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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
5102102 #
Numero do processo: 10920.002868/2008-81
Data da sessão: Tue Sep 18 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Mon Oct 07 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/2004 a 30/06/2005 NULIDADE.CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Incabível a argüição de nulidade do lançamento de ofício quando este atender as formalidades legais e for efetuado por servidor competente. Quando presentes a completa descrição dos fatos e o enquadramento legal, mesmo que sucintos, de modo a atender integralmente ao que determina o art. 10 do Decreto nº 70.235/72, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE ARGUMENTO FUNDADO EM INCONSTITUCIONALIDADE DE TRATADO, ACORDO INTERNACIONAL, LEI OU DECRETO. Por força do art. 26-A do Decreto 70.235/72, no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. PAGAMENTOS A TÍTULO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS A ADMINISTRADORES. INEXISTÊNCIA DE LEI REGULAMENTADORA. IMPOSSIBILIDADE DO GOZO DA IMUNIDADE. A norma constitucional do art. 7º, inciso XI possui eficácia limitada. Na ausência de lei regulamentadora quanto ao pagamento de participação nos lucros e resultados dos administradores, a imunidade nela prevista não pode produzir efeitos para tais interessados. LANÇAMENTOS REFERENTES FATOS GERADORES ANTERIORES A MP 449. MULTA MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO DA ALÍNEA “C”, DO INCISO II, DO ARTIGO 106 DO CTN. AFASTAMENTO DA MULTA MORA. A mudança no regime jurídico das multas no procedimento de ofício de lançamento das contribuições previdenciárias por meio da MP 449 enseja a aplicação da alínea “c”, do inciso II, do artigo 106 do CTN. No tocante à multa mora, esta não é de ser aplicada uma vez que o regime atual não a manteve no procedimento de ofício. Recurso Voluntário Provido em Parte. Crédito Tributário Mantido em Parte
Numero da decisão: 2301-003.024
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: I) Por voto de qualidade: a) em, rejeitar as preliminares argüidas, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Wilson Antônio de Souza Correa e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram em anular o lançamento por vício material; b) em negar provimento ao recurso na questão da não integração ao Salário de Contribuição das verbas oriundas dos acordos de Participação nos Lucros e Resultados (PLR), nos termos do voto do Relator. Vencidos os conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Wilson Antonio de Souza Correa e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram pelo provimento do recurso nesta questão; c) em negar provimento ao recurso na questão da não integração ao Salário de Contribuição das verbas oriundas de férias, nos termos do voto do Relator. Vencidos os conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Wilson Antonio de Souza Correa e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram pelo provimento do recurso nesta questão; II) Por maioria de votos: a) em dar provimento ao recurso na questão da verba paga nas demissões, nos termos do voto do Redator. Vencidos os conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Mauro José Silva, que votaram me negar provimento ao recurso nesta questão; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada. Declaração de voto: Damião Cordeiro de Moraes. Redator: Damião Cordeiro de Moraes. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira - Presidente. (assinado digitalmente) Mauro José Silva - Relator. (assinado digitalmente) Damião Cordeiro de Moraes – Redator e Declaração de Voto Participaram do presente julgamento, a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, bem como os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Wilson Antonio Souza Correa, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva e Marcelo Oliveira.
Nome do relator: MAURO JOSE SILVA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/2004 a 30/06/2005 NULIDADE.CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Incabível a argüição de nulidade do lançamento de ofício quando este atender as formalidades legais e for efetuado por servidor competente. Quando presentes a completa descrição dos fatos e o enquadramento legal, mesmo que sucintos, de modo a atender integralmente ao que determina o art. 10 do Decreto nº 70.235/72, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE ARGUMENTO FUNDADO EM INCONSTITUCIONALIDADE DE TRATADO, ACORDO INTERNACIONAL, LEI OU DECRETO. Por força do art. 26-A do Decreto 70.235/72, no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. PAGAMENTOS A TÍTULO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS A ADMINISTRADORES. INEXISTÊNCIA DE LEI REGULAMENTADORA. IMPOSSIBILIDADE DO GOZO DA IMUNIDADE. A norma constitucional do art. 7º, inciso XI possui eficácia limitada. Na ausência de lei regulamentadora quanto ao pagamento de participação nos lucros e resultados dos administradores, a imunidade nela prevista não pode produzir efeitos para tais interessados. LANÇAMENTOS REFERENTES FATOS GERADORES ANTERIORES A MP 449. MULTA MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO DA ALÍNEA “C”, DO INCISO II, DO ARTIGO 106 DO CTN. AFASTAMENTO DA MULTA MORA. A mudança no regime jurídico das multas no procedimento de ofício de lançamento das contribuições previdenciárias por meio da MP 449 enseja a aplicação da alínea “c”, do inciso II, do artigo 106 do CTN. No tocante à multa mora, esta não é de ser aplicada uma vez que o regime atual não a manteve no procedimento de ofício. Recurso Voluntário Provido em Parte. Crédito Tributário Mantido em Parte

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: I) Por voto de qualidade: a) em, rejeitar as preliminares argüidas, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Wilson Antônio de Souza Correa e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram em anular o lançamento por vício material; b) em negar provimento ao recurso na questão da não integração ao Salário de Contribuição das verbas oriundas dos acordos de Participação nos Lucros e Resultados (PLR), nos termos do voto do Relator. Vencidos os conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Wilson Antonio de Souza Correa e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram pelo provimento do recurso nesta questão; c) em negar provimento ao recurso na questão da não integração ao Salário de Contribuição das verbas oriundas de férias, nos termos do voto do Relator. Vencidos os conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Wilson Antonio de Souza Correa e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram pelo provimento do recurso nesta questão; II) Por maioria de votos: a) em dar provimento ao recurso na questão da verba paga nas demissões, nos termos do voto do Redator. Vencidos os conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Mauro José Silva, que votaram me negar provimento ao recurso nesta questão; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada. Declaração de voto: Damião Cordeiro de Moraes. Redator: Damião Cordeiro de Moraes. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira - Presidente. (assinado digitalmente) Mauro José Silva - Relator. (assinado digitalmente) Damião Cordeiro de Moraes – Redator e Declaração de Voto Participaram do presente julgamento, a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, bem como os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Wilson Antonio Souza Correa, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva e Marcelo Oliveira.

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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 01/10 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES     2 DA  ALÍNEA  “C”,  DO  INCISO  II,  DO  ARTIGO  106  DO  CTN.  AFASTAMENTO DA MULTA MORA.  A  mudança  no  regime  jurídico  das  multas  no  procedimento  de  ofício  de  lançamento das contribuições previdenciárias por meio da MP 449 enseja a  aplicação  da  alínea  “c”,  do  inciso  II,  do  artigo  106  do CTN. No  tocante  à  multa mora,  esta  não  é  de  ser  aplicada  uma  vez  que  o  regime  atual  não  a  manteve no procedimento de ofício.  Recurso Voluntário Provido em Parte.  Crédito Tributário Mantido em Parte      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado:  I) Por voto de qualidade: a) em,  rejeitar as preliminares  argüidas, nos  termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires  Lopes, Wilson Antônio de Souza Correa e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram em anular  o  lançamento  por  vício  material;  b)  em  negar  provimento  ao  recurso  na  questão  da  não  integração  ao  Salário  de  Contribuição  das  verbas  oriundas  dos  acordos  de  Participação  nos  Lucros e Resultados (PLR), nos termos do voto do Relator. Vencidos os conselheiros Leonardo  Henrique Pires Lopes, Wilson Antonio de Souza Correa  e Damião Cordeiro de Moraes,  que  votaram  pelo  provimento  do  recurso  nesta  questão;  c)  em  negar  provimento  ao  recurso  na  questão da não integração ao Salário de Contribuição das verbas oriundas de férias, nos termos  do voto do Relator. Vencidos os conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Wilson Antonio  de Souza Correa e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram pelo provimento do recurso nesta  questão; II) Por maioria de votos: a) em dar provimento ao recurso na questão da verba paga  nas demissões, nos termos do voto do Redator. Vencidos os conselheiros Bernadete de Oliveira  Barros e Mauro José Silva, que votaram me negar provimento ao recurso nesta questão; b) em  dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art.  61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a).  Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em  manter a multa aplicada. Declaração de voto: Damião Cordeiro de Moraes. Redator: Damião  Cordeiro de Moraes.     (assinado digitalmente)  Marcelo Oliveira ­ Presidente.    (assinado digitalmente)  Mauro José Silva ­ Relator.    (assinado digitalmente)  Damião Cordeiro de Moraes – Redator e Declaração de Voto  Participaram  do  presente  julgamento,  a  Conselheira  Bernadete  de  Oliveira  Barros,  bem  como  os Conselheiros  Leonardo Henrique  Pires  Lopes, Wilson Antonio  Souza  Correa, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva e Marcelo Oliveira.  Fl. 368DF CARF MF Impresso em 07/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 01/10 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10920.002868/2008­81  Acórdão n.º 2301­003.024  S2­C3T1  Fl. 347          3 Relatório  Trata­se  de  lançamento,  lavrado  em  22/09/2008,  que  constituiu  crédito  tributário  relativo  a  contribuições  previdenciárias  incidentes  sobre  pagamentos  a  títulos  de  participação  nos  lucros  de  administradores  (diretores  e  membros  do  Conselho  de  Administração) e remunerações adicionais paga no desligamento dos diretores estatutários, no  período  de  02/2004  a  06/2005,  tendo  resultado  na  constituição  do  crédito  tributário  de  R$  996.793,57, fls. 01.  Após tomar ciência pessoal da autuação em 29/09/2008, fls. 01, a recorrente  apresentou impugnação, fls. 185/216, na qual apresentou argumentos similares aos constantes  do recurso voluntário.   A  6ª  Turma  da  DRJ/Florianópolis,  no  Acórdão  de  fls.  295/300,  julgou  o  lançamento procedente,  tendo a  recorrente  sido  cientificada do decisório  em 09/09/2009,  fls.  302.  O  recurso  voluntário,  apresentado  em  11/05/2009,  fls.  304/326,  apresentou  argumentos conforme a seguir resumimos.  Alega ter ocorrido cerceamento de defesa na medida em que não teve acesso  a toda a documentação que fundamentou autuação.  Insiste que os pagamentos a título de PLR não possuem natureza salarial.  Não  haveria  previsão  legal  para  a  incidência  suscitada  pela  fiscalização. A  incidência seria inconstitucional.  Sustenta que a Lei das S/A estabelece nítida diferença entre  remuneração e  participação nos lucros dos administradores, o que reforçaria a ideia de que não se confundem.  Esclarece  que  possui  programa  de  participação  nos  lucros  para  seus  trabalhadores  de  acordo  com  a  legislação  vigente.  Em  relação  ao  administradores(não  empregados) entende que também vem cumprindo a legislação aplicável.   Sustenta  que  a  lei  aplicável  aos  pagamentos  a  título  de  participação  nos  lucros e resultados dos administradores é a lei 6.404/76. A referida lei em seus arts. 190 e 152  disciplina participação nos  lucros dos  administradores. Como os  requisitos presentes  em  tais  dispositivos foram totalmente obedecidos, conclui que está apta a gozar do benefício fiscal.  O  chamado  “plus  rescisório”  não  deve  sofrer  a  incidência  da  contribuição  previdenciária  dado  seu  caráter  indenizatório.  O  mesmo  argumenta  em  relação  às  férias  indenizadas dos diretores.  É o relatório.     Voto Vencido  Fl. 369DF CARF MF Impresso em 07/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 01/10 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES     4 Conselheiro Mauro José Silva, Relator  Reconhecemos  a  tempestividade  do  recurso  apresentado  e  dele  tomamos  conhecimento.  Nulidade  por  cerceamento  do  direito  de  defesa.  Referência  genérica  a  artigos  no  enquadramento legal. Inocorrência.    Incabível  a  declaração  de  nulidade  de  lançamento  que  traz  um  enquadramento  legal  das  infrações  que  permite  ao  sujeito  passivo  identificar  os  dispositivos  legais  aplicáveis  de  modo  a  construir  adequadamente  sua  defesa.  O  enquadramento  legal  contido no lançamento de ofício não contém qualquer vício que resulta na nulidade. No mesmo  sentido há vários julgados deste Colegiado:   CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA ­ INEXISTÊNCIA  Inexiste nulidade no auto que contém a descrição dos fatos e seu  enquadramento  legal,  permitindo  amplo  conhecimento  da  alegada infração. ( Ac. 1º CC ­ 108­05.383)    PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL  ­  NULIDADE  ­  Contendo  o  auto  de  infração  completa  descrição  dos  fatos  e  enquadramento  legal,  mesmo  que  sucintos,  atendendo  integralmente  ao  que  determina  o  art.  10  do  Decreto  nº  70.235/72,  não  há  que  se  falar  em  cerceamento  do  direito  de  defesa,  especialmente  quando  a  infração  detectada  foi  simples  falta de recolhimento de tributo. ( Ac. 2º CC ­ 202­11700)  PRELIMINAR  DE  NULIDADE  DO  LANÇAMENTO  ­  CERCEAMENTO  DE  DEFESA  ­  Incabível  a  argüição  de  nulidade  do  procedimento  fiscal  quando  este  atender  as  formalidades  legais  e  for  efetuado  por  servidor  competente.  Estando o enquadramento legal e a descrição dos fatos aptos a  permitir a identificação da infração imputada ao sujeito passivo,  não há que se falar em nulidade do lançamento por cerceamento  de  defesa.  O  cerceamento  do  direito  de  defesa  não  prevalece  quando  todos os valores utilizados na autuação se originam de  documentos e demonstrativos constantes nos autos do processo.  (Acórdão 1º CC, 106­13409)  Entendemos que o lançamento cumpriu as exigências do art. 142 do CTN, o  que resulta em afastarmos a preliminar de cerceamento de defesa para iniciarmos a análise do  mérito.  Fl. 370DF CARF MF Impresso em 07/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 01/10 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10920.002868/2008­81  Acórdão n.º 2301­003.024  S2­C3T1  Fl. 348          5   Inconstitucionalidade de tratado, acordo internacional, lei ou decreto.     Não podem ser apreciados os argumentos baseados em inconstitucionalidade  de tratado, acordo internacional, lei ou decreto pelas razões que a seguir serão expostas.  A  competência  para  decidir  sobre  a  constitucionalidade  de  normas  foi  atribuída especificamente ao Judiciário pela Constituição Federal no Capítulo III do Título IV.  Em  tais  dispositivos,  o  constituinte  teve  especial  cuidado  ao  definir  quem poderia  exercer  o  controle  constitucional  das  normas  jurídicas.  Decidiu  que  caberia  exclusivamente  ao  Poder  Judiciário exercê­la, especialmente ao Supremo Tribunal Federal.  Por  seu  turno,  a Lei 11.941/2009  incluiu o  art.  26­A no Decreto 70.235/72  prescrevendo  explicitamente  a  proibição  dos  órgãos  de  julgamento  no  âmbito  do  processo  administrativo fiscal acatarem argumentos de inconstitucionalidade, in verbis:  “Art.  26­A.  No  âmbito  do  processo  administrativo  fiscal,  fica  vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar  de  observar  tratado,  acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento de inconstitucionalidade.”  Acatando tais imposições constitucionais e legais, o Regimento Interno deste  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  insiste  na  referida  vedação,  bem  como  já  foi  editada Súmula do Colegiado sobre o assunto, conforme podemos conferir a seguir:   “Portaria MF nº 256, de 23 de junho de 2009 (que aprovou o Regimento Interno  do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF):  Art.  62.  Fica  vedado  aos membros  das  turmas  de  julgamento  do  CARF  afastar a aplicação ou deixar de observar  tratado, acordo  internacional,  lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.    Súmula CARF Nº 2  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária”  Portanto, deixamos de apreciar  todos os argumentos da recorrente fundados  em discussão sobre constitucionalidade de tratado, acordo internacional, lei ou decreto.  Passamos,  inicialmente,  agora  a  analisar  a  incidência  da  contribuição  previdenciária  das  empresas  sobre  a  remuneração  dos  contribuintes  individuais(não  empregados) cuja hipótese está presente no inciso III do art. 22, in verbis:  Art.  22.  A  contribuição  a  cargo  da  empresa,  destinada  à  Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:   (...)  Fl. 371DF CARF MF Impresso em 07/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 01/10 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES     6 III  ­  vinte  por  cento  sobre  o  total  das  remunerações  pagas  ou  creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados  contribuintes  individuais  que  lhe  prestem  serviços;  (Incluído  pela Lei nº 9.876, de 1999).  Art.  12.  São  segurados  obrigatórios  da  Previdência  Social  as  seguintes pessoas físicas:  (...)  V  ­  como  contribuinte  individual:  (Redação  dada  pela  Lei  nº  9.876, de 1999).  (...)  f)  o  titular  de  firma  individual  urbana  ou  rural,  o  diretor  não  empregado  e  o  membro  de  conselho  de  administração  de  sociedade  anônima,  o  sócio  solidário,  o  sócio  de  indústria,  o  sócio  gerente  e  o  sócio  cotista  que  recebam  remuneração  decorrente  de  seu  trabalho  em  empresa  urbana  ou  rural,  e  o  associado  eleito  para  cargo  de  direção  em  cooperativa,  associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem  como  o  síndico  ou  administrador  eleito  para  exercer  atividade  de  direção  condominial,  desde  que  recebam  remuneração;  (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).  Conforme  os  dispositivos  acima  transcritos,  a  empresa  está  obrigada  ao  pagamento  da  contribuição  previdenciária  incidente  sobre  a  remuneração  dos  contribuintes  individuais  com  base  na  remuneração  destes.  Ocorre  que,  não  sendo  estes  empregados,  sua  relação  com  a  empresa  não  está  regida  pela  legislação  trabalhista.  Logo,  o  conceito  de  remuneração para os contribuintes individuais não está adstrito ao conteúdo da CLT por força  do  art.  110  do  CTN,  como  no  caso  dos  empregados.  Por  conta  disso,  fomos  buscar  outras  disposições  de  nosso  direito  positivo  que  tratem,  genericamente,  de  remuneração  e  encontramos o art. 74 da Lei 8.383/91, in verbis:  Art. 74. Integrarão a remuneração dos beneficiários:   I  ­  a  contraprestação de arrendamento mercantil  ou o aluguel  ou, quando for o caso, os respectivos encargos de depreciação,  atualizados monetariamente até a data do balanço:   a)  de  veículo  utilizado  no  transporte  de  administradores,  diretores, gerentes e seus assessores ou de terceiros em relação  à pessoa jurídica;   b)  de  imóvel  cedido  para  uso  de  qualquer  pessoa  dentre  as  referidas na alínea precedente;   II  ­  as  despesas  com  benefícios  e  vantagens  concedidos  pela  empresa  a  administradores,  diretores,  gerentes  e  seus  assessores,  pagos  diretamente  ou  através  da  contratação  de  terceiros, tais como:   a)  a  aquisição  de  alimentos  ou  quaisquer  outros  bens  para  utilização pelo beneficiário fora do estabelecimento da empresa;   b) os pagamentos relativos a clubes e assemelhados;  Fl. 372DF CARF MF Impresso em 07/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 01/10 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10920.002868/2008­81  Acórdão n.º 2301­003.024  S2­C3T1  Fl. 349          7  c)  o  salário  e  respectivos  encargos  sociais  de  empregados  postos  à  disposição  ou  cedidos,  pela  empresa,  a  administradores,  diretores,  gerentes  e  seus  assessores  ou  de  terceiros;   d) a conservação, o custeio e a manutenção dos bens referidos  no item I.   1°  A  empresa  identificará  os  beneficiários  das  despesas  e  adicionará  aos  respectivos  salários  os  valores  a  elas  correspondentes.  (...)    A lei, portanto, no caso de administradores, gerentes e seus assessores inclui  na remuneração todo e qualquer benefício ou vantagem concedido pela empresa.     Portanto, os valores pagos na ocasião do desligamento do administrador (plus  rescisório e férias) são benefícios concedidos por liberalidade da empresa e enquadram­se no  conceito de remuneração de tal categoria.  Especificamente quanto à Participação nos Lucros ou Resultados, passamos a  tecer algumas considerações a seguir.    Participação nos lucros e resultados. Administradores.    Inicio  a  análise  do  litígio  posicionando­me  sobre  a  natureza  jurídica  do  benefício fiscal concedido aos pagamentos a título de PLR.  Definir a natureza  jurídica do benefício  fiscal será crucial para adotarmos a  metodologia jurídica de interpretação, pois , como sabemos, para a isenção o CTN exige uma  interpretação  literal,  ou  seja,  veda  uma  interpretação  analógica  ou  extensiva,  preferindo  a  interpretação restritiva dentro do sentido possível das palavras. Ainda que isso não represente  uma  exclusividade  do  método  literal  ou  gramatical  na  interpretação  da  isenção  –  tarefa  hermenêutica  impossível  diante  da  pluralidade  de  sentidos  do  conteúdo  de  algumas  normas  isencionais  ­,  a  interpretação da  isenção deve buscar o  sentido mais  restritivo da norma. Por  outro lado, para a imunidade o processo interpretativo é livre para percorrer todos os métodos –  literal, histórico, sistemático e teleológico.   É nesse sentido a lição de Amílcar de Araújo Falcão (FALCÃO, Amílcar de  Araújo. Fato Gerador da obrigação tributária. São Paulo: Revista dos tribunais, 1977, p. 120­ 121):  “A distinção [entre não incidência,  imunidade e  isenção], além  da  importância  que possui  sob  o  ponto  de  vista  doutrinário ou  Fl. 373DF CARF MF Impresso em 07/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 01/10 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES     8 teórico,  tem  conseqüências  práticas  importantes,  no  que  se  refere  à  interpretação.  É  que,  sendo  a  isenção  uma  exceção  à  regra de que, havendo  incidência,  deve  ser  exigido o  tributo, a  interpretação  dos  preceitos  que  estabeleçam  isenção  deve  ser  estrita, restritiva. Inversamente, a interpretação, quer nos casos  de incidência, quer nos de não­incidência, que, portanto, nos de  imunidade,  é  ampla,  no  sentido  de  que  todos  os  métodos,  inclusive o sistemático, o teleológico etc., são admitidos”.  Adotamos,  para  a  interpretação  das  imunidades,  a  sistematização  de  suas  características e limites fornecida por Ricardo Lobo Torres (TORRES, Ricardo Lobo. Tratado  de  direito  constitucional  financeiro  e  tributário,  v.  III;  os  direitos  humanos  e  a  tributação:  imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 97):  “Nessa  perspectiva  podemos  dizer  que  a  interpretação  das  imunidades  fiscais: a) adota o pluralismo metodológico,  com o  equilíbrio  entre  os  métodos  literal,  histórico,  lógico  e  sistemático, todos eles iluminados pela dimensão teleológica[das  finalidades];  b)  modera  os  resultados  da  interpretação,  admitindo assim a interpretação extensiva que a restritiva, tanto  a objetiva quanto a subjetiva,  todas em equilíbrio e a depender  do  texto  a  ser  interpretado;  c)  apóia­se  no  pluralismo  teórico,  com o princípio respectivo da não­identificação com ideologias  triviais;  d)  recusa,  da  mesma  forma  que  a  interpretação  das  isenções,  a  analogia,  que  implica  a  extensão  da  imunidade  a  direitos  não­fundamentais;  e)  busca  o  pluralismo  dos  valores,  com o equilíbrio entre liberdade, justiça e segurança jurídica”.  Tendo tomado tais lições, passemos à busca da natureza jurídica do benefício  fiscal concedido os pagamentos a título de PLR.  Encontramos duas posições a respeito da natureza jurídica do benefício fiscal  concedido aos pagamentos a  título de PLR: os que o consideram uma  imunidade e os que o  consideram uma isenção.  Haveria imunidade na medida em que o art. 7º, inciso XI da CF desvincula a  PLR  da  remuneração,  o  que  equivaleria  a  afastar  a  natureza  de  remuneração  e,  em  conseqüência, afastar a possível incidência prevista no art. 195, inciso I, alínea “a” e inciso II.  Dessa  forma,  estaria  configurada  uma  supressão  da  competência  constitucional  impositiva  atendendo ao conceito clássico de imunidade.   Na  jurisprudência,  encontramos  o  anterior  presidente  desta  Câmara,  Júlio  César Vieira Gomes que, em declaração de voto no Acórdão 205­00.563, asseverou:  “Outra importante constatação é que a participação nos lucros e  resultados goza de imunidade tributária. Não é caso de isenção,  como  a  maioria  das  rubricas  excluídas  da  incidência  de  contribuições previdenciárias por força do artigo 28, 9º' da Lei  8.212  de  24/07/91.  Isto  porque  cuidou  a  própria  Constituição  Federal  de  desvincular  o  beneficio  da  remuneração  dos  trabalhadores(...)”  Entre doutrinadores, Kyoshi Harada e Sydnei Sanches assumiram a natureza  jurídica de imunidade no texto a seguir:  Fl. 374DF CARF MF Impresso em 07/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 01/10 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10920.002868/2008­81  Acórdão n.º 2301­003.024  S2­C3T1  Fl. 350          9 “O legislador constituinte, objetivando incentivar as empresas a  repartirem  seus  lucros  ou  resultados  com  os  seus  empregados,  promovendo a ‘socialização dos lucros’ como meio de alcançar  o  justo  equilíbrio  entre  o  capital  e  o  trabalho,  prescreveu  no  inciso  XI  do  art.  7º  da  Carta  Política,  que  a  PLR  fica  desvinculada  da  remuneração.  Em  outras  palavras,  retirou  do  campo  do  exercício  da  competência  impositiva  prevista  no  art.  195,  I,  a  da CF  tudo  o  que  for  pago  pela  empresa  a  título  de  participação  nos  lucros,  ou  resultados.  (...)A  PLR,  uma  vez  imunizada pela Constituição,  jamais poderia integrar a base de  cálculo  da  contribuição  previdenciária,  sem  gravíssima  ofensa  ao  texto  constitucional.”  (HARADA,  Kiyoshi;  SANCHES,  Sydney.  Participação  dos  empregados  nos  lucros  ou  resultados  da  empresa:  incidência  de  contribuições  previdenciárias. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 962, 20 fev.  2006.  Disponível  em:  <http://jus.uol.com.br/revista/texto/16671>.  Acesso  em:  13  jan.  2011)  A  princípio,  não  entendemos  que  houve  a  total  supressão  da  competência  constitucional  impositiva,  pois  não  podemos  deixar  de  considerar  que  a  competência  constitucional impositiva da União para a contribuição previdenciária inclui não só o que está  inserto no art. 195, mas  também o que está previsto no §11º do art. 201  (ganhos habituais a  qualquer título). Nesse sentido o Ministro Marco Aurélio anotou em seu voto no RE 398.284:  “não vejo cláusula a abolir a incidência de tributos, cláusula a limitar a regra específica do  artigo 201,§11º, da Constituição Federal”. Portanto, houve supressão constitucional apenas da  competência  da  União  instituir  contribuição  previdenciária  sobre  a  PLR  na  forma  de  remuneração,  mas  não  na  forma  de  ganho  habitual.  Ocorre  que,  a  despeito  de  possuir  competência  constitucional  para  criar  contribuição  previdenciária  sobre  ganhos  habituais  a  qualquer  título,  a  União  somente  o  fez  em  relação  aos  ganhos  habituais  sob  a  forma  de  utilidades,  conforme  consta  da  segunda  parte  do  inciso  I  do  art.  22(contribuição  da  empresa  sobre pagamentos a empregados) e da segunda parte do inciso I do art. 28 (definição de salário­ de­contribuição). Logo, a PLR só estará no campo de incidência da contribuição previdenciária  se  tomar  a  forma  de  remuneração.  E  isso  só  poderá  ocorrer  se  houver  desobediência  à  lei  reguladora da imunidade.   Curioso  notar  que  a  natureza  jurídica  de  imunidade  que  o  benefício  fiscal  concedido  ao  pagamento  de  PLR  alcança  coloca­nos  diante  da  ausência  de  uma  norma  reguladora  constitucionalmente  válida,  pois,  como  limitação  constitucional  ao  poder  de  tributar, a imunidade, em obediência ao art. 146, inciso II da Constituição Federal, só pode ser  regulada por  lei  complementar,  status  que  a Lei  10.101/200 não  possui.  Se  confirmada  pelo  STF  a  tese  de  que  o  inciso  XI  do  art.  7º  é  norma  de  eficácia  limitada,  teríamos,  em  conseqüência, que considerar todos os pagamentos de PLR como desamparados de imunidade.  Mas a Lei 11.941/2009 incluiu o art. 26­A no Decreto 70.235/72 prescrevendo explicitamente a  proibição  dos  órgãos  de  julgamento  no  âmbito  do  processo  administrativo  fiscal  acatarem  argumentos de inconstitucionalidade, o que nos obriga a acatar a Lei 11.101/200 como norma  reguladora da imunidade.   Ocorre  que  a  Lei  10.101/2000  só  é  aplicável  no  caso  dos  empregados,  conforme  podemos  extrair  do  caput  do  art.  2º. Assim,  no  caso  dos  contribuintes  individuais  (administradores  sem vínculo  de  emprego)  remanescemos  sem  lei  regulamentadora. Como o  STF já reconheceu que a imunidade do art. 7º, inciso XI necessita de lei regulamentadora, as  Fl. 375DF CARF MF Impresso em 07/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 01/10 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES     10 verbas  pagas  a  título  de  participação  nos  lucros  a  administradores  mantém  sua  natureza  remuneratória de gratificação ajustada paga com habitualidade e que, portanto, integra a base  de  cálculo  da  contribuição  previdenciária.  Transcrevemos  jurisprudência  do  STF  sobre  o  assunto:  RE  505597  AgR­AgR  /  RS   EMENTA:  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  RECURSO  EXTRAORDINÁRIO.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA  SOBRE  A  PARTICIPAÇÃO  NOS  LUCROS.  ART.  7º,  XI,  DA  CONSTITUIÇÃO  DO  BRASIL.  MP  794/94.  Com  a  superveniência  da  MP  n.  794/94,  sucessivamente  reeditada,  foram  implementadas  as  condições  indispensáveis  ao  exercício  do  direito  à  participação  dos  trabalhadores  no  lucro  das  empresas [é o que extrai dos votos proferidos no julgamento do  MI  n.  102, Redator  para  o  acórdão o Ministro Carlos Velloso,  DJ de 25.10.02]. Embora o artigo 7º, XI, da CB/88, assegure o  direito  dos  empregados  àquela  participação  e  desvincule  essa  parcela  da  remuneração,  o  seu  exercício  não  prescinde  de  lei  disciplinadora  que  defina  o  modo  e  os  limites  de  sua  participação, bem como o caráter jurídico desse benefício, seja  para fins tributários, seja para fins de incidência de contribuição  previdenciária.  Precedentes.  Agravo  regimental  a  que  se  nega  provimento.  Nesse  Tribunal  Administrativo,  encontramos  o  Acórdão  2401­00.182  com  conclusão  similar,  cuja  relatora  foi  a  Conselheira  Elaine  Cristina  Monteiro  e  Silva  Vieira.  Transcrevemos um trecho da ementa:  A  DESTINAÇÃO  DE  LUCROS  AOS  ADMINISTRADORES  ao  contrário da distribuição de lucros ou resultados a empregados,  e  distribuição  de  lucros  aos  sócios,  não  possui  previsão  legal  para que não constitua salário de contribuição. Na modalidade  como  pagos,  passam  os  valores  a  constituir  uma  espécie  de  remuneração, ganho, que não encontra respaldo  legal para ser  excluído da base de cálculo de contribuições previdenciárias.  O argumento da recorrente de que a Lei 6.404/76 supriria a lei exigida pelo  texto constitucional não nos convence, tendo em vista que a Lei das S/A não é específica para  cuidar  do  assunto  não  traz  dispositivos  tratando  com  detalhes  dos  limites  e  requisitos  do  benefício.  A jurisprudência judicial assim tem se manifestado:  APELREEX  200872010013069  APELREEX  ­  APELAÇÃO/REEXAME  NECESSÁRIO  Relator(a)  ARTUR  CÉSAR  DE  SOUZA  Sigla  do  órgão  TRF4  Órgão julgador SEGUNDA TURMA   Fonte D.E. 16/09/2009   Ementa TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.  PARTICIPAÇÃO  NOS  LUCROS.  DIRETORES.  PLANO  DE  PREVIDÊNCIA  PRIVADA.  1­  Inexiste  base  legal  para  a  não  incidência  das  contribuições  previdenciárias  sobre  os  valores  pagos  à  título  de  participação  nos  lucros  paga  aos  administradores não empregados. 2­ Para que as contribuições  Fl. 376DF CARF MF Impresso em 07/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 01/10 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10920.002868/2008­81  Acórdão n.º 2301­003.024  S2­C3T1  Fl. 351          11 pagas  pela  empresa  a  programa  de  previdência  complementar  não  integrem  o  salário­de­contribuição,  é  imperativo  que  tal  programa seja disponibilizado à totalidade de seus empregados  e dirigentes.    EMBARGOS  À  EXECUÇÃO  FISCAL.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  DISTRIBUIÇÃO  DE  LUCROS.  DIRETORES  EMPREGADOS  E  NÃO  EMPREGADOS.  INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO DESVINCULADO  DO SALÁRIO. DESPEDIDA OU FALECIMENTO ENTRE 15 E  25  ANOS  DE  SERVIÇO.  PARCELA  ÚNICA.  PRÊMIO  POR  TEMPO DE SERVIÇO AOS 25, 35 E 40 ANOS DE SERVIÇO.  PRÊMIO  DESVINCULADO  DO  SALÁRIO.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA. NÃO  INCIDÊNCIA.  1.  A  participação  nos  lucros  paga  ao  diretor  não  empregado  integra  o  salário­de­ contribuição.  O  mesmo  sucede  em  relação  ao  diretor  empregado, se o mesmo, quanto à participação nos lucros, goza  de situação privilegiada em relação aos demais empregados. (...)  (TRF4,  APELAÇÃO/REEXAME  NECESSÁRIO  Nº  2004.71.07.004696­5,  2ª  Turma,  Des.  Federal  OTÁVIO  ROBERTO  PAMPLONA,  POR  UNANIMIDADE,  D.E.  16/07/2009)    TRIBUTÁRIO.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  PARTICIPAÇÃO  NOS  LUCROS  DA  EMPRESA.  GRUPO  ECONÔMICO.  DIRETORES.  1.  A  teor  do  artigo  7º,  XI,  da  Constituição  Federal,  constitui  direito  dos  trabalhadores  urbanos  e  rurais  a  "participação  nos  lucros,  ou  resultados,  desvinculada  da  remuneração,  e,  excepcionalmente,  participação na gestão da empresa, conforme definido em lei". 2.  Do fato de pertencer ao grupo econômico de outra empresa (com  CNPJ  diverso)  não  decorre,  necessariamente,  o  efeito  de  estender  os  atos  promovidos  por  uma  das  pessoas  jurídicas  às  outras.  3.  Ao  garantir  a  participação  nos  lucros  isenta  do  recolhimento  de  contribuições,  a  Constituição  Federal,  bem  como a legislação ordinária,  tratou somente dos trabalhadores,  excluindo os integrantes de sociedades empresarias que ocupam  a  função  de  diretores/administradores,  sem  vínculo  empregatício.  4.  A  diversidade  de  regime  na  participação  nos  lucros  afasta  a  não  incidência  da  verba  no  salário  de  contribuição. No caso, os aditivos ao acordo coletivo celebrados  entre  a  demandante  e  seus  empregados  atestam  critérios  de  distribuição  dos  lucros  distintos  para  os  chefes,  gerentes,  "carreira  Y"  e  facilitadores,  sendo  a  eles  destinados  valores  superiores  àqueles  devidos  aos  demais  colaboradores.  (TRF4,  APELAÇÃO  CÍVEL  Nº  2007.72.09.001644­1,  2ª  Turma,  Des.  Federal  LUCIANE  AMARAL  CORRÊA  MÜNCH,  POR  UNANIMIDADE, D.E. 02/07/2009)    Fl. 377DF CARF MF Impresso em 07/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 01/10 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES     12 TRIBUTÁRIO.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. DIRETORES EMPREGADOS E  NÃO EMPREGADOS. TAXA SELIC. A participação nos  lucros  paga  ao  diretor  não  empregado  integra  o  salário­de­ contribuição.  O  mesmo  sucede  em  relação  ao  diretor  empregado, se o mesmo, quanto à participação nos lucros, goza  de situação privilegiada em relação aos demais empregados. A  taxa SELIC é computável a título de juros e correção monetária  no  tocante  aos  débitos  fiscais,  nos  termos  do  art.  13  da  Lei  9.065/95,  não  havendo  que  se  cogitar  de  sua  inconstitucionalidade.  Apelação  desprovida.  (TRF4,  AC  2002.71.07.013652­0,  Segunda  Turma,  Relator  João  Surreaux  Chagas, DJ 29/06/2005)      Portanto,  os  valores  pagos  aos  administradores  a  título  de  participação  nos  lucros  tem  natureza  de  remuneração  e  devem  compor  a  base  de  cálculo  da  contribuição  previdenciária.  Esclarecemos  que  o  art.  28,  §9º,  alínea  “j”  não  pode  ser  compreendido  isoladamente e, ainda assim, exige lei específica regulamentadora que, no caso, não existe.    Multas no lançamento de ofício após a edição da MP 449 convertida na Lei 11.941/2009.    Antes  da  MP  449,  se  a  fiscalização  das  contribuições  previdenciárias  constatasse o não pagamento de contribuições, sejam aquelas já declaradas em GFIP, omitidas  da GFIP ou mesmo omitidas da escrituração ocorria a aplicação de multa de mora, sendo que  esta partia de 12% e poderia chegar a 100%, segundo o  inciso  II do art. 35 da Lei 8.212/91.  Além disso,  a  fiscalização  lançava  as multas dos §§4º,  5º  e 6º do  art.  32 por  incorreções ou  omissões  na  GFIP.  O  §4º  tratava  da  não  apresentação  da  GFIP,  o  §5º  da  apresentação  do  documento  com  dados  não  correspondentes  aos  fatos  geradores  e  o  §6º  referia­se  a  apresentação do documento com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos  geradores.   Com a edição da referida MP, foi instituído o art. 32­A da Lei 8.212/91 que  trata  da  falta  de  apresentação  da  GFIP,  bem  como  trata  da  apresentação  com  omissões  ou  incorreções. Porém, foi também previsto, no art. 35­A, a aplicação do art. 44 da Lei 9.430/96  para os casos de lançamento de ofício. Interessa­nos o inciso I do referido dispositivo no qual  temos  a multa  de  75%  sobre  a  totalidade  do  imposto  ou  contribuição  nos  casos  de  falta  de  pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata.   Tais  inovações  legislativas  associadas  ao  fato  de  a  fiscalização  realizar  lançamento  que  abrangem  os  últimos  cinco  anos  e  de  existirem  lançamentos  pendentes  de  definitividade na esfera administrativa no momento da edição da novel legislação colocam­nos  diante de duas situações:  · lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos  geradores posteriores esta;  Fl. 378DF CARF MF Impresso em 07/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 01/10 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10920.002868/2008­81  Acórdão n.º 2301­003.024  S2­C3T1  Fl. 352          13 · lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, porém  ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa.    Vamos analisar individualmente cada uma das situações.    Lançamentos  realizados  após  a  edição  da  MP  449  e  referentes  a  fatos  geradores posteriores a esta    Para os lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos  geradores  posteriores  a  esta,  o  procedimento  de  ofício  está  previsto  no  art.  35­A  da  Lei  8.212/91,  o  que  resulta  na  aplicação  do  art.  44  da  Lei  9.430/96  e  na  impossibilidade  de  aplicação da multa de mora prevista no art. 35 da Lei 8.212/91.  Assim, se constatar diferença de contribuição, a fiscalização, além do próprio  tributo, lançará a multa de ofício que parte de 75% e pode chegar a 225% nas hipóteses de falta  de  recolhimento,  falta  de  declaração  ou  declaração  inexata.  A  falta  de  recolhimento  é  uma  hipótese nova de  infração que, portanto,  só pode atingir os  fatos geradores posteriores  a MP  449.  Por  outro  lado,  com  relação  às  contribuições  previdenciárias,  a  falta  de  declaração  e  a  declaração inexata referem­se a GFIP e são infrações que já eram punidas antes da MP 449. A  falta de GFIP era punida pelo §4º do art. 32 da Lei 8.212/91 e a declaração inexata da GFIP era  punida tanto pelo §5º quanto pelo 6º do mesmo artigo, a depender da existência (§5º) ou não  (§6º) de fatos geradores da contribuição relacionados com as incorreções ou omissões.  É  certo que,  a princípio,  podemos vislumbrar duas normas punitivas para a  não  apresentação  e  a  apresentação  inexata  da  GFIP  relacionada  a  fatos  geradores  de  contribuições: o art. 32­A da Lei 8.212/91 e o inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96. Tendo em  conta o princípio geral do Direito Tributário de que a mesma infração não pode ser sancionada  com mais de uma penalidade, temos que determinar qual penalidade aplicar.   Numa primeira análise, vislumbramos que o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96  seria  aplicável para os  casos  relacionados  à existência de diferença de contribuição ao passo  que o art. 32­A da Lei 8.212/91 seria aplicável aos casos nos quais não houvesse diferença de  contribuição.  No  entanto,  tal  conclusão  não  se  sustenta  se  analisarmos  mais  detidamente  o  conteúdo do  art.  32­A da Lei  8.212/91. No  inciso  II,  temos  a previsão  da multa  de “de 2%  (dois por cento) ao mês­calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições  informadas,  ainda  que  integralmente  pagas,  no  caso  de  falta  de  entrega  da  declaração  ou  entrega após o prazo, (...)”. Claramente, o dispositivo em destaque estipula a multa aplicável  quando houver contribuições apuradas, recolhidas ou não, nos casos nos quais a GFIP não for  apresentada ou for apresentada fora de prazo. Logo, podemos concluir que tal inciso aplica­se  também àquelas situações em que há apuração de diferença de contribuição. Confirmando tal  conclusão, temos o inciso II do §3º do mesmo artigo que estipula a multa mínima aplicável nos  casos  de  omissão  de  declaração  com  ocorrência  de  fatos  geradores  de  contribuição  previdenciária.  Fl. 379DF CARF MF Impresso em 07/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 01/10 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES     14 Portanto, diversamente do que preliminarmente concluímos,  tanto o art. 44,  inciso I da Lei 9.430/96 quanto o art. 32­A da Lei 8.212/91 são aplicáveis aos casos de falta de  declaração  ou  declaração  inexata de GFIP quando  for  apurada  diferença  de  contribuição  em  procedimento  de  ofício.  Temos,  então,  configurado  um  aparente  conflito  de  normas  que  demanda a aplicação das noções da teoria geral do Direito para sua solução. Três critérios são  normalmente levados em conta para a solução de tais antinomias: critério cronológico, critério  da especialidade e critério hierárquico.  O critério cronológico (norma posterior prevalece sobre norma anterior) não  nos ajuda no presente caso, uma vez que a determinação de aplicarmos o art. 44, inciso I da Lei  9.430/96  e  a  inclusão  do  art.  32­A  da  Lei  8.212/91  foram  veiculados  pela  mesma  Lei  11.941/2009.  O  critério  hierárquico  também  não  soluciona  a  antinomia,  posto  que  são  normas de igual hierarquia.  Resta­nos o critério da especialidade.   Observamos  que  o  art.  44,  inciso  I  da  Lei  9.430/86  refere­se,  de  maneira  genérica,  a  uma  falta  de  declaração  ou  declaração  inexata,  sem  especificar  qual  seria  a  declaração. Diversamente, o art. 32­A faz menção específica em seu caput à GFIP no  trecho  em que diz “o contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do  caput do art. 32 desta Lei(...)”. Logo, consideramos que no conflito entre o art. 44, inciso I da  Lei 9.430/96 e o art. 32­A da Lei 8.212/91, este último é norma específica no tocante à GFIP e,  seguindo  o  critério  da  especialidade,  deve  ter  reconhecida  a  prevalência  de  sua  força  vinculante.  Em adição, a aplicação do art. 32­A da Lei 8.212/91 pode ser justificada pelo  nítido caráter indutor que a penalidade do art. 32­A assume, facilitando , no futuro, o cálculo  do benefício previdenciário. Pretende a norma do art. 32­A estimular a apresentação da GFIP  na medida em que a penalidade é reduzida à metade se a declaração for apresentada antes de  qualquer procedimento de ofício (§2º, inciso I); ou reduzida a 75% se houver apresentação da  declaração no prazo fixado em intimação(§2º, inciso II). Esse estímulo pode ser compreendido  em benefício do trabalhador na medida em que as informações da GFIP servirão como prova a  favor deste no cálculo da benefício previdenciário, tendo em conta que, segundo o §3º do art.  29  da  Lei  8.213/91,  “serão  considerados  para  cálculo  do  salário­de­benefício  os  ganhos  habituais  do  segurado  empregado,  a  qualquer  título,  sob  forma  de  moeda  corrente  ou  de  utilidades,  sobre  os  quais  tenha  incidido  contribuições  previdenciárias,  exceto  o  décimo­ terceiro  salário  (gratificação  natalina).”  Se  o  cálculo  do  salário­de­benefício  considerará  a  base  de  cálculo  das  contribuições,  certamente  a  GFIP  é  um  importante  meio  de  prova  dos  valores  sobre os quais  incidiram as  contribuições. Se  aplicássemos o  art.  44,  inciso  I  da Lei  9.430/96, não haveria qualquer mecanismo de estímulo ao empregador para apresentar a GFIP.  Iniciado o procedimento de ofício, seria aplicada, no mínimo, a multa de 75% sobre a diferença  das  contribuições  sem  que  a  apresentação  da  GFIP  pudesse  alterar  tal  valor. O  empregador  poderia  simplesmente  pagar  a  multa  e  continuar  omisso  em  relação  à  GFIP,  deixando  o  empregado sem este  importante meio de prova para o cálculo do benefício de aposentadoria.  Assim,  a  hermenêutica  sistemática  considerando  o  regime  jurídico  previdenciário  reforça  a  necessidade de prevalência do art. 32­A.  Portanto,  seja  pela  aplicação  do  critério  da  especialidade  ou  pela  hermenêutica  sistemática  considerando  o  regime  jurídico  previdenciário,  temos  justificada  a  aplicação do art. 32­A no caso de omissão na apresentação da GFIP ou apresentação desta com  informações inexatas.  Fl. 380DF CARF MF Impresso em 07/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 01/10 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10920.002868/2008­81  Acórdão n.º 2301­003.024  S2­C3T1  Fl. 353          15 Acrescentamos  que  não  há  no  regime  jurídico  do  procedimento  de  ofício  previsto na MP 449, convertida na Lei 11.941/2009, a previsão para multa de mora pelo fato de  ter  ocorrido  atraso  no  recolhimento.  Trata­se  de  infração  –  o  atraso  no  recolhimento  ­  que  deixou  de  ser  punida  por meio  de  procedimento  de  ofício.  Outra  infração  similar,  mas  não  idêntica, foi eleita pela lei: a falta de recolhimento.  Nesses termos, temos como delineado o novo regime jurídico das multas em  lançamento  de  ofício  das  contribuições  previdenciárias  previsto  pela MP  449,  convertida  na  Lei 11.941/2009, aplicável aos fatos geradores ocorridos após a edição da referida MP.  Lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, porém ainda  não definitivamente julgados na esfera administrativa.    Com  base  nesse  novo  regime  jurídico  vamos  determinar  a  penalidade  aplicável à outra situação, ou seja, para os casos de lançamento relacionado aos fatos geradores  anteriores à edição da MP porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa.  Para tanto, devemos tomar o conteúdo do art. 144 do CTN em conjunto com  o art. :   Art. 144. O lançamento reporta­se à data da ocorrência do fato  gerador da obrigação e rege­se pela lei então vigente, ainda que  posteriormente modificada ou revogada.   § 1º Aplica­se ao lançamento a legislação que, posteriormente à  ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos  critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os  poderes  de  investigação  das  autoridades  administrativas,  ou  outorgado  ao  crédito  maiores  garantias  ou  privilégios,  exceto,  neste  último  caso,  para  o  efeito  de  atribuir  responsabilidade  tributária a terceiros.   § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados  por  períodos  certos  de  tempo,  desde  que  a  respectiva  lei  fixe  expressamente  a  data  em  que  o  fato  gerador  se  considera  ocorrido.   Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:   I ­ em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,  excluída  a  aplicação de  penalidade  à  infração dos dispositivos  interpretados;    II ­ tratando­se de ato não definitivamente julgado:   a) quando deixe de defini­lo como infração;   b)  quando  deixe  de  tratá­lo  como  contrário  a  qualquer  exigência  de  ação  ou  omissão,  desde  que  não  tenha  sido  fraudulento  e  não  tenha  implicado  em  falta  de  pagamento  de  tributo;  Fl. 381DF CARF MF Impresso em 07/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 01/10 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES     16  c)  quando  lhe  comine penalidade menos  severa que a prevista  na lei vigente ao tempo da sua prática.    A interpretação conjunta desses dois dispositivos resulta na conclusão de que  devemos aplicar o regime jurídico das penalidades conforme a lei vigente na data da ocorrência  dos fatos geradores, salvo se lei posterior houver instituído penalidade menos severa ou houver  deixado de definir um fato como infração.  Para  os  lançamentos  referentes  a  fatos  geradores  anteriores  a MP  449,  de  plano  devemos  afastar  a  incidência  da  multa  de  mora,  pois  a  novo  regime  jurídico  do  lançamento de ofício deixou de punir  a  infração por  atraso no  recolhimento. O novo  regime  pune  a  falta  de  recolhimento  que,  apesar  de  similar,  não  pode  ser  tomada  como  idêntica  ao  atraso.  O  atraso  é  graduado  no  tempo,  ao  passo  que  a  falta  de  recolhimento  é  infração  instantânea e de penalidade fixa. No regime antigo, o atraso era punido com multa de mora de  12% a 100%, ao passo que no regime atual o atraso não é punível em procedimento de ofício e  pode atingir até 20% nos casos em que não há lançamento de ofício.  Nossa conclusão de afastar a multa de mora pode também ser amparada no  princípio da isonomia. Vejamos um exemplo. Duas empresas, A e B, atuam no mesmo ramo,  tem a mesma estrutura de pessoal e de  remuneração, bem como utilizam o mesmo escritório  contábil para tratar de sua vida fiscal.   A  empresa  A  foi  fiscalizada  em  2007  com  relação  aos  fatos  geradores  de  2006  e  teve  contra  si  lançada  a  contribuição,  a multa  de mora  e  a multa por  incorreções  na  GFIP  prevista  no  art.  32,  §5º  da  Lei  8.212/91.  Quando  do  julgamento  de  seu  processo,  considerando o novo regime de multas segundo nossa interpretação, o órgão julgador manteve  o lançamento, mas determinou que a multa relacionada à GFIP fosse comparada com a multa  do 32­A da Lei 8.212/91.  A  empresa  B  foi  fiscalizada  em  2009  com  relação  aos  fatos  geradores  de  2006 e teve contra si  lançada a contribuição, sem aplicação de multa de mora, e a multa pela  declaração inexata da GFIP com base no art. 32­A da Lei 8.212/91 ou com base no art. 32, §5º  da Lei 8.212/91, o que  lhe for mais  favorável. Facilmente pode ser notado que a empresa B  responde por crédito tributário menor que a empresa A, pois não foi aplicada a multa de mora.  Somente com a aplicação do art. 106, inciso II, alínea “a” do CTN para afastar a multa de mora  no caso da empresa A é que teremos restaurada a situação de igualdade entre as empresas A e  B.  No  tocante  às  penalidades  relacionadas  com  a  GFIP,  deve  ser  feito  o  cotejamento entre o novo regime – aplicação do art. 32­A para as infrações relacionadas com a  GFIP – e o regime vigente à data do fato gerador – aplicação dos parágrafos do art. 32 da Lei  8.212/91, prevalecendo a penalidade mais benéfica ao contribuinte em atendimento ao art. 106,  inciso II, alínea “c”. Tal procedimento aplica­se, inclusive, para a multa de ofício aplicada com  fundamento no art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 motivada por falta de declaração ou declaração  inexata.    Por  todo  o  exposto,  voto  no  sentido  de  CONHECER  e  DAR  PROVIMENTO PARCIAL ao RECURSO VOLUNTÁRIO de modo a excluir a multa de  mora.  Fl. 382DF CARF MF Impresso em 07/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 01/10 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10920.002868/2008­81  Acórdão n.º 2301­003.024  S2­C3T1  Fl. 354          17 (assinado digitalmente)  Mauro José Silva ­ Relator Voto Vencedor  Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes     1. Trata­se de Auto de Infração lavrado com o escopo de constituir o crédito  tributário relativo a contribuições previdenciárias, no período de 02/2004 a 06/2005, incidentes  sobre:  i)  pagamentos  a  títulos  de  participação  nos  lucros  de  administradores  estatutários  e  a  membros  de  seu  Conselho  de  Administração;  ii)  remunerações  adicionais  rescisórias  pagas  quando  do  desligamento  de  determinados  diretores  não  empregados;  e  iii)  indenização  por  impossibilidade de gozo de férias.    2. O contribuinte apresentou impugnação, aduzindo, em apertado escorço, o  cerceamento  de  defesa,  visto  que  no momento  de  intimação  do  auto  de  infração  não  lhe  foi  entregue  a  totalidade  da  documentação  necessária  para  a  competente  elaboração  de  defesa.  Arguiu, ainda, que os pagamentos a título de PLR não possuem natureza salarial, ressaltando  que  a  empresa  possui  programa  de  participação  nos  lucros  para  seus  trabalhadores,  em  conformidade  com  a  legislação  em  vigor.  Alegou,  por  fim,  que  o  valor  denominado  “plus  rescisório”,  bem  como  as  férias  indenizadas  aos  diretores,  não  deve  sofrer  a  incidência  da  contribuição previdenciária em razão do seu caráter indenizatório.    3.  A  douta  6ª.  Turma  da  DRJ/Florianópolis  houve  por  bem  em  manter  o  lançamento  efetuado,  julgando  improcedente a  impugnação do contribuinte.  Irresignado, este  apresentou recurso voluntário, reiterando as alegações apresentadas na instância a quo.    4.  Após  o  voto  do  conspícuo  relator,  pedi  vista  dos  autos  para  analisar  a  incidência da contribuição previdenciária  sobre os valores pagos a  título de PLR, bem como  sobre as indenizações de “plus rescisórios” e férias.     5.  Todavia,  antes  de  adentrar  ao  mérito  específico  do  recurso  voluntário,  passo á análise da preliminar de cerceamento de defesa do contribuinte.    DO  CERCEAMENTO  DE  DEFESA  –  EXIGUIDADE  DE  PRAZO  PARA  IMPUGANAÇÃO DO CONTRIBUINTE    6. Aduz a recorrente, em sede de preliminar, a existência de cerceamento de  defesa,  o  que  teria maculado  o  próprio  processo  administrativo  fiscal,  ante  a  exiguidade  de  prazo  para  a  efetiva  apresentação  de  defesa.  Alega  o  contribuinte  que  ao  receber  o  auto  de  infração,  o  douto  fiscal  entregou,  simultaneamente,  um  disco  compacto  com  os  documentos  mencionados  no  relatório  fiscal.  Ocorre  que,  ao  analisar  aludido  disco,  percebeu  que  a  documentação mencionada  encontrava­se  incompleta,  o  que  a  impossibilitaria  de  apresentar  uma impugnação devidamente fundamentada.    Fl. 383DF CARF MF Impresso em 07/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 01/10 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES     18 7.  Com  efeito,  o  contribuinte  foi  cientificado  do  auto  de  infração  em  26.09.2008, sendo que, de forma diligente, em 13.10.2008, dentro do prazo para a apresentação  de  sua  impugnação, verificado o  equívoco documental,  solicitou da  autoridade  competente a  documentação  faltante,  que  prejudicava  a  elaboração  de  sua  defesa  (fls.  156/157).  Insta  salientar, outrossim, que na mesma peça em que manifestou a confusão, pleiteou a suspensão  do  prazo  para  a  apresentação  de  sua  defesa,  visto  ter  recebida  a  informação  que  a  Receita  somente lhe forneceria aludida documentação em 15 (quinze) dias.    8. Ao não ter acesso a toda documentação que fundamentou a autuação fiscal,  não paira dúvida de que a defesa do contribuinte restou prejudicada, visto que as informações  constantes  em  toda  documentação  é  essencial  para  a  confecção  de  qualquer  impugnação  perante o Fisco. Ademais,  ainda que a documentação  faltante  fosse  irrelevante,  isso  somente  poderia ser verificado pelo contribuinte após o acesso à mesma.    9. Não obstante isso, é incumbência do auditor fiscal fornecer ao contribuinte  autuado  toda  documentação  em  que  se  alicerçou  o  lançamento,  devendo  indicar  os  fatos  geradores das contribuições de maneira clara e precisa, consubstanciado no art. 37, da Lei n.  8.212/91.    10. Destarte,  ao  entregar  o  restante  dos  documentos  somente 06  (seis)  dias  antes de vencido o prazo de apresentação, o órgão fiscal atravancou a elaboração de defesa por  parte do  contribuinte,  pois  se a  legislação vigente  concede ao  autuado o prazo de 30  (trinta)  dias,  não  me  parece  crível  que  o  prazo  de  apenas  um  quinto  do  legalmente  previsto  seja  suficiente  para  que  o  contribuinte  apresente  de  forma  categórica  sua  defesa. O  correto  era  o  restabelecimento do prazo.    11.  Salienta­se,  ainda,  que  é  obrigação  do  agente  fiscal  fornecer  ao  contribuinte todos os elementos que compõem o lançamento tributário, devendo o fazer com o  maior esmero e diligência, fornecendo ao autuado tudo o quanto for necessário para que tenha  pleno conhecimento da autuação, como ministra José Eduardo Soares de Melo (Procedimento  Administrativo Fiscal, Dialética, 1997, p. 94/95):    Impõe­se  a  entrega  ao  contribuinte  de  todos  os  elementos  que  compõem  o  lançamento tributário (auto de infração, notificação de aviso de cobrança),  para  que  possa  tomar  conhecimento  integral  das  acusações  que  lhe  são  irrogadas,  e  os  elementos  em  que  se  embasa.  E,  ainda  que  se  refiram  a  relações de documentos extraídas de sua contabilidade, deve o contribuinte  receber tal documentário, pois, só desse modo, terá condições de analisar e  conferir a legitimidade dos procedimentos fazendário. A apreensão de livros,  talonários, etc, que, muitas vezes, são mantidos nas repartições fiscais – sob  a  assertiva  de  constituírem  prova  cabal  de  ilícitos  –  não  deve  impedir  o  contribuinte de obter respectivas cópias”    12.  Ao  não  fornecer  toda  documentação  necessária  para  a  elaboração  de  defesa  pelo  autuado,  o  agente  fiscal  maculou  o  próprio  lançamento,  como  nos  ensina  o  Professor Hugo de Brito Machado Segundo (Processo Tributário, Atlas, 6ª Edição, p. 36): “No  âmbito tributário, o princípio de que se cuida tem consequências bastante relevantes, que nem  sempre  são  percebidas.  Um  auto  de  infração,  por  exemplo,  deve  conter  detalhadamente  a  descrição do fato imputado ao sujeito passivo, gerador do dever de pagar o tributo ou a multa  então lançados, bem como dos dispositivos legais que a Administração entende aplicáveis. A  falta desses requisitos, porque dificulta ou até inviabiliza a defesa do sujeito passivo, é causa  para  a  nulidade  da  autuação.  Não  supre  a  exigência  de  fundamentação  a  mera  referência  Fl. 384DF CARF MF Impresso em 07/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 01/10 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10920.002868/2008­81  Acórdão n.º 2301­003.024  S2­C3T1  Fl. 355          19 lacunosa  a  uma  ‘diferença  de  imposto  apurada’,  ou  a  frases  igualmente  vagas,  que  se  enquadrariam a qualquer autuação, e por isso mesmo não fundamentam validade nenhuma.”    13.  Como  é  cediço,  o  cerceamento  de  defesa  se  dá  quando  ocorre  uma  limitação na produção de provas de uma das partes no processo, que  acaba por prejudicar  a  parte em relação ao seu objetivo processual. Qualquer obstáculo que impeça uma das partes de  se defender da forma legalmente permitida gera o cerceamento da defesa, causando a nulidade  do ato e dos que se seguirem, por violar o princípio constitucional do Devido Processo Legal.     14. Os princípios da ampla defesa e do contraditório, decorrentes do princípio  do  devido  processo  legal,  constitucionalmente  insculpido,  são  dois  dos  mais  importantes  pilares  de  sustentáculo  do  Estado  Democrático  de  Direito.  Ora,  a  ampla  defesa,  explicitada  como garantia constitucional no artigo 5°, inciso LV, da Constituição, pode ser sintetizada no  direito  de  apresentar  alegações,  propor  e produzir  provas,  participar da  produção  das  provas  requeridas pelo  adversário ou determinadas de ofício pelo  juiz e exigir a adoção de  todas  as  providências  que  possam  ter  utilidade  na  defesa  dos  seus  interesses,  de  acordo  com  as  circunstâncias da causa e as imposições do direito material.     15.  Na  visão  da  ilustre  Professora  Odete  Medauar  (IOB­  repertório  de  Jurisprudência 12/ 237 e 238. São Paulo, 1994), defesa é "a possibilidade de rebater, em favor  de  si  próprio,  condutas,  fatos,  argumentos,  interpretações  que  possam  acarretar  prejuízos  físicos, materiais ou morais".     16. Compartilho do entendimento de José Carvalho dos Santos Filho (Manual  de Direito Administrativo. 17ª ed. Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2007, p.834­835) que se refere  ao  contraditório  e  a  ampla  defesa  nos  seguintes  termos:  “Costuma­se  fazer  referência  ao  princípio  do  contraditório  e  da  ampla  defesa,  como  está  mencionado  na  Constituição.  Contudo, o contraditório é pressuposto da ampla defesa. Esta, sim, é que constitui o princípio  fundamental e nela já se inclui o direito ao contraditório, que é o direito de contestação, de  redargüição a acusações, de impugnação de atos e atividades.     17. O  processo  é  um  instrumento  de  composição  de  conflito  –  pacificação  social – que se  realiza  sob o manto do  contraditório. O contraditório é  inerente ao processo.  Trata­se  de  princípio  que  pode  ser  decomposto  em  duas  garantias:  participação  (audiência,  comunicação; ciência) e possibilidade de influência na decisão.    18. Destarte, pode­se extrair a ilação de que o contraditório seria a garantia de  ciência  bilateral  dos  atos  e  termos  do  processo  com  a  consequente  possibilidade  de  manifestação  sobre  os  mesmos,  podendo  ser  entendido  como  um  binômio:  informação  +  possibilidade de manifestação.     19. Seja no processo administrativo seja no processo judicial, ninguém pode  ser  atingido  por  uma  decisão  administrativa  na  sua  esfera  de  interesses  sem  ter  tido  ampla  possibilidade de influir eficazmente na sua formação.     20. Democracia no processo  recebe o nome de contraditório. Democracia é  participação; e participação no processo se opera pela efetivação da garantia do contraditório.  O princípio do contraditório deve ser visto como uma manifestação do exercício democrático  de um poder.     Fl. 385DF CARF MF Impresso em 07/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 01/10 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES     20 21. A Augusta Suprema Corte já sotrancou o entendimento de que o devido  processo  legal  é  extensível  ao  processo  administrativo  e,  portanto,  são  aplicáveis  em  sua  plenitude as garantias processuais da ampla defesa e do contraditório, pode ser  ilustrado pelo  julgamento do MS 26358 MC/DF, de relatoria do Ministro Celso de Mello, conforme ementa:      MS 26358 MC/DF   RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO   EMENTA:  TRIBUNAL  DE  CONTAS  DA  UNIÃO.  PROCEDIMENTO  DE  CARÁTER  ADMINISTRATIVO.  SITUAÇÃO  DE  CONFLITUOSIDADE  EXISTENTE  ENTRE  OS  INTERESSES  DO  ESTADO  E  OS  DO  PARTICULAR.  NECESSÁRIA  OBSERVÂNCIA,  PELO  PODER  PÚBLICO,  DA  FÓRMULA  CONSTITUCIONAL  DO  “DUE  PROCESS  OF  LAW”.  PRERROGATIVAS  QUE  COMPÕEM  A  GARANTIA  CONSTITUCIONAL  DO  DEVIDO  PROCESSO.  O  DIREITO  À  PROVA  COMO  UMA  DAS  PROJEÇÕES  CONCRETIZADORAS  DESSA  GARANTIA  CONSTITUCIONAL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.  ­  A  jurisprudência  do  Supremo  Tribunal  Federal  tem  reafirmado  a  essencialidade  do  princípio  que  consagra  o  “due  process  of  law”,  nele  reconhecendo  uma  insuprimível  garantia,  que,  instituída  em  favor  de  qualquer  pessoa  ou  entidade,  rege  e  condiciona  o  exercício,  pelo  Poder  Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa,  sob  pena  de  nulidade  do  próprio  ato  punitivo  ou  da  medida  restritiva  de  direitos. Precedentes. Doutrina.   ­ Assiste, ao interessado, mesmo em procedimentos de índole administrativa,  como direta emanação da própria garantia constitucional do “due process of  law” (CF, artigo 5º, LIV) ­ independentemente, portanto, de haver previsão  normativa  nos  estatutos  que  regem  a  atuação  dos  órgãos  do  Estado  ­,  a  prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os  meios  e  recursos  a  ela  inerentes  (CF,  artigo  5º,  LV),  inclusive  o  direito  à  prova.    22. Portanto, o princípio da ampla defesa, que não significa, evidentemente,  defesa  ilimitada,  deve  ser  observado  no  processo  administrativo,  sob  pena  de  nulidade  e  manifesta­se pela oportunidade concedida  ao sujeito passivo de opor­se à pretensão,  fazendo  serem conhecidas e apreciadas  todas as  suas alegações de caráter processual e material, bem  como as provas com que pretenda provar as suas alegações.    23.  Assim  sendo,  não  pode  este  Conselho,  como  órgão  pertencente  à  administração,  “fechar  os  olhos”  para  os  desrespeitos  a  basilares  princípios  constitucionais,  pelo contrário, devemos ter uma conduta pautada na preconização desses princípios, pois como  bem  ensina  do  renomado  administrativista Celso Antonio Bandeira  de Mello  (Elementos  de  Direito Administrativo, 1ª ed. , Ed. RT, 1980, p. 230), “violar um princípio é muito mais grave  que  transgredir  uma  norma.  A  desatenção  ao  princípio  implica  ofensa  não  apenas  a  um  específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma  de  ilegalidade  ou  inconstitucionalidade,  conforme  o  escalão  do  princípio  atingido,  porque  representa  insurgência  contra  todo  o  sistema,  subversão  de  seus  valores  fundamentais,  contumélia  irremissível  a  seu  arcabouço  lógico  e  corrosão  de  sua  estrutura  mestra.  Isto  porque,  com  ofendê­lo,  abatem­se  as  vigas  que  o  sustêm  e  alui­se  toda  a  estrutura  neles  esforçada”.  24.  Isto  posta,  ao  não  fornecer  toda  a  documentação  necessária  ao  contribuinte  para  elaboração  de  sua  impugnação,  o  Fisco  atravancou  a  defesa  do  autuado,  ensejando, por consectário, o nefasto desrespeito a ampla defesa e ao contraditório, devendo,  Fl. 386DF CARF MF Impresso em 07/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 01/10 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10920.002868/2008­81  Acórdão n.º 2301­003.024  S2­C3T1  Fl. 356          21 assim,  ser  o  lançamento  fiscal  considerado  nulo,  por  estar  maculado  de  vício  material,  reconhecendo que a falha atingiu frontalmente a validade do ato (lançamento fiscal).     DA  NÃO  INCIDÊNCIA  DE  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDÊNCIÁRIA  SOBRE “PLR”    25.  Ultrapassada  a  preliminar  arguida  pela  recorrente,  passo  a  apreciar  as  alegações de mérito trazidas no bojo das razões do Recurso Voluntário.    26. No  tocante  à  não  incidência  das  contribuições  previdenciárias  sobre  os  pagamentos  efetuados  pela  empresa  recorrente  a  seus  diretores  estatutários  e  membros  do  Conselho  de Administração,  sob  a  rubrica de Participação  nos Lucros  ou Resultados  (PLR),  parece­me que razão assiste ao contribuinte.    27. Entendo que  a  aplicação  da  previsão  constitucional  de participação  nos  lucros  e  resultados  da  empresa  pelos  seus  empregados  é  perfeitamente  extensiva  àqueles  pertencentes aos quadros estatutários e Conselho de Administração, visto que a  legislação de  regência da matéria não colocou qualquer amarra (art. 7º, XI da CF; Lei 10.101/2000).    28. Salienta­se, outrossim, que não se sustenta a posição do fisco de que não  haveria  lei  específica  desonerando  a PLR  para  os  servidores  estatutários,  pois  a  previsão  da  participação  destes  na  empresa  já  vem  sufragada  na  legislação  societária  antes  mesmo  da  entrada  em vigor  da Carta Cidadã. A Lei  das S.A.  (Lei  n.  6.404/76)  sempre desvinculou  do  conceito  de  remuneração  dos  administradores  as  eventuais  participações  nos  lucros  ou  resultados  por  eles  recebidas,  demonstrando  a  existência  de  caráter  não  retributivo.  Eis  o  dispositivo citado:    Art.  152.  A  assembléia­geral  fixará  o  montante  global  ou  individual  da  remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza  e verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo  dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor  dos seus serviços no mercado. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)  §  1º  O  estatuto  da  companhia  que  fixar  o  dividendo  obrigatório  em  25%  (vinte  e  cinco  por  cento)  ou  mais  do  lucro  líquido,  pode  atribuir  aos  administradores participação no lucro da companhia, desde que o seu total  não  ultrapasse  a  remuneração  anual  dos  administradores  nem  0,1  (um  décimo) dos lucros (artigo 190), prevalecendo o limite que for menor.  §  2º  Os  administradores  somente  farão  jus  à  participação  nos  lucros  do  exercício social em relação ao qual for atribuído aos acionistas o dividendo  obrigatório, de que trata o artigo 202  (...)  Art.  190.  As  participações  estatutárias  de  empregados,  administradores  e  partes beneficiárias serão determinadas, sucessivamente e nessa ordem, com  base  nos  lucros  que  remanescerem  depois  de  deduzida  a  participação  anteriormente calculada.  Parágrafo  único.  Aplica­se  ao  pagamento  das  participações  dos  administradores  e  das  partes  beneficiárias  o  disposto  nos  parágrafos  do  artigo 201.  29. Forçoso é concluir que o fisco só promoveu o lançamento da contribuição  no  equivocado  entendimento  de  que  a  PLR  deve  ser  paga  exclusivamente  aos  trabalhadores  Fl. 387DF CARF MF Impresso em 07/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 01/10 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES     22 empregados.  Em  nenhum  momento  considerou  que  os  lucros  auferidos  pela  empresa  para  distribuição  foram  decorrentes  do  esforço  mútuo  de  todos,  seja  empregado  ou  diretor  estatutário, não devendo existir qualquer distinção pelo vínculo dos trabalhadores.  30.  Ademais,  o  benefício  é  notadamente  conhecido  como  um  plano  de  incentivo  coletivo,  em  que  o  desempenho  de  cada  trabalhador,  seja  celetista  ou  estatutário,  afeta  o  rendimento  de  todos,  cria­se  um  incentivo  à  cooperação  de  modo  a  maximizar  o  desempenho do grupo como um todo, não soando lógico, ao menos ao meu ver, que somente  os trabalhadores com vínculo empregatícios sejam por ela agraciados.  31. Diante desses elementos, entendo que, neste tópico, o recurso voluntário  do Contribuinte deve ser provido, com a exoneração do crédito tributário aqui imputado.       DA INDENIZAÇÃO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS  32.  O  auto  de  infração  ora  impugnado  também  exige  a  contribuição  previdenciária  incidente  sobre  os  valores  pagos  aos  diretores  desligados  da  empresa,  relativamente às  férias que não poderão ser gozadas. Ora, não paira dúvida que a verba aqui  mencionada possui a mesma natureza das demais verbas já delineadas no presente voto, qual  seja, indenizatória.  33. A própria legislação previdenciária em vigor é taxativa ao excluir da base  de cálculo os valores pagos a título de indenização pelas férias não gozadas, consubstanciado  na Lei n. 8.212/91, art. 28, §9º, “d”.   34. Todavia, para elucidar a minha posição, ressalto que os aludidos valores  somente foram pagos em razão da impossibilidade dos diretores da recorrente gozarem férias  no período legal que lhes cabia, não podendo, por consectário, tais valores serem considerados  inerentes a verbas remuneratórias.   35. Igualmente, ao deixarem de usufruir do direito de férias, mister se fez que  tais  diretores  fossem devidamente  indenizados  pela  perda  do  usufruto  do  direito  assegurado,  não vislumbrando a possibilidade de conferir natureza remuneratória a tais parcelas.  36.  Assim,  tais  valores  também  não  sofrem  a  incidência  das  contribuições  previdenciárias em questão, merecendo guarida o recurso do contribuinte neste ponto.    DA VERBA PAGA NAS DISPENSAS ”  37. Sendo vencedor na parte das verbas pagas aos empregados dispensados,  verifico  que  o  fiscal  autuante  entendeu  que  os  valores  pagos  a  título  de  indenização  por  desligamento  dos  diretores  estatutários  possuem  caráter  remuneratório  e,  portanto,  devem  incidir as contribuições previdenciárias.  38. Da minha parte,  entendo de  forma contrária,  pois o valor  entregue pela  Recorrente  ao  seu  diretor  estatutário,  no  momento  do  desligamento,  possui  única  e  exclusivamente natureza indenizatória.   39.  É  dizer:  trata­se  de  uma  soma  em  dinheiro  que  a  empresa  oferece  em  detrimento da perda do  emprego pelo  seu  ex­diretor  com o escopo de  indenizar as  garantias  face ao tempo já trabalhado e à confiança conquistada.  Fl. 388DF CARF MF Impresso em 07/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 01/10 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 10920.002868/2008­81  Acórdão n.º 2301­003.024  S2­C3T1  Fl. 357          23 40.  Pelo  fato  de  não  haver  previsão  legal  sobre  pagamento  do  bônus  de  desligamento  não  se  pode  chegar  à  ilação  equivocada,  de  viez  arrecadatório,  que  esse  valor  deve  integrar o  salário­de­contribuição  e a base de  cálculo da  contribuição previdenciária da  empresa. É o próprio Estatuto Supremo quem define como limitação ao poder de tributar (art.  150, 1). A regra máxima: é vedado exigir tributo sem que lei o estabeleça.  41.  Outrossim,  a  natureza  indenizatória  dos  valores  pagos  na  rescisão  trabalhista não pode ser transmudada ao gosto do Fisco. A autoridade administrativa não trouxe  elementos  que  ensejam  a  desconsideração  da  indenização  concedida  ao  empregado.  Além  disso, conforme ressaltado pelo Supremo Tribunal Federal ­ STF, quando da análise da Adin  n.º1659, com a conversão da Medida Provisória n.º 1.523­9/97 na Lei n.º 9.528/97, foi afastada  a incidência de contribuições previdenciárias sobre as parcelas de caráter indenizatório.  42.  E  é  nesse  sentido  que  os  Tribunais  Regionais  vêm  proferindo  seus  acórdãos a respeito do tema em análise:  “TRIBUTÁRIO.  CONTRIBUIÇÃO  SOCIAL.  VERBAS  INDENIZATÓRIAS.  MEDIDA  PROVISÓRIA  Nº  1.523/97.  LEI  DE  CONVERSÃO Nº 9.528/97. DISPOSITIVOS SUPRIMIDOS. PERDA  DE  EFICÁCIA.  1.  A  medida  provisória  nº  1.523/97,  ao  ter  sido  convertida  na  lei  nº  9.528/97,  teve  vetados  os  dispositivos  que  incluíam  verbas  indenizatórias  para  fins  de  incidência  de  contribuição  social.  2.  Inexigibilidade  de  recolhimento  da  contribuição  social  sobre  verbas  indenizatórias.  3.  Apelação  e  remessa oficial desprovidas.” (TRF 5 – Apelação Civel PRC 237013  PE  2000.05.00.022934­0,  Relator  Desembargador  Federal  Paulo  Roberto de Oliveira Lima)  “TRIBUTÁRIO.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA  SOBRE  VERBAS  INDENIZATÓRIAS  E  DIÁRIAS.  MP  N.  1.523/97.  LEI  N.  9.528/97. 1. A Lei n.  9.528/97 afastou a  incidência de  contribuição  previdenciária  sobre  as  parcelas  indenizatórias  e  diárias.  2.  A  eficácia do art. 22, § 2º, da Lei n. 8.212/91, com a redação dada pela  MP n. 1523/97, foi suspensa pelo STF, na ADIN n. 1.659 3. Apelação  improvida.  Remessa  parcialmente  provida.”  (TRF1  –  Apelação  em  Mandado  de  Segurança  – MAS  104065 MG  1999.01.00.10.4065­7,  Relator Juiz Carlos Olavo)  43. O Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou sobre a questão,  conforme ementa transcrita abaixo:  “(...)    2. As verbas discutidas, como firmado pelo acórdão recorrido, são  oriundas  da  cessação  do  contrato  de  trabalho,  tendo,  portanto,  natureza  indenizatória  e  não  remuneratória,  razão  pela  qual  ser  indevida  a  contribuição  previdenciária.  Interpretação  em  consonância com o que dispõe o art. 28, § 9º, alínea e,  item 5 da  Lei nº 8.212/91.  3. Recurso especial improvido”  Fl. 389DF CARF MF Impresso em 07/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 01/10 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES     24 (Resp  663082  –  RJ  2004/0073849­9,  Primeira  Turma,  Ministro  Relator José Delgado)  44.  O  pagamento  de  bônus  de  desligamento  não  se  enquadra  na  hipótese  descritiva do art. 22,  I, da Lei 8.121/91, pois, como já amplamente demonstrado, dado o seu  caráter genérico com que trata o fato gerador da contribuição social previdenciária.  45. Por fim, saliento que as hipóteses vertentes enquadram­se perfeitamente  nas proposições da Lei n. 8.212/91, art. 28, §9º, “e”, 5, não integrando, por expressa previsão  legal, o salário de contribuição.  46. Chamo a apoiar minha posição o fato de o valor ser pago ao empregado  uma  única  vez,  sem  habitualidade  alguma.  O  que  demonstra  não  fazer  parte  do  contexto  salarial do segurado empregado.  47. Em  síntese  e  conclusivamente:  o  bônus  de  desligamento,  bem como  as  indenizações  de  férias,  pago  pela  recorrente  ao  seu  ex­diretor  não  tem  natureza  jurídica  remuneratória  e  não  integra  o  salário­de­contribuição  do  empregado,  razão  pela  qual  não  necessita constar na folha de pagamento mensal. Assim, também neste tópico não assiste razão  ao fisco, devendo o crédito ser exonerado em sua totalidade.  CONCLUSÃO  48.  Dado  o  exposto,  CONHEÇO  do  recurso  voluntário  e  dou  parcial  provimento nos termos acima delineados,     (assinado digitalmente)  Damião Cordeiro de Moraes                            Fl. 390DF CARF MF Impresso em 07/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 01/10 /2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 28/06/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES

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Numero do processo: 10380.009657/2004-09
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Sep 06 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Exercício: 2003 MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. Os órgãos administrativos de julgamento são incompetentes para se manifestarem sobre a inconstitucionalidade das leis tributárias. RETROATIVIDADE BENIGNA. Aplica-se retroativamente ao caso de atraso na entrega da DIF - papel imune a nova legislação, que tenha revogado, de forma mais benéfica ao infrator (nº12. 058 de 13/10/2009), a legislação anterior mais genérica (MP n. 2.158-35/01, art. 57). Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 3403-002.421
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para reduzir a multa pela falta ou atraso na entrega da DIF-PAPEL IMUNE para R$ 2.500,00 por declaração não entregue ou que tenha sido entregue fora de prazo. Antonio Carlos Atulim - Presidente. Domingos de Sá Filho - Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Antonio Carlos Atulim, Domingos de Sá Filho, Alexandre Kern, Mônica Monteiro Garcia de los Rios, Ivan Allegretti e Marcos Ortiz Tranchesi.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - penalidades (isoladas)
Nome do relator: DOMINGOS DE SA FILHO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1675; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T3  Fl. 2          1 1  S3­C4T3  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10380.009657/2004­09  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3403­002.421  –  4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária   Sessão de  21 de agosto de 2013  Matéria  MULTA PAPEL IMUNE   Recorrente  REDE INDEPENDENTE DE JORNAIS LTDA.            Recorrida  FAZENDA NACIONAL     ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Exercício: 2003  MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO.  Os  órgãos  administrativos  de  julgamento  são  incompetentes  para  se  manifestarem sobre a inconstitucionalidade das leis tributárias.  RETROATIVIDADE BENIGNA.  Aplica­se retroativamente ao caso de atraso na entrega da DIF ­ papel imune  a  nova  legislação,  que  tenha  revogado,  de  forma mais  benéfica  ao  infrator  (nº12. 058 de 13/10/2009), a legislação anterior mais genérica (MP n. 2.158­ 35/01, art. 57).  Recurso Voluntário Provido em Parte.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  dar  provimento  parcial  ao  recurso  para  reduzir  a multa  pela  falta  ou  atraso  na  entrega  da  DIF­ PAPEL IMUNE para R$ 2.500,00 por declaração não entregue ou que tenha sido entregue fora  de prazo.  Antonio Carlos Atulim  ­ Presidente.     Domingos de Sá Filho ­ Relator.       AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 00 96 57 /2 00 4- 09 Fl. 81DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 28/08/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO   2 Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros:  Antonio  Carlos  Atulim, Domingos  de Sá Filho, Alexandre Kern, Mônica Monteiro Garcia  de  los Rios,  Ivan  Allegretti e Marcos Ortiz Tranchesi.  Relatório  Trata­se  de  Recurso  Voluntário  com  o  objetivo  de  modificar  a  decisão  desfavorável que manteve o lançamento da penalidade pelo fato do contribuinte ter deixado de  apresentar  nos  prazos  estabelecidos  as  Declarações  Especiais  de  Informações  Relativas  ao  Controle do Papel Imune (DIF ­ PAPEL IMUNE), motivo pelo qual foi aplicado à multa de R$  1.500,00  (um mil  e quinhentos  reais)  por mês  calendário  de  atraso,  de  acordo  com  inciso  I,  parágrafo único, do art. 57 da Medida Provisória n° 2158­35 de 24/08/2001.  O  período  se  refere  ao  segundo  trimestre  de  2002  e  terceiro  trimestre  de  2002, cuja data de entrega ocorreu em 11 de outubro de 2004, que deveria ter sido entregue em  31.07.2002  e  31.10.2002,  gerando  penalidade  relativa  a  vinte  e  sete meses  e  vinte  e  quatro  meses  respectivamente,  totalizando  cada  uma  em  R$  40.500,00  e  R$  36.000,00  respectivamente.  Tendo  conhecimento  do  Auto  de  Infração  apresentou  Impugnação  de  fls.  16/18, sustentando que as declarações foram entregue no prazo estabelecido, o que afirma com  arrimo nos protocolos de entrega das declarações:  “do  2.°  trimestre  de  2002  recebeu  o  n.°  de  protocolo  2070248210, enviado em 11.10.2004 às 14:54:16. Já o recibo do  3.°  trimestre  de  2002  recebeu  o  n.°  de  protocolo  3657599591,  enviado em 11.10.2004 às 15:06:19”.  O lançamento foi mantido na integra como se extraí da ementa do julgado:  “AS S U N T O : O B R I G A Ç Õ E S A C E S S Ó R I AS Ano­ calendário:  2002 DIF  ­  PAPEL  IMUNE.  FALTA OU ATRASO  NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO.  A  não­apresentação,  ou  a  apresentação  da DIF  ­  Papel  Imune  após  os  prazos  estabelecidos  para  a  entrega  dessa declaração,  sujeita o contribuinte à imposição da multa prevista no artigo 57  da MP 2.158­35, de 2001. Lançamento Procedente”.  Irresignado com o resultado do julgamento, sobreveio o recurso de fls. 41/50,  em suas razões, aduz a recorrente, em síntese, que:  04.  Como  é  cediço,  a  Secretaria  da  Receita  Federal  utilizou  como embasamento  legal para a criação da referida obrigação  acessória a Lei n° 9.779/99, a qual em seu artigo 16 dispõe que:  "Compete  à  Secretaria  da  Receita  federal  'dispor  sobre  as  obrigações  acessórias  relativas  aos  impostos  e  contribuições  por ela administrados, estabelecendo, inclusive, forma, prazo e  condições para o­ se\i cumprimento e o respectivo responsável".  ''  ~  05. Com  base  na  lei  supracitada  a  Secretaria  da  Receita  Federal  editou  a  Instrução  Normativa  n°  71/2001,  com  alterações  posteriores  dadas  pelas  também  instruções  normativas  n°  101/01;  134/02,  obrigando,  os  operadores  com  papel imune (art. 150, VI, "d" da CF) a inscrever­se no registro  especial instituído pelo Decreto­lei n° 1.593/77.  Fl. 82DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 28/08/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO Processo nº 10380.009657/2004­09  Acórdão n.º 3403­002.421  S3­C4T3  Fl. 3          3 06.  A  referida.  Instrução  Normativa  instituiu  a  Declaração  Especial de Informações Relativas ao Controle do Papel Imune  (DIF  —  Papel  Imune),  a  qual  deveria  ser  apresentada  até  o  ultimo dia do  trimestre subseqüente ao período de competência  sob  pena  da  aplicação  da  penalidade  prevista  no  artigo  57  da  Medida Provisória n° 2.158­34, de 27 dejulhode2001.  07.  Já  a Medida  Provisória,  no  seu  artigo  57  dispôs  que:  "O  descumprimento das obrigações acessórias exigidas nos  termos  do  artigo  16  da  Lei  n°  9.779/99,  acarretará  a  aplicação  das  seguintes penalidades: i) R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por mês  calendário,  relativamente às pessoas  jurídicas que deixarem de  fornecer,  nos  prazos  estabelecidos,  as  informações  ou  esclarecimentos solicitados; ii) (...).  Parágrafo  único — Na  hipótese  de  pessoa  jurídica  optante  do  SIMPLES, os valores e o percentual referidos neste artigo serão  reduzidos em setenta por cento  Inicialmente, é bom deixar claro que a Lei Ordinária 9.779/99,  no  seu  artigo  16,  autorizou  à  Secretaria  da  Receita  Federal  a  dispor  sobre  obrigações  acessórias  relativas  aos  impostos  e  contribuições  por  ela  administrados.  Note­se  que  a  Lei  Ordinária  9.779/99  não  criou  a  obrigação  acessória  da  DIF­ Papel Imune, nem muito menos o Decreto­Lei 1.593/77, o qual  foi  utilizado  pela  Secretaria  da Receita Federal  como  suporte  para criar a mencionada obrigação, o fez.  10.  Desta  forma,  cabe  elucidar  a  seguinte  questão:  pode  uma  Instrução  Normativa  criar  uma  obrigação  acessória  ou  dever  instrumental, como preferem chamar alguns doutrinadores? Isto  é,  estão  as  mesmas  sob  a  égide  do  Princípio  da  Estrita  Legalidade?  Concluiu  requerendo  provimento  para  julgar  insubsistente  o  Auto  de  Infração.  É o relatório.      Voto             Conselheiro Domingos de Sá Filho, relator.  Trata­se  de  recurso  tempestivo  e  atende  os  demais  pressupostos  de  admissibilidade, motivo pelo qual impõe o conhecimento.  A  sustentação  trazida  em  razões  recursais  é  de  que  a  Receita  Federal  do  Brasil  não  podia  ter  instituída  a  penalidade,  visto  que,  a  legislação  pertinente  não  outorgou  autorização para tanto.  Fl. 83DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 28/08/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO   4 O  julgador  administrativo  encontra  obstáculo  ao  exame  de  inconstitucionalidade  da  legislação,  portanto,  existe  vedação  a  analise  pela  Súmula  CARF  número 2:  “Súmula  CARFnº  2:  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”.  De fato as DIF foram entregues após o prazo fixado pela RFB, de modo que,  a penalidade aplicada ao contribuinte encontra prevista pela legislação vigente.   Da Multa.  Quanto  à  fixação  do  montante  aplicado  por  meses  decorridos  até  o  cumprimento da obrigação merece reparo.  Poderia aqui discutir se a  interpretação dada pela autoridade fiscal ao artigo  57  da MP  2.158­35/01  é  ampliativa,  e,  se  a  redação  do  artigo  57  é  ambígua. No  entanto,  a  superveniência  de  legislação  benéfica  ao  contribuinte  por  si  só  é  suficiente  para  alterar  a  penalidade decorrente do auto de infração.   Em 04 de junho de 2009, foi publicada a Lei n. 11.945, alterada pela Lei nº  12.058  de  13/10/2009,  por  meio  da  qual  reduziu­se  a  multa  aplicada  no  caso  de  não  apresentação de declaração de papel imune para um valor fixo, sendo o valor ainda menor para  o caso de micro e pequenas empresas, não mais proporcional ao número de meses em atraso. O  Artigo 1o da Lei n. 11.945/2009 dispõe o seguinte:   “Art.  1o  Deve  manter  o  Registro  Especial  na  Secretaria  da  Receita Federal do Brasil a pessoa jurídica que:  I  ­  exercer  as  atividades  de  comercialização  e  importação  de  papel  destinado  à  impressão  de  livros,  jornais  e  periódicos,  a  que se refere a alínea d do inciso VI do art. 150 da Constituição  Federal; e  II  ­ adquirir o papel a que se refere a alínea d do inciso VI do  art. 150 da Constituição Federal para a utilização na impressão  de livros, jornais e periódicos.  §  1o  A  comercialização  do  papel  a  detentores  do  Registro  Especial  de  que  trata  o  caput  deste  artigo  faz  prova  da  regularidade  da  sua  destinação,  sem  prejuízo  da  responsabilidade, pelos tributos devidos, da pessoa jurídica que,  tendo adquirido o papel beneficiado com imunidade, desviar sua  finalidade constitucional.  § 2o O disposto no § 1o deste artigo aplica­se também para efeito  do  disposto  no  §  2o  do  art.  2o  da  Lei  no  10.637,  de  30  de  dezembro de 2002, no § 2o do art. 2o e no § 15 do art. 3o da Lei  no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e no § 10 do art. 8o da Lei  no 10.865, de 30 de abril de 2004.  §  3o  Fica  atribuída  à  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  competência para:  I  ­  expedir  normas  complementares  relativas  ao  Registro  Especial e ao cumprimento das exigências a que estão sujeitas as  pessoas jurídicas para sua concessão;  Fl. 84DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 28/08/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO Processo nº 10380.009657/2004­09  Acórdão n.º 3403­002.421  S3­C4T3  Fl. 4          5 II  ­  estabelecer  a  periodicidade  e  a  forma  de  comprovação  da  correta  destinação  do  papel  beneficiado  com  imunidade,  inclusive  mediante  a  instituição  de  obrigação  acessória  destinada ao controle da sua comercialização e importação.  § 4o O não cumprimento da obrigação prevista no inciso II do §  3o  deste  artigo  sujeitará  a  pessoa  jurídica  às  seguintes  penalidades:  I ­ 5% (cinco por cento), não inferior a R$ 100,00 (cem reais) e  não  superior  a  R$  5.000,00  (cinco  mil  reais),  do  valor  das  operações com papel  imune omitidas ou apresentadas de forma  inexata ou incompleta; e  II  ­  de R$ 2.500,00  (dois mil  e  quinhentos  reais)  para micro  e  pequenas  empresas  e  de R$ 5.000,00  (cinco mil  reais) para  as  demais, independentemente da sanção prevista no inciso I deste  artigo,  se  as  informações  não  forem  apresentadas  no  prazo  estabelecido.  §  5o  Apresentada  a  informação  fora  do  prazo,  mas  antes  de  qualquer procedimento de ofício, a multa de que trata o inciso II  do § 4o deste artigo será reduzida à metade.” (grifos nossos)  Em razão do que restou estabelecido no do parágrafo 4o, do artigo 1o, da Lei  nº 11.945/2009, deve penalizar o infrator uma só vez, motivo pelo qual deverá ser recalculada a  multa aplicada a Recorrente pela não entrega de DIF. Considerando que o valor fixado foi da  ordem de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) mês pelo atraso da entrega da DIF e, o valor  previsto  pela  novel  legislação  fixou  em  R$5.000,00  para  os  contribuintes  tributados  pelo  regime  normal  e  R$  2.500,00  (dois  mil  e  quinhentos  reais)  para  os  optantes  pelo  regime  especial do Simples, impõe em fixar o valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) para  cada  uma das  infrações  cometidas. Em  sendo  assim,  o  valor  total  das  duas multas  aplicadas  importa em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).   Em  face do  exposto,  conheço do presente  recurso  e voto no  sentido de  dar  provimento parcial para reconhecer de ofício a legislação mais benéfica disciplinada pela Lei  nº  11.945/2009  para  reduzir  o  valor  da  multa  à  importância  de  R$  2.500,00  (dois  mil  e  quinhentos reais), considerando que foram duas infrações, impõe em fixar o valor total em R$  5.000,00 (cinco mil reais).  É como voto.  Domingos de Sá Filho                              Fl. 85DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 28/08/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO   6     Fl. 86DF CARF MF Impresso em 09/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 28/08/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/08/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO

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Numero do processo: 13830.001466/2004-33
Data da sessão: Tue May 20 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2000 Ementa: ITR/2000. ÁREAS DE RESERVA LEGAL E DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL – ADA. Somente a partir do exercício de 2001, para fins de exclusão das áreas de reserva legal e de preservação permanente, no cálculo do ITR, é que se faz necessária a apresentação do Ato Declaratório Ambiental, protocolizado junto ao IBAMA. Incabível a sua exigência para exercícios anteriores. ÁREA DE RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO. DESNECESSIDADE. A averbação da área de reserva legal na matrícula do registro do imóvel não é condição para isenção em relação ao ITR, mas tão-somente a sua existência. Comprovada nos autos a existência da área de reserva legal por meio de Laudo Técnico, é de se excluir a área conforme declarada pelo contribuinte. Recurso voluntário provido
Numero da decisão: 303-35.359
Decisão: ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Celso Lopes Pereira Neto, Tarásio Campelo Borges e Luís Marcelo Guerra de Castro, que davam provimento parcial para excluir a imputação relativa à área de preservação permanente. Designada para redigir o voto vencedor, a Conselheira Nanci Gama. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli.
Nome do relator: José Luiz Feistauer de Oliveira – Relator ad hoc
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conteudo_txt : Metadados => date: 2015-09-28T15:21:00Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; pdf:docinfo:title: 15_13830001466200433_Maria Cristina; xmp:CreatorTool: PDFCreator 2.1.2.0; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: Irene; dcterms:created: 2015-09-28T15:21:00Z; Last-Modified: 2015-09-28T15:21:00Z; dcterms:modified: 2015-09-28T15:21:00Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; title: 15_13830001466200433_Maria Cristina; xmpMM:DocumentID: uuid:05f4f168-6850-11e5-0000-ca765bd71268; Last-Save-Date: 2015-09-28T15:21:00Z; pdf:docinfo:creator_tool: PDFCreator 2.1.2.0; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2015-09-28T15:21:00Z; meta:save-date: 2015-09-28T15:21:00Z; pdf:encrypted: true; dc:title: 15_13830001466200433_Maria Cristina; modified: 2015-09-28T15:21:00Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: Irene; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: Irene; meta:author: Irene; dc:subject: ; meta:creation-date: 2015-09-28T15:21:00Z; created: 2015-09-28T15:21:00Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; Creation-Date: 2015-09-28T15:21:00Z; pdf:charsPerPage: 1726; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: Irene; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2015-09-28T15:21:00Z | Conteúdo => CC03/C03 Fls. 151 __________ 150 CC03/C03 MM II NNII SSTTÉÉRRII OO DDAA FFAAZZEENNDDAA TTEERRCCEEII RROO CCOONNSSEELL HHOO DDEE CCOONNTTRRII BBUUII NNTTEESS TTEERRCCEEII RRAA CCÂÂMM AARRAA PPrr oocceessssoo nnºº 13830.001466/2004-33 RReeccuurr ssoo nnºº Voluntário MM aattéérr iiaa ITR AAccóórr ddããoo nnºº 303-35.359 SSeessssããoo ddee 20 de maio de 2008 RReeccoorr rr eennttee Maria Cristina Barion Baaklini RReeccoorr rr iiddaa DRJ- Campo Grande/MS Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2000 Ementa: ITR/2000. ÁREAS DE RESERVA LEGAL E DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL – ADA. Somente a partir do exercício de 2001, para fins de exclusão das áreas de reserva legal e de preservação permanente, no cálculo do ITR, é que se faz necessária a apresentação do Ato Declaratório Ambiental, protocolizado junto ao IBAMA. Incabível a sua exigência para exercícios anteriores. ÁREA DE RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO. DESNECESSIDADE. A averbação da área de reserva legal na matrícula do registro do imóvel não é condição para isenção em relação ao ITR, mas tão-somente a sua existência. Comprovada nos autos a existência da área de reserva legal por meio de Laudo Técnico, é de se excluir a área conforme declarada pelo contribuinte. Recurso voluntário provido Fl. 151DF CARF MF Impresso em 30/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA, Assinado digital mente em 29/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 29/09/2015 por JOSE LUIZ FEISTAUER D E OLIVEIRA CC03/C03 Fls. 152 __________ Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Celso Lopes Pereira Neto, Tarásio Campelo Borges e Luís Marcelo Guerra de Castro, que davam provimento parcial para excluir a imputação relativa à área de preservação permanente. Designada para redigir o voto vencedor, a Conselheira Nanci Gama. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli. JOEL MIYAZAKI – Presidente atual JOSÉ LUIZ FEISTAUER DE OLIVEIRA – Redator ad hoc Participaram do presente julgamento os Conselheiros Anelise Daudt Prieto (Presidente à época), Tarásio Campelo Borges, Celso Lopes Pereira Neto (Relator), Vanessa Albuquerque Valente, Nanci Gama, Luís Marcelo Guerra de Castro e Heroldes Bahr Neto. Fl. 152DF CARF MF Impresso em 30/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA, Assinado digital mente em 29/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 29/09/2015 por JOSE LUIZ FEISTAUER D E OLIVEIRA Processo n.º 13830.001466/2004-33 Acórdão n.º 303-35.359 CC03/C03 Fls. 153 ___________ Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, o qual passo a transcrever: Contra a interessada supra-identificada foi lavrado o Auto de Infração e respectivos demonstrativos de f. 01/11, por meio do qual se exigiu o pagamento de diferença do Imposto Territorial Rural — ITR do Exercício 2000, acrescido de juros moratórios e multa de oficio, totalizando o crédito tributário de R$ 12.837,36, relativo ao imóvel rural cadastrado na Receita Federal sob n°4.129.959-O, localizado no município de Marilia - SP. Na descrição dos fatos (f. 04/07), o fiscal autuante relata que foi apurada a falta de recolhimento do ITR, decorrente da glosa total das áreas originalmente informadas corno de preservação permanente e de utilização limitada, em virtude de não terem sido comprovadas, em atendimento a intimação expedida para tal fim. Em conseqüência, houve alteração na base de cálculo e no valor devido do tributo. Intimado na forma da lei, a interessada apresentou a impugnação de f. 88/103. Em preliminar, sustenta que o lançamento deve ser anulado, em face de a descrição dos fatos ser errônea e imprecisa. No mérito, argumenta que o imóvel possui grau de utilização elevado, razão pela qual deve ser reduzida a alíquota. Afirma que a alta produtividade do imóvel está comprovada mediante Laudo Técnico. Com relação à área isenta, sustenta que deve assim ser considerada pelo simples efeito da Lei (Código Florestal), não estando sujeita à averbação nem à apresentação de ADA. A DRJ-Campo Grande/MS julgou o lançamento procedente em parte, nos termos da ementa adiante transcrita: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2000 Ementa: ÁREA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA. ÁREA DE RESERVA LEGAL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ADA. Para ser considerada isenta, a área de reserva legal deve estar averbada na Matrícula do imóvel junto ao Cartório de Registro de Imóveis e ser reconhecida mediante Ato Declaratório Ambiental - ADA, cujo requerimento deve ser protocolado dentro do prazo estipulado. O ADA é igualmente exigido para que seja reconhecida a isenção das áreas de preservação permanente declaradas na DITR. Lançamento Procedente Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário, onde episa os mesmos argumentos expendidos na impugnação. Ao final, requer a reforma da decisão administrativa de primeira instância. Fl. 153DF CARF MF Impresso em 30/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA, Assinado digital mente em 29/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 29/09/2015 por JOSE LUIZ FEISTAUER D E OLIVEIRA Processo n.º 13830.001466/2004-33 Acórdão n.º 303-35.359 CC03/C03 Fls. 154 ___________ É o Relatório. Fl. 154DF CARF MF Impresso em 30/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA, Assinado digital mente em 29/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 29/09/2015 por JOSE LUIZ FEISTAUER D E OLIVEIRA Processo n.º 13830.001466/2004-33 Acórdão n.º 303-35.359 CC03/C03 Fls. 155 ___________ Voto Vencido Conselheiro José Luiz Feistauer de Olveira, Redator ad hoc Por intermédio de despacho do Presidente da 2ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento deste CARF, nos termos da disposição dos art. 17, III e 18, XVII, do RICARF, e do art. 1º, I, da Portaria CARF nº 24, de 25 de maio de 2015, incumbiu-me o Senhor Presidente de formalizar Resolução nº.303-35.359, em razão de o relator original deste processo, o conselheiro Celso Lopes Pereira Neto, bem como a redatora designada para redigir o voto vencedor, a ex-Conselheira Nanci Gama, não mais integrarem nenhum dos Colegiados deste Conselho. Desta forma, tem-se que a elaboração deste voto deve refletir a posição adotada pelo relator original, bem como pela redatora designada. O recurso é tempestivo e foram preenchidas as demais condições de admissibilidade, razões pelas quais dele tomou-se conhecimento. Alega a recorrente a nulidade do auto de infração, em razão de a autoridade fiscal haver levado em consideração os dados prestados na declaração do ano de 1999, sendo que deveria ter observado as que foram informadas no ano exercício de 2000, vez que se trata de ITR referente ao exercício de 2000. Equivoca-se a recorrente. Nos termos do art. 1º da lei nº. 9.393/1996, o ITR tem como data da ocorrência do fato gerador o dia 1º de janeiro de cada ano. Assim, tratando-se o caso do ITR referente ao exercício de 2000, a data da ocorrência do fato gerador é o dia 01/01/2000. Com isso, por óbvio, a DITR/2000 retrata a situação do imóvel no ano de 1999. Não há, pois, qualquer nulidade aí verificada. Demais disso, todas as informações analisadas dizem respeito ao exercício de 2000, conforme se verifica do documento juntado à fl.12 “(...)fica o contribuinte acima identificado CIENTIFICADO de que, relativamente à declaração do ITR do exercício de 2000, as áreas de preservação permanente (30,4 ha.) e de reserva legal (186,4 ha.) declaradas serão glosadas, tendo em vista que as mesmas não constam de ADA protocolizado junto ao IBMA até o dia 31/03/2001 (seis meses após a data fixada para a entrega da declaração — 29/09/2000) e que o contribuinte não comprovou que a área de reserva legal esteja averbada na matricula do imóvel, à época da ocorrência do fato gerador do imposto — 01/01/2000, e de que a eventual diferença de imposto apurada será objeto de lançamento de oficio.” Outrossim, caso o contribuinte possua documentos que justifiquem, contestem, modifiquem ou complementem os fatos acima relatados, inclusive quanto à existência de ADA protocolizado até o dia 31/03/2001 e da averbação da área de reserva legal na matricula do imóvel, deverá encaminhá-los ao Auditor-Fiscal signatário, na Delegacia da Receita Federal em Marilia, situada na Av. Sampaio Vidal, n° 789 - Centro, 3° pavimento, Marilia/SP, ou na unidade da Fl. 155DF CARF MF Impresso em 30/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA, Assinado digital mente em 29/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 29/09/2015 por JOSE LUIZ FEISTAUER D E OLIVEIRA Processo n.º 13830.001466/2004-33 Acórdão n.º 303-35.359 CC03/C03 Fls. 156 ___________ Secretaria da Receita Federal mais próxima, no prazo de 20 (vinte) dias, contados a partir da ciência deste termo.” É de se rejeitar, portanto, a nulidade argüida. No mérito, tem-se que a Fiscalização efetuou as glosas das áreas de preservação permanente e reserva legal, por falta de apresentação de Ato Declaratório Ambiental protocolizado junto ao IBAMA até o dia 31/03/2001 (seis meses após a data fixada para a entrega da declaração — 29/09/2000). A glosa da área de reserva legal deveu-se, ainda, ao fato de não ter sido apresentada a sua averbação no registro da matrícula do imóvel. Quanto à falta de apresentação do ADA protocolizado até o dia 31/03/2001, para fins de exclusão das áreas de preservação permanente e reserva legal, vê-se que subsiste razão à contribuinte, vez tratar-se de ITR relativo ao exercício do ano 2000. É remansosa a posição deste Conselho de que a exigência da apresentação do ADA somente se faz valer para o ITR a partir do exercício de 2001, quando a Lei nº. 6.938, de 31/01/1981, com a nova redação dada pela Lei nº. 10.165, de 27/12/2000, assim o exigiu em seu art. 17-O. Assim, descabida a exigência de apresentação do ADA para o exercício de 2000, mais ainda de ADA protocolizado em até 6 meses da data limite para entrega da DITR. Entretanto, razão não assiste à recorrente quanto à desnecessidade de averbação da área de reserva legal. Vejamos. A Lei nº. 9.393/96 exclui a área de reserva legal da área tributável para fins de incidência do ITR, a saber: Art. 10. (...) § 1º Para os efeitos de apuração do ITR, considerar-se-á: (...) II - área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas: a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei nº 7.803, de 18 de julho de 1989; (...) A definição da área de reserva legal é dada pelo Código Florestal Brasileiro (Lei nº. 4.771/1965): Art. 1°. (...) (...) § 2 o Para os efeitos deste Código, entende-se por: (redação dada pela MP n o 2.166-67, de 24/8/2001) (...) III - Reserva Legal: área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna e flora nativas; O art. 16 do Código Florestal normatiza a área de reserva legal em diversos aspectos, estabelecendo o seguinte: Art. 16 (...) Fl. 156DF CARF MF Impresso em 30/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA, Assinado digital mente em 29/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 29/09/2015 por JOSE LUIZ FEISTAUER D E OLIVEIRA Processo n.º 13830.001466/2004-33 Acórdão n.º 303-35.359 CC03/C03 Fls. 157 ___________ § 2 o A área de reserva legal deve ser averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, sendo vedada a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, de desmembramento ou de retificação da área, com as exceções previstas neste Código. (acrescentado pela MP no 2.166-67, de 24/8/2001) Interpretar a norma é alcançar-lhe o sentido e não apenas ater-se ao mero significado literal das palavras. A lei não traz em si palavras inúteis, sendo que todos os termos nela utilizados desempenham uma função útil na disposição normativa. Assim, entender que o Código Florestal não cria a obrigação da averbação à margem da inscrição de matrícula do registro do imóvel da área de reserva legal é ater-se a uma interpretação extremamente superficial e descabida. O fato de a lei utilizar-se da palavra “deve”, não quer dizer que não traz em si um comando. “Dever”, nos termos utilizados pela lei, não é mero aconselhamento, não é mero indicativo de uma possibilidade. Observe-se o disposto no §4º do mesmo artigo: § 4 o A localização da reserva legal deve ser aprovada pelo órgão ambiental estadual competente ou, mediante convênio, pelo órgão ambiental municipal ou outra instituição devidamente habilitada, devendo ser considerados, no processo de aprovação, a função social da propriedade, e os seguintes critérios e instrumentos, quando houver: (acrescentado pela MP n o 2.166-67, de 24/8/2001) O mesmo diploma legal traz, neste parágrafo, outro momento em que se utiliza da palavra “deve” e, no entanto, não se há de interpretar que seja prescindível a aprovação da localização da reserva legal pelo órgão ambiental competente ou outra instituição devidamente habilitada, pois, se assim o fosse, qualquer pessoa poderia tomar uma área e atribuí-la como sendo de reserva legal, sem nenhuma aprovação prévia do Poder Público. Do mesmo modo, não pode o órgão responsável, ao aprovar a localização de uma reserva legal, prescindir de avaliar a função social da propriedade, simplesmente por entender que a palavra “deve” não lhe imputa uma obrigação. Assim, a pretensa área de reserva legal cuja localização não tenha sido aprovada pelo órgão ambiental competente, nos termos do §4º do art. 16 do Código Florestal, poderá ser qualquer outra área, mas nunca será a área de reserva legal caracterizada na lei, vez que para assim ser considerada e gozar de todas as prerrogativas que a legislação lhe confira, será necessário obedecer àquela determinação. Do mesmo modo, a pretensa área de reserva legal que não esteja averbada à margem da matrícula do registro do imóvel, nos termos do §8º do art. 16 da Lei nº. 4771/1965, também poderá ser qualquer outra área, mas nunca será área de reserva legal prevista na lei, por descumprir elemento essencial à sua caracterização, não podendo, portanto, gozar dos benefícios que a legislação porventura venha a lhe atribuir. Tal medida visa - e aí sim é captar a mens legis - não simplesmente que a área exista de fato, como quer fazer crer a recorrente, mas sim criar mecanismos de proteção da área para que ela exista de fato ao longo do tempo. O sentido da lei não é a mera existência de fato da área, mas a proteção para viabilizar a existência de fato da área. Retirar esse mecanismo de proteção que o legislador criou é esvaziar o conteúdo da lei. Nesse ponto, é de se valer do posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, no Voto proferido pelo Exmº. Sr. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, nos autos Fl. 157DF CARF MF Impresso em 30/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA, Assinado digital mente em 29/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 29/09/2015 por JOSE LUIZ FEISTAUER D E OLIVEIRA Processo n.º 13830.001466/2004-33 Acórdão n.º 303-35.359 CC03/C03 Fls. 158 ___________ do Recurso em Mandado de Segurança nº. 18.301-MG, processo nº. 2004/0075380-0, do qual transcrevo excertos: “ A controvérsia cinge-se à correta interpretação dos arts. 16 e 44 da Lei nº. 4.771/65 (Código Florestal) (...) Como se dessume dos dispositivos transcritos, mormente o §8º do art. 16, há determinação de que a área de reserva legal seja averbada à margem da inscrição da matrícula do imóvel. Mencionada determinação existe desde o advento do Código Florestal. (...) O que se tem presente é o interesse público prevalecendo sobre o privado, interesse coletivo que inclusive afeta o proprietário da terra reservada, no sentido de que também será beneficiado com um meio ambiente estável e equilibrado. Assim, a reserva legal compõe parte de terras do domínio privado e constitui verdadeira restrição do direito de propriedade. Observa-se, inclusive que o legislador responsabilizou o proprietário das terras quanto à recomposição da reserva, que deverá ser feita ao longo dos anos, na forma estabelecida no art. 99 da Lei nº. 8.171/99. Trata-se, portanto, indubitavelmente, de legislação impositiva de restrição ao uso da propriedade, considerando que, assim não fosse, jamais as reserva legais, no domínio privado, seriam recompostas, o que abalaria o objetivo da legislação de assegurar a preservação e equilíbrio ambientais. (...) Nesse sentido, desobrigar os proprietários da averbação é o mesmo que esvaziar a Lei nº. de seu conteúdo. (...) Assim, entendo que não agiu o magistrado com acerto ao baixar uma portaria, com base em interpretação da Lei nº. 4.177/65, que desconsiderou o bem jurídico por ela protegido, como se averbação na Lei referida tratasse-se de ato notorial, e não obrigação legal.” Assim, é indubitável a obrigação da averbação da área de reserva legal à margem da matrícula do registro imobiliário para que referida área possa ser excluída da área tributável para fins de cálculo do ITR. Não se trata de prevalecer a forma sobre o fato, mas de cumprimento do comando da lei, visando a proteção de bem jurídico tutelado. In casu, não tendo sido apresentada a averbação da área no registro da matrícula do imóvel, não há que ser excluída a área declarada como reserva legal da área tributável pelo ITR. Pelo exposto, o relator encaminhou seu voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário, para exonerar a contribuinte tão-somente da exigência referente à área de preservação permanente. Essas são as considerações possíveis para suprir a inexistência do voto. José Luiz Feistauer de Oliveira Voto Vencedor Fl. 158DF CARF MF Impresso em 30/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA, Assinado digital mente em 29/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 29/09/2015 por JOSE LUIZ FEISTAUER D E OLIVEIRA Processo n.º 13830.001466/2004-33 Acórdão n.º 303-35.359 Erro! A origem da referência não foi encontrada. Fls. 159 ___________ José Luiz Feistauer de Oliveira, Redator ad hoc A discordância em relação ao voto do relator original limitou-se apenas à exigência referente à área de reserva legal, matéria a qual se passa a tratar. No que tange à área de Reserva Legal (ARL), para efeitos de apuração do Imposto Territorial Rural, a Lei n.º 8.8471, de 28 de janeiro de 1994, estabeleceu que tal área é isentas do ITR, consoante previsão na Lei n.º 4.771, de 15 de setembro de 1965. Trata-se, portanto, de imposição legal. Mais recentemente, a Lei nº 9.393, de 19 de dezembro de 1996, dispõe que a área de reserva legal não é tributável, conforme disposto em seu artigo 10, §1º, inciso II, in verbis: Art. 10 – (...) §1º Para os efeitos de apuração do ITR, considerar-se-á: (...) II – área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas: de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei nº 7.803, de 18 de julho de 1989; A referida Lei foi alterada mediante a Medida Provisória n.º 2.166-67/2001, com a inclusão do §7º no artigo supra citado, segundo o qual basta a simples declaração do interessado para gozar da isenção do ITR relativa às áreas de que tratam as alíneas "a" e "d" do inciso II, § 1º do mesmo artigo2, aí incluída a área de Reserva Legal. 1 Lei n.º 8.847, de 28 de janeiro de 1994 Art. 11. São isentas do imposto as áreas: I - de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei n.º 4.771, de 1965, com a nova redação dada pela Lei n.º 7.803, de 1989; II - de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, assim declarados por ato do órgão competente - federal ou estadual - e que ampliam as restrições de uso previstas no inciso anterior; III - reflorestadas com essências nativas. 2 "Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior. § 1o Para os efeitos da apuração do ITR, considerar-se-á: I - .......................................................... II – área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas: a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei nº 7.803, de 18 de julho de 1989; b) de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, assim declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, e que ampliem as restrições de uso previstas na alínea anterior; c) comprovadamente imprestáveis para qualquer exploração agrícola, pecuária, granjeira, aqüícola ou florestal, declaradas de interesse ecológico mediante ato do órgão competente, federal ou estadual; d) as áreas sob regime de servidão florestal. .......................................................... § 7o A declaração para fim de isenção do ITR relativa às áreas de que tratam as alíneas "a" e "d" do inciso II, § 1o, deste artigo, não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante, ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto Fl. 159DF CARF MF Impresso em 30/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA, Assinado digital mente em 29/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 29/09/2015 por JOSE LUIZ FEISTAUER D E OLIVEIRA Processo n.º 13830.001466/2004-33 Acórdão n.º 303-35.359 CC03/C03 Fls. 160 ___________ Neste particular, desnecessária uma maior análise das alegações do contribuinte, já que basta sua declaração para que usufrua da isenção destinada à área Utilização Limitada (reserva legal). Neste aspecto, a autuação não trouxe qualquer elemento que pudesse implicar na constatação de falsidade da declaração do contribuinte, elemento que poderia ensejar a cobrança do tributo, nos termos do já mencionado §7º. Aliás, a autoridade fiscal autuante poderia ter providenciado a fiscalização in loco”, com o fito de trazer provas suficientes para descaracterizar a declaração do contribuinte, já que a regra isencional, in casu, não prevê prévia comprovação por parte do declarante. Por oportuno, cabe mencionar decisão proferida pelo E. Superior Tribunal de Justiça sobre a questão aqui tratada: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ITR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. EXCLUSÃO. DESNECESSIDADE DE ATO DECLARATÓRIO DO IBAMA. MP. 2166-67/2001. APLICAÇÃO DO ART. 106, DO CTN. RETROOPERÂNCIA DA LEX MITIOR 1.Recorrente autuada pelo fato objetivo de ter excluído da base de cálculo do ITR área de preservação permanente, sem prévio ato declaratório do IBAMA, consoante autorização da norma interpretativa de eficácia ex tunc consistente na Lei 9.393/96. 2. A MP 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, ao inserir §7º ao art. 10, da lei 9.393/96, dispensando a apresentação, pelo contribuinte, de ato declaratório do IBAMA, com a finalidade de excluir da base de cálculo do ITR as áreas de preservação permanente e de reserva legal, é de cunho interpretativo, podendo, de acordo com o permissivo do art. 106, I, do CTN, aplicar-se a fatos pretéritos, pelo que indevido o lançamento complementar, ressalvada a possibilidade da Administração demonstrar a falta de veracidade da declaração do contribuinte. 3. Consectariamente, forçoso concluir que a MP 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, que dispôs sobre a exclusão do ITR incidente sobre as áreas de preservação permanente e de reserva legal, consoante §7º, do art. 10, da Lei 9.393/96, veicula regra mais benéfica ao contribuinte, devendo retroagir, a teor disposto nos incisos do art. 106, do CTN, porquanto referido diploma autoriza a retrooperância da lex mitior. 4. Recurso especial improvido.” (grifei) (Recurso Especial nº. 587.429 – AL (2003/0157080-9), j. em 01 de junho de 2004, Rel. Min. Luiz Fux) E, citando trecho do mencionado acórdão do STJ: correspondente, com juros e multa previstos nesta Lei, caso fique comprovado que a sua declaração não é verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis." (NR) Fl. 160DF CARF MF Impresso em 30/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA, Assinado digital mente em 29/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 29/09/2015 por JOSE LUIZ FEISTAUER D E OLIVEIRA Processo n.º 13830.001466/2004-33 Acórdão n.º 303-35.359 CC03/C03 Fls. 161 ___________ Com efeito, o voto condutor do acórdão recorrido bem analisou a questão, litteris: “(...) Discute-se, nos presentes autos, a validade da cobrança, mediante lançamento complementar, de diferença de ITR, em virtude da Receita Federal haver reputado indevida a exclusão de área de preservação permanente, na extensão de 817,00 hectares, sem observar a IN 43/97, a exigir para a finalidade discutida, ato declaratório do IBAMA. Penso que a sentença deve ser mantida. Utilizo-me, para tanto, do seguinte argumento: a MP 1.956-50, de 26-05-00, cuja última reedição, cristalizada na MP 2.166-67, de 24-08-01, dispensa o contribuinte, a fim de obter a exclusão do ITR as áreas de preservação permanente e de reserva legal, da comprovação de tal circunstância pelo contribuinte, bastando, para tanto, declaração deste. Caso posteriormente se verifique que tal não é verdadeiro, ficará sujeito ao imposto, com as devidas penalidades. Segue-se, então, que, com a nova disciplina constante de §7º ao art. 10, da Lei 9.393/96, não mais se faz necessário a apresentação pelo contribuinte de ato declaratório do IBAMA, como requerido pela IN 33/97. Pergunta-se: recuando a 1997 o fato gerador do tributo em discussão, é possível, sem que se cogite de maltrato à regra da irretroatividade, a aplicação do art. 10, §7º, da Lei 9.393/96, uma vez emanada de diploma legal editado no ano de 2000? Penso que sim. É que o art. 10, §7º, da Lei 9.393/96, não afeta a substância da relação jurídico-tributária, criando hipótese de não incidência, ou de isenção. Giza, na verdade, critério de in relação, dispondo sobre a maneira pela qual a exclusão da base de cálculo, preconizada pelo art. 10, §1º, I, do diploma legal, acima mencionado, é demonstrada no procedimento de lançamento. A exclusão da base de cálculo do ITR das áreas de preservação permanente e da reserva legal foi patrocinada pela redação originária do art. 10 da Lei 9.393/96, a qual se encontrava vigente quando do fato gerador do referido imposto. Melhor explicando: o art. 10, §7º, da Lei 9.393/96, apenas afastou a interpretação contida na IN 43/97, a qual, por ostentar natureza regulamentar, não criava direito novo, limitando a facilitar a execução de norma legal, mediante enunciado interpretativo. O caráter interpretativo do art. 10, §7º, da Lei 9.393/96, instituído pela MP 1.956-50/00, possui o condão mirífico da retroatividade, nos termos do art. 106, I, do CTN: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;” (...)” Fl. 161DF CARF MF Impresso em 30/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA, Assinado digital mente em 29/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 29/09/2015 por JOSE LUIZ FEISTAUER D E OLIVEIRA Processo n.º 13830.001466/2004-33 Acórdão n.º 303-35.359 CC03/C03 Fls. 162 ___________ A ausência de apresentação de Ato Declaratório Ambiental, ou averbação junto à matrícula do imóvel, ou a tardia providência dos mesmos, poderia, quando muito, caracterizar um mero descumprimento de obrigação acessória, nunca o fundamento legal válido para a glosa da área de Reserva Legal, mesmo porque tais exigências não são condição ao aproveitamento da isenção destinada a tais áreas, conforme disposto no art. 3º da MP nº. 2.166, de 24 de agosto de 01, que alterou o art. 10 da Lei nº. 9.393, de 19 de dezembro de 1996. Assim, pelas razões transcritas acima, basta a simples declaração para que o contribuinte goze da isenção da área de reserva legal da tributação do ITR, não sendo necessária a apresentação do Ato Declaratório Ambiental, nem da averbação à margem da matrícula do imóvel, por falta de expressa previsão legal, não cabendo ao agente autuante exigir a comprovação de tais áreas. No caso em questão, a existência da área de reserva legal encontra-se devidamente comprovada nos autos, por meio de Laudo Técnico, não sendo cabível, pois, a exigência de sua averbação na matrícula do registro do imóvel. Nestes termos, a relatora designada votou por dar provimento ao recurso voluntário, para exonerar integralmente a contribuinte da exigência. Essas as considerações possíveis para suprir a inexistência do voto vencedor. José Luiz Feistauer de Oliveira Fl. 162DF CARF MF Impresso em 30/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA, Assinado digital mente em 29/09/2015 por JOEL MIYAZAKI, Assinado digitalmente em 29/09/2015 por JOSE LUIZ FEISTAUER D E OLIVEIRA

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Numero do processo: 10073.000220/87-68
Data da sessão: Wed Nov 23 00:00:00 UTC 1988
Ementa: IRPJ - ANULAÇÃO DE DECISÃO DE PRIMEIRA INSTANCIA - LANÇAMENTO REFLEXO. Sendo anulada a decisão exarada no pro cesso matriz anula-se, também, a prolitada no processo decorrente, para que" outra seja proferida de acordo com a nova decisão que vier a ser lavrada naquele procedimento.
Numero da decisão: 103-08.789
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Con _ selho de Contribuintes, por una21 midade de votos, em declarar nula a decisão de primeira instância
Nome do relator: Richard Ulrich Kreutzer
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Numero do processo: 10865.001685/2004-27
Data da sessão: Mon Jun 01 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Aug 12 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 11/08/1999, 18/08/1999, 25/08/1999, 22/09/1999 Decadência. A CPMF é contribuição sujeita a lançamento por homologação, nos termos do art. 150, § 1º, do CTN. A instituição financeira prestou declaração à SRF acerca da CPMF devida pela recorrente. O prazo da decadência conta-se, na hipótese, por cinco anos a contar do fato gerador. Decaído o direito de a Fazenda constituir o crédito tributário.
Numero da decisão: 2801-000.099
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Primeira Turma Especial do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares argüidas, e, no mérito, em dar provimento ao recurso, para reconhecer a decadência. (assinado digitalmente) Walber José da Silva – Presidente Ad Hoc (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa -Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Daniel Maurício Fedato e Carlos Henrique Martins de Lima.
Nome do relator: Relator
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2090; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­TE01  Fl. 77          1 76  S2­TE01  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10865.001685/2004­27  Recurso nº  139.022   Voluntário  Acórdão nº  2801­000.099  –  1ª Turma Especial   Sessão de  01 de junho de 2009  Matéria  CPMF ­ AUTO DE INFRAÇÃO  Recorrente  COMERCIAL E CONSTRUTORA PAVAN LTDA.  Recorrida  DRJ­CAMPINAS/SP    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Data do fato gerador: 11/08/1999, 18/08/1999, 25/08/1999, 22/09/1999  NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.   É válido o auto de infração quando em sua elaboração a autoridade tributária  competente  observa  todas  as  formalidades  legais.  O  contraditório  ao  procedimento  administrativo  somente  se  instaura  com  a  impugnação  do  sujeito  passivo  ao  lançamento  já  formalizado.  Tendo  sido  regularmente  oferecida e amplamente exercida pela autuada a oportunidade de defesa, resta  descaracterizado o cerceamento desse direito.  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Data do fato gerador: 11/08/1999, 18/08/1999, 25/08/1999, 22/09/1999  DECADÊNCIA.  A CPMF é contribuição sujeita a  lançamento por homologação, nos  termos  do art. 150, § 1º, do CTN. A instituição financeira prestou declaração à SRF  acerca da CPMF devida pela recorrente. O prazo da decadência conta­se, na  hipótese,  por  cinco  anos  a  contar  do  fato  gerador.  Decaído  o  direito  de  a  Fazenda constituir o crédito tributário.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros da Primeira Turma Especial do Segundo Conselho  de Contribuintes, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares argüidas, e, no mérito,  em dar provimento ao recurso, para reconhecer a decadência.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 5. 00 16 85 /2 00 4- 27 Fl. 77DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 31/07/20 14 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 31/07/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA     2 (assinado digitalmente)  Walber José da Silva – Presidente Ad Hoc  (assinado digitalmente)  Belchior Melo de Sousa ­Relator  Participaram,  ainda,  do  presente  julgamento,  os  Conselheiros  Daniel  Maurício Fedato e Carlos Henrique Martins de Lima.  Relatório  Trata o presente de recurso voluntário contra o Acórdão de nº 05­16.192, de  08  de  fevereiro  de  2007,  da  DRJ/Campinas/SP,  fls.  37  a  47,  que  julgou  o  lançamento  procedente, em face da manifestação de inconformidade apresentada, fls. 23 a 27.   Cientificada  da  decisão  em  28  de  fevereiro  de  2007,  irresignada,  apresenta  recurso voluntário em 20 de março de 2007, fls. 50 a 60, por meio o qual nada acrescenta, em  substância, aos argumentos da manifestação de inconformidade:  a) quanto ao cerceamento do direito de defesa, por desconhecer que foi parte  ativa em ação judicial;  b) relativamente à decadência do direito de lançar, fustigando a tese dos dez  (dez)  anos  defendida  pela  decisão  recorrida,  pugnando  pela  aplicação  do  art.  150,  §  4º,  do  CTN.  É o relatório.  Voto             O  recurso  é  tempestivo  e  atende  os  demais  requisitos  para  sua  admissibilidade, portanto dele conheço.  Nulidade  Quanto  ao  cerceamento  do  direito  de  defesa,  não  ocorreu,  não  se  podendo  inquinar  de  nulidade  o  procedimento  fiscal  sob  análise.  Irretocável  a  argumentação  da  DRJ/Campinas, que os reitero nos seus próprios termos, como se meus fossem:  Quanto à primeira das alegações, cumpre registrar que não há  falar­se em cerceamento de defesa no período da ação fiscal que  antecede  a  lavratura  do  auto  de  infração.  Essa  fase  tem  natureza  inquisitória.  O  auditor  fiscal  busca  informações  que  lhe  permitam  formar  a  convicção  da  existência  ou  não  da  infração; convencendo­se da existência da infração, lavra o auto  de  infração  e  dele  dá  ciência  à  contribuinte.  Nesse  momento  abre­se  à  autuada  a  oportunidade  de  defender­se  da  infração  que lhe é imputada. Vale dizer, no exercício do direito de ampla  defesa,  a  impugnação  é  que  é  o  momento  oportuno  para  se  apresentar  os  pontos  de  discordância  e  as  provas  e  Fl. 78DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 31/07/20 14 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 31/07/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA Processo nº 10865.001685/2004­27  Acórdão n.º 2801­000.099  S2­TE01  Fl. 78          3 contraprovas, como fez a impugnante, nos termos do disposto no  inciso III do art. 16 do Decreto n° 70.235, de 1972, diploma que  rege o Processo Administrativo Fiscal.[grifo nosso]  Nesse  sentido,  o  inciso  II  do  art.  59  do Decreto  nº  70.235,  de  1972,  determina  que  são  nulos  por  preterição  ao  direito  de  defesa tão­somente os despachos e decisões, ou seja, quando já  instalado  o  contencioso  administrativo.  Como  o  auto  de  infração não é despacho e nem decisão, não há que se falar em  nulidade  neste  caso.  Esse  é  o  entendimento  consolidado  da  jurisprudência  administrativa,  como  se  observa  pelos  acórdãos  cujas ementas abaixo se transcreve:[g.n.]  AUTO  DE  INFRAÇÃO  –  PRELIMINAR  DE  CERCEAMENTO  DO  DIREITO  DE  DEFESA.  Não  ocorre,  no  sistema  da  processualística  fiscal,  cerceamento  do  direito  de  defesa  na  lavratura  de  atos  ou  termos,  nos  quais  se  inclui  o  Auto  de  Infração. Cerceamento do direito de defesa  somente ocorre  em  despachos  ou  decisões  proferidas  por  autoridade  incompetente  (art.  59,  inciso  II,  do  Decreto  n.  70.235/72).  Não  há  como  se  falar em cerceamento do direito de defesa quando se respeitam  os prazos normalmente abertos, dão­se vistas do processo, para  apresentação  dela,  e  não  se  verifica  omissão  por  parte  da  autoridade  julgadora,  no  exame  das  contra­razões  do  sujeito  passivo  opostas  à  ação  fiscal  (Acórdão  nº  101­76.041,  Rel.  Sylvio Rodrigues, DOU 8­12­87, p. 20995).  AUDIÊNCIA  PRÉVIA  DO  CONTRIBUINTE  ­  Sendo  o  procedimento  de  lançamento  privativo  da  autoridade  lançadora,  não  há  qualquer  nulidade  ou  sequer  cerceamento  do direito de defesa pelo fato de a fiscalização lavrar um auto  de  infração  após  apurar  o  ilícito,  mesmo  sem  consultar  o  sujeito  passivo  ou  sem  intimá­lo  a  se manifestar,  já  que  esta  oportunidade  é  prevista  em  lei  para  a  fase  do  contencioso  administrativo.  (Acórdão  nº  103­19930,  de  18/03/1999,  da  Terceira  Câmara  do  Primeiro  Conselho  de  Contribuintes  –  Relator Edson Vianna de Brito) [g.n.]  Assim,  o  cerceamento  de  defesa  se  daria  se  fossem  criados  embaraços  à  contribuinte  que  a  impedissem  de  manifestar­se  sobre os documentos e provas produzidos nos autos do processo  administrativo  –  circunstâncias  que  não  se  configuraram  no  presente  processo.  De  fato,  tendo  sido  a  contribuinte  regularmente cientificada do auto de infração e de seus anexos,  lavrados  com observância das  formalidades  legais,  e  se  lhe  foi  assegurado o direito de questionar as exigências nos termos das  normas que regulam o processo administrativo fiscal, não há que  se  falar  em  cerceamento  de  direito  de  defesa,  revelando­se  improcedente a argüição de nulidade.  Também não  procede  a  alegação  de  cerceamento  por  não  ter  sido  indicada  no  auto  de  infração  a  ação  judicial  da  qual  decorreria  a  falta  de  retenção.  Deveras,  a  existência  de  ação  judicial impeditiva da retenção não é o fundamento da autuação,  conforme  sustenta  a  autuada.  Ao  contrário,  o  fundamento  da  Fl. 79DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 31/07/20 14 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 31/07/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA     4 autuação é a falta de retenção em si, e a posterior ausência de  pagamento  voluntário  por  parte  da  contribuinte  até  a  data  de  início da ação fiscal.[g.n.]  Assim,  a  falta  de  indicação  da  ação  judicial  não  prejudica  a  defesa. De  fato, sendo a causa da autuação a  falta de retenção  da  CPMF  pela  instituição  financeira  e  a  posterior  falta  de  pagamento voluntário pela contribuinte, somente três alegações,  devidamente  comprovadas,  poderiam  demonstrar  a  improcedência  do  auto  de  infração,  e  afastar  a  exigência.  São  elas:  a)  os  fatos  geradores  não  teriam  ocorrido;  b)  embora  tenham  ocorrido  os  fatos  geradores,  a  contribuição  teria  sido  retida pelas instituições financeiras; c) embora tenham ocorrido  os  fatos  geradores  e  a  CPMF  não  tenha  sido  retida  pelas  instituições financeiras, esta teria sido paga pela contribuinte.  Ora,  tais  alegações,  bem  como  sua  comprovação,  independem  do  conhecimento  da  ação  judicial  que  impediu  a  retenção  da  CPMF. As duas primeiras alegações, se apresentadas, poderiam  ser comprovadas por meio dos extratos bancários da autuada. A  terceira,  por  cópia do Darf por meio do qual  teria  sido  feito o  recolhimento. Frise­se  que  as  informações  encaminhadas  pelas  instituições financeiras, nas quais se escorou o auto de infração,  foram  prestadas  em  atendimento  a  determinação  legal  dos  artigos  45  e  46  da Medida  Provisória  nº  2.037­21,  de  2000  (e  reedições),  que  tratam  de  casos  de  não  retenção  por  força  de  medida judicial impeditiva”.  Pelo que, rejeito a preliminar.  Decadência  A CPMF é contribuição, por natureza, sujeita a lançamento por homologação,  cuja  contagem  do  prazo  para  decadência,  em  regra,  se  dá  com  base  no  art.  150,  §  4º,  excepcionalmente, no art. 173, I, do CTN. Na primeira hipótese, quando há qualquer iniciativa  do  contribuinte  de  informar  à  Administração  Tributária  da  ocorrência  do  fato  gerador,  mediante pagamento antecipado ou compensação, correndo contra esta o prazo de cinco anos a  contar do fato gerador, para homologar o procedimento levado a efeito pelo contribuinte, como  previsto. Na segunda hipótese, ausente qualquer participação do contribuinte, dilata­se o prazo  para a ação da Fazenda, contando­se a partir do exercício seguinte em que o tributo poderia ter  sido lançado.  No  caso  presente,  o  enquadramento  legal  do  auto  de  infração  não  capitula  nenhuma  norma  que  ampare  a  abrangência  das  infrações  relativas  a  períodos  acima  de  5  (cinco) anos. A decadência reclamada pela impugnante foi rechaçada pela tese desenvolvida no  voto  da  DRJ/Campinas,  sustentada  sobre  o  artigo  45,  da  Lei  nº  8.212/91.  Daí  que,  deve­se  aplicar  ao  processo  a  Súmula  Vinculante  nº  8,  do  STF,  para  afastar  este  fundamento  legal,  litteris:  "São  inconstitucionais  os  parágrafo  único  do  artigo  5º  do Decreto­lei  1569/77  e  os  artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário".  Entretanto, resta assentar a base legal para a contagem do prazo decadencial,  se o art. 150, § 4º, como manifestado na exposição da decisão recorrida, não aplicada em razão  da condicionante ‘se a lei não fixar prazo à homologação’, ou se o art. 173, I, ambos do CTN.  Em  que  pese  o  contribuinte  não  ter  exercido  qualquer  ação  [atividade,  procedimento] com respeito a pagamento, compensação ou retenção pela instituição financeira,  Fl. 80DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 31/07/20 14 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 31/07/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA Processo nº 10865.001685/2004­27  Acórdão n.º 2801­000.099  S2­TE01  Fl. 79          5 a  Fazenda  teve  ciência  da  ocorrência  do  fato  gerador  da  CPMF,  por  meio  de  declaração  transmitida pela instituição financeira, perfazendo a hipótese prevista no § 1º, do art. 150, do  CTN.  Desta  sorte  pode­se  aplicar  o  §  4º  do  mesmo  artigo,  em  face  da  inércia  do  órgão  fazendário, contando­se o prazo para a decadência do direito de lançar a partir do fato gerador.  Sendo  agosto  e  setembro  de  1999  os  períodos  de  apuração  e  a  data  da  ciência  do  auto  de  infração em 09 de dezembro de 2004, decaiu este direito em 31 de agosto e 30 de setembro de  2004.   Do exposto, voto por dar provimento ao recurso, para reconhecer a decadência  do direito de lançar.  Sala das sessões, 01 de junho de 2009  (assinado digitalmente)  Belchior Melo de Sousa                                Fl. 81DF CARF MF Impresso em 12/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 31/07/20 14 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 31/07/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA

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Numero do processo: 10880.002047/90-04
Data da sessão: Fri Oct 20 00:00:00 UTC 1995
Ementa: FINSOCIAL FATURAMENTO Ex.1986 DECORRÊNCIA Tratando-se de lançamento reflexivo, a decisão proferida no processo matriz se aplica ao julgamento do processo decorrente, dada a intima relação de causa e efeito que vincula um ao outro.
Numero da decisão: 102-30.318
Decisão: ACORDAM os membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso.
Nome do relator: Ursula Hansen
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RECORRIDA DRF em SÃO PAULO, SP FINNXIAL FAIURAMMO Ex. DECORRÊNCIA Tratando-se de lançamento reflexivo, a decisão proferida no processo matriz se aplica ao julgamento do processo decorrente, dada a intima relação de causa e efeito que vincula um ao outro. Ví4to4 telatado4 e dí4cutído4 04 pite4ent:e4 LLL- os de tecut4o íntetpo4to pot PANIFICADORA DA VILA LTDA., ACORDAM 04 Membto4 da Segunda Ca.mata do 139t-áneíta Con4elho de Conttíbuínte4, pot unanímídade de voto4, tele-Ltat a pne£írnínan e, no mEtíto, negai ptovímento ao tecut40. Saia da4 Se43 je3, em 20 de outubto de 1995 ANTONIO DE REITAS DUTRA - PRESIDENTE URSOLANÁNS' .E.N - RELATOU VISTO EM LOUREMBERG RIBEIRO NUNES ROCHA - PROCURADOR DA FA — SESSÃO DE: 20 OUT 1995 ZENDA NACIONAL Pattícípatam, aínda, do piEe3ente jutgamento 04 4egu.íri.teA Con- 4e:e.he-Lto: Waldevan A/ve3 de 0,Uveíta, Jos Cl jví4 A/ve4 Me.- nLa de Andtade Fígueitedo, JatLo C -J4at Gome4 da S'Llva, Jo Catt04 Pa33u.elze.o e Sueli E“g&nía Mende3 de Btítto. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO n. I0880/002.047/90-04 RECURSO n. 88.290 ACÓRDÃO a 102-3 0 . 37 8 RECORRENTE PANIFICADORA DA VIDA LIDA. RELATÓRIO Versa o presente processo do Auto de Infração de fls. 06 e anexos, lavrado contra PANIFICADORA DA VIDA LTDA., CGC n. 62.568.704/0001-12, jurisdicionada à Delegacia da Receita Federal em São Paulo, SP, formalizando a exigência de PIS Faturamento, relativa ao exercício de 1986, no valor de 13,87 BTNF e correspondentes gravames legais. O lançamento, com base no parágrafo primeiro do artigo primeiro do Decreto Lei 1940182 e artigos 16, 80 e 83 do Regulamento do FINSOCIAL, aprovado pelo Decreto 92.693/86 e artigo 28 do Decreto Lei 2.397/87, decorreu de procedimento de fiscalização sendo apuradas irregularidades - omissão de receita operacional, ocasionando insuficiência na determinação da base de cálculo da Contribuição, e lançado Imposto de Renda - Pessoa Jurídica, conforme demonstrado no processo 10880/002.050/90-19. Inconformada com a exi gência fiscal, a contribuinte apresentou, em 19101/90, sua impugnação de fls. 08/09, com os anexos de fls. 10115, fundamentando suas alegações nas razões apresentadas no processo matriz. A decisão de primeira instância., foi proferida às fls. 21/22, e, em consonância com o decidido no processo matriz, o lançamento foi julgado procedente. Ciente da decisão singular em 04112/90 (fls.24), a contribuinte interpôs recurso voluntário em 28/12/90, reiterando, em suas Razões, juntadas às Ils. 26, com os anexos de fls. 27/42, os argumentos foimulados na fase impugnatória. O recurso é lido integralmente em Plenário. É o relatóilp. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO n. 10580/002.047/90-04 ACÓRDÃO n. 102- 30 . 31 8 VOTO Conselheira Ursula Hansen Relatora Estando o recurso revestido de todas as formalidades legais, dele tomo conhecimento. A exigência fiscal constante deste processo é decorrente da que foi apurada no processo matriz de n. 10880/002.050/90-19. Considerando que o recurso referente ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica, ao ser apreciado por esta Câmara em sessão realizada em 07 de julho de 1992, após rejeitadas as preliminares, foi julgado improcedente, conforme faz certo o Acórdão n. 102-27.139; Considerando que, nas Razões de recurso voluntário acostadas aos presentes autos, a Recorrente, após reapresentar as preliminares já arguidas e refutadas no processo referente ao Imposto de Renda - Pessoa Jurídica, revela seu reconhecimento de que a exigência fiscal decorre daquela formalizada no processo principal, não tendo apresentado qualquer nova razão ou prova que infirmasse o acerto da decisão proferida; Considerando o principio adotado neste Conselho de Contribuintes, de que o decidido no processo matriz constitue relação de causa e efeito que vincula um ao outro; Voto no sentido de, rejeitadas as preliminares arguidas, negar-se provimento ao recurso. BRAÍLIA, DF, 20 cie uta bto de 1995 n / "LTRSITIA'All-ANSEN - Relatora - 3 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1

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Numero do processo: 16306.000280/2009-06
Data da sessão: Thu Apr 11 00:00:00 UTC 2013
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário :2002 INDEFERIMENTO DE RETIFICAÇÃO OU CANCELAMENTO DE DCOMP. DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA. Embora as Turmas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não tenham competência para apreciar recurso contra atos de indeferimento de retificação ou cancelamento de DCOMP, na medida em que este afeta o objeto do ato de não-homologação da compensação, os argumentos da recorrente apenas poderiam ensejar representação A. autoridade competente para revisão de oficio do ato questionado. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PARA RETIFICAÇÃO OU CANCELAMENTO. LEGALIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. Verificando-se que o ato administrativo foi editado por servidor competente, fundou-se em motivos evidenciados nos autos e previstos como impedimentos A. retificação ou cancelamento de DCOMP, nada há que o macule, mormente ante sua regular ciência à interessada. DCOMP. DEDUÇÃO DE IRRF. OPERAÇÕES DE SWAP. Não subsiste a glosa de deduções decorrente do mero confronto entre os rendimentos informados pelas fontes pagadoras em DIRF e aqueles declarados pela pessoa jurídica em DIPJ, sem intimação ao sujeito passivo para esclarecimento das divergências que seriam esperadas em razão dos diferentes regimes de reconhecimento contábil dos rendimentos e de retenção do imposto pelas fontes pagadoras.
Numero da decisão: 1101-000.880
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NA() CONHECER do recurso voluntário relativamente A. não admissão de DCOMP retificadoras e DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: Edeli Pereira Bessa
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DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA. Embora as Turmas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não tenham competência para apreciar recurso contra atos de indeferimento de retificação ou cancelamento de DCOMP, na medida em que este afeta o objeto do ato de não-homologação da compensação, os argumentos da recorrente apenas poderiam ensejar representação A. autoridade competente para revisão de oficio do ato questionado. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PARA RETIFICAÇÃO OU CANCELAMENTO. LEGALIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. Verificando-se que o ato administrativo foi editado por servidor competente, fundou-se em motivos evidenciados nos autos e previstos como impedimentos A. retificação ou cancelamento de DCOMP, nada há que o macule, mormente ante sua regular ciência à interessada. DCOMP. DEDUÇÃO DE IRRF. OPERAÇÕES DE SWAP. Não subsiste a glosa de deduções decorrente do mero confronto entre os rendimentos informados pelas fontes pagadoras em DIRF e aqueles declarados pela pessoa jurídica em DIPJ, sem intimação ao sujeito passivo para esclarecimento das divergências que seriam esperadas em razão dos diferentes regimes de reconhecimento contábil dos rendimentos e de retenção do imposto pelas fontes pagadoras. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Processo n° 16306.000280/2009-06 SI-C1T1 Acórdão n.° 1101-000.880 Fl. 3 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NA() CONHECER do recurso voluntário relativamente A. não admissão de DCOMP retificadoras e DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. al.V-0_ E LI PEREIRA BESSA — Presidente Substituta Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa (presidente substituta da turma), José Ricardo da Silva (vice-presidente), Carlos Mozart Barreto Vianna, Benedict° Celso Benicio Júnior, Mônica Sionara Schpallir Calijuri e Marcelo de Assis Guerra. 2 Processo n° 16306.000280/2009-06 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.880 Fl. 4 Relatório VIVO PARTICIPAÇÕES S/A, já qualificada nos autos, recorre de decisão proferida pela l a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Sao Paulo/SP-I que, por unanimidade de votos, julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE a manifestação de inconformidade interposta contra despacho decisório que homologou parcialmente as compensações vinculadas ao saldo negativo de IRPJ apurado no ano-calendário 2002. A contribuinte apresentou Declarações de Compensação — DCOMP de 12/01/2006 a 10/12/2007 para utilização do crédito de R$ 76.783.697,80 (Tabela 1, fl. 32), transmitindo também Pedido de Restituição — PER em 26/12/2007, ao qual se seguiram outras DCOMP, indicadas A. fl. 33 (Tabela 33), apresentadas até 13/10/2009. Por meio do despacho de fls. 31/37, re-ratificado pelos despachos de fls. 136/139 e 323/324, cientificados A. contribuinte em 01/10/2009, 23/02/2010 e 30/03/2010, respectivamente, a autoridade administrativa reconheceu parcialmente o crédito pleiteado, glosando parcelas do imposto de renda retido na fonte sob códigos 5273 e 8045, correspondentes a ganhos de renda variável e receitas de prestação de serviços, que não teriam sido computadas no lucro real do ano-calendário 2002. Apontou a autoridade fiscal que, dos rendimentos de R$ 280.882.346,51, que geraram retenções de R$ 50.878.325,94 sob o código 5273, apenas a parcela de R$ 205.706.139,71 estaria computada no lucro do período, conforme indicado na linha 21 da Ficha 06 A da DIPJ. Já quanto aos rendimentos de R$ 4.180.640,41, que ensejaram retenções de R$ 836.128,08 sob código 8045, nada teria sido informado na linha 08 da Ficha 06 A, a titulo de receita de prestação de serviços. Reconhecido crédito de R$ 62.330.339,59, foram homologadas as DCOMP indicadas na Tabela 1 do despacho decisório até o limite do crédito reconhecido, bem como deferida a restituição do crédito remanescente, seguida da compensação das demais DCOMP indicadas na Tabela 2 do despacho decisório, também até o limite do crédito reconhecido. Cientificada do resultado desta imputação (fls. 38/55), a contribuinte não apresentou manifestação de inconformidade. Contudo, identificadas outras DCOMP vinculadas ao mesmo crédito, a autoridade administrativa constatou a existência de retificações posteriores à ciência do primeiro despacho decisório, não as admitindo, e limitando a homologação às DCOMP alcançadas pelo crédito inicialmente reconhecidos (fls. 136/139). Cientificada desta re-ratificação, a contribuinte manifestou inconformidade alegando a decadência do direito de o Fisco questionar fatos ocorridos há mais de cinco anos, bem como discordando do procedimento fiscal, que reconheceu a existência de retenções na fonte e a receita a ela correlata, mas promoveu a glosa do imposto, ao invés de adicionar a receita realizada A. base tributável, e assim apenas reduzir o prejuízo fiscal do período. Acrescentou que as retenções sob código 8045 corresponderiam a receitas financeiras sob a modalidade de renda fixa, regularmente oferecida à tributação (fls. 146/161). Antes da remessa dos autos à DRJ, promoveu-se segunda re-ratificação do despacho decisório, para admitir uma das retificações antes negada, na medida em que a Processo n° 16306.000280/2009-06 SI-CI TI Acórclao n.° 1101-000.880 Fl. 5 DCOMP correspondente estava pendente de decisão A. época da transmissão da DCOMP retificadora. Em conseqüência, a homologação resultante do crédito reconhecido passou a alcançar a DCOMP retificadora, e não mais a original antes apontada no despacho decisório. Ressaltou-se que a contribuinte não havia questionado, na manifestação de inconformidade anterior, a não-admissão das DCOMP retificadoras (fls. 323/324). Cientificada do novo despacho re-ratificador, e comunicada acerca do futuro encaminhamento dos autos à DRJ/Sdo Paulo-I (fl. 325), a contribuinte apresentou novas razões de inconformidade, ratificando os termos da defesa anterior e pugnando pela admissão das retificações, na medida em que, anulado de oficio o primeiro despacho decisório, tempestivas seriam as DCOMP retificadoras apresentadas em 30/12/2009 (fls. 324/334). A autoridade julgadora de l a instância entendeu comprovada a retenção na fonte correspondente ao código 8045, no valor de R$ 836.128,08, elevando para R$ 63.166.467,67 o crédito reconhecido. Quanto aos demais argumentos da contribuinte, rejeitou- os em decisão assim ementada: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 2002 VERIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ. RECONHECIMENTO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. A verificação da base de cálculo do tributo deve ser feita no âmbito da análise das declarações de compensação, para efeito de determinação da certeza e liquidez do crédito invocado pelo sujeito passivo, para extinção de débitos fiscais. Para a determinação do saldo negativo do IRPJ, passível de ser restituído ou compensado, não basta a prova da regular retenção do imposto pela fonte pagadora, configurando-se imprescindível a comprovação de que as receitas sobre as quais incidiram as retenções foram devidamente computadas na determinação do lucro real. Verificada a insuficiência na contabilização das receitas, cabe a recomposição do resultado, com o reconhecimento parcial do direito creditório. PER/DCOMP. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. DEDUTIBILIDADE DO IRRF. 0 imposto de renda retido na fonte sobre receitas, rendimentos ou ganhos somente poderá ser deduzido na declaração da pessoa jurídica se as correspondentes receitas, rendimentos ou ganhos integraram o lucro real. A apresentação, pelo contribuinte, do Informe de Rendimentos com a descrição do rendimento comprova a dedutibilidade da respectiva retenção na fonte. DCOMP. APRESENTAÇÃO DE RETIFICADORA. A Declaração de Compensação somente poderá ser retificada pelo sujeito passivo caso se encontre pendente de decisão administrativa a data do envio do documento retificador. Considera-se pendente de decisão administrativa, a Declaração de Compensação em relação ao qual ainda não tenha sido intimado o sujeito passivo do despacho decisório. Cientificada da decisão de primeira instância em 08/03/2012 (fl. 451), a sucessora da contribuinte (Telefônica Brasil S/A, nova denominação da Telecomunicações de São Paulo S/A — TELESP) interpôs recurso voluntário, tempestivamente, em 09/04/2012 (fls. 452/472), no qual reafirma a decadência do direito da Fazenda a refazer a apuração do IRPJ relativo ao ano-calendário 2002 e novamente defende a admissão das DCOMP retificadoras. 4 Processo n° 16306.000280/2009-06 SI-CI TI Acórdão n.° 1101-000.880 Fl. 6 Invoca a aplicação do art. 150, §4 ° do CTN para defender a homologação do saldo negativo informado na DIPJ apresentada em 2003, reportando-se a acórdãos do Primeiro Conselho de Contribuintes. Em suas palavras: Sob a perspectiva da norma impositiva tributária aplicável ao caso (IRPJ, no regime do lucro real anual, sujeito a antecipações mensais), infere-se a impossibilidade de se homologar o lançamento, nos termos do art. 150, §40, do CT1V, sem que sejam homologados, concomitantemente, os recolhimentos antecipados referidos no art. 150, §1° do CTN, que, no caso vertente, deram origem ao crédito da Recorrente. Assim é que, impossibilitado o Fisco de autuar a Recorrente relativamente a períodos cuja pretensão ao crédito tributário encontra- se fulminada pela decadência, igualmente torna-se impossível a contestação dos pagamentos relativos àquele mesmo período. Note-se que o saldo negativo não decorre de pagamentos a maior efetuados pelos contribuintes por erro ou liberalidade. Os pagamentos mensais das estimativas e as retenções na fonte havidas antes do fim do exercício correspondente são objeto de previsão legal. Estão sujeitos ao controle fiscal do crédito tributário, pois são insitos à apuração do tributo a pagar ao final do exercício. Defende que a necessidade de lançamento ou negativa da compensação antes da homologação de sua apuração e transcreve doutrina que seria favorável A aplicação do prazo decadencial do CTN para homologação do saldo negativo. Entende, assim, que o crédito oferecido à compensação deveria ser integralmente reconhecido. Quanto à admissão das retificadoras, argumenta que o despacho decisório de fls. 31/37 foi anulado por vicio material insanável, verificando-se a ciência das retificações apenas em 22/02/2010 e 26/04/2010, inclusive reabrindo-se prazo para manifestação de inconformidade na primeira ocasião. Assim, válidas seriam as retificações promovidas em 30/12/2009, quando as DCOMP originais estavam pendentes de decisão administrativa. Assevera que proceder de forma diversa afigura-se atentatório aos princípios da legalidade, da verdade material, da boa-fé na instrução do procedimento fiscal e da proibição de enriquecimento ilícito do Estado. Em seu entendimento pretensa confissão de débitos em DCOMP eivadas de erro não pode ser tomada como causa apta a constituir obrigação tributária, ignorando-se manifestação de vontade regularmente exercida pelo particular para sanar os erros das declarações prestadas. Ademais, a publicidade das compensações já havia ocorrido em sua contabilidade, prestando-se as retificações a evitar divergências entre a contabilidade e a DCOMP original. Classifica a DCOMP de obrigação acessória, e observa que a DCOMP retificadora n° 01031.48846.301209.1.7.02-3407, embora apresentada em 30/12/2009, foi admitida pela Receita Federal. Quanto às retenções verificadas sob código de receita 5273, tratando-se de rendimentos auferidos em operação de swap, observa que são eles registrados com base no regime de competência, como expresso no art. 373 do RIR199 e na Solução de Consulta n° 206/99. Já o IRRF é devido no momento da alienação, que compreende a liquidação (vencimento) e o resgate, consoante dispõe o art. 65, §3 ° da Lei n° 8.981/95 c/c art. 5 ° da Lei n° 9.779/99 e art. 1 ° da Lei n° 11.033/2004, corroborados pela Instrução Normativa RFB n° 1.022/2010 e por soluções de consulta. 5 Processo n° 16306.000280/2009-06 SI -C ITI AcOrdao n.° 1101 -000.880 Fl. 7 Dai ser comum haver urn descasamento entre o momento em que o rendimento decorrente de aplicações financeiras é reconhecido como receita e tributado pelo IRPJ e aquele em que ocorre a retenção do IRRF. Logo, não se justifica a desconsideração das retenções sofridas em 2002, ao argumento de não tributação das receitas correspondentes, vez que isso ocorreu devidamente em períodos anteriores ao abrangido pela DIPJ 2003. Reporta-se à ocorrência de enriquecimento ilícito do Estado e lesão ao direito subjetivo da Recorrente de se submeter ao pagamento de tributos na exata medida prescrita em lei, e acrescenta que, frente ao prejuízo fiscal apurado no período, suficientes para absorção das receitas supostamente não oferecidas à tributação, viu o Fisco uma saída matreira, visando exclusivamente ao incremento da arrecadação em detrimento da lei. Argumenta que os arts. 231, inciso III e 837 do RIR199, quando confrontados com a redação original do art. 9 ° do Decreto-lei n° 94/66, não são aptos a amparar a exclusão dos valores do IRRF confirmados pela fiscalização do cômputo do saldo negativo, mas sim determinam a inclusão das receitas supostamente omitidas, na determinação do lucro real. Cita jurisprudência do Primeiro Conselho de Contribuintes neste sentido. Pede, assim, que seja reconhecido integralmente o saldo negativo de IRPJ no valor de R$ 76.783.697,80, bem como admitidas as DCOMP retificadoras n° 02189.19106.301209.1.7.02-497 e 18412.07623.301209.1.7.02-8045, além de deferido o pedido de restituição do saldo remanescente. Ao final, protesta pela juntada posterior de documentos, em atendimento ao principio da verdade material. Durante a reunião de julgamento de março/2013, a interessada informou ter protocolizado neste Conselho, em 05/03/2003, petição, acompanhada de documentos, na qual esclarece que além das receitas informadas na linha 21 da Ficha 06 A da DIPJ, no montante de R$ 205.706.139,71, outra parcela de ganhos no valor de R$ 48.685.490,40 teria sido utilizada para deduzir perdas em operações semelhantes, sendo computados na linha 36 da Ficha 06 A da DIPJ, a titulo de redução de despesas financeiras. Na mesma ocasião, memoriais da recorrente acrescentaram, ainda, referências a erro de preenchimento da Ficha 43 da DIPJ 2003. Disse a interessada que o montante de rendimentos decorrentes de operações de swap considerados pela Fiscalização (R$ 280.882.346,51) estaria contaminado por parcela indevidamente atribuida pela contribuinte à fonte pagadora Banco Citibank S/A, quando do preenchimento da Ficha 43 da DIPJ. Reduzidos tais rendimentos de R$ 160.084.293,81 para R$ 133.593.577,41, o total de rendimentos do período seria de R$ 254.391.630,11, e não R$ 280.882.346,51. Defende, assim, o reconhecimento integral do saldo negativo de IRPJ no ano- calendário 2002, no valor de R$ 76.783.697,80. 6 Processo n° 16306.000280/2009-06 S 1-C IT 1 Acórdão n.° 1101-000.880 Fl. 8 Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA Inicialmente cumpre apreciar a pretensão da contribuinte de, em sede de manifestação de inconformidade e recurso voluntário, discutir a admissibilidade das retificações de DCOMP por ela promovidas. A referida conduta se deu em 30/12/2009, depois de a contribuinte ter sido cientificada do despacho decisório de fls. 31/37 em 01/10/2009. Como se vê à fl. 324, não foram admitidas as retificações veiculadas nas DCOMP n° 02189.19106.301209.1.7.02-4917 e 18412.07623.301209.1.7.02-8047, as quais buscaram alterar as DCOMP n° 33158.17557.220109.1.3.02-1417 e 23526.19281.240609.1.3.02-0098, conforme relatado à fl. 223. Tais DCOMP originais estão relacionadas na Tabela 2 do despacho decisório de fls. 31/37. A DCOMP retificadora n 0 01031.48846.301209.1.7.02-3407 também não havia sido admitida no despacho de fls. 222/229, mas constatando que a DCOMP original n° 05256.46393.240809.1.3.02-2250 não havia sido apreciada no despacho decisório de fl. 31/37, a autoridade administrativa retificou o despacho de fl. 222/229, deixando de admitir apenas as duas retificações antes citadas, com fundamento na Instrução Normativa RFB no 900/2008, que assim dispõe: Art. 77. 0 pedido de restituição, ressarcimento ou reembolso e a Declaração de Compensação somente poderão ser retificados pelo sujeito passivo caso se encontrem pendentes de decisão administrativa à data do envio do documento retificador e, observado o disposto nos arts. 78 e 79 no que se refere à Declaração de Compensação. [...1 Art. 95. Considera-se pendente de decisão administrativa, para fins do disposto nos arts. 77, 82 e 86, a Declaração de Compensação, o pedido de restituição ou o pedido de ressarcimento em relação ao qual ainda não tenha sido intimado o sujeito passivo do despacho decisório proferido pelo titular da DRF, Derat, Deinf IRFClasse Especial ou ALF competente para decidir sobre a compensação, a restituição ou o ressarcimento. Na ciência do despacho de fls. 222/229, à contribuinte foi facultada a interposição de manifestação de inconformidade na medida em que referida decisão ampliava a anterior, apreciando outras DCOMP apresentadas após a edição do despacho decisório de fls. 31/37. Já na retificação de fls. 323/324, destinada a reverter a não admissão da DCOMP retificadora n° 01031.48846.301209.1.7.02-3407, não foi reaberto prazo de defesa para a contribuinte. Diz a Instrução Normativa RFB n° 900/2008, em seu art. 67, que é definitiva a decisão da autoridade administrativa que indeferir pedido de retificação ou cancelamento de que tratam os arts. 76 a 79 e 82. E, de fato, a lei apresenta obstáculos à discussão dest Processo n° 16306.000280/2009-06 SI-CITI AcOrdao n.° 1101-000.880 Fl. 9 decisões administrativas no âmbito do contencioso administrativo especializado, instituído pelo Decreto n° 70.235/72. Isto porque, com a edição da Lei n° 9.784/99, o contencioso administrativo passou a observar suas regras, exceto quando disciplinados por lei própria: Art. 1 Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração. [...] Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei. E, até então, o Decreto n° 70.235/72 tratava, apenas, da discussão dos lançamentos tributários no âmbito das instâncias administrativas especializadas (DRJ, Conselhos de Contribuintes, Camara Superior de Recursos Fiscais): Art. 9 0 A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificação de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruidos coin todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis a comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei n° 8.748, de 1993) Art. 14. A impugnação da exigência instaura a lase litigiosa do procedimento. Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data ein que for fella a intimação da exigência. Parágrafo único. Na hipótese de devolução do prazo para impugnação do agravamento da exigência inicial, decorrente de decisão de primeira instância, o prazo para apresentação de nova impugnação, começará afluir a partir da ciência dessa decisão. (Redação dada pela Lei n° 8.748, de 1993) [...] Art. 25.0 julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal compete: I - em primeira instância: a) aos Delegados da Receita Federal, titulares de Delegacias especializadas nas atividades concernentes a julgamento de processos, quanto aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. (Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993) b) as autoridades mencionadas na legislação de cada um dos demais tributos ou, na . falta dessa indicação aos chefes da projeção regional ou local da entidade que administra o tributo, conforme for por ela estabelecido. 8 Processo n° 16306.00028012009-06 SI-CITI AcOrddo n.° 1101-000.880 FL 10 II - Em segunda instância, aos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, com a ressalva prevista no inciso III do § 1°. sç 1° Os Conselhos de Contribuintes julgarão os recursos, de oficio e voluntário, de decisão de primeira instância, observada a seguinte competência por matéria: III- 3° Conselho de Contribuintes: tributos estaduais e municipais que competem a União nos Territórios e demais tributos federais, salvo os incluídos na competência julgadora de outro órgão da administração federal; § 4° 0 recurso voluntário interposto de decisão das Câmaras dos Conselhos de Contribuintes no julgamento de recurso de oficio será decidido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. (Incluído pela Lei n° 8.748, de 1993) Com a alteração da Lei n° 9.430/96 pela Medida Provisória n° 135/2003, convertida na Lei n° 10.833/2003, passou a existir previsão legal expressa no sentido de que a não-homologação de compensações também seria objeto de apreciação no contencioso administrativo especializado: Art. 74. 0 sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgdo.(Redação dada pela Lei n° 10.637, de 2002) § 1 A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados.(Incluido pela Lei n° 10.637, de 2002) [...] § 72 Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados.(Incluido pela Lei n° 10.833, de 2003) e Não efetuado o pagamento no prazo previsto no § r, o débito será encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Divida Ativa da União, ressalvado o disposto no § 9'. (Incluido pela Lei no 10.833, de 2003) § 92 É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7°, apresentar manifestação de inconformidade contra a não-homologação da compensação. (Incluído pela Lei n° 10.833, de 2003) § 10. Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá recurso ao Conselho de Contribuintes.(Incluido pela Lei n° 10.833, de 2003) gQ 9 Processo n° 16306.000280/2009-06 SI-CI Ti Acórdão n.° 1101-000.880 Fl. 11 0 ato de não-homologação, porém, é formalizado em face de uma determinada DCOMP considerada sujeita à apreciação da autoridade administrativa competente. 0 ato de indeferimento de retificações ou cancelamentos de DCOMP é anterior a esta apreciação, e presta-se, justamente, a impedi-la em relação as novas informações ali veiculadas, fazendo prevalecer a declaração anterior. Assim, o ato de indeferimento de retificações ou cancelamentos não integra o ato de não-homologação passível de discussão no contencioso administrativo especializado. Trata-se de providência paralela, que pode até repercutir no ato de não-homologação da DCOMP, mas que se sujeita à discussão administrativa no âmbito do contencioso administrativo geral. Neste contexto, somente se presente causa de nulidade absoluta seria possível a sua declaração independentemente de recurso do interessado. De fato, neste sentido é a Lei n° 9.784/99: Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vicio de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. 0 direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada lo No caso de efeitos patrimoniais continuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. 2° Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. Art. 55. Ern decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. No presente caso, porém, não se vislumbra qualquer defeito insanável que pudesse ensejar a ilegalidade do ato de indeferimento de retificação/cancelamento das DCOMP, dado que este: • foi praticado por autoridade competente (Auditor Fiscal da Receita Federal da DERAT/SP, com competência delegada por meio da Portaria n° DERAT/SP n°413/2009); • enuncia motivos que se confirmam nos autos (DCOMP originais já apreciadas por despacho decisório cientificado ao sujeito passivo); • foi regularmente cientificado ao interessado; • apenas retifica itens dos despachos anteriores, ratificando, no mais, seu conteúdo, subsistindo sua validade na parte inalterada. Esclareça-se, ainda, que ao contrario do que argumenta a recorrente, a legislação somente admite a existência de compensações a partir de sua formalização mediante DCOMP. Logo, é impróprio afirmar que a publicidade das compensações já havia ocorrido 10 Processo n° 16306.000280/2009-06 S I-C ITI Acórdão n.° 1101-000.880 Fl. 12 em sua contabilidade, prestando-se as retificações a evitar divergências entre a contabilidade e a DCOMP original. A compensação formalmente existente é aquela exteriorizada por meio das DCOMP ativas no momento da edição do despacho decisório, e uma vez homologada ou não-homologada a extinção declarada, a retificação deixa de ser o meio hábil para alterar o fato declarado. Portanto, mesmo para além das atribuições legalmente previstas, não há motivos para se representar à autoridade competente para revisão de oficio do ato de indeferimento das retificações, porque nenhum vicio nele se verifica. Por estas razões, o presente voto é no sentido de NÃO CONHECER do recurso voluntário, na parte em que questiona o indeferimento das retificações de DCOMP. No mérito, a recorrente argumenta, preliminarmente, que o Fisco não mais poderia questionar, em 2009 ou 2010, sua apuração de IRPJ pertinente ao ano-calendário 2002. Todavia, em que pese o entendimento desta Relatora, contrário a este entendimento, desnecessária se faz sua apreciação, tendo em conta a análise dos demais aspectos de mérito a seguir expostos. Isto porque a recorrente esclarece que retenções verificadas sob código de receita 5273 corresponderiam a rendimentos auferidos em operação de swap, registrados com base no regime de competência, ao passo que o IRRF é devido no momento da alienação, que compreende a liquidação (vencimento) e o resgate. Dai ser comum haver um descasamento entre o momento em que o rendimento decorrente de aplicações financeiras é reconhecido como receita e tributado pelo IRPJ e aquele em que ocorre a retenção do IRRF. Em petição apresentada ao CARF em 05/03/2013, diz que houve reconhecimento de rendimentos de operações de swap, em 2002, no montante de R$ 254.391.630,11, superior àquele admitido pela autoridade fiscal (R$ 205.706.139,71). 0 montante assim alegado ainda seria inferior aos rendimentos esperados em razão das retenções informadas pelas fontes pagadoras para o ano-calendário 2002 (R$ 280.882.346,51, conforme fl. 35), mas seria explicado por outra divergência aventada, também em memoriais, relativamente aos valores atribuídos à fonte pagadora Banco Citibank S/A, quando do preenchimento da Ficha 43 da DIPJ. Ocorre que, no sitio da Receita Federal na Internet (http://www.receita.fazenda.gov.br/pessoaj uridic a/DIRF/Mafon2002/rendcapital/operac ao swap .htm) colhe-se que o código 5273 é utilizado para recolhimento de imposto retido em razão de rendimentos auferidos em operações de swap. E, de fato, a Instrução Normativa SRF n° 25/2001, vigente à época dos fatos, assim expõe: Operações de swap Art. 32. Estão sujeitos 01 incidência do imposto de renda na fonte, 6 aliquota de vinte por cento, os rendimentos auferidos em operações de swap. § 1° A base de cálculo do imposto nas operações de que trata este artigo será o resultado positivo auferido na liquidação do contrato de swap, inclusive quando da cessão do mesmo contrato. § 2 0 0 imposto será retido pela pessoa jurídica que efetuar o pagamento do rendimento, na data da liquidação ou da cessão do respectivo contrato. ' I Processo n° 16306.000280/2009-06 SI-CITI Acórdão n.° 1101-000.880 Fl. 13 sS' 3° Para efeitos de apuração e pagamento do imposto mensal sobre os ganhos líquidos, as perdas incorridas em operações de swap não poderão ser compensadas com os ganhos líquidos auferidos em outras operações de renda variável. sç 4° As perdas incorridas nas operações de que trata este artigo somente serão dedutiveis na determinação do lucro real, se a operação de swap for registrada e contratada de acordo com as normas emitidas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil. ,sç 5 0 Na apuração do imposto de que trata este artigo, poderão ser considerados como custo da operação os valores pagos a titulo de cobertura (prêmio) contra eventuais perdas incorridas em operações de swap. sS' 6° Quando a operação de swap tiver por objeto taxa baseada na remuneração dos depósitos de poupança, esta remuneração será adicionada a base de cálculo do imposto. sç 7° No caso de que trata o parágrafo anterior, o valor do imposto fica limitado ao rendimento auferido na liquidação da operação de swap. (negrejou -se) Diante de tais circunstâncias, não poderia a autoridade administrativa limitar suas análises à comparação linear entre os rendimentos que ensejaram o IRRF informado pelas fontes pagadoras e aqueles integradas ao resultado contábil segundo o regime de competência. A autoridade competente não intimou a contribuinte a esclarecer as divergências identificadas, e restringiu suas análises As DIRF e A. DIPJ da recorrente. Em conseqüência, determinou o IRRF admissivel como dedução mediante relação proporcional com os rendimentos contabilizados no ano-calendário 2002, sem sequer especificar os rendimentos que, informados pelas fontes pagadoras, não teriam sido contabilizados no período sob análise. Impõe-se, assim, concluir que a afirmação fiscal de que não foi provado o integral oferecimento à tributação dos rendimentos sob código 5273 não est á amparada por procedimento fiscal suficiente, de modo a impor à recorrente o dever de desconstituir esta acusação. Certamente a contribuinte poderia demonstrar a regularidade de seu procedimento apresentando prova documental de que o IRRF deduzido no ano-calendário 2002 corresponderia a rendimentos reconhecidos contabilmente naquele ano ou em períodos anteriores. Todavia, este ônus somente lhe incumbiria em caso de omissão ante regular intimação neste sentido durante o procedimento fiscal de análise das compensações declaradas. Veja-se, ainda, que na sessão extraordinária da Camara Superior de Recursos Fiscais, realizada em 10/12/2012, foi aprovada a Súmula CARF n° 80 enunciando que na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. Todavia, esta comprovação somente é exigível no curso do contencioso administrativo quando a autoridade administrativa desenvolve, inicialmente, procedimento fiscal que impute ao sujeito passivo este ônus. A mera apuração interna de que os rendimentos declarados são inferiores aos esperados em razão do imposto retido no período de apuração, que não tem em conta os regimes diferenciados de reconhecimento da receita e de retenção do imposto, não é hábil a impor ao sujeito passivo o dever de promover esta comprovação no curso do contencioso administrativo. Por tais razões, é de se concluir que a autoridade administrativa não reuniu motivação suficiente para restringir a dedução do imposto retido sob código 5273 ao montante 12 ELI PEREIRA BESSA — Relatora Processo n° 16306.000280/2009-06 SI-C1T1 Acórdão n.° 1101-000.880 Fl. 14 de R$ 37.261.095,81, devendo ser admitida a dedução integral do montante retido de R$ 50.878.325,94. Em conseqüência, é desnecessário confirmar a validade das alegações da recorrente, em petição de 05/03/2013, no sentido de que reconhecera, no lucro tributável, parcela de rendimentos superior àquela extraída da linha 21 da Ficha 06 A da DIPJ do ano- calendário 2002, bem como averiguar o valor dos rendimentos que teriam sido pagos pelo Banco Citibank S/A. Diante do exposto, o presente voto é no sentido de NÃO CONHECER do recurso voluntário relativamente A não admissão de DCOMP retificadoras, deixar de apreciar a arguição de decadência, mas DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário para admitir integralmente as deduções correspondentes As retenções sob código 5273. 13

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Numero do processo: 10680.005217/2008-13
Data da sessão: Fri Jun 18 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2005 DESPESAS MÉDICAS, SÚMULA ADMINISTRATIVA DE DOCUMENTAÇÃO TRIBUTARIAMENTE INEFICAZ. UTILIZAÇÃO DE RECIBOS DE PROFISSIONAL SUMULADO. NECESSIDADE DE UMA COMPROVAÇÃO MAIS RIGOROSA NO TOCANTE ÀS DESPESAS COM OUTROS PROFISSIONAIS A utilização de recibos médicos de profissionais sumulados por parte do fiscalizado lança sombras sobre as demais despesas dedutiveis referentes às despesas com outros profissionais de saúde. Para comprovar a dedutibilidade com estes últimos, mister a comprovação do efetivo pagamento ou a apresentação de documentos que comprovem iniludivelmente a realização do serviço (orçamentos, pedidos de exames, fichas dentárias, prescrição de receitas, exames radiológicos). Recurso negado.
Numero da decisão: 2102-000.697
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPF- ação fiscal - outros assuntos (ex.: glosas diversas)
Nome do relator: Giovanni Christian Nunes Campos
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MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS•-•.',:!(.A. .N'p' . SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 10680.005217/2008-13 Recurso n° 170M76 Voluntário Acórdão n" 2102-00.697 — I' Câmara / 2" Turma Ordinária Sessão de 18 de junho de 2010 Matéria IRPF - RECIBOS MÉDICOS Recorrente A RTALIDE I ,OPES CI JNHA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SORRI]; A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2005 DESPESAS MÉDICAS, SÚMULA ADMINISTRATIVA DE DOCUMENTAÇÃO TRIBUTARIAMENTE INEFICAZ. UTILIZAÇÃO DE RECIBOS DE PROFISSIONAL SUMULADO. NECESSIDADE DE UMA COMPROVAÇÃO MA IS RIGOROSA NO TOCAN`fE ÀS DESPESAS COM OUTROS PROFISSIONAIS A utilização de recibos médicos de profissionais sumulados por parte do fiscalizado lança sombras sobre as demais despesas dedutiveis referentes às despesas com outros profissionais de saúde. Para comprovar a dedutibilidade com estes últimos, mister a comprovação do efetivo pagamento ou a apresentação de documentos que comprovem iniludivelmente a realização do serviço (oiçamentos, pedidos de exames, fichas dentárias, prescrição de receitas, exames radiológicos). Recurso negado. Vistos, relatados e di s atidos os presentes autos. Acordam osy embros do e )legiado, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso, rios 4mos do ; 1to de, Relator. / Gi vanni Christiai i , fl. s Can os - Relator e Presidente. . , / !DITADO EM: _ jf/ /,_. 0 O Participaram do ofi, escute julgamento os Conselheiros Núbia Matos Moura, Ewan Teles Agu ,ir, Rubens a II icio Carvalho, Carlos André Rodrigues Pereira de Lima, Roberto de Azeredo 'Cif ' ra Pager? . e Giovanni Christian Nunes Campos, ,. i Relatório Em lace da contribuinte Artalide Lopes Cunha, CPF/MF n" 01L711,636-06, jr qualificada neste processo, foi lavrado, em 30/04/2008, auto de infração (11s. 02 a 06), com ciência postal em 14/05/2008, a partir de ação fiscal iniciada em 19/03/2008 (ti. 10). Abaixo, discrimina-se o crédito tributário constituído pelo auto de inflação antes informado, que sofre a incidência de .juros de mora a partir do mês seguinte ao do vencimento do crédito: IMPOSTO 'R$ 2.200,00 MULTA DE OFICIO R$ 2.268,75 À. contribuinte -foi imputada uma dedução indevida de despesas médicas, referentes aos profissionais prestadores de serviço Guilherme Lopes Fratezzi e Ana Cristina Mendes Conca, nos montantes de R$ 5.000,00 e R$ 3.000,00, no exercício 2005, respectivamente. Considerando que a Receita Federal havia editado Súmula Administrativa de Documentação Tributariamente ineficaz em desfavor da profissional Ana Cristina .Mendes Conca, a glosa da despesa a ela relativa implicou, nessa parte, no lançamento do imposto secundado com multa. de oficio qualificada de 150%, sendo que a fiscalizada não apresentou quaisquer recibos das despesas médicas emitidas por tal profissional, alegando não mais possuir tais recibos, pelo decurso do tempo. Compulsando os autos, vê-se que a Súmula Administrativa citada foi publicada pela DRF-Uberlândia, que indicou múltiplos contribuintes de jurisdições diversas como usuários de recibos inidôneos emitidos pela profissional Ana Cristina Mendes Conca, como ocorreu com a fiscalizada, jurisdicionada pela DRF-Belo Horizonte. Ainda, a D.R.E- 1Jberlandia havia intimado a fiscalizada .Artalide 1 opes Cunha. para comprovai a execução do serviço pretensamente prestado pela profissional aqui citada, tendo a fiscalizada trazido uma ficha de registro de atendimento dentário (fl. 25). Já no tocante às despesas com o profissional Guilherme Lopes Pratezzi (cirurgião-dentista), apesar de a contribuinte ter trazido os recibos das despesas médicas, a autoridade fisealizadora entendeu que a utilização de recibos inidâneos faria esvair a presunção de veracidade dos demais recibos médicos. Deve-se anotar que a contribuinte não comprovou o efetivo pagamento do serviço espelhado nos recibos desse profissional. Inconformada com a autuação, a contribuinte apresentou impugnação parcial ao lançamento, dirigida à Delegacia da Receita Pederal de julgamento, somente contestando a partir do lançamento decorrente da glosa da despesa com o profissional Guilherme Lopes Frznezzi. Aos autos ainda foi juntada uma cópia da declaração de ajuste anual da fiscalizada do exercício 2005, na qual se verifica que se trata de servidora do Poder Judiciário Trabalhista, com rendimento tributável anual de R$ 82..535,49 (fls. 26 a 29) 2 Processo n" 10680 00521 712008-13 S2-C112 Acórdão n " 2102-00.697 El 64 A 5" Turma d.e Julgamento da [)RJ-Belo frorizonte (MG), por unanimidade de votos, julgou procedente o lançamento, em decisão consubstanciado no Acórdão IV 02- 18.374. dell de julho de 2008 (fls. 41 a 44). A contribuinte foi intimada da decisão a quo em 08/08/2008 (fl. 47)„ irrcsignado, interpôs recurso voluntário em 09/09/2008 (11. 50). No voluntário, a recorrente repisa a argumentaçã.o deduzida na impugnação, asseverando que fiz a prova necessária para manter a dedutibilidade da despesa com profissional Guilherme Lopes Fratezzi, acostando novamente aos autos os recibos de R$ 532,00 (emitido em 05/06/2004), R$ 846,00 (emitido cm 05/05/2004), R$ 432,00 (05/08/2004), R$ 652,00 (05/07/2004), R$ 756,00 (05/10/2004), R$ 960,00 (05/09/2004) e R$ 822,00 (05/11/2004), Este recurso voluntário compôs o lote n" 01, sorteado para este relator na sessão pública da Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção do GARE de 02/02/2010.. Voto Conselheiro Giovanni Christian Nunes Campos, Relator Declara-se a tempestividade do apelo, .já que a contribuinte foi intimada da decisão recorrida em 08/08/2008 (ti. 47), sexta-feira, e interpôs o recurso voluntário em 09/09/2008 (fi. 50), dentro do trintídio legal, este que teve seu termo final em 09/09/2008, terça-feira.. Dessa forma, atendidos os demais requisitos legais, passa-se a apreciar o apelo, como discriminado no relatório. À luz do art. 73, emiti, do Decreto n" 3..000/99 (Ari. 73.. Todas as deduçães es ido sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora Wecreto-Lci n2 5.844, de .1943, art. 1.1„M), entendo que é amplo o poder da autoridade fiscal para questionar qualquer despesa dedutivel informada pelo contribuinte em sua declaração de ajuste anual, não ficando a autoridade obrigada a acatar despesas a partir de mera apresentação documental, como o recibo médico, sem lastro em registros financeiros ou documentos que comprovem a efetiva realização do serviço dedutivel, especificamente quando o contribuinte apresenta graves indícios de ter utilizado recibos médicos graciosos. No caso destes autos, vê-se que a contribuinte sequer debateu a glosa referente ao profissional sumulado, logo efetuando o pagamento do imposto devido (11 36). Em um cenário dessa natureza, parece claro que há sombras de suspeição sobre todas as despesas dedutiveis de tal contribuinte Ao longo deste processo administrativo fiscal, a contribuinte ficou unicamente a repisar que incorreu com a despesa referente ao cirurgião-dentista Guilherme Lopes Fratezzi, não trazendo em nenhum momento qualquer documento que comprovasse a realização efetiva do serviço (como até tentou com a despesa do profissional sumulado, no caso a ficha dentária) ou mesmo o efetivo pagamento da despesa. Não parece razoável imaginar que haja um conjunto de pagamentos de R$ 532,00 (recibo emitido em 05/06/2004), ,7,/f3 R$ 846,00 (05/05/2004), R$ 432,00 (05/08/2004), R$ 652,00 (05/07/2004), R$ 756,00 (05/10/2004), R$ 960,00 (05/09/2004) e R$ 822,00 (05/11/2004) sem qualquer registro bancário na conta corrente de urna contribuinte, servidora pública 1.'ederal, que tem, obrigatoriamente, conta bancária onde recebe seus estipêndios. Efetivamente, a ausência de qualquer documentação que comprovasse a execução do serviço dedutivel (além dos próprios recibos médicos) e a inexistência de comprovação bancária dos pagamentos, tudo aliado à conduta duvidosa do uso de recibos de profissional sumulado pela fiscalizada, levou este julgador a firmar convicção de que a despesa com o cirurgião-dentista Guilherme Lopes Fratezzi não restou adequadamente comprovada, sendo correta a glosa perpetradapela a - ade fiscal. Ante o expos - , voto no servido de NEGAR provimento ao recurso. Sala das essões, em 18 de ju •• o de 2010/2S , / . 9 ,'ó V anni Christiar J e,' ..-d 1 11 s / / 7 / V r, 1

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Numero do processo: 13523.000107/97-24
Data da sessão: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/11/1990 a 31/10/1991 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.086
Decisão: ACORDAM os membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em DAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martínez Lopez e Leonardo Siade Manzan (Vice-Presidente Substituto).
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS. 4 CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS s'....;., . . ' Processo n° 13523.000107197-24 Recurso n° 302-132.060 Especial do Procurador Acórdão n° 9303-00.086 – 3' Turma Sessão de 07 de julho de 2009 Matéria FINSOCIAL - Repetição de indébito - Termo inicial da prescrição Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado TOPVEL - Tropical Veículos e Peças Ltda. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/11/1990 a 31/10/1991 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em DAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, S .y Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martínez Lopez e Leonardo Siade Manzan ( ice-Preside te Substituto). Ili CARLOS ALBERT AS BA' i l ETO Presidente ff—.4É ...., ,.. ,....„7.,, ENROUE PINHEIRO TORRES' Relator FORMALIZADO EM: 1 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes Armando, Gilson Macedo Rosenburg Filho e José Adão Vitorino de Morais (Substituto convocado). Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o Relatório do acórdão recorrido. O pedido de restituição/compensação do Finsocial, protocolado pela interessada em 19/11/1997, por pagamento indevido, foi improvido pelo Acórdão 06206, datado de 23/12/2004, da 4" Turma da DRI/SALVADOR/BA, de fls. 168 a 174, que leio em Sessão, com a seguinte Ementa: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Data do fato gerador: 19/11/1997 Ementa: FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO LEGAL. DECADÊNCIA. O prazo decadencial do direito de pleitear restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente, inclusive no caso de declaração de inconstitucional!. dade de lei, é de cinco anos, contados da extinção do crédito tributário, assim entendida a data de pagamento do tributo. DELEGACIAS DE JULGAMENTO. AUTONOMIA. Não compete às Delegacias da Receita Federal de Julgamento o questionamento quanto à validade dos dispositivos que compõem a legislação tributária em face da vincula ção obrigatória às normas complementares. Solicitação Indeferida. O presente processo trata de pedido de restituição de créditos de Finsocial (fls. 01/02) no valor de R$ 58.712,72 recolhido nas aliquotas superiores a 0,5% (meio por cento), nos períodos de novembro/91 a março/92, conjugado a Pedido de Compensação com débitos de PIS e Cofins (ti. 02). Aos autos foram anexados os seguintes documentos: Quadro Demonstrativo de pagamento a maior fl. 03 e 16), DARF- código de tributo 6120 de fls. 04/15 e de fls. 17/29, relativo ao código de tributo 3644, Relatório de Consolidação de Parcelamento de Débitos Fiscais e deferimento de créditos tributários relativos ao FINSOCIAL, PIS e Cofins (CAD de fls. 30/33), Extrato de Encerramento de Parcelamento (lis. 89/92), Cópia do Livro de Registro de Apuração do ICM (fis. 34/51), Livro Registro do ISS (fis. 52/69), Papeleta de Comprovação de Arrecadação e extratos SRF (fis. 70/77), extratos de apoio para emissão de_CerticlãoNegativa_ffls. 78/79DCTF — 96 (fls._ 80/85). Às fls. 96/9_7foram anexados os extratos de processo de débitos de Finsocial, código 6120. /Y 2 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 256 Em 08/05/2002, o contribuinte apresentou alteração do Pedido de compensação (lI. 95), para incluir novos débitos. O órgão de origem, através do Despacho Decisório de fl. 103, com respaldo no Parecer SAORT (fls. 98/102) reconheceu em favor do requerente o direito creditó rio do FINSOCIAL dos períodos de apuração de 11/91, 12/91 e 01/92, 02/92 e 03/92, objetos de processo de parcelamento apresentados nas Tabelas Demonstrativo de apuração do Finsocial a restituir (Tabela 1) e Demonstrativo de Apuração do Parcelamento a Restituir Tabela 2 (fls. 104/106) e homologou a Declaração de Compensação até o limite dos créditos em favor do contribuinte. Considerou o Parecer (lh. 98/102), quanto ao pedido de restituição, que este atendia ao disposto no art. 6° da IN n° 21/1997, mas deixava de atender o disposto no Ato Declarató rio SRF n°096/1999, operando-se a decadência quanto aos períodos anteriores de 11/90 a 10/91. Tendo o interessado tomado ciência do resultado de seu pedido (fl. 120) em 21/09/2004, apresentou em 2 1 /1 0/2004, Manifestaçã o de Inconformidade de fls. 122/125 argumentando, em síntese, que: • o pedido de compensação parcialmente indeferido pela DRF Feira de Santana apóia-se em orientação isolada do art. 168 I do CTN, que prevê o prazo de 5 anos contados da extinção do crédito tributário, operando-se a decadência do direito de restituição de 11/90/a 10/91; • o instituto da decadência está previsto no CTN, arts. 156, II e 170, corroborado por decisão judicial, cujo trecho transcreve, e anexa cópia, caracterizando-se imperfeita a decisão ora impugnada por ferir as leis e atos normativos que regem a matéria; • observa a ilegalidade da cobrança do Finsocial acima de 0,5% do faturamento conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal através do RE n" 148.754-2RJ referenciado pela Resolução do Senado Federal n° 49 de 10/10/95, sendo a declaração de compensação protocolada em 11/97, apenas dois anos após o trânsito em julgado da decisão final. A interessada anexou cópias da alteração Contratual (lls. 126/129) e dos documentos do procurador (lls. 130/132) e outros (lis. 133/160), além da cópia da Decisão no processo de Mandado de Segurança n°2000.032585-2 Uh. 161/166). Em Recurso Voluntário tempestivo, de fls. 179 a 182, que leio em Sessão, e com garantia de instância, repete suas alegações já trazidas aos Autos. Pede que seja afastada a decadência e reconhecido seu direito de compensar o seu crédito oriundo de um pagamento a maior ao FINSOCIAL, com débitos seus vencidos. 3 A Fazenda Nacional dissentiu da decisão que lhe foi desfavorável e apresentou recurso especial, fls. 222/231, por meio do qual requereu a reforma do acórdão vergastado para que se restabelecesse a decisão da Primeira Instância Administrativa. O recurso foi admitido pela Presidente da 2a Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, despacho à fl. 232, quanto ao termo inicial para a contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a repetição de indébito do Finsocial. O sujeito passivo apresentou contrarrazões às fls. 237/240. É o Relatório. 4 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 257 Voto Conselheiro HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Como relatado, trata-se de pedido de restituição cumulado com o de compensação referente a créditos pertinentes a valores recolhidos a título de Finsocial, no período de apuração compreendido entre novembro de 1990 e outubro de 1991, que a contribuinte alega haver pago a maior. Por meio da decisão de fls. 168 a 174, a DRJ em Salvador - BA indeferiu in totum a solicitação do Sujeito Passivo, o qual, inconformado, apresentou recurso voluntário ao Terceiro Conselho de Contribuintes. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n° 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de 5 adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN. Para tanto, em seu art. 3 0, assim dispôs: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n2 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1 2 do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 40 da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3 2, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CT1V tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (.) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativaa noVél legülação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada hã de ser tratada como lei nova, e, como tay 6 - - Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 258 deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou. o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, 6 comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexisterzte-s. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 40 dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou_ que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei coinplementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSE? CIVIL.. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A IIVC1DÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAID OS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIGP. ART: 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3o E 4o. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇA-0 DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declarató rio de inconstitucionaliciade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Consti tuição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em?' a rzterior- decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do extraordinário, o Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. /1/ 7 RELATÓRIO Trata-se de recurso extraordinário interposto pela União de acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça em que se afastou a aplicação da segunda parte do ar-t. 4" da Lei Complementar 118/2005. Tal dispositivo estabelece que a interpretação dada pelo art. 3 0 da mesma lei acerca do marco inicial para contagem do prazo prescricional para restituição do indébito tributário deve se submeter ao art. 106, I, do Código Tributário Nacional, isto é, que deve ser retroati-vcz. Transcrevo, para fins de registro, a ementa do acórdão prolatado por ocasião do julgamento de Embearg-os de Declaração, com os quais a União alegou que c decisão fora omissa quanto à aplicabilidade do art. 97 da Constituição ao julgamento: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE II,ECL_ARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CO1VSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. (RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. LEI COMPLEMENTAR 118, DE 09 DE FEVEREI_RO _D.E 2005. JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO.). Acórdão embargado que assentou que "a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a título de tributo sujeito a lançamento por homologação , desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (ERE'sp 3 27043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado rio voto- vista desta relatoria: 'a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurcznça jurídica da qual é corolário a vedação à denominada 'surpresa fiscal'. Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de pre-vis-ibil idade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.' (Humberto Avila in Sistema Constitucional Tributário, 2004, r'iag. 295a 300). G) À z-----nín.gua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e cons • - • • • • • • • • . cio , . nal-rdade 8 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 259 nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permita o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucional idade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios." Deveras, é cediço que inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não há como prosperar o inconformismo, cujo real objetivo é a pretensão de reformar o decisum, o que é inviável de ser revisado em sede de embargos de declaração, dentro dos estreitos limites previstos no artigo 535 do CPC. Ademais, impõe-se a rejeição de embargos declaratórios que, à guisa de omissão, têm o único propósito de pre questionar a matéria objeto de recurso extraordinário a ser interposto. 5. Embargos de declaração rejeitados."(REsp 709.805-EDc1, rel. min. Luiz Fox, Primeira Turma) Sustenta-se nas razões do recurso extraordinário que o acórdão prolatado pelo e. STJ afastou a aplicação da segunda parte do art. 4° da Lei Complementar 118/2005, por ofender o princípio constitucional da autonomia e independência entre as Funções do Estado {art. 20 da Constituição) e a garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5e, XXXVI, da Constituição), A norma afastada estabelece que a interpretação fixada no art. 32 da Lei Complementar 118/2005, segundo a qual a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado", deverá observar o disposto no art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Tratar-se-ia de norma meramente interpretativa e, portanto, de efeitos retroativos na contagem do prazo prescricional para restituição do indébito tributário. Segundo a União, o referido dispositivo legal somente poderia ter sua aplicação afastada pelo C. Superior Tribunal de Justiça mediante sua declaração de inconstitucional idade, o que exige a observância do principio da reserva de plenário previsto no art. 97 da Constituição Federal' (Fls. 267 - grifos originais). Opina o Ministério Público Federal, em parecer subscrito pelo subprocurador-geral da República Dr. Paulo da Rocha Campos, pelo provimento do recurso extraordinário (Fls. 281-288). O recurso extraordinário foi afetado ao Pleno por decisão da Segunda Turma em 26.06.2007, É o relatório. i 9 VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Orgii o Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁ RIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBI TO, NOS TRIBUTOS S UJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE IIVTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1 a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CT1V, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergado pelo art. 156, VII, do C77V. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. O art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferen-te daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no Flua° normativo, pois-retirou io _ Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 260 dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, ,V1XV1). 6.Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Corrzplementar 118/2005: "Art. 3- Para efeito de interpretação do inciso 1 do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso 1, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, 1, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do artif 11 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3 0 e o art. 1 06, 1, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §• 1° e 4 0, do C7'N), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o _fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 30 e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 32 7.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto- vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo -regramento _não _é_ retroativo rnercê de interpretativo._ E_que toda_ lei _ interpretativa, como toda lei, não pode _retroagir. _ Outrossim. as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da, 12 _ Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 261 qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Avila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (..) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegi ado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionali dade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência.,,, 13 O distinguo - - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 30 e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3° da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação-. Agora, se o art. 4 0, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer /Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso ", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controW, ou ainK como sistema europeu, porquantfoi • . , • cone o e usicia I. e !idade das Leis no Direittrentrirraradu, 2" ed, Seigiu Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss., 14 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 262 inaugurado na Constituição da Áustria de 10 de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá- las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte, 15 Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá-las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo: o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n° 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2 0. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das_ações do_governo_na verificacão prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso)., 16 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 263 O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação cleclaratóri a de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso I do art. 1 02 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos.. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei Que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, poi s da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 1 02, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex—Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica -Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho : ...Nessa linha de raciocínio - que ousciríczmos chamar fática, livre e realista - e ainda aco mpanhando o pen.sarnento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igua lmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferidtz pelo ór-gao a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto ti -doí-dor anulada - e nos limites em que o seja - toeldz lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. 17 No mesmo sentido, é a lição de Lúcio E3ittencourt3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre ern favor dos azos do Congresso a presunção de constitucionaliciade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando unia lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Es tattito Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (.) Oscar Saraiva entende que o j ulgan-zerz to da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se ãste cabe, por fórça de preceito expresso, a furzção eni apre-ko, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sucz separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse erz terzdi mento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutõres. Damo-lhe razão, cipettas quaszdo nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua incorzstitucionalidade. É que a sanção presideacial afasta qualquer possível manifestação dos TEM 4Ci0 71ários administrativos, que não dispõem do exercício cio poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional_ Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalida.de; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fârça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Ott.:3 Mayer_ Bittencourt,-Lúcio---CLContrôle—lurisdicional da Consti tu cin-na 1 id arfe, Fnrense, 1 968, 20 edição, págs.91 a 96. 18 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 264 Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. - Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3° edição, pp 170 e 171.i 19 Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1 0, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 30 da Lei complementar n° 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "h" do inciso III do art. 146. 5 Art. 165. O sujeito_passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em lace da iegislação tribtirá-ria—aptitavenu—da naturewou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;i 20 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 265 Art. 146. Cabe à lei complementar: I III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em tomo do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tomar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário/ 21 extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro7: Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 8, na medida em que, urna vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5Q, II da CF de 1988 9, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilhow, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos 7j do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos-princípios de legalidade,- impessoalidade,-moralidade,-publicidade e eficiência..." 9 - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constitui -0o. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000,7" Edição, p. 256 22 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 266 fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculaç'do jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade -(conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhol2, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 30 da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.br/admin/arq_publ ica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 33 edição, p.72 ,f 23 primeiros, enquanto "mandatos de otimização "13, assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para ia distinción entre regias y princi pios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en Ia mayor medida posible, dentro de Ias posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el 'âmbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva", apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero l5 que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie 13 Teoria de los IDerechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. 14 .p A licabilidade das Normas Constitucionais. 3'. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenaçao Cnstiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 /1/ 24 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 267 que se vê finalmente, uma vez consideradc2s todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CI7V, rzo máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada cz apilicaçãc:, da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Honczvicies-", defendem a interpretação conforme a Constituição, corno método de harmonização da norma infraconstitz.scional CIOS princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, corzferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, terrz sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de co ntrole da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos" e Jorge Miranda18. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade 014 da Ação _Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalid'ade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de incons titucionalidade sem redução de texto, têm eficácia corz tra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal_ (grifei) 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol P avani. ,4 Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difiso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Winistro José A zr.gusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 58 1 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Cons-titzti,ção e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Délgado. Cocorcleinação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599.i 25 Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em que.stão de ordem suscitada nos autos da ADPF ?IQ 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se e.xprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já rio citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Pc:Pr- conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal CI este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisiio com os princípios constitucionais invocados nos votos -vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de 1.1. Gomes Canoa lho- 19, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpreta çãc conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de r-srna norma que não esteja devidamente explicita no texto". (grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: "III Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de stta utilização no raio das possibilidades hermenêuticos de extrair- do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição. Importa ponderar, noutro giro, que nem *a interpretação conforme nem qualquer outro método clie controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n 1 .417- 721 : "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no I90p. cit., p. 1265/1266 20 Relatcot-Min.--Sepálveda Pe rtence. (r.c9› ppin Apiwgran) , n I 7R 7004 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988.1 26 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 268 âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (-) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. caput, inciso VXXI e §1(22. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega123 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; I° - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais./r 27 Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo art. 3° deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n° 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declarató rios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4 0, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei/ 28 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 269 Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. 1- Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 /PR 26: 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007yr 29 TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra-se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari27, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Me1o28, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5° ed., p. 205. 2° A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed. 30 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 270 conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29 , apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se -existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 30, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais Para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisório'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc1.1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 100 ed., p. 57. 3° Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes.f . 31 REsp n° 547.7441MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positiva ção do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CT7V. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG 33, entendeu que: Em suma, na o há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. 32 Publicado no DI (h-09/12/2(101, Relator- Minictra I 11i7 Fux /af/ 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 32 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 271 A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (-) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesvelfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho35: Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5 edição, pp. 333 e 334. 35 Canutilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5' edição, p. 388. .1 33 ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (..) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n° 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolaçã o, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0, 1, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006, 34 ‘ Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 272 (..) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da 1 Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se dificil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.9941MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. (grifei) (.) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do C77V, -37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no Dl de 05/04/2004.( 35. 1 / já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Eurico de Santi 39 arremata o tema com seu magistério: Decadência e prescrição são regras que objetivam o princípio da segurança jurídica, como regras têm a função precípua de objetivar condutas: retratam a opção do legislador em prestigiar a justiça mediante a função segurança jurídica em detrimento da função legalidade, igualdade ou proporcionalidade. Aliás, "decadência" e "prescrição" são mecanismos que justamente restringem a realização concreta da legalidade da regra tributária, impedindo que a norma seja aplicada ao caso concreto. Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à 39 Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenaçao Criãbano-C-arv-alhr-C1VIat-Vel~aes Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178. 36 Processo n° 13523.000107/97-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.086 Fl. 273 cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda40, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia41 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia "tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo42. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os 1 efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força .- dada a ressalva expressa contida no § 3 0 do seu art. 1843. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial n Q 747.09144 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: 40 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 41 Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 42Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 43 § 3° O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. ...ç 4 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 37 "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n°40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para restabelecer a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento e declarar extinto o direito à repetição do indébito objeto destes autos. Sala das Sessões, em 07 de julho de 2009. r ENRIQUE PINHEIRO TORRES 38

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Numero do processo: 13657.000509/2007-64
Data da sessão: Thu Aug 15 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Sep 11 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/12/1998 a 31/12/2004 DECADÊNCIA. PRAZO PREVISTO NO CTN. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional - CTN. Aplica-se o art. 150, §4º do CTN se verificado que o lançamento refere-se a descumprimento de obrigação tributária principal, houve pagamento parcial das contribuições previdenciárias no período fiscalizado e inexiste fraude, dolo ou simulação. RECURSO GENÉRICO. PRECLUSÃO PROCESSUAL. Reputa-se não impugnada a matéria relacionada ao lançamento que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante, o que impede o pronunciamento do julgador administrativo em relação ao conteúdo do feito fiscal com esta matéria relacionado que não configure matéria de ordem pública, restando, pois, definitivamente constituído o lançamento na parte em que não foi contestado. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91. Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35-A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela então revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido, observado o limite máximo de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio. Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2302-002.716
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, em dar provimento parcial à preliminar de decadência com fulcro no artigo 150, §4º, do Código Tributário Nacional, para excluir do lançamento as competências até 11/2001, inclusive, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. O Conselheiro Arlindo da Costa e Silva divergiu por entender aplicar-se o artigo 173, I do Código Tributário Nacional. Quanto ao mérito, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso.Vencidos na votação o Conselheiro Relator e os Conselheiros Leo Meirelles do Amaral e Fábio Pallaretti Calcini, por entenderem que a multa aplicada deve ser limitada ao percentual de 20%, em decorrência das disposições introduzidas pela MP nº 449/2008 (art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação da MP nº 449/2008 c/c art. 61 da Lei nº 9.430/96). O Conselheiro Arlindo da Costa e Silva fará o voto divergente vencedor quanto à multa. Liege Lacroix Thomasi - Presidente Leonardo Henrique Pires Lopes – Relator Arlindo da Costa e Silva – Redator Designado Presentes à sessão de julgamento os Conselheiros LIEGE LACROIX THOMASI (Presidente), LEO MEIRELLES DO AMARAL, ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, FABIO PALLARETTI CALCINI, ARLINDO DA COSTA E SILVA e LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES.
Nome do relator: LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 23; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2704; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C3T2  Fl. 771          1 770  S2­C3T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  13657.000509/2007­64  Recurso nº  257.277   Voluntário  Acórdão nº  2302­002.716  –  3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  15 de agosto de 2013  Matéria  Contribuições Para Terceiros  Recorrente  BTR COMÉRCIO DE CONEXÕES ELÉTRICAS LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/12/1998 a 31/12/2004  DECADÊNCIA. PRAZO PREVISTO NO CTN.  O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou  inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando­se  de  tributo  sujeito  ao  lançamento  por  homologação,  que  é  o  caso  das  contribuições  previdenciárias,  devem  ser  observadas  as  regras  do  Código  Tributário Nacional ­ CTN.   Aplica­se o art. 150, §4º do CTN se verificado que o lançamento refere­se a  descumprimento de obrigação  tributária principal,  houve pagamento parcial  das  contribuições  previdenciárias  no  período  fiscalizado  e  inexiste  fraude,  dolo ou simulação.  RECURSO GENÉRICO. PRECLUSÃO PROCESSUAL.  Reputa­se não impugnada a matéria relacionada ao lançamento que não tenha  sido  expressamente  contestada  pelo  impugnante,  o  que  impede  o  pronunciamento do julgador administrativo em relação ao conteúdo do feito  fiscal  com  esta  matéria  relacionado  que  não  configure  matéria  de  ordem  pública, restando, pois, definitivamente constituído o lançamento na parte em  que não foi contestado.  AUTO DE  INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO  DE  OFÍCIO.  PENALIDADE  PELO  DESCUMPRIMENTO.  PRINCÍPIO  TEMPUS REGIT ACTUM.  As multas  decorrentes  do  descumprimento  de obrigação  tributária  principal  foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação  ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35­A à Lei nº 8.212/91.   Na  hipótese  de  lançamento  de  ofício,  por  representar  a  novel  legislação  encartada no art. 35­A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um  tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento  da  respectiva  execução  fiscal,  hipótese de  a  legislação  superveniente  impor  multa  mais  branda  que  aquela  então  revogada,  sempre  incidirá  ao  caso  o     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 65 7. 00 05 09 /2 00 7- 64 Fl. 771DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     2 princípio  tempus  regit  actum,  devendo  ser  aplicada em cada  competência a  legislação  pertinente  à  multa  por  descumprimento  de  obrigação  principal  vigente  à  data  de  ocorrência  do  fato  gerador  não  adimplido,  observado  o  limite máximo de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio.  Recurso Voluntário Provido em Parte      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  3ª  Câmara  /  2ª  Turma  Ordinária  da  Segunda  Seção  de  Julgamento,  por  maioria  de  votos,  em  dar  provimento  parcial  à  preliminar  de  decadência  com  fulcro  no  artigo  150,  §4º,  do  Código  Tributário  Nacional,  para  excluir  do  lançamento  as  competências  até  11/2001,  inclusive,  nos  termos  do  relatório  e  voto  que  integram  o  presente  julgado. O Conselheiro Arlindo  da Costa  e  Silva  divergiu  por  entender  aplicar­se  o  artigo  173,  I  do  Código  Tributário  Nacional.  Quanto  ao  mérito,  por  voto  de  qualidade,  em negar  provimento  ao  recurso.Vencidos  na  votação  o Conselheiro Relator  e  os  Conselheiros Leo Meirelles do Amaral e Fábio Pallaretti Calcini, por entenderem que a multa  aplicada deve ser limitada ao percentual de 20%, em decorrência das disposições introduzidas  pela MP nº 449/2008 (art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação da MP nº 449/2008 c/c art. 61 da  Lei  nº  9.430/96).  O  Conselheiro  Arlindo  da  Costa  e  Silva  fará  o  voto  divergente  vencedor  quanto à multa.   Liege Lacroix Thomasi ­ Presidente    Leonardo Henrique Pires Lopes – Relator    Arlindo da Costa e Silva – Redator Designado    Presentes  à  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  LIEGE  LACROIX  THOMASI  (Presidente),  LEO  MEIRELLES  DO  AMARAL,  ANDRE  LUIS  MARSICO  LOMBARDI,  FABIO  PALLARETTI  CALCINI,  ARLINDO  DA  COSTA  E  SILVA  e  LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES.    Relatório  Trata­se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD da qual foi  intimada BTR COMÉRCIOS DE CONEXÕES ELÉTRICAS LTDA. em 24/11/06, referente ao  não  recolhimento  de  contribuições  destinadas  à  Seguridade  Social  próprias  dos  segurados  empregados,  no  montante  de  R$  358.822,43  (trezentos  e  cinqüenta  e  oito  mil,  oitocentos  e  vinte dois reais e quarenta e três centavos).    O período analisado pela Fiscalização, conforme o Relatório Fiscal (fls. 583 e  seguintes),  é  de  12/1998,  05/2001,  02/2002  02/2003,  09/2003,  11/2003  e  12/2004,  inclusive  quando do pagamento do décimo terceiro salário nos exercícios de 2003 e 2004. O lançamento,  Fl. 772DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13657.000509/2007­64  Acórdão n.º 2302­002.716  S2­C3T2  Fl. 772          3 por sua vez, foi procedido por meio do levantamento das Folhas de pagamento até 1998 e das  remunerações apuradas em Folha de Pagamento declaradas em GFIP.    Ressalta  ainda  o  Relatório  que  o  não  recolhimento  das  contribuições  arrecadadas dos  segurados  seria  tipicamente  adequado ao  ilícito previsto no  artigo 168­A do  Código Penal, tendo sido encaminhada à autoridade competente por meio de determinação de  ofício a Representação Fiscal para Fins Penais.    Além do mais, em virtude das inúmeras alterações contratuais realizadas, foi  contatado  que  a  empresa  Recorrente  e  a  AC13  COMPONENTES  ELETRONICOS  LTDA  formam um  grupo  econômico,  tendo  esta  última  sido  incluída  no  lançamento  em  análise  na  condição de responsável solidária.    Irresignada,  a Recorrente  apresentou  impugnação,  registrando,  inicialmente,  que  a  referida  NFLD  foi  recebida  apenas  em  28/11/2006,  pugnando  pela  nulidade  do  lançamento,  em  virtude,  dentre  outros  argumentos  levantados,  da  decadência  do  direito  de  lançar,  da  suspensão  de  exigibilidade  em  razão  de  parcelamento  e  da  tramitação  de  duas  execuções  fiscais  na  comarca  de Minas Gerais  envolvendo  os  períodos  de  2001  a  2003  nas  quais também é pólo passivo.    Não  obteve,  todavia,  a  Recorrente  julgamento  procedente  do  pedido  conforme ementa a seguir transcrita:    CRÉDITO  PREVIDENCIÁRIO.  CONTRIBUIÇÕES  DESCONTADAS  DOS  SEGURADOS  EMPREGADOS.  DECADÊNCIA  DO  PRAZO  PARA  IMPUGNAÇÃO. DO PARCELAMENTO.  1. A  empresa  é obrigada a  repassar ao  INSS as  contribuições descontadas  dos segurados empregados.  2.  A  cobrança  das  contribuições  previdenciárias  observa  o  prazo  decenal  legalmente previsto.  3. O prazo para impugnação deve observar as disposições previstas em lei.  4.  É  vedada  a  inclusão  em  parcelamento  de  contribuições  descontadas  de  segurados empregados.    Irresignada, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário alegando, em suma:    a)  A decadência do lançamento efetuado;    b)  A não observância dos princípios do contraditório, da ampla defesa e da  proporcionalidade.    Posteriormente,  em  petição  de  fls.  703  e  seguintes,  a  Recorrente  anexa  comprovantes  de  pagamento  das  contribuições  previdenciárias  constantes  do  presente  lançamento,  o  que  motivou  a  conversão  do  julgamento  em  diligência,  para  que  fosse  esclarecido se teria ocorrido o pagamento das contribuições previdenciárias.  Informado  pela  fiscalização  que  havia  saldos  remanescentes  das  contribuições, tendo a empresa optado por não adimpli­los, vieram os autos a este Conselho de  Contribuintes para julgamento do Recurso Voluntário.  Fl. 773DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     4 Sem contrarrazões.  É o relatório.    Voto Vencido  Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes, Relator    Da decadência    No caso em apreço, o lançamento foi realizado enquanto vigorava os art. 45 e  46  da  Lei  nº  8.212/1991,  segundo  os  quais  os  prazos  decadencial  e  prescricional  das  contribuições previdenciárias seria de 10 anos.    Ocorre que, nas sessões plenárias dos dias 11 e 12.06.2008, respectivamente,  o  Supremo  Tribunal  Federal–STF,  por  unanimidade,  declarou  inconstitucionais  aqueles  dispositivos legais e editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições:    Parte  final  do  voto  proferido  pelo  Exmo  Senhor Ministro  Gilmar Mendes,  Relator:  Resultam  inconstitucionais,  portanto,  os  artigos  45  e  46  da  Lei  nº  8.212/91  e  o  parágrafo único do art.5º do Decreto­lei n° 1.569/77, que versando sobre normas  gerais  de  Direito  Tributário,  invadiram  conteúdo  material  sob  a  reserva  constitucional de lei complementar.   Sendo  inconstitucionais  os  dispositivos,  mantém­se  hígida  a  legislação  anterior,  com seus prazos qüinqüenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que  não  acolhem  a  hipótese  de  suspensão  da  prescrição  durante  o  arquivamento  administrativo  das  execuções  de  pequeno  valor,  o  que  equivale  a  assentar  que,  como os demais  tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitam­se, entre  outros, aos artigos 150, § 4º, 173 e 174 do CTN.  Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento,  para  confirmar  a  proclamada  inconstitucionalidade  dos  arts.  45  e  46  da  Lei  8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo único do  art. 5º do Decreto­lei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art. 18 da Constituição de 1967,  com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69.    É como voto.      Súmula Vinculante n° 08:  “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto­lei 1569/77 e os  artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito  tributário”.    Os  efeitos  da  Súmula  Vinculante  são  previstos  no  artigo  103­A  da  Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis:    Art. 103­A da Constituição Federal ­ O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício  ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros,  após  reiteradas decisões  sobre matéria  constitucional,  aprovar  súmula que, a partir de  sua  publicação na  imprensa  oficial,  terá  efeito  vinculante  em  relação aos  demais  Fl. 774DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13657.000509/2007­64  Acórdão n.º 2302­002.716  S2­C3T2  Fl. 773          5 órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas  federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento,  na forma estabelecida em lei.    Lei n° 11.417, de 19/12/2006 ­ Regulamenta o art. 103­A da Constituição Federal e  altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o  cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e  dá outras providências.  (...).  ...Art.  2o O Supremo Tribunal Federal  poderá, de ofício ou  por provocação,  após  reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a  partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos  demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas  esferas  federal,  estadual  e  municipal,  bem  como  proceder  à  sua  revisão  ou  cancelamento, na forma prevista nesta Lei.    Temos  que  a  partir  da  publicação  na  imprensa  oficial,  que  se  deu  em  20/06/2008,  todos os órgãos  judiciais  e  administrativos  ficaram obrigados  a acatar a Súmula  Vinculante.    Assim,  afastado  por  inconstitucionalidade  o  artigo  45  da  Lei  n°  8.212/91,  resta verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional ­ CTN se aplica  ao caso concreto, uma vez que existem duas regras, aparentemente conflitantes, dispondo sobre  a  decadência  de  créditos  tributários,  tomando  a  primeira  como  termo  inicial  o  pagamento  indevido  (art.  150,  §4º),  e  a  segunda  o  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido realizado (art. 173, I). Cumpre transcrever os referidos dispositivos  legais:    Art.  150.  O  lançamento  por  homologação,  que  ocorre  quanto  aos  tributos  cuja  legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio  exame  da  autoridade  administrativa,  opera­se  pelo  ato  em  que  a  referida  autoridade,  tomando  conhecimento  da  atividade  assim  exercida  pelo  obrigado,  expressamente a homologa.  (...).  § 4º Se a  lei não  fixar prazo a homologação,  será ele de cinco anos, a contar da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se  homologado  o  lançamento  e  definitivamente  extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.      Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue­se  após 5 (cinco) anos, contados:  I ­ do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o  lançamento poderia ter  sido efetuado;  II  ­  da  data  em  que  se  tornar  definitiva  a  decisão  que  houver  anulado,  por  vício  formal, o lançamento anteriormente efetuado.    Fl. 775DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     6 Harmonizando os referidos dispositivos legais, o Superior Tribunal de Justiça  esclareceu a aplicação do art. 173 para os casos em que o tributo sujeitar­se a lançamento por  homologação:    1)  Quando não tiver havido pagamento antecipado;  2)  Quando tiver ocorrido dolo, fraude ou simulação;  3)  Quando não tiver havido declaração prévia do débito.    Cumpre  transcrever  o  acórdão  prolatado  em  sede  de  Recurso  Especial  representativo da controvérsia:    PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO  DE  CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543­C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO  DE  O  FISCO  CONSTITUIR  O  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  TERMO  INICIAL.  ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS  NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.  1.  O  prazo  decadencial  qüinqüenal  para  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  (lançamento de ofício) conta­se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que  o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado,  nos  casos  em  que  a  lei  não  prevê  o  pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo  inocorre,  sem  a  constatação  de  dolo,  fraude  ou  simulação  do  contribuinte,  inexistindo  declaração  prévia  do  débito  (Precedentes  da  Primeira  Seção:  REsp  766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg  nos  EREsp  216.758/SP,  Rel.  Ministro  Teori  Albino  Zavascki,  julgado  em  22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux,  julgado  em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).  2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no  perecimento  do  direito  potestativo  de  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  pelo  lançamento,  e,  consoante  doutrina  abalizada,  encontra­se  regulada  por  cinco  regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do  direito  de  lançar  nos  casos  de  tributos  sujeitos  ao  lançamento  de  ofício,  ou  nos  casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte  não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e  Prescrição  no Direito  Tributário",  3ª  ed., Max  Limonad,  São  Paulo,  2004,  págs.  163/210).  3.  O  dies  a  quo  do  prazo  qüinqüenal  da  aludida  regra  decadencial  rege­se  pelo  disposto  no  artigo  173,  I,  do CTN,  sendo  certo  que  o  "primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado"  corresponde,  iniludivelmente,  ao  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  à  ocorrência  do  fato  imponível,  ainda que se  trate de  tributos  sujeitos a  lançamento por homologação,  revelando­se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos  nos  artigos  150,  §  4º,  e  173,  do  Codex  Tributário,  ante  a  configuração  de  desarrazoado  prazo  decadencial  decenal  (Alberto  Xavier,  "Do  Lançamento  no  Direito  Tributário  Brasileiro",  3ª  ed.,  Ed.  Forense,  Rio  de  Janeiro,  2005,  págs.  91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004,  págs.  396/400;  e  Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  "Decadência  e  Prescrição  no  Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199).  5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida­se de tributo sujeito a lançamento  por  homologação;  (ii)  a  obrigação  ex  lege  de  pagamento  antecipado  das  contribuições  previdenciárias  não  restou  adimplida  pelo  contribuinte,  no  que  concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro  Fl. 776DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13657.000509/2007­64  Acórdão n.º 2302­002.716  S2­C3T2  Fl. 774          7 de  1994;  e  (iii)  a  constituição  dos  créditos  tributários  respectivos  deu­se  em  26.03.2001.  6. Destarte, revelam­se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o  decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento  de ofício substitutivo.  7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543­C, do  CPC, e da Resolução STJ 08/2008.  (REsp  973733/SC,  Rel.  Ministro  LUIZ  FUX,  PRIMEIRA  SEÇÃO,  julgado  em  12/08/2009, DJe 18/09/2009).    No  voto  lavrado  no  referido REsp  973.733/SC,  foi  transcrito  entendimento  firmado em outros julgamento (REsp 766.050∕PR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 25.02.2008), que  limitam  a  aplicação  do  art.  150,  §4º  do  CTN  às  hipóteses  que  tratam  de  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação,  “quando  ocorrer  pagamento  antecipado  inferior  ao  efetivamente  devido,  sem  que  o  contribuinte  tenha  incorrido  em  fraude,  dolo  ou  simulação,  nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias” .    A comprovação da presença de tais circunstâncias seria imprescindível para o  afastamento do art. 150, §4º do CTN e aplicação do seu art. 173, I, o que não se vislumbra em  qualquer momento da autuação;    Depreende­se  dos  autos que  a Recorrente  efetuou  o  pagamento  de  algumas  das  contribuições  devidas  à  Seguridade  Social,  o  que  afasta,  de  início,  um  dos  pressupostos  para aplicação do art. 173 do CTN.    Outrossim, não  tendo sido comprovando que sua conduta  tenha sido eivada  de dolo, fraude ou simulação, restando configurado, portanto, o pressuposto fático ensejador da  aplicação do prazo decadencial previsto no artigo 150, §4º do Código Tributário Nacional, fica  definitivamente afastada a incidência do disposto no artigo 173, I do mesmo dispositivo legal.     Desta feita, considerando que a consolidação do crédito previdenciário se deu  em  24/11/2006  e  que  a  autuação  abrange  fatos  geradores  ocorridos  entre  dezembro/1998  e  dezembro/2004, bem como que houve pagamento parcial do crédito tributário, implicando na  aplicação do art. 150, §4º do CTN,  tenho como certo que as competências até outubro/2001,  isto é, anteriores a novembro/2001, encontram­se atingidas pela decadência qüinqüenal.      Preclusão sobre matérias não impugnadas    O  lançamento  em  comento  refere­se  à  cobrança  de  contribuição  previdenciária devida pelo segurado, que não teria sido recolhida pela empresa Recorrente.    Nas razões recursais ora em apreço, a Recorrente sequer se defendeu quanto  ao  mérito  da  questão  acima  exposto,  já  que  em  nenhum  momento  afirma  que  os  valores  apontados  pela  fiscalização  não  correspondem  a  fatos  geradores  de  contribuições  previdenciárias,  ou  seja,  apresentou  uma  defesa  genérica,  não  se  desincumbindo  do  ônus  da  prova em contrário do afirmado pela fiscalização.    Fl. 777DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     8 Tampouco  trouxe  a  recorrente  qualquer  defesa  no  tocante  à  existência  de  grupo econômico.    Pois  bem.  A  despeito  de  tal  discussão,  imperioso  trazer  a  baila  o  que  preconiza o art. 9º, §6º da Portaria nº 520, de 19 de maio de 2004, in verbis:    Art. 9º A impugnação mencionará:   (...)  § 6º Considerar­se­á não  impugnada a matéria que não  tenha sido expressamente  contestada.     Desta  feita,  conclui­se,  do  acima  exposto,  que  se  reputa  não  impugnada  a  matéria  relacionada  ao  lançamento  que  não  tenha  sido  expressamente  contestada  pelo  impugnante,  o  que  impede  o  pronunciamento  do  julgador  administrativo  em  relação  ao  conteúdo  do  feito  fiscal  com  esta  matéria  relacionado,  restando,  pois,  definitivamente  constituído o lançamento na parte em que não foi contestado.    Nota­se, portanto, que houve a preclusão processual, uma vez que não houve  insurgência da Recorrente quanto à pretensão externada no lançamento. Ademais, a despeito de  tal instituto, importante citar os ensinamentos de Fredie Didier Júnior, in verbis:     “Entende­se que a preclusão está intimamente relacionada com o ônus, que, como  se sabe, é situação jurídica consistente em um encargo do direito. A parte detentora  de ônus deverá praticar ato processual em seu próprio benefício, no prazo legal, e  de  forma  correta:  se  não  o  fizer,  possivelmente  este  comportamento  poderá  acarretar  conseqüências  danosas  para  ela.  (...)  a  preclusão  decorre  do  não­ atendimento  de  um  ônus,  com  a  prática  de  ato­fato  caducificante  ou  ato  jurídico  impeditivo, ambos lícitos, conformes com o direito.    Com isso, entendo que, no caso em apreço, ocorreu a preclusão consumativa,  que é a extinção da faculdade de praticar um determinado ato processual em virtude de já haver  ocorrido a oportunidade para tanto, ficando, portanto, o julgador impossibilitado de analisar a  questão de mérito, posto que não contestada pela Recorrente.      Da alegação de nulidade da NFLD    No tocante à nulidade da notificação fiscal, por ter supostamente afrontado o  principio da proporcionalidade, contraditório e ampla defesa, cabe destacar que não há previsão  legal para que a fiscalização permita ao contribuinte a correção do vício, sobretudo quando se  trata de não recolhimento do tributo, que constitui a obrigação principal do contribuinte.    A legislação tipifica corretamente a obrigação tributária e seus elementos, de  modo que o contribuinte tem dela conhecimento.    No caso dos autos, cabe ressalvar, ainda, que se trata de contribuição devida  pelo  segurado  que  foi  retida  pela  empresa,  porém  não  recolhida,  o  que  derruba  por  terra,  definitivamente, qualquer alegação de desconhecimento da legislação.    Outrossim,  foi  dada  oportunidade  para  o  contribuinte  apresentar  os  documentos  relacionados  ao  recolhimento  em  tela,  inclusive  com  o  prazo  legal  para  impugnação  do  auto  de  infração,  não  havendo  que  se  falar  em  afronta  ao  contraditório  e  à  ampla defesa.  Fl. 778DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13657.000509/2007­64  Acórdão n.º 2302­002.716  S2­C3T2  Fl. 775          9   Da multa aplicada    A  autuação  em  comento  refere­se  ao  descumprimento  pelo  contribuinte  da  sua  obrigação  tributária  principal,  consistente  no  dever  de  recolher  a  contribuição  previdenciária dentro do prazo previsto em lei.    Além do pagamento do tributo não recolhido, a legislação vigente à época da  ocorrência  dos  fatos  geradores  previa  a  imposição  ao  contribuinte  da  penalidade  correspondente ao atraso no pagamento, conforme art. 35 da Lei nº 8.212/1991, que escalonava  a multa (I) de 4% a 20%, quando o valor devido não tivesse sido incluído em notificação fiscal  de lançamento, (II) de 12% a 50% para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal,  e (III) de 30% a 100% nos casos em que o débito já tivesse sido inscrito em dívida ativa.    Como  se  depreende  do  caput  do  art.  35  referido  (sobre  as  contribuições  sociais  em  atraso,  arrecadadas  pelo  INSS,  incidirá  multa  de  mora,  que  não  poderá  ser  relevada,  nos  seguintes  termos...)  a  penalidade  decorria  do  atraso  no  pagamento,  independentemente de o lançamento ter sido efetuado de ofício ou não.    Em  outras  palavras,  não  existia  na  legislação  anterior  a  multa  de  ofício,  aplicada em decorrência do lançamento de ofício pela auditoria fiscal, mas apenas a multa de  mora, oriunda do atraso no recolhimento da contribuição. A punição do art. 35 da referida lei  dirigia­se à demora no pagamento, sendo mais agravada/escalonada de acordo com o momento  em que fosse recolhida.     Ocorre que, com o advento da MP nº 449/2008, posteriormente convertida na  Lei  nº  11.941/2009,  o  art.  35  da  Lei  nº  8.212/1991  foi  revogado,  tendo  sido  incluída  nova  redação àquele art. 35.    A  análise  dessa  nova  disciplina  sobre  a  matéria,  introduzida  em  dezembro/2008, adquire importância em face da retroatividade benigna da legislação posterior  que culmine penalidade mais benéfica ao contribuinte, nos termos do art. 106,  II do CTN,  in  verbis:    Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:  I  ­  em  qualquer  caso,  quando  seja  expressamente  interpretativa,  excluída  a  aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;   II ­ tratando­se de ato não definitivamente julgado:  a) quando deixe de defini­lo como infração;  b)  quando  deixe  de  tratá­lo  como  contrário  a  qualquer  exigência  de  ação  ou  omissão, desde que não  tenha sido  fraudulento e não  tenha  implicado em falta de  pagamento de tributo;  c)  quando  lhe  comine  penalidade  menos  severa  que  a  prevista  na  lei  vigente  ao  tempo da sua prática.    Cabe,  portanto,  analisar  as  disposições  introduzidas  com  a  referida MP  nº  449/2008 e mantidas com a sua conversão na Lei nº 11.941/2009:    Fl. 779DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     10 Art.  35  da  Lei  nº  8.212/1991  ­  Os  débitos  com  a  União  decorrentes  das  contribuições  sociais  previstas  nas  alíneas  a,  b  e  c  do  parágrafo  único  do  art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das  contribuições  devidas  a  terceiros,  assim  entendidas  outras  entidades  e  fundos,  não pagos nos prazos previstos  em  legislação,  serão acrescidos  de  multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27  de dezembro de 1996.    Art. 61 da Lei nº 9.430/1996 ­ Os débitos para com a União, decorrentes de  tributos  e  contribuições  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos  nos prazos previstos na  legislação específica, serão acrescidos de multa de  mora,  calculada  à  taxa  de  trinta  e  três  centésimos  por  cento,  por  dia  de  atraso.  § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia  subseqüente  ao  do  vencimento  do  prazo  previsto  para  o  pagamento  do  tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.  § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.    À  primeira  vista,  a  indagação  de  qual  seria  a  norma  mais  favorável  ao  contribuinte seria facilmente resolvida, com a aplicação retroativa da nova redação do art. 35  da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996, sendo esta última a utilizada nos casos  em que  a multa  de mora  excedesse  o  percentual  de  20% previsto  como  limite máximo pela  novel legislação.    Contudo, o art. 35­A,  também  introduzido pela mesma Lei nº 11.941/2009,  passou  a  punir  o  contribuinte  pelo  lançamento  de  ofício,  conduta  esta  não  tipificada  na  legislação anterior, calculado da seguinte forma:    Art.  35­A.  Nos  casos  de  lançamento  de  ofício  relativos  às  contribuições  referidas no art. 35 desta Lei, aplica­se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430,  de 27 de dezembro de 1996.    Art.  44.  Nos  casos  de  lançamento  de  ofício,  serão  aplicadas  as  seguintes  multas:   I  ­  de  75%  (setenta  e  cinco  por  cento)  sobre  a  totalidade  ou  diferença  de  imposto ou contribuição nos casos de  falta de pagamento ou recolhimento,  de falta de declaração e nos de declaração inexata;  II  ­  de  50%  (cinqüenta  por  cento),  exigida  isoladamente,  sobre  o  valor  do  pagamento mensal:   a)  na  forma  do  art.  8o  da  Lei  no  7.713,  de  22  de  dezembro  de  1988,  que  deixar de ser efetuado, ainda que não  tenha sido apurado  imposto a pagar  na declaração de ajuste, no caso de pessoa física;  b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha  sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição  social sobre o  lucro  líquido, no ano­calendário correspondente, no caso de  pessoa jurídica.     Pela nova sistemática  aplicada  às contribuições previdenciárias, o atraso no  seu recolhimento será punido com multa de 0,33% por dia, limitado a 20% (art. 61 da Lei nº  Fl. 780DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13657.000509/2007­64  Acórdão n.º 2302­002.716  S2­C3T2  Fl. 776          11 9.430/1996).  Sendo o  caso  de  lançamento  de  ofício,  a multa  será  de 75%  (art.  44  da Lei  nº  9.430/1996).    Não existe qualquer dúvida quanto à aplicação da penalidade em relação aos  fatos geradores ocorridos após o advento da MP nº 449/2008. Contudo, diante da inovação em  se aplicar  também a multa de ofício às contribuições previdenciárias, surge a dúvida de com  que norma será cotejada a antiga  redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 para se verificar a  existência da penalidade mais benéfica nos moldes do art. 106, II, “c” do CTN.    Isto  porque,  caso  seja  acolhido  o  entendimento  de  que  a  multa  de  mora  aferida em ação fiscal está disciplinada pelo novo art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da  Lei 9.430/1996, terá que ser limitada ao percentual de 20%.    Ocorre  que  alguns  doutrinadores  defendem que  a multa  de mora  teria  sido  substituída  pela  multa  de  ofício,  ou  ainda  que  esta  seria  sim  prevista  no  art.  35  da  Lei  nº  8.212/1991, na sua redação anterior, na medida em que os incisos II e III previam a aplicação  da penalidade nos casos em que o débito tivesse sido lançado ou em fase de dívida ativa, ou  seja, quando tivesse decorrido de lançamento de ofício.    Contudo, nenhum destes dois entendimentos pode prevalecer.     Consoante já afirmado acima, a multa prevista na redação anterior do art. 35  da  Lei  nº  8.212/1991  destinava­se  a  punir  a  demora  no  pagamento  do  tributo,  e  não  o  pagamento em razão de ação fiscal. O escalonamento existente era feito de acordo com a fase  do pagamento, isto é, quanto mais distante do vencimento do pagamento, maior o valor a ser  pago, não sendo punido, portanto, a não espontaneidade do lançamento.    Também  não  seria  possível  se  falar  em  substituição  de multa  de mora  por  multa  de  ofício,  pois  as  condutas  tipificadas  e  punidas  são  diversas.  Enquanto  a  primeira  relaciona­se  com  o  atraso  no  pagamento,  independentemente  se  este  decorreu  ou  não  de  autuação do Fisco, a outra vincula­se à ação fiscal.    Por outro lado, não me parece correta a comparação da nova multa calculada  conforme o art. 35­A da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa de ofício  prevista em 75% do valor da contribuição devida) com o somatório das multas previstas no art.  32, §4º e 5º e no revogado art. 35 ambos da Lei nº 8.212/1991.    Em  primeiro  lugar,  esse  entendimento  somente  teria  coerência,  o  que  não  significa legitimidade, caso se entendesse que a multa de ofício substituiu as penalidades tanto  pelo descumprimento da obrigação principal quanto pelo da acessória, unificando­as.     Nesses  casos,  concluindo­se  pela  aplicação  da  multa  de  ofício,  por  ser  supostamente a mais benéfica, os autos de  infração  lavrados pela omissão de fatos geradores  em GFIP teriam que ser anulados, já que a penalidade do art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa  de  ofício)  estaria  substituindo  aquelas  aplicadas  em  razão  do  descumprimento  da  obrigação  acessória, o que não vem sendo determinado pelo Fisco.    Em  segundo  lugar,  não  se podem  comparar multas  de naturezas  distintas  e  aplicadas  em  razão  de  condutas  diversas. Conforme  determinação  do  próprio  art.  106,  II  do  CTN, a nova norma somente retroage quando deixar de definir o ato como infração ou quando  Fl. 781DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     12 cominar­lhe penalidade menos severa. Tanto em um quanto no outro caso verifica­se a edição  de duas normas em momentos temporais distintos prescrevendo a mesma conduta, porém com  sanções diversas.    Assim,  somente  caberia  a  aplicação do art.  44,  I  da Lei nº 8.212/1996  se a  legislação anterior também previsse a multa de ofício, o que não ocorria até a edição da MP nº  449/2008.    A anterior multa de mora somente pode ser comparada com penalidades que  tenha a mesma ratio, qual seja, o atraso no pagamento das contribuições.    Revogado  o  art.  35  da  Lei  nº  8.212/1991,  cabe  então  a  comparação  da  penalidade aplicada anteriormente com aquela da nova redação do mesmo art. 35, já transcrita  acima, que remete ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996.    Não  só  a  natureza  das  penalidades  leva  a  esta  conclusão,  como  também  a  própria alteração sofrida pelo dispositivo. No lugar da redação anterior do art. 35, que dispunha  sobre a multa de mora, foi  introduzida nova redação que também disciplina a multa de mora,  agora  remetendo  ao  art.  61  da  Lei  nº  9.430/1996.  Estes  dois  dispositivos  é  que  devem  ser  comparados.    Diante  de  todo  o  exposto,  não  é  correto  comparar  a multa  de mora  com  a  multa de ofício. Esta terá aplicação apenas aos fatos geradores ocorridos após o seu advento.    Para fins de verificação de qual será a multa aplicada no caso em comento,  deverão  ser  cotejadas  as  penalidades  previstas  na  redação  anterior  do  art.  35  da  Lei  nº  8.212/1991 com a instituída pela sua nova redação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991, com a redação  dada pela Lei nº 11.941/2009, c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996) aplicando­lhe a que for mais  benéfica.      Da Conclusão  Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário do  contribuinte,  apenas  pra  que  sejam  afastadas  do  lançamento  as  competências  atingidas  pela  decadência,  quais  seja,  aquelas  cujos  fatos  geradores  ocorreram  até  outubro/2001,  isto  é,  anteriores a novembro/2001, bem como para que seja aplicada  aos  fatos geradores ocorridos  até novembro de 2008, a penalidade prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/1991, com a redação  dada pela Lei nº 11.941/2009, c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996, caso seja mais benéfica para o  contribuinte, afastando nesse período toda e qualquer aplicação de multa de ofício.      É como voto.  Sala das Sessões, em 15 de agosto de 2013    Leonardo Henrique Pires Lopes ­ Relator    Fl. 782DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13657.000509/2007­64  Acórdão n.º 2302­002.716  S2­C3T2  Fl. 777          13 Voto Vencedor  DA  PENALIDADE  PECUNIÁRIA  PELO  DESCUMPRIMENTO  DE  OBRIGAÇÃO  PRINCIPAL, FORMALIZADA MEDIANTE LANÇAMENTO DE OFÍCIO.    Ouso  discordar,  data maxima  venia,  do  entendimento  esposado  pelo  Ilustre  Relator  relativo  ao  regime  jurídico  aplicável  à  determinação  da  penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  tributaria  principal  formalizada  mediante  lançamento de ofício.    E para fincar os alicerces sobre os quais será erigida a opinio iuris que ora se  escultura,  atine­se  que  o  nomem  iuris  de  um  instituto  jurídico  não  possui  o  condão  de  lhe  alterar ou modificar sua natureza jurídica.    JULIET:  ”Tis but thy name that is my enemy;  Thou art thyself, though not a Montague.  What's Montague? it is nor hand, nor foot,  Nor arm, nor face, nor any other part  Belonging to a man. O, be some other name!  What's in a name? that which we call a rose  By any other name would smell as sweet;  So Romeo would, were he not Romeo call'd,  Retain that dear perfection which he owes  Without that title. Romeo, doff thy name,  And for that name which is no part of thee  Take all myself”.    William Shakespeare, Romeo and Juliet, 1600.    O  caso  ora  em  apreciação  trata  de  aplicação  de  penalidade  pecuniária  em  decorrência  do  descumprimento  de  obrigação  tributária  principal  formalizada  mediante  lançamento de ofício.  Urge,  de  plano,  ser  destacado  que  no Direito  Tributário  vigora  o  princípio  tempus regit actum, conforme expressamente estatuído pelo art. 144 do CTN, de modo que o  lançamento tributário é regido pela lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, ainda que  posteriormente modificada ou revogada.  Código Tributário Nacional ­ CTN   Art. 144. O lançamento reporta­se à data da ocorrência do fato  gerador da obrigação e rege­se pela lei então vigente, ainda que  posteriormente modificada ou revogada.  §1º Aplica­se ao lançamento a legislação que, posteriormente à  ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos  Fl. 783DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     14 critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os  poderes  de  investigação  das  autoridades  administrativas,  ou  outorgado  ao  crédito  maiores  garantias  ou  privilégios,  exceto,  neste  último  caso,  para  o  efeito  de  atribuir  responsabilidade  tributária a terceiros.  §2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados  por  períodos  certos  de  tempo,  desde  que  a  respectiva  lei  fixe  expressamente  a  data  em  que  o  fato  gerador  se  considera  ocorrido.    Nessa  perspectiva,  dispõe  o  código  tributário,  ad  litteram,  que  o  fato  de  a  norma  tributária  haver  sido  revogada,  ou  modificada,  após  a  ocorrência  concreta  do  fato  jurígeno imponível, não se constitui motivo legítimo, tampouco jurídico, para se desconstituir o  crédito tributário correspondente.  O  princípio  jurídico  suso  invocado,  no  entanto,  não  é  absoluto,  sendo  excepcionado  pela  superveniência  de  lei  nova,  nas  estritas  hipóteses  em  que  o  ato  jurídico  tributário, ainda não definitivamente julgado, deixar de ser definido como infração ou deixar de  ser considerado como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha  sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo, ou ainda, quando a  novel legislação lhe cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo  da sua prática.  O  regramento  legislativo  relativo  à  aplicação  de  aplicação  de  penalidade  pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal, vigente à data  inicial do período de apuração em realce, encontrava­se sujeito ao regime jurídico inscrito no  art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99.   Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991   Art.  35.  Sobre  as  contribuições  sociais  em atraso, arrecadadas  pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada,  nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876/99).  a)  oito  por  cento,  dentro  do mês  de  vencimento  da  obrigação;  (Redação dada pela Lei nº 9.876/99).  b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pela Lei  nº 9.876/99).  c)  vinte  por  cento,  a  partir  do  segundo  mês  seguinte  ao  do  vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99).    II­  Para  pagamento  de  créditos  incluídos  em  notificação  fiscal  de lançamento:  a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento  da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99).  b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da  notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99).  c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que  antecedido de defesa, sendo ambos  tempestivos, até quinze dias  da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência  Social ­ CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99).  Fl. 784DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13657.000509/2007­64  Acórdão n.º 2302­002.716  S2­C3T2  Fl. 778          15 d) cinquenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da  decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social ­ CRPS,  enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei  nº 9.876/99).    III ­ para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa:   a)  sessenta  por  cento,  quando  não  tenha  sido  objeto  de  parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99).  b)  setenta  por  cento,  se  houve  parcelamento;  (Redação  dada  pela Lei nº 9.876/99).  c)  oitenta  por  cento,  após  o  ajuizamento  da  execução  fiscal,  mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito  não  foi  objeto  de  parcelamento;  (Redação  dada  pela  Lei  nº  9.876/99).  d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo  que  o  devedor  ainda  não  tenha  sido  citado,  se  o  crédito  foi  objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99).  §1º Na hipótese de parcelamento ou reparcelamento, incidirá um  acréscimo  de  vinte  por  cento  sobre  a multa  de mora  a  que  se  refere o caput e seus incisos.   §2º  Se  houver  pagamento  antecipado  à  vista,  no  todo  ou  em  parte,  do  saldo  devedor,  o  acréscimo  previsto  no  parágrafo  anterior  não  incidirá  sobre  a multa  correspondente  à  parte  do  pagamento que se efetuar.   §3º O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor  de  parcelamento  ou  do  reparcelamento  somente  poderá  ser  utilizado  para  quitação  de  parcelas  na  ordem  inversa  do  vencimento,  sem  prejuízo  da  que  for  devida  no  mês  de  competência  em  curso  e  sobre  a  qual  incidirá  sempre  o  acréscimo a que se refere o §1º deste artigo.   §4º  Na  hipótese  de  as  contribuições  terem  sido  declaradas  no  documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se  tratar  de  empregador  doméstico  ou  de  empresa  ou  segurado  dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora  a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinquenta  por cento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99).    No  caso  vertente,  o  lançamento  tributário  sobre  o  qual  nos  debruçamos  promoveu  a  constituição  formal  do  crédito  tributário,  mediante  lançamento  de  ofício  consubstanciado no Notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº 37.034.826­5, referente a  fatos geradores ocorridos nas competências de dezembro/1998 a dezembro/2004.  Nessa perspectiva, tratando­se de lançamento de ofício formalizado mediante  a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito acima indicada a parcela referente à penalidade  pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal há que ser dimensionalizada,  no  período  anterior  à  vigência  da  MP  nº  449/2008,  de  acordo  com  o  critério  de  cálculo  insculpido  no  inciso  II  do  art.  35  da  Lei  nº  8.212/91,  que  prevê  a  incidência  de  penalidade  pecuniária,  aqui denominada “multa de mora”, variando de 24%, se paga até quinze dias do  Fl. 785DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     16 recebimento  da  notificação  fiscal,  até  50%  se  paga  após  o  décimo  quinto  dia  da  ciência  da  decisão  do Conselho  de Recursos  da Previdência Social  ­ CRPS,  hoje CARF,  enquanto  não  inscrito em Dívida Ativa.  Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições  previdenciárias não incluídas em lançamentos Fiscais de ofício, ou seja, quando o recolhimento  não  for  resultante  de  lançamento  de  ofício,  o  montante  relativo  à  penalidade  pecuniária  decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado,  no horizonte  temporal  em  relevo,  em conformidade  com a memória de  cálculo  assentada no  inciso  I  do  mesmo  dispositivo  legal  acima  mencionado,  que  estatui  multa,  aqui  também  denominada  “multa  de  mora”,  variando  de  oito  por  cento,  se  paga  dentro  do  mês  de  vencimento  da  obrigação,  até  vinte  por  cento,  a  partir  do  segundo  mês  seguinte  ao  do  vencimento da exação.  Tal  discrimen  encontra­se  tão  claramente  consignado  na  legislação  previdenciária  que  até  o  computador  consegue,  sem  margem  de  erro,  com  uma  simples  instrução  IF – THEN – ELSE unchained, determinar qual o  regime  jurídico aplicável a cada  hipótese de incidência:    IF lançamento de ofício THEN art. 35, II da Lei nº 8.212/91   ELSE art. 35, I da Lei nº 8.212/91.    Traduzindo­se do “computês” para o “juridiquês”, tratando­se de lançamento  de ofício,  incide o regime jurídico consignado no  inciso  II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. Ao  revés, nas demais situações, tal como na hipótese de recolhimento espontâneo de contribuições  previdenciárias  em  atraso,  aplica­se  o  regramento  assinalado  no  Inciso  I  do  art.  35  desse  mesmo diploma legal.    Com  efeito,  as  normas  jurídicas  que  disciplinavam  a  cominação  de  penalidades  pecuniárias  decorrentes  do  não  recolhimento  tempestivo  de  contribuições  previdenciárias foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida  na Lei nº 11.941/2009. Tais modificações legislativas resultaram na aplicação de sanções que  se mostraram mais benéficas ao infrator no caso do recolhimento espontâneo a destempo pelo  Obrigado, porém, mais severas para o sujeito passivo, no caso de lançamento de ofício, do que  aquelas então derrogadas.   Nesse  panorama,  a  supracitada  Medida  Provisória,  ratificada  pela  Lei  nº  11.941/2009,  revogou  o  art.  34  e  deu  nova  redação  ao  art.  35,  ambos  da  Lei  nº  8.212/91,  estatuindo  que  os  débitos  com  a  União  decorrentes  das  contribuições  sociais  previstas  nas  alíneas  “a”,  “b”  e  “c”  do  parágrafo  único  do  art.  11  da  Lei  nº  8.212/91,  das  contribuições  instituídas  a  título  de  substituição  e  das  contribuições  devidas  a  terceiros,  assim  entendidas  outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, seriam acrescidos de  multa de mora e juros de mora nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/96.  Mas não parou por aí. Na sequência da  lapidação  legislativa, a mencionada  Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, fez inserir no texto da Lei de Custeio da  Seguridade  Social  o  art.  35­A que  fixou,  nos  casos  de  lançamento  de  ofício,  a  aplicação  de  Fl. 786DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13657.000509/2007­64  Acórdão n.º 2302­002.716  S2­C3T2  Fl. 779          17 penalidade pecuniária, então batizada de “multa de ofício”, à razão de 75% sobre a totalidade  ou diferença de imposto ou contribuição, verbis:  Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991   Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das  contribuições  sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do  art.  11  desta  Lei,  das  contribuições  instituídas  a  título  de  substituição  e  das  contribuições  devidas  a  terceiros,  assim  entendidas  outras  entidades  e  fundos,  não  pagos  nos  prazos  previstos  em  legislação,  serão  acrescidos  de  multa  de  mora  e  juros de mora, nos  termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de  dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009).    Art.  35­A.  Nos  casos  de  lançamento  de  ofício  relativos  às  contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica­se o disposto  no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação  dada pela Lei nº 11.941/2009).    Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996   Art. 44. Nos  casos de  lançamento de ofício,  serão aplicadas as  seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007)  I  ­  de  75%  (setenta  e  cinco  por  cento)  sobre  a  totalidade  ou  diferença  de  imposto  ou  contribuição  nos  casos  de  falta  de  pagamento  ou  recolhimento,  de  falta  de  declaração  e  nos  de  declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007)  II ­ de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o  valor  do  pagamento  mensal:  (Redação  dada  pela  Lei  nº  11.488/2007)  a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de  1988,  que  deixar  de  ser  efetuado,  ainda que não  tenha  sido  apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de  pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488/2007)  b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado,  ainda  que  tenha  sido  apurado  prejuízo  fiscal  ou  base  de  cálculo  negativa  para  a  contribuição  social  sobre  o  lucro  líquido, no ano­calendário correspondente, no caso de pessoa  jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488/2007)  §1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste  artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da  Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de  outras  penalidades  administrativas  ou  criminais  cabíveis.  (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007)   I ­ (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007)   II ­ (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007)   III ­ (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007)   IV ­ (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007)   V  ­  (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998).  (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007)  §2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput  e o §1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de  Fl. 787DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     18 não  atendimento  pelo  sujeito  passivo,  no  prazo  marcado,  de  intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007)  I ­ prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea "a", pela Lei  nº 11.488/2007)  II ­ apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11  a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da  alínea "b", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007)  III  ­  apresentar  a  documentação  técnica  de  que  trata  o  art. 38  desta  Lei.  (Renumerado  da  alínea  "c",  com nova  redação  pela  Lei nº 11.488/2007)  §3º  Aplicam­se  às  multas  de  que  trata  este  artigo  as  reduções  previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e  no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991.  §4º  As  disposições  deste  artigo  aplicam­se,  inclusive,  aos  contribuintes  que  derem  causa  a  ressarcimento  indevido  de  tributo  ou  contribuição  decorrente  de  qualquer  incentivo  ou  benefício fiscal.    Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e  contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal,  cujos  fatos  geradores  ocorrerem  a  partir  de  1º  de  janeiro  de  1997,  não  pagos  nos  prazos  previstos  na  legislação  específica,  serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e  três centésimos por cento, por dia de atraso.  §1º A multa de que  trata este artigo será calculada a partir do  primeiro  dia  subsequente  ao  do  vencimento  do  prazo  previsto  para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que  ocorrer o seu pagamento.  §2º O  percentual  de multa  a  ser  aplicado  fica  limitado  a  vinte  por cento.  §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de  mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir  do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até  o mês anterior ao do pagamento  e de um por cento no mês de  pagamento.     Como  visto,  o  regramento  da  penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  tributária  principal  a  ser  aplicada  nos  casos  de  recolhimento  espontâneo  feito  a  destempo  e  nas  hipóteses  de  lançamento  de  ofício  de  contribuições  previdenciárias  que,  antes  da  metamorfose  legislativa  promovida  pela  MP  nº  449/2008,  encontravam­se acomodados em um mesmo dispositivo legal, cite­se, incisos I e II do art. 35  da  Lei  nº  8.212/91,  nessa  ordem,  agora  encontram­se  dispostos  em  separado,  diga­se,  nos  artigos 61 e 44 da Lei nº 9.430/96, respectivamente, por força dos preceitos inscritos nos art. 35  e 35­A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009.  Nesse  novo  regime  legislativo,  a  instrução  de  seletividade  invocada  anteriormente passa a ser informada de acordo com o seguinte comando:    IF lançamento de ofício THEN art. 35­A da Lei nº 8.212/91, com a redação  dada pela Lei nº 11.941/2009.   Fl. 788DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13657.000509/2007­64  Acórdão n.º 2302­002.716  S2­C3T2  Fl. 780          19 ELSE art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009.     Diante  de  tal  cenário,  a  contar  da  vigência  da  MP  nº  449/2008,  a  parcela  referente  à  penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  principal  formalizada  mediante  lançamento  de  ofício  há  que  ser  dimensionalizada  de  acordo  com  o  critério de cálculo insculpido no art. 35­A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008 e  convertida  na  Lei  nº  11.941/2009,  que  prevê  a  incidência  de  penalidade  pecuniária,  aqui  referida pelos seus genitores com o nome de batismo de “multa de ofício”, calculada de acordo  com o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.   Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições  previdenciárias  não  resultante  de  lançamento  de  ofício,  o  montante  relativo  à  penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  tributária  principal  há  que  ser  dimensionalizado em conformidade com as disposições inscritas no art. 35 da Lei nº 8.212/91,  com  a  redação  dada  pela MP  nº  449/2008  e  convertida  na  Lei  nº  11.941/2009,  que  estatui  multa, aqui também denominada “multa de mora”, calculada de acordo com o disposto no art.  61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.    Não  demanda  áurea  mestria  perceber  que  o  nomem  iuris  consignado  na  legislação  previdenciária  para  a  penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, que nas ordens do Ministério  da Previdência Social recebeu a denominação genérica de “multa de mora”, art. 35, II da Lei nº  8.212/91,  no  âmbito  do  Ministério  da  Fazenda  houve­se  por  batizada  com  a  singela  denominação de “multa de ofício”, art. 44 da Lei no 9.430/96 c.c. art. 35­A da Lei nº 8.212/91,  incluído pela MP nº 449/2008. Mas não se iludam, caros leitores ! Malgrado a diversidade de  rótulos,  as  suas  naturezas  jurídicas  são  idênticas:  penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício.  No  que  pertine  à  penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  principal  não  incluída  em  lançamento  de  ofício,  o  título  designativo  adotado  por  ambas as legislações acima referidas é idêntico: “Multa de Mora”.    Não  carece  de  elevado  conhecimento  matemático  a  conclusão  de  que  o  regime jurídico instaurado pela MP nº 449/2008, e convertido na Lei nº 11.941/2009, instituiu  uma  apenação  mais  severa  para  o  descumprimento  de  obrigação  principal  formalizada  mediante lançamento de ofício  (75%) do que o regramento anterior previsto no art. 35,  II da  Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99 (de 24% a 50%), não havendo que se  falar, portanto, de hipótese de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’  do CTN, durante a fase do contencioso administrativo.  Código Tributário Nacional   Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:   I ­ em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,  excluída  a  aplicação de  penalidade  à  infração dos dispositivos  interpretados;  Fl. 789DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     20 II ­ tratando­se de ato não definitivamente julgado:  a) quando deixe de defini­lo como infração;  b) quando deixe de tratá­lo como contrário a qualquer exigência  de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não  tenha implicado em falta de pagamento de tributo;  c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na  lei vigente ao tempo da sua prática.    Daí a divergência inaugurada por este Conselheiro. Em seu voto de relatoria,  o insigne Conselheiro Relator defendeu a aplicação retroativa, para as competências anteriores  a dezembro/2008, do limite de 20% para a multa de mora previsto no §2º do art. 61 da Lei nº  9.430/96, por entender  tratar­se de hipótese de retroatividade benigna inscrita no art. 106,  II,  ‘c’ do CTN.  No caso, considerou o preclaro Relator que a comparação das normas deve  ocorrer em institutos da mesma natureza. Logo, multa de mora com multa de mora (art. 35 da  Lei 8.212/91), não com multa de ofício (art. 35­A da Lei nº 8.212/91), por considerar que tal  penalidade  era  inexistente na  sistemática  anterior  à  edição  da MP 449/2008. Sendo  assim,  a  multa  de mora  aplicada  em  face  dos  autos  de  infração  relacionados  às  obrigações  principais  (AIOP)  deveria  ficar  restrita  ao  percentual  de  20%  até  novembro/2008,  permanecendo  o  percentual de 75% a partir de dezembro/2008.  Se  nos  antolha  não  proceder  o  argumento  de  que  a  penalidade  referente  à  multa de ofício era inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008.  Conforme  acima  demonstrado,  a  penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento de obrigação principal  formalizada mediante  lançamento de ofício, antes do  advento  da  MP  nº  449/2008,  encontrava­se  disciplinada  no  inciso  II  do  art.  35  da  Lei  nº  8.212/91. De outro eito, após o advento da MP nº 449/2008, a penalidade pecuniária decorrente  do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício passou  a ser regida pelo disposto no art. 35­A da Lei nº 8.212/91, incluído pela citada MP nº 449/2008.  Ocorre  que  ao  efetuar  o  cotejo  de  “multa  de  mora”  (art.  35,  II  da  Lei  nº  8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99) com “multa de mora”  (art. 35 da Lei nº  8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008), promoveu­se data venia a comparação de  nomem iuris com nomem iuris (multa de mora) e não de institutos de mesma natureza jurídica  (penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  principal  formalizada  mediante lançamento de ofício).  De  tal  equívoco,  no  entendimento  deste  Subscritor,  resultou  no  voto  de  relatoria  a  aplicação  retroativa  de  penalidade  prevista  para  uma  infração  mais  branda  (descumprimento  de  obrigação  principal  não  inclusa  em  lançamento  de  ofício)  para  uma  infração tributária mais severa (descumprimento de obrigação principal formalizada mediante  lançamento de ofício). Tal retroatividade não se coaduna com a hipótese prevista no art. 106,  II,  ‘c’  do  CTN,  a  qual  se  circunscreve  a  penalidades  aplicáveis  a  infrações  tributárias  de  idêntica  natureza  jurídica,  in  casu,  penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  principal  formalizada  mediante  lançamento  de  ofício.  Lé  com  lé,  cré  com  cré  (Jurandir Czaczkes Chaves, 1967).     Fl. 790DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13657.000509/2007­64  Acórdão n.º 2302­002.716  S2­C3T2  Fl. 781          21 Reitere­se que não  se presta o preceito  inscrito  no  art.  106,  II,  ‘c’ do CTN  para  fazer  incidir  retroativamente  penalidade  menos  severa  cominada  a  uma  infração  mais  branda  para  uma  transgressão  tributária  mais  grave,  à  qual  lhe  é  cominado  em  lei,  especificamente,  castigo mais  hostil,  só  pelo  fato  de  possuir  a mesma  denominação  jurídica  (multa de mora), mas naturezas jurídicas distintas e diversas.  Como visto, a norma tributária encartada no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a  redação dada pela MP nº 449/2008,  c.c.  art.  61 da Lei nº 9.430/96  só  se presta para punir o  descumprimento de obrigação principal não formalizada mediante lançamento de ofício.  Nos  casos de descumprimento de obrigação principal  formalizada mediante  lançamento de ofício, tanto a legislação revogada (art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação  dada pela Lei nº 9.876/99),  quanto  a  legislação  superveniente  (art.  35­A da Lei nº 8.212/91,  incluído  pela  MP  nº  449/2008,  c.c.  art.  44  da  Lei  no  9.430/96)  prevêem  uma  penalidade  pecuniária  específica,  a  qual  deve  ser  aplicada  em detrimento  da  regra  geral,  em  atenção  ao  princípio  jurídico  lex specialis derogat generali, aplicável na solução de conflito aparente de  normas.  Nessa  perspectiva,  nos  casos  de  lançamento  de  ofício,  o  cotejamento  de  normas tributárias para fins específicos de incidência da retroatividade benigna prevista no art.  106,  II, ‘c’ do CTN somente pode ser efetivado, exclusivamente, entre a norma assentada no  art. 35­A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96 com  a regra encartada no art. 35,  II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99,  uma  vez  que  estas  tratam,  especificamente,  de  penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  principal  formalizada mediante  lançamento  de  ofício,  ou  seja,  penalidades de idêntica natureza jurídica.    Nesse  contexto,  vencidos  tais prolegômenos,  tratando­se o vertente  caso  de  lançamento  de  ofício  de  contribuições  previdenciárias,  o  atraso  objetivo  no  recolhimento  de  tais exações pode ser apenado de duas formas distintas, a saber:  a)  Tratando­se  de  fatos  geradores  ocorridos  antes  da  vigência  da  MP  nº  449/2008:  De  acordo  com  a  lei  vigente  à  data  de  ocorrência  dos  fatos  geradores,  circunstância  que  implica a  incidência de multa de mora nos  termos  do  art.  35  da  Lei  nº  8.212/91,  com  a  redação  dada  pela  Lei  nº  9.876/99,  na  razão  variável  de  24%  a  50%,  enquanto  não  inscrito  em  dívida ativa.  b)  Tratando­se  de  fatos  geradores  ocorridos  após  a  vigência  da  MP  nº  449/2008:  De  acordo  com  a  MP  nº  449/2008,  convertida  na  Lei  nº  11.941/2009, que promoveu a inserção do art. 35­A na Lei de Custeio da  Seguridade Social, situação que importa na incidência de multa de ofício  de 75%.    Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores  a dezembro de 2008, exclusive, o cotejo entre as hipóteses acima elencadas revela que a multa  de mora aplicada nos termos do art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº  Fl. 791DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI     22 9.876/99, sempre se mostrará menos gravoso ao contribuinte do que a multa de ofício prevista  no  art.  35­A  do  mesmo  Diploma  Legal,  inserido  pela  MP  nº  449/2008,  contingência  que  justifica a não retroatividade da Lei nº 11.941/2009, uma vez que a penalidade por ela imposta  se revela mais ofensiva ao infrator.  Dessarte,  para  os  fatos  geradores  ocorridos  até  a  competência  novembro/2008,  inclusive, o cálculo da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento  de  obrigação  principal  formalizada  mediante  lançamento  de  ofício  deve  ser  efetuado  com  observância aos comandos inscritos no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação  dada pela lei nº 9.876/99.  Na mesma hipótese especifica, para os  fatos geradores ocorridos a partir da  competência dezembro/2008, inclusive, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento  de  obrigação  principal  formalizada  mediante  lançamento  de  ofício  deve  ser  calculada  consoante a regra estampada no art. 35­A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº  11.941/2009.  O  raciocínio  acima  delineado  é  válido  enquanto  não  for  ajuizada  a  correspondente ação de execução fiscal. Como se depreende do art. 35 da Lei n° 8.212/91, na  redação da Lei nº 9.876/99, o valor da multa de mora decorrente de  lançamento de ofício de  obrigação  principal  é  variável  em  função  da  fase  processual  em  que  se  encontre  o  Processo  Administrativo Fiscal de constituição do crédito tributário.   De  fato,  encerrado  o  Processo  Administrativo  Fiscal  e  restando  definitivamente  constituído,  no  âmbito  administrativo,  o  crédito  tributário,  não  sendo  este  satisfeito espontaneamente pelo Sujeito Passivo no prazo normativo,  tal crédito é  inscrito em  Dívida Ativa da União, pra subsequente cobrança judicial.  Ocorre  que,  após  o  ajuizamento  da  execução  fiscal,  a multa  pelo  atraso  no  recolhimento de obrigação principal é majorada para 80% ou 100%, circunstância que torna a  multa de ofício (75%) menos ferina, operando­se, a partir de então, a retroatividade da lei mais  benéfica ao infrator, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio.  Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores  a dezembro/2008, exclusive, considerando a necessidade de se observar o preceito insculpido  no art. 106, II, "c" do CTN concernente à retroatividade benigna, o novo mecanismo de cálculo  da  penalidade  pecuniária  decorrente  da  mora  do  recolhimento  de  obrigação  principal  formalizada mediante lançamento de ofício trazida pela MP n° 449/08 deverá operar como um  limitador legal do quantum máximo a que a multa poderá alcançar, in casu, 75%, mesmo que o  crédito tributário seja objeto de ação de execução fiscal, alvo nos casos de sonegação, fraude  ou conluio.  Da conjugação das normas  tributárias  acima  revisitadas conclui­se que, nos  casos  de  lançamento  de  ofício  de  contribuições  previdenciárias,  o  atraso  objetivo  no  recolhimento de tais exações pode ser apenado de duas formas distintas, a saber:  c)  Para  os  fatos  geradores  ocorridos  até  novembro/2008,  inclusive:  A  penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  principal  formalizada mediante  lançamento de ofício deve  ser  calculada  conforme a memória de cálculo exposta no inciso II do art. 35 da Lei nº  8.212/91,  com a  redação  dada  pela  Lei  nº  9.876/99,  observado o  limite  máximo  de  75%,  em  atenção  à  retroatividade  da  lei  tributária  mais  Fl. 792DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 13657.000509/2007­64  Acórdão n.º 2302­002.716  S2­C3T2  Fl. 782          23 benigna  inscrita  no  art.  106,  II,  ‘c’  do  CTN,  salvo  nos  casos  de  sonegação, fraude ou conluio.  d)  Para os fatos geradores ocorridos a partir de dezembro/2008, inclusive: A  penalidade  pecuniária  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  principal  formalizada mediante  lançamento de ofício deve  ser  calculada  de acordo com o critério fixado no art. 35­A da Lei nº 8.212/91, incluído  pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009.    CONCLUSÃO:  Pelos motivos expendidos, voto no sentido de o regramento a ser dispensado  à aplicação de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal formalizada  mediante  lançamento  de  ofício  obedecer  à  lei  vigente  à  data  de  ocorrência  do  fato  gerador,  observado, unicamente, o limite máximo de 75%, em atenção à retroatividade da lei tributária  mais  benigna  inscrita  no  art.  106,  II,  ‘c’  do CTN,  salvo  nos  casos  de  sonegação,  fraude  ou  conluio.    É como voto    Arlindo da Costa e Silva, Redator Designado                    Fl. 793DF CARF MF Impresso em 11/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 04/09/ 2013 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por ARLINDO DA COSTA E S ILVA, Assinado digitalmente em 05/09/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI

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