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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4736772 #
Numero do processo: 13637.000842/2007-10
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2000 a 31/01/2006 DECADÊNCIA - APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE N° 8 DO STF. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO APLICAÇÃO DOS ARTS. 129 A 133 DO CTN Por inteligência da Súmula Vinculante IV 08 do STF que declarou inconstitucional os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, o prazo de decadência das contribuições sociais previdenciárias 6 de 05 (cinco) anos contados da data do fato gerador, nos termos do art, 150, § 4ºdo CTN, independentemente de haver ou não antecipação de pagamento, portanto, reconhecida a decadência do débito tributário do período de 02/2000 a 11/2002. Empresa com mesmo objeto social, espaço físico, mobiliário e alunos da Empresa anterior. Reconhecida a responsabilidade por sucessão tributária nos termos dos arts. 129 e 133 do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2403-000.236
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, nas preliminares, por unanimidade de votos, em reconhecer a decadência das competências até 11/2002, inclusive, com base no Art. 150, § 4º do CTN. Votaram pelas conclusões os conselheiros Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro, Núbia Moreira Barros Mazza e Carlos Alberto Mees Stringari. NO MÉRITO, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para que se recalcule a multa de mora, com base na redação dada pela lei 11,941/2009 ao Art. 35, caput, da Lei 8.212/91, com a prevalência da mais benéfica ao contribuinte. Vencidos na questão de multa de mora os Conselheiros Paulo Maurício Pinheiro Monteiro e Núbia Moreira Barros Mazza.
Nome do relator: MARCELO MAGALHÃES PEIXOTO
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RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO APLICAÇÃO DOS ARTS. 129 A 133 DO CTN Por inteligência da Súmula Vinculante IV 08 do STF que declarou inconstitucional os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, o prazo de decadência das contribuições sociais previdencidrias 6 de 05 (cinco) anos contados da data do fato gerador, nos termos do art, 150, § 4 0 do CTN, independentemente de haver ou não antecipação de pagamento, portanto, reconhecida a decadência do débito tributário do período de 02/2000 a 11/2002. Empresa com mesmo objeto social, espaço físico, mobiliário e alunos da Empresa anterior. Reconhecida a responsabilidade por sucessão tributária nos termos dos arts. 129 e 133 do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, nas preliminares, por unanimidade de votos, em reconhecer a decadência das competências até 11/2002, inclusive, com base no Art. 150, § 40 do CTN. Votaram pelas conclusões os conselheiros Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro, Nubia Moreira Barros Mazza e Carlos Alberto Mees Stringari. NO MÉRITO, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para que se recalcule a multa de mora, com base na redação dada pela lei 11,941/2009 ao Art. 35, caput, da Lei 8.212/91, com a prevalência da mais benéfica ao contribuinte. Vencidos na questão de multa de mora os Conselheiros Paulo Maurício Pinheiro Monteiro e Ntibia Moreira Barros Mazza. CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI - Presidente MARCELO Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringari, Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro, Cid Marconi Gurgel de Souza, Marcelo Magalhães Peixoto e Nubia Moreira Banos Mazza (Suplente). Ausentes os Conselheiros Ivacir Julio de Souza e Marthius Sávio Cavalcante Lobato. 2 Processo n" 13637.000842/2007-10 S2-C4T3 AcOrdtio n° 2403-00136 FL 261 Relatório Tratam-se de créditos previdenciarios lançados pela fiscalização contra a empresa acima identificada, sob n° 37.119.024-0, no montante de R$344.052,98 (trezentos e quarenta e quatro mil, cinqüenta e dois reais e noventa e oito centavos), consolidado em 7/12/2007 e lavrado em 10/12/2007, fls. 1 e 2, cujo Relatório Fiscal de folhas 63 a 72, contém o seguinte: • Constava do cadastro junto a Previdência que a empresa Organização de Ensino Palomar Alcides Ferreira Ltda., tinha por endereço a Rua Lima Duarte, 65, loja 5, centro, Barbacena, No entanto, a Auditoria-Fiscal que Id esteve ficou sabendo que suas instalações foram transferidas para a Avenida Pereira Teixeira, 335, Barbacena, comprada pelo Colégio Aprendiz. O sócio da empresa sucedida informou a paralisação das atividades autoridade notificante e que passou a funcionar no local o Colégio Aprendiz, cuja razão social 6 o da empresa em nome da qual foi lavrado a Notificação. • Após diligências junto à Superintendência Regional de Ensino de Barbacena, 3" SER. a documentação hi encontrada (sumarizada a folha 40) deixou "evidente tratasse de sucessão, sendo então emitido Mandado de Procedimento Fiscal — MPF n° 094308461 :00 e06430846C01 em nome de Centro Educacional CEA Barbacena Ltda.,- EPP". Essa empresa, após alterações contratuais, passou a denominar-se Centro Educacional Nascimento Barbacena Ltda-EPP, cuja sócia gerente foi procurada mas não quis tomar ciência dos MPF e Termo de Inicio de Ação Fiscal – TIAF„Iuntou também decisão na reclamatória trabalhista 00469-1.32-0.3-00-9-RO. • O Centro Educacional Nascimento Barbacena tem por objeto "atividades Ensino Médio, ensino superior, ensino .fundamental, cursos de pós-graduação tatu sensu e stricto seus u, cursos técnicos, cursos livres (pré-vestibulares, línguas e preparatório para concursos pUblicos). • No endereço em que a sucedida deveria exercer suas atividades "não há qualquer identificação do seu .funcionamento até porque naquele local consta uma placa do Aprendiz" (folha 40). • Com fulcro nos arts, 1.32 e 133 do CTN, o lançamento teve efeito contra a sucessora com base nas grades curriculares para os anos 2000 a 2005, juntadas em cópia h Notificação, livro registro de empregados e folhas de pagamentos anexas por amostragem do período 06/2000, 11/2000,03/2001, 08/2001, 09/2001, 07/2002, 05/2002, 07/2002. 02/2003, 10/2003, 06/2005, 12/2004 e 04/2005, Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações a Previdência Social (GFIP) do período 01/2000 a 02/2006 (folha 66 e 67), • Constatou-se que a empresa deixou de recolher: "valores da remuneração dos professores lançados nas folha de pagamentos do período 02/2000 a 04/2005 e nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social- GFIP do período de 01/2000 a 02/2006", Utilizou-se das convenções coletivas de trabalho dos anos 2001/2003, 2003/2005 e 2004/2005 do Sinepe/Dupeste-MG para confrontar os valores lançados nas folhas de pagamento, de onde foram extraídas as planilhas anexas demonstrando a existência de "grande diferença entre a remuneração calculada a partir da Grade Curricular e a lançada na Folha de Pagamento, no período 02/2000 a 04/2005 e entre Grade Curricular e a GFIP para o período 05/2005 a 02/2006, cuja diferença de remuneração se constitui em base de cálculo de contribuição destinada à Seguridade Social," (folha 67 e 68) • Também foram lançados os valores a titulo de abono, pagos em 06/2003, 03/2004 e 04/2005.. Os seguintes levantamentos foram utilizados: PDF-Curso Palomar RemunXGrade: "destinado a lançar e apurar o débito do período em que a sucedida apresentou as folhas de pagamentos,mas os valores ali lançados são muito menores se comparados com as grades curriculares"; PDG- Curso Palomar GFPXGrade: "destinado a lançar e apurar o débito do period() em que a sucedida não apresentou a folha de pagamento,mas os valores lançados nas GRP são muito menores se comparados com as grades- curriculares"; PPA - Curso Palomar Pagto Abono: "destinado a lançar e apurar o débito do período em que a sucedida apresentou as folha de pagamentos, incluindo o abono no total da remuneração , porém não recolheu contribuição sobre este "( folha 69). Os lançamentos tiveram por amparo legal, o disposto nas folhas 45 a 48 como fundamentos legais dos débitos (relatório FLD, anexo à Notificação de Lançamento) . O sujeito passivo (sucessor) foi cientificado por via postal em 12/12/2007, conforme cópia de Aviso de Recebimento (AR) h folha 219 e impugnou a notificação em 8/1/2008 (folhas 221 a 236). Alega, em síntese, o que segue: Nab teria havido sucessão empresarial nos atos praticados, "A empresa impugnante não adquiriu a unidade econômica do Palomar, nem continuou a exerce, as mesmas atividades daquele, salientando-se ainda que a atividade do Palomar era de suplência e a do impugnante é de cursos técnicos!" (folha 114). Também não teria havido transferência compulsória dos alunos, já que esta poderia se dar para qualquer escola, confOrme constado na Ata 28/2006, lavrada junto à 3" SER. Ademais, além de não ter recebido nenhum aluno do Palomar, nenhum professor do mesmo permaneceu junto Impugnante,." Nos termos dos artigos 10 e 448 da CLT, para caracterização de sucessão é necessário "que um estabelecimento como unidade econômica passe de um para outro titular e "que a prestação de serviço pelos empregadores não sofra continuidade". Nenhuma dessas condições estaria presente (folha 115), Colaciona julgados da esfera trabalhista.. Aduz, também, para corroborar a não existência de sucessão: "Empresa não constituída no mesmo ramo da atividade anterior"; "O imóvel onde funcionara o Palomar fora locado em 10 de . fevereiro de 2006 junto à sua proprietária, vez que o mesmo tinha sido desocupado, não tendo sido adquirido o imóvel pela impugnante"; o Palomar é uma empresa que ainda está ativa, porém sem movimento, sendo que o corpo discente não fui abrangido/abarcado pela impugnante"; empregado do Palomar. continuou a prestar serviços na impugnante"; a empresa P orna apenas transferiu seu endereço, conforme alteração contratual "obtida junto 6 ju emg, d tada de 18 de janeiro de 2006", "constando 4 Processo e 13637000842/2007-10 S2-C4T3 Acórdão ri 2403-00236 Fl 262 cláusula que comprova permanecerem os antigos sócios responsáveis juntamente coin os novos por todas as obrigações da empresa inclusive previdenciárias" (folha 117). Junta acórdão do TRT 23"R nesse sentido, "Referentemente ao processo trabalhista 71 0 00469-13.2-03-00-9 a decisão de 1" instancia, que ora se anexa não reconheceu sucessão, nos mesmo moldes do processo 00488-2006-732-03-00-5, onde o reclamante Gerônitno Gonçalves Filho, também pkiteava a mesma sucessão de empregadores sem nenhum êxito, conforme cópia do acórdão do processo 00488- 2006-132-03-00-5-RO que ora se anexa para patentear a inexistência de sucessão empregadores" (folha 119). Requer, ao final, a suspensão da exigibilidade do presente crédito lançado bem corno a improcedência do lançamento. Em julgamento, fls. 239 a 246, a DRJ de Juiz de Fora manteve o lançamento sob a alegação de que a aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento comercial ou profissional, a qualquer titulo, corn a continuidade da respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social, leva o adquirente a responder pelos tributos relativos a sucedida, corn fulcra nos artigos 129, 1.30, 131, 1.32 e 1.33 do CTN. Inconformada, a empresa interpôs Recurso Voluntário sob as mesmas alegações de sua defesa, fls, 250 a 257, o relatório. 5 Voto Conselheiro Marcelo Magalhães Peixoto, Relator O Recurso preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele torno conhecimento Preliminannente, em observância à Sumula Vineulante n" 08 do Supremo Tribunal Federal: São inconstitucionais o parágralb único do artigo 5" do Decreto- Lei n" 1,569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n°8212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Reconheço a decadência dos débitos dos periodos de 02/2000 a 11/2002, posto que caducaram em 11/2007 e o lançamento da NFLD somente ocorreu em 07/12/2007, nos termos do art, 150, § 4' do CTN, in verbis: Art. 150. 0 lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos eft» legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. ) §" 4" Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prow sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. A decadência das contribuições socials previdenciárias é contada na fonna do art. 150, § 4' do CTN, indepencle se houve ou não antecipação de pagamento, pois se tratam de tributos sujeitos a lançamento por homologação. A Recorrente aduz não ser responsável pelo débito de contribuições previdenciárias da instituição de ensino Organização de Ensino Palomar Alcides Feffeira Ltda, pois dela não é sucessora,. A Recorrente alega que só adquiriu o mesmo espaço fisico que antigamente funcionava a Organização de Ensino Palomar Alcides Ferreira Ltda. Contudo, analisando todos os documentos acostados aos autos com o devido cuidado, verifica-se que: 1°- Em Ata 27/2006 da Secretaria Regional da Educação — fls.. 149- de 31/01/2006, foi dito que o Centro Educacional Aprendiz adquiriu espaço fisico, mobiliário e os alunos do Colégio Palomar Alcides Ferreira e, ainda que o sócio do referido colégio, Sr. Luis Henrique Trindade, estava sendo orientado a montar um "processo de alteração contratual da mantenedora Organização Palomar a partir • 6/13/2005" 6 Processo ri" 13637.000842/2007-10 S2-C4T3 Acórdilo n 0 2403-00136 Fl. 263 2') Foram realizadas a 9" Alteração Contratual da empresa Recorrente, Centro Educacional Nascimento Barbacena LTDA em 26/07/2006, fls. 155 e 156 e a 10' em 20/09/2007, fls. 228 e 229, ambas constando o mesmo objeto social da Organização Palomar. 3°) Nos autos da Ação Trabalhista — Proc. n° 00751-2006-049-03-00-0 que tramitou na 1" Vara do Trabalho de Barbacena-MG em face da Organização Palomar e do Centro Educacional Aprendiz, fl, 161, consta acordo entre o Reclamante, Renato Martins Ferreira e o Centro Educacional Aprendiz, empresa ora Recorrente, fls 168 e 169. De posse de tais dados 6 impossível não inferir que a empresa ora Recorrente 6 sucessora da Organização de Ensino Palomar Alcides Ferreira Ltda. Para a responsabilidade tributaria por sucessão, aplicam-se os artigos 129 a 133 do CTN abaixo descritos: Art. 129. 0 disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data, Art 130 Os créditos tributórios relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços rqferentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, subi ogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do titulo a prova de sua quitação. Parágra único, No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço. Art. 131, Selo pessoalmente responsáveis: I - o adquirente ou temitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos; (Redação dada pelo Decreto-lei n°28, de 14.11.1966) II - o sucessor a qualquer titulo e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujas até a data da partilha ou adjudicação, limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão do legado ou da meação; III - o espólio, pelos tributos devidos pelo de cufits até a data da abertura da sucessão. Art.. 132. .A pessoa jurídica de direito privado que resultar de . fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Parágráfo único 0 disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando exploração da respectiva atividade seja contirivada par qualquer 7 sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob lima individual, Art. 133, A pessoa natural ou juridica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer titulo, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploragilo, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao . fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até c't data do ato. 1 integralmente, se o (filename cessar a exploração cio comércio, indústria ou atividade, - .subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir. na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou prqfissão. Multa de mora A multa de mora aplicada teve por base o artigo 35 da Lei 8.212/91, que determinava aplicação de multa que progredia conforme a fase e o decorrer do tempo e que poderia atingir 50% na fase administrativa e 100% na fase de execução fiscal. Ocorre que esse artigo foi alterado pela Lei 11,941/2009, que estabeleceu que os débitos referentes a contribuições não pagas nos prazos previstos em legislação, sera) acrescidos de multa de mora nos termos do art. 61 da Lei IV 9,430, de 27 de dezembro de 1996, 61 da Lei 9.430/96, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%. Visto que o artigo 106 do CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratando-se de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, principio da retroatividade benigna, impõe-se o calculo da multa com base no artigo 61 da Lei 9.430/96 para compará-la com a multa aplicada corn base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8,212/91 (presente no crédito lançado neste processo) para determinação e prevalência da multa mais benéfica. Art 106.. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido . fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; 8 mite ao tc. c) quando lhe comi prevista na lei vi enalidade menos severa que a npo da sua prática. OTO - Relator MARCELO MAG Sala das Sessões, em 1 de ubfo de 2010 Processo n" 13637 000842/2007-10 S2-C4T3 Ac6rdilo n." 2403-00.236 Fl 264 CONCLUSÃO Ante o exposto, manifesto-me pelo PROVIMENTO PARCIAL do presente Recurso Voluntário a fim de reconhecer a decadência do período de 02/2000 a 11/2002, nos termos do art. 150, Parágrafo 4 " do CTN, e determino o recalculo da multa de mora, de acordo com o determinado no Art, :35, caput, da Lei 8,212/91 na redação dada pela Lei 11.941/2009 prevalecendo o mais benéfico ao contribuinte. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA -CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO fl5e' Processo n°: 13637,000842/2007-10 Recurso ri{) : 160.827 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3 0 do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto A Quarta Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão If 2403-00,236 Brasilia, 09 de fevereiro de 2011 MARIA MADALENA SILVA Chefe da Secretaria da Quarta Câmara Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Corn Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

score : 1.0
9215892 #
Numero do processo: 14120.000045/2005-45
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 12 00:00:00 UTC 2014
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Exercício: 2001 SIGILO BANCÁRIO. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. É lícito ao Fisco requisitar dados bancários, sem autorização judicial, na vigência do art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 2001. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PROCEDÊNCIA. Caracterizam omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2001 RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE PARA INTERVIR NO PROCESSO. São partes legítimas para intervir no processo administrativo fiscal não apenas o contribuinte, mas também as pessoas apontadas pelo Fisco como responsáveis tributários. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2001 SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. A responsabilidade tributária de que trata o art. 135 do CTN é também atribuída aos administradores e mandatários da sociedade, independentemente de sua condição de sócios ou não, desde que comprovado que tenham exorbitado de suas atribuições estatutárias ou dos limites legais e que dos atos assim praticados tenham resultado obrigações tributárias. No caso concreto, ao restar comprovado que as pessoas indicadas como responsáveis solidários praticaram atos de gestão mercantil e financeira que permitiram que a pessoa jurídica movimentasse vultosos recursos à margem da tributação, além de se utilizar de interpostas pessoas em seu nome à frente da sociedade, deve ser mantida a responsabilidade.
Numero da decisão: 1302-001.312
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto proferidos pelo Relator.
Nome do relator: WALDIR VEIGA ROCHA
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ementa_s : SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Exercício: 2001 SIGILO BANCÁRIO. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. É lícito ao Fisco requisitar dados bancários, sem autorização judicial, na vigência do art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 2001. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PROCEDÊNCIA. Caracterizam omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2001 RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE PARA INTERVIR NO PROCESSO. São partes legítimas para intervir no processo administrativo fiscal não apenas o contribuinte, mas também as pessoas apontadas pelo Fisco como responsáveis tributários. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2001 SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. A responsabilidade tributária de que trata o art. 135 do CTN é também atribuída aos administradores e mandatários da sociedade, independentemente de sua condição de sócios ou não, desde que comprovado que tenham exorbitado de suas atribuições estatutárias ou dos limites legais e que dos atos assim praticados tenham resultado obrigações tributárias. No caso concreto, ao restar comprovado que as pessoas indicadas como responsáveis solidários praticaram atos de gestão mercantil e financeira que permitiram que a pessoa jurídica movimentasse vultosos recursos à margem da tributação, além de se utilizar de interpostas pessoas em seu nome à frente da sociedade, deve ser mantida a responsabilidade.

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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 9          2 A  responsabilidade  tributária  de  que  trata  o  art.  135  do  CTN  é  também  atribuída  aos  administradores  e  mandatários  da  sociedade,  independentemente de sua condição de sócios ou não, desde que comprovado  que tenham exorbitado de suas atribuições estatutárias ou dos limites legais e  que  dos  atos  assim  praticados  tenham  resultado  obrigações  tributárias.  No  caso  concreto,  ao  restar  comprovado  que  as  pessoas  indicadas  como  responsáveis  solidários praticaram atos de gestão mercantil  e financeira que  permitiram que a pessoa jurídica movimentasse vultosos recursos à margem  da tributação, além de se utilizar de interpostas pessoas em seu nome à frente  da sociedade, deve ser mantida a responsabilidade.       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade,  em  negar  provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto proferidos pelo Relator.  (assinado digitalmente)  Alberto Pinto Souza Júnior ­ Presidente  (assinado digitalmente)  Waldir Veiga Rocha ­ Relator    Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros Waldir Veiga Rocha,  Marcelo  de Assis Guerra, Hélio  Eduardo  de  Paiva Araújo,  Eduardo  de Andrade, Guilherme  Pollastri Gomes da Silva e Alberto Pinto Souza Junior.    Relatório  JULIETA  CAVAGNOLI  GOLDONI,  CPF  519.118.331­20  e  RONALDO  GOLDONI, CPF 689.473.991­91, já qualificados nestes autos, inconformados com o Acórdão  n°  6.109,  de  24/06/2005,  da  2ª  Turma  da  Delegacia  da  Receita  Federal  de  Julgamento  em  Campo  Grande/MS,  recorrem  voluntariamente  a  este  Colegiado,  objetivando  a  reforma  do  referido julgado.  Trata  o  presente  processo  de  autos  de  infração,  lavrados  em  22/03/2005  (ciência  em 07/04/2005,  fls.  1039/1041),  para  constituição  de  crédito  tributário  referente  aos  tributos  integrantes  do  Sistema  Integrado  de  Pagamento  de  Impostos  e  Contribuições  das  Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES, quais sejam, Imposto de Renda  Pessoa  Jurídica  (IRPJ)  (fl.  972),  Contribuição  ao  Programa  de  Integração  Social  (PIS)  (fl.  1002), Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) (fl. 1010), Contribuição para Financiamento  da Seguridade Social  (COFINS)  (fl. 1017) e Contribuição para Seguridade Social  (INSS) (fl.  1024),  acrescidos  de multa  de ofício  de  150%,  além de  juros  de mora,  perfazendo o  crédito  tributário de R$ 1.214.588,89,  tudo relativo ao ano­calendário 2000, conforme demonstrativo  Fl. 15DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 10          3 consolidado  de  fl.  04.  O  lançamento  identifica,  no  polo  passivo  da  obrigação  tributária,  a  pessoa  jurídica  ORI  INDÚSTRIA  E  COMÉRCIO  DE  CEREAIS  LTDA.,  na  qualidade  de  contribuinte,  e  as  pessoas  físicas  JULIETA  CAVAGNOLI  GOLDONI  e  RONALDO  GOLDONI, na qualidade de responsáveis tributários.  Por bem descrever o ocorrido, valho­me do relatório elaborado pelo diligente  relator do processo por ocasião do julgamento em primeira instância:  [...]  2.  Em  procedimento  de  verificação  do  cumprimento  das  obrigações  tributárias,  foram  apuradas  omissões  de  receitas  caracterizadas  por  operações  de  créditos bancários cuja origem não foi justificada por meio de documentos hábeis e  idôneos, de todos os períodos de apuração do ano de 2000. Aplicados os percentuais  respectivos,  sobre  a  receita  omitida,  obteve­se  o  montante  dos  tributos  que,  acrescidos dos consectários legais, resultou no valor acima especificado.  3.  Os  enquadramentos  quanto  à  infração,  multa  e  juros  moratórios  encontram­se às f. 975, 999, 1005, 1009, 1013, 1015, 1020, 1023, 1027 e 1030.  4.  Os demonstrativos quanto aos valores apurados encontram­se às f. 1031  a 1037.  5.  No Termo de Verificação Fiscal, parte integrante dos Autos de Infração  (f.  977  a  996),  o  autuante  detalha  o procedimento  levado a  efeito  explicitando os  dados, documentos e fatos de interesse fiscal, cujos trechos de maior relevância são  abaixo transcritos:  “Em  visita  realizada  junto  a  Empresa  estabelecida  na  Rua  Coronel  Antonino,  7.433,  Bairro  Nova  Lima,  nesta  capital,  apurei  que  a  Empresa  não  estava  estabelecida  no  endereço  constante  dos  cadastros  da  Receita  Federal,  ficando  impossibilitado de cientificar o contribuinte do "Termo de Início  de Fiscalização".  Foi lavrado em 31/08/2004 "Termo de Constatação".(Doc. 020).  (...)  Enviei em 01/09/2004 ofício para a JUCEMS solicitando cópia  do contrato social e das alterações do contribuinte. (Doc. 022)    Em 16/09/2004 a JUCEMS encaminhou os documentos.(Doc.023  a 034)  Pela análise dos documentos recebidos verifiquei que a Empresa  Ori  não  realizou  alteração  de  endereço,  foi  constituída  em  03/08/1998 e seus sócios atuais são: Valdir Balestreri, portador  do CPF 375.330.020­91  e Odenir Camilo  de Lima Guimarães,  portador do CPF 337.171.841­72.  (...)  Em  14/09/2004  o  sócio  Odenir  Camilo  de  Lima  Guimarães  apresentou­se na sede da Delegacia da Receita Federal e dentre  outras coisas informou que:  Fl. 16DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 11          4 Não  tem  condições  de   apresentar   os   documentos   s o l i c i t a d o s   no   termo  de  início  de  fiscalização posto que  muito embora conste como sócio da Empresa Ori Ind. e Com. de  Cereais Ltda, o mesmo não o é, que todos os documentos estão  em  poder  dos  verdadeiros  proprietários  que  é  o  Sr.  Ronaldo  Goldoni e sua mãe Sra. Julieta Cavagnoli Goldoni.  Relatou  que   a Ori  I n dú s t r i a   e   Comérc io   de   Cerea i s   L t da ,   sucedeu  a  Cerealista  Juliana  Com.   Imp.  Exp .   De  Cereais L tda ,   que os sócios e v e rdade i ro s   proprietários da  Cerealista  Juliana  eram  a  Sra.  Julieta Goldoni  e  seu  esposo  Orivaldo Goldoni. Quando o Sr orivaldo falesceu (sic) assumiu  a  Empresa  seu  filho  o  Sr.  Ronaldo Goldoni.  Que  foi  admitido  para  trabalhar  na  Cerealista  Juliana  como  empregado,  exercendo a  função de gerente comercial,  sua admissão se deu  em 07/07/1988. Que a Cerealista Juliana começou a apresentar  dificuldades  financeiras,  que  em  razão  disso  seus  verdadeiros  sócios  abandonaram  a  Cerealista  Juliana  e  resolveram  constituir  no mesmo  local,  com  o mesmo  ramo  de  atividade  a  Empresa  Ori  Indústria  e  Comércio  de  Cereais  Ltda,  que  inicialmente os sócios da Ori  foram o Sr. Valdir Balestreri que  era módico veterinário da Fazenda da Família Goldoni e a Sra.  Alberta Pires Guerra, encarregada administrativa da Cerealista  Juliana. Que a Sra. Alberta por motivos pessoais solicitou ao Sr.  Ronaldo Goldoni que a  retirasse do contrato social da Ori,  foi  neste  momento  que  o  declarante  foi  forçado  a  participar  do  quadro  societário  da  empresa Ori,  posto que,  se não aceitasse  perderia  seu  emprego.  Que  quem  efetivamente  administrava  a  empresa Ori era o Sr. Ronaldo Goldoni sua mãe a Sra. Julieta, o  Sr. Ronaldo gerenciava a empresa por intermédio de procuração  com amplos poderes do Sr. Valdir e o declarante assinava o que  lhe  pediam  posto  que  estava  pessoalmente  na  empresa  trabalhando.  Que  o  declarante  nunca  recebeu  lucros  ou  qualquer vantagem por constar como sócio no contrato social da  Ori, que o declarante só emprestou seu nome, que não houve a  aquisição  de  cotas  de  capital  social,  que  os  móveis,  as  instalações  físicas,  marcas  etc...  eram  todas  da  Cerealista  Juliana, que na época em que constituíram a Ori  foi elaborado  um contrato de aluguel fictício com a Sra. Julieta proprietária do  imóvel  a  fim  de  viabilizar  a  abertura  da  empresa  perante  os  Órgãos Públicos especialmente a concessão do alvará de licença  junto  a  Prefeitura  Municipal  e  o  cadastro  no  ICMS,  que  os  funcionários que eram registrados na Cerealista Juliana foram  transferidos  para  a  Ori,  que  conhecia  o  Sr.  Valdir  Balestreri  posto  que  ele  cuidava  da  Fazenda  e  o  declarante  cuidava  da  empresa, que não mantém contato com o Sr. Valdir posto que o  mesmo foi assassinado na cidade de Rio Verde de Mato Grosso a  aproximadamente  cinco  meses,  que  moveu  reclamatória  trabalhista  contra  Ronaldo  e  Julieta  Goldoni  em  06/11/2002,  e  que dentre os pedidos solicita seja retirado seu nome do contrato  social  da  empresa  Ori  por  entender  ser  uma  fraude  contra  o  poder  público  e  credores,  que  a  reclamatória  trabalhista  foi  julgada procedente em primeira e segunda instância estando na  iminência de transitar em julgado, que oportunamente conforme  sentença judicial será oficiada a JUCEMS para as providências  Fl. 17DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 12          5 cabíveis  e  que  a  reclamatória  trabalhista  possui  grande  quantidade de documentos úteis para provar suas afirmações, e  que fica a disposição para a apresentação de esclarecimentos e  demais documentos".  (...)  Para  provar  suas  afirmações,  apresentou  vasto  elenco  de  documentos  que  foram  recebidos  pela  fiscalização  conforme  "Termo  de  Retenção"  lavrado  no  mesmo  dia  (14/09/2004).  (Doc.049 a 136 ).  (...)  A  fim  de  comprovar  as  alegações  do  Sr.  Odenir  de  que  a  Empresa Cerealista Juliana Ltda de propriedade do Sr. Ronaldo  Goldoni e a Sra. Julieta Cavagnoli Goldoni, era antecessora da  Empresa Ori, enviei ofício para o Ministério do Trabalho, para  verificar  os  vínculos  empregatícios das duas Empresas através  da  Relação  Anual  de  Informações  Sociais  "RAIS".  (Doc.155  e  156).   Em resposta ao ofício, o Ministério do Trabalho encaminhou as  informações. (Doc. 157 a 162)  Analisando­se  a  RAIS  final  do  ano  de  1998  entregue  pela  Cerealista  Juliana,  verifiquei  que  todos  os  seus  funcionários,  com exceção da Lilian Clarice Coronel Zarate, aparecem como  funcionários  da Empresa Ori  na RAIS do ano de 1999  ,  o que  atesta  a  veracidade  com  provas  materiais,  das  informações  prestadas pelo Sr. Odenir. (Doc. 157 a 162)  (...)  Enviamos oficio para a JUCEMS solicitando cópia do contrato  social e alterações da Empresa Cerealista Juliana Ltda, a fim de  confirmar se os sócios são realmente o Sr. Ronaldo Goldoni e a  Sra. Julieta Cavagnoli Goldoni. (Doc. 179 ).  A  JUCEMS  enviou  oficio  encaminhando  os  documentos  solicitados,  onde  ficou  confirmado  que  os  sócios  da  referida  Cerealista são o Sr. Ronaldo Goldoni e a Sra. Julieta Cavagnoli  Goldoni. A Empresa não  foi  legalmente baixada na JUCEMS e  nem nos cadastros da Receita Federal (Doc. 180 a 230)  (...)  Lavrei em 26/10/2004, "Termo de intimação ­ Reiteração" para  o Sr. Ronaldo Goldoni e a Sra. Julieta Cavagnoli Goldoni (Doc.  249 a 252) para:  1  ­  Considerando  que  o  Sr.  Ronaldo  e  a  Sra.  Julieta  até  o  momento não apresentaram qualquer justificativa em relação  ao "termo de intimação" lavrado em 16/09/2004 e recebido em  20/09/2004. Reiteramos a intimação para que se manifestem por  escrito  sobre  as  informações  e  os  documentos  solicitados,  especialmente os itens "I", 1 até 10 e, "II", 1 e 2 .  Fl. 18DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 13          6 2  ­  Apresentar  cópia  dos  extratos  bancários  das  contas  correntes....  (...)  Considerando a recusa na apresentação dos documentos fiscais  e contábeis e os fortes indícios de que a Empresa foi constituída  por  interpostas pessoas e, considerando os termos do Art. 6 da  Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001, regulamentado  pelo Decreto 3.724, de 10 de  janeiro de 2001,  requisitamos as  informações  bancárias  junto  as  Instituições Financeiras,  Banco  BCN  S/A  e  Banco  Mercantil  de  São  Paulo  S/A,  a  fim  de  determinar  o  montante  da  omissão  de  rendimentos  realizada  pela Empresa Ori. (Doc. 503 e 505)  As  requisições  de  informações  sobre  movimentação  financeira  foram recebidas em 25/11/2004. (Doc. 504 e 506)  (...)  Lavrei  em  14/12/2004  “Termo  de  Intimação  –  Reiteração  das  Intimações Recebidas  em 20/09/2004 e 29/10/2004” para o  sr.  Ronaldo Goldoni e a Sra.Julieta Cavagnoli Goldoni, informando  a  eles  que  até  o  momento  ambos  não  apresentaram  qualquer  justificativa  em  relação  as  intimações  recebidas;  que  considerando  a  farta  documentação  enviada  pela  fiscalização  para  ambos  conforme  diversos  “termos  de  entrega  de  documentos” os mesmos ficam intimados a manifestaram­se por  escrito a respeito dos fatos que lhe são imputados. O Termo foi  por eles recebido em 16/12/2004. (Doc. 509 a 511)  (...)  Em  22/12/2004  As  Instituições  Financeiras  enviaram  para  a  fiscalização  cópia  dos  extratos  bancários  da  Empresa ORI  no  período de 01/2000 até 31/12/2002.  (...)  Lavrei  em  01/02/2005  "Termo  de  Intimação"  para  a  inventariante  do  Sr.  Valdir  Balestreri  para  comprovar  com  documentação hábil e  idônea, a origem dos recursos utilizados  nas operações de créditos bancários. (Doc.844 a 846)  O Termo foi recebido em 03/02/2004. (Doc.847)  Lavrei  em  01/02/2005  "Termo  de  Intimação"  para  o  sócio  Odenir  Camilo  de  Lima  Guimarães  para  comprovar  com  documentação hábil e  idônea, a origem dos recursos utilizados  nas operações de créditos bancários (Doc.848 a 850)  O Termo foi recebido em 04/02/2004. (Doc.851)  O  Sr.  Ronaldo  Goldoni  e  a  Sra.  Julieta  Cavagnoli  Goldoni  apresentaram  em  11/02/2005  correspondência  expondo  e  requerendo que: (Doc.961 a 964).  Fl. 19DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 14          7 A Cerealista  Juliana  pertence  a  Sra.  Julieta  e  seus  filhos,  teve  suas atividades paralisadas há mais de oito anos, que tinha o Sr.  Odenir  como  gerente  e  que  por  dificuldades  financeiras  viu­se  obrigada a encerrar suas atividades.  Com o encerramento das atividades o Sr. Odenir propôs para a  Sra. Julieta a criação da Empresa Ori, já que existiam todos os  maquinários  para  tal  fim,  bem  como,  era  a  Sra.  Julieta  proprietária das marcas dos cereais industrializados pela então  Cerealista Juliana.  Os  documentos  juntados  com  a  manifestação  do  Sr.  Odenir,  como contrato de locação e cessão de direito de uso de marcas  pertencentes  a  Cerealista  Juliana,  comprovam  que  houve,  efetivamente,  a  constituição  de  nova  empresa  e  com  sócios  distintos,  pois,  ressalta­se,  tais  documentos  encontravam­se  na  posse do Sr. Odenir.  Que os contratos de locação e cessão de uso das marcas não são  atividades  ilícitas.  Que,  embora  a  Justiça  do  Trabalho  tenha  firmado entendimento de que o Sr. Odenir era "laranja" da Sra.  Julieta  e  do  Sr.  Ronaldo,  cuja  decisão  está  sendo  atacada  através da Ação Rescisória, a ser proposta perante o Tribunal, é  inegável que o Sr. Odenir foi e é proprietário da Empresa OR1.  Que o Tribunal do Trabalho, não tem força para desconstituir o  contrato  social  que  foi  firmado  sem  vícios  ou máculas. Que  a  condição  de  sócio  efetivo  é  comprovada  pelo  simples  fato  do  mesmo ter carreado a este processo os documentos juntados em  sua manifestação, Que tais documentos estão na posse de quem é  o  proprietário  da  empresa  não  podendo  valer­se  da  própria  torpeza  para  se  ver  livre  da  responsabilidade  fiscal.  Que  os  documentos  pertinentes  a  movimentação  da  Empresa  não  estão  assinados pela Sra. Julieta que não é e nunca foi proprietária da  ORI. Que com relação a participação do Sr. Ronaldo Goldoni, o  mesmo era realmente procurador do Sr. Valdir, que o Sr. Valdir  era médico  veterinário  e  atuava  na  fazenda de propriedade da  família  Goldoni,  bem  como  tinha  outras  atividades,  tais  atividades  proporcionavam  ao mesmo  uma  situação  financeira  abastada, razão pela qual investiu na ORI, fazendo a exigência  que  o  Sr.  Ronaldo  Goldoni  seria  seu  representante  naquela  sociedade. O Sr. Valdir moveu reclamatória trabalhista contra a  família Goldoni,  conforme sentença  trazida pela inventariante  do  mesmo,  a  participação  societária  de  Valdir  na  ORI  foi  mantida. E, que estão impossibilitados de comprovarem a origem  dos recursos constante da intimação posto que não são e nunca  foram proprietários da ORI.  (...)  Com relação a apresentação dos documentos fiscais e contábeis,  bem  como,  a  comprovação  efetiva  da  origem  dos  créditos  bancários,  apesar  de  reiteradas  intimações,  tanto  os  sócios,  (Odenir e Valdir) como o Sr. Ronaldo Goldoni  e a Sra. Julieta  Cavagnoli Goldoni nada justificaram.”  Fl. 20DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 15          8 6.  A  pessoa  jurídica  foi  intimada  na  pessoa  dos  sócios  constantes  no  contrato social (primeira alteração contratual f. 29 e 30) em 7 de abril de 2005 e os  co­autuados pessoas físicas na mesma data, por via postal (Avisos de Recebimento  às f. 1039 a 1041).  7.  Após  requerimento  e  recebimento  de  partes  do  processo  (f.  1055  a  1059),  Odenir  Camilo  de  Lima Guimarães  protocolou,  em  6  de maio  de  2005,  o  documento de f. 1068 a 1076, firmado por procurador (instrumento de mandato à f.  1077), bem como anexos (f. 1078 a 1090), no qual aduz em síntese que:  7.1  –  embora  constasse  como  sócio  no  contrato  social  da  empresa  Ori  Indústria e Comércio de Cereais Ltda., tal fato ocorreu em face de coação pelos reais  proprietários  da  empresa,  nunca  tendo  se  beneficiado  administrativa  ou  financeiramente;   7.2  –  pleiteou  junto  à  Justiça  do  Trabalho  o  reconhecimento  do  vínculo  empregatício,  obtendo  decisão  favorável,  inclusive  com  a  ordem  para  que  fosse  oficiado à Junta Comercial, para as medidas que fossem pertinentes;  7.3 –  sejam excluídos do arrolamento de bens e direitos o imóvel matrícula  126.546,  livro  2,  do  Registro  de  Imóveis  da  1ª  Circunscrição  de  Campo  Grande  (MS) e o veículo Vectra placas HRP 7942;  7.4 – os  reais proprietários da empresa Ori  Indústria e Comércio de Cereais  Ltda.  são  Julieta  Cavagnoli  Goldoni  e  Ronaldo  Goldoni,  de  acordo  com  vasta  documentação já apresentada, requerendo, portanto, a sua exclusão do pólo passivo  deste processo.  8.  Os co­autuados, pessoas  físicas,  Julieta Cavagnoli Goldoni e Ronaldo  Goldoni protocolaram impugnação conjunta em 6 de maio de 2005 (f. 1091 a 1111),  firmada  por  procuradores  (instrumentos  de  mandato  às  f.  1237  e  1238),  acompanhada dos anexos de f. 1112 a 1236, na qual, em resumo, informam e alegam  que:  8.1 – os reais sócios da empresa Ori Indústria e Comércio de Cereais Ltda. são  os constantes no contrato social;  8.2 – a decisão errônea da  Justiça do Trabalho que firmou entendimento de  que Odenir Camilo de Lima Guimarães era “laranja” está sendo contestada em face  de ação rescisória;  8.3  –  a  própria  Justiça  Obreira  reconhece  Valdir  Balestreri  como  um  dos  sócios da pessoa jurídica multicitada;  8.4  –  tais  decisões,  proferidas  no  âmbito  trabalhista  não  têm  o  condão  de  “desconstituir  o  contrato  social  firmado  sem  vícios  ou  máculas”,  restando  assim  clara a ilegitimidade passiva de Julieta Cavagnoli Goldoni e Ronaldo Goldoni neste  feito fiscal;  8.5 – houve excesso no arrolamento de bens e direitos;  8.6 – não há como se proceder a lançamento tributário com base em extratos  bancários, ante ao entendimento jurisprudencial que colaciona e por ferir o art. 9º,  inciso VII, do Decreto­lei n. 2.471/88, bem como a Súmula n. 182 do antigo TFR;  Fl. 21DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 16          9 8.7 – a Taxa Selic é inaplicável como índice de correção monetária, devendo  ser  aplicado  o  IGP­m  (FGV),  bem  como  o  percentual  de  um  por  cento  de  juros  moratórios de acordo com o art. 161, caput e § 1º, do CTN.  9.  Requerem,  ao  final,  o  acatamento  da  preliminar  de  ilegitimidade  de  parte  e,  caso  contrário,  o  excesso  de  arrolamento,  a  improcedência  dos AI´s  pela  impossibilidade  de  lançamento  de  tributos  com base  em  extratos  bancários  e,  por  fim, a ilegalidade da Taxa Selic, devendo ser aplicados o IGP­M (FGV) como índice  de correção monetária e os juros moratórios pelo percentual de 1%.   A  2ª  Turma  da  DRJ  em  Campo  Grande/MS  analisou  as  impugnações  apresentadas e, por via do Acórdão nº 6.109, de 24/06/2005 (fls. 1242/1259), não conheceu da  impugnação de Odenir Camilo de Lima Guimarães, rejeitou as preliminares de ilegitimidade de  parte  e  ilegalidade  arguidas  por  Julieta Cavagnoli Goldoni  e Ronaldo Goldoni  e,  no mérito,  considerou procedentes os lançamentos com a seguinte ementa:  Assunto:  Sistema  Integrado  de  Pagamento  de  Impostos  e  Contribuições  das Microempresas  e  das Empresas  de Pequeno  Porte – Simples  Ano­calendário: 2000  Ementa:  INTIMADO PESSOA JURÍDICA.  IMPUGNAÇÃO EM  NOME DE PESSOA FÍSICA. NÃO CONHECIMENTO.  Não  se  conhece  de  impugnação  apresentada  por  pessoa  física  em seu próprio nome, quando não tenha ela sido intimada nessa  qualidade, mas sim a pessoa jurídica da qual aquela fazia parte  do quadro societário.  RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.  As  pessoas  que  tenham  interesse  comum  na  situação  que  constitua  o  fato  gerador  são  solidariamente  responsáveis  pelo  crédito tributário apurado.  CRÉDITOS  BANCÁRIOS  DE ORIGEM NÃO  COMPROVADA.  LANÇAMENTO.  Após  o  advento  da  Lei  n.  9.430/96,  é  perfeitamente  legal  o  lançamento  de  tributos  com  base  em  depósitos  bancários  não  comprovados,  mormente  se  não  foram  apresentados  livros  e  documentos contábeis e fiscais.  TAXA DE JUROS SELIC. LEGALIDADE.  Uma  vez  prevista  em  lei  a  aplicação da  taxa  Selic  como  juros  moratórios,  não  procedem as alegações de  inaplicabilidade ou  de ilegalidade.  A contribuinte ORI  INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CEREAIS LTDA.  foi  cientificada  da  decisão  em  14/07/2005  (AR  à  fl.  1264)  em  seu  endereço  cadastral  e  não  apresentou recurso voluntário.  Os  responsáveis  tributários  JULIETA  CAVAGNOLI  GOLDONI  e  RONALDO GOLDONI  foram cientificados da decisão em 29/11/2005 por via postal  (AR às  Fl. 22DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 17          10 fls. 1277 e 1278), e apresentaram recurso voluntário conjunto em 22/12/2005 (fls. 1279/1305).  Em  seu  recurso,  após  historiar,  por  sua  ótica,  os  fatos  ocorridos  e  a  decisão  de  primeira  instância,  alegam  preliminarmente  sua  ilegitimidade  passiva,  vez  que  não  seriam  sócios  da  empresa ORI Ind. e Com. de Cereais.  Afirmam  que,  segundo  o  contrato  social  daquela  empresa,  os  verdadeiros  sócios  da  empresa  seriam  os  Srs.  Odenir  Camilo  de  Lima Guimarães  e  Valdir  Balestreri,  e  somente a eles caberia responder pelo presente procedimento.  Argumentam  que  o  Sr.  Odenir  teria  criado  a  empresa  ORI,  do  que  fariam  prova o contrato de locação e cessão de direito de uso das marcas que constam dos autos e que  estavam de posso do Sr. Odenir.  Lembram, ainda, que   [...]  não  se  pode  olvidar  que  o  recurso  administrativo  interposto  pelo  Sr.  Odenir  de  Camilo  Lima  Guimarães  não  foi  conhecido,  acarretando  os  efeitos  da  revelia,  portanto,  a preliminar  argüida de  ilegitimidade de parte proferida por  ele,  repassando  a  responsabilidade  de  seus  atos  para  os  ora  recorrentes,  restou  improcedente, acarretando a responsabilidade sobre o mesmo.  Pedem, então, que seus nomes sejam excluídos do pólo passivo do presente  processo administrativo.  No mérito, trazem os argumentos abaixo sintetizados:  a) Seria impossível o lançamento de imposto de renda com base em extratos  bancários. Os bens relacionados no Termo de Arrolamento de Bens e Direitos não seriam, em  hipótese  alguma  fatos  geradores  de  impostos  relacionados  à  empresa  ORI.  Por  outro  lado,  argumentam  que  “a  movimentação  financeira  bancária  interna,  envolvendo  transferências,  empréstimos ou adiantamentos a terceiro, dentro de um exercício, não são fatos que alteram o  resultado  final  da  receita  tributável  e,  tampouco  caracterizam  a  distribuição  disfarçada  de  lucros”.  Citam doutrina  que  entendem aplicável  e  expõem seu  entendimento de que  seria  necessária,  além  da  presunção  legal,  a  comprovação  da  utilização  dos  valores  movimentados  como  renda  consumida,  evidenciando  sinais  de  riqueza  não  justificável.  Transcrevem jurisprudência administrativa e invocam a aplicação da Súmula nº 182 do extinto  TFR. Concluem com o pedido de nulidade dos lançamentos com base em extratos bancários.  b)  A  quebra  de  sigilo  bancário  no  processo  administrativo  seria  ilegal  e  inconstitucional.  Invocam  a  aplicabilidade  dos  incisos  X  e  XII  do  art.  5º  da  Constituição  Federal  como  garantia  do  sigilo  bancário  como  direito  fundamental  do  indivíduo.  Somente  mediante ordem judicial o sigilo poderia ser quebrado. Os arts. 5º e 6º da Lei Complementar nº  105/2001  seriam,  portanto,  inconstitucionais.  Pedem  o  cancelamento  dos  créditos  tributários  lançados.  c) Teria ocorrido excesso no arrolamento de bens e direitos, alguns dos quais  seriam impenhoráveis.  d) Os  juros  de mora,  cobrados mediante  taxa  acima de  1% ao mês,  seriam  abusivos, diante do art. 161 do CTN.  Fl. 23DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 18          11 Em  10/11/2006  o  processo  foi  levado  a  julgamento  perante  a  Primeira  Câmara do extinto Terceiro Conselho de Contribuintes. Na oportunidade, mediante o acórdão  nº 301­33.440 (fls. 1310/1321), aquele colegiado decidiu, por unanimidade de votos, declinar  competência em favor do Primeiro Conselho de Contribuintes.  Em 14/03/2012 o processo foi levado a julgamento perante a Primeira Turma  Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção de  Julgamento do CARF. Naquela ocasião,  mediante  a  Resolução  nº  1301­00.047,  o  Colegiado  resolveu  sobrestar  o  julgamento,  nos  termos do art. 62­A, § 1º, do Anexo II do RICARF, c/c art. 2º, § 2º, inciso I, da Portaria CARF  nº 001/2012.  O mencionado § 1º do art. 62­A do Anexo II do RICARF veio a ser revogado  pela Portaria MF nº 545, de 18/11/2013 (DOU de 20/11/2013). Com isso, o processo retorna  para prosseguimento do julgamento.   É o Relatório.  Voto             Conselheiro Waldir Veiga Rocha, Relator  O  recurso  apresentado  por  JULIETA  CAVAGNOLI  GOLDONI  e  RONALDO GOLDONI é tempestivo e passo a verificar sua admissibilidade.  Inicialmente, ressalto que a pessoa jurídica ORI INDÚSTRIA E COMÉRCIO  DE CEREAIS LTDA., relacionada no momento do lançamento no polo passivo da obrigação  jurídico­tributária  na  qualidade  de  contribuinte  (CTN,  art.  121,  I),  não  apresentou  recurso  voluntário. O recurso acima mencionado foi interposto pelas duas pessoas físicas arroladas no  polo passivo na qualidade de responsáveis (CTN, 121, II), responsabilidade esta atribuída com  fundamento nos artigos 124 e 135 do mesmo código.  Ainda sem entrar no mérito da responsabilidade imputada, entendo que agiu  corretamente  o  Fisco  ao,  com  base  nos  elementos  de  que  dispunha  e  nos  fatos  que  apurou,  trazer  para  o  polo  passivo  da  relação  jurídico­tributária  as  pessoas  físicas  que  considerou  responsáveis tributários.  O art. 142 do CTN assim dispõe (grifo não consta do original):   Art.  142. Compete  privativamente  à  autoridade  administrativa  constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido  o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  correspondente,  determinar  a  matéria  tributável,  calcular  o  montante  do  tributo  devido,  identificar o  sujeito passivo  e,  sendo caso, propor a aplicação  da penalidade cabível.   Parágrafo  único.  A  atividade  administrativa  de  lançamento  é  vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.  Observe­se que a obrigação de constituir o crédito tributário pelo lançamento,  imposta à autoridade administrativa, tem como um de seus aspectos a identificação do sujeito  Fl. 24DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 19          12 passivo. O mesmo diploma legal, em seu artigo 121, caracteriza o sujeito passivo da obrigação  tributária como gênero, do qual define duas espécies: o contribuinte e o responsável.   Art.  121.  Sujeito  passivo  da  obrigação  principal  é  a  pessoa  obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.   Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz­ se:   I  ­  contribuinte,  quando  tenha  relação  pessoal  e  direta  com a  situação que constitua o respectivo fato gerador;   II  ­  responsável,  quando,  sem  revestir  a  condição  de  contribuinte,  sua  obrigação decorra  de  disposição  expressa de  lei.  Desta  forma,  repito,  andou  bem  o  Fisco  ao  relacionar  no  polo  passivo  não  apenas  o  contribuinte  (a  pessoa  jurídica  ORI  INDÚSTRIA  E  COMÉRCIO  DE  CEREAIS  LTDA.), mas também aqueles sobre os quais entendeu recair a responsabilidade tributária.  Quanto  à  legitimidade  para  intervir  no  processo  daqueles  tidos  como  responsáveis,  entendo  que  essa  legitimidade  em  tudo  se  equipara  àquela  reconhecida  ao  contribuinte.  O  impugnante  em  primeira  instância,  ou  o  recorrente  em  segunda  instância,  é  aquele contra quem foi lavrado o auto de infração, de quem se exigiu o pagamento do crédito  tributário constituído ou, se inconformado, a reclamação correspondente. Em outras palavras, é  tanto  o  contribuinte  quanto  o  responsável.  Negar  àquele  apontado  como  responsável  a  possibilidade  de  aduzir  provas  e  razões  contrárias  não  apenas  à  sua  responsabilização,  mas  também  contra  o  lançamento,  em  si,  constituiria  grave  equívoco  e  causa  de  nulidade,  por  cercear o direito ao contraditório e à ampla defesa, garantido pela Constituição Federal.  Na  esteira  dessa  linha  de  raciocínio,  e  por  não  tratar  especificamente  do  assunto o Decreto nº 70.235/1972, considero plenamente aplicáveis as disposições dos arts. 9º  e 58 da Lei nº 9.784/1999:   Art.  9o  São  legitimados  como  interessados  no  processo  administrativo:   I ­ pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de  direitos  ou  interesses  individuais  ou no  exercício do direito de  representação;   II ­ aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou  interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada;  [...]   Art. 58. Têm legitimidade para interpor recurso administrativo:   I  ­  os  titulares  de  direitos  e  interesses  que  forem  parte  no  processo;   II  ­  aqueles  cujos  direitos  ou  interesses  forem  indiretamente  afetados pela decisão recorrida;  [...]  Fl. 25DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 20          13 No mesmo sentido  já  se manifestou a douta Procuradoria Geral da Fazenda  Nacional, no Parecer/PGFN/CRJ/CAT nº 55/2009, do qual transcrevo os excertos abaixo:  [...]  96.  A conseqüência jurídica principal da conclusão de que o administrador  que  comete  ato  ilícito,  no  exercício  da  gerência,  responde  solidariamente  com  a  pessoa jurídica pelo crédito tributário, sem benefício de ordem, é a de que ele, nesse  caso, deve ser considerado “sujeito passivo” e “devedor” para efeito de aplicação da  legislação tributária em geral. É ele “sujeito passivo” porque, por força do art. 121,  parágrafo  único,  II,  do  CTN,  todo  responsável  é  sujeito  passivo  tributário.  É  ele  “devedor”  em  razão  de  que  a  pretensão  do  Fisco  para  com  ele  é  exigível  independentemente da solvabilidade da pessoa jurídica.  97.  Assim,  o  responsável  solidário  pode  sofrer,  individualmente,  auto  de  infração, com forte no art. 142 do CTN, sendo, nesse ato, declarado o ato ilícito que  praticou o administrador no exercício da gerência e  imputada a responsabilidade a  esse  infrator.  Sendo,  porém,  sua  responsabilidade  autônoma  da  obrigação  do  contribuinte quanto ao nascimento e à natureza, não está obrigada a Administração  Tributária  a  declarar  sua  responsabilidade  ao  mesmo  tempo  em  que  constitui  o  crédito tributário de que é devedora a pessoa jurídica. A responsabilidade do terceiro  pode ser declarada a qualquer tempo, na esfera administrativa ou judicial, desde que  subsista a obrigação do contribuinte.  [...]  102.  Noutros termos, podemos afirmar que o responsável pode participar do  processo administrativo fiscal em que se discute o crédito tributário na posição de  terceiro  interessado;  trata­se  de  faculdade  sua.  Não  é  obrigatória,  porém,  sua  presença  e  sequer  sua  intimação  para  tanto,  justamente  porque  ele,  no  PAF  em  questão,  é  meramente  terceiro  interessado.  Distintamente,  em  processo  administrativo  em  que  se  apura  sua  responsabilidade  “pessoal”  decorrente  de  ato  ilícito, sua presença é indispensável, obviamente.  Pelo exposto, considero partes legítimas no presente processo administrativo  fiscal a Sra.  JULIETA CAVAGNOLI GOLDONI e o Sr. RONALDO GOLDONI, e conheço  do recurso por eles apresentado.  Passo,  então,  a  apreciar  os  argumentos  dos  recorrentes  acerca  da  responsabilidade  tributária  que  lhes  foi  imputada.  De  plano,  esclareço  que  tenho  por  infrutíferas  as  tentativas  dos  recorrentes  de  atribuir  a  responsabilidade pessoal  aos  sócios  de  direito da ORI, Sr. Odenir Guimarães e Sr. Valdir Balestreri (este último já falecido).  Em primeiro lugar, porque, no âmbito do presente processo administrativo, o  Fisco entendeu que não caberia responsabilizar aquelas pessoas, à vista dos elementos e provas  que reuniu. Seriam elas meros funcionários ou ainda laranjas, figuras de fachada sem poder de  decisão. Não  cabe,  portanto,  a  este  colegiado  redirecionar  ou  incluir  quem  quer  que  seja  no  polo  passivo  da  relação  jurídica  tributária.  Em  futura  execução  fiscal,  a  ser  conduzida  pela  Procuradoria  da  Fazenda  Nacional  perante  o  Poder  Judiciário,  poderia,  em  tese,  ocorrer  o  redirecionamento para outras pessoas que não constassem do lançamento original, desde que, a  seu prudente critério, assim entendesse a douta Procuradoria. A discussão sobre a propriedade  ou não desse hipotético redirecionamento da execução se daria, por certo, na esfera da Justiça.  Fl. 26DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 21          14 Em  segundo  lugar,  porque  o  fato  de  não  ter  sido  conhecida  em  primeira  instância a  impugnação apresentada pelo Sr. Odenir Guimarães não possui os efeitos que lhe  atribuem  os  recorrentes. Aquela  reclamação  não  foi  conhecida  simplesmente  porque  não  foi  imputada  qualquer  responsabilidade  pessoal  ao  Sr.  Odenir  e,  diante  disso,  não  era  ele  parte  legítima para intervir, na qualidade de pessoa física, no processo administrativo.  O que resta,  então, é verificar  se,  como entendeu o Fisco, estão presentes e  comprovadas as circunstâncias previstas na legislação aplicável que permitem a atribuição de  responsabilidade  tributária  à  Sra.  JULIETA  CAVAGNOLI  GOLDONI  e  ao  Sr.  RONALDO  GOLDONI.  Transcrevo  a  seguir,  por  clareza,  os  artigos  124  e  135  do  CTN,  nos  quais  se  embasou a conclusão da Fiscalização.   Art. 124. São solidariamente obrigadas:   I  ­  as  pessoas  que  tenham  interesse  comum  na  situação  que  constitua o fato gerador da obrigação principal;   II ­ as pessoas expressamente designadas por lei.   Parágrafo  único.  A  solidariedade  referida  neste  artigo  não  comporta benefício de ordem.  [...]  Art.  135.  São  pessoalmente  responsáveis  pelos  créditos  correspondentes  a  obrigações  tributárias  resultantes  de  atos  praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato  social ou estatutos:  [...]   II ­ os mandatários, prepostos e empregados;   III  ­  os  diretores,  gerentes  ou  representantes  de  pessoas  jurídicas de direito privado.  Observo, de pronto, a  irrelevância de serem ou não os recorrentes sócios de  direito  da  pessoa  jurídica ORI. A  lei  responsabiliza os  administradores  de  fato,  aqueles  com  poderes de decisão, “os diretores, gerentes ou representantes de pessoas  jurídicas de direito  privado”.  E,  à  vista  das  provas  dos  autos,  considero  incontestável  que  se  revestiam  dessa  condição a Sra. JULIETA CAVAGNOLI GOLDONI e o Sr. RONALDO GOLDONI.  O Termo de Verificação Fiscal de fls. 977/996 descreve com detalhes:  (i) a  existência  de  uma  empresa  “antecessora”,  a  Cerealista  Juliana,  carregada  de  débitos;  (ii)  a  constituição  da  nova  empresa,  ORI,  com  capital  social  irrisório  frente  ao  vulto  de  seus  negócios,  a  qual  continuou  a  atividade  da  anterior  com  os mesmos  funcionários,  no mesmo  local  e  instalações  industriais  e no mesmo  ramo de atividade, explorando as mesmas marcas  comerciais, sem qualquer pagamento por isso; (iii) que a administração da ORI era exercida, de  fato,  pelos  mesmos  sócios  da  Cerealista  Juliana,  e  que  os  sócios  de  direito  daquela  eram  funcionários  sem  poder  de  decisão  ou,  em  outras  palavras,  interpostas  pessoas  dos  reais  proprietários e administradores do negócio, a Sra. JULIETA CAVAGNOLI GOLDONI e o Sr.  RONALDO GOLDONI. Tais fatos e conclusões são apoiados por farta prova documental nos  autos, dos quais destaco especialmente cópias de grande quantidade de cheques assinados pelo  Sr.  Ronaldo  (fls.  394  e  segs.),  com  o  que  se  comprova  que  ele  não  apenas  era  detentor  de  Fl. 27DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 22          15 procuração  para  movimentar  os  recursos  da  ORI,  mas  de  fato  exercia  tais  poderes,  e  documentos  produzidos  pelo  INMETRO  (fls.  421  e  segs.),  nos  quais  figuram  ora  o  Sr.  Ronaldo, ora a Sra. Julieta, na qualidade de responsáveis pelos produtos da ORI.  Também  o  Poder  Judiciário  teve  a  oportunidade  de  apreciar  a  questão.  O  trecho a  seguir  transcrito consta de acórdão proferido pelo TRT da 24ª Região, nos autos do  Processo  nº  1468/2002­003­24­00­0­RO.1,  em  que  o  reclamante  é  o  Sr.  Odenir  Camilo  de  Lima  Guimarães  e  os  reclamados  são  o  Sr.  Ronaldo  Goldoni  e  a  Sra.  Julieta  Cavagnoli  Goldoni, juntado por cópia aos presentes autos às fls. 352/360. Não obstante se cuidasse, ali, de  reclamação de cunho  trabalhista,  as conclusões daquele Egrégio Colegiado bem se prestam a  subsidiar  o  presente  processo,  especialmente  no  que  se  refere  a  quem  eram,  de  fato,  os  dirigentes da empresa ORI. (grifos não constam do original)  [...]  Insurgem­se  os  reclamados  contra  a  condenação,  reiterando  a  negativa  de  qualquer vinculo com o reclamante.  O apelo não merece prosperar, pois a prova produzida corrobora as alegações  da inicial.  A testemunha ALBERTA PIRES GUERRA (depoimento de f. 283/284) disse  que : "... embora não fosse sócia de fato, figurou no contrato social da empresa Ori  por insistência da Sra. Julieta, a qual justificou que precisva abrir uma nova firma,  para continuar operando, uma vez que a Cerealista Juliana estava sendo encerrada;  que  figurou como  sócia  até  agosto de 2000, quando  foi  substituída pelo recte  (...)  que  foi  empregada  registrada  da  Cerealista  Juliana  desde  1990,  tendo  passado  a  prestar serviços para a empresa Ori com o fechamento daquela; que na empresa Ori  sempre recebeu o mesmo salário, de R$ 1.530,00; que a depoente elaborava a folha  de pagamentos e o Sr. Ronaldo sacava o dinheiro e o repassava para aquela fazer os  pagamentos,  inclusive  do  seu  próprio  salário  (...)  que  o  recte  sempre  atuou  como  gerente da empresa, sendo que os sócios eram o Sr. Ronaldo e Sra. Julieta (...) que o  recte  substituiu  a  depoente  no  contrato  social  da  empresa  devido  aos  inúmeros  pedidos  desta  (que  embora  tenha  sido  feito  um  contrato  de  locação  do  prédio  e  equipamentos,  a  empresa  Ori  nunca  efetuou  qualquer  pagamento  relativo  a  esta  contrato à Sra. Julieta ou ao Sr. Ronaldo."  Não há dúvida,  portanto,  de que os  reclamados  criaram uma nova empresa,  cuja  titularidade  cometeram a um "testa de  ferro",  de  inicio  a  testemunha Alberta  Pires Guerra e depois o reclamante.  De inicio, nada  impede que a pessoa, antes empregada, passe a ser sócia do  empreendimento.  No  caso,  porém,  a  inclusão  do  reclamante  como  sócio  da  nova  empresa constituiu fraude trabalhista, vedada pelo art. 90 da CLT.  Isso porque, a par do depoimento da testemunha Alberta Pires Guerra, de que  ele  "sempre  atuou  como  gerente  da  empresa",  é  preciso  atentar  também  para  o  depoimento  da  testemunha  ELIAS  LOPES DA  SILVA NETO  (depoimento  de  f.  284)  ,  que  prestava  serviços  para  os  reclamados  na  área  de  informática,  e  que  "prestou serviços na empresa Ori por cerca de um ano, até próximo do fechamento  desta".  Referida testemunha afirmou que "tinha maior contato com os 'representantes  da  empresa',  Sr.  Ronaldo  e  Sra.  Julieta,  sendo  que  era  o  primeiro  quem  fazia  o  pagamento pelos serviços prestados."  Fl. 28DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 23          16 A testemunha VALDIR BALESTRERI,  indicada pelos  reclamados e ouvida  como mera informante, por ter também figurado como sócia da empresa ORI, disse,  à  f.  285,  que  "o  recte  substituiu  a  Sra.  Alberta  do  ano  de  2000,  porém  não  fez  qualquer  pagamento  a  este  ou  ao  depoente  para  integrar  o  quadro  societário  da  empresa".  Ainda  segundo  a  testemunha  VALDIR,  "o  reclamante  sempre  exerceu  a  função de gerente, inclusive após passar a fazer parte do quadro societário".  Note­se  que  até  mesmo  Valdir  Balestreri  continuou  com  suas  atividades  usuais, tendo o reclamado Ronaldo Goldoni, com o intuito de justificar a procuração  recebida para gerenciar o setor financeiro da empresa Ori, afirmado que ele, Valdir,  "tinha  outras  atividades",  uma  vez  que  “presta  serviços  como  Veterinário  nas  fazendas da família dos reclamados bem como em outras fazendas da região de Rio  Verde de Mato Grosso" ( f . 282) .  Ora, é inverossímil a tese de que os supostos sócios da empresa ORI exerçam  o comando da empresa, mas continuem a realizar os mesmos serviços que prestavam  quando eram empregados da Cerealista Juliana.  Tampouco  é  crível  a  versão  apresentada  pelo  reclamado  Ronaldo  Goldoni  com  o  fito  de  justificar  haver  recebido  procuração  de  Valdir  Balestreri  para  administrar os negócios da empresa Ori, quando é certo que Ronaldo sequer logrou  administrar  sua  própria  empresa,  Cerealista  Juliana,  que  confessadamente  “não  proporcionava lucros, mas sucessivos prejuízos" ( f . 67) .  De  resto,  também  a  prova  documental  deixa  claro  que  a  administração  da  empresa  ORI  era  exercida,  de  fato,  pelos  reclamados  Ronaldo  e  Julieta  Goldoni.  Veja­se,  a  respeito,  os  laudos  do  INMETRO  (f.  29/57),  em  que  constam  as  assinaturas dos reclamados, como responsáveis pelos produtos comercializados, bem  como as cópias dos cheques emitidos e assinados por Ronaldo Goldoni em nome da  empresa (f. 233 e 234).  Voltando ao depoimento de VALDIR BALESTRERI, é  importante  ressaltar  que ele, malgrado figurando como sócio da empresa, não soube precisar a divida da  empresa  e  quem  eram  seus  maiores  fornecedores  e  credores,  o  que  só  reforça  o  entendimento de que os verdadeiros titulares da empresa eram os reclamados.  Como bem observado,  ainda,  na  r.  sentença  recorrida,  é  sintomático que os  reclamados, a despeito de seus problemas financeiros, hajam cedido à empresa Ori  todas  as  instalações,  maquinários,  equipamentos  de  escritório,  inclusive  de  informática,  bem  como  o  direito  de  uso  de  marcas  e  patentes  dos  produtos  industrializados, sem qualquer contraprestação.  É importante, como se tudo o mais não bastasse, a confissão do preposto dos  reclamados (f.2823). de que Julieta Goldoni mantinha uma sala nas dependências da  empresa Ori onde, segundo as razões finais de f. 295, ela "exercia apenas influência  pedagógica sobre os sócios, dando aconselhamentos ou emitindo opiniões acerca de  decisões a serem tomadas,  já que havia estreito relacionamento e confiança mútua  entre o grupo".  É certo, portanto, que o reclamante, malgrado a aparência formal com que os  reclamados  procuraram  mascarar  o  relacionamento  efetivo,  nunca  deixou  de  ser  empregado deles, devendo ser confirmada a r. sentença de primeiro grau.  [..]  Fl. 29DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 24          17 Embora  os  recorrentes  noticiem,  em  sua  peça  recursal,  que  teria  sido  interposta  ação  rescisória  em  face  da  decisão  supra  referida,  não  encontro  nos  autos  comprovação de que  teria sido admitida nem de seu possível  resultado, nem, ainda, qualquer  outro fato ou aspecto que invalide as conclusões transcritas.   Ao  contrário,  tenho  por  comprovado  que  a  Sra.  JULIETA  CAVAGNOLI  GOLDONI e o Sr. RONALDO GOLDONI eram os sócios e administradores de fato da pessoa  jurídica  ORI  Indústria  e  Comércio  de Cereais  Ltda.  e  que,  nessa  qualidade,  praticaram  atos  contrários à lei, com o objetivo de se eximir dos tributos devidos. Perfeitamente caracterizada,  pois,  a  responsabilidade  tributária,  pelo que  rejeito  a preliminar de  ilegitimidade passiva dos  recorrentes Sra. JULIETA CAVAGNOLI GOLDONI e Sr. RONALDO GOLDONI  Ultrapassada  a  questão  da  sujeição  passiva,  passo  a apreciar os  argumentos  trazidos pelos recorrentes contra o lançamento.  Dizem os recorrentes que seria impossível o lançamento de imposto de renda  com base  em  extratos  bancários. Os  bens  relacionados  no Termo de Arrolamento de Bens  e  Direitos não seriam, em hipótese alguma fatos geradores de impostos relacionados à empresa  ORI.  Por  outro  lado,  argumentam  que  “a  movimentação  financeira  bancária  interna,  envolvendo transferências, empréstimos ou adiantamentos a terceiro, dentro de um exercício,  não são fatos que alteram o resultado final da receita tributável e, tampouco caracterizam a  distribuição disfarçada de lucros”. Acrescentam que seria necessária, além da presunção legal,  a  comprovação da utilização dos valores movimentados como renda consumida, evidenciado  sinais de riqueza não justificável. Transcreve jurisprudência administrativa e invoca a aplicação  da Súmula nº 182 do extinto TFR. Conclui  com o pedido de nulidade dos  lançamentos com  base em extratos bancários.  A  acusação  trata  de  omissão  de  receitas,  caracterizada  por  depósitos  bancários de origem não comprovada, nos  termos do art. 42 da Lei n° 9.430, com a  redação  dada pela Lei n° 10.637/2002, a seguir transcrito:   Art.42.Caracterizam­se  também  omissão  de  receita  ou  de  rendimento  os  valores  creditados  em  conta  de  depósito  ou  de  investimento mantida junto a  instituição financeira, em relação  aos  quais  o  titular,  pessoa  física  ou  jurídica,  regularmente  intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea,  a origem dos recursos utilizados nessas operações.   §1º  O  valor  das  receitas  ou  dos  rendimentos  omitido  será  considerado  auferido  ou  recebido  no  mês  do  crédito  efetuado  pela instituição financeira.   §2º Os  valores  cuja origem houver  sido  comprovada, que não  houverem  sido  computados  na  base  de  cálculo  dos  impostos  e  contribuições  a  que  estiverem  sujeitos,  submeter­se­ão  às  normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente  à época em que auferidos ou recebidos.   §3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos  serão analisados individualizadamente, observado que não serão  considerados:  Fl. 30DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 25          18  I ­ os decorrentes de transferências de outras contas da própria  pessoa física ou jurídica;   II ­no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso  anterior, os de valor individual  igual ou inferior a R$ 1.000,00  (mil  reais),  desde  que  o  seu  somatório,  dentro  do  ano­ calendário,  não  ultrapasse  o  valor  de  R$  12.000,00  (doze  mil  reais).    §4º Tratando­se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão  tributados no mês em que considerados recebidos, com base na  tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o  crédito pela instituição financeira.    §  5o  Quando  provado  que  os  valores  creditados  na  conta  de  depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando  interposição  de  pessoa,  a  determinação  dos  rendimentos  ou  receitas  será  efetuada  em  relação  ao  terceiro,  na  condição  de  efetivo titular da conta de depósito ou de investimento.    §  6o  Na  hipótese  de  contas  de  depósito  ou  de  investimento  mantidas  em  conjunto,  cuja  declaração  de  rendimentos  ou  de  informações  dos  titulares  tenham  sido  apresentadas  em  separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos  nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será  imputado  a  cada  titular  mediante  divisão  entre  o  total  dos  rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares.   Trata­se,  como  é  cediço,  de  presunção  relativa,  que  admite  prova  em  contrário. Mas essa prova cabe aos recorrentes. Ao Fisco cabe provar o fato indiciário, definido  na lei como necessário e suficiente ao estabelecimento da presunção, qual seja, a ocorrência de  depósitos  bancários  de  origem  não  comprovada.  Não  há  dúvidas  de  que  os  depósitos  efetivamente ocorreram. No entanto, regularmente intimados, os recorrentes poderiam afastar a  presunção de omissão de receitas, desde que apresentassem, nos termos da lei, documentação  hábil  e  idônea  que  comprovasse,  individualizadamente,  a  origem  dos  valores  creditados  nas  conta­correntes da pessoa jurídica.  A obrigação de escriturar toda a movimentação financeira, inclusive bancária  e,  ainda,  de  guardar  todos  os  documentos  e  demais  papéis  que  sirvam  de  base  para  a  escrituração  está  prevista  na  legislação  fiscal,  e  aplica­se,  com  pequenas  variações,  aos  contribuintes tributados com base no lucro real, presumido ou optantes pelo SIMPLES.  Ao  descumprir  a  obrigação  de  escriturar,  a  interessada  queda  sem  meios  hábeis para comprovação da origem dos valores que transitaram por suas contas­correntes. Não  tendo  a  interessada  qualquer  cautela  em  documentar  adequadamente  os  fatos,  ficam  por  sua  conta  e  risco  as  conseqüências  de  tal  negligência. No  caso,  a  conseqüência  é  a  aplicação  da  presunção  legal  de  omissão  de  receitas,  nos  estritos  termos  da  lei,  conforme  anteriormente  mencionado.  Quanto  à  alegada  necessidade  de  comprovação,  por  parte  do  Fisco,  da  utilização dos valores movimentados em instituições bancárias a evidenciar renda consumida,  Fl. 31DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 26          19 tal  tese  já  foi  pacificamente  ultrapassada  no  âmbito  deste  Conselho,  a  ponto  de  resultar  na  Súmula nº 26, abaixo transcrita1:  Súmula CARF nº 26: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei  nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda  representada  pelos  depósitos  bancários  sem  origem  comprovada.  Já quanto ao questionamento levantado de que os bens objeto de arrolamento  nada têm a ver com hipotéticas receitas omitidas pela pessoa jurídica ORI, isto é verdade, e em  nenhum  momento  se  afirmou  o  contrário.  Os  bens  arrolados  não  se  encontram,  de  forma  alguma, indisponíveis, e o arrolamento se presta a agilizar uma futura e, neste momento, ainda  incerta, execução fiscal por parte da Fazenda Nacional.  Resta,  afinal,  claramente demonstrada a  inaplicabilidade ao caso em  tela da  Súmula  182  do  extinto  TRF,  a  qual  se  refere  a  legislação  pretérita  àquela  que  embasou  a  presente  autuação.  Os  fatos  descritos  e  comprovados  nos  autos  são  aqueles  necessários  e  suficientes para que se mantenha o presente lançamento de omissão de receitas.  A seguir, os recorrentes alegam que a quebra de sigilo bancário no processo  administrativo seria ilegal e inconstitucional. Invocam a aplicabilidade dos incisos X e XII do  art. 5º da Constituição Federal como garantia do sigilo bancário como direito fundamental do  indivíduo. Somente mediante ordem judicial o sigilo poderia ser quebrado. Os arts. 5º e 6º da  Lei Complementar nº 105/2001 seriam, portanto, inconstitucionais. Pedem o cancelamento dos  créditos tributários lançados.  A Turma Julgadora, em primeira instância, não lhe deu razão. Também assim  o faço. Examinemos as disposições dos arts. 1º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001, a seguir  transcritos (grifos não constam do original)  Art.  1º  As  instituições  financeiras  conservarão  sigilo  em  suas  operações ativas e passivas e serviços prestados.  [...]  § 3º Não constitui violação do dever de sigilo:  [...]  VI  –  a  prestação  de  informações  nos  termos  e  condições  estabelecidos  nos  artigos  2º,  3º,  4º,  5º,  6º,  7º  e  9º  desta  Lei  Complementar.  [...]  Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União,  dos  Estados,  do  Distrito  Federal  e  dos  Municípios  somente  poderão examinar documentos, livros e registros de instituições  financeiras,  inclusive  os  referentes  a  contas  de  depósitos  e  aplicações  financeiras,  quando houver  processo  administrativo  instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam  considerados  indispensáveis  pela  autoridade  administrativa  competente.                                                              1 Conforme Consolidação na Portaria CARF nº 49, de 01/12/2010, publicada no DOU de 07/12/2010.  Fl. 32DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 27          20 Parágrafo único. O  resultado dos exames, as  informações e os  documentos  a  que  se  refere  este  artigo  serão  conservados  em  sigilo, observada a legislação tributária.  Como  facilmente  se  observa,  a  Lei  autoriza  o  acesso  das  autoridades  tributárias  diretamente  aos  registros  das  instituições  financeiras,  sem  que  haja  violação  do  dever  de  sigilo,  desde  que  haja  procedimento  fiscal  em  curso,  e  que  os  exames  sejam  considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.  A regulamentação do art. 6º, ou seja, a perfeita delimitação das condições a  que a lei se refere, foi feita pelo Poder Executivo mediante o Decreto nº 3.724/2001.  Não há  que  se  falar,  portanto,  em  reserva de  jurisdição. Aliás, mesmo para  aqueles que entendem que o sigilo bancário pode ser compreendido como espécie do direito à  intimidade, em um sentido amplo, protegido pelo inciso X do art. 5º da Constituição Federal de  1988  (o que não é pacífico), há que se notar que o  texto constitucional, neste caso, é  silente  quanto  à  necessidade  ou  não  de  prévia  autorização  judicial.  Quando  quis,  o  legislador  constitucional  fez  constar  explicitamente  a  competência  exclusiva  do  Poder  Judiciário  para  determinadas  matérias,  como,  por  exemplo,  a  busca  domiciliar,  prevista  no  inciso  XI,  a  interceptação telefônica (inciso XII) e a decretação de prisão de qualquer pessoa, ressalvada a  hipótese de flagrância (inciso LXI, todos do art. 5º).  Eis o texto dos dispositivos constitucionais invocados pelos recorrentes:  Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer  natureza,  garantindo­se  aos  brasileiros  e  aos  estrangeiros  residentes  no  País  a  inviolabilidade  do  direito  à  vida,  à  liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos  seguintes:  [...]  X  ­  são  invioláveis  a  intimidade,  a  vida  privada,  a  honra  e  a  imagem  das  pessoas,  assegurado  o  direito  a  indenização  pelo  dano material ou moral decorrente de sua violação;   [...]  XII  ­  é  inviolável  o  sigilo  da  correspondência  e  das  comunicações  telegráficas,  de  dados  e  das  comunicações  telefônicas,  salvo,  no  último  caso,  por  ordem  judicial,  nas  hipóteses  e  na  forma  que  a  lei  estabelecer  para  fins  de  investigação criminal ou instrução processual penal;   Ainda quanto ao conceito de intimidade, conquanto possa ser tido de maneira  mais ampla, quase como sinônimo de privacidade, abrangendo também a vida privada, a honra  e a imagem, o fato é que a Constituição fez questão de separar esses aspectos, o que nos leva a  adotar um conceito mais restrito. José Afonso da Silva, citando René Ariel Dotti, ensina que a  intimidade se caracteriza como “a esfera secreta da vida do indivíduo na qual este tem o poder  legal de evitar os demais”2. O mesmo autor cita conceito de Adriano de Cupis, que define a  intimidade  como  “o  modo  de  ser  da  pessoa  que  consiste  na  exclusão  do  conhecimento  de                                                              2 SILVA,  José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15ª ed.  rev. e atual., São Paulo, Malheiros  Editores, 1998, pág. 210.  Fl. 33DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 28          21 outrem  de  quanto  se  refira  à  pessoa mesma”3.  Veja­se  que  estes  conceitos  não  têm  precisa  linha demarcatória, correndo o risco de ambigüidade ou de referências circulares. No entanto, a  linha comum a ser observada é que a intimidade vela sobre segredos e particularidades do foro  moral e íntimo do indivíduo.   Já  quanto  à  vida  privada,  separada  da  intimidade  pelo  texto  constitucional,  mais uma vez é de se recorrer a José Afonso da Silva4:  ...  a  vida  das  pessoas  compreende  dois  aspectos:  um  voltado  para  o  exterior  e  outro  para  o  interior.  A  vida  exterior,  que  envolve a pessoa nas relações sociais e nas atividades públicas,  pode  ser  objeto  das  pesquisas  e  das  divulgações  de  terceiros,  porque é pública. A vida interior, que se debruça sobre a mesma  pessoa, sobre os membros de sua família, sobre seus amigos, é a  que integra o conceito de vida privada, inviolável nos termos da  Constituição.  A  próxima  etapa  da  análise  é  verificar  se  a movimentação  bancária  estaria  abrangida  pela  proteção  constitucional.  Considerando  o  exposto  anteriormente,  seria  uma  distorção admitir que sim. Afinal, os dados bancários de uma pessoa refletem aspectos de seu  patrimônio,  que  em  princípio  nenhuma  relação  têm  com  seu  foro  moral  e  íntimo,  e  apenas  indiretamente poderiam ser aspecto da vida interior a que se refere José Afonso da Silva. Seria  mais  adequado  caracterizar  o  sigilo  bancário  como  um  dos  instrumentos  de  defesa  da  propriedade,  como  proteção  contra  a  curiosidade  sem  justo  motivo  de  terceiros  ou  concorrentes.   Essa  linha  de  raciocínio  ganha  ainda  mais  força  ao  analisar  a  possível  aplicabilidade  do  dispositivo  constitucional  às  pessoas  jurídicas,  no  que  tange  à  proteção  à  intimidade  e  à vida privada. Ora,  trata­se de  valores  típicos  da pessoa humana, de  conceitos  atinentes  à  dimensão  interna  da  entidade  (pessoa).  Inaplicáveis,  assim,  às  pessoas  jurídicas,  criações  abstratas  do Direito,  despossuídas  de  intimidade.  Em  se  tratando  de  empresas,  fica  ainda  patente  que  a movimentação  bancária  pode  revelar  tão  somente  aspectos  patrimoniais,  não abrangidos pelo inciso X do art. 5º da CF/88.  Passemos, então, à análise do inciso XII do art. 5º, que trata da proteção das  comunicações.   O  segredo  das  correspondências  desde  longa  data  tem  reclamado  proteção,  praticamente ao mesmo tempo da criação de um serviço postal. A facilidade de comunicação  surgida para os particulares trouxe fundados receios da divulgação e da utilização indevida das  informações. O  surgimento de novas  formas de  comunicação, como o  telégrafo e o  telefone,  fez com que a proteção fosse ampliada, com os mesmos fundamentos. A Constituição anterior  (1967)  estabelecia  que  “é  inviolável  o  sigilo  de  correspondência  e  das  comunicações  telegráficas e telefônicas”.  O constituinte de 1988 inovou, ao introduzir a palavra “dados”. A propósito,  cabe transcrever o comentário de Bastos e Martins5 em 1989, ainda no calor do surgimento do  novo texto constitucional:                                                              3 SILVA, José Afonso da. Obra citada, pág. 210.  4 SILVA, José Afonso da. Obra citada, pág. 211.  Fl. 34DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 29          22 De  logo  faz­se  mister  tecer  críticas  à  impropriedade  desta  linguagem.  A  se  tomar  muito  ao  pé  da  letra,  todas  as  comunicações  seriam  invioláveis,  uma  vez  que  versam  sempre  sobre dados. Mas pela inserção da palavra no inciso vê­se que  não se trata propriamente do objeto da comunicação, mas sim de  uma  modalidade  tecnológica  recente  que  consiste  na  possibilidade das empresas, sobretudo  financeiras,  fazerem uso  de satélites artificiais para comunicação de dados contábeis.  Em que pese a existência de opiniões em contrário, a melhor interpretação é a  de  que  a  proteção  de  que  trata  esse  inciso  recai  sobre  as  comunicações,  em  suas  diversas  modalidades,  e  não  sobre  os  dados  ou  informações  que  estão  sendo  comunicados.  Assim  também pensa Ferraz Jr6.: “Obviamente, o que se regula é comunicação por correspondência e  telegrafia,  comunicação  de  dados  e  telefonia”.  Quanto  às  informações  contidas  nessa  comunicação, sua proteção se dará pela legislação constitucional ou mesmo infraconstitucional  específica, conforme seu conteúdo. Assim, se a comunicação versar sobre aspectos íntimos das  pessoas,  estarão  sob  o  manto  da  proteção  à  intimidade  (inciso  X  do  art.  5º).  Se  foram  informações sobre movimentação bancária, será aplicável a legislação que rege essa matéria. O  que  a Constituição veda  é que um  terceiro, que nada  tem a ver com a  relação comunicativa,  entre  na  transmissão  (por  qualquer  de  seus  modos)  e  acesse  indevidamente  os  dados  transmitidos.  Se, por hipótese, um magistrado, em situação prevista legalmente, determina  o  acesso  do  fisco  à movimentação  financeira  de  um  determinado  contribuinte,  não  se  há  de  cogitar da interceptação das ordens de pagamento feitas eletronicamente, emitidas pelo titular  da conta. Deve, entretanto, o banco repassar ao fisco as informações armazenadas em sua base  de dados. Não cabe falar, aqui, em sigilo de dados.  Em  reforço  dessa  linha  interpretativa,  de  que  apenas  o  ato  comunicacional  está  protegido  pelo  inciso  XII,  Ferraz  Jr.7  lembra  que  o  texto  constitucional  estabelece  essa  vedação em caráter absoluto, com ressalva apenas quanto às comunicações telefônicas. E o faz  em face de sua volatilidade. Nas comunicações por correspondência, telegráfica e de dados, na  presença  do  interesse  público,  é  possível  a  reconstituição  das  informações  transmitidas  e  a  obtenção  de  provas  com  base  nos  vestígios  materiais  da  comunicação:  a  carta  guardada,  o  telegrama,  as  informações  armazenadas  em  um  computador.  Ao  contrário,  o  conteúdo  das  conversas  telefônicas  se  perderia  por  completo,  se  não  fosse  a  permissão,  nos  casos  especificados, de suas gravações, comumente denominadas “grampos telefônicos”.   Pelo exposto, resta demonstrada a inaplicabilidade dos incisos X e XII do art.  5º da Constituição Federal de 1988 ao sigilo bancário.  Observe­se,  ademais,  que o  acesso do  fisco  às  informações bancárias é,  em  última análise,  um mero  teste de veracidade e  consistência das  informações  já  anteriormente  oferecidas  à  administração  tributária.  O  dever  original  de  informar  sobre  suas  operações  sujeitas  ou  não  à  incidência  tributária  é  do  contribuinte,  antes  mesmo  de  iniciado  qualquer  procedimento fiscal. Assim, o acesso a tais informações não deve ser encarado como quebra de                                                                                                                                                                                           5 BASTOS, Celso Ribeiro, e MARTINS, Yves Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil. vol. 2, São  Paulo, Editora Saraiva, 1989, pág. 73.  6 FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Sigilo Fiscal e Bancário. In: PIZOLIO, Reinaldo, e GAVALDÃO Jr., Jayr Viégas  (Coordenadores). Sigilo Fiscal e Bancário. São Paulo, Quartier Latin, 2005, pág. 25.  7 FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Obra citada, pág. 27.  Fl. 35DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 30          23 sigilo ou prerrogativa excepcional, e sim como forma de se aferir a veracidade das informações  que  originariamente  deveriam  ter  sido  prestadas  pelo  próprio  sujeito  passivo  da  obrigação  tributária.   Em se tratando de pessoas físicas, as informações já deveriam constar de suas  declarações anuais de rendimentos, quer se trate de rendimentos auferidos, tributáveis ou não,  quer se  trate de  informações  sobre variações patrimoniais  tais como aquisição e/ou alienação  de bens, saldos de contas bancárias e de aplicações financeiras, entre outras. Se for o caso de  pessoas jurídicas, com muito mais razão as informações já deveriam estar disponíveis ao fisco,  em  face  da  obrigação  de  escriturar  detalhadamente  todas  as  suas  operações  (inclusive  bancárias/financeiras) e de comprovar sua escrituração com documentação hábil e idônea.  No caso em  tela,  ressalte­se,  a movimentação  financeira objeto de autuação  não  se encontrava  adequadamente  escriturada no  livro Caixa nem suportada por documentos  hábeis e idôneos, como seria obrigação da recorrente, a teor do disposto na alínea “a” do § 1º  do art. 7º da Lei nº 9.317/1996 (grifos não constam do original):   Art. 7° A microempresa e a empresa de pequeno porte, inscritas  no SIMPLES apresentarão, anualmente, declaração simplificada  que será entregue até o último dia útil do mês de maio do ano­ calendário  subseqüente  ao  da  ocorrência  dos  fatos  geradores  dos impostos e contribuições de que tratam os arts. 3° e 4° .   §  1°  A  microempresa  e  a  empresa  de  pequeno  porte  ficam  dispensadas  de  escrituração  comercial  desde  que  mantenham,  em  boa  ordem  e  guarda  e  enquanto  não  decorrido  o  prazo  decadencial  e  não  prescritas  eventuais  ações  que  lhes  sejam  pertinentes:   a)  Livro  Caixa,  no  qual  deverá  estar  escriturada  toda  a  sua  movimentação financeira, inclusive bancária;   b)  Livro  de  Registro  de  Inventário,  no  qual  deverão  constar  registrados  os  estoques  existentes  no  término  de  cada  ano­ calendário;   c)  todos os documentos  e demais papéis que serviram de base  para a escrituração dos livros referidos nas alíneas anteriores.  Adicionalmente,  devem  ser  observadas  as  disposições  do  art.  145,  §  1º,  da  Constituição Federal vigente:   Art.  145.  A  União,  os  Estados,  o  Distrito  Federal  e  os  Municípios poderão instituir os seguintes tributos:   I ­ impostos;   II ­ taxas, ...;   III ­ contribuição de melhoria, ... .   § 1º ­ Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e  serão  graduados  segundo  a  capacidade  econômica  do  contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente  para  conferir  efetividade  a  esses  objetivos,  identificar,  Fl. 36DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 31          24 respeitados  os  direitos  individuais  e  nos  termos  da  lei,  o  patrimônio,  os  rendimentos  e  as  atividades  econômicas  do  contribuinte.   O caput do artigo traz a competência para a instituição dos tributos, fonte de  recursos para o Estado. Seu parágrafo primeiro delimita parâmetros para a exigência tributária,  no  que  é  conhecido  na  doutrina  como  o  princípio  da  capacidade  contributiva,  embora  o  constituinte  tenha preferido a expressão capacidade econômica. Não obstante o fato de que o  texto  constitucional  se  refere  aos  impostos,  não  são  poucos  os  autores  que  estendem  sua  aplicação às demais espécies tributárias.  Esse  conceito  está  subordinado  à  idéia  de  justiça  distributiva,  busca  fazer  com que cada um pague de acordo com sua riqueza, e encontra raízes no vetusto preceito do  direito romano de que a justiça consiste em dar a cada um o que é seu (suum cuique tribuere).   Ao  estabelecer  esse parâmetro para  a exigência  tributária,  o  constituinte  se  preocupou  com  a  efetividade  de  sua  aplicação.  Para  que  esse  dispositivo  constitucional  não  viesse  a se  tornar  letra morta,  à administração  tributária  foi  facultado,  respeitados os direitos  individuais  e  nos  termos  da  lei,  identificar  o  patrimônio,  os  rendimentos  e  as  atividades  econômicas do contribuinte.   Quando o art. 145 da Constituição Federal faculta (ou, em se tratando de um  poder­dever, ordena) à administração a identificação do patrimônio, rendimentos e atividades  econômicas  dos  contribuintes,  nada  mais  faz  do  que  reforçar  o  princípio  da  igualdade,  permitindo  a  tributação  em  paridade  de  condições  daqueles  que  se  encontram  em  situação  econômica semelhante.  Nesse  diapasão  devem  ser  compreendidos  os  artigos  195  e  197  do Código  Tributário Nacional:   Art.  195.  Para  os  efeitos  da  legislação  tributária,  não  têm  aplicação  quaisquer  disposições  legais  excludentes  ou  limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos,  documentos,  papéis  e  efeitos  comerciais  ou  fiscais,  dos  comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes  de exibi­los.   Parágrafo  único.  Os  livros  obrigatórios  de  escrituração  comercial  e  fiscal  e  os  comprovantes  dos  lançamentos  neles  efetuados  serão  conservados  até  que  ocorra  a  prescrição  dos  créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram.   [...]   Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à  autoridade  administrativa  todas  as  informações  de  que  disponham  com  relação  aos  bens,  negócios  ou  atividades  de  terceiros:   I ­ os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício;   II  ­  os  bancos,  casas  bancárias, Caixas Econômicas  e  demais  instituições financeiras;  Fl. 37DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 32          25  III ­ as empresas de administração de bens;   IV ­ os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais;   V ­ os inventariantes;   VI ­ os síndicos, comissários e liquidatários;   VII  ­ quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe,  em  razão de  seu  cargo, ofício,  função, ministério, atividade ou  profissão.   Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange  a  prestação  de  informações  quanto  a  fatos  sobre  os  quais  o  informante  esteja  legalmente  obrigado  a  observar  segredo  em  razão  de  cargo,  ofício,  função,  ministério,  atividade  ou  profissão.  Afasto,  assim,  as  alegações  dos  recorrentes  quanto  à necessidade  de  ordem  judicial para o afastamento do sigilo bancário da fiscalizada ORI Ind. e Com. de Cereais Ltda.  A próxima reclamação dos  recorrentes é de que os  juros de mora, cobrados  mediante taxa acima de 1% ao mês (taxa SELIC), seriam abusivos, diante do art. 161 do CTN.  A matéria já foi inúmeras vezes discutida por este Colegiado, bem assim pelo  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, e se encontra pacificada, a ponto de resultar na  súmula nº 4, a seguir reproduzida:  Súmula CARF Nº 4 – A partir de 1º de abril de 1995, os  juros  moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  são  devidos,  no  período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial  de Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos federais. 8  Por amor à clareza, trago à colação às disposições do art. 161, § 1º, do CTN  (grifos não constam do original):  Art.  161.  O  crédito  não  integralmente  pago  no  vencimento  é  acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante  da  falta,  sem prejuízo da  imposição das penalidades cabíveis e  da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta  Lei ou em lei tributária.  § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são  calculados à taxa de um por cento ao mês.  Ocorre que a Lei nº 9.430/1996, em seu artigo 61, § 3º, conjugado com o art.  5º, § 3º, veio a dispor de modo diverso, estabelecendo a aplicação de juros equivalentes à taxa  SELIC  sobre  os  débitos  para  com  a União  decorrentes  de  tributos  não  pagos,  nos  seguintes  termos (grifos não constam do original):                                                              8 Portaria CARF nº 106, de 21/12/2009, publicada no DOU de 22/12/2009.  Fl. 38DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 33          26 Art. 5º O imposto de renda devido, apurado na forma do art. 1º,  será  pago  em  quota  única,  até  o  último  dia  útil  do  mês  subseqüente ao do encerramento do período de apuração.  [...]  § 3º As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes  à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia  ­  SELIC,  para  títulos  federais,  acumulada  mensalmente,  calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente  ao do encerramento do período de apuração até o último dia do  mês  anterior  ao  do  pagamento  e  de  um  por  cento  no  mês  do  pagamento.  [...]  Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e  contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal,  cujos  fatos  geradores  ocorrerem  a  partir  de  1º  de  janeiro  de  1997, não pagos nos prazos previstos na  legislação específica,  serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e  três centésimos por cento, por dia de atraso.  [...]  § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros  de mora  calculados  à  taxa a que  se  refere o § 3º do art.  5º,  a  partir  do  primeiro  dia  do  mês  subseqüente  ao  vencimento  do  prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no  mês do pagamento.  Não acolho, pois, o pedido de limitação dos juros moratórios ao patamar de  1% ao mês.  Finalmente,  os  recorrentes  reclamam  que  teria  ocorrido  excesso  no  arrolamento  de  bens  e  direitos,  alguns  dos  quais  seriam  impenhoráveis.  Conforme  anteriormente  esclarecido,  o  arrolamento  de bens  e direitos do  sujeito passivo de que  trata  a  Instrução  Normativa  RFB  nº  1.088/2010  (e,  antes  dela,  a  Instrução  Normativa  SRF  nº  264/2002) tem por objetivo o acompanhamento do patrimônio suscetível de ser indicado como  garantia  de  crédito  tributário  e  não  implica  a  indisponibilidade  dos  bens  arrolados.  Reclamações  quanto  a  eventuais  excessos  e  impropriedades  nesse  procedimento  fogem  à  competência  deste  colegiado,  e  devem  ser  dirigidos  à  autoridade  administrativa da RFB que  jurisdiciona o contribuinte.  Por  todo  o  exposto,  em  conclusão,  voto  por  negar  provimento  ao  recurso  interposto por JULIETA CAVAGNOLI GOLDONI e RONALDO GOLDONI.   (assinado digitalmente)  Waldir Veiga Rocha              Fl. 39DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14120.000045/2005­45  Acórdão n.º 1302­001.312  S1­C3T2  Fl. 34          27                   Fl. 40DF CARF MF Impresso em 12/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/02/2014 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 17/02/2014 p or WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR

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Numero do processo: 13887.000249/2007-13
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Fri Oct 22 00:00:00 UTC 2010
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/08/2001 CUSTEIO - AUTO DE INFRAÇÃO DIRIGENTES DE ÓRGÃOS PÚBLICOS - ART, 41 DA LEI N.° 8.212/1991 - REVOGAÇÃO DADA PELA LEI 11.941/2009 - CANCELAMENTO DAS PENALIDADES APLICADAS Com a revogação do art. 41 da Lei n.° 8.212/1991, na redação dada pela Lei 11.941/2009, com fulcro na responsabilidade pessoal do dirigente de órgão público no exercício da função pública, as multas por descumprimento de obrigação acessória aplicadas em processos administrativos pendentes de julgamento devem ser canceladas, posto que a lei nova excluiu os dirigentes de órgãos públicos da responsabilidade pessoal por infrações à legislação previdenciária. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 2403-000.242
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, no mérito em dar provimento ao recurso em face da revogação do art. 41, Lei 8.212/1991, na redação dada pela Lei 11.941/2009, que afastou do pólo passivo da obrigação o dirigente de órgão público.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: PAULO MAURÍCIO PINHEIRO MONTEIRO
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RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, no mérito em dar provimento ao recurso em face da revogação do art. 41, Lei 8.212/1991, na redação dada pela Lei 11.941/2009, que afastou do pólo passivo da obrigação o dirigente de órgão público. CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI - Presidente PAULO MAURÍCIO PINHEIRO MONTEIRO - Relatoi Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringari, Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro, Cid Marconi Gurgel de Souza, Marthius Savio Cavalcante Lobato', Marcelo Magalhães Peixoto e Núbia Moreira Barros Mazza (Suplente). Ausente o Conselheiro Ivacir Júlio de Souza, 2 Processo no 13887.000249/2007-13 S2-C4T3 Accirdrto n ° 2403-00.242 Fl 104 Relatório Trata-se de recurso voluntário, As fls. 87 a 99, apresentado contra Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Campo Grande - MS, fls. 72 a 81, que julgou procedente a autuação por descumprimento de obrigação acessória, Auto de Infração 37.095.920-5, com ciência do sujeito passivo em 04.05.2007, As fls. 51, corn valor consolidado de R$ 478,08 (quatrocentos e setenta e oito reais e oito centavos). Conforme o Relatório Fiscal da Infração, as fls. 06 a 08, no período de janeiro a acosto de 2001, estava nomeado corno Secretário Municipal de Administração da Prefeitura Municipal de Leme / SP, o Sr. Ricardo Augusta Rizzardo Comin, respondendo por todos os atos atribuídos a esta competência. Ainda no Relatório Fiscal da Infração, As fls. 06 a 08, a Prefeitura Municipal de Leme/SP incorreu em diversos erros no preenchimento da GFIP nos campos categoria e ocorrência, tais como a informação de categoria 12 para os exercentes de mandato eletivo e secretários municipais, no período de janeiro de 1999 a fevereiro de 2005, de categoria 20 para segurados caracterizados como empregados, nas competências julho de 2002 a fevereiro de 2006 e de código de ocorrência 05 (múltiplos vínculos) para diversos segurados, sem a devida comprovação, no período de agosto de 2002 a fevereiro de 2006. O Auto de Infração, Código de Fundamentação Legal — CFL 69, foi lavrado pela Fiscalização contra o Recorrente como responsável nos termos do art. 41, Lei 8.212/1991, pela apresentação da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informação à Previdência Social (GFIP) corn informações inexatas no preenchimento do campo "Categoria" e "Ocorrência", descumprindo, assim, obrigação legal acessória, conforme previsto na Lei 8.212, de 24/07/1991, art. 32, IV, e parágrafo 6°, acrescido pela Lei 9.528, de 10/12/1997, combinado corn o art. 225, IV e parágrafo 4 °, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto 3.048, de 06/05/1999. O período de apuração, de acordo corn o Mandado de Procedimento Fiscal — MPF ri° 092908.34F00, foi de 01/1996 a 02/2006, fls. 19. O período objeto do auto de infração de obrigação acessória, conforme o Relatório Fiscal de Aplicação da Multa, fls. 9, é de 01/2001 a 08/2001. O recorrente teve ciência do Auto de Infração n°. 37.095.920-5, no dia 04.05,2007, confon-ne Aviso de Recebimento n° 0370672523R, As fls. 51, O Relatório Fiscal da Aplicação da Multa, fls. 9, não registra a existência de circunstância agravante, conforme a descrição do inciso V do art. 290, do Decreto n° 3.048/1999, tampouco registra a existência de circunstância atenuante, prevista no art. 291 do Decreto n° 3.048/1999. Pela infração cometida foi aplicada a multa de R$ 478,08 (quatrocentos e setenta e oito reais e oito centavos) conforme Relatório Fiscal da Aplicação da Multa, As fls. 9. A multa corresponde a 5 % (cinco por cento) do valor mínimo previsto no art. 92, da Lei n° 8.212, de 24/07/1991, c/c o art. 283 do Decreto n.° 3.048, de 06/05/1999, atualizado pela Portaria MPS n° 142, de 11/04/2007, para cada ocorrência com informação incorreta na GFIP; limitada, em cada competência, em razão do número de segurados, aos valores estabelecidos no §4° do art. 32, da Lei n° 8.212, de 24/07/1991. Contra a autuação, o Recorrente apresentou impugnação tempestiva, de fls. 53 aó8. Após analise, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Julgamento de Campo Grande - MS, emitiu o Acórdão no 04-13.326 – 4a Turma, fls. 72 a 81, julgando procedente a autuação e mantendo a multa aplicada. Inconformado corn a decisão, o Recorrente apresentou recurso voluntário, fls. 87 a 99, na qual alega em síntese: Em sede PRELIMINAR (a) da nulidade do AI pela ausência de responsabilidade do recorrente – ilegitimidade passim. Ocorre que a identificação deste como responsável de débitos tributários configura medida arbitrária e contrái ia a legisla cão pátria, pois somente o sujeito passivo do tributo, in cast, o Município de Leme — SP, deve responder pelos tributos e sangaes.fiscais devidas, caso seja reahnente constituído de forma definitiva o crédito tributário. (b) da decadência, em função do disposto no art 1.50, § 4", CTN ou ainda no art. 173, I, CIN. Posteriormente, os autos foram enviados ao Conselho, para análise e decisão, fls. 102. o relatório. 4 Processo n" 13887.000249/2007-1 3 S2-C4T3 Accirdao n.° 2403 -00.242 Fl 105 Voto Conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro , Relator PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 102. Superados os pressupostos, passo exame das preliminares. DO MÉRITO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA A infração objeto da presente autuação fiscal tem corno descrição sumaria a recorrente apresentar o documento a que se refere o art. .32, inc. IV, da Lei n° 8.212, de 24/07/1991, corn informações inexatas, incompletas ou omissas, em relação aos dados não relacionados aos fatos geradores de contribuições: Art. 3.2. A empresa é também obrigada a. IV - informar mensalmeme ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras infonnações de interesse do INSS. (Matilda pela Lei 9.528, de 10.12.97F (grifo nosso) A legislação vigente a época da lavratura deste auto de infração de obrigação acessória determinava que, havendo o descumprimento da obrigação, a aplicação da penalidade pecuniária, auto de infração, seria imposta pessoalmente ao dirigente do órgão ou entidade, conforme dispõe o art, 41 da Lei n° 8.212/1991: Art.41. O dirigente de órgão ou entidade da administração federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, responde pessoalmente pela multa aplicada por infração de dispositivos desta Lei e do seu regulamento, sendo obrigatório o respectivo desconto em folha de pagamento, mediante requisição dos órgãos competentes e a partir do primeiro pagamento que se seguir el requisição. Apesar de ser essa a legislação em vigor à época da lavratura do auto de infração, no entanto, a MP n.° 449/20080, convertida na Lei 11.941/2009 alterou este quadro nonnativo. O art, 41 da Lei n ° 8.212/1991, dispositivo legal que determinava a autuação pessoal do dirigente público, foi revogado de modo a que a responsabilidade pelo descumprimento de obrigações acessórias recai nos próprios entes públicos. De forma que o julgamento dos autos de infração dos gestores de órgãos públicos, deve observar o novo quadro normativo corn a revogação do art. 41 da Lei n.° 8.212/1991 pela MP n.° 449/20080, convertida na Lei 11.941/2009. Outrossim, diante deste novo quadro normativo corn a revogação do art, 41 da Lei, n." 8.212/1991 há que se considerar o principio da retroatividade benigna previsto no art. 106. inciso II, alínea "c", do Código Tributário Nacional, corn a verificação da situação mais favorável ao sujeito passivo, face às alterações trazidas. Art.106 - A lei aplica-se a ato ou fato preterito: II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: ) c) quando lhe confine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. No mesmo sentido, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional no Parecer PGFN/CDA/CAT no 190/2009, de 02/02/2009, aponta direttizes quanto ao alcance da interpretação que deve ser adotada no âmbito da Administração Tributária: 22. Inicialmente, entendemos que liesse caso aplica-se a regra do art, 106 do C7'N, uma vez que com a revogação do dispositivo legal que dava fundamento ao lançamento contra a pessoa do dirigente, a lei deixou de definir tal conduta conto infração. Em conseqüência, a aplicação da penalidade deverá ser em face da pessoa ,juridica de Direito Público dotada de personalidade jurídica. 23. Em conseqüdncia, para os atos não definitivamente julgados administrativamente, deve a lei retroagir, implicando no cancelamento de todas as penalidades aplicadas com base no art. 41 da Lei n."8,212/1991. Desta forma, para os dirigentes de orgdo ou entidade da administração federal estadual, do Distrito Federal ou municipal, a lei 8.212/1991 deixou de definir as faltas relativas ao cumprimento das obrigações acessórias previdenciátias como ilícitos administrativos. Por conseguinte, deve-se aplicar a nova redação da lei 8,212/1991 aos processos ainda não definitivamente julgados administrativamente que se refiram as autuações lavradas corn fulcro no art. 41 da Lei n.° 8.212/1991, cancelando-se, assim, as penalidades decorrentes. CONCLUSÃO: Voto pelo CONHECIMENTO DO RECURSO, pata, NO MÉRITO, DAR- LHE PROVIMENTO em face da revogação do art. 41, Lei 8.212/1991, na redação dada pela Lei 11.941/2009, que afastou do polo passivo da obrigação o dirigente de órgão público. corno voto. Sala das Sessões, em 21 de outubro de 2010 PAULO MAURÍCIO P HEIRO MONTEIRO - Relator 6 A MINISTÉRIO DA FAZENDA Re, -CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 14115jY QUARTA CAMARA - SEGUNDA SEÇÃO Processo n°: 13887.000249/2007-13 Recurso n°: 158,532 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3° do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial no 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Quarta Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2403-00,242 Brasilia, 06 de Dezembro de 2010 1100 ALENA Chefe da Secretaria da Quarta Câmara Ciente, com a obse rvação abaixo: ] Apenas com Ciência ] Corn Recurso Especial ] Com Embargos de Dec1ara9No Data da ciência: Procurador (a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 11080.917992/2011-41
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Mar 02 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2010 a 30/09/2010 NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO AO DIREITO DE DEFESA. Não sendo o ato lavrado por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, descabida alegação de nulidade. REGIME NÃO CUMULATIVO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. INSUMO. CONCEITO. À luz da interpretação fixada pelo STJ no RESP nº 1.221.170, o enquadramento de um bem como insumo. no âmbito da legislação do PIS e da COFINS, deve ser aferido segundo os critérios da essencialidade e da relevância em relação ao processo produtivo, sendo ilegal o conceito de insumo estabelecido nas Instruções Normativas nº 247/2002 e 404/2004 da Receita Federal. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. A sistemática de tributação não­cumulativa do PIS e da COFINS, prevista nas Leis nº 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, permite o desconto de créditos vinculados a despesas com frete, porém exclusivamente referente às operações de venda, não contemplando os dispêndios com frete decorrentes da transferência de produtos acabados entre estabelecimentos ou centros de distribuição da mesma pessoa jurídica, posto que o ciclo de produção já se encerrou (não podendo mais ser caracterizado como insumo) e a operação de venda ainda não ocorreu, sendo tais movimentações de mercadorias realizadas apenas para atender a necessidades logísticas ou comerciais. PIS E COFINS. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. NATUREZA JURÍDICA DE REDUÇÃO DE CUSTOS. O crédito presumido de ICMS configura incentivo governamental voltado à redução de custos, com vistas aos interesses econômicos e sociais dos estados-membros da Federação, não assumindo natureza de receita ou faturamento, motivo por que não caracteriza hipótese de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS. CRÉDITOS DE PIS/COFINS. RESSARCIMENTO. TAXA SELIC. AFASTAMENTO DA SÚMULA CARF Nº 125. DECISÃO JUDICIAL. APLICAÇÃO. Segundo a Súmula CARF n. 125, por expressa vedação legal, não incide atualização monetária sobre créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10. 833, de 2003. Entretanto, o contribuinte sendo portador de decisão judicial que lhe garante a referida atualização monetária, esta deve ser observada pela Administração Pública, afastando o enunciado sumular do CARF em sentido contrário.
Numero da decisão: 3402-009.668
Decisão: Acordam os membros do colegiado em julgar o Recurso Voluntário da seguinte forma: (i) por maioria de votos: (i.1) para manter a glosa de frete de produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica. Vencidas as Conselheiras Thais de Laurentiis Galkowicz, Cynthia Elena de Campos e Maysa de Sá Pittondo Deligne. (i.2) para dar provimento ao recurso para não admitir o Crédito presumido de ICMS como receita tributável. Vencidos os Lázaro Antonio Souza Soares, Marcos Antônio Borges (suplente convocado) e Pedro Sousa Bispo. (ii) por unanimidade de votos, para estornar as glosas de frete de matéria prima e embalagem e reconhecer o direito à correção monetária dos pedidos de ressarcimento de créditos de PIS/COFINS pela taxa Selic, contada a partir do fim do prazo de que dispõe a administração para apreciar o pedido do contribuinte, que é de 360 dias (art. 24 da Lei n. 11.457/2007). Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.656, de 24 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 11080.917962/2011-34, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o conselheiro Jorge Luís Cabral, substituído pelo conselheiro Marcos Antônio Borges.
Nome do relator: Thais De Laurentiis Galkowicz
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INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO AO DIREITO DE DEFESA. Não sendo o ato lavrado por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, descabida alegação de nulidade. REGIME NÃO CUMULATIVO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. INSUMO. CONCEITO. À luz da interpretação fixada pelo STJ no RESP nº 1.221.170, o enquadramento de um bem como insumo. no âmbito da legislação do PIS e da COFINS, deve ser aferido segundo os critérios da essencialidade e da relevância em relação ao processo produtivo, sendo ilegal o conceito de insumo estabelecido nas Instruções Normativas nº 247/2002 e 404/2004 da Receita Federal. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. A sistemática de tributação não-cumulativa do PIS e da COFINS, prevista nas Leis nº 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, permite o desconto de créditos vinculados a despesas com frete, porém exclusivamente referente às operações de venda, não contemplando os dispêndios com frete decorrentes da transferência de produtos acabados entre estabelecimentos ou centros de distribuição da mesma pessoa jurídica, posto que o ciclo de produção já se encerrou (não podendo mais ser caracterizado como insumo) e a operação de venda ainda não ocorreu, sendo tais movimentações de mercadorias realizadas apenas para atender a necessidades logísticas ou comerciais. PIS E COFINS. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. NATUREZA JURÍDICA DE REDUÇÃO DE CUSTOS. O crédito presumido de ICMS configura incentivo governamental voltado à redução de custos, com vistas aos interesses econômicos e sociais dos estados-membros da Federação, não assumindo natureza de receita ou faturamento, motivo por que não caracteriza hipótese de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 91 79 92 /2 01 1- 41 Fl. 210DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 CRÉDITOS DE PIS/COFINS. RESSARCIMENTO. TAXA SELIC. AFASTAMENTO DA SÚMULA CARF Nº 125. DECISÃO JUDICIAL. APLICAÇÃO. Segundo a Súmula CARF n. 125, por expressa vedação legal, não incide atualização monetária sobre créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10. 833, de 2003. Entretanto, o contribuinte sendo portador de decisão judicial que lhe garante a referida atualização monetária, esta deve ser observada pela Administração Pública, afastando o enunciado sumular do CARF em sentido contrário. Acordam os membros do colegiado em julgar o Recurso Voluntário da seguinte forma: (i) por maioria de votos: (i.1) para manter a glosa de frete de produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica. Vencidas as Conselheiras Thais de Laurentiis Galkowicz, Cynthia Elena de Campos e Maysa de Sá Pittondo Deligne. (i.2) para dar provimento ao recurso para não admitir o Crédito presumido de ICMS como receita tributável. Vencidos os Lázaro Antonio Souza Soares, Marcos Antônio Borges (suplente convocado) e Pedro Sousa Bispo. (ii) por unanimidade de votos, para estornar as glosas de frete de matéria prima e embalagem e reconhecer o direito à correção monetária dos pedidos de ressarcimento de créditos de PIS/COFINS pela taxa Selic, contada a partir do fim do prazo de que dispõe a administração para apreciar o pedido do contribuinte, que é de 360 dias (art. 24 da Lei n. 11.457/2007). Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.656, de 24 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 11080.917962/2011-34, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o conselheiro Jorge Luís Cabral, substituído pelo conselheiro Marcos Antônio Borges. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Porto Alegre, que negou provimento à manifestação de inconformidade apresentada pela Contribuinte. Fl. 211DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 Por bem consolidar os fatos ocorridos até a decisão da DRJ, colaciono o relatório do Acórdão recorrido in verbis: Trata-se de Manifestação de Inconformidade apresentada contra despacho decisório, emitido em [...], pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre – RS, que deferiu parcialmente pedido de ressarcimento/compensação (PER/Dcomp), relativo ao saldo credor de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins não cumulativa, oriundo de [...], com base no disposto no art. [...] da Lei nº [...], analisado no período de [...]. Em decorrência do crédito reconhecido ter se revelado insuficiente para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo, houve a homologação parcial da compensação declarada. O detalhamento da análise do crédito foi disponibilizado ao contribuinte em Informação Fiscal constante dos autos, a qual integra o despacho decisório. Em síntese, o procedimento fiscal aponta que o contribuinte incluiu, indevidamente, na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, fretes sobre transferências de produto acabado, fretes sobre transferências de embalagens e fretes sobre transferências de matéria-prima. No caso, considera que o conceito de frete não pode ser estendido e abarcar todo e qualquer frete que gera despesa necessária para a atividade da empresa. Desta forma, concluiu que o valor do frete contratado de pessoa jurídica domiciliada no país para a simples transferência de matérias-primas e embalagens entre os estabelecimentos industriais do contribuinte, não integra a operação de compra e o custo de aquisição das mercadorias para a produção, portanto não podem ser considerados insumos, não podendo ser utilizados na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS. Da mesma forma, a simples transferência de produtos acabados dos estabelecimentos industriais aos estabelecimentos distribuidores e filiais, não integra a operação de venda a ser realizada posteriormente, não podendo ser utilizados na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS. Acrescenta, ainda, que o contribuinte não ofereceu à tributação as receitas decorrentes de crédito presumido de ICMS. No caso, considera que o incentivo fiscal relativo ao crédito presumido de ICMS, constitui, para os fins da legislação tributária federal, subvenção corrente para custeio ou operação, devendo integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, visto tratar-se de receita para a qual não há expressa previsão legal de exclusão ou isenção. O recorrente foi cientificado em [...] e entregou em [...] sua manifestação de inconformidade, tempestivamente, na qual discorda da glosa parcial, alegando, em síntese: - Quanto aos descontos outorgados no ICMS, argumenta que na verdade se tratariam de descontos outorgados pelos Estados no ICMS a pagar, o que não geraria receita, pois não se tratariam de créditos nem de faturamento, mas tão somente corresponderiam à anulação de 75% do débito de ICMS relativo às saídas tributadas da empresa. Considera que a solução da questão passaria necessariamente pela atual orientação do STF, transcreve decisão da Suprema Corte, cita a proposta de súmula vinculante nº 22 que trataria deste tema, cita, também, jurisprudência do STJ, do TRF/4, bem como doutrina e decisões do CARF. Reitera que se trataria de mero desconto no ICMS, sem mutação patrimonial, sem receita e sem faturamento, sobre o qual não caberia incidir as contribuições PIS e COFINS. Comenta que de longa data contribuintes e fisco vem travando uma batalha sobre tais conceitos, defende que o ICMS também seria um imposto não cumulativo e que não integra a receita da empresa, ressalta que o conceito constitucional de receita não englobaria a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo das duas contribuições. Conclui, então, que no caso não se trataria de acréscimo de riqueza ou de patrimônio, mas de mero desconto de ICMS, lançado contabilmente como crédito presumido apenas porque se lançou previamente o total do ICMS das saídas do respectivo mês. Fl. 212DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 - Quanto ao transporte intercompany de mercadoria em sentido amplo e o conceito de insumo, discorre sobre as dimensões continentais do Brasil e comenta sobre a importância que o agro-negócio teria para o país. Reclama que haveriam graves e conhecidas deficiências em toda a cadeia logística, como problemas na infra-estrutura portuária, rodoviária e hidroviária, que prejudicariam o escoamento da produção brasileira. Cita diversos municípios nos quais possuiria filiais, considera natural a remessa de mercadorias entre essas unidades, bem como entende perfeitamente razoável considerar que tais remessas, sejam de produto acabado, sejam de matéria prima, devam ser incluídas nos cálculos de formação do preço respectivo, logo se tratariam de autêntico custo de produção. Afirma que se tratariam de despesas essenciais e indispensáveis à atividade da empresa, logo, os custos destes transportes deveriam integrar a rubrica do insumo. Conclui que as hipóteses de "insumos" passíveis de constituição de crédito de PIS e COFINS, prescritas nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, não seriam taxativas, pois sua própria redação seguiria um padrão exemplificativo e porque deixariam de prever notórias despesas inerentes e necessárias a atividade empresarial, conclusão essa obtida - como impõe nosso ordenamento jurídico - a partir da interpretação dessas regras conforme a Constituição Federal. Argumenta que se o PIS e a COFINS incidem sobre o faturamento e se o considerável aumento das alíquotas foi supostamente neutralizado pela concessão de créditos, estes deveriam ser calculados sobre a totalidade dos custos/despesas inerentes a atividade da pessoa jurídica, sob pena de aumento excessivo da carga tributaria, o que afrontaria aos ditames constitucionais vigentes, em especial a não-cumulatividade, confisco e isonomia. Defende que a interpretação da não-cumulatividade, conforme a Constituição, levaria ao reconhecimento do direito de crédito em relação à todas as despesas necessárias à produção do resultado econômico, inclusive aquelas referentes ao frete de mercadorias intercompany. Salienta que, conforme a Constituição, poderia-se verificar que as enumerações legais das possibilidades de apropriações de crédito seriam apenas exemplificativas. - Quanto ao transporte intercompany de matéria prima e embalagens, novamente sustenta que este frete integraria o custo da produção e portanto daria direito ao crédito de PIS e COFINS. Comenta que a base de cálculo para a apropriação destes créditos autuados seria majoritariamente referente a custos com fretes de matéria prima. Reclama que o despacho decisório não distinguiria transporte de matéria prima e de produtos acabados, observa que a matéria prima e as embalagens seriam insumos, logo, o mesmo direito ao crédito deveria valer para o transporte respectivo, o qual além de acessório, integraria o processo industrial e seria indispensável à manutenção da empresa. Exemplifica que a remessa de matéria-prima, de uma unidade uma Porto Alegre - RS para outra unidade em Olinda - PE, geraria despesa que se agregaria ao custo da produção, porque o produto transportado estaria em fase de industrialização. Cita e transcreve soluções de consulta proferidas pela RFB para amparar seus argumentos, bem como jurisprudência do CARF, inclusive de sua Câmara Superior. - Quanto ao transporte intercompany de produto acabado, argumenta que a Lei n° 10.833/2003, Art. 3o, IX e 15, II, autorizaria a apropriação de créditos de PIS/COFINS referentes às despesas com fretes na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Neste sentido, defende que o transporte de produto acabado entre unidades da mesma empresa, desde que destinado à venda, geraria o mesmo direito ao crédito de que o contribuinte poderia se apropriar acaso a unidade remetente realizasse a venda diretamente. Isso decorreria principalmente da isonomia tributária e das peculiaridades do Brasil, pais enorme e com as deficiências de infra- estrutura já mencionadas. Alega, novamente, que possui unidades produtivas em diversos municípios do país e que ao transportar a mercadoria até tais unidades pelo país, arcaria com um montante considerável de gastos com frete, em razão das particularidades da péssima logística do país. Exemplifica que não se poderia exigir que a empresa produza, no Maranhão, o fertilizante de que já dispõe estocado no Rio Grande do Sul. Fl. 213DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 Neste sentido, conclui que o valor desse frete, em hipótese de venda direta pela unidade de Porto Alegre ao comprador no Maranhão, constituiria base de cálculo para apropriação de créditos de PIS e de COFINS. Logo, considerando que o frete da venda direta, pela matriz ao cliente geraria direito a apuração de céedito de PIS e COFINS, seria inevitável concluir que o frete parcial a unidade em outro estado deveria gerar o mesmo direito, se a mercadoria acaba sendo vendida pela unidade destino. Novamente defende que se trataria de etapa essencial a atividade econômica da pessoa jurídica e, portanto, os gastos correlatos deveriam ser computados no calculo dos créditos. Também reclama que não se poderia considerar que esse tipo de operação seja excluída do conceito legal de insumo, haja vista que as Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03 em momento algum externariam tal conceituação. Cita solução de consulta proferida pela RFB para amparar seus argumentos. Conclui então que o procedimento adotado estaria de acordo com o art. 3º da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/03. Encerra com os pedidos de que seja provida a sua manifestação de inconformidade para que seja reconhecido o seu direito a constituir e descontar créditos de PIS e COFINS referentes aos fretes mencionados na Informação Fiscal, bem como que sejam excluídos da base de cálculo destas contribuições os créditos de ICMS referidos na Informação Fiscal. Requer, ainda, que seja deferida a ulterior produção de mais provas. O julgamento da manifestação de inconformidade resultou em acórdão cuja ementa segue colacionada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS DESPESAS FORA DO CONCEITO DE INSUMOS. Existe vedação legal para o creditamento de despesas que não podem ser caracterizadas como insumos dentro da sistemática de apuração de créditos pela não-cumulatividade. FRETES. Não existe previsão legal para o cálculo de créditos a descontar do PIS e da Cofins não-cumulativos sobre valores relativos a fretes realizados entre estabelecimentos da mesma empresa. Irresignada, a Contribuinte recorre a este Conselho, reprisando os argumentos de sua manifestação de inconformidade, bem como alegando a existência de nulidade no acórdão recorrido e no trabalho fiscal. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir 1 : Quanto à admissibilidade, preliminar e mérito, à exceção do frete de produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica, transcreve-se o entendimento majoritário da Turma, consignado no voto do relator do processo paradigma 2 . O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, de modo que dele tomo conhecimento. 1 Deixa-se de transcrever a declaração de voto apresentada, que pode ser consultada no acórdão paradigma desta decisão. 2 Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 214DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 1. Nulidade do despacho decisório e Princípio da verdade material A Recorrente brada pela decretação de nulidade do trabalho fiscal, o qual teria sido superficial e não devidamente motivado para apurar as inconsistência que menciona. Contudo, em análise do despacho decisório guerreado (fls 33) e das informações fiscais (fls 36), percebe-se que este se encontra devidamente motivado, apresentando de forma clara as razões da autoridade fiscal. Não por outra razão a Recorrente pode compreender minuciosamente a matéria tratada pela Fiscalização, e, por conseguinte, apresentar sua defesa administrativa a respeito de todas as questões ora sob julgamento. Assim, inexiste nulidade a ser sanada, no que diz respeito ao preceito do artigo 59, incisos I e II do Decreto 70.235/72, segundo o qual são nulos somente os atos e termos lavrados por pessoa incompetente, os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. 2. Nulidade da decisão da DRJ Entende a Recorrente que seria nula a decisão da DRJ não ter avaliado assuntos apresentados em sua manifestação de inconformidade. Contudo, o acórdão recorrido argumenta, de maneira devidamente fundamentada nas provas produzidas nos autos, seu entendimento a respeito do direito pleitado. Não foram deixados de lado quaisquer questões apresentadas pela Recorrente, mas simplesmente elas não foram consideradas como garantidores do crédito das Contribuições requeridos. Em outras palavras, a DRJ entende que fretes intercompany não dão direito ao crédito do PIS/COFINS, e assim proferiu sua decisão. A discordância a respeito desse entendimento é questão de mérito a ser avaliada no decorrer do presente Acórdão. Portanto, também essa preliminar de nulidade deve ser afastada. 3. Crédito presumido de ICMS enquanto receita tributável Inicialmente cabe destacar que, diferentemente de outros casos da Recorrente que encontram-se sob minha relatoria, nestes autos a autoridade fiscal em nenhum momento motivou seus atos sob o argumento de existência de “cessão onerosa de crédito de ICMS”, como afirma a Contribuinte em sua defesa. No presente caso, a motivação foi apresentada nos seguintes dizeres (fls 38 e 39): A interessada não ofereceu à tributação as receitas decorrentes de crédito presumido de ICMS. O incentivo fiscal relativo ao crédito presumido de ICMS, constitui, para os fins da legislação tributária federal, subvenção corrente para Fl. 215DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 custeio ou operação, devendo integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, visto tratar-se de receita para a qual não há expressa previsão legal de exclusão ou isenção. Ou seja, aqui a questão a ser debatida é a natureza jurídica do crédito presumido de ICMS, outorgado pelo Rio Grande do Sul, no valor de 75% do ICMS devido em razão de suas operações, conforme o Termo de Acordo juntado ao recurso voluntário. Pois bem. A Contribuição ao PIS e a COFINS, sob a modalidade de regime não-cumulativo (tal qual ocorre com a apuração efetuada pela Recorrente), têm por fato gerador o faturamento mensal, assim entendido a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, independentemente da denominação ou classificação contábil, conforme se depreende dos artigos 1º das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03. Adicionalmente, traçando a delimitação de quem são os contribuintes dos referidos tributos, as leis acima apontadas dispõem, respectivamente: Lei nº 10.637/02: “Art. 4º O contribuinte da contribuição para o PIS/Pasep é a pessoa jurídica que auferir as receitas a que se refere o art. 1º.” (g.n.) Lei nº 10.833/03: “Art. 5º O contribuinte da COFINS é a pessoa jurídica que auferir as receitas a que se refere o art. 1º.” (g.n.) Tais disposições têm como fundamento de validade a norma de competência esculpida no artigo 195, inciso I, alínea “b” da Constituição, 3 a qual prescreve que a Contribuição ao PIS e a COFINS incidirão sobre a receita ou o faturamento, que são, portanto, os fatos econômicos ou manifestações de riqueza tributáveis pelas contribuições em apreço. Vale destacar que os conceitos de receita e faturamento não podem ser livremente manipulados pelo legislador, devendo manter coerência com seu conteúdo semântico na ordem econômica, nos moldes do artigo 110 do Código Tributário Nacional (“CTN”). 4 Nesse sentido já se consolidou a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (“STF”) ao declarar a inconstitucionalidade do art. 3º, §1º da Lei nº 9.718/98, de 27 de novembro de 1998 (“Lei nº 9.718/98”) nos RE nº 357950/RS, RE nº 358273/RS e RE nº 346.084/PR. Retomando os dispositivos supracitados, pela sua simples leitura é possível verificar que a receita auferida pela pessoa jurídica compõe a 3 “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).” 4 Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Fl. 216DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc20.htm#art195i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc20.htm#art195i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc20.htm#art195i Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 hipótese de incidência de ambas as contribuições, sendo esta receita aquilo que efetivamente representa um acréscimo patrimonial em sua conta, decorrente do exercício da atividade econômica e que apresenta caráter de definitividade. Neste sentido, verifica-se a lição de José Antônio Minatel, 5 ao tratar da natureza jurídica da receita: “Auferir receita é conduta que evidencia e viabiliza a obtenção de ingresso, materializada pela entrada de recursos financeiros remuneradores dos diferentes negócios jurídicos da atividade empresarial.” Assim, fica claro que somente os valores incorporados definitivamente ao patrimônio do contribuinte, decorrentes de execução de negócios jurídicos, podem ser considerados como receitas. Não se pretende com isso dizer que somente a receita operacional – decorrente da venda de bens e serviços pela pessoa jurídica - é que está sujeita à tributação pela Contribuição ao PIS/COFINS, cujo método de apuração é pela sistemática da não cumulatividade. Como se sabe, a sistemática traçada pelas Leis nº 10.637/02 e 10.833/02 pressupõe a incidência sobre a totalidade de receitas auferidas pelo contribuinte. No entanto, pouco importa se estamos diante do sistema não cumulativo sobre a receita bruta, ou do cumulativo sobre o faturamento (Lei nº Lei nº 9.718/98), pois tanto em um como no outro caso a receita decorre das atividades empresariais, na sua regular persecução de seus objetivos sociais e obtenção de lucros. Heroldes Bahr Neto, 6 ex-conselheiro do CARF, ao tratar do tema, não deixa dúvidas: “Não se pode considerar auferida a receita que não advenha de negócios jurídicos realizados no exercício da atividade empresarial e, portanto, s.m.j., não integra a base de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS. Tal se deve porque, ‘auferir’, por definição, significa ‘colher, obter’. Portanto, a receita deve ser colhida ou obtida pela empresa, em razão das transações econômicas realizadas pela própria pessoa jurídica.” De tudo isso é possível depreender que somente se estará diante do ato de auferir receita, hipótese de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, quando visualizada situação em que a remuneração recebida pela pessoa jurídica ocorrer pelo regular exercício de suas atividades. Dito isto, cumpre avaliar a natureza jurídica dos créditos presumidos de ICMS, já que no caso vertente a Fiscalização incluiu na base de cálculo das contribuições as receitas de créditos presumidos de ICMS. 5 MINATEL, José Antonio. Conteúdo do Conceito de Receita e Regime Jurídico para sua Tributação. MP Editora. São Paulo, 2005, p. 132. 6 BAHR NETO, Haroldes. Não Incidência de PIS e COFINS sobre Crédito Presumido de ICMS. In Pis e Cofins à Luz da Jurisprudência do CARF. MP Editora. São Paulo, 2011, p. 315. Fl. 217DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 Para que não restem dúvidas quanto à natureza do crédito presumido de ICMS, convém, ainda que brevemente, destacar a sistemática não cumulativa pela qual é apurado o imposto estadual. O ICMS possui como hipótese de incidência operações jurídicas que transferem o domínio e a posse de mercadorias na cadeia econômica, desde a produção até o consumo. Trata-se, portanto, de tributo plurifásico e não cumulativo, nos termos do artigo 155, §2º, inciso I da Constituição Federal. 7 Alcançando a questão da não cumulatividade, deve ser levado em consideração que foi adotado pelo ICMS o método de tributação indireta sobre o consumo, pelo qual se tributa as várias fases da cadeia econômica com o objetivo de alcançar a capacidade contributiva verificável no momento em que o bem ou serviço é consumido. Assim, cada agente do ciclo produtivo deverá recolher aos cofres públicos um montante a título de ICMS. Contudo, no instante do recolhimento, o contribuinte deverá averiguar quanto de imposto foi pago pelo agente que lhe precedeu na cadeia, ou seja, aquele que lhe vendeu determinado insumo que passou a fazer parte da sua produção, emitindo- lhe nota fiscal com ICMS destacado. Esse valor, anteriormente pago a título de ICMS, constitui crédito do contribuinte, e deverá ser confrontado com o débito que agora possui, nesse passo da cadeia produtiva, onde se adicionou determinado valor ao produto. Mediante esse confronto entre crédito (advindo do ICMS pago na etapa anterior) e débito (devido na atual etapa pela incidência do ICMS na saída da mercadoria do estabelecimento) advirá o valor que efetivamente deverá ser dispendido para o pagamento do imposto. É exatamente dentro da sistemática de créditos e débitos de ICMS que aparece a figura do crédito presumido. Neste sentido, o denominado crédito presumido não é crédito oriundo diretamente das entradas de mercadorias tributadas pelo ICMS no estabelecimento do contribuinte, e sim valor atribuído como crédito fiscal, sem a correspondente tributação na etapa anterior. Em outros termos, consiste na situação em que o Estado concede ao contribuinte a possibilidade de escriturar créditos de ICMS, aos quais normalmente não teriam direito, em sua contabilidade. Objetiva-se, com isso, a redução da carga tributária a ser recolhida na operação. Desse modo, o crédito presumido constitui modalidade de incentivo fiscal, quer dizer, consiste renúncia de receita do Estado em prol do setor privado. Trata-se, verdadeiramente, de atuação do Poder Público visando o auxílio do setor privado para que, como conseqüência, sejam atendidos interesses econômicos e sociais. 7 § 2.º O imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; Fl. 218DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 Em outras palavras, o crédito presumido caracteriza auxílio à pessoa jurídica mediante diminuição da carga tributária do contribuinte, sempre buscando estimular determinado setor produtivo. Ratificando este fato, anualmente a Secretaria da Receita Federal do Brasil publica relatório intitulado “Demonstrativo dos gastos governamentais indiretos de natureza tributária – Gastos Tributários”, cumprindo o mandamento do §6º do artigo 165 da Constituição e do inciso II do artigo 5º da Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000. Neste relatório, consta o seguinte: “O sistema tributário é permeado por desonerações. São consideradas desonerações tributárias todas e quaisquer situações que promovam: presunções creditícias, isenções, anistias, reduções de alíquotas, deduções ou abatimentos e adiamentos de obrigações de natureza tributária. Tais desonerações, em sentido amplo, podem servir para diversos fins. Por exemplo: a) simplificar e/ou diminuir os custos da administração; b) promover a eqüidade; c) corrigir desvios; d) compensar gastos realizados pelos contribuintes com serviços não atendidos pelo governo; e) compensar ações complementares às funções típicas de estado desenvolvidas por entidades civis; f) promover a equalização das rendas entre regiões; e/ou, g) incentivar determinado setor da economia. Nos caso das alíneas “d”, “e”, “f” e “g”, essas desonerações irão se constituir em uma alternativa às ações Políticas de Governo, ações com objetivos de promoção de desenvolvimento econômico ou social, não realizadas no orçamento e sim por intermédio do sistema tributário. Tal grupo de desonerações irá compor o que se convencionou denominar de gastos tributários. (...) Gastos tributários são gastos indiretos do governo realizados por intermédio do sistema tributário visando atender objetivos econômicos e sociais. São explicitados na norma que referencia o tributo, constituindo-se uma exceção ao sistema tributário de referência, reduzindo a arrecadação potencial e, conseqüentemente, aumentando a disponibilidade econômica do contribuinte. Têm caráter compensatório, quando o governo não atende adequadamente a população dos serviços de sua responsabilidade, ou têm caráter incentivador, quando o governo tem a intenção de desenvolver determinado setor ou região.” Conclui-se que a natureza jurídica dos créditos presumidos de tributos concedidos pelo Poder Público é de incentivo fiscal, mais especificamente subvenção pública no auxílio de redução dos custos da pessoa jurídica. Trazendo esses conceitos para o caso concreto, tem-se que os valores recebidos Recorrente à título de crédito presumido de ICMS têm natureza jurídica de parcelas relativas a redução de custos, com o intuito de promover o desenvolvimento industrial do Estado, diferentemente Fl. 219DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 daqueles valores que devem compor a base de cálculo das Contribuições em análise, conforme será melhor demonstrado a seguir. Muito bem, esclarecidos tais pontos, vejamos o posicionamento da Receita Federal sobre a matéria. Em processo de Solução de Consulta formulada por contribuintes, a Secretaria da Receita Federal já se manifestou de forma favorável à exclusão dos valores relativos ao crédito presumido de ICMS das bases de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS (Solução de Consulta nº 397, de 2009). 8 Já em outras situações, a Secretaria da Receita Federal do Brasil se colocou em sentido oposto (Solução de Consulta nº 225, de 6 de agosto de 2007; 72, de 14 de fevereiro de 2011; 197, de 14 de outubro de 2009; 18, de 02 de março de 2005; 144, de 11 de setembro de 2008), fazendo prevalecer o interesse da fiscalização. Em face dos posicionamentos discrepantes, o Órgão Fazendário Federal foi chamado a resolver a questão, que, afinal, gerava grande insegurança aos contribuintes. Deste contexto resultou a Solução de Divergência nº 13/11, publicada em 28 de abril de 2011, onde a Secretaria da Receita Federal do Brasil concluiu pela impossibilidade da exclusão dos valores decorrentes de crédito presumido de ICMS das bases de cálculo das Contribuições Sociais em comento, por ausência de previsão legal para tanto, apesar de haver reconhecido, na mesma Solução de Divergência, essa possibilidade para os contribuintes que façam a apuração das Contribuições pelo método cumulativo. Registre-se seu conteúdo: 8 Processo de Consulta nº 397/09 Superintendência Regional da Receita Federal - SRRF / 9a. RF Decisão Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep. Ementa: ATO NORMATIVO ESTADUAL QUE AUTORIZA DESCONTO DE CRÉDITO PRESUMIDO EM SUBSTITUIÇÃO AO CRÉDITO NORMAL DO ICMS. TRIBUTAÇÃO DA DIFERENÇA. No caso de ato normativo estadual que conceda benefício de substituição dos créditos efetivos de ICMS por créditos presumidos, a diferença entre o crédito presumido do ICMS concedido e o crédito normal de ICMS que deveria ser descontado é considerada subvenção. Essa diferença integra a base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP. Dispositivos Legais: Lei Nº 10.637/2002, art. 1º, caput e §§ 2º e 3º; Decreto Nº 3.000/1999 (RIR/1999), arts. 392 e 443; PN CST Nº 112/1979; Decreto Estadual SC Nº 2.870/2001 (Regulamento do ICMS do Estado de Santa Catarina), Anexo 2, arts. 21, 23 e 24, com a redação dada pelo Decreto Estadual SC Nº 1.669/2008. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins .Ementa: ATO NORMATIVO ESTADUAL QUE AUTORIZA DESCONTO DE CRÉDITO PRESUMIDO EM SUBSTITUIÇÃO AO CRÉDITO NORMAL DO ICMS . TRIBUTAÇÃO DA DIFERENÇA. No caso de ato normativo estadual que conceda benefício de substituição dos créditos efetivos de ICMS por créditos presumidos, a diferença entre o crédito presumido do ICMS concedido e o crédito normal de ICMS que deveria ser descontado é considerada subvenção. Essa diferença integra a base de cálculo da COFINS.Dispositivos Legais: Lei Nº 10.833/2002, art. 1º, caput e §§ 2º e 3º; Decreto Nº 3.000/1999 (RIR/1999), arts. 392 e 443; PN CST Nº 112/1979; Decreto Estadual SC Nº 2.870/2001 (Regulamento do ICMS do Estado de Santa Catarina), Anexo 2, arts. 21, 23 e 24, com a redação dada pelo Decreto Estadual SC Nº 1.669/2008.MARCO ANTÔNIO FERREIRA POSSETTI – Chefe. Data de decisão: 14/10/2009. Data de publicação: 09/11/2009. Fl. 220DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 “SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA Nº 13 ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins EMENTA: Por absoluta falta de amparo legal para a sua exclusão, o valor apurado do crédito presumido do ICMS concedido pelos Estados e pelo Distrito Federal constitui receita tributável que deve integrar a base de cálculo da Cofins. A partir de 28 de maio de 2009, tendo em vista a revogação do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, promovida pelo inciso XII do art. 79 da Lei nº 11.941, de 2009, para as pessoas jurídicas enquadradas no regime de apuração cumulativa da Cofins, por não ser considerado faturamento (receita bruta) decorrente da atividade exercida por essas pessoas jurídicas, o valor do crédito presumido do ICMS deixou de integrar a base de cálculo da mencionada contribuição.” (g.n.) Destarte, a Secretaria da Receita Federal do Brasil se manifesta no sentido de que os valores referentes ao crédito presumido de ICMS devem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois: (i) sua natureza é de receita; e (ii) não há previsão legal para a exclusão da base de cálculo. Ocorre que este entendimento, vem sendo rechaçado pelo Poder Judiciário. Explico o porquê. Como já restou assentado nos itens acima: (i) a hipótese de incidência da Contribuição ao PIS e a da COFINS é a auferimento de receitas, vale dizer, remuneração recebida pela pessoa jurídica pelo regular exercício de suas atividades; e (ii) o crédito presumido de ICMS tem natureza de subvenção pública com parcelas relativas à redução de custos fiscais do contribuinte. Disto alcança-se a conclusão de que crédito presumido de ICMS não é hipótese de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS. Ora, se o crédito presumido é dispêndio à menor em que incorreu a Recorrente por força de se tratar justamente de auxílio para a redução de custos, esse montante não pode ser considerado receita, justamente porque não há ingresso econômico nenhum ao seu patrimônio. Destarte, não sendo receita, o crédito presumido não deve ser tributado pela Contribuição ao PIS e pela COFINS. Repita-se, tais créditos não constituem receita auferida pela pessoa jurídica, pois não decorrem de negócios jurídicos praticados no exercício de sua atividade comercial. Por conseguinte, não se submetem à hipótese de incidência das contribuições. Não é outra a lição de José Antonio Minatel: “Basta-nos o indicativo da origem, ou seja, ingresso qualificado como benefício governamental e, pronto, estará à margem da regra de incidência das contribuições cuja base de cálculo é a receita auferida, no sentido de proveniente do exercício da atividade empresarial.” 9 De fato, o crédito presumido de ICMS é subvenção pública, de forma que constitui renúncia de receita do Poder Público em favor da atividade 9 MINATEL, José Antonio. Conteúdo do Conceito de Receita e Regime Jurídico para sua Tributação. MP Editora. São Paulo, 2005, p. 240. Fl. 221DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 privada, mas com isso, é claro, buscando o interesse público de fomentar a economia, gerando melhoramentos para a sociedade. Desta forma, não caracteriza benefício financeiro que é incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica, ou seja, não é receita, e, consequentemente, não pode ser tributado pela Contribuição ao PIS e a pela COFINS. Vê-se que a discussão se relaciona à não incidência tributária, de modo que é irrelevante a falta de disposição no sentido da exclusão da base de cálculo dos montantes relativos ao crédito presumido de ICMS da base de cálculo da Contribuição PIS e da COFINS. Contudo, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, não atenta para esse ponto da questão, e pretende fazer crer, pelo teor da mencionada Solução de Divergência nº 13/11, que por não existir ditame legal nas Leis nº 10.637/02, 10.833/03 ou qualquer outra referente à Contribuição ao PIS e a COFINS permitindo a referida exclusão, ela não poderia ser efetuada. Afinal, não incidência tributária consiste na não ocorrência de fato algum ou na ocorrência de fato irrelevante juridicamente em face da norma jurídica tributária, ou seja, o fato verificado no mundo econômico não se encontra dentro daquele campo descrito como hipótese de incidência tributária da exação. Logo, não nasce a relação jurídica tributária com o respectivo dever do contribuinte de levar determinado montante a título de tributo aos cofres públicos. É o contrário, certamente, do fenômeno da incidência tributária, onde há a perfeita subsunção do fato econômico à lei tributária, gerando o dever do contribuinte levar os devidos tributos aos cofres públicos. Desse modo, a não incidência não se confunde, de forma alguma, com a exclusão da base de cálculo de tributo, a qual diz respeito ao quantum devido a título de tributo. Nas palavras de Paulo de Barros Carvalho a redução da base de cálculo opera “traduzindo singela providência modificativa que reduz o quantum de tributo que deve ser pago.” 10 Verdadeiramente, trata-se de situação em que legislação traz valores que devem ser retirados da base de cálculo do tributo, de modo que a alíquota será aplicada sobre um valor menor, pois sem uma parte que foi excluída pela lei, resultando em montante apurado menos gravoso para o contribuinte. É exatamente no âmbito da exclusão de parcelas da base de cálculo de tributos que o direito pátrio estabelece a regra do artigo 150, §6º da Constituição Federal, cujo conteúdo prescreve que somente lei específica poderá estipular, entre outros, a redução da base de cálculo de tributos. 11 10 Curso de Direito Tributário, São Paulo: Saraiva, 24ª ed., p. 492. 11 “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) § 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.” Fl. 222DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 Tal regra não se aplica às hipóteses de não incidência, pois este é fenômeno que antecede a qualquer benefício fiscal, já que versa sobre a situação em que o direito tributário não alcança uma determinada conjuntura econômica, não fazendo nascer qualquer relação jurídica tributária. Portanto, torna-se sem sentido, falar em falta de legislação para hipóteses de não incidência. Todo esse raciocínio e fundamentação jurídica está ratificado pela jurisprudência do STJ, como se extrai das ementas colacionadas abaixo: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. NÃO INCLUSÃO. NATUREZA JURÍDICA QUE NÃO SE CONFUNDE COM RECEITA OU FATURAMENTO. PRECEDENTES. 1. O crédito presumido de ICMS configura incentivo voltado à redução de custos, com vistas a proporcionar maior competitividade no mercado para as empresas de um determinado estado-membro, não assumindo natureza de receita ou faturamento, motivo por que não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 626124 / PB, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/03/2015, Dje 06/04/2015) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. NÃO INCLUSÃO. INCENTIVO FISCAL. NATUREZA JURÍDICA DIVERSA DE RECEITA OU FATURAMENTO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte os valores provenientes do crédito presumido do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas de recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, razão pela qual não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Precedentes: AgRg no AREsp 626.124/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 6/4/2015; AgRg no REsp 1.494.388/ES, Rel. Ministra Marga Tessler (Juíza Federal convocada do TRF 4ª Região), Primeira Turma, DJe 24/3/2015; AgRg no AREsp 596.212/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19/12/2014; AgRg no REsp 1.329.781/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 3/12/2012. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1247255 / RS, Rel. Min Benedito Gonçalves, julgado em 17/11/2015, DJe de 26/11/2015) “TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO FISCAL. RESSARCIMENTO DE CUSTOS. 1. A controvérsia dos autos diz respeito à inexigibilidade do PIS e da COFINS sobre o crédito presumido do ICMS decorrente do Decreto n. 2.810/01. 2. O crédito presumido do ICMS consubstancia-se em parcelas relativas à redução de custos, e não à obtenção de receita nova oriunda do exercício da atividade empresarial como, verbi gratia, venda de mercadorias ou de serviços. 3. "Não se tratando de receita, não há que se falar em incidência dos aludidos créditos-presumidos do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. (REsp 1.025.833/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, Fl. 223DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 julgado em 6.11.2008, DJe 17.11.2008.) Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1229134/SC, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL, 2011/0006506-4, Min. Relator HUMBERTO MARTINS, Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 26/04/2011, Data da Publicação/Fonte DJe 03/05/2011).” (g.n.) “CRÉDITO-PRESUMIDO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO FISCAL. RESSARCIMENTO DE CUSTOS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". LC Nº 118/2005. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. I – (...) II - O Estado do Rio Grande do Sul concedeu benefício fiscal às empresas gaúchas, por meio do Decreto Estadual nº 37.699/97, para que pudessem adquirir aço das empresas produtoras em outros estados, aproveitando o ICMS devido em outras operações realizadas por elas, limitado ao valor do respectivo frete, em atendimento ao princípio da isonomia. III - Verifica-se que, independentemente da classificação contábil que é dada, os referidos créditos escriturais não se caracterizam como receita, porquanto inexiste incorporação ao patrimônio das empresas industriais, não havendo repasse dos valores aos produtos e ao consumidor final, pois se trata de mero ressarcimento de custos que elas realizam com o transporte para a aquisição de matéria-prima em outro estado federado. IV - Não se tratando de receita, não há que se falar em incidência dos aludidos créditos-presumidos do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. V - Recurso especial improvido. (RESP 2008.00.19574-8, RESP - RECURSO ESPECIAL – 1025833, Min. Relator FRANCISCO FALCÃO, Órgão julgador, PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:17/11/2008)” (g.n.) Este Colegiado também decidiu dessa forma no Acórdão n. 3402- 008.281. Dessarte, os créditos presumidos de ICMS que a Recorrente faz jus no Estado do Rio Grande do Sul não são receitas, mas sim reduções de custos tributários e, portanto, estão fora da hipótese de incidência traçada para a tributação das Contribuições ao PIS e a COFINS. Assim, faz-se necessário cancelar a pretensão de tal cobrança. 4. Correção dos créditos pela taxa SELIC No que se refere ao pedido de correção do valor do crédito pela Taxa Selic, os artigos 13 e 15, inciso VI da Lei nº 10.833/2003 colocam expressa vedação legal a tal pretensão, em relação tanto à COFINS como à Contribuição ao PIS. Destaco seu conteúdo: Art. 13. O aproveitamento de crédito na forma do § 4o do art. 3o, do art. 4o e dos §§ 1o e 2o do art. 6o, bem como do § 2o e inciso II do § 4o e § 5o do art. 12, não ensejará atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores. Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (...) VI - no art. 13 desta Lei. Inclusive, tal matéria é objeto da Súmula CARF n. 125, cujo teor transcrevo abaixo: Fl. 224DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 No ressarcimento da Cofins e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003. Contudo, foi proferida decisão pelo STJ (monocraticamente pelo Ministro Og Fernandes em 03/04/2018, conforme noticiado no PAF 11080917953/2011-43, também de minha relatoria) em favor da Recorrente, no Agravo em Recurso Especial n. 1.044.213/RS. Nesse julgamento, em sentido diametralmente oposto àquele sumulado pelo CARF e estabelecido na Lei n. 10.833/2003, entendeu o STJ ser possível a correção monetária dos pedidos de ressarcimento de crédito de PIS/COFINS. Destaco a seguir a conclusão da referida decisão: Recentemente, a Primeira Seção, ao concluir o julgamento dos EREsp .461.607/SC, consolidou o entendimento segundo o qual somente após decorrido o prazo previsto na lei é que se pode considerar a demora injustificável a admitir a incidência de correção monetária. Assim, a correção monetária, pela taxa Selic, deve ser contada a partir do fim do prazo de que dispõe a administração para apreciar o pedido do contribuinte, que é de 360 dias (art. 24 da Lei n. 11.457/2007), pelo que o acórdão recorrido está desalinhado à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. Ante o exposto, com fulcro no art. 932, V, do CPC/2015, c/c o rt. 253, parágrafo único, II, c, do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial a fim de declarar que o termo a quo para a correção monetária dos créditos escriturais incide após o prazo inserto no art. 24 da Lei n. 11.457/2007. Importante ressaltar que de fato se trata de precedente a respeito de créditos de PIS/COFINS (não de IPI), conforme de depreende da ementa do Acórdão do TRF da 4ª Região, citado no início da decisão proferida pelo STJ, in verbis: TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. CRÉDITO ESCRITURAL E CRÉDITO PRESUMIDO. PEDIDOS ADMINISTRATIVOS DE RESSARCIMENTO. PRAZO PARA ANÁLISE. LEI Nº 11.457/2007. CORREÇÃO MONETÁRIA.1. Para os requerimentos administrativos protocolados na vigência da Lei nº 11.457/07, o prazo que o Fisco detém para analisar o pedido é de 360 dias, contado da data do protocolo do pedido. Entendimento pacificado no STJ, quando do julgamento de recurso sob o rito dos recursos repetitivos, art. 543- do CPC (Primeira Seção, REsp nº 1.138.206/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, publicado no DJe em 01.09.2010).2. A imposição de prazo para a análise dos pedidos de ressarcimento não implica pagamento imediato.3. Caracterizada a mora do Fisco em reconhecer o direito do contribuinte de aproveitar-se do crédito escritural ou presumido, legitima-se a incidência de correção monetária, de forma a evitar que a Fiscalização se aproveite da própria mora e que ocorra enriquecimento sem causa. A matéria já foi apreciada pelo STJ sob o rito dos recursos repetitivos, disciplinado no art. 543-C do CPC (REsp nº 1.035.847/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, 1ª Seção, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009).4. A correção monetária deve ser pela taxa SELIC, e seu termo inicial é a data do protocolo do pedido administrativo. Em consulta ao processo no sítio eletrônico do STJ, vemos que contra essa decisão foi apresentado agravo interno pela Contribuinte, pois almejava que a correção monetária fosse contada a partir da data do protocolo dos pedidos de ressarcimento. Foi negado provimento a este agravo interno em 16/08/2018, mediante julgado com a seguinte ementa: Fl. 225DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PEDIDOS ADMINISTRATIVOS DE RESSARCIMENTO. RESISTÊNCIA ILEGÍTIMA DO FISCO. TERMO A QUO. RECURSO FAZENDÁRIO PROVIDO. ÓBICES SUMULARES AFASTADOS. DECISÃO MANTIDA.1. Na recente assentada do dia 22/2/2018, a Primeira Seção concluiu o julgamento dos EREsp 1.461.607/SC, consolidando o posicionamento segundo o qual, somente após decorrido o prazo previsto na lei, se pode considerar a demora injustificável a admitir a incidência de correção monetária. Assim, a correção monetária, pela taxa Selic, deve ser contada a partir do fim do prazo de que dispõe a administração para apreciar o pedido do contribuinte, que é de 360 dias (art. 24 da Lei n. 11.457/2007). 2. Ao agravo em recurso especial e ao recurso especial interpostos não se aplicam, respectivamente, os óbices dos Súmulas 126 e 182 do STJ.3. Agravo interno a que se nega provimento. Foram ainda opostos embargos pela Contribuinte, porém também rejeitados em 21/02/2019. Assim, o processo transitou em julgado em 30/04/2019. Portanto, de fato a Recorrente possui decisão judicial em seu favor, a qual deve ser observada pela Administração Pública, no sentido do direito à a correção monetária dos pedidos de ressarcimento de créditos de PIS/COFINS pela taxa Selic, contada a partir do fim do prazo de que dispõe a administração para apreciar o pedido do contribuinte, que é de 360 dias (art. 24 da Lei n. 11.457/2007). Quanto à glosa em relação ao frete de produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica, transcreve-se o entendimento majoritário da Turma expresso no voto vencedor. Com as vênias de estilo, em que pese o, como de costume, muito bem fundamentado voto da Conselheira Relatora Thais de Laurentiis Galkowicz, ouso dela discordar quanto à sua decisão de cancelar a glosa dos créditos vinculados ao frete de transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica. Explico. Inicialmente, tendo em vista que para a presente análise é relevante verificar se este tipo de frete, enquanto serviço adquirido pelo sujeito passivo, se enquadra no conceito de insumo para fins de creditamento de PIS e de COFINS no regime não-cumulativo, deve-se determinar qual seria este conceito e quais as condições para analisar a subsunção de cada produto e/ou serviço ao mesmo. A matéria foi levada ao Poder Judiciário e, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, conforme procedimento previsto para os Recursos Repetitivos, datado de 22/02/2018, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o conceito de insumos no âmbito do PIS e da COFINS deve se pautar pelos critérios da essencialidade e relevância dos produtos adquiridos em face à atividade econômica desenvolvida pela empresa, nos seguintes termos: EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS Fl. 226DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 247/2002 E 404/2004, DA SRF, (...). DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. (...). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual EPI. (...) VOTO (...) 31. Reconheça-se que a interpretação restritiva do conceito de insumos, para fim de creditamento relativo às contribuições PIS/COFINS, tem realmente prevalecido nesta Corte Superior; eis a indicação de decisões nesse sentido, aliás esmeradamente elaboradas por um dos seus mais cuidadosos, meritosos e percucientes julgadores: (...) 37. Contudo, a reflexão nos mostra que o conceito estreito de insumo, para além de inviabilizar a tributação exclusiva do valor agregado do bem ou do serviço, como determina a lógica do comando legal, decorre de apreensão equivocada, com a devida vênia, do art. 111 do CTN em que, aliás, insiste, persiste e não desiste a Fazenda Pública, como se trabalhasse algo aleatório ou incerto, num ambiente em que se prima pelas certezas, qual seja, o ambiente da tributação. (...) 41. Todavia, após as ponderações sempre judiciosas da eminente Ministra REGINA HELENA COSTA, acompanho as suas razões, as quais passo a expor: (...) É importante registrar que, no plano dogmático, três linhas de entendimento são identificáveis nos votos já manifestados, quais sejam: i) orientação restrita, manifestada pelo Ministro Og Fernandes e defendida pela Fazenda Nacional, adotando como parâmetro a tributação baseada nos créditos físicos do IPI, isto é, a aquisição de bens que entrem em contato físico com o produto, reputando legais, via de consequência, as Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004; ii) orientação intermediária, acolhida pelos Ministros Mauro Campbell Marques e Benedito Gonçalves, consistente em examinar, casuisticamente, se há emprego direto ou indireto no processo produtivo ("teste de subtração"), prestigiando a avaliação dos critérios da essencialidade e da pertinência. Tem por corolário o reconhecimento da ilegalidade das mencionadas instruções Fl. 227DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 normativas, porquanto extrapolaram as disposições das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003; e iii) orientação ampliada, protagonizada pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator, cujas bases assenhoreiam-se do conceito de insumo da legislação do IRPJ. Igualmente, tem por consectário o reconhecimento da ilegalidade das instruções normativas, mostrando-se, por esses aspectos, a mais favorável ao contribuinte. Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência. No caso em tela, observo tratar-se de empresa do ramo alimentício, com atuação específica na avicultura (fl. 04e). Assim, pretende sejam considerados insumos, para efeito de creditamento no regime de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS ao qual se sujeitam, os valores relativos às despesas efetuadas com "Custos Gerais de Fabricação", englobando água, combustíveis e lubrificantes, veículos, materiais e exames laboratoriais, equipamentos de proteção individual - EPI, materiais de limpeza, seguros, viagens e conduções, "Despesas Gerais Comerciais" ("Despesas com Vendas", incluindo combustíveis, comissão de vendas, gastos com veículos, viagens, conduções, fretes, prestação de serviços - PJ, promoções e propagandas, seguros, telefone e comissões) (fls. 25/29e). Como visto, consoante os critérios da essencialidade e relevância, acolhidos pela jurisprudência desta Corte e adotados pelo CARF, há que se analisar, casuisticamente, se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou de relevância para o processo produtivo ou à atividade desenvolvida pela empresa. Observando-se essas premissas, penso que as despesas referentes ao pagamento de despesas com água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI, em princípio, inserem-se no conceito de insumo para efeito de creditamento, assim compreendido num sistema de não-cumulatividade cuja técnica há de ser a de "base sobre base". (...) 42. Diante do exposto, voto pelo parcial conhecimento do Recurso Especial, para, nesta extensão, dar-lhe parcial provimento, a fim de determinar o retorno dos autos à instância ordinária, nos termos da fundamento supra. A partir do quanto decidido pelo STJ, observa-se que foi expressamente refutada a tese do “conceito ampliado” de insumos, pelo qual todas as despesas que fossem importantes para o funcionamento da pessoa jurídica poderiam gerar crédito das contribuições, o que teria como Fl. 228DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 consequencia sua equivalência às despesas dedutíveis para o IRPJ. Da mesma forma, foi rejeitada a tese da Fazenda Nacional de aplicar o conceito de insumo do IPI (orientação restritiva). Prevaleceu a orientação intermediária, consistente em examinar, casuisticamente, se há emprego direto ou indireto no processo produtivo ("teste de subtração"), prestigiando a avaliação dos critérios da essencialidade (pertinência) e da relevância. Deve ser destacado que toda a análise sobre os bens/serviços que podem gerar créditos se refere à essencialidade e relevância destes dentro do processo produtivo, como indicam os trechos acima destacados em negrito no Acórdão do STJ. Imaginar que dispêndios fora deste pudessem gerar crédito significaria admitir que as aquisições para setores administrativos, que também são essenciais e relevantes para qualquer empresa, igualmente gerariam créditos. Em verdade, essa delimitação consta expressamente do art. 3º, caput, inciso II das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) De imediato se percebe a necessidade de delimitar o momento de início e fim do processo produtivo, verificável casuisticamente, porém com possibilidade de apresentação de alguns princípios gerais. Assim, em geral, o processo produtivo se inicia quando os insumos que estavam estocados, em galpões de estocagem, silos ou tanques são movimentados para sofrerem transformações físicas, químicas, ou serem agregados/montados a outros insumos, visando a obter um produto novo, objeto da atividade do contribuinte. Logo, até o momento em que estes insumos estão apenas armazenados, “aguardando” para serem requisitados pelo setor de produção, seja em processos contínuos ou processos “à batelada”, sem sofrerem qualquer tipo de ação física, química, ou de montagem, preservando ainda as mesmas características físico-químicas de quando foram adquiridos, não se deve considerar iniciado qualquer processo produtivo. A contrario sensu, deve ser considerado finalizado o processo produtivo quando todas as etapas necessárias à fabricação do produto final já tiverem ocorrido, estando este no mesmo estado físico-químico em que se dará a sua comercialização. Partindo dessas premissas, e considerando que o presente tópico trata da possibilidade de incluir os gastos com fretes (serviços de transporte) no Fl. 229DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 conceito de insumos aptos a gerar créditos das contribuições, vejamos a seguir o entendimento do STJ sobre esta questão. O REsp nº 1.221.170/PR, representativo da controvérsia, foi afetado para julgamento sob o rito dos Recursos Repetitivos, e tratava de um caso concreto de empresa do ramo alimentício que pleiteava o creditamento sobre os valores relativos às despesas efetuadas com "Custos Gerais de Fabricação", englobando: água, combustíveis e lubrificantes, veículos, materiais e exames laboratoriais, equipamentos de proteção individual - EPI, materiais de limpeza, seguros, viagens e conduções, "Despesas Gerais Comerciais" ("Despesas com Vendas", incluindo combustíveis, comissão de vendas, gastos com veículos, viagens, conduções, fretes, prestação de serviços - PJ, promoções e propagandas, seguros, telefone e comissões). O STJ, após definir, em abstrato, como deveria ser aferido o conceito de insumo, aplicou a tese jurídica ao caso concreto em julgamento, determinando o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custos e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual (EPI), excluindo a possibilidade de creditamento do frete, nos termos do voto-vogal do Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, págs. 38/39 do REsp nº 1.221.170/PR: EMENTA (...) 1. Discute-se nos autos o conceito de insumos previsto no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 para fins de dedução de créditos da base de cálculo do Pis e da Cofins na sistemática não cumulativa. (...) 4. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. Assim caracterizadas a essencialidade, a relevância, a pertinência e a possibilidade de emprego indireto através de um objetivo “teste de subtração”, que é a própria objetivação da tese aplicável do repetitivo, a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 5. Segundo o conceito de insumo aqui adotado não estão a priori incluídos os seguintes "custos" e "despesas" da recorrente: gastos com veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. É que tais "custos" e "despesas" (“Despesas Gerais Comerciais”) não são essenciais, relevantes e pertinentes ao processo produtivo da empresa que atua no ramo de alimentos, de forma que a exclusão desses itens do processo produtivo não importa a impossibilidade mesma da prestação do Fl. 230DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 serviço ou da produção e nem, ainda, a perda substancial da qualidade do serviço ou produto e não há obrigação legal para sua presença. (...) 7. ACOMPANHO O RELATOR e proponho o seguinte dispositivo: Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para determinar o retorno dos autos à origem para que a Corte a quo analise a possibilidade de dedução de créditos em relação aos custos e despesas com água, combustível, materiais de exames laboratoriais e materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI conforme o conceito de insumos definido acima, tudo isso considerando a estreita via da prova documental do mandado de segurança. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/08 (ementa já alterada na conformidade dos dois aditamentos). Em outro trecho do REsp nº 1.221.170/PR, o Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, à pág. 144, esclarece o resultado do julgamento: Registro que o provimento do recurso deve ser parcial porque, tanto em meu voto, quanto no voto da Min. Regina Helena, o provimento foi dado somente em relação aos "custos" e "despesas" com água, combustível, materiais de exames laboratoriais, materiais de limpeza e, agora, os equipamentos de proteção individual - EPI. Ficaram de fora gastos com veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. Originalmente o meu voto havia sido no sentido de "DIVERGIR PARCIALMENTE do Relator para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa parte, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, com o retorno dos autos à origem". Assim o fiz na vocalização original de meu voto e no primeiro aditamento. Ocorre que, com o realinhamento do voto do Relator, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, à tese que propusemos eu e a Min. Regina Helena, meu voto resta mantido, contudo com a observação de que agora ACOMPANHO o Relator para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa parte, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, com o retorno dos autos à origem, conforme o explicitado (alterações já realizadas na ementa proposta no voto- vogal). Ou seja, no próprio REsp nº 1.221.170/PR, representativo da controvérsia e julgado sob o rito previsto para os Recursos Repetitivos, foi decidido que ficam de fora gastos com fretes, salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03. Vejamos o que consta neste dispositivo legal, específico para a Cofins, cujo texto é reproduzido na Lei nº 10.637/2002, específica para o PIS: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Observe-se que a lei concede, no inciso IX do caput do art. 3º, o creditamento sobre o frete especificamente na operação de venda, mas Fl. 231DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 silencia em relação ao frete na operação de compra, ou na operação de movimentação interna, o que indica, à toda evidência, que seu creditamento não está permitido, como já decidido expressamente no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. Logo, neste caso específico não será possível valer-se dos critérios de essencialidade e relevância, pois, sendo o frete entre estabelecimentos do contribuinte relativo ao transporte de produto já acabado, não há como tratar este serviço como insumo do processo produtivo, tendo em vista que este já se encontra encerrado. Diferentemente seria a situação caso se referisse a frete de produtos em elaboração, por exemplo, remetidos para industrialização por encomenda, uma vez que o processo produtivo ainda está se desenvolvendo. Da mesma forma, não é possível considerar que este dispêndio possa ser considerado “frete na operação de venda”, pelo simples fato de que os produtos aqui analisados ainda não foram vendidos, mas simplesmente transferidos entre estabelecimentos do contribuinte por questões de conveniência mercadológica. O Auditor-Fiscal não realizou nenhuma glosa de créditos originados de frete de operação de venda, mas tão somente de créditos originados de fretes “intercompany”, como reconhece o próprio contribuinte. Como se pode constatar, o art. 3º trata do frete em inciso próprio (inciso IX), por não considerar que este serviço seja um “insumo do processo produtivo”, objeto do inciso II. Apesar de respeitar as opiniões em contrário, isto me parece bastante óbvio pois, como dito, já está encerrado o processo produtivo, uma vez que se trata de “produtos acabados”, e não de “produtos em elaboração”. É lição comezinha de Direito que a Lei não utiliza palavras ou expressões inúteis; se o serviço de frete de venda fosse insumo do processo produtivo, totalmente desnecessário incluir um inciso adicional para a ele se referir, pois já estaria incluso no inciso II. Pela mesma razão, o frete na movimentação interna de produtos acabados é um serviço que não se refere ao processo produtivo. Se o legislador quisesse incluir este serviço como fonte de crédito, haveria um dispositivo próprio, assim como existe para o frete na venda. Aliás, seria até mesmo dispensável qualificar o frete, delimitando-o como “frete na venda”; bastaria a mera referência ao serviço de “frete”, seja ele referente à venda dos produtos ou apenas à sua distribuição por questões de logística. Levar a mercadoria para locais próximos dos compradores, ou deixar que estes paguem o frete para adquirir os produtos diretamente da matriz, é meramente uma estratégia comercial do vendedor. Mesmo que se insista em caracterizar o frete intercompany como insumo, fazendo-se o “teste de subtração”, elemento balizador para os conceitos de “essencial e relevante” observo que, mesmo sem este “frete interno”, a mercadoria continuaria sendo produzida; a exclusão desse item do “processo produtivo” (para aqueles que advogam essa tese) não importa a Fl. 232DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção e nem, ainda, a perda substancial da qualidade do serviço ou produto e não há obrigação legal para sua presença, nos termos do julgamento do REsp nº 1.221.170/PR: VOTO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). (...) 33. Em recente julgado, a Segunda Turma desta Corte reconheceu o direito de uma empresa que se dedica à produção e comercialização de alimentos a compensar créditos de PIS/COFINS resultantes da compra de produtos de limpeza e desinfecção e de serviços de dedetização empregados no processo produtivo, conforme se verifica na ementa: (...) 5. São "insumos", para efeitos do art. 3o., II, da Lei 10.637/2002, e art. 3º., II, da Lei 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. (...) 41. Todavia, após as ponderações sempre judiciosas da eminente Ministra REGINA HELENA COSTA, acompanho as suas razões, as quais passo a expor: (...) É importante registrar que, no plano dogmático, três linhas de entendimento são identificáveis nos votos já manifestados, quais sejam: (...) ii) orientação intermediária, acolhida pelos Ministros Mauro Campbell Marques e Benedito Gonçalves, consistente em examinar, casuisticamente, se há emprego direto ou indireto no processo produtivo ("teste de subtração"), prestigiando a avaliação dos critérios da essencialidade e da pertinência. Tem por corolário o reconhecimento da ilegalidade das mencionadas instruções normativas, porquanto extrapolaram as disposições das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003; e (...) 5. Segundo o conceito de insumo aqui adotado não estão a priori incluídos os seguintes "custos" e "despesas" da recorrente: gastos com veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. É que tais "custos" e "despesas" (“Despesas Gerais Comerciais”) não são essenciais, relevantes e pertinentes ao processo produtivo da Fl. 233DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 empresa que atua no ramo de alimentos, de forma que a exclusão desses itens do processo produtivo não importa a impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção e nem, ainda, a perda substancial da qualidade do serviço ou produto e não há obrigação legal para sua presença. 6. Quanto aos "custos" e "despesas" com água, combustível, lubrificante, materiais de exames laboratoriais e materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI, é o caso de devolver os autos ao Tribunal de origem para que seja analisada, à luz do conceito de insumos aqui adotado, a possibilidade de dedução de créditos desses itens conforme se verifique sua pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo, ainda que por aplicação indireta, consoante o “teste de subtração”. Em assim sendo, deverão ser considerados insumos na forma do art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. (...) Outrossim, não basta, que o bem ou serviço tenha alguma utilidade no processo produtivo ou na prestação de serviço: é preciso que ele seja essencial. É preciso que a sua subtração importe na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, obste a atividade da empresa, ou implique em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultante. Veja-se que este conceito já foi tocado por Marco Aurélio Grego em passagem que transcrevemos ao enfrentar a impossibilidade de ser adotado o conceito de "insumos" próprio do IPI. O mesmo conceito foi mencionado no voto do Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior, em passagem também já citada de acórdão do CARF. Neste sentido, as seguintes decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ): i) AgInt no REsp 1.890.463/SP, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data da Publicação 26/05/2021: Ementa PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. DESPESAS COM FRETE. DIREITO A CRÉDITOS. INEXISTÊNCIA. 1. Com relação à contribuição ao PIS e à COFINS, não originam crédito as despesas realizadas com frete para a transferência das mercadorias entre estabelecimentos da sociedade empresária. Precedentes. 2. No caso dos autos, está em conformidade com esse entendimento o acórdão proferido pelo TRF da 3ª Região, segundo o qual apenas os valores das despesas realizadas com fretes contratados para a entrega de mercadorias diretamente a terceiros - atacadista, varejista ou consumidor -, e desde que o ônus tenha sido suportado pela pessoa jurídica vendedora, é que geram direito a créditos a serem descontados da COFINS devida. 3. Agravo interno não provido. ii) AgInt no AREsp 1.804.525/RS, Relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data da Publicação 17/06/2021: Inadmitido o Recurso Especial, foi interposto o presente Agravo. A irresignação não merece prosperar. Nos termos da jurisprudência de ambas as Turmas da Primeira Seção deste Tribunal, "as despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas Fl. 234DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa ou grupo, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda" (STJ, AgInt no AREsp 1.421.287/MA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/04/2020). Nesse sentido: (...) Ante o exposto, reconsidero a decisão de fls. 3.713/3.720e, pelo que, com fulcro no art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ, conheço do Agravo, para negar provimento ao Recurso Especial. iii) AgInt no AREsp 848.573/SP. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial. Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Data da Publicação: 18/09/2020. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. DESPESAS COM FRETE. TRANSFERÊNCIA INTERNA DE MERCADORIAS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE INSUMO. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 3. Na espécie, o entendimento adotado pela Corte de origem se amolda à jurisprudência desta Corte de que as despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda (AgInt no AgInt no REsp. 1.763.878/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 1o.3.2019). 4. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento. iv) AgInt no AREsp 1.421.287/MA. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. Data da Publicação: 27/04/2020. 4. As despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa ou grupo, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.386.141/AL, Rel. Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 14/12/2015; AgRg no REsp 1.515.478/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/06/2015. v) Embargos de Divergência em Resp nº 1.710.700-RJ. Relator: Ministro Benedito Gonçalves. Data da Publicação: 28/10/2019. O caso dos autos trata de despesa de frete em relação ao deslocamento entre estabelecimentos de uma mesma empresa - ou seja, não há uma operação de venda ou revenda. Por sua vez, o acórdão apontado como paradigma tem por pressuposto uma operação de venda, realizada entre duas empresas distintas. Do voto Fl. 235DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 condutor proferido no RESP 1.215.773 (fls. 211/216 daqueles autos) transcrevo (com grifos) os seguintes trechos: (...) Assim, o paradigma não trata da despesa de frete referente ao deslocamento entre estabelecimento de uma mesma empresa, mas sim da aquisição efetiva de veículos novos para posterior revenda. Nesse sentido, o voto vencedor proferido no RESP 1.215.773 cuidou de distinguir os dois contextos, nos seguintes termos (grifado): Para afastar qualquer dúvida, devo ressaltar, por outro lado, que o acórdão proferido nos autos do RESP 1.147.902/RS, da Segunda Turma, Ministro Herman Benjamin, DJe de 6.4.2010, não tem pertinência com o caso em debate, não dizendo respeito a transporte de bens para revenda. O referido precedente envolve simples "transferência interna das mercadorias entre estabelecimentos de uma única sociedade empresarial". Eis a ementa do julgado: (...) Como se vê, o próprio voto condutor do acórdão apontado como paradigma cuidou de apartar os contextos fáticos. Inclusive, o precedente RESP 1.147.902/RS (Segunda Turma, Ministro Herman Benjamin, DJe de 6.4.2010) permanece sendo colacionado nos julgados mais recentes sobre o tema, como é o caso do AgInt no AREsp 1237892/SP (Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 16/09/2019), abaixo transcrito. Por outro lado, como se depreende de precedente da Primeira Turma, de dezembro de 2015, há sintonia de entendimentos entre ambos órgãos colegiados fracionários da Primeira Seção do STJ (grifado): (...) 2. As despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Precedentes. 3. "A norma que concede benefício fiscal somente pode ser prevista em lei específica, devendo ser interpretada literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, não se admitindo sua concessão por interpretação extensiva, tampouco analógica" (AgRg no REsp nº 1.335.014, CE, relator Ministro Castro Meira, DJe de 08.02.2013). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1386141/AL, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2015) O precedente acima continua sendo referido nos julgados mais recentes sobre o tema: (...) III. Na forma da jurisprudência dominante e atual do STJ, "as despesas de frete (nas operações de transporte de produtos acabados, entre estabelecimentos da mesma empresa) não configuram operação de venda, razão pela qual não geram direito ao creditamento do PIS e da Cofins no regime da não cumulatividade" (STJ, REsp 1.710.700/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2018). (...) IV. A controvérsia decidida pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos, do REsp 1.221.170/PR, é Fl. 236DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 distinta da questão objeto dos presentes autos, consoante admitido pela própria agravante, por petição protocolada perante o Tribunal de origem, e reconhecido também por esta Corte, nos EDcl no AgRg no REsp 1.448.644/RS (Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/04/2017). V. Não se aplica ao caso, por ausência de similitude fática, a orientação firmada pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.215.773/RS (Rel. p/ acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJe de 18/09/2012), pois, além de esse precedente não ter abordado a questão objeto dos presentes autos, o inciso IX do art. 3º da Lei 10.833/2003 permite o creditamento das despesas de "armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor", diferentemente do caso concreto, em que não se verifica operação de venda. (AgInt no AREsp 1237892/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 16/09/2019) Incide, na espécie, o teor da Súmula 168/STJ: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado." vi) Agravo em Recurso Especial nº 874.800-SP. Relator: Ministro Francisco Falcão. Data da Publicação: 16/10/2019. No caso, o Tribunal a quo adotou o fundamento de que não há direito ao creditamento a título de contribuição ao PIS e de COFINS de despesas, insumos, custos e bens, que não sejam expressamente previstos nas Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, ou que não estejam relacionados diretamente à atividade da empresa. (...) Sobre a apontada violação aos arts. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, o recurso especial não comporta provimento. Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. A propósito: (...) 1. Fixada a premissa fática pelo acórdão recorrido de que "os custos que a impetrante possui com combustíveis e lubrificantes não possui relação direta com a atividade-fim exercida pela empresa, que não guarda qualquer relação com a prestação de serviço de transportes e tampouco envolve o transporte de mercadorias ao destinatário final, mas constitui, em verdade, apenas despesa operacional", não é possível a esta Corte infirmar tais premissas para fins de concessão do crédito de PIS e COFINS na forma do art. 3º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, nem mesmo sob o conceito de insumos definido nos autos do REsp nº 1.221.170, representativo da controvérsia, tendo em vista que tal providência demandaria incurso no substrato fático-probatório dos autos inviável em sede de recurso especial em razão do óbice da Súmula nº 7 desta Corte. 2. Em casos que tais, esta Corte já definiu que as despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.386.141/AL, Rel. Ministro Fl. 237DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 Olindo Menezes (desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 14/12/2015; AgRg no REsp 1.515.478/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/06/2015. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no REsp 1763878/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 01/03/2019) vii) Recurso Especial nº 1.712.896-SP. Relator: Ministro Herman Benjamin. Data da Publicação: 28/05/2018. A recorrente, nas razões do Recurso Especial, alega que ocorreu violação dos arts. 3º, I, II e IX, e 15 da Lei 10.833/2003 e do art. 3º, caput, I e II, da Lei 10.637/2002. Defende, em suma, ter direito de descontar do PIS e da COFINS incidentes sobre a receita bruta da venda de suas mercadorias os créditos referentes às despesas com armazenagem e frete suportados nas transferências entre seus estabelecimentos. (...) Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 14.2.2018. A irresignação não merece prosperar. O entendimento do acórdão recorrido está em consonância com a orientação do STJ. Com efeito, não é toda e qualquer despesa que se pode inserir no conceito de insumo para viabilizar a compensação com o PIS e a CONFINS. À guisa de exemplo, na hipótese dos autos, bem decidiu a Corte de origem ao afastar os custos de frete das despesas passíveis de compensação com as contribuições em debate. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: (...) Os Tribunais Regionais Federais também já pacificaram este entendimento, conforme os seguintes precedentes: i) Tribunal Regional Federa da 4ª Região. Apelação Cível nº 5022190- 09.2018.4.04.7107/RS, Relator: Des. Fed. Rômulo Pizzolatti, Data da Decisão 15/06/2021: VOTO 1. Preliminar de nulidade do processo (...) 2. Mérito Ao contrário do que ocorre com o IPI e o ICMS, cuja sistemática encontra- se traçada no texto constitucional, sendo de observância obrigatória, o regime não-cumulativo das contribuições sociais PIS e COFINS foi relegado à disciplina infraconstitucional, sendo de observância facultativa, visto que incumbe ao legislador ordinário definir os setores da atividade econômica que irão sujeitar-se a tal sistemática e, inclusive, em qual extensão. Diferentemente do que ocorre no caso dos impostos anteriormente mencionados, cuja tributação pressupõe a existência de um ciclo econômico ou produtivo, operando-se a não- cumulatividade por meio de um mecanismo de compensação dos valores devidos em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores, a incidência das contribuições PIS e COFINS pressupõe o auferimento de faturamento/receita, fato este que não se encontra ligado a uma cadeia econômica, mas à pessoa do contribuinte, operando-se a não-cumulatividade por meio de técnica de arrecadação que consiste na redução da base de cálculo da Fl. 238DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 exação, mediante a incidência sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (art. 1º das Leis n.º10.637, de 2002 e 10.833, de 2003), permitidas certas deduções expressamente previstas na legislação (art. 3º das Leis n.º 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003). Portanto, é a lei que estipula quais as despesas que serão passíveis de gerar créditos, bem como a sua forma de apuração, podendo ainda estabelecer vedações à dedução de créditos em determinadas hipóteses, sem que se cogite com isso de ofensa à não-cumulatividade. Por outro lado, analisando a legislação infraconstitucional atinente ao tema, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento - submetido ao regime de recursos repetitivos - do REsp 1.221.170 / PR, firmou as teses de que (a) é ilegal a disciplinade creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns.247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal comodefinido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. O julgado paradigma restou assim sintetizado: (...) Enfim, foi publicada no DOU de 15-10-2019 (seção 1, página 27) a Instrução Normativa RFB nº 1.911, de 11-10-2019, que na sua Subseção II dispôe o seguinte: (...) Como se vê, a Instrução Normativa RFB nº 1.911, de 11-10-2019, a partir do seu art. 171, veio a adequar a interpretação do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, no âmbito da administração pública federal, à orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.221.170 / PR, e o fez de forma razoável, em conformidade com os critérios de essencialidade e relevância, nos termos do que assentado pelo Superior Tribunal de Justiça. (...) Com efeito, o transporte de produtos acabados realizados em ou entre estabelecimentos da pessoa jurídica não se trata de serviço utilizado "na prestação de serviços ou na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda", tal como dispõe o art. 3º, II, das Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003. Nem tampouco se trata aqui de caso de "frete na operação de venda" cujo o ônus é suportado pelo vendedor, tal como previsto no art. 3º, IX, das Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003. Conforme narrado pela demandante na inicial (capítulo "DOS FATOS), ela "realiza o transporte de suas mercadorias para suas filiais, de forma contínua",(...) "por questões logísticas e comerciais", ou seja, a autora realiza o transporte de produtos acabados entre sua matriz e suas filiais antes mesmo e independentemente de as mercadorias terem sido vendidas. Na verdade, conforme esclarece a demandante, o frete do qual pretende se creditar diz respeito à distribuição de mercadorias para filiais localizadas em outras regiões do país, com o intuito de pô-las à venda em outros mercados, não dizendo respeito, portanto, à entrega de mercadorias vendidas. O frete trata-se, nesses termos, de mera despesa operacional. Em suma, não tem a demandante o direito de deduzir crédito de PIS e COFINS das suas despesas com o frete atinente ao transporte de produtos acabados entre Fl. 239DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 os seus estabelecimentos. Nessa linha, a propósito, é a jurisprudência da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: (...) Sinale-se, enfim, que pouco importa tenha o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, em casos envolvendo terceiros estranhos a esta demanda, adotado a tese que o contribuinte ora defende. Apenas importa no presente caso que a União expressamente se opôs, nos autos, à tese e à pretensão da demandante, na linha , aliás, do que atualmente é previsto na Instrução Normativa RFB nº 1.911, de 11-10-2019. Na verdade, se a tese da demandante viesse sendo adotada no âmbito da Receita Federal do Brasil ou do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, ela nem sequer precisaria agora buscar socorro no Poder Judiciário. Agiu com acerto o juiz da causa, dessarte, ao julgar improcedente a demanda. ii) Tribunal Regional Federa da 4ª Região. Apelação Cível nº 5002201- 71.2019.4.04.7110/RS, Relator: Des. Fed. Francisco Donizete Gomes, Data da Decisão 28/10/2020: VOTO 1. Admissibilidade A apelação interposta se apresenta formalmente regular e tempestiva. Custas satisfeitas no Evento 43. 2. Mérito As impetrantes são tributadas pelo lucro real e, por isto, apuram as contribuições ao PIS/COFINS pelo regime não cumulativo, disciplinado pelas Leis Leis nº 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (COFINS). 2.1. Não cumulatividade do PIS/COFINS (...) 2.2 Pretensão ao creditamento de PIS/COFINS sobre as despesas referentes ao frete entre seus estabelecimentos (frete interno ou intercompany) As Impetrantes fundam seu direito ao creditamento de PIS/COFINS sobre as despesas com interno (“intercompany”) nas operações de venda sobre os produtos acabados na previsão contida no art. 3º da Lei inciso IX, c/c art. 15, II, ambos da Lei 10.833/03. (...) Como se observa da legislação acima transcrita, o direito ao crédito de PIS/COFINS sobre as despesas com o frete ocorre apenas nas operações de venda dos bens e serviços adquiridos para revenda quando o ônus tiver sido suportado pelo vendedor. No caso, a pretensão da autora diz respeito ao creditamento das despesas com frete no transporte das mercadorias entre a matriz e filiais ou centros de distribuição. Como não se trata de operação de venda, a situação de fato não se encaixa na previsão normativa e não há o direito ao crédito pela falta de lei específica exigida pelo art. 150, §6º, da CF. (...) Não assiste razão às impetrantes, portanto, sob esse fundamento. 2.3. Creditamento do PIS/COFINS incidente na referida operação na qualidade de insumo à sua atividade - Tema 779/STJ, Recurso Repetitivo nº 1.120.170/PR Fl. 240DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 Como anteriormente referido, ao editar as Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003, o legislador infraconstitucional relacionou uma série de bens e serviços que integram cadeias produtivas, colocando-os expressamente na condição de "geradores de créditos" de PIS e COFINS na sistemática da não- cumulatividade. (...) Com efeito, não é toda e qualquer despesa que se pode inserir no conceito de insumo para viabilizar a compensação com o PIS e a Cofins. (...) No caso concreto, a par de não ser elegível pela lei como gerador de crédito - uma vez que a lei elegeu como gerador de créditos a despesa de frete relativa à operação de venda ou revenda - o frete interno ("intercompany") igualmente não atende ao critério da essencialidade ("elemento estrutural e inseparável do processo produtivo"), tampouco da relevância (seja em função das particularidades da atividade econômica da empresa ou seja em face de exigências legais), justamente porque é elemento externo ao processo produtivo, uma vez que se relaciona a produtos já acabados. Ademais, não se justifica a pretensão de apropriação de créditos a partir de conceito genérico (insumos) quando a norma de regência já estabeleceu o creditamento para a situação específica (frete), mas reduziu sua abrangência, no caso apenas ao frete da operação de venda, do que não se trata no presente caso. Somente se cogitaria de serviço de transporte como insumo caso a empresa atuasse, por exemplo, no ramo de transportes, do que aqui não se trata (empresa de beneficiamento de arroz e produtos agrícolas - Evento 1 - CONTRSOCIAL3). (...) Assim, a pretensão deve ser afastada também sob esse segundo fundamento. iii) Tribunal Regional Federa da 4ª Região. Apelação Cível nº 5052701- 21.2012.4.04.7100/RS, Relator: Des. Fed. Maria de Fátima Freitas Labarrère, Data da Decisão 06/10/2020: VOTO O acórdão ora objeto de retratação, para fins de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS na sistemática da não cumulatividade, acolheu os critérios adotados pela Receita Federal nas Instruções Normativas SRF nº 247/2002, 358/2003 e 404/2004. Assim, considerando a pertinência da matéria ao Tema 779/STJ, é caso de submissão do feito à sistemática da retratação (art. 1.030, II, do CPC). 2. Mérito Ao apreciar o Tema 779, o Superior Tribunal de Justiça fixou as seguintes teses: (...) Com se vê, o Superior Tribunal de Justiça acabou por adotar uma posição intermediária entre o que era pleiteado pelos contribuintes - interpretação mais ampla de insumo, considerando todos os custos e despesas relacionados ao serviço prestado ou ao processo produtivo (crédito financeiro), e o sustentado pela Receita Federal, conceito de insumo ligado à noção de crédito físico. (...) A impetrante requer o reconhecimento do seu direito ao crédito de PIS e COFINS sobre os valores despendidos a título de frete para transporte de materiais entre as suas unidades industriais localizadas em Porto Alegre e Fl. 241DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 Charqueadas, ambas no Rio Grande do Sul, mais especificamente materiais auxiliares e também produtos semi-elaborados em fase de industrialização, cuja fabricação se inicia em uma unidade industrial e termina em outra unidade industrial, assim como para o transporte das embalagens que acondicionam as peças acabadas comercializadas aos seus clientes finais. A subtração do frete entre as suas unidades, não implicaria perda na qualidade do seu processo produtivo, razão que não justifica seu enquadramento na condição de insumos. Assim sendo, são despesas operacionais e não operacionais que podem contribuir para o crescimento ou manutenção da atividade econômica, mas que não são essenciais para a sua realização. Portanto, em consonância com o "teste de subtração", ainda que excluídas tais despesas, o objeto social não restaria inviabilizado. (...) Assim, as despesas com frete para transporte de mercadorias entre estabelecimentos da empresa, nos termos da jurisprudência deste Regional, somente geram créditos em relação ao frete na operação de venda, ainda assim, tão somente quando o ônus do pagamento for suportado pelo vendedor. Não tem o contribuinte o direito a creditamento, no âmbito do regime não- cumulativo do PIS e COFINS (Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003), dos custos com transporte de matérias-primas entre estabelecimentos próprios, justamente por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. iv) Tribunal Regional Federa da 3ª Região. Apelação Cível nº 0014644- 68.2014.4.03.6100, Relator: Des. Fed. Carlos Muta, Publicação em 14/07/2021: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. NULIDADE DA SENTENÇA INEXISTENTE. PIS/COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. INSUMOS. ARTIGO 3º, CAPUT, II, DAS LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. RESP 1.221.170. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. OBJETO SOCIAL. CUSTO QUE NÃO SE REFERE À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU FABRICAÇÃO DE BENS OU PRODUTOS DESTINADOS À VENDA. TEMAS REPETITIVOS 979 E 980. DESPESAS OPERACIONAIS. (...) 6. A jurisprudência encontra-se há muito pacificada no sentido de que a pretensão de creditamento a partir de despesas de frete entre estabelecimentos da empresa não encontra respaldo no artigo 3º, IX, da Lei 10.833/2003 (extensível ao PIS pelo artigo 15 do mesmo diploma). Com efeito, não bastasse a literalidade que rege a concessão de benefícios fiscais (artigo 111 do CTN), não há razão para, como objetiva a recorrente, desconsiderar que a legislação especificamente trata de frete na "operação de venda". Não se trata de qualificativo sem significância (como, de resto, é regra hermenêutica basilar), inclusive porque o dispositivo exige que o frete seja suportado pelo vendedor - tornando imperativa, portanto, a existência de uma avença de compra e venda. A própria exposição da apelante evidencia que o frete da fábrica até os centros de distribuição, caracterizada como transferência interna entre estabelecimentos da mesma empresa, e o frete na operação da venda ao consumidor retratam operações distintas, com tratamento tributário distinto. 7. Conforme orientação da Corte Superior quando do julgamento do REsp 1.221.170, para aplicação do regime de não-cumulatividade previsto no artigo 195, § 12, da CF/1988 e, por consequência, e reconhecimento do direito ao Fl. 242DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 creditamento de tributos pagos na cadeia produtiva, deve ser cotejada a real e efetiva essencialidade do bem ou serviço com o objeto social do contribuinte, restringindo-se o direito ao creditamento somente aos imprescindíveis ou essenciais ao atingimento da finalidade empresarial, excluídos os demais, cabendo, assim, fazer distinção entre o conceito de insumos, afetos ao processo produtivo e ao produto final, de meras despesas operacionais, relacionadas às atividades secundárias, administrativas ou não essenciais da empresa. 8. (...) Aplicando-se o “teste de subtração” delineado no REsp 1.221.170, não há como autorizar creditamento sobre despesas com locação de veículos ou mesmo frete para escoamento da produção, pois não se referem a "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda", e sim, a custo percebido em etapa econômica posterior. Precedentes. v) Tribunal Regional Federa da 1ª Região. Apelação em Mandado de Segurança nº 0008372-29.2008.4.01.3803, Relator: Des. Fed. Reynaldo Fonseca, Publicação em 24/04/2015: ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. NÃO- CUMULATIVIDADE. LEIS 10.63702 e 10.833/03. EMPRESA COMERCIAL. VENDA DE CEREAIS E BENEFICIAMENTO DE ARROZ. ATIVIDADE- FIM. FRETE NA AQUISIÇÃO DOS PRODUTOS. DISTINÇÃO ENTRE INSUMOS E CUSTOS E DESPESAS. JURISPRUDÊNCIA. 1. O autor busca a declaração do direito ao crédito presumido da contribuição ao PIS e da COFINS, previsto no artigo 3° e incisos, das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03, em decorrência dos dispêndios/custos de frete pagos no momento da aquisição de matéria prima (arroz com casca a granel), relacionados à consecução de sua atividade. 2. Muito embora o debate apresente complexidade, uma vez que a legislação cuide de atividades de toda ordem, o que se deve verificar, in casu, é o enquadramento do objeto de dispêndio/custos indicado pelo autor (frete) como "insumos", na forma pretendida pelas citadas Leis 10.637 e 10.833. 3. E, conquanto a Instrução Normativa já referida tenha delineado o alcance das citadas Leis 10.633/02 e 10.833/03, o conceito de insumo extrapola a própria norma regulamentar, abrangendo aquilo que entra no processo produtivo e fica integrado ao produto final. 4. Como bem destacado em sentença, a referida Instrução Normativa veio tão somente regulamentar a previsão contida nas Leis nºs: 10.633/2003 e 10.833/2003, não demonstrando restrição do conceito de insumo como alega o apelante. 5. Acerca do tema cumpre acrescentar aresto do egrégio Superior Tribunal de Justiça: "(...) 2. A legislação tributária em comento instituiu o regime da não- cumulatividade nas aludidas contribuições da seguridade social, devidas pelas empresas optantes pela tributação pelo lucro real, autorizando a dedução, entre outros, dos créditos referentes a bens ou serviços utilizados como insumo na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. 3. O direito ao crédito decorre da utilização de insumo que esteja vinculado ao desempenho da atividade empresarial. As despesas de frete somente geram crédito quando relacionadas à operação de venda e, ainda assim, desde que sejam suportadas pelo contribuinte vendedor. 4. Inexiste, portanto, direito ao creditamento de despesas concernentes às operações de transferência interna das mercadorias entre estabelecimentos de uma única sociedade empresarial. 5. Recurso Especial não provido.". (REsp 1147902/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2010, DJe 06/04/2010) Fl. 243DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 6. Ademais, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 estabeleceram hipóteses de não- cumulatividade para as contribuições devidas ao PIS e à COFINS, no que foram reforçadas pela Emenda Constitucional nº 42/2003, que remeteu à lei a possibilidade de definição dos setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes sobre a receita ou o faturamento do empregador serão não-cumulativas (art. 195, § 12º). 7. No entanto, a não-cumulatividade prevista nas mencionadas leis não foi ampla e ilimitada, como ocorreu com o IPI e o ICMS. Houve a indicação expressa dos créditos que não poderiam ser compensados, para apuração da COFINS e do PIS (art. 3º, §2º). 8. As disposições contidas nas mencionadas leis ordinárias não ofendem a Constituição Federal, que, em nenhum momento, determina a aplicação da não- cumulatividade, na forma pretendida pela impetrante, com relação à COFINS e ao PIS. O comando constitucional contido nos arts. 153, §3º, II, e 155,§2º, I, dirige-se, especificamente, ao ICMS e ao IPI, e não pode ser estendido ao PIS e à COFINS, por mera vontade do contribuinte. Para as hipóteses de IPI e ICMS, o legislador constituinte deixou traçados, fixando os limites objetivos de sua ocorrência, os critérios para que se implementasse a não-cumulatividade, dadas as características desses tributos, enquanto, para o PIS e a COFINS a lei é que deve se incumbir dessa tarefa. 9. Apelação não provida. Igualmente neste sentido, as seguintes decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF): i) Acórdão nº 9303-011.782, Sessão de 18/08/2021 CRÉDITO. FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA E GASTOS CORRELATOS. IMPOSSIBILIDADE. Em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pelo STJ e do Parecer Cosit nº 5, de 2018, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição da COFINS, bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo- se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. ii) Acórdão nº 9303-011.615, Sessão de 21/07/2021: CRÉDITOS DE FRETES PÓS FASE DE PRODUÇÃO. As despesas com fretes de produtos acabados entre o estabelecimento-fabril da recorrente e centros de distribuição, posteriores à fase de produção, não geram direito a crédito das contribuições para a COFINS na sistemática de apuração não-cumulativa. iii) Acórdão nº 3401-008.305, Sessão de 20/10/2020. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS DE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA PARA PORTOS. EXPORTAÇÃO INDIRETA. MERA OPÇÃO LOGÍSTICA. IMPOSSIBILIDADE. As despesas com a transferência de produto acabado para portos e armazéns no caso de exportações indiretas, ainda que se efetive a exportação, não corresponde juridicamente a uma operação de venda, ou de exportação, mas constitui mera opção logística do produtor, não gerando o direito ao creditamento em relação à contribuição. iv) Acórdão nº 3402-006.999, Sessão de 25/09/2019. Fl. 244DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 CRÉDITOS DE FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. PÓS FASE DE PRODUÇÃO. As despesas com fretes entre estabelecimentos do mesmo contribuinte de produtos acabados, posteriores à fase de produção, não geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não cumulativos. (...) Voto (...) No caso concreto, observa-se, pelos documentos fiscais juntados, que as despesas com fretes tratam do transporte de produtos acabados da fábrica para os centros de distribuição, em sua maioria de produtos químicos acabados denominados “Roundap” e “Glifosato Técnico”. Desta feita, o transporte de produtos acabados da fábrica para os centros de distribuição não se enquadram em nenhum dos permissivos legais de crédito citados, pois não possui qualquer identidade com aquele frete que compõe o custo de aquisição dos bens destinados a revenda, não se confunde também com o frete sobre vendas, naquele que o vendedor assume o ônus o frete e tampouco pode ser considerado insumo na prestação de serviço ou na produção de um bem, já que as operações de fretes ocorrem no período pós produção. v) Acórdão nº 3302-006.350, Sessão de 12/12/2018. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. DESCABIMENTO. A sistemática de tributação não-cumulativa do PIS e da Cofins, prevista na legislação de regência Lei nº 10.637, de 2002 e Lei nº 10.833, de 2003, não contempla os dispêndios com frete decorrentes da transferência de produtos acabados entre estabelecimentos ou centros de distribuição da mesma pessoa jurídica, posto que o ciclo de produção já se encerrou e a operação de venda ainda não se concretizou, não obstante o fato de tais movimentações de mercadorias atenderem a necessidades logísticas ou comerciais. Logo, inadmissível a tomada de tais créditos. Pelo exposto, voto por negar provimento a este pedido. Fl. 245DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 3402-009.668 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.917992/2011-41 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido manter a glosa de frete de produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica e dar provimento ao recurso para não admitir o Crédito presumido de ICMS como receita tributável e para estornar as glosas de frete de matéria prima e embalagem e reconhecer o direito à correção monetária dos pedidos de ressarcimento de créditos de PIS/COFINS pela taxa Selic, contada a partir do fim do prazo de que dispõe a administração para apreciar o pedido do contribuinte, que é de 360 dias (art. 24 da Lei n. 11.457/2007). (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 246DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10380.012413/2008-29
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Oct 22 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Fri Oct 22 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/1996 a 31/12/1998 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - PERÍODO ATINGIDO PELA DECADÊNCIA QÜINQÜENAL - SÚMULA VINCULANTE N°. 8. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n 8.212/1991. Após, editou a Súmula Vinculante nº 8, publicada em 20.06,2008, nos seguintes termos: "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8,212/91, que tratam de prescrição e decadência de credito tributário". Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 2403-000.263
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar de decadência total por qualquer critério previsto no CTN..
Nome do relator: CID MARCONI GURGEL DE SOUZA
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COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Period° de apuração: 01/05/1996 a 31/12/1998 PREVIDENCIARIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - PERÍODO ATINGIDO PELA DECADÊNCIA QÜINQÜENAL - SÚMULA VINCULANTE N°. 8. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n 8.212/1991. Após, editou a Súmula Vinculante 11 8, publicada em 20.06,2008, nos seguintes termos:"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5' do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8,212/91, que tratam de prescrição e decadência de credito tributário". Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar de decadência total por qualquer critério previsto no CTN.. CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI - Presidente CID MARCONI GURGEL DE SOUZA - Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringati, Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro, Cid Marconi Gurgel de Souza, Marcelo Magalhães Peixoto, Marthius Sávio Cavalcante Lobato e Nribia Moreira Barros Mazza (Suplente). Ausente o Conselheiro Ivacir Júlio de Souza. 2 Processo n° 10380 012413/2008-29 S2-C4T3 Fl 258 Acendo n " 2403-00.263 Relatório Trata-se de recurso voluntário apresentado As fls.184 a 199 contia decisão da Delegacia da Receita Previdenciária de Fortaleza/CE (fis.173 a 178) que julgou procedente o lançamento constante na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito — NFLD n° 35,534.303- 7, no valor consolidado de R$ 53.939,68 (cinquenta e três mil, novecentos e trinta e nove reais e sessenta e oito centavos), referente As contribuições devidas h Seguridade Social , incidentes sobre as remunerações pagas a segurados autônomos e não repassadas na época própria, abrangendo o período de 05/1996 a 12/1998. Desta autuação, a recorrente foi notificada em 02/05/2006 e apresentou impugnação as fis.118 a 120. Em suma, alegou os seguintes pontos: - Na planilha de custo de uma transportadora a itenz combustivel possui peso signUicativo e na escrituração contábil do contribuinte não consta outra rubrica utilizada para registrar tais gastos CO?)? combustíveis; - Talvez a rubrica utilizada para registrar a aquisição de combustíveis para abastecimento de veiculas não tenha sido a mais apropriada, porém, atribuir-lhe deliberadamente outra função não lhe parece justo; - Não lid qualquer tipo de impei feigão na sua escrituração contábil. A titulo de exempla, o contribuinte apresenta cópias de alguns comprovantes, dentre vários existentes, de pagamentos feitos a postos de abastecimento de combustíveis — contabilizados na conta "Condução e Transporte" — e que, foram indevidamente, incluidos na base de cálculo das contribuições previdenciárias exigidas na NFLD n° 35..534303- 7, como sendo fretes contratados/unto a pessoas No pedido, pleiteou o provimento da impugnação administrativa, para que a NFLD n°35.534.303-7, relativa aos exercícios 1996, 1997 e 1998, fosse excluída. Instada a manifestar-se acerca da matéria, a Delegacia da Receita Previdenciária em Fortaleza, proferiu decisão nos seguintes termos: PREVIDENCIÁRIO, CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIA RL4S • DEVIDAS A SEGURIDADE SOCIAL INCIDENTES SOBRE A REMUNERAÇÃO ATRIBUIDAS AUTÓNOMOS (PRESTADORES DE SERVIÇO E TRANPORTADORES AUTÕNOMOS) Sao devidas as contribuições previdencárias incidentes sobre as remunerações atribuidas a autônomos, prestadores de serviço e transportadores rodoviários. A exaçiio, para o período do presente crédito, tem porfidcro a Lei Complementar n° 84/96 LANÇAMENTO PROCEDENTE, Irresignada com a decisão supra, a recorrente interpôs recurso voluntário às fls. 184 a 199, alegando os seguintes pontos: - O lançamento do crédito tributário é ato vinculado e não comporta a mera apteciação de indícios. - Destacou a inexistencia do fato gerador da Conti ibuição Previdenciâria sobre os valores pagos a titulo de aquisição na compta de combustível para veículos automotores -Conversão do Julgamento em diligencia com base no art. 44 da Lei 9.784/99. - Afirmou que o Julgador de I" Instância desconsiderou sem qualquer embasamento legal os documentos Om a apresentados. em grau de impugnação. - Do Inconstitucionalidade e legalidade da taxa SELIC No pedido, pleiteou o provimento do Recurso Voluntário, para que o julgamento fosse convertido em diligência, corn base no art 44 da Lei 9384/99 a fim de apurar a veracidade dos documentos. Por fim, deixa a recorrente de depositar os valores condizentes aos 30% exigidos pelo artigo 126 § 10 da Lei n° 8213/91 e acrescentado pela Lei 9.639/98, tendo em vista sua inconstitucionalidade já decidida através do julgamento em conjunto do RE N° 389383 e 390513 do dia 28/03/06 - nove votos a urn — no Plenário do Supremo Tribunal Federal além do julgamento do RE 388359 na mesma data favorável ao contribuinte baseado no voto do Ministro Relator Marco Aurélio no sentido de que o deposito inviabilizasse o direito de defesa do contribuinte e respectivo critério adotado pelo Fisco não pode ter caráter ou objetivo arrecadatório. E o relatório, Process() n° 10380.012413/2008-29 S2-C4T3 Accirdn'o n ° 2403-00.263 Fl 259 Voto Conselheiro Cid Marconi Gurgel de Souza, Relator PRELIMINARMENTE DA DECADÊNCIA TOTAL Primeiramente, cabe destacar que o único instituto que poderá ser trazido a baila é a decadência, em virtude de ser impossível se falar em prescrição sem a constituição definitiva do crédito tributário, Vejamos dispositivo do Código Tributário Nacional que trata do alegado, in verbis: Art 174. A ação para a cobrança do crédito tribtacirio prescreve en t cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Diante do transcrito, percebe-se que o prazo prescricional só tern inicio com a constituição definitiva do crédito tributário. Deste modo, estando a discussão da validade do crédito tributário em âmbito administrativo sua exigibilidade fica suspensa nos tennos do art.151, III do Código Tributário Nacional. Assim, sendo a decadência uma matéria de ordem pública que poderá ser analisada ex officio pela autoridade julgadora de processo administrativo, é indispensável a análise da matéria por este Conselho. Contudo, vale destacar que as controvérsias que existiam no âmbito dos contenciosos administrativos e no judiciário corn relação ao prazo decadencial da Secretaria da Receita Federal para apurar os valores devidos a titulo de contribuições previdencidrias tiveram seu fim corn o advento da Súmula Vinculante n° 8, a qual reconheceu corno inconstitucional os arts.45 e 46 da Lei n° 8,212/91. Ambos os dispositivos previam que os prazos para a Seguridade Social apurar e cobrar os seus créditos extinguiam-se com 10 (dez) anos. A grande celeuma era a não aplicação do prazo previsto no Código Tributário Nacional de que os créditos tributários só poderão ser apurados ou cobrados até 5 (cinco) anos, estabelecendo ainda esta legislação o marco inicial para a contagem desses prazos.. Assim, após várias decisões invocando a inconstitucionalidade dos arts,45 e 46 da Lei n° 8.212/91, o Egrégio Supremo Tribunal Federal sumulou a matéria com a edição da Súmula Vinculante de n ° 8, in verbis: Súmula Vincidante n" 8"Slio inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 4.5 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadéncia de crédito tributário". C/ 5 Sabe-se ainda que essas súmulas têm efeito vinculante sobre a Administração Pública, conforme previsão do art,103-A da Constituição Federal, motivo pelo qual este Colegiado deve aplicar o entendimento acima. Art. 103-A. 0 Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a pal-lit de sua publicação na imprensa terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e Li administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder ri sua reviser° ou cancelamento, na forma estabelecido em lei. Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n ° 8.212, há que serem observadas as regras previstas no Código Tributário Nacional, o qual disciplina a decadência no art. 173 e no art. 150, § 4, Em ambos, o direito de a Fazenda constituir o crédito extingue-se em cinco anos, sendo que pela regra do art. 150, § 4°, a contagem é a partir da ocorrência do fato gerador e a do 173 é a partir do primeiro dia do exercício seguinte Aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ou da data em que se tomar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. CádiRo Tributário Nacional Art, 150 0 lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o devei- de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a leferida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa, § 1" 0 pagamento antecipado pelo obrigado nos terillOS deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2" Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou pot tercei—ro, visando ir extinção total ou parcial do credito. 3" Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo por ventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4' Se a lei não fixar prazo ci homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. * * * Art. 173, 0 direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; ' Processo n° 10380.012413/2008-29 S2-C4T3 Fl. 260 Ac6rd5o ri " 2403-00.263 II - da data em que se tomar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. Pará grelo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do credito tributário pela notifi cação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento " Pelo exposto, percebe-se que o marco inicial da decadência diverge no Código Tributário Nacional. A regra exposta no art173, inciso i é aplicável as espécies tributárias que não estão sujeitas ao lançamento por homologação, pois as que se sujeitam a este tipo de lançamento têm o prazo decadencial regulado pelo art.150, §4° do CTN. Entretanto, levando-se em consideração a ciência da NFLD em 02/05/2006, e, as datas das competências que estão sendo objeto de discussão (05/1996 a 12/1998), constata-se que os valores cobrados na notificação fiscal estão acobertados pela decadência, independentemente do critério a ser adotado. CONCLUSÃO Voto pelo CONHECIMENTO do recurso voluntário para DAR-LHE PROVIMENTO reconhecendo a decadência dos valores relativos as competências de 05/1996 a 1211998, independentemente do critério a ser utilizado pelo Código Tributário Nacional (art150, §4 ou art.173, I) e em razão da Súmula Vinculante ri 8. como voto. Sala das Sessões, outubro de 2010. CID M RCONI GURGEL DE SOUZA - Relator MADALENA SILVA MINISTÉRIO DA FAZENDA -CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO Processo no: 13080.012413 12008-29 Recurso n°: 168.320 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3 0 do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto A Quarta Camara da Segunda Seção, a tomar ciencia do Acórdão no 2403-00.263 Brasilia, 06 de Dezembro de 2010 Chefe da Secretaria da Quarta Camara Ciente, com a observação abaixo: I 3 Apenas com Ciência [ 3 Corn Recurso Especial [ 3 Corn Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 11020.003676/2009-80
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Dec 02 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Fri Dec 02 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2007 PREVIDENCIÁRIO. GFIP. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS EXIGIDOS PELA FISCALIZAÇÃO. MULTA COM BASE NO ART. 92 DA LEI N. 8.212/91. Constitui infração apresentar documentos deficientes, nos termos do arts 33, §§ 2º e 3º da Lei 8.212/91, c/c o art. 233, parágrafo único do Decreto n. 3.048/99. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2403-000.924
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: MARCELO MAGALHÃES PEIXOTO
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/12 /2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI     2   Relatório  Assim relatou a DRJ, verbis:  “A  autuação  do  sujeito  passivo  se  deu  em  23/11/2009,  sob  n°  37.238.732­2, código de fundamentação legal 38, tendo o sujeito  passivo  dela  tomado  conhecimento  em  25/11/2009,  conforme  folha 1.  O Auto  de  Infração  foi  lavrado,  segundo o Relatório Fiscal  de  folhas 5 a 8, pelos seguintes motivos:  • Apresentação de livros Diário referentes a 2004, 2005, 2006 e  2007  sem  registro  na  Junta  Comercial,  que  só  foi  feito  em  20/3/2009, após o início do procedimento fiscal;  •  Os  estoques  registrados  na  contabilidade  e  balanços  patrimoniais  não  conferem  com o  registrado  no Livro Registro  de Inventário;  • Não  houve  registro  contábil  da  aquisição  de  áreas  rurais  no  período;  •  O  saldo  da  conta  5­1.1.10.100.1  ­  Caixa  Geral  apresentou  saldos  anormais  nos  encerramentos  de  exercícios  no  período  e  houve lançamento a débito de valor expressivo no encerramento  do exercício 2005 com contrapartida na conta 125­2.3.20.400­1  ­ Lucros Acumulados;  • Todos os lançamentos de vendas,  incluindo os a prazo,  foram  efetuados  diretamente  no  Caixa  Geral,  como  se  o  numerário  tivesse  ocorrido  na  emissão  da  nota  fiscal.  O  mesmo  foi  constatado  no  registro  das  operações  de  compra  de  mercadorias.  Em  razão  da  infração  cometida  foi  aplicada  uma  multa,  nos  termos do art. 92 e art. 102 da Lei 8.212/1991 c/c art. 283, II, ‘j’  e  art.  373  do  Regulamento  da  Previdência  Social  (RPS),  aprovado  pelo  Decreto  3.048/1999,  atualizada  pela  Portaria  Interministerial  MPS/MF  48/2009,  no  valor  de  R$13.291.66,  conforme descrito no Relatório Fiscal da Aplicação da Multa, à  folha 9.  O  presente  processo  foi  juntado  por  apensação  ao  processo  11020.003674/2009­91.  O  sujeito  passivo  apresentou  impugnação  (folhas  44  a  54)  em  20/11/2008, onde alega, em síntese, o seguinte:  A empresa disponibilizou toda a documentação exigida e usava a  conta  Caixa  Geral  por  tratar­se  de  norma  usual  entre  os  contadores, em face de se tributar pelo lucro presumido.  Todos os demais  fatos geradores foram contabilizados e pagos,  não havendo circunstância agravante no lançamento.  Fl. 85DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/12 /2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 11020.003676/2009­80  Acórdão n.º 2403­000.924  S2­C4T3  Fl. 2          3 A multa deveria  ser  lançada pelo  seu valor mínimo previsto no  art. 283, II do RPS, no montante de R$6.361,73 e não no valor  aplicado, posto que não houve alteração por lei desse, havendo,  portanto, ilegalidade.  Por  determinação da Portaria Sutri/RFB 1.073,  de 11  de maio  de 2010, os autos vieram à esta Delegacia para julgamento.”  DA DECISÃO DA DRJ  Após analisar os argumentos, a 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do  Brasil  de  Julgamento  em  Juiz  de  Fora  –  MG  ­  DRJ/JFA,  emitiu  o  Acórdão  n°  09­33.201,  mantendo procedente o lançamento.  DO RECURSO  Inconformada, a recorrente apresentou, tempestivamente, Recurso Voluntário  de fls., com os seguintes argumentos:  Preliminar de conexão com o Proc. n. 11020.003674/2009­91;  Preliminar  de  inexigibilidade  dos  30%  do  depósito  ante  a  declaração  de  inconstitucionalidade do § 2o do art. 33 do Decreto n. 70.235/72.  No mérito, alega que as irregularidades apontadas no lançamento podem ser  resolvidas através do deferimento da perícia nos autos do Proc. n. 11020.003674/2009­91.  É o relatório.  Fl. 86DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/12 /2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI     4   Voto             Conselheiro Marcelo Magalhães Peixoto  DA TEMPESTIVIDADE  Conforme análise do AR de fls., a recorrente tomou ciência do acórdão no dia  17/03/2011,  tendo protocolizado  o Recurso Voluntário  no  dia  15/04/2011,  constata­se  que o  mesmo foi tempestivo, vez que dentro do trintídio legal. Portanto, dele tomo conhecimento.  DO MÉRITO  O auto de infração lançado contra a empresa teve por base a apresentação de  documentos  deficientes,  vez  que  em  desconformidade  com  a  legislação  previdenciária.  Infringindo, por conseguinte, o disposto no artigo 33, §§ 2o e 3o da Lei 8.212/91 (vigente há  época),  c/c  o  art.  233,  parágrafo  único  do  Regulamento  da  Previdência  Social,  Decreto  n.  3.048/99, verbis:  Lei n. 8.212/91:  Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete  arrecadar,  fiscalizar,  lançar  e  normatizar  o  recolhimento  das  contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo  único do art. 11, bem como as contribuições  incidentes a  título  de  substituição;  e  à  Secretaria  da  Receita  Federal  –  SRF  compete  arrecadar,  fiscalizar,  lançar  e  normatizar  o  recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas d e  e do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na  esfera  de  sua  competência,  promover  a  respectiva  cobrança  e  aplicar as sanções previstas legalmente.  (...)  § 2º A empresa, o servidor de órgãos públicos da administração  direta  e  indireta,  o  segurado  da  Previdência  Social,  o  serventuário  da  Justiça,  o  síndico  ou  seu  representante,  o  comissário e o liqüidante de empresa em liquidação judicial ou  extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros  relacionados com as contribuições previstas nesta Lei.  § 3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou  informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional  do  Seguro  Social­INSS  e  o  Departamento  da  Receita  Federal­ DRF  podem,  sem  prejuízo  da  penalidade  cabível,  inscrever  de  ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou  ao segurado o ônus da prova em contrário.  Decreto n. 3.048/99:  Art.  233.  Ocorrendo  recusa  ou  sonegação  de  qualquer  documento  ou  informação,  ou  sua  apresentação  deficiente,  o  Instituto  Nacional  do  Seguro  Social  e  a  Secretaria  da  Receita  Federal podem, sem prejuízo da penalidade cabível nas esferas  Fl. 87DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/12 /2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 11020.003676/2009­80  Acórdão n.º 2403­000.924  S2­C4T3  Fl. 3          5 de sua competência, lançar de ofício importância que reputarem  devida,  cabendo  à  empresa,  ao  empregador  doméstico  ou  ao  segurado o ônus da prova em contrário.  Parágrafo  único.  Considera­se  deficiente  o  documento  ou  informação  apresentada  que  não  preencha  as  formalidades  legais,  bem  como  aquele  que  contenha  informação  diversa  da  realidade, ou, ainda, que omita informação verdadeira.  Pela  apresentação  dos  documentos  de  forma  deficiente,  conforme  descrito  nos itens 4, 5, 6, 7 e 8 do Relatório Fiscal de fls. 05/08, com base nos arts. 92 e 102 da Lei n.  8.212/91, foi instaurada a multa prevista nos artigos 283, inciso II, “j” e 373 do RPS, aprovado  pelo  Decreto  n.  3.048/99,  pelo  valor  atualizado  pela  Portaria  Interministerial  MPS/MF  n.  48/09, no valor de R$ 13.291,66, verbis:  Lei n. 8.212/91:  Art. 92. A infração de qualquer dispositivo desta Lei para a qual  não  haja  penalidade  expressamente  cominada  sujeita  o  responsável, conforme a gravidade da infração, a multa variável  de Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a Cr$ 10.000.000,00 (dez  milhões de cruzeiros), conforme dispuser o regulamento.  Art.  102.  Os  valores  expressos  em  moeda  corrente  nesta  Lei  serão reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices  utilizados  para  o  reajustamento  dos  benefícios  de  prestação  continuada da Previdência Social.  Decreto n. 3.048/99:  Art.283.Por infração a qualquer dispositivo das Leis nos 8.212 e  8.213, ambas de 1991, e 10.666, de 8 de maio de 2003, para a  qual  não  haja  penalidade  expressamente  cominada  neste  Regulamento,  fica o  responsável  sujeito a multa variável de R$  636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos) a R$  63.617,35  (sessenta  e  três  mil,  seiscentos  e  dezessete  reais  e  trinta  e  cinco  centavos),  conforme  a  gravidade  da  infração,  aplicando­se­lhe o disposto nos arts. 290 a 292, e de acordo com  os seguintes valores:  (...)  II  ­ a partir de R$ 6.361,73  (seis mil  trezentos e  sessenta e um  reais e setenta e três centavos) nas seguintes infrações:  (...)  j)  deixar  a  empresa,  o  servidor  de  órgão  público  da  administração  direta  e  indireta,  o  segurado  da  previdência  social,  o  serventuário  da  Justiça  ou  o  titular  de  serventia  extrajudicial, o síndico ou seu representante, o comissário ou o  liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial, de  exibir os documentos e livros relacionados com as contribuições  previstas  neste  Regulamento  ou  apresentá­los  sem  atender  às  formalidades legais exigidas ou contendo informação diversa da  realidade ou, ainda, com omissão de informação verdadeira;  Fl. 88DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/12 /2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI     6 Art.  373.  Os  valores  expressos  em  moeda  corrente  referidos  neste  Regulamento,  exceto  aqueles  referidos  no  art.  288,  são  reajustados  nas  mesmas  épocas  e  com  os  mesmos  índices  utilizados  para  o  reajustamento  dos  benefícios  de  prestação  continuada da previdência social.  Portaria Interministerial MPS/MF n. 48/09:  Art. 8º A partir de 1º de fevereiro de 2009:  (...)  VI  ­  o  valor  da  multa  indicada  no  inciso  II  do  art.  283  do  Regulamento da Previdência Social é de R$ 13.291,66 (treze mil  duzentos e noventa e um reais e sessenta e seis centavos);  Em  seu  recurso  a  Recorrente  alegou  que  as  irregularidades  apontadas  dependeriam da perícia que fora negada nos autos do Proc. n. 11020.003674/2009­91. Ocorre  que a mesma não comprovou as ausências das irregularidades apontadas.  Mister destacar que, contra a Recorrente  foram  instaurados 2 processos  por  descumprimento  de  obrigação  principal,  quais  sejam:  o  supracitado  e  o  Proc.  n.  11020.003675/2009­35.  Logo,  o  acessório  só  acompanharia  o  principal,  caso  os  dois  lançamentos tivessem sido julgados improcedentes, o que não ocorreu.  Logo,  fica  evidenciado  que  a  empresa  descumpriu  a  obrigação  acessória  à  qual não estava desincubida. Razão pela qual, a multa deve ser mantida.  CONCLUSÃO  Ante o exposto, nego provimento ao Recurso.    Marcelo Magalhães Peixoto                                  Fl. 89DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/12 /2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI

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Numero do processo: 10120.005590/2002-24
Turma: Primeira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 10 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 1998 FALTA DE RECOLHIMENTO MENSAL POR ESTIMATIVA. CABE TÃOSOMENTE O LANÇAMENTO DA MULTA DE OFÍCIO ISOLADA. A partir de 01.01.1997, depois de encerrado o anocalendário, a pessoa jurídica optante pelo lucro real anual somente se sujeita ao lançamento da multa de ofício isolada pela falta de recolhimento do tributo apurado sobre a base de cálculo estimada.
Numero da decisão: 1801-000.950
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora. Ausente momentaneamente o Conselheiro Luiz Guilherme de Medeiros Ferreira.
Nome do relator: CARMEN FERREIRA SARAIVA
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/04/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 11/04/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 16/04/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10120.005590/2002­24  Acórdão n.º 1801­00.950  S1­TE01  Fl. 100          2 Relatório  Contra a Recorrente acima identificada foi lavrado o Auto de Infração às fls.  02­09, com a exigência do crédito tributário no valor de R$20.981,06, a título de Imposto sobre  a  Renda  da  Pessoa  Jurídica  (IRPJ),  juros  de  mora  e  multa  de  ofício  proporcional.  Restou  esclarecido  que  houve  falta  de  pagamento  de  IRPJ mensal  apurado  sobre  a  base  de  cálculo  estimada, código nº 2362,  referente aos  fatos geradores de  julho, agosto e  setembro de 1997  informados na Declaração de Contribuições e Tributos Federais (DCTF) do terceiro trimestre  de 1997 apresentada em 28.11.2007, fl. 21.  Para tanto, foi indicado o seguinte enquadramento legal: art. 27 e art. º32 do  Decreto­Lei nº 5.844, de 23 de  setembro de1943, art. 25 e  art. 36 da Lei nº 8.981, de 20 de  janeiro de 1995, art. 1º da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, art. 1º, art. 27, art. 29 e art. 30  da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, bem como §§ 1º e 2º do art. 2º, art. 6º, art. 58 e  art. 60 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.  Vale ressaltar que os autos estão instruídos com as cópias dos documentos do  processo  nº  10120.004107/97­39,  fls.  24­66,  atinente  ao  pedido  de  REDARF,  em  cuja  conclusão está registrado:  [...] a empresa solicita retificação dos pagamentos de CSLL e PIS para IRPJ.  Às fls. 16 a 30 está o Mandado de Segurança que suspende o pagamento da CSLL o  que  caracteriza  que  os  pagamentos  foram  feitos  indevidamente,  cabendo  portanto  Pedido de Restituição ou Compensação. Quanto aos pagamentos de PIS a empresa  não  apresentou  quaisquer  documentos  comprovando  que  os  mesmos  foram  preenchidos errados. Por isso, proponho indeferimento do REDARF [...]. De acordo.  Indefiro o REDARF [...].  Impetrado como substituta processual da Recorrente pela Associação Goiana  de  Empreiteiros  (AGE),  a  Lei  nº  7.689,  de  15  de  dezembro  de  1988,  foi  objeto  de  questionamento  de  constitucionalidade  no Mandado  de  Segurança  nº  89.00.03446­4,  que  se  encontra  arquivado1.  Novamente,  esta  entidade  impetrou  outro  Mandado  de  Segurança  nº  96.00.01871­5, que transitou em julgado em 16.11.20102, cujo pedido se refere à emissão da  certidão negativa de débitos3.  Inconformada com a exigência fiscal, da qual teve ciência em 07.06.2002, fl.  16,  a Recorrente  apresentou  a  impugnação  em  27.04.2007,  fls.  01­17,  alegando,  em  síntese,  que o Auto de Infração deve ser cancelado, uma vez que há recolhimentos integrais.  Está registrado como resultado do Acórdão da 4ª TURMA DRJ/BSA/DF nº  03­30.671, de 30.04.2009, fls. 64­65: “Lançamento Procedente”.                                                               1  Disponível  em:  <http://processual.trf1.jus.br/consultaProcessual/processo.php?proc=8900034464&secao=GO&enviar=Pesquisar>  . Acesso em: 09 mar.2012.  2  Disponível  em:  <http://processual.trf1.jus.br/consultaProcessual/processo.php?proc=9600018715&secao=GO&enviar=Pesquisar>  . Acesso em: 09 mar.2012.  3 Disponível em: <http://www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=5&pagina=868&data=15/12/2000> .  Acesso em: 09 mar. 2012.  Fl. 2DF CARF MF Impresso em 17/04/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/04/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 11/04/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 16/04/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10120.005590/2002­24  Acórdão n.º 1801­00.950  S1­TE01  Fl. 101          3 Cabe transcrever excerto do voto  Com relação à cópia de REDARF,  folhas 13, que a  interessada solicitada A  correção dos códigos de receita 2484 e 8109 para 2362 (IRPJ), constata­se que tal  pedido  foi  efetuado  através  do  processo  de  no  10120.004107/97­39  e  teve  o  seu  pedido  indeferido.  (Ver,  documento,  folhas  61,  segundo  parágrafo). Dai  não  pode  ser aceita a sua pretensão.  Acrescenta­se,  ainda,  que  no  processo  de  n°  10120.004107/97­39  a  contribuinte juntou cópia de decisão judicial proferida em Mandado de Segurança.  No entanto o mesmo refere­se a CSLL e o objeto da lide é autuação na área do IRPJ,  e, além disso, a ação judicial não transitou em julgado. Ver, também, folhas 61.  Restou ementado  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ   Ano­calendário: 1997   PROVAS  Se  na  fase  impugnatória  a  interessada  não  apresentar  provas  suficientes para descaracterizar a autuação, há que se manter a exigência tributária.  Notificada  em  09.07.2009,  fl.  71,  a  Recorrente  apresentou  o  recurso  voluntário  em  10.08.2009,  fls.  72­73,  esclarecendo  a  peça  atende  aos  pressupostos  de  admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge reiterando todos  os  argumentos  constantes  na  peça  impugnatória.  Acrescenta  que  formalizou  no  processo  nº  10120.004107/97­39  o  procedimento  de  REDARF  em  que  explica  que  houve  recolhimento  integral  do  valor  do  tributo  suscitando  que  informou  os  códigos  errados  de  nº  8109  relativamente  a  julho  de  1997  e nº  2484 pertinente  a  agosto  e  setembro  de  1997  em vez  do  código correto de nº 2372. Esclarece que providência foi indeferida, uma vez que não apresenta  comprovação do engano cometido.  Conclui  N.Termos,   P. Deferimento.  É o Relatório.    Voto             Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora  O  recurso  voluntário  apresentado  pela  Recorrente  atende  aos  requisitos  de  admissibilidade previstos nas normas de regência.  Antes de examinar as questões litigiosas constantes nos presentes autos, tem  cabimento  analisar  a  possibilidade  jurídica  da  constituição  do  crédito  tributário  pelo  lançamento direto.  Fl. 3DF CARF MF Impresso em 17/04/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/04/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 11/04/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 16/04/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10120.005590/2002­24  Acórdão n.º 1801­00.950  S1­TE01  Fl. 102          4 A  partir  de  1º.01.1997,  a  pessoa  jurídica  sujeita  a  tributação  com  base  no  lucro  real  pode  optar  pelo  pagamento  do  tributo,  em  cada  mês,  determinado  sobre  base  de  cálculo  estimada,  mediante  a  aplicação,  sobre  a  receita  bruta  auferida  mensalmente,  dos  percentuais legais. No caso da falta de recolhimento do tributo calculado sobre a base estimada  não  prescinde  da  necessária  apuração  do  tributo  devido  em  31  de  dezembro  de  cada  ano­ calendário. Por esta razão, o procedimento de ofício cabível, depois do encerramento do ano­ calendário, é a aplicação a multa isolada, ainda que exista prejuízo fiscal para o IRPJ ou base  de cálculo negativa para a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), uma vez que,  por falta de liquidez e certeza, estes valores não são passíveis de inscrição como Dívida Ativa  da União.  Infere­se que, depois de encerrado o ano­calendário, a pessoa jurídica optante pelo  lucro  real  anual  somente  se  sujeita  ao  lançamento  da  multa  de  ofício  isolada  pela  falta  de  recolhimento do tributo apurado sobre a base de cálculo estimada4.  No presente caso, a Recorrente foi notificada em 07.06.2002, fl. 16, do Auto  de Infração às fls. 02­09, com a exigência IRPJ, juros de mora e multa de ofício proporcional  pela  falta  de  pagamento mensal  apurado  sobre  a  base  de  cálculo  estimada,  código  nº  2362,  referente aos  fatos geradores de julho, agosto e setembro de 1997 e informados na DCTF do  terceiro  trimestre  de  1997  apresentada  em  28.11.2007,  fl.  21.  Por  conseguinte,  como  lançamento  de  ofício  foi  cientificado  após  o  ano­calendário  de  1997,  verifica­se  que  é  improcedente,  uma  vez  que  a Recorrente  optante  pelo  lucro  real  anual  em  1997  somente  se  sujeita ao lançamento da multa de ofício isolada pela falta de recolhimento do tributo apurado  sobre a base de cálculo estimada.  Em face de o exposto voto por dar provimento ao recurso voluntário.  (documento assinado digitalmente)  Carmen Ferreira Saraiva                                                              4 Fundamentação legal: art. 2º e inciso IV do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 15 da  Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, nos §§1º e 2º do art. 29, art. 30, art. 31, art. 32, art. 34 e art. 35 da Lei nº  8.981, de 20 de janeiro de 1995 e art. 1º da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995.                              Fl. 4DF CARF MF Impresso em 17/04/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/04/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 11/04/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 16/04/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES

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Numero do processo: 11516.006721/2007-14
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 18 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 31/01/1998 a 30/06/2007 CESSÃO DE MÃO DE OBRA. DEFINIÇÃO LEGAL. LEI 8.212/91. CONSTATAÇÃO. RETENÇÃO 11% SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU FATURA DE SERVIÇOS. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. A cessão de mão de obra é conceituada segundo a Lei n 8.212/91, e que, uma vez constatada, obriga o contratante de serviços, executados mediante cessão de mão de obra, a reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviços, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/91, na redação da Lei n.º 9.711/98, sistemática interpretada como legal e constitucional pelo Supremo Tribunal Federal RE 603191, de 01.08.2011, Rel. Min. Ellen Gracie Recurso Voluntario Negado.
Numero da decisão: 2403-000.955
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: CPSS - Contribuições para a Previdencia e Seguridade Social
Nome do relator: MARTHIUS SÁVIO CAVALCANTE LOBATO
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA, Assinado digitalmente em 15/03/2012 por MARTHIUS SAVIO CAVALCANTE LOBATO, Assinado digitalmente em 16/03/2012 por CARLOS ALBERTO MEES S TRINGARI     2 Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso.      Carlos Alberto Mees Stringari – Presidente.    Marthius Savio Cavalcante Lobato ­ Relator.      Participaram da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringari,  Ivacir  Júlio de Souza, Jhonatas Ribeiro da Silva, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, e Marthius Sávio  Cavalcante Lobato.    Fl. 162DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA, Assinado digitalmente em 15/03/2012 por MARTHIUS SAVIO CAVALCANTE LOBATO, Assinado digitalmente em 16/03/2012 por CARLOS ALBERTO MEES S TRINGARI Processo nº 11516.006721/2007­14  Acórdão n.º 2403­000.955  S2­C4T3  Fl. 2          3   Relatório  Trata­se de crédito previdenciário referente à retenção do percentual de  11% (onze por cento) incidente sobre o das notas fiscais emitidas pelas  empresas contratadas, pelo contribuinte acima identificado, para a prestação de  serviços mediante cessão de mão­de­obra, na forma do art. 31 da Lei 8.212/91,  com a redação dada pela Lei 9.711/98, bem como as contribuições incidentes  sobre as folhas de pagamento — diferença de décimo terceiro ­ e as incidentes  sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos contribuintes  individuais que prestaram serviços a notificada.    Regularmente notificada a ora recorrente apresentou defesa (fls. 73­79),  requerendo a improcedência da exigência e o cancelamento do auto de infração.    Julgado parcialmente procedente a impugnação, mantendo em parte o  credito constituído.        É o relatório.  Fl. 163DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA, Assinado digitalmente em 15/03/2012 por MARTHIUS SAVIO CAVALCANTE LOBATO, Assinado digitalmente em 16/03/2012 por CARLOS ALBERTO MEES S TRINGARI     4   Voto             Conselheiro Marthius Savio Cavalcante Lobato, Relator.  DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE   O recurso é tempestivo e reúne os pressupostos de admissibilidade.   Conheço.  DO MÉRITO:  O recurso voluntario não merece ser provido.  Reitera o recorrente os mesmos fundamentos de sua defesa.  Como muito bem afirmado pela decisão a quo, a recorrente “não impugnou a  parte do lançamento que versa sobre as contribuições incidentes sobre as folhas de  pagamento — diferença de décimo terceiro ­ e as incidentes sobre as remunerações  pagas, devidas ou creditadas aos contribuintes individuais que prestaram serviços a  notificada.”    Em seu recurso voluntario a recorrente limitou­se a transcrever literalmente a  sua impugnação.     Mantendo­se a ausência de fundamentos para atacar o ato tido por  impugnado, há que se manter integralmente a decisão “a quo”, por seus próprios e  jurídicos fundamentos..    Nego provimento ao recurso voluntario.  CONCLUSÃO:  CONHEÇO do recurso e no mérito, NEGO PROVIMENTO.    É como voto.    Marthius Savio Cavalcante Lobato                    Fl. 164DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA, Assinado digitalmente em 15/03/2012 por MARTHIUS SAVIO CAVALCANTE LOBATO, Assinado digitalmente em 16/03/2012 por CARLOS ALBERTO MEES S TRINGARI Processo nº 11516.006721/2007­14  Acórdão n.º 2403­000.955  S2­C4T3  Fl. 3          5                 Fl. 165DF CARF MF Impresso em 26/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA, Assinado digitalmente em 15/03/2012 por MARTHIUS SAVIO CAVALCANTE LOBATO, Assinado digitalmente em 16/03/2012 por CARLOS ALBERTO MEES S TRINGARI

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Numero do processo: 11020.003675/2009-35
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Dec 02 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Fri Dec 02 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2004 a 31/12/2007 PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. DECADÊNCIA. ART. 45 DA LEI 8.212/91. SÚMULA VINCULANTE Nº 08 DO STF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AFERIÇÃO INDIRETA. MULTA DE MORA. Não constitui cerceamento de defesa, quando do indeferimento da produção de prova pericial em desacordo com o art. 16, IV do Decreto n. 70.235/72, bem como o recorrente não demonstrar sua necessidade. O prazo decadencial das contribuições previdenciárias é de 05 (cinco) anos, nos termos dos arts. 173, I, quando não houver antecipação no pagamento, por força da Súmula Vinculante nº 08, do Supremo Tribunal Federal. O CARF não se pronuncia sobre matéria tributária constitucional, nos termos da Súmula nº 2 do CARF. Ocorrendo os permissivos legais do art. 33, § § 3º e 6o da Lei n. 8.212/91, não há óbice para o arbitramento. Recálculo da multa de mora para que seja aplicada a mais benéfica ao contribuinte, por força do art. 106, II, “c” do CTN. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2403-000.923
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para determinar o recalculo do valor da multa de mora, de acordo com o disciplinado no art. 35 da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/2009, com prevalência da mais benéfica ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Maurício na questão da multa de mora
Nome do relator: MARCELO MAGALHÃES PEIXOTO
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/12 /2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI     2   Carlos Alberto Mees Stringari ­ Presidente    Marcelo Magalhães Peixoto ­ Relator    Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees  Stringari, Marcelo Magalhães Peixoto, Cid Marconi Gurgel de Souza, Paulo Maurício Pinheiro  Monteiro, Ivacir Julio de Souza e Igor Araujo Soares.  Fl. 165DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/12 /2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 11020.003675/2009­35  Acórdão n.º 2403­000.923  S2­C4T3  Fl. 2          3     Relatório  Assim relatou a DRJ, verbis:  O  presente  Auto  de  Infração  foi  consolidado  em  23/11/2009  e  lavrado  em  25/11/2009,  sob  n°  37.238.731­4,  para  o  período  1/2004  a  12/2007,  no  valor  de  R$48.973.33,  constando,  por  motivação do lançamento no Relatório Fiscal de folhas 14 a 29,  o seguinte:  ...  2. O presente débito, lançado por arbitramento, refere­se  às contribuições devidas para outras entidades e fundos,  em  específico  ao  SENAR  —  Serviço  Nacional  de  Aprendizagem  Rural,  a  cargo  da  empresa,  incidentes  sobre a receita bruta proveniente da comercialização da  produção rural própria, e relativo a  seu enquadramento  no Fundo de Previdência e Assistência Social ­ FPAS sob  o  código  604 —  aplicável  conforme  Tabela  de  Códigos  FPAS,  prevista  no  Anexo  III  da  Instrução  Normativa  INSS/DC  no  71,  de  10  de  maio  de  2002,  em  vigor  até  março  de  2004:  no  Anexo  XIX  da  Instrução  Normativa  INSS/DC no 100, de 18 de dezembro de 2003, em vigor de  abril de 2004 a julho de 2005; e no Anexo II da Instrução  Normativa MPS/SRP n° 03, de 14 de  julho de 2005,  em  vigor a partir de agosto de 2005.  ...  8.  Considerando  que  o  contribuinte  nas  informações  e  nos  documentos  apresentados  em  especial  através  da  Contabilidade, das Guias Informativas Modelo ‘B’ e das  Guias  de  Informação  e  Apuração  do  ICMS,  para  o  período  de  01/2004  a  12/2007,  embora  intimado  especificamente para esse fim através dos TIF n° 03 a 05  e  citados  no  item  ‘1’,  não  logrou  demonstrar  o  valor  correto  da  receita  bruta  na  comercialização  da  sua  ‘própria’  produção  rural,  vendas  de  maçãs,  por  contabilizar  em conta única as operações comerciais de  saída das mercadorias, conta 186­4.1.10.100.0 — Vendas  de Mercadorias  e  nem  tampouco  na  aquisição  efetua  o  lançamento  em  títulos  próprios,  de  forma  discriminada,  segmentando  as  aquisições  efetuadas  de  produtores  rurais pessoas físicas daquelas adquiridas de produtores  rurais  pessoas  jurídicas,  lançando  em  conta  contábil  única  denominada  31­1.1.30.100.2 — Mercadorias  para  Revenda,  todas  as  entradas  de  mercadorias  (maçãs)  e  outros  produtos  secundários  que  integram  o  custo  da  mercadoria  vendida.  Tampouco  a  empresa  apresentou  Fl. 166DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/12 /2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI     4 escrituração  com  contabilidade  de  custos  integrada  que  permitisse  a  identificação  das  saídas  de  mercadorias  separando  as  vendas  de  mercadorias  próprias  das  adquiridas de terceiros.  ...  9.  Considerando  que  da  análise  dos  documentos,  da  Contabilidade,  das  Notas  Fiscais  ­  Faturas  de  Saída  e  demais  informações  apresentadas  não  foi  possível  determinar  de  forma  exata  a  base  de  cálculo  das  contribuições  previdenciárias  e  também  devidas  para  outras  entidades  e  fundos,  devidas  sobre  o  valor  da  receita  bruta  proveniente  da  comercialização  da  sua  produção,  conforme  prevê  a  legislação  acima  citada,  demonstraremos  abaixo  o  critério  utilizado  para  o  arbitramento  e  na  constituição  do  respectivo  crédito  previdenciário  e,  orientado  nos  princípios  da  razoabilidade e da proporcionalidade, a saber:  ...  Em  seguida,  descreve  como  apurou,  através  do  Demonstrativo  da Receita Bruta Mensal na Comercialização da Produção Rural  Própria  (anexo  às  folhas  24  a  25),  os  valores  tributáveis,  levando em conta o  faturamento com venda de mercadorias, as  exportações,  as  devoluções  de  vendas,  mercadorias  para  revenda  adquiridas  de  produtores  rurais  pessoas  físicas,  mercadorias  para  revenda  adquiridas  de  produtores  rurais  pessoas jurídicas, materiais de embalagem compradas e usadas  no acondicionamento e devoluções de compras. Informa também  que  os  saldos  negativos  dessas  operações  foram deduzidos  nas  competências seqüentes.  Informa também que tais contribuições devidas sobre o total da  receita  bruta  proveniente  da  comercialização  de  sua  produção  rural,  art.  25 da Lei n° 8.870/94, na  redação dada pela Lei n°  10.256/2001, não foram declaradas em GFIP, ou deram origem  a qualquer recolhimento em GPS, o que implica na aplicação do  art. 173, I do CTN para fins de contagem do prazo decadencial.  A  comparação  para  apuração  da multa mais  benéfica,  entre  a  prevista  na  legislação  vigente  à  época  dos  fatos  geradores  e  a  atual, foi efetuada (folha 27).  A ciência do lançamento se deu em 25/11/2009, conforme folha  1.  O  processo  foi  juntado  por  apensação  aos  autos  11020.003674/2009­91.  O sujeito passivo apresentou  impugnação  (folhas 67 a 118) em  23/12/2009 onde alega, em síntese, o que segue:  Preliminarmente, alega decadência até a competência 10/2004,  tendo em vista que houve entrega de GFIP e pagamentos de GPS  no período, o que leva à aplicação do art. 150, §4° do CTN.  Fl. 167DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/12 /2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 11020.003675/2009­35  Acórdão n.º 2403­000.923  S2­C4T3  Fl. 3          5 No  mérito,  alega  que  o  valor  da  comercialização  própria,  segundo seus relatórios internos, é de R$ 3.256.775,24, o que, à  alíquota de 0,25%, resultaria num valor de contribuição devida  de R$ 8.141,94, e não R$ 29.282,85 obtida do faturamento de R$  11.713.135,93  (folha  73).  Seu  relatório  identificaria  todas  as  notas fiscais que geraram a compra e venda, demonstrando seus  valores.   A  contribuição  ao  Senar  sobre  a  comercialização  de  produção  própria  é  inexigível,  por  inconstitucionalidade  e  ilegalidade.  Alega  que  o  art.  25,  §  1°  da Lei  8.870/1994,  na  redação dada  pela Lei  10.256/2001,  é  inconstitucional  porque  a  contribuição  sobre  a  produção  rural  não  foi  criada  por  lei  complementar,  porque apenas após a Emenda Constitucional 20/1998 houve tal  permissão constitucional, e por bitributação em relação ao Pis e  Cofins. Cita julgados nesse sentido, entre eles o RE 363852/MG  do STF e a AMS 222015 do TRF 3a Região.  No  que  diz  respeito  à  multa,  alega  que  o  art.  61  da  Lei  9.430/1996,  referenciado  pelo  art.  35  da  Lei  8.212/1991  na  redação dada pela Lei 11.941/2009, em seu §2°, limita a multa a  20% e a sua aplicação no lançamento foi de 24%.  Requer, ao final, o acatamento de seus motivos, e a produção de  prova  pericial  para  considerar  válidos  os  documentos  da  empresa, indicando um perito da empresa, contador.  Junta  cópias  não  conferidas  de  resumos,  relatórios,  notas  fiscais­fatura e Danfe.  Por  força da Portaria Sutri  2.132/2010, o processo veio a  esta  Delegacia para julgamento.  DA DECISÃO DA DRJ  Após  analisar  os  argumentos  da  impugnante,  a  5ª  Turma  da  Delegacia  de  Julgamento da Receita Federal do Brasil em Juiz de Fora – MG ­ DRJ/JFA, emitiu o Acórdão  n° 09­33.198, mantendo procedente o lançamento.  DO RECURSO  Inconformada, a recorrente apresentou, tempestivamente, Recurso Voluntário  de fls., com os mesmos argumentos da defesa, além dos seguintes:  Preliminar de conexão com o Proc. n. 11020.003674/2009­91;  Preliminar de cerceamento de defesa em face do indeferimento da produção  de prova pericial;  Preliminar  de  inexigibilidade  dos  30%  do  depósito  ante  a  declaração  de  inconstitucionalidade do § 2o do art. 33 do Decreto n. 70.235/72.  No  mérito,  além  dos  argumentos  já  utilizados  na  defesa,  alega  acerca  da  possibilidade de controle de constitucionalidade por órgão administrativo.  Fl. 168DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/12 /2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI     6 É o relatório.  Fl. 169DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/12 /2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 11020.003675/2009­35  Acórdão n.º 2403­000.923  S2­C4T3  Fl. 4          7   Voto             Conselheiro Marcelo Magalhães Peixoto  DA TEMPESTIVIDADE  Conforme análise do AR de fls., a recorrente tomou ciência do acórdão no dia  17/03/2011,  tendo protocolizado  o Recurso Voluntário  no  dia  15/04/2011,  constata­se  que o  mesmo foi tempestivo, vez que dentro do trintídio legal. Portanto, dele tomo conhecimento.  PRELIMINARMENTE  DO INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL  A Recorrente entende que teve cerceado o seu direito à ampla defesa em face  do indeferimento da produção de prova pericial.  Ocorre que, para o deferimento da produção de prova pericial, mister se faz  que  realmente  haja  necessidade  da  sua  produção,  que  nos  autos  haja  algum  ponto  controverdido que precise  ser esclarecido. Nesse  sentido,  lecionam Marcos Vinícios Neder  e  Maria Teresa Martínez López (Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado, 3a edição,  Dialética, 2010, pág. 295), verbis:  “De  fato,  a  perícia  tem  sido  muito  utilizada  para  esclarecer  dúvidas  técnicas, como, por exemplo, a composição química de  determinado  produto,  para  dirimir  dúvidas  quanto  à  melhor  classificação  fiscal  para  fins  de  cobrança  do  IPI.  No  caso  de  documentos  fiscais,  em que pairam dúvidas  sobre a ocorrência  de  falsificação,  a  perícia  é  igualmente  necessária  quando  somente  um  técnico  especializado  puder  se  manifestar  sobre  a  matéria,  indicando  os  elementos  que  o  levaram  a  sua  conclusão.”  E complementa na página 296, verbis:  “Caso  a  autoridade  julgadora  entanda  ser  desnecessária  a  perícia,  tem o dever de, expressamente, motivar sua recusa sob  pena  de  ser  declarada  a  nulidade  da  decisão  de  primeira  instância.”  Nesse sentido segue a jurisprudência, verbis:  Acórdão  n.  104­21.032,  sessão  de  13/9/05.  Ementa:  PAF  –  Pedido de Realização de Diligência e Perícia – Indeferimento –  A diligência e a perícia não se prestam para produzir provas de  responsabilidade das partes ou colher juízo de terceiros sobre a  matéria em litígio, mas a trazer aos autos elementos que possam  contribuir para o deslinde do processo. Devem ser indeferidos os  pedidos  prescindíveis  para  o  desfecho  da  lide.  Publicado  no  DOU em 18/4/06.  Fl. 170DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/12 /2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI     8 Ademais,  o  indeferimento  da  perícia  requerida,  deu­se  em  face  de  ter  sido  feito  em  desacordo  com  a  legislação  regulamentadora  do  Processo  Administrativo  Fiscal  ­  PAF,  consoante  disposição  do  art.  16,  IV  c/c  §1°  do  Decreto  n°  70.235/72.  Nesse  sentido,  segue a jurisprudência do CARF, verbis:  Tipo Recurso RECURSO VOLUNTÁRIO (RV) Tributo / Matéria  CONTRIBUIÇÃO SOCIAL/LL  Data Julgamento 17/12/2008 No. do acórdão 108­09775  Cons. Relator ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO  Decisão  do  colegiado:  Por  maioria  de  votos,  NEGAR  provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Orlando José  Gonçalves  Bueno  (Relator)  e  Cândido  Rodrigues  Neuber,  que  limitavam  a  multa  isolada  por  falta  do  recolhimento  da  estimativa ao tributo devido.  Designado o Conselheiro Nélson Lósso Filho para redigir o voto  vencedor.  Ausentes,  momentaneamente,  os  Conselheiros  Irineu  Bianchi e Karem Jureidini Dias.  Ementa: Assunto: Contribuição  Social  sobre  o Lucro Líquido  ­  CSLL  EXERCÍCIO: 2001, 2002, 2003, 2004  (...)  PEDIDO DE PERÍCIA. REQUISITOS. INDEFERIMENTO ­  Considerar­se­á  como não  formulado o  pedido  de  perícia  que  não atenda aos requisitos previstos no artigo 16, IV c/c §1° do  Decreto n° 70.235/72.  Recurso Voluntário Negado. (grifo nosso)  Pelos motivos expostos, não há que se falar em cerceamento de defesa, ante  ao indeferimento da prova pericial.  DA DECADÊNCIA  O Supremo Tribunal  Federal,  em Sessão Plenária de 12 de  Junho de 2008,  aprovou a Súmula Vinculante nº 8 nos seguintes termos:  “São  inconstitucionais  o  parágrafo  único  do  artigo  5º  do  Decreto­Lei  nº  1.569/1977  e  os  artigos  45  e  46  da  Lei  nº  8.212/1991,  que  tratam  de  prescrição  e  decadência  de  crédito  tributário”.  Referida  Súmula  declara  inconstitucionais  os  artigos  45  e  46  da  Lei  nº  8.212/91, que impõe o prazo decadencial e prescricional de 10 (dez) anos para as contribuições  previdenciárias,  o  que  significa  que  tais  contribuições  passam  a  ter  seus  respectivos  prazos  contados em consonância com os artigos 150, § 4º, 173 e 174, do Código Tributário Nacional:  CTN  ­  Art.  150.  O  lançamento  por  homologação,  que  ocorre  quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o  dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade  administrativa, opera­se pelo ato em que a referida autoridade,  Fl. 171DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/12 /2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 11020.003675/2009­35  Acórdão n.º 2403­000.923  S2­C4T3  Fl. 5          9 tomando  conhecimento  da  atividade  assim  exercida  pelo  obrigado, expressamente a homologa.  (...)  § 4º Se a  lei  não fixar prazo a homologação,  será ele de cinco  anos,  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se homologado o lançamento e definitivamente extinto  o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou  simulação.  Art.  173.  O  direito  de  a  Fazenda  Pública  constituir  o  crédito  tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:  I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado;  De acordo com o art. 103­A, da Constituição Federal, a Súmula Vinculante nº  8 vincula toda a Administração Pública, inclusive este Colegiado:   CF/88  ­  Art.  103­A.  O  Supremo  Tribunal  Federal,  poderá,  de  oficio  ou  por  provocação, mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros,  após  reiteradas  decisões  sobre  matéria  constitucional,  aprovar  súmula que, a partir  de  sua publicação  na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais  órgãos  do Poder  Judiciário  e  à  administração pública  direta  e  indireta,  nas  esferas  federal,  estadual  e  municipal,  bem  como  proceder a sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida  em lei.   In  casu,  como  se  trata  de  contribuições  sociais  previdenciárias  que  são  tributos sujeitos a  lançamento por homologação, conta­se o prazo decadencial nos  termos do  art. 150, § 4º do CTN, caso se verifique a antecipação de pagamento (mesmo que parcial) ou,  nos termos do art. 173, I, do CTN, quando o pagamento não foi antecipado pelo contribuinte.  Trata­se de Auto de Infração lavrado em razão das contribuições devidas para  outras  entidades  e  fundos,  em  específico  ao  SENAR  –  Serviço  Nacional  de  Aprendizagem  Rural, a cargo da empresa, incidentes sobre a receita bruta proveniente da comercialização da  produção rural própria, e relativo a seu enquadramento no Fundo de Previdência e Assistência  Social – FPAS sob o código 604.  Da análise do Relatório Fiscal de fls. 14/29, especificamente no item 13.1, a  fiscalização  afirma  que  não  houve  antecipação  da  referida  contribuição.  Ademais,  o  não  pagamento  é  fato  incontroverso,  como  se  extrai  da  própria  declaração  da  recorrente  na  sua  impugnação (fl. 74), verbis:  “A empresa requerente/impugnante entende que não é devida a  contribuição ao SENAR sobre a comercialização da produção  própria,  motivo  pelo  qual  não  pagou  e  não  relacionou  nas  GFIPs,  forte  no  argumento  de  sua  inconstitucionalidade  e  ilegalidade.” (grifo nosso)  Fl. 172DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/12 /2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI     10 Diante da ausência do pagamento, mesmo que de forma parcial, o caso  em  tela comporta aplicação da decadência prevista no art. 173, I do CTN.  O período de apuração compreendeu as competências de 01/2004 a 12/2007.  A notificação ocorreu em 25/11/2009.  Logo, não houve decadência, conforme explicado.  DO MÉRITO  Trata­se de Auto de Infração lavrado em razão das contribuições devidas para  outras  entidades  e  fundos,  em  específico  ao  SENAR  –  Serviço  Nacional  de  Aprendizagem  Rural, a cargo da empresa, incidentes sobre a receita bruta proveniente da comercialização da  produção rural própria, e relativo ao seu enquadramento no Fundo de Previdência e Assistência  Social – FPAS, sob o código 604.  A referida contribuição tem como fundamento o art. 25, I da Lei n. 8.870/94,  verbis:  Art.  25.  A  contribuição  devida  à  seguridade  social  pelo  empregador, pessoa  jurídica,  que  se dedique à produção rural,  em  substituição  à  prevista  nos  incisos  I  e  II  do  art.  22  da  Lei  n 8.212, de 24 de julho de 1991, passa a ser a seguinte:  I  ­  dois  e  meio  por  cento  da  receita  bruta  proveniente  da  comercialização de sua produção;  O não pagamento da referida contribuição é fato incontroverso, conforme já  destacado alhures.  No  que  tange  à  alegação  de  inconstitucionalidade,  ao  contrário  do  que  pretende a recorrente, não há o que se pronunciar, posto que o CARF não é competente para  apreciar sobre matéria constitucional, nos termos da Súmula nº 02 do CARF, abaixo transcrita:   “O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária”.  Diante  do  exposto,  considera­se  como  devida  a  contribuição  destinada  ao  SENAR.  DA AFERIÇÃO INDIRETA  A fiscalização autuou a recorrente, por arbitramento, por não ter incluído na  base de cálculo da contribuição previdenciária as verbas que denominou de VCR ­ VLR REC  BRUTA RURAL  P  F  SENAR;  Z1  ­  TRANSF  DO  LEV  FAT  ­ ATE  11/08  e  FAT  ­  VLR  COML PROD RURAL PRÓPRIA.  Antes  de  se  analisar  no  caso  concreto, mister  se  faz  analisar  o  conceito  de  “Aferição Indireta”.  Do  ponto  de  vista  doutrinário,  seguem  as  lições  do  Professor  Wladmir  Novaes Martinez  (Curso  de Direito  Previdenciário.  4a  Ed.  – São  Paulo: LTr,  2011.  P.  756),  verbis:  861.  Apuração  usual  –  Fiscalizando  o  contribuinte,  a  Receita  Federal  do  Brasil  examina  vários  documentos  trabalhistas  Fl. 173DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/12 /2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 11020.003675/2009­35  Acórdão n.º 2403­000.923  S2­C4T3  Fl. 6          11 (PPP,  LTCAT,  do  ambiente  do  trabalho)  e  contábeis  (documentos  de  caixa)  para  verificar  a  presença  do  fato  gerador.  Entre  muitos  outros,  são  considerados  a  folha  de  pagamentos,  recibos de pagamento, holleriths, cartões de ponto, pagamentos  aos  contribuintes  individuais  (autônomos  eventuais  e  empresários), contratos de prestação de serviços ou de cessão de  mão  de  obra,  documentos  de  aquisição  de  produtos,  rendas  e  receitas, quitações no Poder Judiciário, enfim, uma quantidade  significativa de registros escriturais pertinentes aos deveres das  obrigações principais e secundárias.  E continua:  Essa  modalidade  de  detenção  do  fato  gerador,  por  sua  excepcionalidade,  reclama  cuidados  extremos  do  aplicador  da  norma.  Ela  tem  pressupostos,  mecanismos  de  levantamento,  claríssima  descrição  do modus  operandi  fiscal  e  um  relatório  discriminativo que não obste o direito constitucional de defesa.  Por  ser  inusitada  ab  initio, merece  justificativa  efetiva  e  deve  ser interpretada restritivamente. (grifos nosso)  Feita a análise doutrinária acerca da Aferição Indireta, mister se faz avaliar à  luz da legislação (art. 33, §§ 3º e 6º da Lei nº 8.212/91), que regulamenta a matéria, vigente há  época da fiscalização, verbis:  Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete  arrecadar,  fiscalizar,  lançar  e  normatizar  o  recolhimento  das  contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo  único do art. 11, bem como as contribuições  incidentes a  título  de  substituição;  e  à  Secretaria  da  Receita  Federal  –  SRF  compete  arrecadar,  fiscalizar,  lançar  e  normatizar  o  recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas d e  e do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na  esfera  de  sua  competência,  promover  a  respectiva  cobrança  e  aplicar as sanções previstas legalmente.  (...)  § 3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou  informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional  do  Seguro  Social­INSS  e  o  Departamento  da  Receita  Federal­ DRF  podem,  sem  prejuízo  da  penalidade  cabível,  inscrever  de  ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou  ao segurado o ônus da prova em contrário.  (...)  § 6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro  documento  da  empresa,  a  fiscalização  constatar  que  a  contabilidade  não  registra  o movimento  real  de  remuneração  dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão  apuradas,  por  aferição  indireta,  as  contribuições  efetivamente  devidas,  cabendo  à  empresa  o  ônus  da  prova  em  contrário.  (grifo nosso)  Fl. 174DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/12 /2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI     12 Da análise do Relatório Fiscal, especificamente nos itens 8, 8.1, 8.2, 8.3, 8.4,  8.5  e  8.6;  verifica­se  que  a  fiscalização  aplicou  a Aferição  Indireta  consoante  determinação  doutrinária e legal.  Em sede de defesa, a recorrente impugnou o arbitramento por meio indireto.  Ocorre  que,  através  da  documentação  juntada  nas  fls.  93/118,  não  é  possível  se  chegar  à  conclusão pretendida pela recorrente, em outras palavras, não conseguiu comprovar o alegado.  Diante  do  exposto,  no  que  se  refere  ao  arbitramento  indireto,  deve  o  lançamento ser mantido.  MULTA DE MORA  A multa  de mora  aplicada  teve  por  base  o  artigo  35  da  Lei  8.212/91,  que  determinava  aplicação de multa que progredia  conforme a  fase  e o decorrer do  tempo e que  poderia atingir 50% na fase administrativa e 100% na fase de execução fiscal. Ocorre que esse  artigo  foi  alterado  pela  Lei  11.941/2009,  que  estabelece  que  os  débitos  referentes  a  contribuições não recolhidas no prazo previsto em lei, serão acrescidos de multa de mora nos  termos  do  art.  61,  da  Lei  no  9.430,  de  27  de  dezembro  de  1996, que  estabelece multa  de  0,33% ao dia, limitada a 20%.  Tendo em vista que o artigo 106 do CTN determina a aplicação retroativa da  lei  quando,  tratando­se  de  ato  não  definitivamente  julgado,  comine­lhe  penalidade  menos  severa  que  a  prevista  na  lei  vigente  ao  tempo  da  sua  prática,  princípio  da  retroatividade  benigna, impõe­se o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei 9.430/96 em comparativo  com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no  crédito  lançado neste processo), para determinação e prevalência da multa mais benéfica, no  momento do pagamento.  Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:  I ­ em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,  excluída  a  aplicação de  penalidade  à  infração dos dispositivos  interpretados;   II ­ tratando­se de ato não definitivamente julgado:  a) quando deixe de defini­lo como infração;  b) quando deixe de tratá­lo como contrário a qualquer exigência  de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não  tenha implicado em falta de pagamento de tributo;  c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na  lei vigente ao tempo da sua prática.  CONCLUSÃO  Do  exposto,  voto  pelo  provimento  parcial  do  recurso  para  determinar  o  recálculo da multa de mora, de acordo com o disposto no art. 35, caput, da Lei 8.212/91, na  redação  dada  pela Lei  11.941/2009  (art.  61,  da Lei  no  9.430/96),  prevalecendo o  valor mais  benéfico ao contribuinte.    Marcelo Magalhães Peixoto  Fl. 175DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/12 /2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 11020.003675/2009­35  Acórdão n.º 2403­000.923  S2­C4T3  Fl. 7          13                                 Fl. 176DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/12 /2011 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI

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Numero do processo: 13822.000097/95-72
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 08 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Dec 08 00:00:00 UTC 1998
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL-NULIDADE A não apreciação de documentos juntados aos autos depois da impugnação tempestiva e antes da decisão fere o princípio da verdade material, com ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa. No processo administrativo predomina o princípio da verdade material, no sentido de que aí se busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador, pois o que está em jogo é a legalidade da tributação. O importante é saber se o fato gerador ocorreu e se a obrigação teve seu nascimento. Preliminar acolhida. Recurso provido.
Numero da decisão: 103-19.789
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para acolher a preliminar de nulidade da decisão singular e determinar a remessa dos autos à repartição de origem para que nova decisão seja prolatada na boa e devida forma, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: SANDRA MARIA DIAS NUNES
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-04T15:53:03Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-04T15:53:03Z; Last-Modified: 2009-08-04T15:53:03Z; dcterms:modified: 2009-08-04T15:53:03Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-04T15:53:03Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-04T15:53:03Z; meta:save-date: 2009-08-04T15:53:03Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-04T15:53:03Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-04T15:53:03Z; created: 2009-08-04T15:53:03Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2009-08-04T15:53:03Z; pdf:charsPerPage: 1694; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-04T15:53:03Z | Conteúdo => . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n„ ,4„,•,„„ • • n° :13822.000097/95-72 Recurso n° : 116.868 — Voluntário Matéria : IRPJ e outros — Ex. de 1992 Recorrente : POSTO E RESTAURANTE O PESCADOR LTDA Recorrida : DRJ em RIBEIRÃO PRETO/SP. Sessão de : 08 de dezembro de 1998 Acórdão n° :103-19.789 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL-NULIDADE A não apreciação de documentos juntados aos autos depois da impugnação tempestiva e antes da decisão fere o princípio da verdade material, com ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa. No processo administrativo predomina o princípio da verdade material, no sentido de que aí se busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador, pois o que está em jogo é a legalidade da tributação. O importante é saber se o fato gerador ocorreu e se a obrigação teve seu nascimento. Preliminar acolhida. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os Presentes autos de recurso interposto por POSTO E RESTAURANTE O PESCADOR LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para acolher a preliminar de nulidade da decisão singular e determinar a remessa dos autos à repartição de origem para que nova decisão seja prolatada na boa e devida forma, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ie4fl RODRI BER •RESIDENTE sinSfesAND meiA DIAS NUNES RELATORA FORMALIZADO EM: 29 JAN -013 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros EDSON VIANNA DE BRITO, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, SÍLVIO GOMES CARDOZO, NEICYR DE ALMEIDA e VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE. Ausente o C nselheiro ANTENOR DE BARROS LEITE FILHO. 1111 ‘1.: •• .MINISTÉRIO DA FAZENDA. • : PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 2 w•-: e Processo n° : 13822.000097/95-72 Acórdão n° :103-19.789 Recurso n° :116.868 Recorrente : POSTO E RESTAURANTE O PESCADOR LTDA RELATÓRIO • Recorre a este Colegiado POSTO E RESTAURANTE O PESCADOR LTDA, já qualificada nos autos, da decisão proferida em primeira instância que manteve os créditos tributários consignados nos Autos de Infração de fls. 02, 07 e 11, relativos ao imposto de renda pessoa jurídica, ao imposto de renda retido na fonte e à contribuição social sobre o lucro devidos no exercício de 1992. A exigência fiscal decorre de omissão de receita operacional caracteri- zada pela não comprovação, com documentos hábeis e idôneos, da origem e efetiva entrega do numerário referente aos empréstimos efetuados pelos sócios à empresa, com infração aos arts. 157 e § 1°, 179 e 181 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 85.450/80 (RIR/80). Os lançamentos decorrentes estão fundamentados nas disposições dos arts. 8° do Decreto-lei n° 2.065/83 (IRRF) e art. 2° e §§ da Lei n° 7.689/88 (CSL). A multa lançada correspondente a 100% do tributo e/ou contribuição devidos na forma do art. 4°, inciso I, da Lei n° 8.218/91. Irresignada, a autuada apresentou, dentro do prazo regulamentar, a impugnação de fls. 39, acompanhada dos documentos de fls. 46 a 114, alegando que o autuante baseou-se exclusivamente no resumo sintético de suas contas, sem análise dos documentos da empresa, capazes de demonstrar a lisura dos empréstimos efetuados pelo sócio, além de demonstrar que fora estes, vários outros foram contraídos em instituições financeiras. Também não foi considerado o documento de fls. 31 onde se pode verificar a origem do numerário utilizados nos empréstimos, efetuados de forma rotativa, inclusive a informação prestada na Declaração de Rendimen s do sócio onde consta um saldo a receber no valor de Cr$ 10.000.000,00 IVL . ' , MINISTÉRIO DA FAZENDA 3PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :13822.000097/95-72 Acórdão n° :103-19.789 Às fls. 116, a autuada aditou suas razões, trazendo os documentos de fls. 136 a 798 para corroborar suas argumentações. A autoridade de primeira instância, na decisão de fls. 800, decidiu desconhecer a impugnação apresentada às fls. 116 porque intempestiva e, no mérito, julgou procedente a ação fiscal, determinando a redução do valor da multa de ofício de 100% para 75% (setenta e cinco por cento), de acordo com o estabelecido no art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96 e em homenagem ao art. 106, inciso III, letra "c", do Código Tributário Nacional. Ciente em 28/01/98, conforme atesta o Aviso de Recebimento — AR de fls. 809, a autuada interpôs recurso a este Colegiado protocolizando seu apelo em 25/02/98. Em suas razões, insurge-se contra a não apreciação dos documentos apre- sentados no aditamento que fez com fulcro no art. 17 do Decreto n° 70.235/72, afirmando que eles provam que os empréstimos questionados, em verdade, nunca existiram porque nunca se fizeram necessários. Mas que isso, provam todo o movimento comercial da em- presa no ano de 1991 e a ausência da omissão de receita pretendida pelo Fisco, eli- dindo, por conseqüência, a presunção. No mérito, tece considerações acerca da hipótese de incidência do imposto de renda, citando o art. 43 do CTN e os ensinamentos de renomados juris- consultos, segundo os quais "sem realização do excedente ou do lucro, não há renda, não há imposto." Ressalta que mesmo os acréscimos patrimoniais de "origem ilícita e bem aqueles cuja origem não seja identificável ou comprováver, para que possam ser enquadrados no conceito de renda, têm de estar realizados, concreta, material e compro- vadamente realizados. Quanto à exatidão legal do tributo, afirma que os direitos funda- mentais inseridos na Constituição Federal, no Código Tributário Nacional e no Decreto n° 70.235112 devem ser respeitados, pois sua violação implica desrespeito a princípios como os da estrita reserva legal, do devido processo legal, da oficialidade e da verdade material. Alega que os quase 700 documentos juntados após a impu nação tempestiva . . ‘ • e t h. ..,. . . -; • .: MINISTÉRIO DA FAZENDA i ..:.') . •1/4 jt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4 Processo n° : 13822.000097195-72 Acórdão n° :103-19.789 da exigência trazem a verdade material para dentro dos autos. Eles provam, à exaustão, todo o movimento comercial da empresa não havendo qualquer espécie de omissão de receita. I Afirma a autuada que o único fundamento legal que sustenta a exigência, quer no Auto de Infração, quer na decisão recorrida, é o art. 181 do RIR/80, invocando i uma interpretação de que esse dispositivo teria estabelecido uma presunção iuris tanturn 1 de omissão de receita tributável. Entende que a situação tratada no art. 181 do RIR/80 (cuja base legal é o § 3° do art. 12 do Decreto n° 1.598/77) é completamente diferente porque o simples fornecimento de recursos de caixa à empresa pelo sócios, quer a título de empréstimo, quer sob a forma de aumento de capital, não é, em si, indício veemente de omissão de receita nem irregularidade técnica ou legal. Não o será ainda que a efeti- vidade da entrega e a origem dos recursos não restem comprovadamente demonstradas 1de maneira exigida pelo Fisco. Com efeito, será ilógico presumir omissão de receita I quando, excluído o valor do suprimento não comprovado, o saldo de caixa se mantiver devedor. Entende que o § 3° sob comendo não cria nem autoriza presunção alguma. Ele complementa o § 2° (art. 180 do RIR/80), isto sim, autorizando o arbitramento da receita omitida com base no valor dos recursos de caixa fornecidos pelos sócios. Mas para que incida essa regra, é imprescindível a realização da hipótese de incidência. É indis- pensável que reste provada, "por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita," e que "a efetividade da entrega e a origem dos recursos" não sejam comprovadamente demonstradas. Daqueles indícios mais veemente é, sem dúvida, o apontado no parágrafo anterior: o saldo credor de caixa. Em abono a sua tese, cita a jurisprudência do antigo Tribunal Federal de Recursos e deste Colegiado. Prosseguindo em seu arrazoado, a autuada alega que não poderia , a lei ordinária ter estabelecido presunção de realização do imposto de renda toda vez que surgisse um suprimento de caixa cuja efetividade da entrega e origem dos recursos não fossem comprovados. Uma norma com tal conteúdo não teria cri o presunçãe al I1 o l i . . e. • t' k ... . • :' • . I. • MINISTÉRIO DA FAZENDA • '', 1 1Y PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 5 Processo n° :13822.000097/95-72 Acórdão n° :103-19.789 sim ficção legal. Com efeito, a afirmação de que lodo suprimento de caixa, nas con- dições descritas pelo dispositivo, pode ser tido como fraudulento e configurador de omissão de receita" é, inquestionavelmente, falsa. É bem de ver que o § 3° do art. 12 do Decreto-lei n° 1.598/77 não dispensa o Fisco de provar a omissão de receita. Se disses- se teria estabelecido, como renda, uma ficção. Portanto, o art. 181 do RIR/80 é impres- tável para sustentar a pretensão do Fisco, restando sem fundamento legal o lançamento contestado. Argumenta a autuada que o montante dos créditos tributários contestados é, em muito, superior ao patrimônio líquido da recorrente e que este fato configura confisco, situação vedada na Carta Constitucional. Desenvolvendo o raciocínio de que exerce atividade econômica controlada pelo Estado, por intermédio do Conselho Nado- 1 nal do Petróleo, a autuada elabora quadros para demonstrar a real movimentação de combustíveis durante o ano de 1991. Para tal, utiliza os critérios estabelecidos na opera- ção FISGÁS desenvolvida pela Receita Federal bem como as regras de tributação pelo regime do lucro presumido e arbitrado, concluindo ser absurda a pretensão do Fisco eis que representa mais de 52% da margem de lucro bruto nesse ramo de negócio. Se o lançamento não fosse nulo por atipicidade do fato tido como imponível, afirma a autuada, não deixaria de sê-lo por falta de determinação da matéria tributável (art. 142 do CTN). Quanto as exigências decorrentes, pede a autuada seja-lhes aplicado o que ficar decidido em relação à exigência principal. Contudo, pede seja, apreciadas as razões oferecidas, em especial, em relação à revogação do art. 8° do Decreto-lei n° 2.065/83 pela Lei n° 7.713/88. Por fim, questiona a aplicação da multa de 100% argumentando que a Lei n° 8.218/91, publicada em 30/08/91, quando já fluíra mais da metade do período-base em questão. Até então, vigora o Decreto-lei n° 401/68 que previa a penalidade de 50% sobre o imposto devido. Requer ainda seja decretada a nuli- dade da decisão recorrida que não apreciou matéria anteriormente questionada. Às fls. 839/841, liminar concedida pelo MM Juiz Sfs tituto da 1* Vara e~ • =';. • . • MINISTÉRIO DA FAZENDA 6 : • ' L • ^ 4; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :13822.000097/95-72 Acórdão n° :103-19.789 • Federal em Araçatuba, determinando que as autoridades impetradas procedessem ao processamento do recurso administrativo sem o depósito de que trata o § 2° do art. 33 do Decreto n° 70.235/72, com a redação dada pela Medida Provisória n° 1.621-30/97. Liminar confirmada e sentença concedida conforme documento de fls. 85 É o Relatórioa . e ...,,; , MINISTÉRIO DA FAZENDA - e1 ..L.P..sin . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 7 Processo n° :13822.000097/95-72 Acórdão n° :103-19.789 VOTO , , Conselheira SANDRA MARIA DIAS NUNES, Relatora ,Conheço o recurso por força da sentença judicial proferida no processo de Mandado de Segurança n° 98.0800753-8. A Recorrente alega, em preliminar, a nulidade da decisão recorrida em razão da não apreciação dos documentos apresentados no aditamento que fez com ful- cro no art. 17 do Decreto n° 70.235/72, os quais atestam, segundo ela, que os emprésti- mos questionados nunca existiram porque nunca se fizeram necessários e que a au- sência da omissão de receita pretendida pelo Fisco afasta a despropositada presunção. No que pesem os argumentos tecidos pela autoridade julgadora singular, entendo que assiste razão à Recorrente, pois no âmbito do processo administrativo fiscal prevalece o principio da verdade material. Com efeito, ao contrário do que ocorre no processo judicial, em que se procura a verdade formal, isto é, a verdade colhida mediante o exame dos fatos e das provas trazidos pelas partes dos autos, no processo admi- nistrativo predomina a busca da verdade material. É mister descobrir se realmente ocor- reu o fato gerador do tributo. Garante a Constituição Federal aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O contraditório é, de certa forma, o instrumento à ampla defesa. "No processo adminis- trativo fiscal a garantia do contraditório quer dizer que o contribuinte tem direito de mani- festar-se sobre toda e qualquer afirmação dos agentes do fisco, antes da decisão. E tam- bém que os agentes do fisco devem ser ouvidos sobre a defesa oferecida pelo contri- buinte? (MACHADO, Hugo de Brito. "O Devido Processo Legal Administrativo Tributário e (Ro Mandado de Segurança". In: Processo Administrativo Fiscal. "" Paulo, Dialética, 1995, p. 83). • „ , MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 8 Processo n° :13822.000097/95-72 Acórdão n° :103-19.789 ANTÓNIO DA SILVA CABRAL, na obra "Processo Administrativo Fiscal", assim se pronunciou acerca dos princípios de direito processual aplicáveis ao processo administrativo: No processo administrativo predomina o princípio da verdade material, no sentido de que aí se busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador. Por isso, no processo fiscal o julgador tem mais liberdade do que o juiz. Para formar sua convicção, pode o julgador mandar realizar diligências e, se for o caso, perícia. (..) Na realidade, está em jogo a legalidade da tributação. Se o tributo só será devido se estiver previsto em lei, o que as parte alegam não conta tanto como no processo judicial. O importante é saber se o fato gerador ocorreu e se a obrigação teve seu nascimento. Por outro lado, a opinião pessoal do julgador não importa. (...) É que o importante, nesse terreno, é a prova, é a verificação dos fatos. Isto faz com que o processo fiscal se diferencie do processo judicial, pois o juiz se atém às provas mencionadas pelas partes, enquanto no campo fiscal o julgador pode mandar fazer outras investigações para obter a verdade material. Além disso, no processo fiscal as provas podem ser juntadas praticamente a qualquer tempo. (Op. cit., p.75). (Destaques do original) Nesta linha de idéias, entendo que a não apreciação dos documentos tra- zidos aos autos depois da impugnação tempestiva e antes do julgamento fere o princípio da verdade material, com flagrante ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa. Por esta razão, voto no sentido de acolher a preliminar de nulidade da decisão singular e determinar a remessa dos autos à repartição de origem para que nova decisão seja prolatada na boa e devida forma. É como voto. Sala das Sessões, em 08 de dezembro de 199 /0221-14ialátak)d~ SANDRA MARIA DIAS NUNES Page 1 _0057700.PDF Page 1 _0057900.PDF Page 1 _0058100.PDF Page 1 _0058300.PDF Page 1 _0058500.PDF Page 1 _0058700.PDF Page 1 _0058900.PDF Page 1

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