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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4682704 #
Numero do processo: 10880.014969/98-02
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 28 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Jan 28 00:00:00 UTC 2004
Ementa: IRPF - AUTO DE INFRAÇÃO SUPLEMENTAR - NULIDADE - A autoridade fiscalizadora pode lançar auto de infração suplementar, mais nunca com o valor originário do primeiro auto acrescido do valor suplementar, sem antes cancelar o primeiro. No auto suplementar só deve constar o valor que deverá ser acrescido ao auto principal e nunca os dois valores juntos. Tal procedimento impede que o contribuinte faça a sua defesa de forma correta, pois fica sem saber qual o real valor da tributação. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-46.232
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para acatar a nulidade do lançamento levantada de ofício pela Conselheira Maria Goretti de Bulhões Carvalho, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Beatriz Andrade de Carvalho (Relatora), Naury Fragoso Tanaka e Antonio de Freitas Dutra. Designada a Conselheira Maria Goretti de Bulhões Carvalho para redigir o voto vencedor.
Nome do relator: Maria Beatriz Andrade de Carvalho
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No auto suplementar só deve constar o valor que deverá ser acrescido ao auto principal e nunca os dois valores juntos. Tal procedimento impede que o contribuinte faça a sua defesa de forma correta, pois fica sem saber qual o real valor da tributação. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ANTÔNIO GRISI FILHO. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para acatar a nulidade do lançamento levantada de ofício pela Conselheira Maria Goretti de Bulhões Carvalho, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Beatriz Andrade de Carvalho (Relatora), Naury Fragoso Tanaka e Antonio de Freitas Dutra. Designada a Conselheira Maria Goretti de Bulhões Carvalho para redigir o voto vencedor. / ci.__ „......1.,..".., ,....--- ANTONIO D FREITAS DUTRA P" - :IDENTE ,.. 7 _7 #. MARIA GO; TTI DE BULHÕES CARVALHO REDATORA DESIGNADA FORMALIZADO EM: 1 1 ABR 2005 , Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LEONARDO HENRIQUE 1 MAGALHÃES DE OLIVEIRA, EZIO GIOBATTA BERNARDINIS e GERALDO MASCARENHAS LOPES CANÇADO DINIZ. Ausente justificadamente o Conselheiro JOSÉ OLESKOVICZ. I I MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10880.014969/98-02 Acórdão n°. : 102-46.232 Recurso n°. : 132.406 Recorrente : ANTÔNIO GRISI FILHO RELATÓRIO Antônio Grisi Filho recorre do v. acórdão prolatado às fls. 515 a 523, pela DRJ de São Paulo - DF que julgou procedente ação fiscal, fundada em acréscimo patrimonial a descoberto. O v. acórdão está sumariado nestes termos: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1996 Ementa: Prova - Realização de Diligências - Considera-se não formulado o pedido de diligências efetuado sem observância dos requisitos legais. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física — IRPF Ano-calendário: 1996 Ementa: Acréscimo Patrimonial a Descoberto - O acréscimo patrimonial não justificado pelos rendimentos tributáveis, não tributáveis ou isentos e tributados exclusivamente na fonte, evidenciado por análise em que se cotejaram as aplicações realizadas com os recursos disponíveis no mesmo período, só é elidido mediante a apresentação de documentação hábil que não deixe margem a dúvida. Lançamento procedente." (fls. 515). O contribuinte recorre para este Conselho de Contribuintes ressaltando inicialmente que o legislador firmou o termo para a retificação da declaração de rendimentos, antes de iniciado o processo de lançamento de ofício, mas não se reporta a declaração de bens. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ; SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10880.014969/98-02 Acórdão n°. : 102-46.232 Assim entende tratar de coisas distintas pelo fato de que o § 1°, do art. 837 do RIR194 dispõe "juntamente com a declaração de rendimentos e como parte integrante desta, as pessoas físicas apresentarão declaração de bens". Por outro lado, afirma, que mesmo que assim não fosse, está provado nos autos que não havia o impedimento estabelecido pelo legislador, pois, quando da apresentação da retificadora da Declaração de Bens e Direitos em 23 de julho de 1998 havia "a perfeita espontaneidade do Recorrente, já que para efeito de fiscalização, ela fora dada por encerrada em 25.06.1998". Aduz que a controvérsia está jungida a omissão de outras fontes de rendimentos, contudo seus rendimentos sendo diretor de empresa são oriundos de três fontes:"a) de seu trabalho nessa empresa, com retenção na fonte; b) de aplicações financeiras, com retenção na fonte; e c) de doações de sua mãe". Afirma que os erros cometidos no preenchimento das Declarações de Bens e Direitos foram corrigidos "conforme demonstrado e esclarecido no processo n° 13805.008882/98-24", nos termos assentados nas retificadoras apresentadas referente aos exercícios de 1996 e1997 "verifica-se a inconsistência do Auto de Infração — Complementar de IRPF de 18.08.99, bem como do Auto de Infração de IRPF de 25.06.98". Traz a colação diversos julgados deste Primeiro Conselho que, no seu entender, corroboram a sua pretensão. Conclui pedindo o provimento do recurso "a fim de que seja cancelado o Auto de Infração de IRPF — Complementar de 18.08.99, bem como Auto de Infração de 25.06.98, arquivando-se o presente processo administrativo, protestando-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, 3 , MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10880.014969/98-02 Acórdão n°. : 102-46.232 especialmente apresentação de demonstrativos, extratos, declarações, documentos, inclusive perícias, diligências, vistorias, aditamentos, juntada de documentos e, as que mais se fizerem necessárias, por ser medida de Justiça!". É o Relatório. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10880.014969/98-02 Acórdão n°. : 102-46.232 VOTO VENCIDO Conselheira MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO, Relatora O recurso é tempestivo, dele conheço. O recorrente alega a inconsistência do lançamento pelo fato de ter apresentado a retificadora da Declaração de Bens e Direitos, em 23 de julho de 1998, espontaneamente, já que a fiscalização fora encerrada em 25 de junho de 1998. Compulsando os autos verifica-se que a ciência do auto de infração (doc. de fls. 1) ocorreu em 25 de junho de 1998 assim não há falar em espontaneidade, tampouco em inconsistência do auto de infração, já que a apresentação da retificadora ocorreu após o lançamento de ofício. Por outro lado, no tocante a alegação de que o disposto no art 880 do RIR não se aplica para a apresentação da retificadora da declaração de bens e direitos, já que o § 1°, do art. 837, do RIR, destaca uma da outra. Melhor sorte não o socorre já que o próprio dispositivo, citado e transcrito, é claro ao acentuar a unicidade da declaração ao dispor que "juntamente com a declaração de rendimentos e como parte integrante desta, as pessoas físicas apresentarão declaração de bens". Registre-se que a autoridade julgadora abstraindo dos aspectos formais da declaração retificadora examinou os fatos ali alegados nestes termos: "Por outro lado, cabe ao interessado a produção das provas dos fatos por ele alegados. A simples afirmação de que era possuidor, na data de 31/12/1995, de R$4.000.000,00 em moeda estrangeira não o socorre no intuito de ter esse valor incluído como 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10880.014969/98-02 Acórdão n°. : 102-46.232 recurso na análise da variação patrimonial. É imprescindível que faça prova desse fato mediante documentação hábil e idônea. O documento de fl. 132 constitui-se em cópia de declaração assinada pelo contribuinte dirigida ao Presidente da Comissão de Inquérito da Split Corretora de Mercadorias Ltda. Embora em seu texto conste a afirmação de que era proprietário em março de 1996, de moeda estrangeira no valor de R$3.709.300,00, esse documento não possui força para provar o fato alegado. Em relação ao argumento de que recebeu doações informais de sua mãe, o interessado também não trouxe aos autos qualquer comprovação. O extrato bancário de fls. 106 não constitui, isoladamente, documento hábil para comprovar doações. Nele, verificam-se dois depósitos efetuados por sua mãe, mas pelo seu exame não há como inferir que os depósitos referem-se, efetivamente, as mencionadas doações. Por derivar de uma presunção legalmente estabelecida(Lei 7.713/1998, art. 3 0, § 1°), a tributação por meio de análise de variação patrimonial só pode ser elidida mediante a apresentação de documentação hábil, que não deixe margem a dúvida." (fls.521/522). O recorrente retoma a mesma argumentação já trazida por ocasião de sua impugnação manifestada às fls. 466/470, sem rebater, em momento algum os fatos examinados pelo voto condutor, tão-só, protesta em provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos. Este Conselho já em diversos acórdãos manifestou-se no sentido de que a tributação de acréscimo patrimonial não compatível com os rendimentos declarados, tributados ou não, só pode ser elidida mediante prova em contrário suficiente para a formação do convencimento da autoridade julgadora. No caso, o recorrente não comprova, apenas alega, patente assim, que mesmo tardiamente, em sede de recurso, não colaciona prova que afaste a presunção legal da ocorrência do acréscimo patrimonial a descoberto. Não há 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA igti3 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES f;;-, SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10880.014969/98-02 Acórdão n°. : 102-46.232 documentação hábil e idônea, acostada aos autos, simples alegações não são provas.Precisos são os ditames de Paulo Bonilha em torno do ônus da prova ao afirmar que "as partes, portanto, não têm o dever ou obrigação de produzir as provas, tão-só o ônus. Não o atendendo, não sofrem sanção alguma, mas deixam de auferir a vantagem que decorreria do implemento da prova" (in Da Prova no Processo Administrativo Fiscal, Ed. Dialética, 1997, pág. 72). Entendo que não merece reparo o v. acórdão. Isto posto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso. É o meu voto. Sala das Sessões - DF, em 28 de janeiro de 2004. 9Y/cmiCcx,VIA,oÀ.. 01 MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CA-VALHO 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA wr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10880.014969/98-02 Acórdão n° :102-46.232 VOTO VENCEDOR Conselheira MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO, Relatora designada O recurso é tempestivo, dele tomo conhecimento. A nulidade do lançamento foi levantada de ofício por esta relatoria pelos seguintes fatos e questões de direito: (a) conforme se verifica dos autos a autoridade fiscalizadora, responsável pelo feito fiscal, lavrou auto de infração às fls. 02//05 datado de 25/06/98, onde apurou acréscimo patrimonial a descoberto no valor de 4.678.538,07 Ufir acrescido de multa de 75%; (b) ao impugnar o referido auto, o contribuinte faz referência a apresentação de uma retificadora entregue no dia 23 de julho de 1998 (fls. 112) , após a lavratura do auto e requer seja o mesmo cancelado; (c) juntou o pedido de retificação às fls. 113/131; (d) de posse da impugnação e da retificadora, a autoridade fiscal intimou de novo o contribuinte a prestar novas declarações com base nas informações prestadas na retificadora (fls. 1422); (e) o contribuinte presta as informações solicitadas (fls. 146/150); (f) com base nas referidas informações é realizado novo auto de infração, também relativo a acréscimo patrimonial no valor de 34.954,36 Ufir (principal + juros de mora+ multa proporcional) acostado às fls. 174 e, às fls. 175 há um segundo valor tributável que acrescido de multa monta o total de 4.739.286,01 Ufir; 14j 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,• : P} PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10880.014969/98-02 Acórdão n° : 102-46.232 (g) ocorre que se somarmos o valor de 34.954,36 Ufir, soma que deveria ser acrescida ao valor do primeiro auto que era de 4.678.538,07 Ufir, , teríamos o valor de 4.713.429,30 Ufir e não o valor encontrado no segundo auto, ou seja 4.739.286,01; (h) fica claro também que o segundo auto ao foi suplementar, uma vez que no primeiro o acréscimo foi detectado no mês de dezembro de 1996 enquanto no segundo o acréscimo foi detectado nos meses de março, abril, maio, junho e dezembro de 1996. Com base nas informações acima fica claro que a autoridade fiscal não procedeu a lavratura de auto suplementar e sim a lavratura de novo auto de infração, alterando o valor e a base de cálculo da infração sem contudo anular o primeiro. Desta forma, ficou o contribuinte com dois autos de infração para se defender no valor total de 4.739.286,07 + 4.678.538,07, totalizando 9.417.824 Ufir com o mesmo enquadramento legal sobre bases diferentes. Não resta a menor sombra de dúvida que o segundo auto não foi "suplementar", foi sim, um novo auto de infração, o que impediu de forma cristalina que o contribuinte pudesse se defender de forma correta e sem equívocos. O contribuinte em sua segunda impugnação propugna pelo cancelamento do segundo auto de infração. Não resta dúvidas de que o lançamento é nulo. O auto suplementar deve ser pormenorizado e descrito como " AUTO DE INFRAÇÃO SUPLEMENTAR" o que não foi feito nos autos. O segundo problema e mais grave, a meu ver, foi o não cancelamento do 1° auto, uma vez que foi lavrado outro 9 (11PP L '4 MINISTÉRIO DA FAZENDA ; 2 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, o SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10880.014969/98-02 Acórdão n° : 102-46.232 com bases diferentes e valores diferentes relativamente ao primeiro, o que inviabiliza totalmente uma defesa coerente e clara por parte do contribuinte, que no "frigir" dos ovos acaba sem saber do que se defender, se do primeiro, do segundo ou dos dois juntos. Os efeitos desse desastroso descuido esbarram ao meu ver no inciso II do artigo 59 do PAF, com evidente preterição ao direito de defesa do contribuinte. Embora ambos os lançamentos tenham sido efetuados com atenção aos requisitos de forma e às formalidades requeridas para a sua feitura, seria imprescindível que o primeiro auto fosse cancelado, para a mantença do segundo, pois não tendo sido feito desta forma, efetivamente não permitiu ao sujeito passivo conhecer com nitidez que lhe foi imputado, tornado desta forma o auto nulo por falta da realização de requisito legal e indispensável a materialização da hipótese de incidência; nessa situação, não pode o fisco invocar em seu benefício o disposto no artigo 173, inciso II do CTN, aplicável apenas às faltas formais. Por todo o exposto voto por declarar nulo o lançamento. Sala das Sessões-DF, em 28 de janeiro de 2004. ie;e( MARIA ORETTI DE BULHÕES CARVALHO RELA RA DESIGNADA lo Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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4681771 #
Numero do processo: 10880.004868/97-80
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2002
Ementa: LANÇAMENTO DE OFÍCIO - DESCRIÇÃO DO FATO - O auto de infração deverá conter obrigatoriamente a descrição completa do fato. BASE DE CÁLCULO E TRIBUTO - Compete à autoridade administrativa determinar a matéria tributável e calcular o montante do tributo devido com exatidão e rigor, donde incabíveis procedimentos por amostragem, a menos que expressamente contemplados em lei. ELEMENTOS DE PROVA - Cabe à Fazenda Nacional a comprovação suficiente da ocorrência e da quantificação dos fatos que embassam a exigência tributária. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-76314
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: José Roberto Vieira
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-22T13:08:29Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-22T13:08:28Z; Last-Modified: 2009-10-22T13:08:29Z; dcterms:modified: 2009-10-22T13:08:29Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-22T13:08:29Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-22T13:08:29Z; meta:save-date: 2009-10-22T13:08:29Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-22T13:08:29Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-22T13:08:28Z; created: 2009-10-22T13:08:28Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2009-10-22T13:08:28Z; pdf:charsPerPage: 1470; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-22T13:08:28Z | Conteúdo => RAF • Segundo Conselho de Contribuinte* Publiqgdpk no Dietriopficial da Unido ministério da Fazenda de e-V-Ai 1 00 _s_ r CC-MF : Fl. '''',:4t4Pr Segundo Conselho de Contribuintes , Rubrica Processo n° : 10880.004868197-80 Recurso n° : 111.113 Acórdão n° : 201-76.314 Recorrente : REIPLAS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA. Recorrida : DRJ em São Paulo - SP LANÇAMENTO DE OFICIO — DESCRIÇÃO DO FATO - O auto de infração deverá conter obrigatoriamente a descrição completa do fato. BASE DE CÁLCULO E TRIBUTO - , Compete à autoridade administrativa determinar a matéria tributável e calcular o montante do tributo devido com exatidão e rigor, donde incabíveis procedimentos por amostragem, a menos que expressamente contemplados em lei. ELEMENTOS DE PROVA - Cabe à Fazenda Nacional a comprovação suficiente da ocorrência e da quantificação dos fatos que embasam a exigência tributária. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: REIPLAS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 2 I de agosto de 2002. eita,u) ct. ,e,ixedar sef Maria Coelho Marques Presidente Jos = •erto Vieira Relltor Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, António Mário de Abreu Pinto, Gilberto Cassuli, Antonio Carlos Atulim (Suplente) e Rogério Gustavo Dreyer. I ao/ovrs/ja 2° CC-MF '4 '2 te, Ministério da Fazenda Fl t41:-:••n Segundo Conselho de Contribuintes ---,- Processo n° : 10880.004868/97-80 Recurso n° : 111.113 Acórdão n° : 201-76.314 Recorrente : REIPLAS INDÚSTRIA. E COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA. RELATÓRIO O sujeito passivo foi alvo da lavratura de Auto de Infração de Imposto sobre Produtos Industrializados, de que tomou ciência em 26.02.97 (fl. 12), pelo motivo assim explicitado no Termo de Verificação Fiscal, de fl. 03: "Glosa do Imposto sobre Produtos Industrializados I.P.I. - referente a créditos recuperados indevidamente sobre devoluções e/ou vendas canceladas, durante o ano calendário de 1993... "; hipóteses mais adiante explicadas como "...devolução simulada de vendas..." (outro Termo de Verificação Fiscal - fl. 147) ou como "...devoluções simuladas de mercadorias... (decisão de primeira instância - fl. 149). Inconformada, a contribuinte impugnou a exigência por instrumento apresentado em 27.03.97 (fl. 16), questionando os levantamentos que a fiscalização elaborou por amostragem, afastando a liquidez e certeza do crédito tributário; questionando o lançamento, embasado em meros indícios e em presunções; questionando a inexistência de prova da simulação das devoluções; questionando a ausência de motivos de fato e de direito, indispensáveis à validade do ato administrativo; juntando notas fiscais ao processo e ao final, o alegado que o ônus da prova, neste caso, é do Fisco e não da impugnante (fls. 16-35). A decisão de primeira instância da autoridade da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo/SP, de 29.07.98, rejeitou os argumentos da impugnação, julgando procedente o lançamento (fls. 149 a 162); tendo ficado assim ementada: "IPI - Glosa de Créditos - A insuficiência de recolhimento ocasionada pela utilização de créditos indevidos sujeita a contribuinte à glosa dos créditos e, conseqüentemente, à cobrança do montante não recolhido acrescido dos encargos legais". (fl. 149). Cientificada em 22.02.99 (fl. 165, verso do Aviso de Recebimento), a empresa autuada interpôs Recurso Voluntário para este órgão colegiado, em 24.03.99, reiterando os argumentos e solicitações da impugnação, e pedindo seja julgado procedente o recurso e insubsistente o auto de infração (fls. 166-191). Tal recurso foi encaminhado pela DRJ em São Paulo - SP a este Conselho, em 27.04.99 (fl. 217). É o relatório. 2 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10880.004868/97-80 Recurso n° : 111.113 Acórdão n° O. 201-76.314 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JOSÉ ROBERTO VIEIRA 1. Insuficiência da Descrição da Infração No Auto de Infração, o agente da fiscalização limitou-se a informar que "O estabelecimento industrial/equiparado não recolheu o imposto... recolheu a menor o imposto, por ter se utilizado indevidamente de créditos relativos a.. devolução.., retorno de produtos..." (sic) (fl. 13). Menos lacônico foi o Termo de Verificação Fiscal, de 26.02.97, que registrou: "Glosa do Imposto sobre Produtos Industrializados — referente a créditos recuperados indevidamente sobre devoluções e/ou vendas canceladas, durante o ano calendário de 1993..."; acrescentando ainda: "Cabe esclarecer que a constituição do crédito tributário do I.F.I. é decorrente da não comprovação de devolução e/ou vendas canceladas oriundas da fiscalização do I.R.P.J., e que o contribuinte recuperou-se indevidamente do IPf nas vendas canceladas e/ou devolvidas" (fl. 03). Mais adiante é que essas operações são caracterizadas como "...devolução simulada de vendas..." (outro Termo de Verificação Fiscal — fl. 147) ou como "...devoluções simuladas de mercadorias..." (decisão de primeira instância — fl. 149). A ausência de maiores dados quanto à fiscalização do Imposto de Renda, da qual decorre o lançamento do IPI que deu origem ao presente processo, vai de encontro, atentatoriamente, ao disposto no artigo 10, III, do Decreto n° 70.235, de 06.03.72, que disciplina o Processo Administrativo Tributário Federal: "O auto de infração.., conterá obrigatoriamente:— a descrição do fato". Tanto é autêntica a insuficiência da descrição, no Auto de Infração e nas suas peças complementares, da infração praticada, que a Delegacia de Julgamento, antes de pronunciar sua decisão, teve a cautela de juntar, às fls. 140-147, subsídios do processo de IRPJ, pelo Termo de Anexação de Documentos de fls. 148. E conquanto explique, às fls. 153, que tais documentos "...lançam luz sobre alguns fatos omitidos pela contribuinte em sua defesa", esses documentos lançam ainda mais luz sobre os fatos omitidos pela fiscalização no lançamento de oficio do IPI levado a termo neste processo! Eis que indubitavelmente sem razão a autoridade de primeira instância quando afirma que "...o procedimento fiscal foi instaurado em conformidade com o disposto nos arts.... e 10° do Decreto n° 70.235/72..." (sic)! 2. Verificações Fiscais e Lançamento por Amostragem O agente fiscalizador principiou o Termo de Verificação Fiscal de fl. 03 informando: "Dando continuidade aos trabalhos de fiscalização junto ao contribuinte acima identificado, iniciado em 05.03.96, de conformidade com o Programa de Fiscalização estabelecido pela F.M. acima especificada, após análise por amostragem dos livros e 3 (dite ,en CC-MF ••• -c. ?is; Ministério da Fazenda Fl. Slt:t.t0t. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10880.004868/97-80 Recurso n° : 111.113 Acórdão n° : 201-76.314 documentos que serviram de base a escrituração mercantil, relativamente ao ano calendário de 1993, constatamos a seguinte irregularidade:... (sic) (grifamos). A partir desse texto, o sujeito passivo, deduz que "...a presente autuação foi feita com base em levantamento elaborado por amostragem..." (Impugnação - fl. 17, Recurso Voluntário - fl. 169); dedução levada mais longe quando infere que: "O ilustre Fiscal Autuante... apurou o equantum t exigido a partir de análise por AMOSTRAGEM..." (Impugnação - fl. 18); e que: "...a autuação fiscal foi realizada por simples amostragem..." (Recurso Voluntário - fl. 167). A autoridade de primeira instância tenta esclarecer: "... em nenhum momento o autor do feito afirma que os lançamentos em apreço (do IRF'..1 e de IPI) se baseiam em levantamento elaborado por amostragem" (fl. 158). Com efeito, no texto inicialmente transcrito, neste item, tudo indica que o auditor fiscal autuante pretenda inicialmente informar que as verificações fiscais gerais foram realizadas por amostragem, não propriamente os levantamentos demonstrativos da infração detectada. Contudo, um olhar mais atento para os procedimentos da fiscalização de tributos federais, no caso, revelará que, tendo identificado algumas devoluções/vendas canceladas suspeitas de simulação, o agente do Fisco intimou a contribuinte a comprovar todas aquelas operações do ano, e perante o desatendimento da empresa, ao invés de proceder ao minucioso exame de cada uma daquelas operações, tomou seus registros dos livros fiscais, de todo o ano, para simplesmente efetuar o lançamento de oficio em relação a todas elas. Ora, se partindo de algumas hipóteses de possível simulação, estende-se tal condição a todas as hipóteses do ano, sem a mínima e imprescindível preocupação de diligenciar no sentido da apuração das devoluções ou vendas canceladas autênticas ou simuladas, estabelecendo valores certos e precisos, está-se, sem sombra de dúvida, realizando um Lançamento por Amostragem, não por causa da declaração inicial do Termo de fl. 03, mas pelo procedimento adotado em si. Razão seja dada à contribuinte, pois, quando assevera: "...o dever do Fisco é apurar correta e exatamente o 'quantum . devido, não importa o trabalho necessário para tal. Se assim não fosse exigido da fiscalização, ficariam os contribuintes à mercê de exigências fiscais mais ou menos certas, quando o lançamento visa dar certeza e liquidez ao crédito fiscal, nos termos do artigo 142 e seguintes do Código Tributário Nacional. Além disso, um tal critério de apuração do crédito tributário é incompatível com os princípios da legalidade e tipicidade da tributação, sendo razão suficiente para determinar a nulidade do lançamento assim elaborado" (Recurso Voluntário - fl. 171, repetindo observações da Impugnação - fl. 18). ItOkk-- W 4 22 CC-MF Ministério da Fazenda - h, ••:: Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 10880.004868/97-80 Recurso n° : 111.113 Acórdão n° : 201-76314 De fato, procedem tais raciocínios, pois a conduta do representante do Fisco investe contra a determinação do artigo 142 do Código Tributário Nacional, Lei n°5.172, de 25.10.66, de que compete à autoridade responsável pelo ato/procedimento administrativo do lançamento, entre outras providências, "...determinar a matéria tributável..." e "...calcular o montante do tributo devido...". E mais grave ainda, ataca o superior comando segundo o qual é vedada a exigência de tributo que não se faça nos estritos e tipificados termos da lei, magoando também principies basilares do nosso sistema constitucional tributário: Legalidade e Tipicidade (Constituição, artigos 50, II e 150, I). 3. Inexistência de Presunção Muito embora a recorrente alegue ter a fiscalização agido mediante presunção, e mediante prescrição incorreta e descabida, uma vez que partiu de meros indícios que não apresentam "...nexo de significancia... " com o fato que se pretende presumir (tanto na Impugnação — fls. 22-27 — quanto no Recurso Voluntário — fls. 175-182), não nos parece existir, no caso, a figura da presunção jurídica. O instituto da presunção, como confirma a definição proposta por uma de suas mais respeitadas autoridades na doutrina internacional contemporânea, DIEGO MARIN- BARNUEVO FABO, Professor Titular da Universidade Carlos III de Madri, "...es el instituto probatorio que permite ai operador jurídico considerar cierta ia realización de un hecho mediante la prueba de outro hecho distinto ai presupuesto _táctico de la norma cuyos efectos se pretenden, debido a ia existencia de un 72e-r0 que vincula ambos hechos o ai mandato contenido PO en una norma 1. Houvesse presunção neste caso, seria uma presunção não fixada pelo legislador, uma presunção do tipo simples ou "hominis", daquelas que se caracterizam, na linha de pensamento da melhor doutrina nacional, como "...ilações a partir de indícios" (LEONARDO SPERB DE PAOLA) 2 . Indícios que exibem um nexo de razoabilidade com o fato que, a partir deles, será presumido. Não é o que se verifica aqui, quando, de algumas devoluções ou vendas canceladas suspeitas de simulação, "presume-se" que todas as devoluções ou vendas canceladas do ano são simuladas!. As devoluções suspeitas de simulação não são "indícios" do fato de que todas as demais devoluções do ano sejam também simulações, mas constituem fatos da mesma natureza daqueles que seriam "presumidos"!. E se os fatos tidos como "presumidos" apresentam- se desacompanhados de quaisquer provas, também os fatos suspeitos tidos como "indícios" não passam de suspeitos, restando igualmente incomprovados!. É 49k (__) Presunciones y Técnicas Presuntivas en Derecho Tributaria, Madrid, MeGraw-Hill, 1996, p. 71. 2 Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Dei Rey, 1997, p. 263. 5 b. 4n 22 CC-MF -• -c. -Ir Ministério da Fazenda Fl. t4),-Itèi°Itt Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10880.004868/97-80 Recurso n° : 111.113 Acórdão n° : 20 1-76.314 Em suma, nada de presunções, mas simples ausência de provas. 4. Insuficiência de Provas Prova, lembremos, com PAULO CELSO BERGSTROM BONILHA, "...é soma dos fatos produtores da convicção da autoridade julgadora..." 3. A convicção necessária para exercer o direito ao crédito do IPI relativo às devoluções, condiciona-se, segundo o Regulamento do tributo vigente à época dos fatos - aprovado pelo Decreto n° 87.9 81, de 2 3.1 2.82, artigo 86, II, b (hoje, no Regulamento do Decreto n° 2.637, de 25.06.98, artigo 152, II, b) — ao lançamento da devolução nos livros Registro de Entradas e Registro de Controle da Produção e do Estoque. Aqui, o entendimento da decisão de primeira instância é literal: "...é evidente que, para auferir direito ao crédito do imposto na devolução, não basta comprovar o mero retorno das mercadorias ao estabelecimento; é imprescindível comprovar também sua reincorporação ao estoque, o que só pode ser feito através do livro modelo 3 ou controle equivalente..." (fl. 155). Entendimento ao qual a autoridade monocrática dá a força da unanimidade jurisprudencial administrativa: "...a jurisprudência administrativa é unânime em condicionar o aproveitamento dos créditos em apreço ao registro das devoluções no livro modelo 3 ou controle equivalente..." (fl. 1 5 5 ). Não é exatamente assim, contudo. Já na década de oitenta do século passado, o Conselho de Contribuintes decidia: "Comprovada a efetiva devolução das mercadorias e sua reinclusão ao estoque, o não cumprimento de obrigação formal não retira do contribuinte o direito ao crédito..." (grifamos) (Acórdão 2° CC n° 201-62.811/8 4) 4 . Interpretação mais recentemente confirmada: "CRÉDITOS POR DEVOLUÇÕES — Ainda que não escriturados no Livro Modelo 3 ou controle subsidiário, desde que comprovczdamente legítimos e sustentados por documentação idônea... merecem ser aproveitados... Matéria já decidida pela CSRF" (grifamos) (Acórdão n°202-07.153, de 19.10.94, 2" Carn 2° CC)5. E são bons os fundamentos para tal interpretação, uma vez que o artigo 30 da Lei n° 4.502/64 dispõe: "Ocorrendo devolução do produto ao estabelecimento produtor, devidamente comprovada, nos termos que estabelecer o regulamento, o contribuinte poderá creditar-se pelo valor do imposto que sobre ele incidiu quando da sua saída". Uma sé é a condição imposta pela lei básica do IPI: a devolução do produto. E não se diga que a remissão legal ao regulamento, para disciplinar a comprovação da devolução, dar-lhe-ia amparo para fixar uma condição adicional. O disposto no artigo 84, IV, da Constituição Federal, bem dat 3 Da Prova no Processo Administrativo Tributário, São Paulo, LTr, 1992, p. 127. 4 WALDEMAR DE OLIVEIRA, Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados, São Paulo, Resenha Tributária, 1991, nota n°349, p. 180. ' Diário Oficial da União de 08.06.95, p. 8304. Também em WALDEMAR DE OLIVEIRA, Regulamento do IPI, São Paulo, Resenha, 2002, nota n°297, p. 202. 6 1191 22 CC-MF . Ministério da Fazenda Fl. n7.--i;z11 Segundo Conselho de Contribuintes "Zt.-11;kCi. Processo n° : 10880.004868/97-80 Recurso n° : 111.113 Acórdão n° : 201-76.314 para fixar uma condição adicional. O disposto no artigo 84, IV, da Constituição Federal, bem como no artigo 99 do Código Tributário Nacional, conduzem à conclusão que já tivemos a oportunidade de explicitar: "...até aos mais eminentes atos administrativos, decretos e regulamentos presidenciais, não é dado ir além da humilde execução da lei" 6. Ainda tratando de matéria probatória, observe -se que foi intimada a contribuinte, em 27.06.96, para "... comprovar o efetivo cancelamento de vendas, efetuadas tio ano calendário de 1993" (fl. 143); e reintimada, nos mesmos termos, em 07.08.96 (fl. 144). E diante do não atendimento dessas intimações, o agente fiscal conclui e decide: "Quanto a devolução simulada de vendas, ir?formamos que, intimamos e reintimamos a empresa para comprovar as Vendas Canceltzdas, entretanto a empresa não apresentou qualquer comprovação, levando-nos assim a constituir o crédito tributário pelo total das devoluções escrituradas no Reg. Apuração de " (sic) (Termo de Verificação Fiscal, fl. 147). Válido o procedimento de intimação da contribuinte, porque a esta cabe realmente comprovar os créditos efetuados em sua conta-corrente do IPI. O desatendimento das intimações, no entanto, não autoriza o Fisco à generalização discricionária de que todas as devoluções são indevidas e não geram o direito ao crédito do TPL e muito menos de que elas são simuladas, como afirma a autoridade de primeira instância (fl. 158). Se o Lançamento de Oficio é da competência privativa da autoridade administrativa (CTN, artigos 142 e 149), a ela tão- somente cabe, nesse momento, a comprovação da ocorrência e da respectiva quantificação dos fatos que embasam a exigência tributária ali consubstanciada. Nesse sentido, a lição de PAULO CELSO BERGSTROM BONLLHA: "Fm principio, em termos de distribuição do ónus da prova, incumbe à Fazenda provar os pressupostos do fato gerador da obrigação e da constituição do crédito; ao contribuinte, a inexistência desses pressupostos..." (grifamos)7. Distribuição do ónus da prova que ganha reforço quando contestado o lançamento, como neste caso: "A presunção de legitimidade do ato de lançamento não justificcr nem explica a tese da atribuição de toda a carga da prova ao contribuinte... Se o fato que fundamenta o lançamento é contestado na impugnação, o ônus da prova é da Fazenda e não do contribuinte" (PAULO CELSO BERGSTROM BONILHA)g. Entender que, com a ausência de resposta às intimações e com a não comprovação da parte da contribuinte o Fisco fica autorizado a efetuar o lançamento independentemente de qualquer comprovação é inverter o ônus da prova, providência cabível apenas em face de disposição expressa de lei, inexistente no caso. Aliás, no que tange ao tema das provas, foi exatamente o sujeito passivo quem mais se aproximou do cumprimento de sua tarefa probatória, embora de modo ainda muito parcial. E o fez juntando ao seu instrumento de impugnação 80 (oitenta) páginas de notas 6 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, Legalidade Tributária ou Lei da Selva . Sonho ou esa elo, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 84, [2002?], p. 105. Da Prova..., op. cit., p. 127. 8 lbidem, p. 128. 7 22 CC-MF .- ;•2 Ministério da Fazenda (22 Fl. Segundo Conselho de Contribuintes -.4.5'•4 Processo n° : 10880.004868197-80 Recurso n° : 111.113 Acórdão n° : 201-76.314 fiscais relativas às devoluções dos meses de março e novembro (fls. 59 a 138), correspondentes a mais de 80% (oitenta por cento) das devoluções desses dois meses (fl. 35). Quanto ao sujeito ativo, não provou os dados que serviram de base ao lançamento de oficio, restando insuficientes os elementos de prova apresentados. 5. Conclusão Em face da insuficiência da descrição da infração no lançamento efetuado; do lançamento levado a termo por amostragem, que desrespeita disposições tanto do Código Tributário quanto da Constituição; e da ausência e insuficiência de elementos de prova que confirmem a ocorrência e a quantificação dos fatos que embasaram a exigência tributária de oficio, manifestamo-nos enfaticamente pelo provimento do recurso voluntário interposto. É o nosso voto. Sala das Sessões, em 21 de agosto de 2002. R JOfr?‘ SÉ BERTO VIEIRA //AL 8

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Numero do processo: 10855.001090/2001-48
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue May 21 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue May 21 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPF - DECADÊNCIA - Sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a ajuste na declaração anual e independente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação (art. 150, § 4.º do CTN), devendo o prazo decadencial ser contado do fato gerador, que ocorre em 31 de dezembro. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-18.748
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para acolher a preliminar de decadência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Vera Cecília Mattos Vieira de Moraes e Leila Maria Scherrer Leitão.
Nome do relator: Remis Almeida Estol
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-17T17:10:18Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-17T17:10:18Z; Last-Modified: 2009-08-17T17:10:18Z; dcterms:modified: 2009-08-17T17:10:18Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-17T17:10:18Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-17T17:10:18Z; meta:save-date: 2009-08-17T17:10:18Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-17T17:10:18Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-17T17:10:18Z; created: 2009-08-17T17:10:18Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; Creation-Date: 2009-08-17T17:10:18Z; pdf:charsPerPage: 1122; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-17T17:10:18Z | Conteúdo => , . • • MINISTÉRIO DA FAZENDA nrit PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.001090/2001-48 Recurso n°. : 127.943 Matéria : IRPF Ex(s): 1995 Recorrente : ALESSANDRO PERES PEREIRA Recorrida : DRJ em RIBEIRÃO PRETO - SP Sessão de : 21 de maio de 2002 Acórdão n°. : 104-18.748 IRPF - DECADÊNCIA - Sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a ajuste na declaração anual e independente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação (art. 150, § 4.° do CTN), devendo o prazo decadencial ser contado do fato gerador, que ocorre em 31 de dezembro. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ALESSANDRO PERES PEREIRA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para acolher a preliminar de decadência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Vera Cecília Mattos Vieira de Moraes e Leila Maria Scherrer Leitão. diaL LEI ARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE /f R MIS ALMEIDA E TOL RELATOR • FORMALIZADO EM: 23 MAI 2002 • •. MINISTÉRIO DA FAZENDA VfreLi.V: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.001090/2001-48 Acórdão n°. : 104-18.748 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, SÉRGIO MURILO MARELLO (Suplente convocado), JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO e JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA. ..• 2 i MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.001090/2001-48 Acórdão n°. : 104-18.748 Recurso n°. : 127.943 Recorrente : ALESSANDRO PERES PEREIRA RELATÓRIO Contra o contribuinte ALESSANDRO PERES PEREIRA, inscrito no CPF sob n.° 160.105.848-92, foi lavrado o Auto de Infração de fls. 06/10 com as seguintes acusações: "ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO Omissão de rendimentos tendo em vista a variação patrimonial a descoberto, onde verificou-se excesso de aplicações sobre origens, não respaldado por rendimentos declarados / comprovados, conforme demonstrado abaixo: Fato Gerador Valor Tributável ou Imposto 31/05/1995 R$.128.429,60 30/06/1995 R$. 1.769,30 31/07/1995 R$.171.121,26 31/08/1995 R$. 387,50 30/09/1995 R$. 85.833,13 31/10/1995 R$. 1.807,23 30/11/1995 R$. 1.119,80" Insurgindo-se contra a exigência, formula o interessado sua impugnação, cujas razões foram assim sintetizadas pela autoridade julgadora: 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA "13"/_. 4..•;:r.ttr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "We QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.001090/2001-48 Acórdão n°. : 104-18.748 "Tendo sido notificado da autuação, ingressou com a impugnação de fls. 103 a 116, alegando que, quando da lavratura do auto de infração, já havia decaído o direito de a Fazenda Nacional lançar o imposto, com base no Código Tributário Nacional (CTN), art. 150, § 4.°, nas Leis 7.713, de 1998, art. 2.°, e 8.134, de 1990, art. 2.° e no Decreto n.° 1.041, de 11 de janeiro de 1994, art. 93, uma vez que o IRPF é um imposto cujo lançamento é feito por homologação, porque o sujeito passivo da obrigação tributária paga o imposto sem prévio exame pela autoridade administrativa. Argumentou que, nem na hipótese de se apurar saldo de imposto a pagar na declaração de ajuste anual, é feito o exame prévio, já que o contribuinte deve pagar a primeira quota do imposto até o último dia de entrega da declaração, não havendo prazo hábil para que a autoridade administrativa proceda no referido exame. Acrescentou que, sendo o IRPF um tributo cujo lançamento é feito por homologação, o prazo decadencial de cinco anos começa a contar da ocorrência do fato gerador. Quanto ao enquadramento da conduta do contribuinte como crime contra a ordem tributária, alegou que não ficou especificado no auto de infração em qual artigo da Lei n.° 8.137, de 27 de dezembro de 1990, se enquadrou o interessado, afirmando que as doações feitas por seus pais e o empréstimo feito por sua irmã são legítimos, constaram nas declarações de rendimentos de todas as partes envolvidas, não se vislumbrando a existência de dolo, fraude ou simulação, alegados pela autoridade fiscal ao aplicar o agravamento da multa capitulado na Lei 8.218, de 1991, art. 4.°, II. Afirmou que a doação feita por seu pai teve origem em um contrato de mútuo celebrado com a empresa Superpetro Distribuidora de Combustíveis Ltda., sendo desconsiderado o recebimento da citada doação e tributados os recursos financeiros provenientes do contrato de mútuo como distribuição disfarçada de lucros. Acrescentou que a autuação é eivada de vícios quanto à forma e de erros quanto à capitulação legal, uma vez que a mesma operação não pode ser tributada em duplicidade tanto na declaração do pai quanto na do filho. Alegou que a imputação de penalidade agravada por ter ocorrido crime contra a ordem tributária somente foi feita para justificar a quebra de sigilo 4 - E a,-.7»:,f1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TiVt.;:t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4" QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.001090/2001-48 Acórdão n°. : 104-18.748 bancário do impugnante, uma vez que a própria autoridade fiscal conclui que a movimentação bancária do impetrante é irrisória. Afirmou que a aquisição dos bens imóveis somente poderia ter sido efetuada com os recursos fornecidos por seus pais e irmã, sem os quais não poderia adquirir os imóveis no ano-calendário. Argumentou que a taxa Selic aplicada é imprecisa, incorreta e inconstitucional, tendo em vista o disposto na Constituição Federal de 1988, art. 192, § 3.°. Defendeu que a legislação pertinente é a que consta no Decreto n.° 3.000, de 26 de março de 1999, art. 55, XIII." Decisão singular entendendo procedente o lançamento, apresentando a seguinte ementa: "DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR DECLARAÇÃO. Tratando-se de valores sujeitos à informação na declaração anual de rendimentos, o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário finda depois de cinco anos contados da data da entrega daquela declaração ou a partir do primeiro dia do ano subsequente àquele em que a declaração deveria ter sido apresentada na hipótese de contribuinte omisso. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. Tributa-se o acréscimo patrimonial não justificado por rendimentos isentos, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte. MULTA DE OFÍCIO. Não sendo comprovada a existência de dolo, cancela-se a aplicação da• multa qualificada prevista na legislação de regência. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. Legal a aplicação da taxa Selic para fixação dos juros moratórios para recolhimento do crédito tributário em atraso. LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE." 5 •. se,À • MINISTÉRIO DA FAZENDA Tix4ft PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.001090/2001-48 Acórdão n°. : 104-18.748 Devidamente cientificado dessa decisão em 04/07/2001, ingressa o contribuinte com tempestivo recurso voluntário em 24/07/2001 (lido na integra). Deixa de manifestar-se a respeito a douta Procuradoria da Fazenda. É o Relatório. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA wir;t: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.001090/2001-48 Acórdão n°. : 104-18.748 VOTO Conselheiro REMIS ALMEIDA ESTOL, Relator O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. A matéria em discussão nestes autos diz respeito à exigência do imposto de renda em razão de acréscimo patrimonial a descoberto. Há, contudo, preliminar de decadência suscitada pelo recorrente desde a sua impugnação que merece ser analisada e acolhida. Com todo respeito àqueles que ainda pensam de forma diversa, estou absolutamente convencido de que o imposto de renda devido pelas físicas, é tributo sujeito ao lançamento sob a modalidade de homologação. Traduzindo os claros dispositivos do Código Tributário Nacional sobre a matéria, não é difícil afirmar que esta modalidade de lançamento ocorre nos casos em que compete ao sujeito passivo determinar a matéria tributável, a base de cálculo e, ser for o caso, promover o pagamento do tributo, sem qualquer exame prévio da autoridade tributária. No lançamento por homologação, toda a atividade de responsabilidade da autoridade tributária ocorrerá a posteriori cabendo ao próprio sujeito passivo determinar a base de cálculo e proceder ao pagamento do tributo observando as determinações da legislação tributária. 7 1 _ _ atii;-;‘ . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES = QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.001090/2001-48 Acórdão n°. : 104-18.748 Nesse contexto, resta e compete à autoridade tributária competente agir de duas formas: a) concordar, de forma expressa ou tácita, com os procedimentos adotados pelo sujeito passivo; b) recusar a homologação, seja por inexistência ou insuficiência do pagamento, procedendo ao lançamento de ofício. No caso do imposto de renda devido pelas físicas, não há qualquer prévia atividade da autoridade tributária da qual dependa o posterior pagamento do imposto ou não, pelo sujeito passivo. Muito pelo contrário, na declaração de ajuste anual, elaborada pelo contribuinte, são informados rendimentos, deduções e abatimentos que poderão resultar em saldo de imposto a pagar ou a restituir. Como é de amplo conhecimento, a Lei n° 7.713 de 1988 determinou que o imposto de renda da pessoa física fosse devido à medida que os rendimentos fossem auferidos pelo beneficiário. A Lei n° 9.250 de 1995 também fixou a incidência do imposto de renda na fonte em razão dos rendimentos mensais e também determinou a obrigatoriedade da apresentação da declaração de ajuste anual indicando os rendimentos percebidos no curso do ano-calendário. Destas duas normas extrai-se a lição de que o imposto de renda devido mensalmente é mera antecipação do devido na declaração de ajuste anual. Vale dizer, o imposto é devido na declaração, porém é antecipado mensalmente pela tributação na fonte ou pelos recolhimentos de responsabilidade do próprio contribuinte. 8 - MINISTÉRIO DA FAZENDA .°!4#-•:"04: 4tir teitint PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.001090/2001-48 Acórdão n°. : 104-18.748 Em outras palavras, o IRPF tem como fato gerador o dia 31 de dezembro de cada ano, por dois motivos: a)o imposto pago mensalmente é simples antecipação do imposto devido na declaração e; b) são informados na declaração os rendimentos recebidos durante todo o ano-calendário. De antemão, é preciso deixar definitivamente afastada a tese defendida em diversas decisões deste Primeiro Conselho segundo a qual o termo inicial para contagem do prazo decadencial é o momento da entrega da declaração. Em nenhum dispositivo do Código será encontrado algo que dê guarida a esta afirmação. O Código Tributário Nacional determina quatro termos iniciais para a contagem do prazo decadencial: a)o momento da ocorrência do fato gerador (artigo 150, § 4°); b)o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado (artigo 173, I); c)a data em que se torna definitiva a decisão que anular o lançamento por vício formal (artigo 173, II) e; d)a data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação ao sujeito passivo de qualquer medida preparatório do lançamento (artigo 173, parágrafo único) É evidente que a entrega da declaração não se enquadra em nenhuma das hipóteses acima. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES /,:=-71•fr QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.001090/2001-48 Acórdão n°. : 104-18.748 Ainda que seja afastada esta hipótese, permanece a grande discussão doutrinária e jurisprudencial sobre a questão de saber quando será aplicada a regra do artigo 150, § 40 ou aquela do artigo 173, I para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Isto porque, uma corrente entende que a Fazenda Pública homologa o pagamento e outra, que afirma ser dever da Administração Tributária promover a homologação da atividade exercida pelo contribuinte que permita a declaração da ocorrência do fato gerador. Para a segunda corrente, portanto, aplicar-se-ia a regra do artigo 150, § 40, do CTN mesmo quando não houvesse pagamento antecipado do tributo, desde que o contribuinte, por alguma atividade, levasse ao conhecimento da autoridade tributária que está inserido numa hipótese legal de pagamento de tributo. Já a primeira corrente, sustenta a tese de que não havendo pagamento aplicar-se-á a regra do artigo 173, I, do CTN. No caso dos autos, contudo, esta discussão é irrelevante porque a declaração de ajuste anual foi tempestivamente apresentada, portanto levou-se ao conhecimento do sujeito ativo o fato do recorrente ser contribuinte do imposto e ter recebido rendimentos tributáveis, como também houve pagamento do imposto apurado na declaração. Consequentemente, para o fato gerador ocorrido em 31 de dezembro de 1995, o lançamento de oficio deveria ter sido efetuado até o dia 31 de dezembro de 2000. Por esta razão, em 17 de abril de 2001, data da ciência do auto de infração, já havia decorrido o prazo dec,adencial e, portanto, extinto o direito da Fazenda para constituir o crédito tributário. lo ;•4:::¥4. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.00109012001-48 Acórdão n°. : 104-18.748 Assim, com essas considerações, encaminho meu voto no sentido de DAR provimento ao recurso para acolher a preliminar de decadência. Sala das Sessões - DF, em 21 de maio de 2002 r • MIS ALMEIDA ESTOL 11

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4683379 #
Numero do processo: 10880.026594/99-41
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 19 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Feb 19 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRAZO PARA EXERCER O DIREITO. O prazo para requerer o indébito tributário decorrente da declaração de inconstitucionalidade das majorações de alíquota do Finsocial é de 5 anos, contado de 12/6/98, data de publicação da Medida Provisória no 1.621-36/98, que, de forma definitiva, trouxe a manifestação do Poder Executivo no sentido de reconhecer o direito e possibilitar ao contribuinte fazer a correspondente solicitação. RECURSO PROVIDO. DETERMINADO O RETORNO DO PROCESSO À DRJ PARA EXAME DO MÉRITO.
Numero da decisão: 301-31.036
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso para afastar a decadência e devolver o processo à DRJ, para julgamento do mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: José Luiz Novo Rossari
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RECORRIDA : DM/CURITIBA/PR FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRAZO PARA EXERCER O DIREITO. O prazo para requerer o indébito tributário decorrente da declaração de inconstitucionalidade das majorações de aliquota do Finsocial é O de 5 anos, contado de 12/6/98, data de publicação da Medida Provisória ri9 1.621-36/98, que, de forma definitiva, trouxe a manifestação do Poder Executivo no sentido de reconhecer o direito e possibilitar ao contribuinte fazer a correspondente solicitação. RECURSO PROVIDO. DETERMINADO O RETORNO DO PROCESSO À DRJ PARA EXAME DO MÉRITO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso para afastar a decadência e devolver o processo à DRJ, para julgamento do mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 19 de fevereiro de 2004 o MOA 41 - • DE MEDEIROS P 'dente Adusaa • -4(12NOVO ROSSARI Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, ATALINA RODRIGUES ALVES, JOSÉ LENCE CARLUCI e LUIZ ROBERTO DOMINGO. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional. hf/1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.080 ACÓRDÃO N° : 301-31.036 RECORRENTE : PANIFICADORA NOVA SATÉLITE LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RELATOR(A) : JOSÉ LUIZ NOVO ROSSARI RELATÓRIO Em exame o recurso voluntário apresentado pela interessada acima identificada, pertinente a pedido de restituição de quantias pagas em percentual superior à aliquota de 0,5% entre fevereiro de 1988 e fevereiro de 1992, a titulo de contribuição para o Fundo de Investimento Social — Finsocial instituída pelo art. 1 2 do Decreto-lei n2 1.940/82. A solicitação teve como fundamento a declaração de inconstitucionalidade do art. 9- da Lei n2 7.689/88, que manteve a contribuição para o Finsocial após a Constituição Federal/88, e dos arts. 7 2 da Lei n2 7.787/89, 1 2 da Lei n2 7.894/89 e 1 2 da Lei n2 8.147/90, que estabeleceram sucessivos acréscimos à aliquota originalmente fixada, para 1%, 1,2% e 2%, respectivamente. O pleito foi indeferido no julgamento de Primeira Instância, nos termos da Decisão DR_T/CTA n2 914, de 31/7/2001, proferida pelo Delegado Substituto da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR (fis. 91/94), cuja ementa dispõe, verbis: "FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de 110 tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. Solicitação Indeferida" Na análise do pedido, a decisão monocrática considerou que o CTN, em seu art. 156, inciso I, especifica que o pagamento é modalidade de extinção de crédito tributário, e que, no caso, a última data de extinção, pelo pagamento, dos valores de restituição pleiteados foi em 20/2/1992, enquanto que o pedido foi protocolizado em 10/9/1999, razão pela qual, e à vista do disposto nos arts. 165, inciso I e 168, inciso I, do CTN, e no Ato Declaratório SRF n 2 96/99, baseado no Parecer PGFN/CAT n2 1.538/99, concluiu que já havia transcorrido o prazo de 5 anos para o contribuinte solicitar a restituição, contado da data da extinção do crédito 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.080 ACÓRDÃO N° : 301-31.036 tributário, estando, portando, decaído o direito do contribuinte à repetição de indébito. No recurso apresentado (fls. 45/47), o contribuinte repete as alegações apresentadas por ocasião da manifestação de inconformidade quanto à decisão proferida pela DRF em São Paulo/SP, e acresce que, ainda que o entendimento defendido contrarie o Ministro da Fazenda e o Secretário da Receita Federal, resta predominante o entendimento de que a decadência do direito de pleitear a restituição de tributos a maior e a procedência da compensação na forma requerida vestibular e administrativamente, têm amparo legal. Aduz que a Receita Federal deve aceitar o prazo decadencial de 10 anos, reconhecido pela Justiça, vez que o litígio fiscal se resume, simplesmente, num aproveitamento de crédito oriundo de um tributo recolhido a maior e não resultante de uma sonegação ou decorrente de uma exação 11, fiscal. Alega que no mesmo sentido decadencial (10 anos) dispõem os arts. 45 e 46 da Lei n9 8.212/91, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, acrescentando que não pode a Secretaria da Receita Federal elaborar e baixar Ato Declaratório, Instrução Normativa ou qualquer outra matéria legal que viole alterando, modificando ou revogando dispositivos contidos em lei, por lhe faltar competência para tanto. Do exposto, requer seja reformada a decisão que indeferiu a solicitação de compensação, com o aproveitamento de créditos resultantes de recolhimento a maior. É o relatório. • 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.080 ACORDA" O N° : 301-31.036 VOTO O presente recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, razão por que dele tomo conhecimento. No presente processo discute-se o pedido de restituição e compensação de créditos que o recorrente alega possuir perante a União, decorrentes de pagamentos efetuados a titulo de contribuição para o Finsocial em aliquotas superiores a 0,5%, estabelecidas em sucessivos acréscimos à aliquota originalmente • prevista em lei, e cujas normas legais foram declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário ri 150.764-PE, de 16/12/92. Conforme se verifica nos autos, o recorrente pleiteia a restituição desses créditos e sua compensação com débitos decorrentes de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. A questão objeto de lide diz respeito aos efeitos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade de lei por parte do Supremo Tribunal Federal, no que respeita a pedidos de restituição de tributos indevidamente pagos sob a vigência da lei cuja aplicação foi posteriormente afastada. Verifica-se que, na esteira da competência privativa do Senado Federal para "Suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal" (art. 52, inciso X, da Constituição Federal), a matéria foi objeto de tratamento especifico no art. 77 da Lei n' 9.430/96, que, com objetivos de economia processual e de evitar custos • desnecessários decorrentes de lançamentos e de ações e recursos judiciais, relativos a hipóteses cujo entendimento já tenha sido solidificado a favor do contribuinte pelo Supremo Tribunal Federal, dispôs, verbis: "Art. 77. Fica o Poder Executivo autorizado a disciplinar hipóteses em que a administração tributária federal, relativamente aos créditos tributários baseados em dispositivo declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, possa: 1- abster-se de constitui-los; II - retificar o seu valor ou declará-los extintos, de oficio, quando houverem sido constituídos anteriormente, ainda que inscritos em divida ativa; 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.080 ACÓRDÃO N' : 301-31.036 III - formular desistência de ações de execução fiscal já ajuizadas, bem como deixar de interpor recursos de decisões judiciais." Com base nessa autorização, o Poder Executivo editou o Decreto n° 2.346/97, que estabeleceu os procedimentos a serem observados pela Administração Pública Federal em relação a decisões judiciais, e determina em seu art. 1°, verbis: "Art. I°. As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos os procedimentos • estabelecidos neste Decreto. § I°. Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal . que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 2°. O disposto no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ao ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal. §3°. O Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República • ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto." Dessa forma, subsumem-se nas normas disciplinadoras acima transcritas todas as hipóteses que, em tese, poderiam ser objeto de aplicação, referentes a processos fiscais cuja matéria verse sobre a extensão administrativa dos julgados judiciais, as quais passo a examinar. O Decreto n2 2.346/97, em seu art. 1 2, caput, estabelece que deverão ser observadas pela Administração Pública Federal as decisões do STF que fixem interpretação do texto constitucional de forma inequívoca e definitiva. Do exame da norma disciplinar retrotranscrita, verifico ser descabida a aplicação do § 1 2 do art. 1 2, tendo em vista que essa norma refere-se a hipótese de decisão em ação direta de inconstitucionalidade, esta dotada de efeito erga omnes, o que não se coaduna com a hipótese que fundamentou o pedido contido neste MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÁMARA RECURSO N° : 126.080 ACÓRDÃO N° : 301-31.036 processo, baseado em Recurso Extraordinário em que figuravam como partes a União (Recorrente) e Empresa Distribuidora Vivacqua de Bebidas Ltda. (Recorrida). Trata- se, portanto, na espécie, de decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso, cujos efeitos atingem tão-somente as partes litigantes. Da mesma forma, não se vislumbra, na hipótese, a aplicação do § 22 do art. 12, visto que os dispositivos declarados inconstitucionais não tiveram a sua execução suspensa pelo Senado Federal. No entanto, é inequívoco que a hipótese prevista no § 3 2 do art. 12, concernente à autorização do Presidente da República para a extensão dos efeitos jurídicos da decisão proferida em caso concreto, veio a ser efetivamente • implementada a partir da edição da Medida Provisória n 2 1.110, de 30/8/95, que em seu art. 17 dispôs, verbis: "Art. 17. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: iii - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas comerciais e mistas, com fulcro no art. 9° da Lei n° 7.689, de 1988, na aliquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme Leis ifs 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990; • • § 2° O disposto neste artigo não implicará restituição de quantias pagas." (destaquei) Por meio dessa norma o Poder Executivo manifestou-se no sentido de reconhecer como indevidos os sucessivos acréscimos de aliquotas do Finsocial estabelecidos nas Leis n2s. 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, e assegurou a dispensa da constituição de créditos tributários, a inscrição como Divida Ativa e o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem como o cancelamento do lançamento e da inscrição da contribuição em valor superior ao originalmente estabelecido em lei. Essa autorização teve como objetivo tão-somente a dispensa da exigência relativa a créditos tributários constituídos ou não, o que implica não beneficiar nem ser extensiva a eventuais pedidos de restituição, como se verifica do seu § 22, acima em destaque, que de forma expressa restringiu tal beneficio. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.080 ACÓRDÃO N° : 301-31.036 Dúvidas não existem a esse respeito: a um, porque a norma estabeleceu, de forma expressa e clara, que a dispensa de exigência do crédito tributário não implicaria a restituição de quantias pagas; e, a dois, porque a dispensa da exigência e a decorrente extinção do crédito tributário, caracterizam a hipótese de remissão (arts. 156, IV e 172, do CTN), tratando-se de matéria distinta, de interpretação restrita e que não se confunde com a legislação pertinente à restituição de tributos. Com efeito, mesmo que com o intuito de ver reduzidas as lides na esfera judicial, essa dispensa assume as características da remissão de que trata o CIN. Assim, a superveniência original da Medida Provisória n 2 1.110/95 não teve o condão de beneficiar pedidos de restituição relativos a pagamentos feitos a maior do que o devido a título de Finsocial. 41 No entanto, o Poder Executivo promoveu uma alteração nesse dispositivo, mediante a edição da Medida Provisória n2 1.621-36, de 10/6/98 (D.O.U. de 12/6/98)1 , que deu nova redação para o § 22 e dispôs, verbis: "Art. 17. (.) § 2 0 O disposto neste artigo não implicará restituição ar officio de quantias pagas." (destaquei) A alteração prevista na norma retrotranscrita demonstrou posicionamento diverso ao originalmente estabelecido e traduziu o inequívoco reconhecimento da Administração Pública no sentido de estender os efeitos da remissão tributária ao direito de os contribuintes pleitearem a restituição das contribuições pagas em valor maior do que o devido. 111 A referida Medida Provisória foi convertida na Lei 112 10.522, de 19/7/2002, nos seguintes termos: "Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (-) - à contribuição ao Fundo de Investimento Social - Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9 a da Lei n't 7.689, de 1988, na aliquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis n2' 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (uni décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei e 2.397, de 21 de dezembro de 1987; (.1 ,s2 32 O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga." 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.080 ACÓRDÃO N° : 301-31.036 Esse dispositivo também não comporta dúvidas, sendo claro no sentido de que a dispensa relativa aos créditos tributários apenas não implicará a restituição de oficio, vale dizer, a partir de procedimentos originários da Administração Fazendária para a restituição. Destarte, é óbvio que a norma permite, contrario senso, a restituição a partir de pedidos efetuados por parte dos contribuintes. Entendo que a alteração promovida no § 2 2 do art. 17 da Medida Provisória n2 1.621-35/98, no sentido de permitir a restituição da contribuição ao Finsocial, a pedido, quando já decorridos quase 3 anos da existência original desse dispositivo legal e quase 6 anos após ter sido declarada a inconstitucionalidade dos atos que majoraram a aliquota do Finsocial, possibilita a interpretação e conclusão, com suficiência, de que o Poder Executivo recepcionou como válidos para os fins • pretendidos, os pedidos que vierem a ser efetuados após o prazo de 5 anos do pagamento da contribuição, previsto no art. 168, inciso I, do CTN e aceito pelo Parecer PGFN/CAT n2 1.538/99. Nesse Parecer é abordado o prazo decadencial para pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF em ação declaratória ou em recurso extraordinário. O parecer conclui, em seu item III, que o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, depois de decorridos 5 anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código. Posto que bem alicerçado em respeitável doutrina e explicitado suas razões e conclusões com extrema felicidade, deve ser destacado que no referido Parecer não foi examinada a Medida Provisória retrotranscrita nem os seus efeitos, • decorrentes de manifestação de vontade do Poder Executivo, com base no permissivo previsto no § 32 do art. 1 2 do Decreto n2 2.346/97. Dessarte, propõe-se neste voto interpretar a legislação a partir de ato emanado da própria Administração Pública, determinativo do prazo excepcional. No caso de que trata este processo, entendo que o prazo decadencial de 5 anos para requerer o indébito tributário deve ser contado a partir da data em que o Poder Executivo finalmente, e de forma expressa, manifestou-se no sentido de possibilitar ao contribuinte fazer a correspondente solicitação, ou seja, a partir de 12/6/98, data da publicação da Medida Provisória n2 1.621-36/98. Existem correntes que propugnam no sentido de que esse prazo decadencial deveria ser contado a partir da data de publicação da Medida Provisória original (MP n2 1.110, de 30/8/95), ou seja, de 31/8/95. Entendo que tal interpretação traduziria contrariedade à lei vigente, visto que a norma constante dessa Medida estabelecia, de forma expressa, o descabimento da restituição de quantias pagas. E 8 _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N' : 126.080 ACÓRDÃO N°- : 301-31.036 diante desse descabimento, não haveria por que fazer a solicitação. Somente a partir da alteração levada a efeito pela Medida Provisória n 2 1.621-36, de 10/6/98, publicada em 12/6/98, é que a Administração reconheceu a restituição, acenando com a protocolização dos correspondentes processos de restituição. E apenas para argumentar, se diversa fosse a mens legis, não haveria por que ser feita a alteração na redação da Medida Provisória original, por diversas vezes reeditada, pois a primeira versão, que simples e objetivamente vedava a restituição, era expressa e clara nesse sentido, sem permitir qualquer interpretação contrária. Já a segunda, ao vedar tão-só o procedimento de oficio, abriu a possibilidade de que os pedidos dos contribuintes pudessem ser formulados e atendidos. Entendo, assim, que a alteração levada a efeito não possibilita outro • entendimento que não seja o de reconhecimento do legislador referente ao direito dos contribuintes à repetição do indébito. E isso porque a legislação brasileira é clara quanto aos procedimentos de restituição admitidos, no que se refere à iniciativa do pedido, determinando que seja feito pelo contribuinte ou de oficio. Ambas as iniciativas estão previstas expressamente no art. 165 do CTN 2 e em outros tantos dispositivos legais da legislação tributária federal v.g. art. 28, § 1 2, do Decreto-lei n2 37/66 e o Decreto n2 4.543/2002 — Regulamento Aduaneiro4. Aproveito para ressaltar e trazer à colação, por relevantes, as substanciais lições de Carlos Maximiliano sobre o processo de interpretação das normas, ("Hermenêutica e Aplicação do Direito" - 10' ed. 1988), os quais entendo aplicarem-se perfeitamente à matéria em exame, verbis: "116 — Merecem especial menção alguns preceitos, orientadores da • exegese literal: J) Presume-se que a lei não contenha palavras supérfluas; devem todas ser entendidas como escritas adrede para influir PIO sentido da frase respectiva. 2 Art. 165 do CTN: "O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento..." (destaquei) 3 Art. 28, § i 2 , do Decreto-lei n2 37/66: "A restituição de tributos indenende da iniciativa do contribuinte podendo processar-se de oficio, como estabelecer o regulamento, sempre que se apurar excesso de pagamento na conformidade deste artigo." (destaquei) 4 Art. 111 do Decreto n2 4.543/2002: "A restituição do imposto pago indevidamente poderá ser feita de o ficio,a requerimento ou mediante utilização do crédito na compensação de débitos do importador..." (destaquei) 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N' : 126.080 ACÓRDÃO N° : 301-31.036 j) A prescrição obrigatória acha-se contida na fórmula concreta. Se a letra não é contraditada por nenhum elemento exterior, não há motivo para hesitação: deve ser observada. A linguagem tem por objetivo despertar em terceiros pensamento semelhante ao daquele que fala; presume-se que o legislador se esmerou em escolher expressões claras e precisas, com a preocupação meditada e firme de ser bem compreendido e fielmente obedecido. Por isso, em não havendo elementos de convicção em sentido diverso, atém-se o intérprete à letra do texto." À vista da legislação existente, em especial a sua evolução histórica, inclino-me pela interpretação lógico-gramatical das Medidas Provisórias em exame, • considerando o objetivo a que se destinavam. A lógica também impera ao se verificar que os citados atos legais, ao determinarem que fossem cancelados os débitos existentes e não constituídos outros, beneficiaram os contribuintes que não pagaram ou que estavam discutindo os débitos existentes, não sendo justo que justamente aqueles que espontaneamente pagaram os seus débitos e cumpriram as obrigações tributárias fossem penalizados. De outra parte, também não vejo fundamento na adoção de prazo de 10 anos no tocante à decadência dos tributos e contribuições sujeitos ao lançamento por homologação de que trata o art. 150, § 4 2, do CTN. A propósito, a matéria foi objeto de exame pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n2 101.407 — SP, relator o Ministro Ari Pargendler, em Sessão de 7/4/2000, em que foi mudada a posição desse colegiado sobre o prazo de decadência nesse tipo de lançamento, para ser finalmente adotado o prazo de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador, verbis: 111 "TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. TRIBUTOS SUJEITOS AO REGIME DO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo artigo 150, 4°, do Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; a incidência da regra supõe, evidentemente, hipótese • típica de lançamento por homologação, aquela em que ocorre o pagamento antecipado do tributo. Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, hipótese em que a constituição do crédito tributário deverá observar o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional. Embargos de divergência acolhidos." Outrossim, em decorrência do que estabeleceu o citado Decreto n° 2.346/97, e seguindo os mandamentos ali prescritos, foi alterado o Regimento Interno lo MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CAMARA RECURSO N° : 126.080 ACÓRDÃO N° : 301-31.036 dos Conselhos de Contribuintes, pela Portaria n° 103, de 23/4/2002, do Ministro de Estado da Fazenda, que em seu art. 5° acrescentou o art. 22A ao referido Regimento, verbis: "Art. 22A. No julgamento de recurso voluntário, de ofício ou especial, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: • I - que já tenha sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, após a publicação da decisão, ou pela via incidental, após a publicação da Resolução do Senado Federal que suspender a execução do ato; II - objeto de decisão proferida em caso concreto cuja extensão dos efeitos jurídicos tenha sido autorizada pelo Presidente da República; • III - que embasem a exigência de crédito tributário: a)cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal; ou b) objeto de determinação, pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, de desistência de ação ou execução fiscal" • Verifica-se que a determinação retrotranscrita é clara no sentido de que, fora dos casos indicados no parágrafo único, os mesmos indicados no Decreto n2 2.346/97, é vedada a atuação dos Conselhos de Contribuintes. No caso, vislumbra-se especificamente a situação prevista no inciso II do parágrafo único do art. 22A, de hipótese em que não há a vedação estabelecida no capta De outra parte, denota-se ter sido examinada tão-somente a questão da decadência, no julgamento de Primeira Instância. Assim, em homenagem ao duplo grau de jurisdição e para evitar a supressão de instância, entendo descaber a apreciação do mérito do pedido por este Colegiado, devendo o processo ser devolvido à DRJ para o referido exame. Diante das razões expostas, voto por que seja dado provimento ao recurso, para aceitar a alegação do recorrente de não ter sido caracterizada a 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.080 ACÓRDÃO N° : 301-31.036 decadência do prazo para pleitear a restituição, e para determinar o retorno do processo à DRJ de origem para apreciar o mérito do pedido e os demais aspectos concernentes ao processo de restituição/compensação. É COMO voto. Sala das Sessões, em 19 de fevereiro de 2004 /4-ma • 3C-S-È L O OSSARI - Relator • 12 Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.005986/2003-51
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - RECURSO DE OFÍCIO - LANÇAMENTO DECORRENTE - CSLL - tratando-se de lançamento reflexo, a decisão prolatada no lançamento matriz, é aplicável, no que couber, ao decorrente, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. Recurso negado.
Numero da decisão: 105-14.751
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Luis Gonzaga Medeiros Nóbrega
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CERVEJARIAS REUNIDAS SKOL CARACU S/A ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que pa sa• a i , - 5 -r o presente julgado. ihor 11: ri CLeVIS ALVES b R NTE / LUI NiAkA M- DEIROS 'OBREGA c RELA; R FORMALIZADO EM: 1 7 NOV 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: DANIEL SAHAGOFF, CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, NADJA RODRIGUES ROMERO, IRINEU BIANCHI e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. • ,1 . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° : 10880.005986/2003-51 Acórdão n° : 105-14.751 Recurso n° :137.106 Recorrente : CERVEJARIAS REUNIDAS SKOL CARACU S/A RELATÓRIO O presente processo de exigência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) decorre do lançamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), dito principal, formalizado no Processo n° 10880.005988/2003-40, contra a Contribuinte acima qualificada. O lançamento, a impugnação, as diligências e as manifestações interlocutórias, o julgamento na instância inferior, e o recurso voluntário adotaram as mesmas razões, fundamentos e conclusões. O recurso voluntário contido no processo principal (autuado sob o n° 137.150), foi julgado na Sessão de 20 de outubro de 2004, nesta mesma Quinta Câmara. A Recorrente não trouxe à colação qualquer matéria diferenciada aplicável exclusivamente ao lançamento reflexo de que se cuida, cabendo, portando, a adoção do princípio da decorrência processual, para a solução do litígio. O apelo foi instruído com a Relação de bens e direitos para arrolamento constante das fls. 69/70, que passou a compor o Processo n° 10880.006017/2003-17; a repartição de origem considerou regular o arrolamento procedido e encaminhou os autos para julgamento, de acordo com os despachos de fls. 163 e 164. É o relatório. 12 0. 2 f; 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA xur PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tVIS) QUINTA CÂMARA Processo n° :10880.005986/2003-51 Acórdão n° : 105-14.751 VOTO Conselheiro LUIS GONZAGA MEDEIROS NÓBREGA, Relator O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, pelo que deve ser conhecido. Conforme relatado, a presente exigência foi formalizada em decorrência do procedimento fiscal levada a efeito contra a Contribuinte, no âmbito do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e levou à lavratura do auto de infração da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, por tributação reflexa, no período-base de 1990, correspondente ao exercício financeiro de 1991. No processo principal, de n° 10880.005988/2003-40, Recurso n° 137.150, julgado na Sessão de 20 de outubro de 2004, votei no sentido de negar provimento ao recurso interposto pela Contribuinte, conforme Acórdão n° 105-14.750, devendo ser estendida a mesma decisão prolatada naquela ocasião, ao processo de que se cuida, quanto ao seu conteúdo, forma e conclusão, em razão de possuírem idêntica matriz fática. Dessa forma, no que concerne ao lançamento reflexo, é de se aplicar aquelas conclusões à presente lide, nos mesmos termos do que foi decidido com relação ao IRPJ, tendo em vista a jurisprudência deste Colegiado, no sentido de que a solução adotada no processo principal comunica-se aos decorrentes, desde que novos fatos ou argumentos não sejam aduzidos nestes, o que não ocorreu no presente caso. o, 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' 'na QUINTA CAMARA Processo n° : 10880.00598612003-51 Acórdão n° : 105-14.751 Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário, para ajustar a presente exigência reflexa à aludida decisão. É o meu voto. Sala das Sessões — DF, em 20 de outubro de 2004. LUI4CE MED IROS InJOBREGA,2 4 Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1

score : 1.0
4682034 #
Numero do processo: 10880.006737/99-44
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 18 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Oct 18 00:00:00 UTC 2001
Ementa: SIMPLES - INCONSTITUCIONALIDADE - A apreciação de inconstitucionalidade de norma tributária é matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário. OPÇÃO - Creche, pré-escola e estabelecimentos de ensino fundamental, legalmente constituídos como pessoa jurídica, poderão optar pelo SIMPLES nos termos do art. 1º da Lei nº 10.034, de 24/10/2000. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-75466
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Jorge Freire
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Recorrida : DRJ em São Paulo - SP SIMPLES — INCONSTITUCIONALIDADE — A apreciação de inconstitucionalidade de norma tributária é matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário. OPÇÃO — Creche, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental, legalmente constituídos como pessoa jurídica, poderão optar pelo SIMPLES nos termos do art. 1 2 da Lei n2 10.034, de 24/10/2000. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: RECANTO DE EDUCAÇÃO INFANTIL GATO XADREZ S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 18 de outubro de 2001 Jorge Freire Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Luiza Helena Galante de Moraes, Rogério Gustavo Dreyer, Serafim Fernandes Corrêa, Gilberto Cassuli, José Roberto Vieira, Antonio Mário de Abreu Pinto e Sérgio Gomes Velloso Eaal/ovrs 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.006737/99-44 Acórdão : 201-75.466 Recurso : 118.327 Recorrente : RECANTO DE EDUCAÇÃO INFANTIL GATO XADREZ S/C LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo do inconformismo da Recorrente em relação ao Ato Declaratório n2 148.058, emitido em 09/01/99, expedido pela Delegacia da Receita Federal em São Paulo - SP, que a declarou excluída do Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES, por considerar sua atividade econômica dentre as não permitidas para a opção. Em tempo hábil, a Recorrente manifestou-se contrária à decisão, protocolizando impugnação, na data de 26/03/99, onde alega, em síntese, que não há qualquer menção ao dispositivo legal infringido ou restritivo à opção realizada. Aduz que a atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado. Conclui que a escola para exercer sua atividade necessita de um complexo de instalações, de insumos, de valores, às vezes mais expressivos que o custo da mão- de-obra do professor. Remetidos os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP, esta proferiu decisão ratificando o Ato Declaratório, cuja ementa é a seguinte: "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES. Ano-calendário: 1999 Ementa: SIMPLES Não podem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas cuja atividade não esteja contemplada pela legislação de regência, tal como é o caso de prestação de serviços de professor. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Ainda, irresignada com a decisão singular, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário reiterando a defesa constante da peça impugnatória, concluindo que o artigo 9' da Lei 2 11)/' . , MINISTÉRIO DA FAZENDA ;.,rr SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.006737/99-44 Acórdão : 201-75.466 Recurso : 118.327 n2 9.317/96 é absolutamente inconstitucional, tanto por estabelecer critério diverso (qualificativo) daquele do ditado pela Carta Magna, como também por ferir o principio da isonomia (igualdade) tributária. É o relatório. )\7, 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.006737/99-44 Acórdão : 201-75.466 Recurso : 118.327 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE O recurso cumpre todas as formalidades legais necessárias para seu conhecimento. Em relação à inconstitucionalidade argüida, é pacífico o entendimento deste Colegiado de que não compete à autoridade administrativa sua apreciação, prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário. No mérito, vejo que a decisão recorrida manteve a exclusão do SIMPLES fundamentada no exercício de atividade de professor ou assemelhados. Entretanto, o art. 1 da Lei n" 10.034, de 24/10/2000, criou exceção para essa regra, in verbis: "Art. lFicam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 92 da Lei n' 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se dediquem às seguintes atividades: creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental." Na análise do seu ato constitutivo (documentos de fls. 20/22) verifica-se que a recorrente se enquadra na exceção criada pela citada Lei n' 10.034/2000. A IN SRF n2 115, de 27/12/2000, que disciplina a matéria, estabelece no § 3' do art. 1': "Art. 12 (omissis) sç 3' Fica assegurada a permanência no sistema das pessoas jurídicas mencionadas no caput, que tenham efetuado a opção pelo SIMPLES anteriormente a 25 de outubro de 2000 e não foram excluídas de oficio ou, se excluídas, os efeitos da exclusão ocorreriam após a edição da Lei n 10.034, de 2000, desde que atendidos os demais requisitos legais." 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA , SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.006737/99-44 Acórdão : 201-75.466 Recurso : 118.327 Portanto, lei nova autoriza a recorrente a integrar o Sistema de Tributação especial denominado SIMPLES. Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 18 de outubro de 2001 JORGE FREIRE 5

score : 1.0
4682272 #
Numero do processo: 10880.009390/97-93
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRPF - SINAIS EXTERIORE DE RIQUEZA - APLICAÇÕES FINANCEIRAS NÃO DECLARADAS - FAF - Em se tratando de Fundos de Aplicação Financeira (FAFs.), se o contribuinte e as instituições financeiras omitem o valor do principal aplicado, para o cálculo do valor omitido devem ser levadas em conta as disposições da Portaria MEPF nº 127, de 1991 acerca da incidência tributária na fonte. IRPF - AUMENTO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Na apuraçºao de eventual aumento patrimonial a descoberto serão consideradas todas as disponibilidades do contribuinte, inclusive até o mês do evento, bem como as aquisições patrimoniais comprovadamente documentadas, de acordo com o valor e respectivo mês de desembolso à sua aquisição. IRF - GANHO DE CAPITAL - DECADÊNCIA - Presente a decadência improcede lançamento de ofício. Recurso de ofício negado.
Numero da decisão: 104-19.309
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Roberto William Gonçalves
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IRPF - AUMENTO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Na apuraç°ao de eventual aumento patrimonial a descoberto serão consideradas todas as disponibilidades do contribuinte, inclusive até o mês do evento, bem como as aquisições patrimoniais comprovadamente documentadas, de acordo com o valor e respectivo mês de desembolso à sua aquisição. IRF - GANHO DE CAPITAL — DECADÊNCIA - Presente a decadência improcede lançamento de ofício. Recurso de ofício negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de oficio interposto pela DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO em SÃO PAULO- II/SP. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. - 41019 R IS ALMEIDA ESTO PRESIDENTE EM EXERCÍCIO „....-ty.y,n. MINISTÉRIO DA FAZENDA "it,40-',..tlf PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. 0880.009390197-93 Acórdão n°. \ 04-19.3091 diarÀ/. ROBERTO WILLIAM GO -. I' ES RELATOR FORMALIZADO EM: i 2. ju N zen Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, MEIGAN SACK RODRIGUES, VERA CECÍLIA MATTOS VIEIRA DE MORAES, JOÃO LUIS DE SOUZA PEREIRA e ALBERTO ZOUVI (Suplente convocado). 1 _ : : ! 2 - : .1 e -Ir •,-,-;.. MINISTÉRIO DA FAZENDAke..z:.:!'. t• tit-zt,''A PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.009390/97-93 Acórdão n°. : 104-19.309 Recurso n°. : 132.983 Recorrente : DRJ em SÃO PAULO-II/SP RELATÓRIO O Delegado da Receita Federal de Julgamento em São Paulo, SP, recorre de sua decis°ao n° 004085, de 30.10.00, de fls. 134/147, através da qual exonerou, parcialmente, o sujeito passivo, nos autos identificados, do crédito tributário que lhe era exigido, objeto do infração de fls. 70. Trata-se de exação lastreada em: 1.-aumentos patrimoniais a descoberto, apurados nos meses calendários de 04/91 e 07/91, 2.-omissão de rendimentos, ante a existência de aplicações financeira não declaradas, o que, segundo a fiscalização, caracterizariam sinais exteriores de riqueza, 3.-ganhos de capital em alienações de bens/direitos, obtidos nos meses calendários de 03/91 e 11/91. No contexto da autuação foi exigi' o carnê-leão como antecipação tributária dos aumentos patrimoniais mensais apurados. t\ qkVIL* 3 1""̀ - MINISTÉRIO DA FAZENDA f .t,P ,0 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '',‘,f-‘42, • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.009390/97-93 Acórdão n°. : 104-19.309 Ao se manifestar sobre a peça impugnatória apresentada pelo contribuinte e respectiva documentação que lhe foi acostada, a autoridade recorrente preliminarmente baixou o processo em diligência, para que as instituições financeiras detalhassem as informações prestadas nas Declarações de Imposto de Renda na Fonte de fls. 55, 56, 58 e59. Posteriormente, ao se manifestar sobre o litígio, após descartar as alegações de cerceamento do direito de defesa e de decadência, invocadas pelo contribuinte, afasta, igualmente, a jurisprudência acerca do Decreto-lei n° 2.471/88, a respeito das aplicações financeiras objeto da autuação. E, quanto ao mérito específico desta reconhece ter a fiscalização incidido em lapso ao considerar, como valor aplicado o montante do rendimento bruto obtido, dividido pela taxa de remuneração de cadernetas de poupança, de 0,5%, conforme fls. 62, no contexto da Portada MEPF n° 65-91. Como alegara o sujeito passivo, fls. 92, entendeu a recorrente que, por se tratarem de FAFs., a eles se aplica a Portaria MEPF n° 127/91, visto que o artigo 4° da Portaria MEPF n° 65/91 exclui de sua abrangência os FAFs. Em conseqüência, reconhece que o imposto de 5% incide sobre os rendimentos mensais brutos desses fundos. Assim, para efeitos de cálculo do valor aplicado omitido, o valor da remuneração deve ser alterado de 0,5% para 23,98%, correspondentes à variação do FAP em dezembro/91. Assim, considerado o montante dos rendimentos auferidos, Cr$ 18.309.810,59, fls. 83, o valor da aplicação é reduzido de Cr$ 3.661.962.118,00 para Cr$ 7.354.506,21, dos quais deduz o valor informado na DIRPF/92 do contribuinte, fls. 21. Quanto aos aumentos patrimoniais tidos como a descoberto, também se coaduna com as alegações do contribuinte, de não terem sido levadas em co suas 4 e/SN m.,..24`.±.;:tg MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.009390/97-93 Acórdão n°. : 104-19.309 disponibilidades declaradas e rendimentos comprovados de meses anteriores, não aplicados em consumo. Igualmente, o valor de operação de compra/venda de veiculo, no montante e na data de sua aquisição, conforme fls. 99. Não, valor e data considerados pela fiscalização, fls. 143. Com fulcro nesse enfoque exonera o aumento patrimonial relativo a 04/91 e reduz aquele correspondente à 07/91, conforme demonstrativos de fls. 144/145. E, com base na IN SRF n° 46/97, exonera o contribuinte da exigência de camê-leão sobre o aumento patrimonial que remanesce de sua decisão. Finalmente, quanto aos ganhos de capital, embora reconheça que o lançamento se processa por homologação, dado que o contribuinte não promoveu qualquer recolhimento tributário respectivo, enquadra o procedimento no contexto do artigo 173, I, do CTN. Neste contexto, exonera a exigência, poquanto, o lançamento se processou em 18/04/97, além daquele prazo decadencial. É o Relatório. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA.w;;: .?;:i• -91 Ye:',X, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.009390/97-93 Acórdão n°. : 104-19.309 VOTO Conselheiro ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, Relator O recurso atende às condições de sua admissibilidade. Dele, portanto, conheço. Quanto ás aplicações financeiras, de fato, por se tratarem de FAFs., a estas se aplicam as normas da Portaria MEPF n° 127/91, como o entendeu a autoridade recorrida. Isto é, o imposto de 5% incide sobre o montante da remuneração bruta. Não, descontada a correção monetária. Assim, no cálculo do valor aplicado que teria gerado a remuneração deve ser levada em conta a remuneração bruta, como procedeu a autoridade recorrida, visto que, nem o contribuinte, nem as instituições financeira intimadas, lograram comprovar se tratarem de reaplicações periódicas ao longo do ano calendário, fls. 130. Mencione-se que o próprio contribuinte em sua peça impugnatória utilizou inclusive o procedimento da autoridade recorrida para contestar a base de cálculo do lançamento. No tocante aos aumentos patrimoniais a descoberto a decisão recorrida se coaduna com a jurisprudência deste Colegiado, se serem levadas em contas todas as disponibilidades do sujeito passivo, inclusive até o mês do evento. E, no tocante ao carné- ipleão, exigido sobre o aumento patrimonial, sua exoneração apenas cumpriu exatadisposição da IN SRF n°46/97, artigo 1°, I, a. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA vifre et.? PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4i''14:";;I'l• QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.009390/97-93 Acórdão n°. : 104-19.309 Finalmente, quanto à exoneração da exigência relativa aos ganhos de capital, correto o entendimento quanto á decadência, embora não estribada, como pretendido, no artigo 173, I, do CTN. Na forma do artigo 18, § 2°, da Lei n° 8.134/90, o imposto sobre ganhos de capital é definitivo, incumbindo ao sujeito passivo apurar o eventual ganho e recolher o tributo, se devido, até o último dia útil da primeira quinzena do mês subseqüente ao de sua percepção. Portanto, o lançamento é por homologação. O recolhimento tributário, incvocado como condição para enquadramento da questão no artigo 150 do CTN, não é condição homologatória do lançamento. Sim, a atividade exercida, a qual pode, ou não, gerar recolhimento tributário. Daí, a decadência ser contada inclusive do fato gerador. Entretanto, inequívoco estar presente a decadência, quer sob o ângulo do artigo 173, I, quer do artigo 150, § 4°, ambos do CTN, para fatos geradores ocorridos em 04/91 e 07/91, fls. 71, ciente o contribuinte do lançamento de ofício em 17.04.97, fls. 76. Na esteira dessas considerações, pois, nego provimento ao recurso de ofício. 4as Sessões - DF, em 16 de abril de 2003 S' \ .) P hO ROBERTO WILLIAM GONÇALVES 7 Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.000626/00-76
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, há de se contar da data da Medida Provisória nº 1.110, de 30/08/95. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – NULIDADE. Não havendo análise do pedido de restituição/compensação, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição.
Numero da decisão: 303-31042
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência e declarar a nulidade do processo a partir da decisão de Primeira Instância, inclusive, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo Loibman e Carlos Fernando Figueiredo Barros.
Nome do relator: Irineu Bianchi
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RECORRIDA : DRJ/CURITIBAJPR FINSOCIAL — PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITóRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de • inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, há de se contar da data da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — NULIDADE. Não havendo análise do pedido de restituição/compensação, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência e declarar a nulidade do processo a partir da decisão de Primeira Instância, inclusive, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo Loibman e Carlos Fernando Figueiredo Barros. Brasília-DF, em 05 de novembro de 2003 • O 7 • HOtXfÀ COSTA Presi ente 4 - 23 JAN 2004 I . EU BIANCHI Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: PAULO DE ASSIS, NILTON LUIZ BARTOLI e NANCI GAMA (Suplente). Ausente o Conselheiro FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 RECORRENTE : DECAL COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RELATOR : IRINEU BIANCHI RELATÓRIO O relatório da decisão recorrida é o seguinte: "Trata o processo de pedido de restituição/compensação do Finsocial de fl. 1, protocolizado pela interessada em 17/01/2000, em 010 relação aos pagamentos a maior do período de 04/1991 a 09/1991, no valor total equivalente a R$ 10.375,75, expresso à fl. 01. O pedido de restituição foi indeferido (Despacho Decisório n° 875/2000, fl. 17, da Delegacia da Receita Federal em São Paulo - SP, cientificada em 12/01/2001, fl. 20) por entender, com base nos arts. 165, I, e 168, I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional (CTN), no Ato Declaratório do Secretário da Receita Federal (AD SRF) n° 96, de 26 de novembro de 1999 e no Parecer PGFN/CAT/n° 1538, de 1999, já haver transcorrido o prazo decadencial de cinco anos, contados desde a data da extinção do crédito tributário, até a protocolização do pedido, no caso, 17/01/2000. Inconformada com a decisão proferida, a interessada interpôs, tempestivamente, em 31/01/2001, manifestação de inconformidade, fls. 26 a 28, por meio de seu representante legal, fl. 10, cujo teor é 10 sintetizado a seguir: Argumenta que não se resigna com a Decisão da DRF/São Paulo, pois o indeferimento viola direito líquido e certo, uma vez que se ampara no Ato Declaratório SRF n° 96, de 1999 e no Parecer PGFN/CAT/n° 1538, de 1999, não questionando a certeza e a liquidez do crédito. Aduz que a contribuição para o Finsocial foi instituída pelo Decreto- Lei n° 1.940, de 25 de maio de 1982, e regulamentada pelo Decreto n° 92;698, de 21 de maio de 1986, que estabeleceu prazo decadencial próprio para efeito de restituição, ou seja, 10 anos contados do pagamento ou recebimento indevido, não estando, portanto, adstrita aos termos dos arts. 165, I e 168, CTN. Acrescenta que seu pedido se enquadra nos • ireit adquiridos contidos no art. 5°, XXXVI da Constituição Fed - ai, de 5 de outubro _ 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 de 1988, não tendo, portanto, o Ato Administrativo poder para cercear o exercício desse direito. Finalizando, requer a reformulação da decisão proferida pela DRF/São Paulo." Remetidos os autos à DRJ/CTA/PR, seguiu-se a decisão monocrática de fls. 30/33, que manteve o indeferimento do pedido de restituição, estando assim ementada: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de • tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que odevido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do praqzo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. Cientificada da decisão (fls. 35), tempesti ament- a interessada interpôs o Recurso Voluntário de fls. 37/40, tornando a ar ir os . gumentos da impugnação. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 VOTO Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. A decisão guerreada afastou a pretensão do contribuinte, sob o entendimento de que o direito para pleitear a restituição de tributo pago indevidamente extingue-se com decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário, considerada esta como sendo a data do efetivo • pagamento. Primeiramente há que se estabelecer o marco inicial para a contagem do prazo de que dispõe o contribuinte para pedir a restituição de tributo pago indevidamente ou a maior. Segundo a letra fria da lei (CTN, art. 168, I, c/c art. 165, I), o direito de pleitear a restituição de tributo indevido ou pago a maior, extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário (grifei). A corrente jurisprudencial dominante nos tribunais superiores fixou- se no sentido de que a extinção do crédito tributário, nos casos de lançamento por homologação é de 10 (dez) anos, podendo ser sintetizada na seguinte ementa: À luz do CTN esta Corte desenvolveu entendimento no sentido de computar a partir do fato gerador, prazo decadencial de cinco anos e, após, mesmo não se sabendo qual a data da homologação do lançamento, se este não ultrapassou o quinqüidio, computar mais cinco anos (STJ, AgRg-Resp. 251.831/GO, 2 T. Rela Min. ELIANA CALMON, DJU 18/02/2002). Para corroborar o entendimento, observe-se que na data de 29 de julho do corrente ano, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional, em caráter de urgência, o Projeto de Lei Complementar n° 73, cujo artigo 30 diz: Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150. Ora, a introdução no CTN de dispositivo 1•gal tudo de mero caráter interpretativo, representa o reconhecimento inequivo e por !, arte do Poder 4 — - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 Executivo da linha de entendimento majoritário dos tribunais superiores, pretendendo justamente com a alteração legal emprestar-lhe entendimento contrário. Então, à primeira vista e em condições normais, o direito de pleitear a restituição inicia-se na data do pagamento do crédito tributário e estende-se por 10 (dez) anos. No entanto, o próprio STJ tem entendido que, nos casos em que houver declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, o dies a quo do prazo prescricional da ação de restituição de indébito não está prevista no CTN. Criou-se, então, corrente jurisprudencial segundo a qual o início do • prazo prescricional de 5 (cinco) anos é a declaração de inconstitucionalidade na via incidental, que no meu entender não se aplica aos pedidos de restituição nas vias administrativas. É o caso dos autos. Ocorreu a declaração de inconstitucionalidade do Finsocial pago a maior em relação ao aumento de alíquotas, veiculada pela Lei n° 7.689/88, declarada inconstitucional pelo STF, consoante o Acórdão RE n° 150.7864- 1/PE, DJU de 02/04/93. Tal circunstância por si só não modificou o entendimento jurisprudencial supra, segundo o qual o prazo se alarga por 10 (dez) anos, uma vez que não houve a expedição de Resolução pelo Senado Federal. É cediço que toda lei traz como pressuposto elementar a sua conformidade com a Lei Maior. Os tributos assim exigidos não podem ser rotulados de indevidos ou pagos a maior, e enquanto a lei não for retirada do mundo jurídico, não pode o contribuinte eximir-se da obrigação de que é destinatário. Desta maneira, não se pode considerar inerte o contribuinte que, em razão da presunção de constitucionalidade da lei, obedeceu aos seus ditames, já que a inércia é elemento indispensável para a configuração do instituto da prescrição. Tanto isto é verdade que o direito à restituição da parte que litigou com a União Federal no processo que originou o RE n° 150.764-1/PE, nasceu apenas a partir do julgamento do mencionado recurso, enquanto que os demais contribuintes não foram alcançados pelos efeitos erga omnes daquela decisão. Embora o Pretório Excelso tenha cumprido o ritual estabelecido pela Carta Magna, comunicando o julgamento ao Senado Federal, este demitiu-se do seu dever constitucional, deixando de expedir a competente Resolução para extirpar do mundo jurídico a norma inquinada de inconstitucional. Os argumentos do relator da matéria, Senador lmir L. do atentam contra a independência dos Poderes, porquanto, o que qualifica o "ulgam, nto não é o 01 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 resultado obtido na votação (que in casu deu-se por seis votos contra cinco) mas o que se decidiu. Seria o mesmo que o STF retirar do mundo jurídico uma lei que fosse aprovada no Congresso Nacional por maioria simples. Assim sendo, o prazo para pleitear a restituição, ao menos na via administrativa, continuou sendo de 5 (cinco) anos a contar da homologação - expressa ou tácita - do tributo pago de forma antecipada, consoante o entendimento jurisprudencial suso referido. Com o advento da Medida Provisória n° 1.110, publicada no D.O.U. de 31 de agosto de 1995, a exigência do Finsocial em percentual superior a 0,5% tornou-se indevida, já que o Poder Executivo admitiu a inconstitucionalidade daquela • norma, explicitando na respectiva mensagem ao Congresso Nacional, verbis: Cuida, também, o projeto, no art. 17, do cancelamento de débitos de pequeno valor ou cuja cobrança tenha sido considerada inconstitucional por reiteradas manifestações do Poder Judiciário, inclusive decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, em suas respectivas áreas de competência. Em sendo assim, o tributo indevido ou pago a maior a que alude o art. 165, I, do CTN, passou a ser assim considerado a partir da publicação da MP 1.110/95. Logo, somente a partir desse momento é que nasceu efetivamente o direito dos contribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. De outra parte, se é certo que a MP em questão não refere a hipótese de restituição de tributos, também é certo que desde a Medida Provisória n° 1.621-36, de 10 de junho de 1998, bem assim suas sucessivas reedições, até o advento da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, ficou estabelecido que o disposto no caput não implica em restituição ex officio de quantia paga. Ademais, o art. 27, da citada Lei n° 10.522, diz que "não cabe recurso de oficio das decisões prolatadas, pela autoridade fiscal da jurisdição do sujeito passivo, em processos relativos a restituição de impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal e a ressarcimento de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados". Ora, se a Lei diz expressamente que o que nela se dispõe não implica em restituição ex officio, e se não comporta recurso d - o cio acerca das decisões prolatadas em processos relativos à restituição de imp, stos contribuições administrados pela SRF, segue-se que a restituição pleiteada n. via a(' ministrativa é de todo pertinente. ailn 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 Outrossim, o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da MP 1.110/95, teve respaldo oficial através do Parecer Cosit n o 58, de 27 de outubro de 1998. Analisando dito Parecer, fica claro que tal ato abordou o assunto de forma a não deixar dúvidas, razão pela qual transcrevo o seu inteiro teor, adotando-o como fundamentos do presente voto: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. • TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não- participantes da ação — como rega geral — apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos 111 indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazodecadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto n2 2.346/1997, art. 1 2; Medida Provisória n2 1.699-40/1998, art. 18, § 2 2; Lei n2 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: a) Com a edição do Decreto n2 2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacion. p sam a admitir eficácia ex tunc às decisões do Supremo T bun. Federal que 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? b) Nesta hipótese, estariam os delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF? c) Se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. 168 do CTN: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? • d) Os valores pagos a título de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam à 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art. 90 e conforme Leis ifs 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,1% (zero vírgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto- lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-36/1988, art. 18, § 2°? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) Na ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis ifs 2.445/1988 e 2.449/1988 e do direito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do 111 indébito? f) Considerando a IN SRF n2 21/1997, art. 17, § 1 2, com as alterações da IN SRF if 73/1997, que admite a desistência da execução de título judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pede)? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo auto, ez que o CIN não prevê a data do ajuizamento da ação par. con gem do prazo decadencial, o que justificaria o autor a pros.egu na execução, por ser mais vantajoso? 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 FUNDAMENTOS LEGAIS 2. A Constituição de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucionalidade pelos métodos do controle concentrado e do controle difuso. 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no caso o STF, é competente para decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e pela ação declaratória de constitucionalidade, onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade • da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga omnes); no plano temporal, efeitos ex tunc 111 (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da ADIn se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculada de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do S'IT, arts. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da • eclaração de inconstitucionalidade no controle difuso, dev - s - consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao c. o co creto, à ide ik• ' 9 n MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal, apenas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos interpartes; em sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, teria efeito ex tunc. 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmos depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. E o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: • X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difuso somente alcançam terceiros, não- participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso da Silva: "... A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X; ..." 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacífica, entendendo alguns que seriam ex tunc (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) enquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex nunc (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN ri Q 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difuso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex nunc. io — MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 9.1 Contudo, por força do Decreto n 2 2.346/1997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PGFN/CAT/n2437/1998. 10.Dispõe o art. P do Decreto n22.346/1997: Art. 1 2 As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. 410 § 12 Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia "ex tune, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 22 O dispositivo no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal. 11.O citado Parecer PGFN/CAT/n2 437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN n2 1.185/1995, concluído que "o Decreto n2 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex tunc ao ato do Senado Federal que • suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". 11.1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difuso, com a publicação do Decreto n 2 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da ADIn. 12.Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em s , . . 42, que o Secretário da Receita Federal e o Procurador Geral • a Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas co etênci. , decisões 11 Irfr MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 definitivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado. 13. Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade — no caso de controle difuso, evidentemente — para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado 110 inconstitucional com efeitos erga omnes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 42 do Decreto riQ 2.346/1997. 14. Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção à ela, determinada pela Medida Provisória tf 1.699- 40/1998, art. 18 § 2, que dispõe: Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § r O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas. 15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a 111 sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP if 1.244, de 14/12/95) e IX (MP if 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP ri 2 1.621-36), acrescentou ao § r a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de • ue, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, qu. 'iØ equerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se s • ntiss - prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição • e ind:bito junto ao Poder Judiciário. i 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n 2 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 2, § 42, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2 2 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão 1110 pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder á restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 22. 19. Com relação ao questionamento da compensação/restituição do Finsocial recolhido com alíquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais pelo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MP n2 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso III), razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a procede-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n2 21/1997, art.12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofins (o ADN COSIT n2 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda com relação à compensação Fins cial Cofins, o Secretário da Receita Federal, com a edição da SRF 32/1997, art. 22, havia decidido, verbis: • a I 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 Art. 22 - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 92 da Lei nQ 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei nQ 2.397, de 21 de dezembro de 1987. 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei nQ 9.430/1996, art. 77, e no Decreto nQ 2.194/1997, § 1 2 (o Decreto nQ 2.346/1997, que revogou o Decreto nQ 2.194/1997, manteve, em seu art. 4Q, a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF nQ 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cofins, que tivessem sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim específico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP nQ 1.699-40/1998. 22. Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear • a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, 7a ed., 1995, p.311). 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10a ed., Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art. 168 do CTN é de decadência. 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, po p - sunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efeti e , te devidos. ah. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato especifico da Secretária da Receita Federal (hipótese do Decreto n2 2.346/1997, art. 42). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a • data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27. Com relação às hipóteses previstas na MP n 2 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não- participante da ação possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado n2 11/1995, para o caso do inciso I; b) da MP n2 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; c) da Resolução do Senado n2 49/1995, para o caso do inciso VIII; d) da MP n2 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo de restituição do PIS, 010 fundamentando em decisão judicial especifica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-leis n 2a 2.445/1988 e 2.44/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n2 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado if 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto if 92.698/1986, art. 122, estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto: Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de d - anos, contados (Decreto-lei n2 2.049/83. art. 92). 1- da data do pagamento ou recolhimento in, e %. ; . .e à., . 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n2 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a título de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pelo SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CM, art. 168), contado da forma antes determinada. 110 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cofins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto tf 2.173/1997, art.78 (este Decreto revogou o Decreto n2 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31.Finalmente a questão acerca da IN SRF n 2 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n2 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução do título judicial. O direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do título judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juízo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter • facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no sentido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, necessitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatório). CONCLUSÃO 32.Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) As decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tune; b) os delegados e inspetores da Receita Federal pod - autorizar a restituição de tributo cobrado com base - 1," declarada inconstitucional pelo STF, desde que a dec . ação de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via diret ; ou, se . via indireta: , 16 _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 1. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato normativo pelo Senado; ou 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato específico, no uso da autorização prevista no Decreto n2 2.346/1997, art.42; ou ainda, 3. nas hipóteses elencadas na MP n2 1.699-40/1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não- participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto ff 2.346/1997, art. 42), bem assim nos casos permitidos pela MP ff 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1. da Resolução do Senado n2 11/1995, para o caso do inciso I; 2. da MP n 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3. da Resolução do Senado 112 49/1995, para o caso do inciso VIII, 1110 4. da MP 112 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n2 1.699- 40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n2 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-leis 112' 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial específica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado n2 49/1995; f) na hipótese da IN SRF n2 21/1997, art. 17, • 1 2, com as alterações da IN SRF n2 73/1997, não há qu - se f. em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista s atar-se de decisão %hl. • 17 - - _ - - - - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do título judicial). Assim, o entendimento da administração tributária vazado no citado Parecer vigeu até a edição do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99, quando este pretendeu mudar o entendimento acerca da matéria, desta feita arrimado no Parecer PGFN n° 1.538/99. O referido Ato Declaratório dispôs que: I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de • tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Sem embargo, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSIT n° 58/98. Se debates podem ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n° 096, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, pois quando do pedido de restituição este era o entendimento da administração. Até porque os processos protocolados antes de 30/11/99 e julgados, seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados mas que não foram julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação • absolutamente igual. Entendo, outrossim, que mesmo após o advento do AD SRF 096/99, o início da contagem do prazo prescricional é da publicação da MP 1.110, uma vez que naquele diploma legal, expressamente, o Sr. Presidente da República admitiu que a exigência era inconstitucional, como adrede referido. Entendo ainda que não se aplica ao caso presente o disposto no art. 73 da lei 9.430/66, porquanto o § 30, do art. 18, da lei de conversão da MP 1.110 — (Lei n° 10.522) que lhe é posterior, dispõe sobre a restituição, vedando que a mesma se dê ex officio e silenciando quanto às demais formas, enquanto que o art. 27 veda o recurso oficial das decisões administrativas que concedam a restituiçã • Logo, interpretando o diploma legal de form. . ônica, fica afastada a incidência do art. 73 retromencionado, bem como, i'denciad. a possibilidade da restituição nas vias administrativas. 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 Finalmente, as restrições apontadas no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, aprovado no Despacho do Exmo. Sr. Ministro da Fazenda, publicado no D.O.U. de 2 de janeiro de 2003, não podem obstar o reconhecimento do direito creditório do recorrente. Consta do Despacho do Sr. Ministro da Fazenda que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; • 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n. 2.176-79/2002, convertida na lei •n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários que ainda não estivessem extintos pelo pagamento No item "1", estão englobados os casos que são objetivados pelo Parecer, ou seja, onde houve o questionamento judicial e as decisões foram favoráveis à Fazenda Nacional, o que não é o caso dos presentes autos, vez que não há qualquer notícia de que a parte interessada pleiteou a restituição perante o Poder Judiciário, sem sucesso. Já o item "2" pretende dizer mais do que a própria Medida Provisória n° 1.110/95, que admitiu a inconstitucionalidade da exigência de que tratam os presentes autos. • Há que se dizer também que as conclusões do Parecer em comento, na parte que restringe o direito à restituição fora dos casos já analisados pelo Poder Judiciário, encontram-se a descoberto de qualquer motivação, o que o torna inválido neste particular, porquanto a motivação é elemento obrigatório na constituição de qualquer Ato Administrativo. Fixada a data de 31 de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga indevidamente o termo final ocorreu em 30 de agosto de 2000. In casu, o pedido ocorreu na data de 17 de janeiro de 2000, logo, dentro do prazo prescricional. Entendo, assim, não estar o pleito da Reco -nte fulminado pela decadência, de modo que afasto a preliminar levantada pela T a Ju adora e anulo o processo a partir da decisão recorrida, inclusive, determinando ue se examinado o 19 ISP MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 seu pedido, apurando-se a existência ou não dos alegados créditos, bem como, em se apurando a existência dos mesmos, se já foram utilizados pela contribuinte e/ou se foram objeto de anterior apreciação judicial. como oto. ala d.. Sessões, em 05 de novembro de 2003 IRINEU BIANCHI — Relator • 20 c. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4..>211:U'r> TERCEIRA CÂMARA, .. Processo n. 0:10880.000626/00-76 Recurso n.° 126.091 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar • ciência do Acordão n° 303.31.042 Brasília - DF 02 de dezembro 2003 Jo o anda Costa Preside te da Terceira Câmara /Ohaj\ • Ciente em: 7--- / , Lc ts) oQ...) -(. 1.1 Pe gj,„,.) PrN ID E _ ,. Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.004111/00-18
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o consequente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT nº 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória nº 1.110, de 30/08/95, encerrando-se em 30/08/2000. Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. ANULADA A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA .
Numero da decisão: 303-31.050
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência e declarar a nulidade do processo a partir da decisão de Primeira Instância, inclusive, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.Vencidos os Conselheiros Zenaldo Loibman, Anelise Daudt Prieto e Carlos Fernando Figueiredo Barros.
Nome do relator: PAULO ASSIS
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RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR FINSOCIAL — PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO — O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce • com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a qua para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, encerrando-se em 30/08/2000. Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau- de jurisdição. • ANULADA A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência e declarar a nulidade do processo a partir da decisão de Primeira Instância, inclusive, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.Vencidos os Conselheiros • Zenaldo Loibman, Anelise Daudt Prieto e Carlos Fernando Figueiredo Barros. Brasília-DF, em 05 de novembro de 2003 1i JOÃO 41 4D. COSTA i‘ D Preside , e _ _ i‘Preside' PA O E ASSIS Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: IRINEU BIANCHI, NILTON LUIZ BARTOLI e NANCI GAMA (suplente). Ausente o Conselheiro FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. MA/3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 RECORRENTE : OXIQUIMA - PRODUTOS QUÍMICOS LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RELATOR(A) : PAULO DE ASSIS RELATÓRIO O recorrente insurge-se contra a Decisão DRJ/CTA n° 705, de 26 de junho de 2001 de 2001 (folhas 36 a 39) que indeferiu o pleito que apresentou em 15/03/2000, objetivando a restituição do FINSOCIAL originado de recolhimentos que efetuou no período compreendido entre 01/02/1990 a 31/11/1991, no que exceder a • alíquota de 0,5%. A ementa da Decisão recorrida sintetiza a causa essencial do indeferimento, redigida da seguinte forma: F1NSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. Solicitação Indeferida Nas razões de recurso, o contribuinte diz que uma vez que foi • declarada a inconstitucionalidade das lei que autorizaram os reajustes da contribuição ao ENSOCIAL, em percentuais superiores a 0.5%, conta ele com o prazo prescricional de 10 (dez) anos, a partir da declaração de inconstitucionalidade da lei. Assim, requer a reforma integral da Decisão recorrida, para obter a restituição dos valores recolhidos a maior, na forma de compensação e nos termos do pedido (Processo 10880.004111/00-18). É o relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 VOTO O recurso é tempestivo, trata de matéria de competência deste Colegiado, portanto dele tomo conhecimento. A matéria foi objeto de estudos efetuados por diversos Conselheiros deste Conselho, cuja conclusão a respeito da data de início de contagem do prazo de decadência, é a da MP 1.110, de 30/.08/.1995. Por concordar com os argumentos apresentados, reproduzo a seguir o VOTO proferido pelo ilustre Conselheiro desta • Terceira Câmara, Dr. Nilton Bartoli, proferido no Processo n.° 13688.000049/00 - 32, Recurso n° 125.540: "O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16/12/1992, tendo o Acórdão sido publicado em 02/03/1993, e cuja decisão transitou em julgado em 04/05/1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."1 • (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação a terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 2 Idem, p. 5. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.7641PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões indiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em _julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; • (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. 3 Idem, p. 5/6. 5 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer 111 outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "sitgaçOes jgríá'car concretas decorrerdes de deelsâe. juakiairtranskadas em julgada,/gronfreir à lksila ff'atenda Aracianalj'. Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são Segunda Instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, • garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O Processo Administrativo Fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como principio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. 4 Idem. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: • I - cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II - erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. • Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. § 1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 0 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 90 que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância • sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se • os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o F1NSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 atinentes ao F1NSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de citação, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensg os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002. Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). • Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do F1NSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, parágrafo único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo fmal para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o chás a guo aquele em que o direito passou a ser 41) exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual • se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas: "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' 6, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. 5 "I Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do 87Z rir Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da aedo,: nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916-, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser • decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a guo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à • época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-seindevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, á; casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tomar, a posteriori indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as AD1Ns, de efeito erga omites; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omites a • partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é dificil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tufic, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, • por exemplo, emanasse somente efeitos et- nume. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. 1NOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO. (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19/05/2003, p. 184). 13 .. MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira do que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se - não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva . do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mas eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."7 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a preseripfo cords-se sempre ,la data em que se perOcaa a lesio', pois, na verdade, só com esta surge a • denominada "aedo natd', que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', 7 Programa de Direito Ciyil, Editora Forense, 3a Edição, 2001, p. 345. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o • fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do C1N, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CIN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de • constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. g Inconriüucionalidade a'a Lei Tributária - Repetição do indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem • direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. • De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. 9 Ob. Cit., p. 50. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida • de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o • Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. 410 Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. • Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em Sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de 41, repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11/10/90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURS O N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do 411 Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 70 da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. • Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "h" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga onmes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. • Bem por isso, o entendimento externado pelo Senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando a suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. • Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga mimes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes - hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. • Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme a Constituição, restringindo o 41è significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme a Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade." 1° No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo • prescricional para a sua repetição. Em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao F1NSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, • o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das aliquotas do FIN SOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omites. Direaos Fundamentais. e Cordrole de Coxstitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 09/10/95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na AD1N 939-DF, acórdão publicado em 18/03/94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). • Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellill: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de • constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres12 :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente Leibilevpretativa e Prescrição do Direito de Repetir.. Novo .Prazo para a Contribuição ao P.IS, ii Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: resMuição do indéMo a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos.. (.); 22 um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então lega‘ e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da kzeficácia do negócio jundico; declaração de inconstüucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstüucional incidente, pelo S72, em lei de natureza inteowetativez ou em ato ou procedimento administrativo Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do treinsfto em julgado da decisão do STF profirida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidente, tantum pelo STE Aité aquela data o contribuinte só poderia exercüar o seu direüo se, concomkantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalia'ade. Esse, entretanto, seria outro 490 de processo de restituição, sujeito ás regras do C1N; • como vimos no Irtulo fL inconfundível com o que decorre de uma decretação de kiconstitucionalia'ade com eficácia erga omites: Na ~tese de que se cuide zjii exige a pre~cialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento(legal e devido), pois serviria de estánulo á multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitamemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmr.Ssima conclusão se impõe para os casos de lei interpretativa. Também ai a nosso ver o prazo de decadência se inicia da data da publicação da lei que incorporou, em textofo,mai os julgados": 25 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119.471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: REsTrruiçiioicose PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/1212002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro 411 Decisão: ACÓRDÁO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE. Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: • NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omites; pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada 26 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA ' TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA .. RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 , Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. 1 Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal 111 Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omites à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso 128.622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 41 Tipo do Recurso: Matéria: VOLUNTÁRIO ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRI/JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. 27 MINISTÉRIO DA Fr.ENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga anules à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. • Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19/03/2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do C1N que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera 411 administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇÃO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇÃO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica-se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para • alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31/08/95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela Primeira Instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, em prestigio ao principio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso e a ele dou provimento para afastar a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a titulo de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à Primeira Instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionaliciade proferida pelo 111) STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros." Nessas condições, fixada a data de 31 de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga indevidamente o termo final ocorreu em 30 de agosto de 2000, enquanto que o pedido data de 15/03/2000. Entendo, assim, não estar o pleito da Recorrente fulminado pela decadência, de modo que VOTO no sentido de anular o processo a partir do Acórdão recorrido, inclusive, determinando que seja examinado o pedido, apurando-se a existência ou não dos alegados créditos, bem como, em se apurando a existência dos 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 mesmos, se já foram utilizados pela contribuinte e/ou se foram objeto de anterior apreciação judicial. Sala das Sessões, em 05 de novembro de 2003 PAULO E ASSIS - Relator 41I 30 1 ip • ' • Ák MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• TERCEIRA CÂMARA, r Processo n. 0:10880.004111/00-18 Recurso n.° 125.975 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do 111 Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 303.31.050. Brasília - DF 13 abril de 2004 Joã oland(Costa Preside te da Terceira Câmara nielr Ciente em: 45104104 out, y.".(,_ -A-54 -5'43 Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10865.001226/99-61
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 04 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Dec 04 00:00:00 UTC 2001
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. Havendo decisão judicial declaratória de inconstitucionalidade, conta-se os 05 (cinco) anos a partir do trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal que suspende a execução da lei declarada inconstitucional, no caso de controle difuso. Na aplicação deste último prazo há que se atentar para o devido respeito à coisa julgada, ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. PIS/FATURAMENTO. SEMESTRALIDADE. A base de cálculo da Contribuição ao PIS, eleita pela Lei Complementar nº 7/70, art. 6º, parágrafo único (" A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro, a de agosto com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente"), permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP nº 1.212/95, quando, a partir desta, " o faturamento do mês anterior" passou a ser considerado para a apuração da base de cálculo da Contribuição ao PIS. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-75.676
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira (Relator), quanto à semestralidade. Designado o Conselheiro Antonio Mário de Abreu Pinto para redigir o acórdão.
Nome do relator: José Roberto Vieira
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Segundo Conselho de Contribuintes de TO% I I ...A 113 e' Rubrica # Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 Recorrente : FÁBRICA DE MÓVEIS ZARRO LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes NORMAS PROCESSUAIS. Havendo decisão judicial declaratória Centro de Documentação de inconstitucionalidade, conta-se os 05 (cinco) anos a partir do CURSO ESPECIAL trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da RE publicação da Resolução do Senado Federal que suspende a N° 1Z.4, 1- JJG 00 execução da lei declarada inconstitucional, no caso de controle difuso. Na aplicação deste último prazo há que se atentar para o devido respeito à coisa julgada, ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. PIS/FATURANIENTO. SEMESTRALIDADE. A base de cálculo da Contribuição ao PIS, eleita pela Lei Complementar n° 7/70, art. 6°, parágrafo único ( "Á contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro, a de agosto com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente"), permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP n° 1.212/95, quando, a partir desta, "o faturamento do mês anterior” passou a ser considerado para a apuração da base de cálculo da Contribuição ao PIS. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: FÁBRICA DE MÓVEIS ZARRO LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira (Relator), quanto à semestralidade. Designado o Conselheiro Antonio Mário de Abreu Pinto para redigir o acórdão. Sala • - ies, - • 04 de dezembro de 2001 Jorge reire Presidente Antonio Már • o Abreu Pinto Relato r-Designaio Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Luiza Helena Galante de Moraes, Rogério Gustavo Dreyer, Serafim Fernandes Corrêa, Gilberto Cassuli e Sérgio Gomes Velloso. Imp/cf/mb 1 —. - - 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4='*.t'""-?V Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 Recorrente : FÁBRICA DE MOVEIS ZAFtRO LTDA. RELATÓRIO O sujeito passivo apresentou, em 12.08.1999, pedido de restituição/compensação de pagamentos a maior de Contribuição para o PIS (fls. 01 e 02), alegando tê-los efetuado em relação aos períodos de apuração de março de 1990 a setembro de 1995 (fls. 11 e 12), seguido de outros pedidos de compensação de 13.09.99 (fls. 52), de 08.10.99 (fl. 55) e de 10.11.99 (fl. 56). O despacho decisório da Delegacia da Receita Federal em Limeira - SP, de 11.02.2000 (fls. 62 a 65), indeferiu a restituição/compensação pleiteada, entendendo inexistir, no caso, pagamento indevido efetivado; cientificando-se o sujeito passivo por aviso de recebimento de 27.03.2000 (fl. 68). Inconformada, a contribuinte impugnou tal despacho por instrumento de defesa de 12.04.2000, em que, quanto à decadência, advogou a tese do prazo de dez anos; e, quanto à base de cálculo, defendeu a utilização do sexto mês anterior ao do faturamento (fls. 69 a 83). A decisão de primeira instância, da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP, datada de 21.08.2000, tomou conhecimento da impugnação para também indeferir a restituição/compensação solicitada, pelo decurso do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, a contar da data da extinção do crédito tributário (Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigos 165, I, e 168, I), para uma parte dos pagamentos efetuados; e, nos demais casos, porque o suposto crédito de PIS teria sido originado da incorreta utilização como base de cálculo do faturamento do sexto mês anterior ao faturamento, interpretando o artigo 6° da Lei Complementar n° 7/70 como base de cálculo, quando ele trata de prazo de recolhimento (fls. 86 a 102). Cientificado da decisão monocrática por aviso de recebimento de 20.09.2000 (fl. 104), o sujeito passivo interpôs recurso voluntário para este Conselho em 27.09.2000 (fls. 105 a 123), reiterando seus argumentos, tendo a DRJ em Campinas - SP encaminhado o processo com o mencionado recurso, em 26.10.2000, a este Conselho (fl. 128). III,É o r • .rio. k\11/v, i If 2 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JOSÉ ROBERTO VIEIRA VENCIDO QUANTO À SEMESTRALIDADE São duas as grandes questões envolvidas na discussão do prsente processo: a do prazo decadencial para a repetição do indébito tributário do PIS, objeto da Parte A deste voto; e a da semestralidade do PIS, objeto da Parte B deste voto. PARTE A: DECADÊNCIA DO DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO DO PIS Trata-se, no caso, de tributo sujeito ao Lançamento por Homologação, disciplinado no artigo 150 do Código Tributário Nacional, em que cabe ao sujeito passivo o desenvolvimento de uma atividade preliminar, que inclui o pagamento antecipado sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual irá posteriormente homologar aquela atividade expressa ou tacitamente, neste caso pelo decurso do prazo de 5 (cinco) anos a contar do fato jurídico tributário, hipótese em que, reza esse dispositivo, "... considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito ..." (artigo 150, § 4°). Tendo havido um pagamento indevido, ensejador de pedido de restituição, como no presente caso, "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados... da data da extinção do crédito tributário", por força do disposto nos artigos 168, I, e 165, I e II. As autoridades administrativas que apreciaram o caso formularam o seguinte raciocínio: desde que o pagamento extingue o crédito tributário (artigo 156, I), o prazo para a repetição do pagamento indevido é de 5 (cinco) anos a contar da data da efetivação do pagamento. Tal reflexão, contudo, a despeito da aparente simplicidade e correção, comete um pecado imperdoável, qual seja, o de estabelecer a equivalência entre o pagamento do artigo 156, I, e o pagamento antecipado do artigo 150. Inexiste tal correspondência, como bem esclarece a lição de PAULO DE BARROS CARVALHO: "Curioso notar que a distinção do pagamento antecipado para o pagamento, digamos assim, em sentido estrito, que é forma extintiva prevista no art. 156, inciso 1, do C7N, aloja-se, precisamente, na circunstância de o primeiro (pagamento antecipado) inserir-se numa seqüência procedimental, que chega ao 3 2'2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ,4.. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 término com o expediente da homologação, enquanto o segundo opera esse efeito por força da sua própria juridicidade, independendo de qualquer ato ou fato posterior" 1. De fato, no pagamento em sentido estrito (artigo 156, I) temos um ato que já é, por si só, apto a gerar o efeito de extinção do crédito tributário; enquanto no pagamento antecipado (artigo 150) deparamos a existência de um procedimento, uma série de pelo menos dois atos, em que só com a superveniência do último deles, a homologação, é que surge a aptidão para gerar aquele mesmo efeito de extinção do crédito tributário. Por essa razão é que o artigo 156 tratou dele num inciso diverso, o VII, estabelecendo que "Extinguem o crédito tributário: ... o pagamento antecipado e a homologação do lançamento ..." . Atente-se, em termos lógicos, para o conjuntor "e" utilizado, e em termos gramaticais, igualmente, para a conjunção aditiva "e" utilizada. Por isso registra MARCELO FORTES DE CERQUEIRA , que a opinião do mencionado autor é, no particular, "irretorquivel" 2 . No mesmo sentido, JOSE SOUTO MAIOR BORGES cogita de eficácia decorrente do ato da homologação, dizendo que o efeito liberatório do pagamento antecipado é condicionado e dependente, enquanto o da homologação é um efeito liberatório definitivo'. Mais direto, SACHA CALMON NAVARRO COELHO conclui: "O que ocorre é simples. O pagamento feito pelo contribuinte só se torna eficaz cinco anos após a sua realização ..."4. Eis que o pagamento antecipado, no bojo do lançamento por homologação, "...nada extingue" 5 , porque anterior ao lançamento, que só se opera com a homologação, a teor do texto expresso do artigo 150, "caput". Eis que o pagamento antecipado não passa de "... mera proposta de lançamento ...", uma vez que lançamento mesmo só teremos com a homologação, constituindo um pagamento "sob reserva" e "por conta" da homologação6 . E embora PAULO DE BARROS questione o falar-se em extinção provisória do pagamento antecipado e extinção definitiva da homologação 7, é nada menos que SOUTO MAIOR BORGES quem falará em extinção condicionada do primeiro e incondicionada ou definitiva da segunda8. Essas as razões pelas quais o prazo de 5 (cinco) anos para a repetição do indébito, nos tributos que se valem do Lançamento por Homologação, só pode começar a fluir da data da homologação, seja ela expressa ou ficta, pois somente então é que, nos termos 1 Extinção da Obrigação Tributária nos casos de Lançamento por Homologação, in CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO (org.), Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba — Direito Tributário, v. 1, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 227. 2 Repetição do Indébito Tributário: Delineamentos de uma Teoria, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 247. 3 Lançamento Tributário, r ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 377 e 380. 4Liminares e Depósitos Antes do Lançamento por Homologação — Decadência e Prescrição, São Paulo, Dialética, 2000, p. 54. 5 SACHA CALMON, Liminares..., op. cit., p. 53 e 29. 6 ESTEVÃO HORVATH, Lançamento Tributário e "Autolançamento", São Paulo, Dialética, 1997, p. 109-110. 7 Extinção..., op. cit., p. 228. 8 Lançamento..., op. cit., p. 387, 388 e 392. 4 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 do artigo 156, VII, dar-se-á por extinto o crédito tributário, cumprindo-se o disposto no artigo 168, I. O que significa dizer que, inexistindo a homologação explícita, como de fato acontece na maioria dos casos, transcorrerão 05 (cinco) anos após a ocorrência do fato jurídico tributário para que se considere existente a homologação implícita (CTN, artigo 150, § 4°); e só então principiará o prazo, de mais 05 (cinco) anos, para a extinção do direito de pleitear a restituição (CTN, artigo 168, I). É vasto o apoio doutrinário a essa tese. Assim entendem PAULO DE BARROS CARVALHO 9 ' SACHA CALMON NAVARRO COELH0 10, MARCELO FORTES DE CERQUEIRA11 , GABRIEL LACERDA TROIANELLI 12 e HUGO DE BRITO MACHADO, que é apontado, aliás, como responsável, ao tempo em que integrava o Judiciário, pela construção da jurisprudência a respeito, e que, fazendo a análise crítica das contribuições a uma obra que coordenou sobre o tema, indica outros doutrinadores de opinião convergente: AROLDO GOMES DE MATTOS, OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO, WAGNER BALERA, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA e muitos outros13. Também apreciável é o apoio jurisprudencial a essa tese, notadamente da parte do Superior Tribunal de Justiça. A título meramente exemplificativo, veja-se: "Tributário ... Direito à Restituição. Prescrição não configurada. ... Lançamento por homologação, só ocorrendo a extinção do direito após decorridos os cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados da homologação tácita" 14 . Diversas outras decisões da mesma corte são referidas por ALBERTO XAVIER1). Assim também pensamos, infelizmente em desacordo com EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI 16 e com ALBERTO XAVIER 17, mas solidamente escudados no largo apoio doutrinário e jurisprudencial acima referido. Não se olvide a existência daqueles que sublinham o fato de que a extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e pela homologação do lançamento dá-se "... nos termos do disposto no art. 150, e seus §§ 1°e 4°" (artigo 156, VII); e invocam o disposto no § 10 do artigo 150, segundo o qual "O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito tributário sob condição resohaória da ulterior homologação do lançamento"; para argumentar que o pagamento antecipado, como ato subordinado a uma condição 9 Extinção..., op. cit., p. 232-233. 1 ° Liminares..., op. cit., p. 43. II Repetição..., op. cit, p. 365-366. 12 Repetição do Indébito, Compensação e Ação Declaratória; in HUGO DE BRITO MACHADO (coord.), Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, São Paulo-Fortaleza, Dialética-ICET, 1999, p. 123. 13 Repetição..., op. cit., p. 21 e 20. 14 STJ, r Turma, Resp 182.612-98/SP, rel. Min. HÉLIO MOSIMANN, j. 1°.10.1998, DJU 03.11.1998, p. 120 — Apud MANOEL ÁLVARES, in VLADIMIR PASSOS DE FREITAS (coord.), Código Tributário Nacional Comentado, São Paulo, RT, 1999, p. 632. 15 Do Lançamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, 2' ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 96. 16 Decadência e Prescrição no Direito Tributário, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 266-270. 17 Do Lançamento..., op. cit., p. 98-100. 5 • 22 CC-ME Ministério da Fazenda Fl. Wil.t.;,1 Segundo Conselho de Contribuintes Processo ri° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 resolutiva, tem efeitos imediatos (inclusive o de extinguir o crédito), que se estendem até o implemento da condição (Código Civil, artigo 119), motivo pelo qual a contagem do prazo do artigo 168, I, do CTN, deve ser feita a partir dele e não da homologação. Uma breve vista d'olhos na boa doutrina evidenciará o elevado número de problemas residentes no comando do artigo 150, § 1°, e a infelicidade a toda prova do legislador ao enunciá-lo. Comecemos pela expressão "homologação do lançamento", em face da qual SACHA CALMON indaga "Que lançamento?", pois o que se homologa é a atividade preliminar do sujeito passivo, especialmente o pagamento, e lançamento só haverá mesmo quando da homologação propriamente dita, segundo a letra do artigo 150, "caput" 18 . Sigamos pela objeção de ALCIDES JORGE COSTA, para quem "... não faz sentido ... ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", porque "... condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material ..." do pagamento 19 . Prossigamos com outra crítica, muito bem posta por SACHA CALMON, que lembra que uma condição é a cláusula "... que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto" (Código Civil, artigo 114), o que absolutamente não rima com a figura da homologação no âmbito do lançamento em pauta, que, expressa ou tácita, será sempre inteira e plenamente certa20 . E fechemos pela observação de que essa figura do pagamento antecipado não só não se caracteriza como condição, como também não se pode dizê-la resolutiva; conforme averba LUCIANO DA SILVA AMARO: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementado essa negativa, a extinção estaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação)" 21. Perante todas essas vaguidades e imprecisões, como sempre, mas mais do que nunca, há que se abandonar a literalidade do dispositivo em causa, em prol de uma interpretação sistemática; e o contexto do CTN aponta inexoravelmente no sentido de que, muito além do pagamento antecipado, é somente com a homologação que se opera o respectivo lançamento e se produzem os seus efeitos típicos, sob pena irremissível de esquecimento do nítido e incontestável mandamento do artigo 142: "Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento ...". Quanto à natureza do prazo de repetição do indébito do artigo 168, uma vez que ele cogita de extinção do direito, a doutrina tradicional tendia a interpretá-lo como decadencial. Mais recentemente, atentou-se para o fato de que o dispositivo trata da extinção do direito de "pleitear" a restituição, o que parece conduzir na direção do fenômeno prescricional, que atinge o direito de ação judicial que garante um determinado direito material, pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo. Entretanto, razão seja dada a MARCELO FORTES DE 18 Liminares..., op. cit., p. 50-51. 19 Da Extinção das Obrigações Tributárias, São Paulo, 1991, Tese (Concurso para Professor Titular) — USP, p. 95. 20 Liminares..., op. cit., p. 54. 21 Direito Tributário Brasileiro, 4.ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 348. 6 r 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes .;4•Aj.:; Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 CERQUEIR.A em que, se entendermos assim a prescrição, sempre referida às ações judiciais, "Descabe falar-se em direito de ação perante a esfera administrativa ...", "... onde inexiste exercício de Junção jurisdicional", inexiste ação e sua perda, logo inexiste prescrição ! 22 . Daí optarmos por encarar o prazo do artigo 168 como decadencial, quando relativo à via administrativa, e como prescricional, quando concernente à via judicial; na esteira do autor mencionado23 e de EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI24. Parece-nos tão claros e insofismáveis os dispositivos legais pertinentes no sentido em que interpretamos acima o prazo do artigo 168, I, que nos soa inteiramente adequado concluir, com PAULO DE BARROS CARVALHO, que, no caso, "Não se trata, portanto, de mera proposta exegética que a doutrina produz na linha de afirmar suas tendências ideológicas. É prescrição jurídico-positiva, estabelecida pelo legislador de maneira explícita" 25. Há ainda uma outra questão a ser enfrentada no presente caso. Trata-se da inconstitucionalidade que teria motivado o indébito original. Em nosso sistema de controle de constitucionalidade, dispomos do controle concentrado, com decisões dotadas de eficácia „ erga omnes ", e do controle difuso, cujas decisões, embora revestidas apenas de efeitos "inter partes", desde que evoluam para a suspensão da execução por parte do Senado Federal (Constituição, artigo 52, X), exibem os mesmos efeitos daquelas outras. As decisões que declaram inconstitucionalidades operam efeitos retroativos, de vez que adotamos, entre nós, o sistema norte-americano, caracterizado pelos efeitos "ex tutic". E no que tange à natureza dos efeitos, fiquemos com PONTES DE MIRANDA26 e com JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES 27, identificando em tais sentenças a eficácia constitutiva negativa, que impede que as normas declaradas inconstitucionais sigam produzindo efeitos. As normas alcançadas pela decretação de inconstitucionalidade têm o seu fundamento de validade subtraído, fato que obviamente inova a ordem jurídica, reforçando com a sua declaração o direito do sujeito passivo à repetição do indébito. Cabe cogitar-se aqui, em face da inovação no ordenamento, de um novo prazo para o exercício do direito à restituição do pagamento indevido, cujo termo inicial seria a data do trânsito em julgado ou da publicação da decisão, numa situação em tudo análoga àquela contemplada no artigo 168, II, que também determina um novo prazo para a restituição do indébito. 22 Repetição..., op. cit., p. 359, nota 612, e p. 362. 23 Ibidem, op. cit , p. 362 e 364. 24 Decadência..., op. cit., p. 100 e 253. 25 Extinção..., op. cit., p. 233. 26 Comentários à Constituição de 1946, v. V, São Paulo, Max Limonad, 1953, p. 293 et seq. 27 Lançamento__ op. cit.. p. 195. 7 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 1-.1* Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 Esse novo prazo constitui, na explicação de ALBERTO XAVIER28, conseqüência da ação direta de inconstitucionalidade, com efeitos "erga °nines", instituto jurídico inexistente no Texto Supremo à época da promulgação do CTN, razão pela qual não se encontra hoje nele previsto. Conquanto haja quem se posicione contra tal prazo, como EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI29, é grande o seu amparo doutrinário: HUGO DE BRITO MACHAD0 30, ALBERTO XAVIER31 , RICARDO LOBO TORRES 32 MARCELO FORTES DE CERQUEIRA33 , entre outros. Ele encontra supedâneo também nas decisões deste tribunal administrativo: "Decadência — Restituição do Indébito — Norma Suspensa por Resolução do Senado Federal ... — Nos casos de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ocorre a decadência do direito à repetição do indébito depois de 05 anos da data de trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal que suspendeu a lei ..." 34 . Finalmente, a jurisprudência do STJ também já o encampou: "Tributário — Restituição — Decadência — Prescrição ... — o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame " 35 . A dúvida que se pode por, no caso vertente, é se, aplicável à presente hipótese de repetição do indébito tanto o prazo de dez anos do lançamento por homologação (cinco para a homologação, a partir do fato jurídico tributário, mais cinco para a repetição, a partir da homologação), quanto o novo prazo da declaração de inconstitucionalidade (cinco anos a partir do trânsito em julgado ou da publicação da resolução do Senado), qual deles deve prevalecer? Só prevalecerá o segundo prazo quando a declaração de inconstitucionalidade venha, como já frisamos acima, a reforçar o direito do contribuinte à restituição do indébito, em face da inovação no ordenamento consistente na caracterização da norma inconstitucional, aumentando-lhe ou reabrindo-lhe o prazo para a repetição do tributo indevido. É o que ocorre neste caso, pois o PIS que se alega ter sido pago a maior é relativo aos períodos de apuração de janeiro de 1991 a setembro de 1995 (fls. 14 e 15), correspondendo a fatos jurídicos tributários de cujo termo inicial ainda não haviam transcorrido dez anos quando foi protocolado o pedido, em 17 e 24.05.1999, o que só viria a ocorrer em janeiro de 2001. Também em relação ao outro prazo, da publicação da Resolução do Senado Federal n° 49, em 10.10.95, que, com base no artigo 52, X, da Constituição, suspendeu a execução dos Decretos- 28 Do Lançamento..., op. cit., p. 97. Decadência..., op. cit., p. 270-271 e 276. 3° Repetição..., op. cit., p. 21. 31 Do Lançamento..., op. cit., p. 97. 32 Restituição dos Tributos, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 109. " Repetição..., op. cit., p. 330-334. 34 1° Conselho de Contribuintes - 8' Câmara — Acórdão n° 108-06283 — rel. JOSÉ HENRIQUE LONGO — Sessão de08.11.2000. 35 STJ, Emb. Div. Resp. 43.995-5/RS, rel. Min CESAR ASFOR ROCHA — Apud EURICO M. D. DE SANTI, Decadência..., op. cit., p. 270-271. 8 NN . 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 Leis n's 2.445 e 2.449/88, por decisão definitiva do STF, quanto à inconstitucionalidade da sistemática de cálculo do PIS, não se havia esgotado ainda o prazo de cinco anos antes da data do protocolo do pedido, o que só viria a ocorrer em outubro de 2000. Fiquemos, entretanto, com o primeiro prazo decadencial, porque mais favorável ao direito de repetição do sujeito passivo, mas registremos aqui o risco, embora ausente neste caso, de eventualmente serem excedidos os limites do controle de constitucionalidade. Esses limites são naturalmente encontrados na noção de Segurança Jurídica, que confere estabilidade às relações sociais. Para GERALDO ATALIBA, os efeitos garantidos pela segurança jurídica são a coisa julgada ..., o direito adquirido e o ato jurídico perfeito36 . Do mesmo modo para RICARDO LOBO TORRES: "... a invalidade da lei declarada genericamente opera de imediato, anulando )10 presente os efeitos dos atos praticados no passado, salvo com relação à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido... no campo tributário, especificamente, isso significa que a declaração de inconstitucionalidade não atingirá a coisa julgada, o lançamento definitivo, os créditos prescritos e as situações que denotem vantagem econômica para o contribuinte" 37 . Situações essas que EURICO DE SANTI aceita, desde que recebam os efeitos da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido38 . Esses os cuidados a serem tomados com a eficácia retrooperante das decisões pela inconstitucionali dade. No caso em tela, tal decisão não poderia, por exemplo, retroagir para prejudicar o direito adquirido do sujeito passivo ao prazo de repetição vinculado ao lançamento por homologação, reduzindo-o. Eis que, no caso, o pedido de restituição do indébito foi efetuado antes do advento do termo final de ambos os prazos de decadência tomados em consideração. Tudo isso posto, manifestamo-nos pelo conhecimento do recurso para lhe dar provimento no que diz respeito à inocorrência do fenômeno decadencial do seu direito de pleitear a restituição, recomendando, no particular, que seja devolvido o presente processo ao órgão de origem para, superada as questão da decadência, verificar-se a efetividade dos alegados recolhimentos a maior do PIS. Contudo, há que se examinar ainda uma segunda questão, relativa à semestralidade do PIS. PARTE B: SEMESTRALIDADE DO PIS O indébito da Contribuição para o PIS alegado pela contribuinte foi apurado mediante cálculos que partiram da visão da semestralidade como base de cálculo, isto é, promovendo o cálculo do tributo sobre o faturamento do sexto mês anterior ao do faturamento. 36 República e Constituição, São Paulo, RT, 1985, p. 154. 37 A Declaração de Inconstitucionalidade e a Restituição de Tributos, Resista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 8, maio 1996, p. 99-100. 38 Decadência..., op. cit., p. 273, nota 386. 9 - CC-MF. Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes - Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 Muito embora já tenhamos aceito a tese, em decisões anteriores desta câmara, neste ano de 2001, de que a questão da semestralidade do PIS se resolve pela inteligência de "base de cálculo", não é mais esse o nosso entendimento, pois nos inclinamos hoje pela inteligência de "prazo de recolhimento", pelas razões que passamos abaixo a explicitar. 1. A Questão Toda a discussão parte do texto do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 7, de 07.09.70, que, tratando da parcela calculada com base no faturamento da empresa (artigo 3°, b), determina: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente". Estaria aqui o legislador a eleger claramente o faturamento de seis meses atrás como base de cálculo da contribuição? Ou estaria, de forma um tanto velada, a fixar um prazo de recolhimento de seis meses? Eis a questão, que a doutrina, justificadamente, tem adjetivado de "procelosa" 39. 2. A Tese Majoritária da Base de Cálculo É nessa direção que caminha o nosso Judiciário. Veja-se, à guisa de ilustração, decisão do Tribunal Regional Federal da 4a Região, publicada em 1998, e fazendo menção a entendimento firmado em 1997: "A base de cálculo deve corresponder ao faturamento de seis meses antes do vencimento da contribuição para o PIS ..." Extraindo-se o seguinte do voto do relator: "A discussão, portanto, diz respeito à definição da base de cálculo da contribuição ... o fato gerador da contribuição é o faturamento, e a base de cálculo, o faturamento do sexto mês anterior ... Neste sentido, aliás, é o entendimento desta Turma (AI n° 96.04.62109-3/RS, Rel. Juiz Gilson Dipp, julg. 25-02-97)" 40 . Tal visão parece hoje consolidar-se no Superior Tribunal de Justiça. Da lavra do Ministro JOSÉ DELGADO, como relator, a decisão de 13.04.2000: "... PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE ... 3. A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 60, parágrafo único ... permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95 ..."; de cujo voto se extrai: "Constata-se, portanto, que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cákulo da incidência" 41 • Do mesmo relator, a decisão de 05.06.2001: "TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE ... 3. A opção do legislador de fixar a base de 39 Confira-se, por exemplo, AROLDO GOMES DE MATTOS, Um Novo Enfoque sobre a Questão da Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 67, abr. 2001, p. 7. 4° Agravo de Instrumento n° 97.04.30592-3/RS, P Turma, Rel. Juiz VLADIMIR FREITAS, unânime, DJ, seção 2, de 18.03.98 — Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 34, jul. 1998, p. 16. 41 Recurso Especial n° 240.938/RS, P Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 15.05.2000 — Disponível em: http://www.stj.gov.bd, acesso em: 02 dez. 2001, p. 14 e 7. 10 22 CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. :Or Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 cálculo do PIS corno sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência da fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 42 . Confluente é a decisão que teve por relatora a Ministra ELIANE CALMON, de 29.05.2001: "TRIBUTÁRIO — PIS — SEMESIRALIDADE - BASE DE CÁLCULO ... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador coma bcrse de cálculo... o faturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador ... Também é nesse sentido que se orienta a jurisprudência administrativa. Registre-se decisão de 1995, do 1° Conselho de Contribuintes, 1' Câmara: "Na forma da disposto na Lei Complementar n° 07, de 07.09.70, e Lei Complementar n° 17, de 12-12-73, a contribuição para o PIS/Faturamento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás ... 44. Registre-se, ainda, que essa mesma posição foi recentemente firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, segundo depõe JORGE FREIRE: "O Acórdão n° CSRF/02-0.871 ... também adotou o mesmo entendimento firmado pelo ST.I. Também nos RD/203-0.293 e 203-0.334, j. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD 203-0.3000 (processo 11080.001223/96-38), votado em Sessões de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido" 45 . E registre-se, por fim, a tendência estabelecida nesta Câmara do 2° Conselho de Contribuintes: "PIS ... SEMES7RALIDADE — BASE DE CÁLCULO — .... 2 — A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n° 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador ..." 46. Confluente é a doutrina predominante, da qual destacamos algumas manifestações, a título exemplificativo. Já de 1995 é o posicionamento de ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, que se refere à "... falsa noção de que a contribuição ao PIS tinha 'prazo de vencimento' de seis meses ...", para logo afirmar que "... no regime da Lei Complementar n° 7/70, o faturamento do sexto mês anterior ao dcz ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da 42 Recurso Especial n° 306.965-SC, P Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 27.08.2001 — Disponível em: http://www.stigov.bil , acesso em: 02 dez. 2001, p. 1. 43 Recurso Especial n° 144.708, Rel. Min. ELIANA CALMON — Apud JORGE FREIRE, Voto do Conselheiro- Relator, Recurso Voluntário n° 115.788, Processo n° 10480.010177/98-54, 2° Conselho de Contribuintes, P Câmara, julgamento em set. 2001, p. 5. Acórdão n° 101-88.442, Rel. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, unânime, DO, Seção I, de 19.10.95, p. 16.532 — Apud AROLIDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15-16; e apud EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILI-10, Contribuição ao Programa de Integração Social — Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 4, jan. 1996, p. 19-20. 45 Voto..., op. cit., p. 4-5, nota n°3. 46 Decisão no Recurso Voluntário n° 115.788, op. cit., p. 1. 11 22 CC-MF .•;,,;- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 incidência" 47; posicionamento esse confirmado em outra publicação, pouco posterior, ainda do mesmo ano". De 1996, é a visão de EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, que igualmente principia sua análise esclarecendo: "Não se trata, como pode parecer à primeira vista, que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias"; para terminar asseverando: "Assim, em conclusão, o recolhimento da contribuição ao PIS deve ser feito com base no faturamento do sexto mês anterior ..." 49 . E de 1998, para encerrar a amostragem doutrinária, a palavra enfática de AROLDO GOMES DE MATTOS: "A LC 7/70 estabeleceu, com clareza solar e até ofuscante, que a base de cálculo da contribuição para o PIS é o valor do faturamento do sexto mês anterior, ao assim dispor no seu art. 6°, parágrafo único ..." 50 ; palavra reafirmada anos depois, em 2001, também com ênfase: "... é inconcusso que a LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo único, elegeu como base de cálculo do PIS o faturamento de seis meses atrás, sem sequer cogitar de correção monetária ..."• 51 Todos os autores citados buscaram apoio na opinião do Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, do Supremo Tribunal Federal, revelada por ocasião do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, em setembro de 1994: "... parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data" (sic)52 Conquanto majoritária, essa tese não assume ares de unanimidade, como demonstraremos abaixo. 3. A Tese Minoritária do Prazo de Recolhimento Principie-se por sublinhar a redação deficiente do dispositivo legal que constitui o pomo da discórdia das interpretações. E a idéia que vem sendo defendida, por exemplo, por JORGE FREIRE, desta Câmara do Conselho de Contribuintes: "...sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão" (sic) 53; na esteira, aliás, do 47 A Base de Cálculo da Contribuição ao PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 1, out. 1995, p. 12. 48 PIS: os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nos 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 3, dez. 1995, p. 10: "...aliquota de 0,75%... sobre o faturamento do sexto mês anterior... A sistemática de cálculo com base no faturamento do sexto mês anterior..." 9 Contribuição..., op. cit., p. 19-20. 5° A Semestralidade..., op. cit., p. 11 e 16. 51 Um Novo Enfoque..., op. cit., p. 15. Interessante que, ao confirmar sua palavra sobre o assunto, o jurista recapitula os pontos mais relevantes do trabalho anterior, acrescentando que o tema foi "...objeto de um acurado estudo de nossa autoria intitulado 'A Semestralidade do PIS'..." (sic) (p. 7). 52 CARLOS MÁRIO VELLOSO, Mesa de Debates: Inovações no Sistema Tributário, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [19951, p. 149; ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, PIS..., op. cit., p. 10; EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, op. cit., p. 19; AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15. 53 Voto..., op. cit., p. 4 12 r, 22 CC-MF .".; Ministério da Fazenda: Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 reconhecimento expresso da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional: "Não há dúvida de que a norma sob exame está pessimamente redigida" 54. É essa deficiência redacional que nos conduz, cautelosamente, no sentido de uma interpretação não só isenta de precipitações, mas também ampla, disposta a tomar em consideração os argumentos da tese oposta, de modo a sopesá-los ponderadamente; e sobretudo sistemática, de sorte a ter olhos não apenas para o dispositivo sob exame, mas para o todo do ordenamento em que ele se insere, especialmente para os diplomas que lhe ficam hierarquicamente sobrepostos. Dai a tese defendida pelo Ministério da Fazenda, no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56, de 07.05.96, da lavra de JOSEFA MARIA COELHO MARQUES e de ALZINDO SARDINHA BRAZ: "... Pela Lei Complementar 7/70 o vencimento do PIS ocorria 6 meses após ocorrido o fato gerador" (sic)55. Tal entendimento se nos afigura revestido de lógica e consistência. Não "... por razões de ordem contábil ...", como débil e simplificadoramente tenta explicar ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE 56 ; mas por motivos "... de técnica impositiva ...", uma vez "... impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador", como alega com acerto JORGE FREIRE, o que fatalmente ocorreria se se admitisse localizar a ocorrência do fato que corresponde à hipótese de incidência num mês, buscando a base de cálculo no sexto mês anterior57 . Mais adequado ainda invocar motivos de ordem constitucional para justificar essa tese, pois são constitucionais, no Brasil, as razões da aproximação desses fatores — hipótese de incidência tributária e base de cálculo — como trataremos de fazer devidamente explicito no item seguinte. É dessa mesma perspectiva sistemático-constitucional que se coloca OCTAVIO CAMPOS FISCHER, aqui citado como digno representante da melhor doutrina, em obra específica acerca desse tributo, abraçando essa tese e assim deixando lavrada sua conclusão: "Deste modo, também propugnando uma leitura harmonizante do texto da LC n° 07/70 com a Constituição de 1988, a única interpretação viável para aquela é a de que a semestralidade se refere à data do recolhimento/prazo de pagamento e não à base de cálculo" 58. Também os tribunais administrativos já encamparam esse entendimento, inclusive esta mesma Câmara deste mesmo 2° Conselho de Contribuintes, como se vê, a titulo exemplificativo, do Acórdão n° 210-72.229, votado por maioria em 11.11.1998, e do Acórdão n° 201-72.362, votado por unanimidade em 10.12.1998)9. 54 Parecer PGFN/CAT n° 437/98, apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 11. 55 PIS — Questões Objetivas (Coordenação-Geral do Sistema de Tributação), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 12, set. 1996, p. 137 e 141. 56 A Base de Cálculo.... op. cit., p. 12. 57 Voto..., op. cit., p. 4. 58 Item 5.3.7 — Semestralidade: base de cálculo x prazo de pagamento, in A Contribuição ao PIS, São Paulo, Dialética, 1999, p. 173. 59 JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 4, nota n° 2. 13 \\(zNii ) 26CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 4 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 4. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência do PIS Há muito já foi ultrapassada, pela Ciência do Direito Tributário, a afirmativa do nosso Direito Tributário Positivo de que a natureza jurídica de um tributo é revelada pela sua hipótese de incidência 60; assertiva que, embora correta, é insuficiente, se não aliada a hipótese de incidência à base de cálculo, constituindo um binômio identificador do tributo. Já tivemos, aliás, no passado, a oportunidade de registrar que "A tese desse binômio para determinar a tipologia tributária já houvera sido esboçada laconicamente em AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO e em ALIOMAR BALEEIRO ...", mas "... sem a mesma convicção encontrada em PAULO DE BARROS •••" 61. Com efeito, é com PAULO DE BARROS CARVALHO que tivemos a construção acabada desse binômio como apto a "... revelar a natureza própria do tributo ...", individualizando-o em face dos demais, e como apto a permitir-nos "... ingressar na intimidade estrutural da figura tributária ..." 62 . E isso, basicamente, por superiores razões constitucionais, como também já sublinhamos alhures: "... atribuindo ao binômio hipótese de incidência e base de cálculo a virtude de identificar o tributo, com supedâneo constitucional no artigo 145, parágrafo 2 0, que elege a base de cálculo como um critério diferençador entre impostos e taxas, e no artigo 154, I, que, ao atribuir à União a competência tributária residual, exige que os novos impostos satisfaçam a esse binômio, quanto à novidade, além de atender a outros requisitos (lei complementar e não cumulatividade)" 63. Por essa razão, ao considerar esses fatores, MATÍAS CORTÉS DOMINGUEZ, o catedrático da Universidade Autônoma de Madri, fala de "... una precisa relación lógica ... 64. , por isso PAULO DE BARROS cogita de uma "... associação lógica e harmônica da hipótese de incidência e da base de cálculo" b5 . A relação ideal entre esses componentes do binômio identificador do tributo é descrita pela doutrina como uma "perfeita sintonia", uma "perfeita conexão", um "perfeito ajuste" (PAULO DE BARROS CARVALH066); uma relação "vinculada directamente" (ERNEST BLUMENSTEIN e DINO JARACH 67); uma relação "estrechamente entroncada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA68); uma relação "estrechamente identificada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA e JOSÉ JUAN FERREIRO 60 Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigo 4°: 'A natureza jurídica especifica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação ..." 61 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz de Incidência do Texto e Contexto, Curitiba, Juniá, 1993, p. 67. 62 Curso de Direito Tributário, 13.ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 27-29. 63 A Regra-Matriz..., p. 67. 64 Ordenamiento Tributario Espano!, 4.ed., Madrid, Civitas, 1985, p. 449. 65 Curso..., op. cit., p. 29. 66 Curso..., op. cit., p. 328; Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência. 2.ed., São Paulo, Saraiva, 1999,p. 178. 67 Apud JUAN RAMALLO MASSANET, Hecho Imponible y Cuantificación de la Prestación Tributaria, Revista de Direito Tributário, São Paulo, RT, n° 11/12, jan./jun. 1980, p. 31. 68 Apud idem, ibidem, loc cit. 14 - 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ,:fr;;71:•n,<A- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 LAPATZA69); uma relação de "congruencia" (JUAN RAMALLO MASSANET 7°); "... uma relação de pertinência ou inerência ..." (AMÉLCAR DE ARAÚJO FALCÃO71). Não se duvida, hoje, de que a base de cálculo, na sua função comparativa, deve confirmar o comportamento descrito no núcleo da hipótese de incidência do tributo, ou mesmo infirmá-lo, estabelecendo então o comportamento adequado à hipótese. Daí a força da observação de GERALDO ATALIBA: "Onde estiver a base imponivel, aí estará a materialidade da hipótese de incidência ..." 72 • E não se duvida de que, sendo uma a hipótese, uma será a melhor alternativa de base de cálculo: exatamente aquela que se mostrar plenamente de acordo com a hipótese. Daí o vigor da observação de ALFREDO AUGUSTO BECKER, para quem o tributo "... só poderá ter uma única base de cálculo" 73. Conquanto mereça algum desconto a radicalidade da visão de BECKER, se é verdade que existe alguma chance de manobra para o legislador tributário, no que diz respeito à determinação da base de cálculo, é certo que, como leciona PAULO DE BARROS, "O espaço de liberdade do legislador ..." esbarra no "... obstáculo lógico de não extraçassar as fronteiras do fato, indo à caça de propriedades estranhas à sua contextura" (grifamos) 4. Exemplo clássico de legislador que desrespeitou os contornos do fato descrito na hipótese, ao fixar a base de cálculo, é o trazido à colação pelo mesmo BECKER, quanto ao antigo IPTU do município de Porto Alegre-RS; imposto cuja hipótese de incidência — ser proprietário de imóvel urbano — rima perfeitamente com a sua base de cálculo tradicional — valor venal do imóvel urbano; deixando de fazê-lo, contudo, no caso concreto, quando, tendo sido alugado o imóvel, elegeu-se como base de cálculo o valor do aluguel percebido; situação em que a base de cálculo passou a corresponder a outra hipótese diversa da do lPTU: "auferir rendimento de aluguel do imóvel urbano" 75. Ora, um exemplo mais atual desse descompasso seria exatamente o PIS, se tomada a semestralidade como base de cálculo: admitindo-se que a sua hipótese de incidência correspondesse ao "obter faturamento no mês de julho" 76, por exemplo, sua base de cálculo, aceita essa tese, seria, surpreendentemente: "o faturamento obtido no mês de janeiro" ! Ou, numa analogia com o Imposto de Renda'', diante da hipótese de incidência "adquirir renda em 2002", a base de cálculo seria, espantosamente, "a renda adquirida em 1996"! 69 Apud idem, ibidem, loc cit. 70 Hecho Imponible..., op. cit., p. 31. 71 Fato Gerador da Obrigação Tributária, 6 ed., atualiz. FLÁVIO BAUER NOVELLI, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 79. 72 IPI — Hipótese de Incidência, Estudos e Pareceres de Direito Tributário, v. 1, São Paulo, RT, 1978, p. 6. 73 Teoria Geral do Direito Tributário, 2.ed., São Paulo, Saraiva, 1972, p. 339. 74 Curso..., op. cit., p. 326. 75 Apud MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição Passiva Tributária, Belém, COUP, 1986, p. 250-251. 76 E a proposta consistente de OCTAVIO CAMPOS FISCHER — A Contribuição..., op. cit., p. 141-142. 77 Similar é a analogia imaginada por FISCHER, ibidem, p. 173. 15 ('‘ - . „ 0,.Vz 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° 201-75.676 Tal disparate constituiria irrecusável "... desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo ..." (PAULO DE BARROS CARVALH078), resultando inevitavelmente na inadmissibilidade da incidência original (RUBENS GOMES DE SOUSA"), na"...desfiguraç ão da incidência ... " (grifamos) (PAULO DE BARROS CARVALH0 80), na "...distorção do fato gerador ..." (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO"), na desnaturação do tributo (AMÍLCAR DE ARAUJO FALCÃO e MARÇAL JUSTEN FILH0 82), na descaracterização e no desvirtuamento do tributo (ALFREDO AUGUSTO BECKER, ROQUE ANTONIO CARRAZZA e OCTAVIO CAMPOS FISCHER83); obstando definitivamente sua exigibilidade, como registra convicta e procedentemente ROQUE ANTONIO CARRAZZA: "... podemos tranqüilamente reafirmar que, havendo um descompasso entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, o tributo não foi corretamente criado e, de conseguinte, não pode ser exigido" 84. E qual seria a razão dessa inexigibilidade ? Invocamos, atrás, com JORGE FREIRE, motivos de técnica impositiva, mas logo acrescentamos ser mais adequado falar de razões constitucionais (item anterior). De fato, se a imposição da base de cálculo, ao lado e sintonizada com a hipótese de incidência, para estabelecer a identidade de um tributo, deriva de comandos constitucionais (artigos 145, § 2'; e 154, I), a ausência da base de cálculo devida, por si só, representa nítida inconstitucionalidade. Mais ainda: entre nós, o núcleo da hipótese de incidência da maioria dos tributos (seu critério material) encontra-se já delineado no próprio texto constitucional — quanto ao PIS, a materialidade "obter faturamento" encontra supedâneo nos artigos 195, I, b, e 239 — donde mais do que evidente que a eleição de uma base de cálculo indevida, opondo-se ao núcleo do suposto constitucional, consubstancia outra irrecusável inconstitucionalidade. Eis que, por duplo motivo, a adoção da tese da semestralidade da Contribuição ao PIS como base de cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência dessa contribuição, redundando em absoluta e inaceitável insubmissão do legislador infraconstitucional às determinações do Texto Supremo; pecado que OCTAVIO CAMPOS FISCHER adjetiva como 78 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 79 Veja-se o comentário de RUBENS: "Se um tributo, formalmente instituído como incidindo sobre determinado pressuposto de fato ou de direito, é calculado com base em uma circunstância estranha a esse pressuposto, é evidente que não se poderá admitir que a natureza jurídica desse tributo seja a que normalmente corresponderia à definição de sua incidência" — Apud ROQUE ANTONIO CARRAZZA„ ICMS — lnconstitucionalidade da Inclusão de seu Valor, em sua Própria Base de Cálculo (sic), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 23, ago. 1997, p. 98. 80 Direito Tributário: Fundamentos..., p. 179. 81 Fato Gerador..., op. cit., p. 79. 82 AMÉLCAR DE ARAÚJO FALCÃO, ibidem, loc. cit; MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição..., op. cit., p. 248 e 250. 83 ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. 339; ROQUE ANTONIO CARRAZZA, ICMS..., op. cit., p. 98; OCTAVIO CAMPOS FISCHER, A Contribuição..., op. cit., p. 172. 154 ICMS..., op. cit., p. 98. 16 \‘' - 22 CC-MF - --;;;- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 "... incontoniável ..." 85 , e que ROQUE ANTONIO CARRAZZA, com maior rigor, classifica como "... irremissível •••" 86. 5. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo afronta Princípios Constitucionais Tributários Recorde-se que a base de cálculo também desempenha a chamada função mensuradora, "... que se cumpre medindo as proporções reais do fato típico, dimensionando-o economicamente ..." 87; e ao fazê-lo, permite, no ensinamento de MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI e de AIRES FERNANDLNO BARRETO, que seja determinada a capacidade contributiva88. A noção do dever de pagar os tributos conforme a capacidade contributiva de cada um está vinculada a um dever de solidariedade social, na lição clássica de FRANCESCO MOSCHETTI, o professor italiano da Universidade de Pádua, que propõe um critério formal para a verificação concreta da positividade desse vínculo num determinado ordenamento: a existência de uma declaração constitucional nesse sentido 89 . No Brasil, o dever genérico de solidariedade social, consagrado como um dos objetivos fundamentais de nossa república (artigo 3 0 , I), encontra vinculação constitucional expressa com as contribuições sociais para a seguridade social, entre as quais está a Contribuição para o PIS. É o que se verifica quando o legislador constitucional elege como objetivos da seguridade social a "universalidade da cobertura e do atendimento" e a "eqüidade na forma de participação no custeio" (artigo 194, parágrafo único, I e V); e quando declara que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade . ." (artigo 195). Nesse sentido, a reflexão competente de CESAR A. GUIMARÃES PEREIRA9°. Hoje expressamente enunciado no diploma constitucional vigente (artigo 145, § 1 0), o Princípio da Capacidade Contributiva poderia continuar implícito, tal como o estava no sistema constitucional imediatamente anterior, sem prejuízo da sua efetividade, uma vez que inegável corolário do Princípio da Igualdade em matéria tributária. Não existem aqui disceptações doutrinárias: ele sempre esteve "... implícito nas dobras do primado da igualdade" (PAULO DE BARROS CARVALH0 91 ), ainda hoje "... hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA92), constitui "... uma derivação do princípio maior da igualdade" (REGINA HELENA COSTA93), "... representa um desdobramento do 85 A Contribuição..., op. cit., p. 172. 86 ICMS..., op. cit., p. 98. 87 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz..., op. cit., p. 67. 88 MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 255-256; AIRES FERNANDINO BARRETO, Base de Cálculo, Alíquota e Princípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1986, p. 83-84. 89 11 Principio delia Capacitd Contributiva, Padova, CEDAM, 1973, p. 73-79. 9° Elisão Tributária e Função Administrativa, São Paulo, Dialética, 2001, p. 168-172. 91 Curso..., op. cit., p. 332. 92 Curso de Direito Constitucional Tributário, 16a ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 74. 93 Princípio da Capacidade Contributiva, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 3540 e 101. 17 22 CC-MF -; Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 princípio da igualdade" (JOSÉ MAURÍCIO CONTI94). Mesmo a forte corrente doutrinária que defende a existência de outros princípios a concorrer com o da capacidade contributiva na realização da igualdade tributária, reconhece-lhe não só a condição de um subprincípio deste (REGINA HELENA COSTA 95), mas sobretudo a condição de "... subprincípio principal que especifica, em uma ampla gama de situações, o princípio da igualdade tributária ..." (MARCIANO SEABRA DE G0D0I96). Estabelecida essa íntima relação entre capacidade contributiva e igualdade, convém sublinhar a relevância do tema, para o quê fazemos recurso a dois grandes juristas nacionais contemporâneos: a CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO — "... a isonomia se consagra corno o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais" 97 - e a JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, que, inspirado em FRANCISCO CAMPOS, define a isonomia como "... o protoprincípio ...", "... o outro nome da Justiça", a própria síntese da Constituição Brasileira98 ! Não se admire, pois, que MATÍAS CORTES DOMÁNGUEZ se preocupe com o que ele chama a "...transcendência dogmática ..." da capacidade contributiva, concluindo que ela "... es la verdadeira estrella polar dei tributarista" 99. Trazendo agora essas noções para a questão sob exame, no que diz respeito à Contribuição para o PIS, e tomando-se a semestralidade como base de cálculo, "o faturamento obtido no mês de janeiro" obviamente consiste em base de cálculo que não mede as proporções do fato descrito na hipótese "obter faturamento no mês de julho", constituindo, a toda evidência, o que PAULO DE BARROS CARVALHO denuncia como uma base de cálculo " ... viciada ou defeituosa..." 100; um defeito, identifica MARÇAL JUSTEN FILHO, de caráter sintáticom , que desnatura a hipótese de incidência, e uma vez desnaturada a hipótese, "... estará conseqüentemente frustrada a aplicação da capacidade contributiva ,, 102 De acordo PAULO DE BARROS, para quem tal "... desvio representa incisivo desrespeito ao principio da capacidade contributiva" (grifamos) 103 , e, por decorrência, idêntica ofensa ao principio da igualdade, de que aquele representa o subprincípio primordial. Se registramos antes que a liberdade do legislador para escolher a base de cálculo não pode exceder os contornos do fato hipotético, completemos agora essa reflexão, tomando emprestado o verbo preciso de MATIAS CORTES DOMINGUEZ, que adverte: "... el legislador no es omnipotente para definir la base imponible ...", não somente no sentido de que "...la base debe referirse necesariamente a la actividad, situación o estado tomado eu cuenta 94 Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade, São Paulo, Dialética, 1996, p. 29-33 e 97. 95 Princípio..., op. cit., p. 38-40 e 101. " Justiça, Igualdade e Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1999, p. 211-215, 256-259, e especificamente p. 215 e 257. 97 O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, São Paulo, RT, 1978, p. 58. " A Isonomia Tributária na Constituição Federal de 1988, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [1995?]. p. 11 e 14. 99 Ordenamiersto..., op. cit., p. 81. 100 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 101 Sujeição..., op. cit., p. 247. 1 °2 Ibidem, p. 253. 103 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 181. 18 N\1/4 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 por el legislador eu el momento de la redacción dei hecho imponible ...", como também no sentido de que "... tal base no puede ser contraria o ajena ai principio de capacidad económica ..." (grifamos)1°4. Indubitável, portanto, que a adoção da tese da semestralidade do PIS como base de cálculo, além de comprometer constitucionalmente a Regra-Matriz de Incidência do PIS, dá margem a imperdoáveis atentados contra algumas das mais categorizadas normas constitucionais tributárias. 6. Consideração Adicional acerca dos Fundamentos Doutrinários As reflexões desenvolvidas estão amparadas em diversos subsídios científicos, mas certamente entre os mais relevantes se encontram aqueles devidos a PAULO DE BARROS CARVALHO, ilustre titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP. Por isso nossa surpresa quando o Ministro JOSÉ DELGADO, relator de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 05.06.2001, faz menção a parecer desse eminente jurista, em que ele teria assumido posicionamento diverso sobre essa questão daquele ao qual os argumentos jurídicos considerados, especialmente os desse mesmo cientista, nos conduziram: "O enunciado inserto no artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, ao dispor que a base imponível terá a grandeza aritmética da receita operacional líquida do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário, utiliza-se de ficção jurídica que não compromete o perfil estrutural da regra matriz de incidência nem afronta os princípios constitucionais plasmados na Carta Magna" 105. Tão surpresos quanto consternados, mantemos, contudo, nosso entendimento, de vez que convictos, como esperamos ter deixado claro e patente ao longo dos raciocínios até aqui empreendidos. E com todo o respeito devido pelo orientado ao orientador l06, consideremos às rápidas a opinião do mestre nesse parecer não publicado que nos causa estranheza. Primeiro, a eleição de uma base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não contitui em absoluto uma ficção jurídica possível. Uma ficção jurídica consiste na "... admissão pela lei de ser verdadeira coisa que de fato, ou provavelmente, não o é. Cuida-se, pois, de uma verdade artificial, contrária à verdade real" (ANTÔNIO ROBERTO SAMPAIO DÓRIA l°7). Trata-se aqui do conceito proposto por 104 Ordenarniento..., op. cit., p. 449. 105 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 15. 106 O Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO, para nosso privilégio e orgulho, foi nosso orientador tanto na dissertação de mestrado quanto na tese de doutorado, ambas defendidas e aprovadas na PUC/SP, respectivamente em 1992 e em 1999. 107 Apud PAULO DE BARROS CARVALHO, Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do ICM, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), O Fato Gerador do ICM, São Paulo, Resenha Tributária e CEEU, 1978, (Caderno de Pesquisas Tributárias, 3), p. 336. Registre-se que nos afastamos, aqui, daquelas que julgamos serem hoje as melhores explicações quanto à ficção jurídica — as de DIEGO MARIN-BARNUEVO FABO, Presunciones y Técnicas Presuntivas en Derecho Tributario, Madrid, McGraw-Hill, 19%; e as de LEONARDO 19 r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 JOSÉ LUIS PÉREZ DE AYALA, o teórico espanhol das ficções no Direito Tributário: "La ficción jurídica Lo que hace es crear una verdad jurídica distinta de Ia real" 108 Se é verdade que o Direito "_.. tern o condão de construir suas próprias realidades ...", como já defendemos no passado l°9, também é -verdade que há limites para tal criatividade jurídica: só se pode fazê-lo em plena consonància com os altos ditames constitucionais, esses, limites hierárquicos superiores intransponíveis. Decididamente, não foi assim que agiu o legislador da Lei Complementar ri° 7/70 em relação ao PIS. Segundo, a. eleição de uma base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS. Foi com a intenção de demonstrar a veracidade dessa assertiva que redigimos o longo item 4, atrás, da presente declaração de voto. E acreditamos tê-lo demonstrado. Terceiro e derradeiro, a eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade. Foi também para justificar tal afirmação que oferecemos as considerações do extenso item 5, retro, desta declaração de voto. E pensamos tê-lo justificado. Terminemos por lembrar que as decisões judiciais têm salientado a intenção política do legislador do PIS de beneficiar o seu sujeito passivo. Assim a relatada pelo Ministro JOSÉ DELGADO: "... 3 - A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor alo faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é UMCI opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, ern regime inflacionário" 110 ; bem como a de relato da Ministra ELIANE CALMON: "... 2. Em benefício do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o faturameri to, de .seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador - art. 6°, parágrafo único da LC 7/70" 11_ Que sei a: admitamos tratar-se de opção política do legislador de beneficiar o contribuinte do PIS, não porém quanto à base de cálculo, em face das incoerências e inconstitucionalidades largarnente demonstradas, mas, isso sim, no que tange ao prazo de recolhimento. O entendimento oposto, tantos e tão assustadores são os pecados jurídicos que ele implica, significa, no correto diagnóstico de OCTAVIO CAMPOS FISCHER, "... um perigoso passo rumo à cle.s-trtiiçao do edifício jurídico-tributário brasileiro" 112 7. Conclusão SPERB DE PAOL.,A, Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Dei Rey, 1997 - justamente para ficarmos corri a idéia de ficção citada e, presume-se, adotada por PAULO DE BARROS CARVALHO_ Las Ficciones et: et Derecho Tributario, Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1970, p. 15-16 e 32. 1 °9 A Regra-Matriz op. cit., p. 80. 11 ° Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 1. 111 Recurso Especial n° 144.708 — _Apud JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 5. 2 A Contribuição..., op. cit. , p. 173. 20 - 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 Essas as razões pelas quais, a partir de hoje, abandonamos a inteligência da semestralidade da Contribuição para o PIS como base de cálculo, passando decididamente a entendê-la como prazo de recolhimento. Esse o motivo pelo qual negamos provimento, portanto, ao presente recurso. É o nosso voto. Sala das Sessões, em 04 de dezembro de 2001 JOSÉ RO : ERTO VIEIRA 21 22 CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. 4 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 VOTO DO CONSELHEIRO ANTONIO MÁRIO DE ABREU PINTO RELATOR-DESIGNADO QUANTO À SEMESTRALIDADE Ao contrário do entendimento do eminente Relator, considero que a Contribuição para o PIS deve ser recolhida nos estritos termos da Lei Complementar n° 7/70, no sentido de que a base de cálculo adotada deva ser a do sexto mês anterior á ocorrência do fato gerador. Na verdade, após a declaração de inconstitucionalidade dos DLs n's 2.445/88 e 2.449/88 pelo STF e a Resolução do Senado Federal que a confirmou erga onmes, começaram a surgir interpretações criativas, que visavam, na verdade, mitigar os efeitos da inconstitucionalidade daqueles dispositivos legais para valorar a base de cálculo da Contribuição ao PIS das empresas mercantis. A principal dessas interpretações era a de que a base de cálculo seria o mês anterior, no pressuposto de que as Leis n's 7.691/88, 7.799/89 e 8.218/91, teriam revogado, tacitamente, o critério da semestralidade, até porque ditas leis não tratam de base de cálculo e sim de "prazo de pagamento", sendo impossível se revogar tacitamente o que não se regula. Na realidade, a base de cálculo da Contribuição para o PIS, eleita pela LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo único, permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP n° 1.212/95. Ressalte-se, ainda, que ditas Leis n's 7.691/88, 7.799/88 e 8.218/91, não poderiam nunca ter revogado, mesmo que tacitamente, a LC n° 7/70, visto que, quando aquelas leis foram editadas, estavam em vigor os já revogados Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, que depois foram declarados inconstitucionais, e não a LC n° 7/70, que havia sido, inclusive, "revogada" por tais decretos-leis, banidos da ordem jurídica pela Resolução n° 49/95 do Senado Federal, o que, em conseqüência, restabeleceu a plena vigência da mencionada Lei Complementar. Sendo materialmente impossível as supracitadas leis terem revogado algum dispositivo da LC n° 7/70, especialmente com relação a prazo de pagamento, assunto que nunca foi tratado ou referido no texto daquele diploma legal. Aliás, foi a Norma de Serviço CEP-PIS n° 02, de 27 de maio de 1971, que, pela primeira vez, estabeleceu, no sistema jurídico, o prazo de recolhimento da Contribuição ao PIS, determinando que o recolhimento deveria ser feito até o dia 20 (vinte) de cada mês. Desse modo, o valor referente à contribuição de julho de 1971 teria que ser recolhido até o dia 20 (vinte) de agosto do mesmo ano, e assim sucessivamente. 22 A/f (044011. 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 Na verdade, o referido prazo deveria ser considerado como o vigésimo dia do sexto mês subseqüente à ocorrência do fato gerador, conforme originalmente previsto na LC n° 7/70. Entendo que, afora os Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, toda a legislação editada entre as Leis Complementares n's 7/70 e 17/73 e a Medida Provisória n° 1.212/95, em verdade, não se reportaram à base de cálculo da Contribuição para o PIS. Na realidade, tal divergência de interpretação quanto à semestralidade do PIS encontra-se, definitivamente, pacificada pelos Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que, em julgamento proferido em 29 de maio de 2001, por maioria, negaram provimento ao Recurso Especial n° 144.708 - RS (1997/00581140-3), interposto pela Fazenda Nacional, tendo como Recorrida a Redelar Regional Distribuidora de Eletrodomésticos Ltda. e outros, de acordo com o voto proferido pela Meritíssima Relatora Ministra Eliana Calmon. Tal decisão consagrou a interpretação de que, em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a alíquota do PIS, o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador - art. 6°, parágrafo único, da LC n° 7/70 -, bem como que a incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. Destarte, o órgão judicante, constitucionalmente competente para dirimir as divergências jurisprudenciais, já decidiu que a base de cálculo da Contribuição para o PIS é a de seis meses antes do fato gerador, até a edição da MP n° 1.212/95. Ademais, também, encontra-se definida na órbita administrativa (Acórdão RD/201-0.337) a dicotomia entre o fato gerador e a base de cálculo da Contribuição ao PIS, encerrada no art. 6° e seu parágrafo único da Lei Complementar n° 7/70, cuja plena vigência, até o advento da MP n° 1.212/95, foi, igualmente, reconhecida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. Diante do exposto, voto pelo provimento do recurso para admitir a possibilidade de haver valores a serem compensados, em face da existência da Contribuição ao PIS, a ser calculada mediante regras estabelecidas na Lei Complementar n° 7/70 e, portanto, sobre o faturamento do sexto mês anterior . o da ocorrência do fato gerador. Ressalvado o direito de o Fisco averiguar a exatidão dos cálc o.. Sala das Sessões, - m 0 4 de. embro de 2001 ti 4• ANTONIO M • • 1,, io • • .:REU PINTO 23

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