados pelo interessado como valor de mercado, para aqueles bens e direitos por ele mesmo avaliados, só passou a ser possível por intermédio de documentação que comprovasse ter efetivamente havido erro e antes de iniciado o processo de lançamento de oficio. Disciplinando o assunto, conforme expressamente autorizado pelo art. 96, §10, da Lei ri" 8.38, de 1991, foi editada a Instrução ri" 39, em 30 de março de 1993, a qual expôs claramente os limites traçados da isenção concedida pela referida lei. Vejam-se os teores dos arts. 7', 8' e 9, desta norma complementar (grifos nossos): Bens ou direitos adquiridos até 31/12/91 Art. 7' Considera-se custo de aquisição dos bens ou direitos, adquiridos até 31 de dezembro de 1991, o valor de mercado em quantidade de UFIR constante da declaração relativa ao exercício de 1992, apresentada tempestivamente, ressalvado o disposto nos arts. 8' e 9'. [..1 §2 Nos casos de dispensa da apresentação relativa ao exercício 1992, ano-base 1991, considera-se custo de aquisição: a) o valor de mercado do bem ou direito em geral, em 31/12/91, convertido em UFIR, utilizando-se para este fim, o valor desta no mês de janeiro de 1992 (Cr$ 597,06); Li..' Art. 8' A pessoa física obrigada à apresentação da declaração de rendimentos relativa ao exercício de 1992, ano-base de 1991, que não avaliou os bens e direitos a preço de mercado em 31/12/91, deverá efetuar a correção do custo de aquisição até essa data, aplicando os índices da tabela constante do Ato Declaratório CST ng- 76/91. Parágrafo único. O valor assim encontrado, em 31/12/91, deverá ser convertido em quantidade de UFIR, pelo valor desta no mês de janeiro de 1992 (Cr$ 597,06). * Art. 9° A pessoa física que, na declaração de rendimentos relativa ao exercício de 1992, ano-base de 1991, avaliou pelo valor de mercado bens adquiridos até 31/12/91, não relacionados na declaração de bens relativa ao exercício de 1991, ano-base 1990, a cuja apresentação se encontrava •obrigada, deverá considerar custo de aquisição o valor original do bem ou direito alienado, corrigido pelos índices da tabela constante do Ato Declarató rio CST n" 76/91. , 16 Processo n° 10830.004433/2001-12 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.442 Fl. 9 Parágrafo único. O valor assim encontrado, em 31/12/91, deverá ser convertido em quantidade de UFIR, pelo valor desta no mês de janeiro de 1992 (Cr$ 597,06). Como se trata de uma isenção condicional, é necessário que o contribuinte comprove que atendeu os requisitos previstos na legislação para que possa avaliar os bens adquiridos antes de 31/12/1991 pelo valor de mercado, o que não ocorreu no caso em análise. O recorrente limitou-se a alegar que avaliou os bens pelo valor de mercado em 31/12/1991 (item i), sem, contudo, anexar qualquer documentação comprobatória. Assim, não havendo provas de que o contribuinte teria cumprido os requisitos para avaliar os bens pelo valor de mercado, resta apenas a possibilidade de corrigir o custo de aquisição até 31/12/1991, aplicando os índices da tabela constante do Ato Declaratório CST 76, de 1991. Com relação aos bens adquiridos a partir de 01/01/1992, cabe transcrever o art. 96, §4', da Lei n°8.383, de 1991: § 4' Todos e quaisquer bens e direitos adquiridos, a partir de 1' de janeiro de 1992, serão informados, nas declarações de bens de exercícios posteriores, pelos respectivos valores em Ufir, convertidos com base no valor desta no mês de aquisição. A partir do ano-calendário 1995, "os valores dos bens e direitos adquiridos até 31 de dezembro de 1994, declarados em Ufir, serão reconvertidos para Reais, para efeito de preenchimento da declaração de bens e direitos" (art. 24, parágrafo único, da Lei 8.981, de 20 de janeiro de 1995). Por sua vez, o custo de aquisição passou ser corrigido, conforme disposto no art. 22 da Lei n°8.981, de 1995: Art. 22. Na apuração dos ganhos de capital na alienação de bens e direitos será considerado como custo de aquisição: I - no caso de bens e direitos adquiridos até 31 de dezembro de 1994, o valor em Ufir, apurado na forma da legislação então vigente; II - no caso de bens e direitos adquiridos a partir de 1° de janeiro de 1995, o valor pago convertido em Ufir com base no valor desta fixado para o trimestre de aquisição ou de cada pagamento, quando se tratar de pagamento parcelado. Parágrafo único. O custo de aquisição em Ufir será reconvertido para Reais coin base no valor da Ufir vigente no trimestre em que ocorrer a alienação. Posteriormente, veio a ser editada a Lei d- 9.249, de 26 de dezembro de 1995, que limitou a correção do custo de aquisição até 31/12/1995, conforme disposto em seu art. 17: Art. 17. Para os fins de apuração do ganho de capital, as pessoas físicas e as pessoas jurídicas não tributadas com base no lucro real observarão os seguintes procedimentos: - tratando-se de bens e direitos cuja aquisição tenha ocorrido até o final de 1995, o custo de aquisição poderá ser corrigido monetariamente até 31 de dezembro desse ano, tomando-se por 17 base o valor da UFIR vigente em 1' de janeiro de 1996, não se lhe aplicando qualquer correção monetária a partir dessa data; II - tratando-se de bens e direitos adquiridos após 31 de dezembro de 1995, ao custo de aquisição dos bens e direitos não será atribuída qualquer correção monetária. Diante da legislação acima transcrita, resta demonstrado que o valor dos bens constante da declaração de bens passou a ser informado em moeda corrente a partir do ano- calendário 1995, e que o custo de aquisição foi corrigido pela UFIR até 31/12/1995 (item ii). Quanto ao percentual de redução do ganho de capital, referente aos bens adquiridos até 31/12/1988, de fato, de acordo com o art. 18 da Lei n' 7.713, de 1988, no caso de alienação de bens imóveis, como adiante se demonstrará, a fiscalização aplicou o referido percentual (item iii). Por fim, quanto à alegada falia de motivação do ato pela ausência do demonstrativo de cálculo do ganho de capital (item iv), observa-se que os referidos demonstrativos encontram-se anexados às fls. 105, 114, 117, 118 e 123 a 126 — volume I. Conforme consignado no Termo de Verificação Fiscal, o custo de aquisição foi corrigido adotando-se os índices da Tabela de Atualização do Custo de Bens e Direitos, anexa à Instrução Normativa n-' 48, de 1998, que consolida todas as correções permitidas até 31.12.1995, a qual se encontra disponível no site da Receita Federal no endereço http ://www.receita. faz enda. go v.br/Legislacao/ins/Ant2001/1998/in04898ane . htm (acessado em 18/02/2010). Partindo-se dos valores de aquisição, constantes do Termo de Verificação Fiscal (fls. 13 e 14 — volume I), verifica-se que estes foram adequadamente corrigidos pela fiscalização e indicados nos demonstrativos anexados às fls. 105, 114, 117, 118 e 123 a 126 — volume I, conforme a seguir demonstradol: ! ,,! AquisiçãoImóvel i lndice de! Valor ! Demonstrativo ! Mês Valor 1 Correção corrigido (folha); j , , (em reais): ' Lote 7 e 8 — Loteamento Nova Fev/1994 Cr$25.000.000,00 ! 315,33731 79.280,191 105, Campinas ... .1 ' , . Prédio Av Francisco José de Dez/1990 Cr$5.000.000,00 ! 126,9078 1 39.398,68 1 114 Carmaro Andrade I , ; , Apto. 32 e 42 — Edificio Nov/1983 Cr$625.000,00 ' 578,2024 ` 1.080,94 1 117 e 118 Robson Jan11986 Cr$84.776.796,00 7154,219; 11.849.90 :. _„,i 1 12.930,84 1 . , Apto. 12, 52 e 62— Edificio Nov/1983 Cr$937.500,00 578,2024 : 1.621,40 1 123 e 124 Robson 1 Jan/1986 Cr$127015194 7154,219 1 17.753,89 1 1 19.396,29 ; , Apto. 22 — Edifício Robson Nov/1983 Cr$312.500,00 578,2024 ` 540,47 ; 125e 126 * Jan/1986 Cr$42.338.398,00 7154,219 15.917,96 ! 1 6.465,43 No que se refere ao percentual de redução, a ser aplicado aos bens imóveis adquiridos antes de 31.12.1988, há que se fazer uma correção nos valores considerados pela fiscalização. Explica-se. í,4 'Existe uma pequena diferença de centavos nos valores c nstantes dos Demosntrativos de Apuração de Ganho de Capital devido ao arredondamento no cálculo dos valores. 18 * Processo n° 10830.004433/2001-12 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.442 Fl. 10 O art. 21 da Instrução Nolinativa d. 48, de 1998, dispõe in verbis (grifos nossos): Art. 21. Na alienação de imóvel adquirido até 31 de dezembro de 1988, poderá ser aplicado urk percentual fixo de redução sobre o ganho de capital, determinado em função do ano de aquisição ou incorporação do imóvel, de acordo com a seguinte tabela: [..1 § 1 2 Na alienação de imóvel constituído por terreno adquirido até 31 de dezembro de 1988 e de edificação, ampliação ou reforma iniciada até essa data, ainda que concluída em ano posterior, informada na declaração de bens e direitos, o percentual de redução será determinado em função do ano de aquisição do terreno e aplicado sobre todo o ganho de capital. 3S' 2' Na alienação em conjunto, de imóvel constituído de partes adquiridas em datas diferentes, a redução aplicar-se-á à parcela do ganho de capital que corresponder a cada parcela adquirida até 31 de dezembro de 1988. 3" Na alienação de imóvel adquirido até 31 de dezembro de 1988, contendo construção, ampliação ou reforma iniciada após essa data, o percentual de redução aplica-se apenas à parcela do ganho de capital que corresponder ao terreno e às edificações existentes em 31 de dezembro de 1988. 11.1 Assim, em relação aos apartamentos do Edificio Robson, os quais, segundo consta do Termo de Verificação FIscal, foram adquiridos em duas etapas: primeiro a fração ideal do terreno e depois a unidade autônoma, cabe aplicar o percentual do ano de aquisição do terreno, no caso 1983, ou seja 30%, sobre todo o ganho de capital apurado. Destarte, há que se reduzir o ganho de capital, conforme abaixo demonstrado: Ganho de Capital.• I: Data da 1-1 Demonstrativo 1 Apartamentos Apurado - I , alienação Redução Redução I Valor a ser (folha) apurada devida (30°/.21 j excluído 32 e 42 1Ju1/1997 79.069,18 ! 12.849,52 23.720,75 10.871,23 117e 118 I 12, 52 e 62 !Nov/1998 1 43.603,71 I 7.086,04 13.081,11! 5.995,07 123 e 124 22 INov/1998 1 14.534,59 1 2.362,00 1 4.360,381 1.998,38 ! 125 e 126 4 Conclusão Diante do exposto, voto DAR provimento PARCIAL ao recurso para reduzir do ganho de capital apurado nos meses de julho de 1997 e novembro de 1998 os montantes de R$10.871,23 e R$7.993,45, respectivamente. 11.1ucu-Ln ce-q Maria L c . a Moniz de Ara ao Ca ino Astorga 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 2 CAMARA/2' SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n°: 10830.004433/2001-12 Recurso n°: 164.464 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 30 do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2202 -00.442.'' Brasília/DF, 7. • JdN 2Gié' 1 EVELINE COÊLHO DE MELO HOMAR Chefe da Secretaria Segunda Câmara da Segunda Seção Ciente, com a observação abaixo: ( ) Apenas com Ciência ( ) Com Recurso Especial ( ) Com Embargos de Declaração Data da ciência: -Procurador(a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 10935.001846/2004-10
Data da sessão: Thu May 20 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2002 SIMPLES. INTERMEDIAÇÃO DE NEGÓCIOS. VEDAÇÃO. A intermediação de negócios financeiros (financiamentos e consórcios), mediante recebimento de comissões, caracteriza o exercício de atividade de corretor ou assemelhada à de corretor, razão pela qual a pessoa jurídica fica impedida de optar pelo Simples
Numero da decisão: 1401-000.244
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Fernando Luiz Gomes de Mattos
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2002 SIMPLES. INTERMEDIAÇÃO DE NEGÓCIOS. VEDAÇÃO. A intermediação de negócios financeiros (financiamentos e consórcios), mediante recebimento de comissões, caracteriza o exercício de atividade de corretor ou assemelhada à de corretor, razão pela qual a pessoa jurídica fica impedida de optar pelo Simples Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. daNtialit Viviane Vidal Wagner - Presidente j.,boVat , o, dit Femando Luiz omesl.e Mattos - Relatar EDITADO EM: 09/07/2010 Participaram do presente julgamento os conselheiros: Viviane Vidal Wagner, Antonio Bezerra Neto, Alexandre Antonio Ananim Teixeira, Fernando Luiz Gomes de Mattos, Maurício Pereira Faro e Sandra Maria Dias Nunes. Relatório Por bem descrever os fatos, adoto parcialmente o relatório constante do Acórdão reconido: A contribuinte acima qualificada, mediante Ato Decláratório Executivo N" 024, de 03/07/2004, de emissão do Delegado da Receita Federal em (ascavel-PR, tendo por fundamentação a Representação Para Fins de Exclusão do Simples datada de 03/06/2004, foi excluída do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples), com efeitos a partir de 01/01/2002, informando como causa, o exercício de atividade econômica vedada à sistemática, caracterizada por obtenção de receitas de intermediaçâo de negócios, em afronta ao disposto no inciso XIII do artigo 90 combinado com a letra "a" do inciso lido artigo 13 e artigo 14, da Lei n° 9317, de 1996 (f1,35). Cientificada do ato de exclusão (15/06/2004), a reclamante apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 39/44 onde solicita a revisão de sua exclusão ao Simples, posto que, embora um percentual sobre o financiamento dos veículos que vende retorne para si, isso não a caracteriza como representante comercial, já que seu objetivo social é a comercialização de veículos, Prossegue transcrevendo parte da legislação que rege a representação comercial para, mais uma vez, tentar descaracterizar sua exclusão à sistemática, Invoca o conteúdo do artigo 179 da Constituição Federal e sustenta que a lei do Simples estabelece como critério de seleção, apenas a receita bruta anual dos contribuintes. Afirma que os critérios de ordem subjetiva, relacionados à atividade, natureza das operações, distribuição do capital ou composição societária, previstas no artigo 9° da Lei n° 9.317, de 1996, não alcançam sua atividade que é de comercialização de veículos. Ao final, pede o cancelamento do ato declara tório e sua conseqüente permanência no Simples, A DIU Curitiba indeferiu a solicitação da contribuinte, por meio do Acórdão n.° 06-15,623 — 2' Turma (fls. 54-58), do qual transcrevo o seguinte trecho: A autoridade fiscal apurou, por meio dos documentos de fl.s. 04 a 34, que o sujeito passivo anferiu rendimentos decorrentes de comissões na intermediação de negócios envolvendo .financiamento de veículos (fl. 08, 18 e 31), além de auferir comissões sobre vendas de consórcio, fato confirmado pelo Consórcio Nacional Panamericano Ltda., à!! 25. Assim, têm-se como correto que a pessoa jurídica exerce a intermediação de negócios, assemelhando-se, portanto, a corretor ou representante comercial. Tal intermediação é fruto de um pacto que ocorre entre o contribuinte, a empresa contratante do serviço e a pessoa que for indicada. Deste acordo, certamente que a reclamante usufruirá algum benficio monetário, ou então, sua existência não teria razão de ser Esse valor quer chamemos de corretagem, taxa, prêmio de indicação, 2 Processo n° 109.35 001846/2004-10 S1-C4T1 Acó g clilo n' 140/-00,244 Fl. 2 assessoria de negócios ou outra designação qualquer, constitui a receita do interessado e decorre do exercício da atividade da empresa. Assim, quer o requerente atue como corretol; empresário ou qualquer outra atividade assemelhada, sua atividade por encerrar essa característica de meação, é vedada ao Simples A interessada foi cientificada desse Acórdão em 15/10/2007 (fls. 57), Irresignada, interpôs Recurso Voluntário em 14/11/2007 (fls. 60-75), argumentando basicamente que: a) embora um percentual dos financiamentos realizados por seus clientes retorne à ora Recorrente, a mesma não pode ser considerada representante comercial, pois seu objeto social é a comercialização de veículos e não o seu financiamento (cláusula 5' da Sétima Alteração Contratual); b) a atividade de intermediação de negócios realizada pela ora Recorrente não se enquadra na atividade de representante comercial autônomo, regulada pela Lei n° 4.886/65; c) a analogia não pode ser utilizada para instituir ou aumentar a capacidade de arrecadação do Estado, conforme restou decidido nos autos do Mandado de Segurança n° 2002.04.01,057020/SC; d) a intermediação de financiamento é uma prática natural e necessária à atividade empresarial da Recorrente. Ao contrário, colocar-se-ia em clara situação de desvantagem face à concorrência, que pratica a venda de veículos automotores de forma financiada; e) seria arbitrário impedir que os consumidores realizassem financiamentos para aquisição de veículos e também seria arbitrário exigir da Recorrente que esta impedisse os consumidores de realizar financiamentos para aquisição dos veículos comercializados; f) os retornos de financiamentos recebidos pela Recorrente não configuram verbas decorrentes de representação comercial, Embora prestadas por instituições financeiras, tais verbas nãopossuem a natureza jurídica de comissões decorrentes de representação comercial; g) a Lei n° 4,886/95 estabelece que somente será devida remuneração como intermediador de negócios comerciais a representante comercial devidamente registrado, o que mais uma demonstra que a Recorrente não realiza atividade de representação comercial; h) em casos análogos ao da Recorrente, existem diversas decisões, da Receita Federal e deste Conselho, reconhecendo a possibilidade de enquadramento no Simples (v. fls, 70); i) para que haver exclusão do Simples, é necessário que haja proporcionalidade no ato administrativo de exclusão, Analisando-se o caso concreto, vê-se que o objetivo da Recorrente é vender veículos \ I 3 automotores, O financiamento dos veículos é apenas um meio de se realizar as vendas; j) milita em favor da Recorrente o princípio da garantia do exercício da atividade econômica, conforme já decidiu o TRF 1° Região (transcreve ementa da decisão às. lis, 72-73). É o sucinto relatório. Voto Conselheiro FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS, Relator Trata o presente processo de exclusão do Simples, em razão do exercício de atividade econômica vedada, caracterizada pela obtenção de receitas de intermediaçâo de negócios (financiamentos e consórcios), em afronta ao disposto no inciso XIII do artigo 90 combinado com a letra "a" do inciso II do artigo 13 e artigo 14, da Lei n° 9317, de 1996. Para maior clareza, transcrevo o inteiro teor do inciso XIII do artigo 9 0 da Lei n° 9,317/96, devidamente grifado: Art. 90 Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica; XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida; A interessada reconhece, expressamente, que um percentual dos financiamentos e consórcios realizados por seus clientes retorna à ora Recorrente. Diante desse fato, é forçoso reconhecer que a pessoa jurídica CM apreço efetivamente exerce atividade assemelhada à de corretor, na medida em que realiza, de maneira contínua e permanente, a intermediação de negócios em favor de terceiros, recebendo uma participação ou porcentagem sobre o valor dos negócios por ela inter mediados. Sobre o contrato de corretagem, dispõe o artigo 722 do Código Civil Brasileiro: Art 722 - Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas. Sobre este tema, colhe-se o seguinte ensinamento do eminente Professor Carlos Roberto Gonçalves (in Direito Civil Brasileiro, vol. III, gifado): 4 ir Processo n° 10935.001846/2004-10 S1-C4T1 Acórdão n ° 1401-00.244 F1 3 Contrato de corretagem é aquele pelo qual uma pessoa não vinculada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se, mediante remuneração, a intermediar negócios para o segundo, conforme instruções recebidas, fornecendo a este todas as informações necessárias para que possam ser celebrados exitosamente Denomina-se comitente o que contrata a intermediação do corretor A obrigação assumida é de resultado. Somente fará jus a comissão se haver resultado útil, se a aproximação entre comitente e terceiro resultar na efetivação do negócio Os corretores podem ser livres ou oficiais. Os primeiros, são pessoas que, sem nomeação oficial, exerceu: com ou sem exclusividade, a atividade de intermediação de negócios, em caráter continuo e permanente. Os corretores oficiais são os de valores públicos, de mercadorias, de navios, de seguros e de operações de câmbio, que tem sua profissão legalmente disciplinada e é investido em cargo público, cujos atos por esta razão gozam de fé pública, estando sujeitos a requisitos especiais para exercê-lo. Portanto, o contrato de corretagem é contrato pelo qual uma pessoa, sem que haja contrato de mandato, compromete-se a uma obrigação de fazer: de obter um ou mais negócios, para outra pessoa, conforme as instruções passadas anteriormente, mediante o pagamento de uma remuneração. Outra característica importante do contrato de corretagem é que a mediação sempre tem caráter acessório, posto que a sua existência está atrelada a um outro contrato, o qual deverá ser concluído. No presente caso, o contrato principal, ao qual eventualmente se atrela um contrato de corretagem de financiamento ou consórcio, será sempre um contrato de compra e venda de veículo automotor. Interessante analisar algumas características do contrato de corretagem, para melhor compreensão da matéria. O contrato de corretagem será sempre oneroso, posto que no adimplemento do contrato de mediação haverá ônus, vantagem e beneficio patrimonial a ambos os contraentes, assistindo ao corretor direito ao recebimento de remuneração, geralmente variável„ No presente caso, a própria interessada confirma o recebimento de comissões por intermediação de financiamentos e consórcios, ao afirmar que um percentual do valor dos financiamentos (e consórcios) realizados por seus clientes retorna à ora Recorrente O contrato de corretagem também é um contrato aleatório, pelo fato de que o direito do corretor e a obrigação do comitente dependerão sempre da conclusão do negócio principal, ou seja, dependerão de um fato futuro e incerto. No caso presente, os dados constantes do autos demonstram que a Recorrente somente faz jus à sua comissão (percentual) em relação aos contratos de financiamento e 5 .--.4,r consórcio efetivamente concretizados por seus clientes junto às instituições financeiras (comitente), Por fim, o contrato de corretagem é consensual, aperfeiçoando-se por meio do consenso mútuo, independente de fbrma. Em outras palavras , o novo Código, seguindo a posição jurisprudencial previamente existente, não exigiu nenhuma forma legal para caracterização do contrato de corretagem. No caso presente, não se tem notícia sobre a existência de contratos formais entre o Recorrente (corretor) e as instituições financeiras (comitentes). Tal fato, porém, não descaracteriza a existência do contrato de corretagem, nos termos do vigente Código Civil, Por todo o exposto, é forçoso reconhecer que a Recorrente efetivamente exerce atividade de corretor (ou assemelhada à de corretor), razão pela qual não pode optar pelo Simples, cru face da vedação expressa contida no inciso XIII do artigo 9' da Lei n° 9.317/96. Diante das clareza dos fatos até aqui expostos, torna-se quase desnecessário se aprofundar na análise das razões de defesa apresentadas pela Recorrente. Não obstante este fato, passo a apreciar cada uma de suas alegações. A Recorrente afirmou que não pode ser considerada representante comercial, pois seu objeto social é a comercialização de veículos e não o seu financiamento. Afirmou, outrossim, que a atividade de intermediação de negócios que realiza não se enquadra na atividade de representante comercial autônomo, regulada pela Lei n° 4.886/65, Ora, em momento algum se sustentou que a Recorrente exerceria a atividade de representante comercial. O que se afirmou, sim, foi que a Recorrente exerce a atividade de corretor (ou assemelhada à de corretor), razão pela qual efetivamente não pode optar pelo Simples, A Recorrente também afirmou que a analogia não pode ser utilizada para instituir ou aumentar a capacidade de arrecadação do Estado, conforme restou decidido nos autos do Mandado de Segurança n° 2002.04.01,057020/SC. Ab initio, esclareça-se que no presente caso não está fazendo uso de nenhuma espécie de analogia. Simplesmente se está aplicando a literalidade do inciso XIII do artigo 9' da Lei n° 9,317/96, que veda a opção pelo Simples por parte das pessoas jurídicas que exercem atividades de corretor ou assemelhadas. Prosseguindo em sua defesa, a Recorrente afirmou que a intennediação de financiamento é uma prática natural e necessária à sua atividade empresarial. Ao contrário, colocar-se-ia em clara situação de desvantagem face à concorrência, que pratica a venda de veículos automotores de forma financiada. Afirmou, outrossim, seria arbitrário impedir que os consumidores realizassem financiamentos para aquisição de veículos e também seria arbitrário exigir da Recorrente que esta impedisse os consumidores de realizar financiamentos para aquisição dos veículos comercializados; Sobre este tema, cumpre esclarecer que em nenhum momento se negou à Recorrente o direito de continuar exercendo a intermediação de financiamentos e consórcios. Apenas se afirmou, com fundamento na Lei ri° 9.317/96, que enquanto a Recorrente continuar exercendo esta atividade (intermediação de financiamentos e consórcios, com recebimento de comissões), não poderá optar pelo Simples, devendo se submeter às regras normais de tributação, à qual se sujeitam todas as pessoas jurídicas estabelecidas no país, 6 Processo n" 10935 001846/2004-10 SI-CM Acórdão n.* 1401-00.244 Fl 4 Acrescente-se, por oportuno, que todas as pessoas jurídicas que exercem as mesmas atividades da Recorrente — venda de veículos e intermediação onerosa de .financiamentos e consórcios — estão igualmente impedidas de optar pelo Simples, razão pela qual a Recorrente não sofrerá nenhum prejuízo no exercício de suas atividades. Em sua peça recursal, a interessada alegou, ainda, que os retornos de financiamentos e consórcios recebidos pela Recorrente não configuram verbas decorrentes de representação comercial. Embora prestadas por instituições financeiras, tais verbas não possuem a natureza jurídica de comissões decorrentes de representação comercial. Conforme exaustivamente exposto ao longo do presente voto, resultou claro que os valores recebidos pela Recorrente em razão da intermediação de financiamentos e consórcios, independentemente da denominação que lhes seja atribuída, constituem a justa e devida remuneração pelo exercício da atividade de intermediação de negócios (corretagem), conforme prevê os arts. 722 e seguintes do Código Civil. Não restam dúvidas sobre o fato de que a Recorrente exerce a atividade de corretor (ou, no mínimo, atividade muito assemelhada à de corretor), razão pela qual efetivamente não pde optar pelo Simples, nos força do disposto no inciso XIII do artigo 90 da Lei n° 9.317/96. Por fim, esclareça-se que as diversas alegações da interessada relativas à Lei n" 4,886/95 merecem ser desconsideradas, uma vez que em momento algum se considerou que a Recorrente exerce a atividade de representação comercial, mas sim a atividade de corretor (ou atividade assemelhada à de corretor), Vale dizer que as diversas decisões da Receita Federal colacionadas pela Recorrente (fls. 70), dizem respeito exclusivamente reconhecendo às atividades de venda de veículos sob consignação, estacionamento e lavagem de veículos. Nenhuma dessas decisões se refere à atividade efetivamente exercida pela Recorrente (intennediação onerosa de financiamentos e consórcios), que foi a causa de sua exclusão da sistemática do Simples. Da mesma forma, a decisão do Conselho de Contribuinte colacionada pela Recorente (fls. 70) diz respeito a um caso específico no qual se comprovou que a pessoa jurídica efetivamente não exercia a atividade de representação comercial. No presente caso, não se cogita do exercício da referida atividade, mas sim da atividade de corretor (ou assemelhada à de corretor), que é expressamente impeditiva à opção pelo Simpes. Por fim, alegou a Recorrente que, para que haver exclusão do Simples, é necessário que haja proporcionalidade no ato administrativo de exclusão, Analisando-se o caso concreto, vê-se que o objetivo da Recorrente é vender veículos automotores. O financiamento dos veículos seria apenas um meio de se realizar as vendas. Não assiste razão à Recorrente. O ato administrativo de exclusão do Simples, não representou nenhuma afronta ao princípio da proporcionalidade, ou a qualquer outro princípio constitucional ou infraconstitucional aplicável à espécie. De fato, não restam dúvidas de que o objetivo primordial da Recorrente é comercializar veículos automotores. Por outro lado, também é fato incontroverso — pois 7 expressamente admitido pela Recorrente — que a venda de veículos automotores não é a única fonte de renda da pessoa jurídica em apreço. Uma significativa parcela das receitas da Recorrente decorre, justamente, da atividade de intermediação onerosa de contratos de financiamentos e consórcios, atividade esta que impede a sua opção pelo Simples. Revela-se totalmente desnecessário analisar o percentual das receitas de intermediação de negócios em relação ao total das receitas auferidas pela Recorrente, uma vez que o inciso XIII do artigo 9' da Lei n," 9317/96 impede, taxativamente, a opção pelo Simpes por parte de pessoas jurídicas que exerçam aquelas atividades, independentemente do percentual que representam na receita global das aludidas pessoas jurídicas. Sobre o tema, assim já decidiu, por unanimidade, essa Egrégia Corte: SIMPLES FEDERAL - LEI 9317/96 - ATIVIDADE MISTA - SOLICITAÇÃO DE REVISÃO - INTEMPESTIVIDADE. O exercício de qualquer atividade impeditiva, independentemente da participação percentual das receitas provenientes desta atividade no resultado total da pessoa jurídica, veda a adesão ao sistema. Impossível a revisão do Ato Declaratório de exclusão do Simples Federal que não foi impugnado dentro do pra2o fixado pela legislação (Acórdão 108-09781, julgado em 17/12/2008, Relatora Valéria Cabral Géo Verçoza, unânime). Não obstante este fato, ressalte-se que, no presente caso, as receitas decorrentes das atividades de intermediação de negócios foram bastante significativas, em relação ao resultado total da pessoa jurídica. Levando-se em consideração apenas o ano-calendário de 2002, observa-se que a Recorrente auferiu receitas de intermediações de negócios (comissões) muito significativas, conforme revela o quadro abaixo: Instituição Financeira Valor recebido Doc. — fis. BV Financeira R$ 149.251,54 19 Consórcio Panamericano R$ 1322,50 26 Banco Finasa R$ 16,667,74 34 Total R$ 167.241,80 Por fim, a Recorrente aduziu que milita em seu favor o princípio da garantia do exercício da atividade econômica, conforme já decidiu o TRF 1 0 Região (transcreve ementa da decisão às. fls. 72-73). Ora, conforme já mencionado alhures, em nenhum momento se procura negar à Recorrente o direito de continuar exercendo a atividade de revenda de veículos cumulada com a atividade de intermediação de financiamentos e consórcios. Apenas se afirma, com sólido fundamento na Lei n°9317/96, que enquanto a Recorrente continuar exercendo esta atividade vedada (intermediação de financiamentos, com a N!( Processo n° 10935 001846/2004-10 Sl-C4T1 Acórdão n.° 1401-00.244 El 5 recebimento de comissões), não poderá optar pelo Simples, devendo se submeter às regras normais de tributação, à qual se sujeitam todas as pessoas jurídicas estabelecidas no país. Conclusão Por todos o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso. \ C-1 ,AA.510 • )). walT-1) FERNANDO LUIZ G011yIES DE MATTOS 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS - CARF i a SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10935,001846/2004-10 Interessado(a) : AQUISIVEL VEÍCULOS LTDA. TERMO DE JUNTADA 1 a Seção Declaro que juntei aos autos o Acórdão n° 1401-00,244, (fls. ), e certifico que a cópia arquivada neste Conselho confere com o mesmo. Encaminhem-se os presentes autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil Em / / ASSINATURA

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6877773 #
Numero do processo: 10510.001076/92-57
Data da sessão: Tue Mar 22 00:00:00 UTC 1994
Numero da decisão: 108-00.050
Decisão: RESOLVEM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator
Nome do relator: Adelmo Martins Silva
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PLANI"AMENTO Sessão de 22 março de de 19.94--- ÀCOROÃO Nº _ Recurso nQ: - 106.487 - IRPJ - EXS: DE 1989 e 1990 Recorrente: - USINA PROVEITO S.A. Recorrida: - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM ARACAJU (SE) R E S O L Q ~ ! º NQ 108-00.050 • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por USINA PROVEITO S .A.: RESOLVEMos Membros da Oitava Câmara do Primeiro Co selhode Contribuintes, porunan.imidade de votos, CONVERTER o julg menta em diligência, nos termos do voto do Relator. PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL - PRESIDENTE - RELATOR Sala. das Sessões (DF),em 22 de março de 1994 ,-...... Participaram, ainda" o presente julgamento, os seguintes Conselhe' ros: PAULO,IRVIN DE CARVALHO VIANNA, JOSÉ CARLOS PASSUELLO, RENAT GONÇALVES PANTOJA, MÃRIOJUNQUEIRAFRANCO JÚNIOR, SANDRA MARIA DIA NUNES e LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA. 1 • • • Ministério da Fazenda Primeiro Conselho de Contribuintes Processo nQ 10510/001.076/92-57 RECURSO NQ: 106.487 RESOLUç~O NQ: 108-00.050 RECORRENTE: Usina Proveito S.A. RECORRIDA: DRF em Aracaju - SE RELATóRIO USINA PROVEITO S.A., Ja qualificada nos autos, recorre a este Egrégio Conselho de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal em Aracaju, Estado de Sergipe, da qual tomou ciência em 16 de agosto de 1993 . Conforme consta do auto de infração (fls. 5 e 6), durante os períodos-base de 1988 e 1989, teria a contribuinte promovido a saída de produtos dos seus estabelecimentos sem a correspondente emissão de notas fiscais. Teria também deixado de escriturar os livros fiscais Registro de Saídas de Mercadorias e Apuração de ICMS. Além disso, teria escriturado o livro Diário e as fichas de Razão por partidas mensais, sem manter livros ou fichas auxiliares analíticos que individuassem os lançamentos contábeis. Com base nesses acontecimentos, arbitrou-se o lucro tributável para os co rrespondentes exe rcícios de 1989 e 1990. Para 1989, o lucro foi arbitrado em 40% do patrimônio líquido no início do período-base; para 1990, em 48%. Na impugnação, em resumo, argumenta a contribuinte que: a) tem dupla atividade: fornecedora de cana e produtora de~ ílr' Resoluçãon9 108-00.050 açúcar na unidade da Usina Vassouras; b) quando age como produtora de açúcar, emite normalmente as notas fiscais; quando age como fornecedora de cana, a responsabilidade pelo pagamento do rCM, por força de substituição tributária determinada por lei, é da Usina Vassouras, em razão do que procede como determina o artigo 270 do Regulamento do rCM; c) o fiscal autuante não levou em conta serviu de base ao registro da receita que, equivale às notas fiscais que deixaram de ser a documentação que se não subs titui , emitidas; • • d) no período em questão não estava produzindo açúcar; apenas fornecia canas a sua coligada, Usina Vassouras; e toda a receita desse período foi oferecida à tributação do rCM e do rR; e) arbitrar o lucro com base no patrimônio líquido significa tributar a inflação, visto que, como o seu ativo fixo é inferior ao patrimônio líquido, este sofreu grande elevação no período, em face dos altos índices inflacionários. Ao final, pede seja convertido o julgamento em diligência, para exame das duas documentações contábeis: a sua e a da Usina Vassouras. Pede ainda a "instalação de pericia, facul tando à impugnante a indicação de Perito, tudo em conformidade com os favores do art .. 17 do Dec. nQ 70 ..235/72", e a juntada de doc umen tos. "Is to, se de pl ano, Vossa Excel ênci a não der insubsistência ao auto de infração atacado ... lo, conclui . A digna autoridade recorrida julgou procedente o auto de infração. Em essência, argumenta ela na r. decisão que a falta de emissão de notas fiscais pela venda de cana-de-açúcar e seus derivados, a falta de escrituração dos livros Registro de Saídas de Mercadorias e Apuração do rCM e, principalmente, a escrituração do livro Diário por partidas mensais, sem o uso de livros auxiliares analíticos, são irregularidades que justificam plenamente o arbitramento do lucro, como foi feito. No apelo, a recorrente começa por afirmar que todas as receitas do período em questão provêm, invariavelmente, de fornecimentos de cana à Usina Vassouras, como provam os registros fiscais e contábeis daquela sua coligada. '. Comba tendo com veemência o acórdão da 3ª Turma do Tribunal contrário a esse procedimento. 2 arbitramento do lucro, Regional Fede ral da 4ª invoca ~ ~ Regiã01l) • • ••l' ,... • Resolução n9 108-00.050 No tocante à falta de emissão de notas fiscais, assevera que o cumprimento dessa obrigação tributária acessória ficou a cargo da sua coligada, Usina Vassouras, que, a rigor, era contribuinte substituta. Acrescenta ainda que jamais sequer pretendeu lesar a Fazenda Pública; só não emitiu as questionadas notas fiscais por considerar isso legalmente desnecessário, e mesmo inviável, visto que a cana fornecida sai de canaviais bem distantes da sede da empresa, indo diretamente para a usina compradora, onde pesada sob controle da Fiscalização do ICMS . A peça recursal traz também larga argumentação no sentido da inaplicabilidade da TRD, Taxa Referencial Diária, como fator de atualização monetária de créditos tributários. Dois acórdãos, um do Tribunal Regional Fede ral da 2ª Região, out ro do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, são citados nessa sustentação. Arremata a recorrente alegando ser impossível a exigência do crédi to discutido, uma vez que ela está isenta do Imposto de Renda por dez anos, a partir de 1988, conforme documento anexo, expedido pela SUDENE. Por fim, são apresentados três pedidos: a) seja cancelado o arbitramento, vol tando a prevalece r o r~gime de tributação pelo lucro real; b) seja declarada inadmissível a aplicação da TRD como índice de correção monetária; c) seja a recorrente exonerada da obrigação tributária que lhe foi imposta, uma vez que é até isenta do Imposto de Renda. Instruem o recurso os documentos de fls. 335 a 351. 3 • • Ministério da Fazenda Primeiro conselho de COntribuintes Resolução n9 108-00.050 v <> T <> Conselheiro Adelmo Martins Silva, relator: o recurso é tempestivo, preenchendo também os demais requisitos de admissibilidade. Por isso, dele conheço. o argumento de que a recorrente estaria isenta do Imposto de Renda é novo. Não foi apresentado em primeira instância. A meu ver, contudo, tal fato não é suficiente para que este Conselho, sumariamente, deixe de examinar matéria tão relevante. Ocorre que as cópias dos documentos pertinentes expedidos pela SUDENE, fls. 335 e 336, não me parecem boas. Além disso, sobre o assunto não se manifestou o Fisco. Por estas razões, voto no sentido de que se converta o julgamento em di1igência, para que a repa rtição de origem se pronuncie conclusivamente sobre a autenticidade dos documentos de , fls. 335 e 336 e, igualmente, sobre a alegada isenção. A seguir, deve ser aberto prazo para que a recorrente, se quiser, possa aditar o recurso. Brasília-DF, 22 de março de 1994 - Relator 4 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005

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Numero do processo: 10425.001895/2005-85
Data da sessão: Wed Mar 10 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 2001 RETIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE PROVAS. A retificação do lançamento só é possível mediante a comprovação do direito em que se funde. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2102-000.512
Decisão: Acordam os Membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Matéria: ITR - notific./auto de infração eletrônico - valor terra nua
Nome do relator: GIOVANNI CHISTIAN NUNES CAMPOS
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Numero do processo: 10855.001414/95-00
Data da sessão: Tue Oct 19 00:00:00 UTC 1999
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL . DECADÊNCIA - TERMO INICIAL - PRAZO - A União decai do direito de lançar se não o faz em cinco anos da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, contado, do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Recurso provido
Numero da decisão: 201-73.205
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Nome do relator: Geber Moreira
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O. U. 2.º Do ..12.../ 0.1.../~.Q:Q ~ : ~ _._ ..- Processo Acórdão Sessão Recurso Recorrente : Recorrida : MIINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 10855.001424/95-00 201-73.205 19 de outubro de 1999 102.773 METALAC S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO DRJ em Campinas - SP PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL .. DECADÊNCIA - TERMO INICIAL - PRAZO - A União decai do direito de lançar se não o faz em cinco anos da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, contado, do exercício seguinte àquele em que o lançamento pGderia ter sido efetuado. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso interposto por: METALAC S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala de Sessões, em 19 de outubro de 1999 ~r~~~ Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Rogério Gustavo Dreyer, Valdemar Ludvig, Jorge Freire, Serafim Fernandes Corrêa, Ana Neyle Olímpio Holanda e Sérgio Gomes Velloso. Eaal/ovrs 1 Processo Acórdão Recurso Recorrente : MIINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 10855.001424/95-00 201-73.205 102.773 MET ALAC SIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO RELATÓRIO J4 Trata-se de Auto de Infração regularmente formalizado, lavrado contra Metalac SIA Indústria e Comércio, imputando-se-Ihe que teria recorrido com insuficiência valores a título de Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, relativo ao período lançado, com conseqüente inobservância do art. 3°, alínea "b", da Lei Complementar nO07/70, ele o art. 1°, parágrafo único, da Lei Complementar nO17/73, e outros dispositivos legais descritos no referido Auto de Infração, entre os quais os Decretos-Leis nOs2.445/88 e 2.449/88. Na Impugnação interposta (fls. 22/29),.a Autuada alega, Preliminarmente, a decadência do direito de a Fazenda Nacional constituir o Crédito Tributário lançado. No Mérito, propugna pela tese de que parcela de ICM(S) não integra base de cálculo do PIS. Aduz, ainda, a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nOs2.445/88 e 2.449/88, utilizados como base legal da exigência. Ao final, requer a improcedência do Auto de Infração. A Autoridade Monocrática julgou procedente a exigência fiscal, acrescida de multa e demais acréscimos legais. Inconformada, recorre a Empresa com as Razões de fls. 45151, esperando a reforma da decisão recorrida, com a conseqüente relevação de quaisquer penalidades. É o relatório. 2 Processo Acórdão MIINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 10855.001424/95-00 201-73.205 VOTO CONSELHEIRO-RELATOR GEBER MOREIRA A hipótese vertente é de recolhimento com insuficiência de valores a título de Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS. O "Termo de inicio da Ação Fiscal" (fls. 01) deu-se em 31/07/95 e os períodos exigidos reportam-se a fatos geradores relativos aos períodos de novembro/87 a março/88 e julho/88 a dezembro/88. A ilustrada Autoridade Monocrática rejeItou a decadência argüida pelo Contribuinte, ao argumento de que "a Lei fixa prazo para a homologação de recolhimento efetuado pelo sujeito passivo, especialmente no tocante à exação aqui enfocada". O artigo 3° do DL n° 2.052/83, prossegue a decisão recorrida, estabeleceu em 10 (dez) anos o prazo decadencial à Contribuição para o PIS, a partir da data fixada para o seu recolhimento. Eis o que diz o referido diploma legal, verbis: "Art. 3° - Os contribuintes que não conservarem, pelo prazo de 10 (dez) anos a partir da data fixada para o recolhimento, os documentos comprobatórios dos pagamentos efetuados e da base de cálculo das contribuições, ficam sujeitos ao pagamento das parcelas devidas, calculadas sobre a receita média mensal do ano anterior, deflacionada com base nos Índices de variação das Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional, sem prejuízo dos acréscimos r das demais cominações, previstos neste Decreto-Lei" . Versando o tema, o douto Conselheiro Rogério Gustavo Dreyer, no Acórdão nO 201-72.926 proferido nos autos do Processo nO10805.003519/89-33 (Recurso n° 102.318) assim se expressou, com o apoio desta Egrégia Câmara, verbis: "Tenho presente que a referida norma, em nenhum momento estabeleceu prazo decadencial de 10anos para a constituição do crédito tributário. Pelo menos não em consonância com a norma do CTN no qual se calca o meu entendimento quanto a regra decadencial pertinente ao PIS. Esta norma, o artigo 150, ~ 4°, efetivamente determina que o prazo nela constante é aplicado na ausência de lei que outro estabeleça. Pretender admitir a norma antes citada como lei fixadora 3 Processo Acórdão MIINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 10855.001424/95-00 201-73.205 de prazo à homologação do lançamento do PIS é dar-lhe status que não se finda na regra complementar mencionada. Quando esta diz se a lei não fixar prazo à homologação, exsurge o entendimento de que a lei deva, expressamente, fixar prazo à homologação. A regra defendida pelo ilustre julgador monocrático como fixadora da homologação, nada mais almeja do que definir uma infração. Esta ocorrente quando não conservados pelo contribuinte documentos comprobatórios, pelo prazo que fixa, dos pagamentos efetuados e da base de cálculo do PIS. Para tal infração, a sanção (penalidade) é o pagamento das parcelas, se devidas, com base em cálculo igualmente na regra estipulado. É somente isto que a noutra estabelece. Em nenhuma circunstância, ainda que de forma tênue, determinou, atendendo a requisito do CTN, prazo para a homologação do lançamento". Com efeito, já assentaram, no tocante ao prazo decadencial no lançamento por homologação, tanto a doutrina, como os julgadores das instâncias judiciais e administrativos que o prazo, findo o qual se considera homologado o pagamento "antecipado", é, em regra, de cinco anos, contados do fato gerador. Se não efetuado o pagamento "antecipado" exigido pela lei, não há possibilidade de lançamento por homologação, pois simplesmente não há o que homologar. Tendo em vista que o art. 150 não regulou a hipótese, e o art. 149 diz apenas que cabe ao Lançamento de Oficio (item V), enquanto, obviamente, não extinto o direito do Fisco, o prazo a ser aplicado para a hipótese deve seguir a regra geral do art. 173, ou seja, cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que (à vista da omissão do sujeito passivo) o lançamento de oficio poderia ser feito. Se realizado o pagamento "antecipado", a autoridade administrativa deve, sob pena de anuência tácita, manifestar-se em cinco anos contados do fato gerador, procedendo ao Lançamento de Oficio. A norma do art. 173, L manda contar o prazo decadencial a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Ora, o exercício em que o lançamento pode ser efetuado é o ano em que se inaugura, em que se instaura a possibilidade de o Fisco lançar. Supondo, por exemplo, que o fato gerador ocorreu em 10 de junho de 1995, e a lei dá ao sujeito passivo trinta dias ara efetuar a "antecipação" do pagamento, se, até 30 de julho de 1995, o recolhimento não tiver sido feito, ou tiver-se realizado com insuficiência, graças a artificio do devedor (dolo, fraude ou simulação), o Fisco poderia ter lançado de oficio já no dia 31 de julho de 1995. Ou seja, o exercício em que o lançamento poderia ter sido efetuado é o exercício de 1995. 4 _..! Processo Acórdão MIINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 10855.001424/95-00 201-73.205 Portanto, segundo a regra do art. 173, I, o prazo se contaria a partir de 1° de li- janeiro de 1996. Em suma: a) se, nesse exemplo, tiver havido antecipação de pagamento (e não se constatando dolo, fraude ou simulação), o prazo decadencial (dentro do qual cabe ao Fisco homologar expressamente o pagamento, ou, se discordar do valor recolhido, lançar de oficio) conta-se da data do fato gerador (10/06/1995), nos termos do art. 150, S 4°; b) se não ocorreu o pagamento, não se aplica nem o caput nem os SS do art. 150, mas sim o art. 173, I, iniciando-se o prazo decadencial para o Lançamento de Oficio a partir de 1° de janeiro de 1996, não se discriminando situações de dolo, fraude ou simulação, pelo simples motivo de que o art. 173 não contempla essas discriminações; e c) finalmente, se o pagamento foi efetuado a menor, mas for constatada a existência de dolo, fraude ou simulação, não ocorre a homologação ficta, nos moldes do art. 150, S 4°, e o caso vai para a regra geral do art. 173, I, contando-se o prazo para Lançamento de Oficio, também aí, de 1° de janeiro de 1996. Assim dispõe o CTN sobre a matéria. Isto posto, uma vez iniciada a ação fiscal em 31/07/95 (fls. 01) e reportando-se o crédito tributário a fatos geradores relativos aos períodos de novembro/87 a março/88e julho/88 a dezembro/88, inquestionável que tais períodos foram alcançados pela decadência, razão porque acolho a preliminar suscitada, dou provimento ao recurso (CPC, art. 269, IV), julgando extinto o processo, com o conseqüente reconhecimento da caducidade do direito da Fazenda, quanto aos apontados débitos dos exercícios retro-mencionados. Sala das Sessões, em 19 de outubro de 1999 5 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005

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Numero do processo: 10980.002497/2003-19
Data da sessão: Fri Jun 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 23/03/1993 a 27/03/2002 CRÉDITO-PRÊMIO. PRESCRIÇÃO. Enquanto vigeu o crédito-prêmio à exportação, a prescrição do direito ao seu aproveitamento se verificava com o transcurso de cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram, consoante art. 1° do Decreto n° 20.910/32. CRÉDITO-PRÊMIO DE IPI. DL 491/69. VIGÊNCIA. O incentivo fiscal à exportação denominado crédito-prêmio de IPI, instituído pelo art. 1° do Decreto-lei n.° 491/69, foi extinto em 30/06/83 por força do art. 1° do Decreto-lei 1.658/79. RESSARCIMENTO. TAXA SELIC. INAPLICABILIDADE. Ainda que houvesse a possibilidade de ressarcimento decorrente de crédito prêmio de IPI, não se justifica a correção em processos de ressarcimento de créditos incentivados, visto não se tratar de indébito e sim de renúncia fiscal própria de incentivo, casos em que o legislador optou por inão alargar seu beneficio. INTIMAÇÕES ESCRITÓRIO PROCURADOR. IMPOSSIBILIDADE. As intimações, no processo administrativo fiscal, devem obedecer às disposições do Decreto nº 70.235/72, devendo ser endereçadas ao domicílio fiscal do sujeito passivo. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2102-000.185
Decisão: ACORDAM os Membros da SEGUNDA TURMA ORDINÁRIA da PRIMEIRA CÂMARA da SEGUNDA SEÇÃO do CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: MAURICIO TAVEIRA E SILVA
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 23/03/1993 a 27/03/2002 CRÉDITO-PRÊMIO. PRESCRIÇÃO. Enquanto vigeu o crédito-prêmio à exportação, a prescrição do direito ao seu aproveitamento se verificava com o transcurso de cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram, consoante art. 1° do Decreto n° 20.910/32. CRÉDITO-PRÊMIO DE IPI. DL 491/69. VIGÊNCIA. O incentivo fiscal à exportação denominado crédito-prêmio de IPI, instituído pelo art. 1° do Decreto-lei n.° 491/69, foi extinto em 30/06/83 por força do art. 1° do Decreto-lei 1.658/79. RESSARCIMENTO. TAXA SELIC. INAPLICABILIDADE. Ainda que houvesse a possibilidade de ressarcimento decorrente de crédito prêmio de IPI, não se justifica a correção em processos de ressarcimento de créditos incentivados, visto não se tratar de indébito e sim de renúncia fiscal própria de incentivo, casos em que o legislador optou por inão alargar seu beneficio. INTIMAÇÕES ESCRITÓRIO PROCURADOR. IMPOSSIBILIDADE. As intimações, no processo administrativo fiscal, devem obedecer às disposições do Decreto nº 70.235/72, devendo ser endereçadas ao domicílio fiscal do sujeito passivo. Recurso Voluntário Negado.

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Recorrida DRJ em RIB IRÃO PRETO - SP ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 23/03/1993 a 27/03/2002 CRÉDITO-PRÊMIO. PRESCRIÇÃO. Enquanto vigeu o crédito-prêmio à exportação, a prescrição do direito ao seu aproveitamento se verificava com o transcurso de cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram, consoante art. 1° do Decreto n° 20.910/32. CRÉDITO-PRÊMIO DE IPI. DL 491/69. VIGÊNCIA. O incentivo fiscal à exportação denominado crédito-prêmio de IPI, instituído pelo art. 1° do Decreto-lei n.° 491/69, foi extinto em 30/06/83 por força do art. 1° do Decreto-lei 1.658/79. RESSARCIMENTO. TAXA SELIC. INAPLICABILIDADE. Ainda que houvesse a possibilidade de ressarcimento decorrente de crédito- prêmio de IPI, não se justifica a correção em processos de ressarcimento de créditos incentivados, visto não se tratar de indébito e sim de renúncia fiscal própria de incentivo, casos em que o legislador optou por inão alargar seu beneficio. INTIMAÇÕES ESCRITÓRIO PROCURADOR. IMPOSSIBILIDADE. As intimações, no processo administrativo fiscal, devem obedecer às disposições do Decreto n2 70.235/72, devendo ser endereçadas ao domicílio fiscal do sujeito passivo. Recurso Voluntário Negado. Vistos relatados e discutidos os presentes autos. r -), Processo n0 10980.002497/2003-19 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.185 Fl. 144 ACORDAM os Membros da SEGUNDA TURMA ORDINÁRIA da PRIMEIRA CÂMARA da SEGUNDA SEÇÃO do CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. f _ct3)1,10./6euct_oki jblkbtfloci<3 SEF MARIA COELHO MARQUES Presidente MAURÍCIO TAVEIRA HVA Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Walber José da Silva, Fabiola Cassiano Keramidas, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, José Antonio Francisco, Alexandre Gomes e Gileno Gurjão Barreto. Relatório WESTAFLEX TUBOS FLEXÍVEIS LTDA., devidamente qualificada nos autos, recorre a este Colegiado, através do recurso de fls. 100/131 contra o Acórdão n° 14- 17.733, de 22/11/2007, prolatado pela Delegacia da Receita Federal de 'Julgamento em Ribeirão Preto - SP, fls. 79/97, que indeferiu solicitação de ressarcimento de crédito-prêmio de IPI de que trata o art. 1° do Decreto-Lei n° 491/69, decorrente de exportações realizadas no período de 23/03/1993 a 27/03/2002. O presente pedido de ressarcimento foi protocolizado em 20/03/2003 (fl. 01). Consoante Despacho Decisório de fls. 33/34 e 73/74, a DRF indeferiu o pleito, por falta de amparo legal, uma vez que para o período em questão o crédito-prêmio de IPI já havia sido revogado. Irresignada, a interessada protocolizou manifestação de inconformidade de fls. 37/69 e 77, aduzindo, em síntese, que o beneficio ainda se encontra vigente, devendo inclusive, ser corrigido monetariamente pela taxa Selic. Apresenta decisões corroborando sua tese e, ainda, entende indevida a restrição imposta por atos administrativos. A DRJ indeferiu a solicitação, tendo o acórdão a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI - Período de apuração: 23/03/1993 a 27/03/2002 CRÉDITO PRÊMIO DO IN. Indefere-se a solicitação de crédito prêmio relativo a período não mais abrigado por este incentivo. Referido beneficio fiscal não está enquadrado nas hipóteses de restituição, ressarcimento ou compensação dos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 2 Processo n° 10980.002497/2003-19 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.185 Fl. 145 RESSARCIMENTO DE IN. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC. Inexiste previsão legal para abonar atualização monetária ou acréscimo de juros equivalentes à taxa SELIC a valores objeto de ressarcimento de crédito de IPL Solicitação Indeferida Tempestivamente, em 20/02/2008, a contribuinte protocolizou recurso voluntário de fls. 100/131, aduzindo as mesmas questões anteriormente apresentadas, ou seja, o crédito-prêmio do IPI, instituído pelo DL. n° 491/69 continua em pleno vigor até os dias atuais, devendo o seu ressarcimento ser corrigido pela taxa Selic. Alfim, requer seja reformada a decisão recorrida e reconhecido o direito creditório do crédito-prêmio do IPI, devidamente atualizado pela taxa Selic. Requer, ainda, sejam intimados os subscritores para fins de sustentação oral. É o Relatório. Voto Conselheiro MAURICIO TAVEIRA E SILVA, Relator O recurso é tempestivo, atende aos requisitos de admissibilidade previstos em lei, razão pela qual, dele se conhece. O presente recurso versa sobre pedido de ressarcimento decorrente de crédito-prêmio de IPI, sobre o qual é oportuno fazer um breve histórico. Antes, porém, tratar- se-á da prescrição no que concerne ao prazo para pedido de ressarcimento de créditos de IPI, o qual não se confunde com restituição de indébito. Este prazo é de cinco anos contados da data em que poderia ter sido efetuada a solicitação, conforme dispõe o art. 1° do Decreto n° 20.910/1932, abaixo transcrito: "Art. 1° As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram." Tendo em vista que o fato que dava origem ao direito ao crédito-prêmio era a exportação dos produtos, a prescrição do seu aproveitamento ocorria em cinco anos, contados do efetivo embarque da mercadoria para o exterior. Portanto, ainda que estivesse vigente esse beneficio, encontram-se prescritos todos os possíveis valores decorrentes de crédito-prêmio, cujo embarque dos produtos exportados tenha ocorrido até 20/03/1998, dado que o pedido de ressarcimento foi protocolizado em 20/03/2003 (fl. 01). O crédito-prêmio tem origem no Decreto-lei n° 491/69, o qual, a título de estímulo fiscal, concedia às empresas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados 4OLL .1 I1(4) 3 Processo n° 10980.002497/2003-19 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.185 Fl. 146 créditos tributários sobre suas vendas para o exterior, como ressarcimento de tributos pagos internamente. Posteriormente houve a edição do Decreto-lei n° 1.658/79, modificado pelo Decreto-lei n° 1.722/79, instituindo a redução gradativa do referido estimulo fiscal, a partir de janeiro/79, até a sua extinção definitiva, em junho/83, assim como o DL n° .724/79, o qual autorizava o Ministro da Fazenda a aumentar, reduzir ou mesmo extinguir os benefícios do crédito-prêmio. Na seqüência, foi editado o Decreto-lei n° 1.894/81, que estendeu o precitado beneficio às empresas exportadoras de produtos nacionais, adquiridos no mercado interno, contra pagamento em moeda estrangeira, ficando assegurado o crédito do IPI que havia incidido na sua aquisição, independentemente de serem estas as fabricantes, enquanto não expirasse a vigência do DL n° 491, de 1969. No artigo 3° do DL n° 1.894/81, reafirma, de modo pormenorizado, a ampla autorização concedida ao Ministro da Fazenda Para dispor sobre os incentivos fiscais à exportação. Não houve, portanto, revogação tácita do DL n° 1.658/79, ocorrendo a extinção do beneficio fiscal em 30/06/83, conforme conclui o Parecer n° AGU-SF-01/98, o qual se encontra anexo ao Parecer AGU n° 172/98, de 13/10/98, publicado no DOU de 23/10/98, pág. 23. Tal interpretação tornou-se vinculante para toda a Administração Federal, nos termos da LC n° 73/93, art. 40, § 1°, uma vez que o parecer aprovado pelo Presidente da República, foi publicado no DOU de 21/10/98, pág. 23. • Ademais, o STF já se manifestou acerca do tema no RE 186.623 (DJ 12/04/2002), cujo julgamento ocorreu em 26/11/2001, tendo como relator o Ministro Velloso, que por maioria decidiu serem inconstitucionais as delegações contidas no art. ] 1 ° do Decreto- lei 1.724/79 e no art. 3 0, 1 do Decreto-lei 1.894/81, sendo vencidos os Ministros Mauricio Corrêa, limar Galvão, Nelson Jobim e Octavio Gallotti, os quais entenderam não se tratar de um beneficio propriamente tributário, mas sim financeiro. A maioria do Pleno considerou que o aumento ou a extinção do crédito-prêmio era matéria submetida à reserva de lei e que a delegação contida nas referidas normas vulnerava o art. 6°, parágrafo único l da Constituição de 1967/69. No mesmo sentido decidiram os Ministros no RE 180.828 cujo julgamento ocorreu em 14/03/2002, publicado no DJ de 14/03/2003 e no RE 208.260 de dezembro/2004, publicado no DJ de 28/10/2005. Registre-se que as decisões do STF trataram tão-somente da delegação legislativa ao Ministro da Fazenda, não sendo objeto de deliberação a questão da extinção do crédito-prêmio em 30/06/1983. Entretanto, neste último RE, tanto o Ministro Nelson Jobim em sua retificação de voto, quanto o Ministro Gilmar Mendes, afirmaram O entendimento de que a extinção do crédito-prêmio de IPI se deu em 1983. De outra banda, o entendimento do STJ era no sentido de que o art. 1°, II, do DL n° 1894/81 teria revogado tacitamente o cronograma de extinção do beneficio, além do que, por não se tratar de beneficio setorial, enquadrável no art. 41 do ADCT, ainda estaria em vigor, conforme acórdãos proferidos pela 1a e 2a Turmas no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 250.914 (DJ 28/02/2000) e 292.647 (DJ 02/10/2000), respectivamente. âgpj‘,_ c;,/ >,\\ 4 Processo n° 10980.002497/2003-19 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.185 Fl. 147 Todavia, no Resp 541.239, julgado em 09/11/2005, relator , Ministro Luiz Fux, a matéria foi novamente apreciada e, por maioria de votos, decidiu-se pela i inocorrência da revogação dos DL n° 1.658/79 e do DL 1.722179, os quais regulavam a extinção gradativa do beneficio, o qual, portanto, foi extinto em 1983. Poteriormente, com fulcro nos acórdãos do STF relativos aos RE 180.828, 186.623, 250.288 e 186.359, o Senado Federal aprovou a Resolução 71/2005 (DJ 27/12/2005) e suspendeu a execução de dispositivos declarados inconstitucionais pela Corte Suprema, ou seja, art. 10 do Decreto-lei 1.724/79 e art. 3 0 , I do Decreto 1.894/81, que conferiam poderes ao Ministro de Estado para reduzir, aumentar ou extinguir o crédito- prêmio. Contudo, a referida Resolução, em suas considerações, faz menção a dispositivos que embasaram, no STJ, o pleito de sobrevivência do crédito-prêmio até os dias atuais, os quais nem chegaram a ser examinados nos julgamentos do STF mencionados na Resolução e ainda consigna: "Considerando as disposições expressas que conferem vigência ao estímulo fiscal conhecido como 'crédito-prêmio de IPI', instituído pelo art. 1 1° do Decreto- Lei n° 491, de 5 de março de 1969...". Ao final do seu artigo 1°, Menciona ainda, ...preservada a vigência do que remanesce do art. 1° do Decreto-Lei n°491, de 5 de março de 1969." Note-se que, nos julgados referentes ao crédito-prêmio do IPI, o STF tão somente tratou das delegações ao Ministro da Fazenda, as quais afrontavam à Constituição, não tendo se manifestado em nenhum momento sobre a permanência em vigor deste ou daquele dispositivo que dava existência ao crédito-prêmio. Desse modo, a Resolução Senatorial utilizando-se de uma abordagem_ inadequada e ambígua, avançou na interpretação vigente, fazendo crer na continuidade da vigência do beneficio do crédito-prêmio, até os dias atuais, editando, portanto, uma espécie de "lei interpretativa" travestida de resolução do Senado. Sobre o tema vale trazer à colação um excerto da obra do jurista Marciano Seabra de Godoi, in Questões Atuais do Direito Tributário na Jurisprudência do STF, Ed. Dialética, São Paulo, 2006, p. 30, in verbis: "...escapa à competência do Poder Legislativo determinar, num juizo interpretativo superposto à interpretação já dada pelo STJ, que o crédito-prêmio na verdade não se extinguiu em 1983. Isso seria uma clara afronta à independência do Poder Judiciário. Esse entendimento quanto à ineficácia da Resolução do Senado foi o adotado pela 1" Seção do STJ em recente julgamento (EREsp 396.836, sessão de 08.03.2006)." Ademais, desse modo vem decidindo esta Câmara conforme demonstram os acórdãos n° 201-79.303 de 24/05/2006 e 201-79.678 de 18/10/2006, que tratam da mesma matéria e cujas decisões foram prolatadas após a edição da referida Resolução Senatorial, tendo sido negado provimento ao recurso voluntário, por maioria e por unanimidade, respectivamente. k 5 Processo n° 10980.002497/2003-19 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.185 Fl. 148 Portanto, a Resolução do Senado Federal n° 71/05, nos termos do inciso X do art. 52 da CF, deve ser acatada na parte que suspende a execução das expressões que menciona, contidas nos DL n° 1724/79. e 1894/81 e, quanto à parte interpretativa, por se encontrar fora do alcance previsto na Constituição, não vincula os órgãos dos demais poderes. Também não procede o argumento de que o incentivo fiscal foi restabelecido pela Lei n° 8.402/92, pois, o art. 41 do ADCT menciona que os Poderes Executivos "reavaliarão todos os incentivos fiscais de natureza setorial ora em vigor". Portanto, não sendo setorial, não há previsão e sendo setorial é necessário que estivesse em vigor à época da promulgação da Constituição, o que não se verificou, posto que o beneficio se encontrava extinto desde 1983. Ademais, a SRFB já se manifestou acerca da impossibilidade de restituição, ressarcimento ou compensação, decorrentes de crédito-prêmio de IPI, através do Ato Declaratório SRF n° 31/99 e das IN SRF n's 210/02 e 226/02. Ainda contra o pleito da recorrente, o Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio de 12/04/79, aprovado pelo Decreto Legislativo n° 22/86 e regulamentado pelo Decreto n° 93.962/87, veda a concessão de subsídios em função de desempenhó de exportação, fato reforçado pela ata final da "Rodada do Uruguai", aprovada pelo Decreto Legislativo n° 30/94, cuja execução e cumprimento foram determinados pelo Decreto n° 1.355/94. Embora fique prejudicada a análise da possibilidade de incidência da taxa Selic sobre o ressarcimento decorrente do crédito-prêmio do IPI, vez que encontra-se extinto este beneficio, ainda assim, cabe consignar a impossibilidade da aplicação analógica do art. 39, § 4°, da Lei 9.250/95, que trata de restituição, dada a natureza distinta dos institutos, conforme se demonstrará. - No contexto de uma economia estabilizada e desindexada inaugurada pós Plano Real, não há como invocar princípios da isonomia, finalidade ou pela repulsa ao enriquecimento sem causa para aplicar, por analogia, a taxa Selic ao ressarcimento de créditos incentivados de IPI. A incidência da taxa Selic prevista no art. 39, § 4o, da Lei 9.250/95, sobre os indébitos tributários, a partir do pagamento indevido, decorre do justo tratamento isonômico para com os créditos da Fazenda Pública e aqueles dos contribuintes, decorrentes de pagamento de tributo, indevido ou a maior. Não há como equiparar a situação originária de um indébito com valores a serem ressarcidos oriundos de créditos incentivados de IPI. Neste caso não houve ingresso indevido de valores nos cofres públicos, mas sim renúncia fiscal com o propósito de estimular setores da economia, cuja concessão deve se subsumir estritamente aos termos e condições estipuladas pelo poder concedente, responsável pela outorga de recursos públicos a - particulares. Portanto, por se tratar de situação excepcional de concessão de beneficio, não cabe ao interprete ir além do que nela foi estipulado. Outro argumento para desqualificar o uso da taxa Selic como fator de correção decorre de sua finalidade precípua de instrumento de política monetária. Neste diapasão, visando defender a economia nacional de choques e contingências internas e externas, além de ser importante instrumento de combate à inflação teve, portanto, evolução muito superior a qualquer índice inflacionário. Desse modo, mesmo que se desconsiderasse a4x,ke, L6 _ Processo n° 10980.002497/2003-19 S2-C1T2 Acórdão o.° 2102-00.185 Fl. 149 prevalência da desindexação da economia e se corrigisse esse crédito decorrente de incentivo, o seu ganho seria substancialmente mais elevado do que sua correção por um índice inflacionário, gerando a concessão de um duplo beneficio, repise-se não autorizado pelo legislador. Quanto à sustentação oral pleiteada, sendo do interesse da recorrente apresentá-la, deverá estar presente na respectiva sessão na qual este processo conste da pauta, a ser publicada no DOU, conforme art. 44 do Anexo I, da Portaria MF 147/07, que aprova o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes. Registre-se, ainda, a impossibilidade de que serem intimados os subscritores do recurso, pois o art. 23, II, do Decreto n2 70.235/72, estabelece que as intimações devem ser endereçadas para o domicilio fiscal do sujeito passivo, enquanto que o § 4 2 do mesmo artigo define como domicilio tributário eleito pelo sujeito passivo aquele por ele indicado nos cadastros da Secretaria da Receita Federal. Isto posto, nego provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 05 de junho de 2009 RAr MAURICIO TAVEI E SILVA 4A` 7

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Numero do processo: 19515.001902/2003-42
Data da sessão: Wed Mar 10 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1999, 2000, 2001, 2002 RECURSO VOLUNTÁRIO - INTEMPESTIVIDADE. Não se conhece de recurso contra decisão de autoridade julgadora de primeira instância quando apresentado depois de decorrido o prazo regulamentar de trinta dias da ciência da decisão. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 2202-000.457
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso, por intempestivo, nos tennos do voto do Relator.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: ANTONIO LOPO MARTINEZ
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Não se conhece de recurso contra decisão de autoridade julgadora de primeira instância quando apresentado depois de decorrido o prazo regulamentar de trinta dias da ciência da decisão. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso, por intempestivo, nos tennos do voto do Relator. Nel-on ai -(- residente N nrtf onio Lop' inez Relator EDITADO EM:3/- 1 jN 29/ ° Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Antonio Lopo Martinez, Pedro Anan Júnior, Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Helenilson Cunha Pontes, Gustavo Lian Haddad e Nelsón Mallmann (Presidente). Relatório Em desfavor da contribuinte, MARGARETH PRADO YASSUDO FARIA, foi lavrado auto de infração para foluialização e cobrança do crédito tributário, tendo em vista a constatação de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada em todos os meses dos anos-calendário 1998 a 2001. O lançamento resultou em R$ 745.877,55 de imposto, R$ 559.408,15 de multa proporcional (75%) e R$ 209.798,00 de juros de mora calculados até 30 de abril de 2003, totalizando R$ 1.515.083,70.A descrição e o enquadramento quanto à infração, multa e juros constam às fls. 308 e 310 a 312. Cientificada do auto de infração por edital afixado em 09 de maio de 2003, em apertada síntese, alega que: a) a ciência quanto ao Auto de Infração ocorreu por acaso; b) a autuada e seu cônjuge alteraram seu domicilio em 22 de novembro de 2002; c) cabia ser diligenciado no sentido de se localizar o endereço da impugnante e não ficar sendo emitidos "editais de intimação", que só servem para criar presunção legal de que aos contribuintes foi dada a ciência de determinações, conforme dispõe o art. 213 do RIR/99; d) o protocolo da alteração do domicilio tributário foi desconsiderado pelo AFRF que optou por autuar a contribuinte de forma ilegal e inconstitucional; gerando assim um Auto de Infração nulo de pleno direito; e) nunca houve recusa à prestação de esclarecimentos uma vez que não houve intimação de forma válida durante toda a fiscalização; f) questiona a quebra do sigilo bancário; g) considera incorreta a utilização de depósitos bancário; h) aponta a ofensa a vários dispositivos constitucionais. Em 20 de abril de 2007, os membros da r Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Campo Grande proferiram Acórdão que, por unanimidade, considerou procedente o lançamento. Cientificada em 08/10/2007, a contribuinte, se mostrando irresignada, apresentou, em 17/12/2007, o Recurso Voluntário, de fls. 446/480, onde reitera as razões de sua impugnação. É o relatório. )ç 2 Processo n° 19515.001902/2003-42 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.457 Fl. 2 Voto Conselheiro Antonio Lopo Martinez, Relator Do exame dos autos verifica-se que existe uma questão prejudicial à análise do mérito da presente autuação, relacionada com a preclusão do prazo para interposição de recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. A decisão de Primeira Instância foi encaminhada ao contribuinte, via correio, tendo sido recebido em 08/10/2007, conforme atesta o Aviso de Recebimento de fls.446. A peça recursal, somente, foi protocolada 17/12/2007, conforme atesta documento de fls.446, portanto, fora do prazo fatal. Caberia ao suplicante adotar medidas necessárias ao fiel cumprimento das normas legais, observando o prazo fatal para interpor a peça recursal. Nestes termos, posiciono-me no sentido de NÃO CONHECER do recurso voluntário, por intempestivo. É o meu voto. 4v1i, tonio Lo o rtine 3

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