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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10002006 #
Numero do processo: 18470.905638/2013-91
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 06 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Jul 27 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013 DIREITO SUPERVENIENTE. DCTF RETIFICADORA. SÚMULA CARF Nº 164. A retificação de DCTF após a ciência do despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição ou que não homologou a declaração de compensação é insuficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se fundamenta a retificação. Tem-se que no processo administrativo fiscal a Administração deve se pautar no princípio da verdade material, flexibilizando a preclusão no que se refere a apresentação de documentos, a fim de que se busque ao máximo a incidência tributária (Parecer PGFN nº 591, de 17 de abril de 2014).
Numero da decisão: 1003-003.717
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento em parte ao recurso voluntário, para aplicação do direito superveniente previsto nas determinações da Súmula CARF nº 164 para fins de reconhecimento da possibilidade de formação de indébito, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp devendo o rito processual ser retomado desde o início. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: CARMEN FERREIRA SARAIVA
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013 DIREITO SUPERVENIENTE. DCTF RETIFICADORA. SÚMULA CARF Nº 164. A retificação de DCTF após a ciência do despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição ou que não homologou a declaração de compensação é insuficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se fundamenta a retificação. Tem-se que no processo administrativo fiscal a Administração deve se pautar no princípio da verdade material, flexibilizando a preclusão no que se refere a apresentação de documentos, a fim de que se busque ao máximo a incidência tributária (Parecer PGFN nº 591, de 17 de abril de 2014). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento em parte ao recurso voluntário, para aplicação do direito superveniente previsto nas determinações da Súmula CARF nº 164 para fins de reconhecimento da possibilidade de formação de indébito, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp devendo o rito processual ser retomado desde o início. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva. Relatório Per/DComp e Despacho Decisório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 47 0. 90 56 38 /2 01 3- 91 Fl. 141DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-003.717 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 18470.905638/2013-91 A Recorrente formalizou o Pedido de Ressarcimento ou Restituição/Declaração de Compensação (Per/DComp) nº 36359.88126.180713.1.3.04-0735, em 18.07.2013, e-fls. 25- 29, utilizando-se do crédito relativo ao pagamento a maior de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), código 2372, no valor de R$114.829,83 contido no DARF de R$186.120,00 recolhido em 30.04.2013 referente ao 1º trimestre do ano-calendário de 2013, para compensação dos débitos ali confessados. Consta no Despacho Decisório, e-fls. 11 e 32-34: A análise do direito creditório esta limitada ao valor do "crédito original na data de transmissão" informado no PER/DCOMP, correspondendo a 114.829,83. A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos Informados no PER/DCOMP. [...] Diante da inexistência do crédito, NÃO HOMOLOGO a compensação declarada. [...] Enquadramento legal: Arts. 165 e 170, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN). Art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Manifestação de Inconformidade e Decisão de Primeira Instância Cientificada, a Recorrente apresentou a manifestação de inconformidade. Está registrado no Acórdão da 4ª Turma/DRJ/REC/PE nº 11-59.100, de 07.02.2018, e-fls. 38-42: Acordam os membros da 4ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar improcedente a manifestação de inconformidade. Recurso Voluntário Notificada em 14.06.2019 (sexta-feira), e-fl. 85, a Recorrente apresentou o recurso voluntário em 16.07.2019, e-fls. 57-74, esclarecendo que a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge. Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que: 3. DA NECESSIDADE DE REFORMA DE DECISÃO – EVIDENTE ERRO DE FATO NO PREENCHIMENTO DA DCTF REFERENTE AO 1º TRIMESTRE DE 2013 QUE NÃO É CAPAZ DE ILIDIR O MANIFESTO DIREITO DE CRÉDITO DA RECORRENTE 3.1. Em que pese reconheça a possibilidade de retificação de ofício de declaração acometida de erro de fato em seu preenchimento, o acórdão recorrido julgou improcedente o pedido formulado pela RECORRENTE sob o infundado argumento de que não estaria comprovado o efetivo erro cometido na apuração da CSLL para o primeiro trimestre de 2013, de forma a julgar inexistente o direito de crédito para compensação com o valor devido a título do mesmo tributo para a competência referente o quarto trimestre de 2012: [...] 3.2. Há, todavia, manifesto equívoco na solução adotada pelo acórdão recorrido, na medida em que há, sim, evidentes provas de que os valores declarados para o 1º trimestre de 2013, na verdade também englobavam os valores devidos para o 4º trimestre de 2012. 3.3. Ocorre que, ao tentar solucionar a situação com a retificação da declaração para o último trimestre de 2012 e com o pagamento da multa e juros por meio do Fl. 142DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-003.717 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 18470.905638/2013-91 DARF juntado às fls. 13, a RECORRENTE acabou deixando de retificar sua DCTF para o primeiro trimestre de 2013. 3.4. Contudo, como comprovado ao item 2.4 e 2.5 do capítulo anterior, a escrita contábil da RECORRENTE é manifesta ao demonstrar que a correta apuração da CSLL para o 4º trimestre de 2012 era de R$93.624,00 (noventa e três mil seiscentos e vinte e quatro reais) para à competência 4/2012, ao passo que o valor correto de CSLL para o 1º trimestre de 2013 era de R$92.496,00 (noventa e dois mil quatrocentos e noventa e seis reais) (Vide Doc. 5): [...] 3.5. Não há espaço para interpretação: A correta apuração dos tributos sempre foi de conhecimento do fisco, tendo em vista que a empresa RECORRENTE, ao transmitir a DIPJ referente ao ano de 2013, consignou corretamente o valor devido para a competência referente ao 1º trimestre de 2013 (vide fls. 7 de 24 da DIPJ ora anexada Doc. 7): [...] 3.6. Como se sabe, o êxito da compensação sujeita à análise pelo Fisco está, invariavelmente, adstrito à comprovação de certeza e liquidez do crédito declarado, cuja aferição se dá pelo confronto das informações contidas na Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ, DCTF e com os pagamentos realizados pelo contribuinte para aquele determinado exercício. [...] 3.8. Ora, é evidente que o Il. Julgador detinha todos os meios necessários à correta aferição de que o valor declarado na DCTF referente à competência do 1º trimestre de 2013 estava nitidamente acometida de erro, bastando, para tanto, realizar seu confronto com os dados constantes da DIPJ transmitida pelo contribuinte para o ano de 2013, assente no sentido de demonstrar que o valor devido a título de CSLL para a competência 1/2013 era de R$92.496,00 (noventa e dois mil quatrocentos e noventa e seis reais). 3.9. O artigo 66 da Lei nº 8.383/91 prediz que é assegurado ao contribuinte a utilização dos valores pagos a maior ou de forma indevida de tributos federais para fins de compensação com débitos correspondentes a períodos subsequentes: [...]. 3.10. A Lei Federal nº 9.430/96, por seu turno, prediz em seu artigo 74 que será assegurado ao contribuinte o aproveitamento de crédito passível de restituição ou ressarcimento para fins de compensação com débitos próprios relativos a qualquer tributo administrado pela Receita Federal do Brasil, o fazendo por meio da transmissão dos Pedidos Eletrônicos de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação pelo sistema (PER/DCOMP): [...]. 3.11. À evidência, a RECORRENTE tem o direito manifesto de ver reconhecido o crédito de R$93.624,00 (noventa e três mil seiscentos e vinte e quatro reais), recolhido a maior por meio do DARF de fls. 13, cujo valor é exatamente suficiente à extinção do débito tributário de CS11-11- confessada por meio de DCTF retificadora para a competência do 4º trimestre de 2012, sendo inequívoca a necessidade de reforma do acórdão recorrida para deferir o pedido de compensação formulado pela DCOMP nº 36359.88126.180713.1.3.04-0735. 3.12. Não há sequer a possibilidade de se ventilar eventual incursão da RECORRENTE em preclusão administrativa, na medida em que o artigo 16, §4º, c) do Decreto 70.235/72 é assente ao autorizar a juntada de documentos de forma superveniente, quando destinada a contrapor razões posteriormente trazidas aos autos. Ora, é justamente o que ocorre no presente caso, em que a decisão recorrida reputou pertinente a necessidade de juntada das escritas contábeis do contribuinte para aferição do direito de crédito, o que, data venia, já era evidente pelo mero confronto entre as DCTFS e a DIPJ transmitida pelo contribuinte. [...] Fl. 143DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-003.717 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 18470.905638/2013-91 3.14. Ainda que assim não fosse, é imperioso relembrar que há autorização legal que outorga ao contribuinte a possibilidade de, antes da tomada de decisão, juntar documentos que entender pertinentes ao deslinde do contencioso administrativo, conforme artigo 38 da Lei 9.784/99, que regulamente os processos administrativos no âmbito da Administração Pública Federal: [...]. 3.15. Vale lembrar que a razão de se garantir o direito à ampla defesa e ao contraditório no bojo de um processo administrativo, tal qual autorizado pelo artigo 5º, LV CF/88, é de, na verdade, aprimorar o controle de legalidade dos atos pela própria administração pública, o que apenas demonstra ser plenamente viável que este I. Conselho aprecie a documentação ora anexada que ilide, por completo, a pretensão levada a efeito pelo acórdão recorrido, tendente a violar de morte artigos de lei federal que conferem à RECORRENTE o direito à extinção da dívida declarada para o 4º trimestre de 2012. Trata-se de autorização já amplamente reconhecida pelos Tribunais Superiores, sendo objeto, inclusive, das súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal: [...]. 3.18. Diante de todo o acima exposto, resta evidente que a RECORRENTE tem o direito manifesto de ver reconhecido o crédito de R$93.624,00 (noventa e três mil seiscentos e vinte e quatro reais), recolhido a maior por meio do DARF de fls. 13, cujo valor é exatamente suficiente à extinção do débito tributário de CSLL confessada por meio de DCTF retificadora para a competência do 4º trimestre de 2012, sendo inequívoca a necessidade de reforma do acórdão recorrida para deferir o pedido de compensação formulado pela DCOMP nº 36359.88126.180713.1.3.04-0735. Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa, interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor. No que concerne ao pedido conclui que: 4. DO PEDIDO 4.1. Diante de todo o exposto, a RECORRENTE requer que o presente Recurso Voluntário seja conhecido e, no mérito, provido, para reconhecer o mero erro de fato incorrido na declaração da DCTF para o 1º trimestre de 2013, de forma a evidenciar o crédito de R$93.624,00 (noventa e três mil seiscentos e vinte e quatro reais), recolhido a maior por meio do DARF de fls. 13, cujo valor é exatamente suficiente à extinção do débito tributário de CSLL confessada por meio de DCTF retificadora para a competência do 4º trimestre de 2012, sendo inequívoca a necessidade de reforma do acórdão recorrido para deferir o pedido de compensação formulado pela DCOMP nº 36359.88126.180713.1.3.04-0735. É o Relatório. Voto Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora. Tempestividade O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de Fl. 144DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-003.717 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 18470.905638/2013-91 março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim, dele tomo conhecimento. Necessidade de Comprovação da Liquidez e Certeza do Indébito A Recorrente discorda do procedimento fiscal ao argumento de que deve ser considerado o conjunto probatório produzido nos autos que evidenciam o direito creditório. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição, pode utilizá-lo na compensação de débitos. A partir de 01.10.2002, a compensação somente pode ser efetivada por meio de declaração e com créditos e débitos próprios, que ficam extintos sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Também os pedidos pendentes de apreciação foram equiparados a declaração de compensação, retroagindo à data do protocolo. O Per/DComp delimita a amplitude de exame do direito creditório alegado pela Recorrente quanto ao preenchimento dos requisitos, de modo que em regra a retificação somente é possível se encontrar pendente de decisão administrativa à data do envio do documento retificador e o seu cancelamento é procedimento cabível ao sujeito passivo na forma, no tempo e lugar previstos na legislação tributária (art. 165, art. 168, art. 170 e art. 170-A do Código Tributário Nacional, art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 com redação dada pelo art. 49 da Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002, que entrou em vigor em 01.10.2002 e foi convertida na Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002). Posteriormente, ou seja, em 31.10.2003, ficou estabelecido que o Per/DComp constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados, bem como que o prazo para homologação tácita da compensação declarada é de cinco anos, contados da data da sua entrega até a intimação válida do despacho decisório. Ademais, o procedimento se submete ao rito do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional (§1º do art. 5º do Decreto-Lei nº 2.124, de 13 de junho de 1984, art. 17 da Medida Provisória nº 135, de 30 de outubro de 2003 e art. 17 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003). O pressuposto é de que a pessoa jurídica deve manter os registros de todos os ganhos e rendimentos, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a seu favor dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Para que haja o reconhecimento do direito creditório é necessário um cuidadoso exame do pagamento a maior de tributo, uma vez que é absolutamente essencial verificar a precisão dos dados informados em todos os livros de registro obrigatório pela legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal (art. 195 do Código Tributário Nacional, art. 51 da Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, art. 6º e art. 9º do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e art. 37 da Lei nº 8.981, de 20 de novembro de 1995). Instaurada a fase litigiosa do procedimento, cabe a Recorrente produzir o conjunto probatório nos autos de suas alegações, já que o procedimento de apuração do direito creditório não prescinde da comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de direito creditório pleiteado detalhando os motivos de fato e de direito em que se basear expondo de forma minuciosa os pontos de discordância e suas razões e instruindo a peça de defesa com prova documental imprescindível à comprovação das matérias suscitadas dada a concentração dos atos em momento oportuno (art. 170 do Código Tributário Nacional e art. 15, art. 16, art. 18 e art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). Fl. 145DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-003.717 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 18470.905638/2013-91 Observe-se que no caso de “o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias”, conforme art. 37 e art. 69 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que se aplica subsidiariamente ao Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Vale esclarecer que a norma específica que trata do processo administrativo fiscal estabelece que a impugnação, cuja apresentação regular instaura a fase litigiosa no procedimento, deve conter todas as alegações e instruída com os elementos de prova que as justificam, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais (art. 15, art. 16, art. 17 e art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). Tendo em vista o princípio da concentração da defesa pela via estreita de dilação probatória que o rege, cabe a Recorrente o ônus da prova de seus argumentos com a finalidade de alterar do ato administrativo, já que a atuação da autoridade julgadora limita-se ao controle da sua legalidade, por expressa previsão legislativa (art. 145 do Código Tributário Nacional). Tem- se que no processo administrativo fiscal a Administração deve se pautar no princípio da verdade material, flexibilizando a preclusão no que se refere a apresentação de documentos, a fim de que se busque ao máximo a incidência tributária (Parecer PGFN nº 591, de 17 de abril de 2014). Para a análise das provas, cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015: Súmula CARF nº 164 A retificação de DCTF após a ciência do despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição ou que não homologou a declaração de compensação é insuficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se fundamenta a retificação. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Considerando as divergências identificadas no recurso voluntário é possível analisar a possibilidade de deferimento do indébito, conforme a Súmula CARF nº 164, conforme o acervo fático-probatório composto de Livro Razão, e-fl. 99. Os efeitos da aplicação do direito superveniente fixa a relação de causalidade com a possibilidade de deferimento da Per/DComp. Esta legislação impõe, pois, o retorno dos autos a DRF de origem que inaugurou o litígio sob esse fundamento para que seja analisado o conjunto probatório produzido junto com o recurso voluntário referente ao mérito do pedido, ou seja, a origem e a procedência do crédito pleiteado, em conformidade com a escrituração mantida com observância das disposições legais, desde que evidenciada por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais em cotejo com os registros internos da RFB. O procedimento previsto no rito do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pode ser revisto no caso em que foi instaurada a fase litigiosa no procedimento ou ainda que pela autoridade administrativa quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião ao ato original decorrente de fato ou a direito superveniente, e ainda se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, caso em que é elaborado ato administrativo complementar com efeito retroativo ao tempo de sua execução. Assim, no rito do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, sendo afastado o óbice do despacho decisório original em que a compensação não foi homologada na sua integralidade, cabe a autoridade Fl. 146DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1003-003.717 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 18470.905638/2013-91 preparadora retomar a verificação do indébito. Registre-se que não se tratar de nova lide, mas sim a continuação de análise do direito creditório pleiteado considerando o saneamento no seu exame. Por conseguinte, não há que se falar em preclusão do direito de a Fazenda Pública analisar o Per/DComp nesse segundo momento, já que da ciência deste ato complementar não ocorre a homologação tácita, pois os débitos estão com exigibilidade suspensa desde a instauração do litígio. Cumpre registrar, inclusive, que, enquanto a Recorrente não for cientificada de uma nova decisão quanto ao mérito de sua compensação, os débitos compensados permanecem com a exigibilidade suspensa, por não se verificar decisão definitiva acerca de seus procedimentos. E, caso tal decisão não resulte na homologação total das compensações promovidas, deve ser possibilitada a discussão do mérito da compensação nas duas instâncias administrativas de julgamento, conforme o rito processual do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 (§ 11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996). Jurisprudência e Doutrina No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário Nacional). Ademais, o Parecer Normativo Cosit nº 23, de 06 de setembro de 2013, determina “que acórdãos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF não constituem normas complementares da legislação tributária, porquanto não existe lei que lhes confira efetividade de caráter normativo”. Inconstitucionalidade de Lei Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do CARF e Súmula CARF nº 2). Princípio da Legalidade Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da aplicação da lei de ofício. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimentos das determinações constantes no ordenamento jurídico. Como corolário encontra-se o princípio da indisponibilidade que decorre da supremacia do interesse publico (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de julho de 2015). Dispositivo Em assim sucedendo, voto em dar provimento em parte ao recurso voluntário, para aplicação do direito superveniente previsto nas determinações da Súmula CARF nº 164 para fins de reconhecimento da possibilidade de formação de indébito, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de Fl. 147DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1003-003.717 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 18470.905638/2013-91 Origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp devendo o rito processual ser retomado desde o início. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva Fl. 148DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10680.720593/2013-07
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 12 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Jul 26 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2001 a 31/05/2005 DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO FISCAL REALIZADO FORA DA SEDE DA EMPRESA SEM ANÁLISE DOS DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS PARA O LANÇAMENTO. COMPROMETIMENTO DA MATERIALIDADE DO LANÇAMENTO. Impõe-se a declaração de nulidade do ato administrativo quando houver prejuízo efetivo ao sujeito passivo, o que, no presente caso, aconteceu por duas razões: (i) inobservância do domicílio fiscal indicado pelo sujeito passivo onde estava a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral e (ii) o lançamento de débitos sem a confirmação das infrações e sem a certeza da liquidez das bases fiscalizadas. No caso dos autos, é nulo, por vício material, o lançamento fiscal sem a confirmação das infrações, pela falta de análise da documentação necessária, cuja mácula atinge a própria motivação do ato administrativo.
Numero da decisão: 2401-011.254
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por determinação do art. 19-E da Lei 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar provimento ao recurso voluntário, reconhecendo a nulidade do primeiro lançamento por vício material, de modo que o presente lançamento foi alcançado pela decadência. Vencidos os conselheiros José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Wilsom de Moraes Filho, Marcelo de Sousa Sáteles e Miriam Denise Xavier (presidente) que entenderam que o vício do primeiro lançamento era formal. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Carolina da Silva Barbosa - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Marcelo de Sousa Sáteles (suplente convocado(a)), Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Miriam Denise Xavier (Presidente)
Nome do relator: ANA CAROLINA DA SILVA BARBOSA
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PROCEDIMENTO FISCAL REALIZADO FORA DA SEDE DA EMPRESA SEM ANÁLISE DOS DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS PARA O LANÇAMENTO. COMPROMETIMENTO DA MATERIALIDADE DO LANÇAMENTO. Impõe-se a declaração de nulidade do ato administrativo quando houver prejuízo efetivo ao sujeito passivo, o que, no presente caso, aconteceu por duas razões: (i) inobservância do domicílio fiscal indicado pelo sujeito passivo onde estava a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral e (ii) o lançamento de débitos sem a confirmação das infrações e sem a certeza da liquidez das bases fiscalizadas. No caso dos autos, é nulo, por vício material, o lançamento fiscal sem a confirmação das infrações, pela falta de análise da documentação necessária, cuja mácula atinge a própria motivação do ato administrativo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por determinação do art. 19-E da Lei 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar provimento ao recurso voluntário, reconhecendo a nulidade do primeiro lançamento por vício material, de modo que o presente lançamento foi alcançado pela decadência. Vencidos os conselheiros José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Wilsom de Moraes Filho, Marcelo de Sousa Sáteles e Miriam Denise Xavier (presidente) que entenderam que o vício do primeiro lançamento era formal. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Carolina da Silva Barbosa - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Marcelo de Sousa Sáteles (suplente convocado(a)), Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Miriam Denise Xavier (Presidente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 72 05 93 /2 01 3- 07 Fl. 1064DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 1018/1059) interposto contra o Acórdão nº. 12-105.738 (e-fls. 996/1011) proferido pela 10ª Turma da DRJ/RJO, na sessão de 25 de fevereiro de 2019, que julgou a Impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário lançado na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) - DEBCAD 37.391.556-0, referente à contribuições devidas pela empresa, incidentes sobre remuneração paga aos segurados empregados a seu serviço, previstas no artigo 22, I da Lei 8.212/91. A diferença de valor lançado refere-se especificamente à incidência da contribuição incidente sobre pagamentos de faturas relativas à assistência médica prestada aos empregados, para os quais a empresa deixou de apresentar os documentos que teriam fundamentado os lançamentos contábeis na conta 2.1.2.00.21721 – RURAL SEGURADORA S/A. Por não apresentar os documentos solicitados pela Autoridade Tributária (contratos/aditivos, notas fiscais/faturas, relação de segurados usuários do benefício e relatórios de comprovação de despesas) não houve a comprovação de que tais verbas encontram amparo nas hipóteses de exclusão do salário de contribuição elencadas no §9º do artigo 28 da lei 8.212/91. A NFLD DEBCAD 37.391.556-0 foi lavrada em substituição à NFLD DEBCAD nº. 37.004.845-8, de 24/08/2006 (Comprot nº. 35301.013526/2006-43 1 ) exclusivamente para restabelecer a exigência anulada pelo Acórdão nº. 205-01.341 de 05/11/2008, proferido pela Quinta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, (anexo I ao relatório fiscal) assim ementado: DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. Prevalece o direito à eleição do domicílio tributário que somente pode ser recusado nas hipóteses comprovadas de impossibilidade ou dificuldade de realização da ação fiscal no domicílio eleito. Processo Anulado. Tal decisão foi proferida após o sujeito passivo ter recorrido ao Poder Judiciário (2003.51.01.0224300/TRF/2ª Região), que reconheceu o seu direito de ser fiscalizado no domicílio fiscal do estabelecimento centralizador indicado à fiscalização, no Município de Rio das Flores/RJ. A Fazenda Nacional chegou a apresentar recursos contra tal decisão, porém, em decisão definitiva datada de 12/04/2011 (Acórdão 9202-01.441), a 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF (Anexo II, fls. 164/169) negou seguimento aos citados recursos, tendo esgotado a fase administrativa. Após a finalização, a fiscalização solicitou parecer à Procuradoria da Fazenda Nacional para esclarecimento sobre se a anulação teria ocorrido por vício formal ou material. Em resposta ao Ofício SAORT/DRF/VRA nº. 116/2010, a PGFN apresentou Despacho (Anexo IV e- fls. 172/180), afirmando que o vício seria de natureza formal e que a Fazenda teria 5 anos para 1 Processo apensado. Fl. 1065DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 realizar lançamento substitutivo, sanando o vício, nos termos do art. 173, II do Código Tributário Nacional. Seguindo a conclusão da PGFN, no sentido de que o vício seria formal, a fiscalização lavrou os novos Autos de Infração que substituíram os lançamentos anulados. Os valores lançados em ambas NFLDs constam nos demonstrativos abaixo: NFLD 37.004.845-8 (anulada) consolidada em 24/08/2006 NFLD 37.391.556-0 (atual) consolidada em 29/04/2013 Principal R$ 588.150,63 R$ 543.859,80 Multa R$ 176.445,23 R$ 130.526,33 Juros R$ 290.344,58 R$ 623.034,51 Total R$ 1.054.940,44 R$ 1.297.420,64 O crédito foi apurado por aferição indireta, conforme Relatório Fiscal: B – DO ARBITRAMENTO 18. É cediço que a não apresentação de documentos solicitados pelo Fisco acarreta a este o dever de ofício de lançar a remuneração que reputar devida e, tendo em vista a não apresentação dos documentos que fundamentaram os lançamentos na conta contábil 2.1.2.00.21721, procedemos ao levantamento do crédito por arbitramento e a apuração por aferição indireta, mediante a aplicação das correspondentes alíquotas sobre os valores registrados na contabilidade a título de ‘assistência médica”, (deduzidos os valores registrados nas rubricas de folha de pagamento 0210, 0592, 0597, 0598, 0622, 0743, e 0826), com fulcro no disposto no artigo 28, inciso I, e artigo 33, §3º, todos da Lei nº. 8.212 de 1991, combinado com o art. 233 do RPS e com os artigos 446 e 447 da Instrução Normativa – IN RFB nº. 971 de 13/11/2009, DOU de 17/11/2009 (e respectivas alterações posteriores). 19. Nesse diapasão, o débito foi levantado por arbitramento com base nos valores discriminados no anexo V, sendo a base de cálculo da contribuição previdenciária aferida indiretamente. A Intimação foi recebida pela empresa em 07/05/2013 (e-fls. 607), e foi apresentada Petição (e-fls. 610/654), em 27/05/2013, com os seguintes argumentos: 1) Que a intimação se deu sem a cópia dos documentos anexados ao auto de infração, 2) Tendo comparecido à Delegacia de origem, foi entregue apenas cópias das capas dos autos em mídia digital (CD), tendo sido informado que os processos não estavam disponíveis na Delegacia e provavelmente estariam na Secretaria no Rio de Janeiro; Fl. 1066DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 3) Que a sua defesa restou prejudicada por que não foi dado acesso aos autos e as cópias dos documentos que instruíram o Auto de Infração não foram encaminhadas com a Intimação; 4) Considerando a imprescindibilidade dos documentos para a defesa, requereu que a Intimação fosse tonada sem efeito e que fosse deferida a vista e cópia integral do processo com nova intimação para apresentação de defesa. Em 06/06/2013, foi apresentada a Impugnação (e-fls. 657/926), contendo os seguintes argumentos, em síntese: Tempestividade 1) Alega que a Impugnação é tempestiva, pois apresentada no prazo de 30 dias do recebimento da Intimação, 2) Que apresentou petição requerendo fosse tornada sem efeito a Intimação em razão de não ter sido obtida cópia integral do processo administrativo, contudo, até a referida data não tinha recebido resposta, de modo que não lhe restou outra opção, senão a apresentação da defesa; Dos Fatos 3) Que é pessoa jurídica prestadora de serviços na área de tecnologia da informação; 4) Que sua sede estava localizada no Município de Rio das Flores por mais de 15 anos, e sendo esse o estabelecimento centralizador, sempre respondeu a fiscalizações no local, onde mantinha sua documentação contábil e fiscal; 5) Que a fiscalização em questão teria ocorrido em 2005, e que os auditores solicitaram que toda a documentação fosse apresentada no Rio de Janeiro, apesar de a empresa ter informado que seu estabelecimento centralizador estava em Rio das Flores; 6) Que o volume de documentos solicitados era muito grande, o que inviabilizou o deslocamento até Rio de Janeiro, o que levou a fiscalização a arbitrar os lançamentos sob a justificativa de ausência de apresentação de documentos comprobatórios, por aferição indireta; 7) Que mesmo após a confirmação em ação judicial (nº. 20035101022430-0 – 15ª Vara Federal do Rio de Janeiro/TRF – 2ª Região) de que seu domicílio fiscal era a sede da empresa em Rio das Flores, a fiscalização resolveu insistir na manutenção da lavratura dos autos e notificações de lançamento; 8) Que as decisões proferidas nos recursos voluntários apresentados pela empresa têm sido no sentido de anular os lançamentos; 9) Que em diversos julgados, inclusive da Câmara Superior de Recursos Fiscais, todos em decorrência de autos de infração lavrados na mesma fiscalização e Fl. 1067DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 sob a mesma justificativa (aferição indireta por ausência de apresentação de documentos), restou esclarecido e firmado, com trânsito em julgado, que a existência do vício não se limitou ao procedimento ilegal adotado, mas sim na própria determinação da matéria tributável, sendo, portanto, material; 10) Que teria apresentado a documentação que possuía, a se considerar que tratavam-se de documentos com mais de uma década, de um volume considerável, inviável de se armazenar e inexigíveis face ao lapso temporal; Do Lançamento Impugnado 11) Que o lançamento baseia-se na GFIP apresentada e no Relatório Fiscal da NFLD substituída, tendo a Administração desconsiderado os lançamentos contábeis realizados, entendendo que a empresa não teria comprovado os valores lançados a título de assistência médica prestada a seus empregados, pela RURAL SEGURADORA S/A. Com isso, tais valores foram considerados como salário indireto e incluídos na base de cálculo da contribuição previdenciária; 12) Apresenta uma comparação dos dois relatórios fiscais, mostrando a identidade entre os lançamentos; Das Preliminares Da decisão transitada em julgado na esfera administrativa que anulou a NFLD 37.004.845-8 por vício material – ilegalidade do presente lançamento 13) Destaca voto proferido pela Quinta Câmara do Conselho de Contribuintes que anulou a autuação, reconhecendo o cerceamento do direito de defesa; 14) Destaca que a Fazenda recorreu de tal decisão, mas o Conselho reiterou seu posicionamento; Da Pacificação do posicionamento quanto à nulidade material da autuação fiscal 15) Afirma que as decisões proferidas pelo Conselho reconhecem o vício insanável de legalidade quanto à própria fiscalização; 16) Cita decisão proferida no Processo nº. 35301.013570/2006-53, julgado na sessão de 07/11/2012, que rejeitou o Recurso Especial da Fazenda; 17) Cita acórdão nº. 9202-01.438, da relatoria do Conselheiro Elias Sampaio que julgou improcedente o Recurso Especial da Fazenda Nacional, reconhecendo a vinculação com a decisão judicial e analisando a situação do sujeito passivo e dos lançamentos decorrentes do procedimento fiscalizatório nulo; 18) Reitera os fatos narrados no sentido de que atua em seus Estados da Federação, possuindo, em média, 6.000 lançamentos contábeis por mês, o que Fl. 1068DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 impede o transporte integral dos documentos de um local para outros, em que pese ter transportado grande parte dos documentos, por meio de caminhões alugados; 19) Alega que aferição indireta pressupõe infração, que seria a não apresentação de documentos, mas no presente caso, os documentos sempre estiveram à disposição do Fisco, foram disponibilizados onde era a sede da empresa e foi a fiscalização que optou em não verifica-los; 20) Que foram essas razões que levaram à anulação dos lançamentos, porque o procedimento fiscal foi ilegal, atingindo a matéria tributável, sendo, portanto, vício material; 21) No caso dos autos, o vício está na própria constituição e não numa formalidade do lançamento, não permitindo que a fiscalização solicite documentos da empresa com mais de uma década para refazer os lançamentos; 22) Cita acórdão proferido pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção do CARF, em sessão de julgamento realizada em 22.11.2012, nos autos do processo nº. 12045.000218/2007-10, que declarou: “A impossibilidade do contribuinte de apresentar sua defesa, por estar a documentação fiscal exigida em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, caracteriza vício substancial, material, uma nulidade absoluta.” 23) Cita decisões proferidas nos outros processos decorrentes da mesma fiscalização; Do Cerceamento de Defesa diante da impossibilidade de acesso aos autos 24) Mesmo sabendo que a fiscalização não poderia reiniciar a fiscalização, a Impugnante agiu de boa-fé, fornecendo os documentos que ainda tinha posse, mas que foi surpreendida pelo recebimento da nova autuação; 25) Que foi até a Delegacia da Receita Federal de Belo Horizonte para obter cópia da documentação, uma vez que ela não veio juntamente com a intimação, e que para a sua surpresa, os processos não estavam disponíveis; 26) Que em consulta aos autos digitais não foi possível verificar os documentos juntados, pois as cópias estavam em branco; 27) Que mesmo após a apresentação da petição (27/05/2013) não obteve informações sobre o acesso à cópia integral do auto de infração, não tendo recebido qualquer resposta; 28) Considerando que não teve acesso à cópia integral dos autos, ocorreu flagrante cerceamento de defesa, razão pela qual, deve ser inteiramente anulada; Dos Limites da Fiscalização frente à existência de vício no lançamento Fl. 1069DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 29) Alegando que os lançamentos anteriores teriam sido anulados por vício formal, a fiscalização intimou novamente a Impugnante a apresentar os documentos de 2001 a 2005, que são inexigíveis porque já ultrapassados 5 anos em relação aos fatos geradores, não há como se proceder novamente à intimação do contribuinte com base na materialidade fiscalizada anteriormente, 30) Se o vício fosse apenas formal, como sustenta a fiscalização, não seria cabível nova fiscalização do período, apenas a correção do vício e o relançamento da mesma materialidade. Contudo, no presente caso a fiscalização teria que fazer uma nova fiscalização, pois não viu os documentos disponibilizados pela Impugnante à época, 31) A fiscalização está insistindo na conduta ilegal, refazendo fiscalização de período já fiscalizado e alcançado pela prazo decadencial; 32) Há que se ressaltar que foram, inclusive, relançados autos de infração em razão da não apresentação de documentos, 33) O restabelecimento da fiscalização com nova verificação fiscal dos documentos da empresa é ato ilegal, viola a Boa fé Objetiva ou o Princípio da Proteção da Confiança do contribuinte; 34) O Recorrente apresenta doutrina sobre o tema; Do prazo exigido pela legislação para a guarda de documentos e da exigência da fiscalização em relação aos mesmos 35) Que a fiscalização está exigindo a apresentação de documentos com mais de 12 anos de existência para realizar nova fiscalização de período já fiscalizado; 36) Que o prazo de decadência e de guarda de documentos é o mesmo, qual seja, 5 anos, de modo que não cabe à fiscalização solicitar os documentos novamente; 37) Apresenta precedente do STJ que reafirma o dever de guarda do sujeito passivo; Do Direito Da ausência de fundamento para o lançamento 38) Os lançamentos foram realizados para cobrança da contribuição previdenciária incidente sobre valores pagos a título de assistência médica prestada aos seus empregados, pela RURAL SEGURADORA S/A (conta 2.1.2.00.21721) por suposta ausência de comprovação; 39) Afirma que foram apresentados documentos comprobatórios ainda nos autos do primeiro lançamento, demonstrando que não há qualquer irregularidades nos pagamentos realizados e, conforme se pode observar pelo art. 28, §9º, “q”, Fl. 1070DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 da Lei nº. 8.212/91, tais valores não podem ser considerados como salário indireto; 40) Afirma que foram desconsiderados os lançamentos contábeis que, apesar de se referirem a Rural, são em verdade os pagamentos feitos ao Unibanco AIG Saúde, resultado da fusão entre Unibanco e AIG Brasil; 41) Destaca os parâmetros da política adotada pelo Recorrente em relação à assistência médica e odontológica: concessão do plano básico a todos os empregados, o empregado pode optar por coparticipar do plano após desligamento com a empresa, no caso de dependente ou agregado, o valor devido será totalmente descontado do empregado; se o empregado escolher plano superior, deverá arcar com a diferença de valores, o benefício segue as convenções coletivas de trabalho a partir de 2003; o custo da assistência odontológica é integralmente repassado aos empregados. 42) Destaca também as rubricas de desconto que teriam sido excluídas na base de cálculo das contribuições; Dos Pedidos 43) Requer a declaração de nulidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa, pois não constaram na intimação diversos documentos que a fiscalização afirmou ter instruído o processo, inviabilizando a defesa, principalmente no que diz respeito ao mérito das cobranças, ressaltando que as cópias sequer estavam presentes no processo digital; 44) Caso seja ultrapassada a preliminar de nulidade acima, que seja analisada a preliminar de nulidade do lançamento em razão da decisão proferida pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que declarou o vício insanável e material da fiscalização que resultou nas autuações; 45) Caso seja ultrapassada as preliminares de mérito, requer que a Impugnação seja julgada procedente, com o cancelamento do lançamento; 46) Requer, que seja baixado os autos em diligência para permitir acesso integral aos autos, garantindo o aditamento da defesa com documentação comprobatória da regularidade fiscal; 47) Protesta pela apresentação superveniente de novas provas e argumentos relevantes. Em 08/01/2018 foi proferido Despacho de Saneamento (e-fls. 934) admitindo que a instrução processual não estava completa no momento da intimação da Impugnante, e determinando o retorno dos autos correta instrução e reabertura de prazo para defesa: Trata-se de Auto de Infração - AI de exigência de contribuições para a Seguridade Social (AI DEBCAD 37.391.556-0). 2. Na peça de impugnação, o contribuinte alega cerceamento de defesa em razão de não ter ainda tido resposta ao pedido protocolado em 27/05/2013 (fls. 611/612) de acesso Fl. 1071DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 integral aos autos, afirmando que lhe foi suprimida uma parte do material que compõe os autos. 3. Diante da situação narrada, espelhada no histórico do sistema eprocesso, compulsamos os autos e constatamos que a instrução processual não havia sido totalmente concluída quando da ciência do contribuinte do Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal e ciência do AI, o que faz depreender que o sujeito passivo, de fato, não teve acesso à integra do processo e aos anexos mencionados. 4. Assim, a fim de garantir o equilíbrio processual e pleno contraditório, e considerando que o referido laudo bem como as supostas incorreções, apesar de comporem o processo anteriormente anulado, não foram mencionados no presente Relatório Fiscal, solicitamos que sejam encaminhados ao sujeito passivo, seja em meio eletrônico ou mesmo impressos, todos os documentos que compõem a instrução processual, especialmente os anexos I a VIII (fls. 150/599) e cópia do processo nº 35301.013526/2006-43, juntado por apensação a este em 13/06/2013, conforme o despacho de fls. 608. 5. Tal procedimento tem o escopo de permitir que o contribuinte, verificando então os documentos citados no Auto de Infração, possa fornecer eventual aditamento à Defesa, especificando os valores que argumenta estarem improcedentes, acompanhados da documentação comprobatória das alegações relativas aos supostos erros, ou, ainda, a indicação da localização das provas documentais nos autos do processo anulado. Em suma, a Impugnante deve indicar conclusivamente os pontos de discordância e valores impugnados, e correlacioná-los aos documentos integrantes dos autos. 6. Isto posto, encaminhem-se os autos à DICAT da DRF Belo Horizonte, para o encaminhamento da instrução processual mencionada ao contribuinte, na forma do art. 23 e parágrafos do Decreto 70.235/72, concedendo-lhe, expressamente, reabertura de prazo de 30 dias para defesa. Após as formalidades, foi emitida Intimação nº. 116 de 18/01/2018 (e-fls. 936), recebida em 31/01/2018 pelo sujeito passivo (e-fls. 937). Foi apresentada nova manifestação (e-fls. 941/960) reiterando os argumentos apresentados na Impugnação, alegando que o vício que teria levado à anulação da primeira NFLD era de natureza material, apresentando julgados do CARF nesse sentido, e requerendo o julgamento improcedente do lançamento. Os autos foram encaminhados para a Delegacia de Julgamento do Rio de Janeiro, que, conforme relatado anteriormente, julgou improcedente a Impugnação, em acórdão assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2001 a 31/05/2005 DECLARAÇÃO DE NULIDADE POR DECISÃO ADMINISTRATIVA. NATUREZA DO VÍCIO. REABERTURA DE DISCUSSÃO NO RELANÇAMENTO. Em que pese ter havido, para lançamento anterior, decisão definitiva na esfera administrativa, a matéria concernente à natureza do vício do mesmo se reabre no segundo lançamento formalizado, para que, no âmbito deste último, possa se operar o contraditório e a ampla defesa em sua plenitude, principalmente no que diz respeito ao prazo decadencial aplicável. VÍCIO FORMAL E VÍCIO MATERIAL. Fl. 1072DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 O vício formal relaciona-se aos requisitos de validade do ato administrativo, ou seja, os pressupostos sem os quais referido ato não produziria efeitos e guarda relação com as formalidades legais extrínsecas que tangenciam o ato. O vício material guarda relação com o conteúdo do ato administrativo e os pressupostos intrínsecos do lançamento. NULIDADE POR EMISSÃO DE MPF EM ESTABELECIMENTO DIVERSO DO DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELEITO PELO SUJEITO PASSIVO. VÍCIO DE PROCEDIMENTO. FOLHA DE PAGAMENTO. APURAÇÃO DIRETA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. A emissão de MPF em estabelecimento diverso do domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo constitui vício na formalização do procedimento que não atinge os elementos constitutivos em caso de lançamento direto. A extração de bases de cálculo das Contribuições para a Seguridade Social, especificamente as de natureza previdenciária, diretamente das folhas de pagamento do sujeito passivo, caracteriza lançamento direto. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL. PRECLUSÃO. O momento para a produção de provas, no processo administrativo, é juntamente com a impugnação. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A intimação do sujeito passivo se deu através do Domicílio Eletrônico, sendo que o encaminhamento da mensagem se deu em 24/04/2019, e a abertura da mensagem se deu na mesma data, em 24/04/2019 (e-fls. 1013/1014). Em 22/05/2019, o Recurso Voluntário (e-fls. 1018/1059) foi apresentado pelo sujeito passivo, com os seguintes argumentos, em síntese: DOS FATOS 1) O Acórdão proferido considerou que o primeiro lançamento teria sido anulado por um vício formal, mas, na verdade tratou-se de vício material, razão pela qual é incabível o lançamento de créditos alcançados pela decadência; 2) No caso em julgamento, a apuração se deu de forma completamente equivocada: não apenas os valores encontrados pela fiscalização, como a própria verificação da ocorrência ou não de fato gerador estavam viciados, os dados corretos existiam mas não foram verificados pelas autoridades fiscais; 3) Não foram analisados os documentos da empresa, que foram disponibilizados em seu estabelecimento centralizador, e os lançamentos foram realizados por aferição indireta; 4) Se o vício fosse procedimental, o lançamento seria mantido e corrigido apenas o procedimento incorreto adotado pelo fiscal – mas não haveria mudança no montante apurado, nem seria necessário exigir, por óbvio, novos documentos para tal apuração, o que ocorreu no presente caso; Fl. 1073DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 5) Não há norma legal ou infralegal que obrigue uma empresa a guardar documentos fiscais após o prazo legal, na hipótese de trânsito em julgado administrativo favorável ao contribuinte, sem declaração expressa de vício formal; 6) o relançamento ocorreu após o prazo decadencial de constituição tributário, assim como a exigência de apresentação de comprovantes e documentos foi realizada quando findo o prazo legal de guarda; NOVO LANÇAMENTO APENAS PODE SER FEITO DENTRO DO PRAZO DECADENCIAL – ART. 173, I, CTN 7) Defende que, se o vício fosse na formalidade do lançamento, este poderia ser refeito após seu reconhecimento pela Administração; contudo, no caso, a dívida tributária foi inexistente porque impossível de se constatar os fatos tidos por geradores de obrigações tributárias, já que o procedimento de apuração dos fatos (e tributos) foi tido por irregular; 8) Como a constatação fática da fiscalização anterior foi materialmente afetada, essa conduta fiscal acabou, na prática, por não existir; 9) Cita doutrina que diferencia os vícios materiais dos formais e as consequências; 10) Ressalta que, no presente caso, não se trata de vício formal, de modo que não é aplicável o art. 173, inciso II do CTN; 11) Defende que a Câmara Superior de Recursos Fiscais, tratando sobre o tema relativo ao prazo decadencial no lançamento substitutivo, reconheceu que, mesmo nos casos em que o lançamento anterior considerado formalmente viciado (o que nem é o caso presente) exigir conduta da Fiscalização que seja incompatível como mero saneamento de formalidade do ato, tal lançamento deve ser examinado verdadeiramente como um novo lançamento, e não como um lançamento substitutivo, exigindo, portanto, que seja realizado no prazo legal de constituição do crédito, previsto no art. 173, I do CTN; 12) Cita acórdão 9202-002.731, proferido pela c. 2ª Turma da c. CSRF (processo 13502.001202/2007-44), que entendeu que “sob o pretexto de corrigir o vício formal detectado, não pode o fisco intimar o contribuinte para apresentar informações, esclarecimentos, documentos, etc. tendentes a apurar a matéria tributável. Se tais providências forem efetivamente necessárias para o novo lançamento, significa que a obrigação tributária não estava definida e o vício apurado não seria apenas de forma, mas, sim, de estrutura ou da essência do ato praticado”; 13) Reitera o voto do r. Conselheiro Relator Elias Sampaio Freire que entendeu que os procedimentos adotados pela fiscalização ao refiscalizar e exigir a apresentação da documentação pelo Recorrente são incompatíveis com os estreitos limites dos procedimentos reservados ao saneamento do vício formal; Fl. 1074DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 14) Ao intimar novamente o contribuinte para apresentar a documentação a fim de verificar os fatos que porventura tenham gerado contribuições previdenciárias, o que faz a Fiscalização é perquirir a matéria tributável, o que só vem a confirmar que o erro/vício decorrente da primeira fiscalização se deu em sua estrutura material; 15) De toda sorte, a empresa não teria sequer que apresentar os documentos para a qual foi intimada, visando apurar ocorrência de eventual fato gerador de contribuições previdenciárias, uma vez que já decorrido o prazo legal de sua guarda; DA PACIFICAÇÃO DO POSICIONAMENTO QUANTO À NATUREZA DO VÍCIO DA AUTUAÇÃO FISCAL 16) Afirma que os lançamentos anteriores derivados da mesma fiscalização vêm sendo anulados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, inclusive este que foi relançado pela fiscalização, sob o mesmo fundamento: vício insanável de legalidade quanto à própria apuração fiscal – vício material; 17) Reitera os julgados do CARF que entenderam tratar-se de vício material e não apenas vício formal, pois a desobediência do domicílio eleito pelo contribuinte comprometeu a análise dos documentos necessários para a lavratura dos autos de infração; 18) A aferição indireta pressupõe necessariamente infração, que seria a não apresentação de documentos. Mas no presente caso os documentos sempre estiveram à disposição do Fisco; foram disponibilizados no seu domicílio fiscal (que inclusive é a própria sede da empresa), mas não foram sequer acessados pela fiscalização. E o prejuízo dessa atitude da Fazenda é patente: em decorrência de não terem sido verificados os documentos, foi feito o presente lançamento, infundado e ilegal, imputando cobranças que o Fisco sequer verificou se foram feitas; 19) Destaca o voto proferido no processo nº 35301.013570/2006-53, julgado na sessão de 07/11/2012, que por unanimidade de votos rejeitou o Recurso Especial da Fazenda interposto; 20) Destaca que a 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção do CARF, ao se manifestar em sede de embargos de declaração nos autos do processo 12045.000218/2007-101 , que se trata de hipótese idêntica a dos presentes autos, declarou que “A impossibilidade do contribuinte de apresentar sua defesa, por estar a documentação fiscal exigida em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, caracteriza vício substancial, material, uma nulidade absoluta”; 21) Cita o entendimento do CARF nos processos 12267.000342/2008-43, 12267000318/2008-12; 122670003372/2008-31; 12267000340/2008-54, no sentido de que o vício foi material; Fl. 1075DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 22) Reitera os Acórdãos nº.s 11-52.807 e 11-52.808 proferidos pela DRJ de Recife nos processos nº. 15504725050/2015-94 e nº. 15504725051/2015-39, julgando procedente as impugnações apresentadas; DO DECURSO INTEGRAL DO PRAZO DE GUARDA DOS DOCUMENTOS 23) Nos termos do art. 195 c/c 173, ambos do Código Tributário Nacional – CTN, a obrigação da Empresa em manter os documentos em seu poder para eventuais Fiscalizações finda em 05 (cinco) anos. Portanto, a empresa não tinha o dever de guardar os documentos por todo esse tempo; 24) Reitera precedente do STJ; DO LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO 25) A decisão recorrida entendeu que o lançamento não teria sido arbitrado, e que a base de cálculo das contribuições teria sido conferida nos documentos de folha impressos pelo fiscal à época; 26) Contudo, a fiscalização não analisou folha de pagamento mensal, livros diário e razão, guias de recolhimento (GPS), documentos que estavam à disposição no estabelecimento centralizador, onde a fiscalização se recusou a ir; DA IMPRESTABILIDADE DA BASE DE CÁLCULO (FOPAG.TXT) 27) Afirma que, em substituição, foi determinado que a Empresa apresentasse folhas de pagamento em arquivo digital (FOPAG.TXT), que também foram impressas, mas que representavam apenas uma compilação de dados da folha de pagamento original, ou seja, não se tratava da folha de pagamento mensal, com todos os lançamentos mensais pertinentes ━ folha analítica; 28) Como comprovado em perícia realizada e juntada aos presentes autos – documento esse que não foi apreciado e valorado pelo julgador de piso – o documento digital continha erros: vários registros contábeis foram duplicados e até mesmo triplicados; 29) A partir do momento que a Fiscalização limitou-se a verificar somente o arquivo magnético que continha a compilação de dados relativos a todo o período fiscalizado, confrontando-a com a GPS, tem-se que não ocorreu aferição direta dos lançamentos contábeis da Empresa, já que deixou de observar os documentos comprobatórios de tais registros, que, por sua vez, foram apresentados e disponibilizados em seu domicílio fiscal; 30) a folha de pagamento mensal da Empresa não foi analisada em nenhum momento, o que torna o lançamento realizado com base em aferição indireta, baseando-se apenas em arquivo magnético preparado pela empresa na época da fiscalização e que continham erros e inconsistências; Fl. 1076DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 31) O arquivo digital analisado, assim como as contas contábeis em questão, frise-se, não substituem a verificação da documentação fiscal da Empresa em sua integralidade, especialmente a folha de pagamento mensal utilizada como base de cálculo para os registros contábeis da Empresa; 32) o presente lançamento apenas repetiu o realizado anteriormente, com base nos mesmos documentos; 33) ao contrário do que entendeu a 10ª Turma Julgadora da DRJ/RJO, não há que se falar em aferição direta no presente caso, mas em verdadeiro arbitramento, como inclusive foi decidido pelo antigo Conselho de Contribuintes, em decisão transitada. Tal conduta enseja a aplicação do entendimento já pacificado tanto pelo CARF quanto pela CSRF, no sentido de que o procedimento realizado pela fiscalização de origem encontra-se viciado desde a origem, afetando a própria substância do lançamento ante o evidente cerceamento de defesa imputado ao contribuinte. DA OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA QUE FOI AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO 34) O acórdão recorrido entendeu que não houve qualquer prejuízo à defesa da Empresa, tendo em vista que a dificuldade na apresentação dos documentos comprobatórios referentes ao presente lançamento teria cessado quando a fiscalização foi migrada para o seu domicílio tributário. Todavia, esquece-se o i. Julgador que quando se deu a presente fiscalização, a Empresa não estava mais obrigada a manter os documentos exigidos, já que ultrapassado o prazo legal de guarda dos mesmos; 35) Se a Empresa tivesse sido fiscalizada em seu domicílio tributário na primeira fiscalização, teria sido possível comprovar todos os lançamentos questionados pela fiscalização. Mas, considerando a irregularidade promovida pela ação fiscal fora do domicílio tributário inviabilizou a defesa e efetiva comprovação dos lançamentos contábeis realizados, ou seja, a comprovação de que os valores pagos aos seus segurados referem-se exclusivamente a valores destinados a suportar os gastos do empregado a serviço da Empresa Recorrente. 36) Sustenta que o próprio procedimento de refiscalizar a Empresa para fins de restabelecer lançamento já declarado nulo por decisão transitada em julgado, por si só, já confirma a existência de evidente prejuízo à Empresa. Veja-se que o simples fato de exigir tais documentos, emitir novo auto de infração com base em novos fundamentos, elaborando relatório diverso do anterior com a emissão de juízo sobre o novo exame realizado, comprova-se que se está diante de novo lançamento, devendo ser respeitado o prazo previsto no art. 173, I, do CTN. 37) Não bastasse isso, a DRJ10 também afirma que não teriam sido contestados especificamente os fatos geradores do presente lançamento, sem ao menos considerar que a base de cálculo utilizada é imprestável por conter erros, como se observa inclusive de laudo pericial referido linhas acima, no qual se Fl. 1077DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 comprova a existência de erros no arquivo que compilou os dados da folha de pagamento - FOPAG.TXT; 38) Os exemplos apresentados no laudo pericial comprovam que a compilação de dados apresentada pela Empresa mediante arquivo magnético é imprestável para o fim a que foi destinada, pois, além de não pode ser equiparada à folha de pagamento, indica claramente que os nomes dos empregados em questão foram inseridos em locais incorretos, mas que posteriormente foram lançados na conta contábil correta. DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO PARA O LANÇAMENTO 39) O Recorrente reitera a política de assistência médica e os documentos apresentados no processo administrativo originário, que mostram a regularidade da exclusão dos valores da base de cálculo das contribuições previdenciárias; 40) Afirma que os valores lançados a título de assistência médica por si só não ensejam a incidência da contribuição previdenciária ou do FGTS, não integrando sua base de cálculo e, muito menos, representam rendimento tributável do trabalhador, como pode ser observado pelo disposto no art. 28, § 9º, q, da Lei 8.212/91; 41) Sustenta que quando interpôs Recurso Voluntário nos autos originais, reuniu toda a documentação comprobatória dos lançamentos efetivados na conta contábel 2.1.2.00.21721 (RURAL SEGURADORA S/A), demonstrando que não era qualquer irregularidade em sua contabilidade que permitisse a inclusão dos referidos valores na base de cálculo da contribuição previdenciária; 42) Reitera a política para os empregados e as contas que foram excluídas do lançamento por tratarem-se de valores de participação dos empregados; DO PEDIDO 43) requer a Recorrente o conhecimento e provimento integral do presente Recurso, a fim de que seja reformado o acórdão de 1ª Instância, com a consequente declaração de nulidade do lançamento em debate. Em seguida, os autos foram remetidos para este Conselho para apreciação e julgamento do Recurso Voluntário. Não foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheira Ana Carolina da Silva Barbosa, Relatora. Fl. 1078DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 1. Admissibilidade O Recurso Voluntário apresentado é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria. 2. Prejudicial de mérito: Vício material x vício formal Alega o sujeito passivo que o vício que levou à anulação dos lançamentos originários da fiscalização realizada em 2006 teria natureza material, de modo que não seria possível o relançamento dos débitos de 2001 a 2005, em 2013, visto que teriam sido alcançados pela decadência. A fiscalização, por sua vez, defende que o as autuações originárias foram anuladas por vício formal, o que justificaria o relançamento dos débitos, uma vez que o prazo decadencial teria sido renovado, nos termos do art. 173, inciso II do CTN. Além de ter promovido a fiscalização fora da sede da empresa, o que impossibilitou a análise da documentação colocada à disposição, as autuações foram lavradas usando aferição indireta, exatamente em razão da falta de apresentação da documentação fiscal, baseando-se em arquivos preparados à época que se mostraram imprestáveis para fundamentar o lançamento (FOPAG.TXT). A falta de análise da documentação fiscal completa, por sua vez, resultou da inobservância do domicílio fiscal eleito pelo sujeito passivo, visto que, o sujeito passivo teria disponibilizado toda a documentação em sua sede, na cidade de Rio das Flores, mas a fiscalização teria insistido na exigência de apresentação da documentação em sua filial na cidade do Rio de Janeiro. Ou seja, não se trata de simples descumprimento de formalidade. A inobservância do domicílio fiscal e a falta de análise da documentação disponibilizada pela empresa em sua sede, comprometeu o procedimento fiscalizatório e a materialidade dos Autos de Infração lavrados. Sem a análise da documentação disponibilizada pela empresa, a fiscalização não pode defender um lançamento realizado justificado exatamente pela falta de apresentação de documentos, usando aferição indireta (arbitramento). Não há como se ter certeza da ocorrência das infrações apontadas ou dos valores lançados. Quando foi iniciado o procedimento fiscalizatório, o sujeito passivo requereu que, em razão do grande volume de documentos solicitados pela fiscalização, que estes fossem disponibilizados em seu estabelecimento centralizador (matriz), localizado no Município de Rio das Flores/RJ. Contudo, a fiscalização, ciente de que o sujeito passivo tinha levado a questão a juízo e não obtido decisão favorável (até aquele momento), limitou-se em manter a exigência da entrega da documentação na filial da empresa localizada no Município do Rio de Janeiro. A fiscalização confiou que o poder judiciário não reconheceria o direito do Recorrente em ser fiscalizado na sua sede. O sujeito passivo informa, inclusive, que teria fretado caminhões para levar a documentação solicitada, mas mesmo com essas providências, foram lavradas as Notificações Fiscais de Lançamento de Débito e Autos de Infração, utilizando-se de aferição indireta (arbitramento), em grande medida, em razão da falta de conferência documental. Os dados relativos à folha de salários basearam-se em arquivo FOPAG.TXT que apresentou vários equívocos, o que foi apresentado aos autos, em laudo técnico. Fl. 1079DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 O sujeito passivo deu seguimento às suas defesas administrativas até que sobreveio a decisão judicial declarando seu direito de ser fiscalizada no Município de Rio das Flores. A leitura do voto do Desembargador Relator Sérgio Schwaitzer, da 7ª Turma do TRF da 2ª Região, expõe bem a questão posta: O Código Tributário Nacional proclama, em seu art. 127, inciso II, que, na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, será este o do lugar de sua sede, em se tratando de pessoa jurídica de direito privado. A Autora, de acordo com dado constante em seu CNPJ, encontra-se em atividade desde o ano de 1976 (fls. 14). Por conta da 20 a alteração de seu Contrato Social, datada de 30 de janeiro de 1995 (fls. 202/204), promoveu a transferência de sua sede, originariamente estabelecida na Rua São José, nº 90 - Centro, Rio de Janeiro/RJ, para a Rua Capitão Jorge Soares, nº 04, no Município de Rio das Flores, Estado do Rio de Janeiro. Entendeu a Autarquia-previdenciária que a Autora, ao promover a mudança de sua sede, e, por consectário legal, de seu domicílio tributário, buscou criar empecilhos à atuação fiscal da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores, porquanto circunscrita ao limite territorial da Capital do Estado. Em razão desta situação, aplicou ao caso a regra positivada no § 2 o do art. 127 do CTN, o qual permite que a autoridade administrativa recuse o domicílio eleito pelo contribuinte quando se torne impossível ou dificultosa a arrecadação ou a fiscalização do tributo. Não obstante repute louvável toda e qualquer medida administrativa que tenha como escopo resguardar o munus fiscalizatório dos órgãos públicos, mormente em se tratando de hipótese de persecução de débitos fiscais, a ilação feita pela autoridade administrativa a respeito do verdadeiro objetivo a ser alcançado pela parte autora com a alteração de sua sede não se sustenta diante de uma leitura mais apropriada dos dispositivos do CTN reguladores da matéria, nem tampouco se verificarmos atentamente a cronologia dos fatos ocorridos. Primeiramente, cabe consignar ser evidente a distinção existente entre (a) autonomia da pessoa jurídica para definir, em seus atos constitutivos, o local de sua sede e (b) faculdade de eleição, pelo contribuinte, de seu domicílio tributário. Da leitura do caput do artigo 127 do CTN verifica-se que, a princípio, a eleição de domicílio tributário é prerrogativa do contribuinte. Se o mesmo não o elege, passa a Administração a avaliar as alternativas legais para sua definição, enumeradas nos incisos do referido artigo. Nesta situação, em se tratando de pessoa jurídica de direito privado, tem-se como domicílio tributário, ex vi do inciso II, o local de sua sede. A incidência, na espécie, da regra do §2 o do art. 127 do CTN - “A autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito...” -, não se revela apropriada, visto que a definição do domicílio fiscal da Autora em Rio das Flores não se deu em razão do exercício da faculdade de eleição, mas sim por conta da fixação de sua sede naquele Município, hipóteses que não guardam similitude entre si. Noutro giro, entendo que o fato de a Autora figurar no rol de contribuintes sujeitos à atuação fiscal da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores do INSS não se revela, por si só, motivo razoável a justificar a desconsideração de sua nova sede como sendo o seu domicílio tributário. O Município de Rio das Flores está localizado a apenas 180 Km de distância da Cidade do Rio de Janeiro, não podendo tal circunstância ser considerada como impeditiva do exercício, pelos agentes públicos vinculados ao aludido Órgão autárquico, da atividade de fiscalização/arrecadação de tributos. A opção administrativa do INSS de circunscrever aos limites territoriais da Capital do Estado a Fl. 1080DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 atuação da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores, como consignado na contestação (fls. 93), não pode implicar restrição ao legítimo direito do contribuinte de, no livre exercício de sua atividade empresarial, e diante das conveniências e vantagens econômicas a serem eventualmente auferidas com a medida adotada, estabelecer sua sede onde melhor lhe aprouver. Ainda que não dispondo de dados estatísticos para dar esteio a presente ilação, podemos presumir que, tal como na Capital, há, também, no interior do Estado do RJ, grandes devedores do INSS, o que não significa dizer que, por tal razão, deixe a Autarquia previdenciária de adotar as medidas administrativas necessárias para inscrição dos débitos existentes em Dívida Ativa e posterior ajuizamento de execuções fiscais, mesmo que sem a participação da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores. Outro ponto merecedor de destaque, relevante ao deslinde da questão jurídica em testilha, é a constatação de que, da análise dos atos normativos administrativos expedidos pelo Ministério da Previdência Social, concernentes à definição da estrutura organizacional do INSS, as Divisões de Cobrança de Grandes Devedores só passaram a ter expressa previsão a partir do advento da Portaria MPAS nº 6.247, de 28 de dezembro de 1999, que, revogando a Portaria nº 458/92, aprovou o novo Regimento Interno daquela Autarquia. Cabe indagar, assim, como poderia a Autora, no ano de 1995, promover a mudança de sua sede buscando dificultar a atuação fiscal de um Órgão até então inexistente? Destarte, entendo que os motivos invocados pelo Réu para recusar a sede da Autora como sendo o seu domicílio tributário carecem de maior consistência, impondo-se, portanto, no âmbito desta E. Corte, a reforma da r. sentença recorrida. Face ao acima exposto, dou provimento ao recurso para, reformando a sentença, julgar procedente o pedido e declarar como domicílio tributário da Autora a sua sede, situada na Rua Capitão Jorge Soares nº 04, Centro, Município de Rio das Flores - RJ. Condeno o Réu no reembolso das custas judiciais e no pagamento de honorários de advogado, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa. É como voto. Da leitura do voto acima, vê-se que o Recorrente buscou seu direito de ser fiscalizado em sua sede, tendo em vista o volume de documentos fiscais e a dificuldade de transporte desses documentos. A Fiscalização, por sua vez, defendeu o seu direito de exigir a documentação em outra localidade, sem qualquer justificativa, alegando que o Recorrente teria alterado sua sede para se livrar da fiscalização da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores. O Desembargador, por sua vez, entendeu que a Fiscalização não tinha apresentado qualquer justificativa para exigir a entrega da documentação fora da sede da empresa, uma vez que o Município de Rio das Flores é próximo à capital do Rio de Janeiro; e porque não havia qualquer indício de que a empresa quisesse se esquivar da apresentação dos documentos. A empresa teria mudado a sua sede vários anos antes da criação da Divisão de Grandes Devedores. Dessa forma, o tribunal entendeu que a Fiscalização teria desobedecido o disposto no art. 127 do CTN, e que o Recorrente tinha direito de ser fiscalizado em sua sede, em Rio das Flores. Considerando que a fiscalização deveria ter ocorrido em Rio das Flores e não na filial no Rio de Janeiro, as autuações lavradas em razão da não apresentação de documentos, foram anuladas pelo CARF. Fl. 1081DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 Sobreveio o Acórdão nº. 205-01.341 da Quinta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, que avaliou o ocorrido, inclusive o fato de a fiscalização ter ignorado o pedido do sujeito passivo para que a documentação fosse analisada em sua sede e os prejuízos causados pela fiscalização que insistiu numa fiscalização fora do domicílio eleito e sem justificativa, senão, vejamos: No caso sob exame temos que o sujeito passivo, logo após a ciência dos MPF e TIAD, manifestou-se através de requerimento sobre o domicílio tributário eleito, apontando alteração de seus atos constitutivos e informando que sua documentação se encontrava no estabelecimento centralizador eleito. A resposta ao requerimento se limitou às alegações trazidas pela Procuradoria do INSS, já expostas no relatório, que em síntese são: a) em ação fiscal anterior, a documentação foi disponibilizada no estabelecimento ora fiscalizado; b) no papel timbrado da empresa não consta o endereço de Rio das Flores Volta Redonda/RJ; e c) o Poder Judiciário já analisou e rejeitou todos os argumentos trazidos pela empresa no requerimento. Assim procedendo, preferiu o órgão fiscalizador não demonstrar qual hipótese legal, impossibilidade ou dificuldade para a realização da ação fiscal, se configurou para a recusa do domicílio eleito pelo sujeito passivo, j á que a matéria estava sendo deduzida em juízo e não havia até aquela data decisão judicial deferindo as pretensões do sujeito passivo. (...) Equivocadamente porque desejasse fazer uso da prerrogativa de recusar o domicílio eleito pelo sujeito passivo, caberia demonstrar a ocorrência de uma das hipóteses previstas no artigo 127, §2° do CTN, j á que não havia à época tutela judicial que a impedisse. Ao fazê-la apenas sob o argumento de que havia discussão sobre a matéria em processo judicial, o órgão fiscalizador adotou, desnecessariamente, postura de submissão ao seu desfecho. Sobre a documentação da empresa, a fiscalização não deixou de admitir que, de fato, era mantida no domicílio eleito, tal como previsto no artigo 743 da Instrução Normativa n° 03, de 14/07/2005; porém, embora seja esse o critério para fixação de ofício do domicílio, ainda assim se manteve em outro estabelecimento da empresa. E pior, os documentos solicitados pela fiscalização através das 71 páginas de Termos de Intimação para Apresentação de Documentos - TIAD foram transportados para o estabelecimento no Rio de Janeiro, resultando autuações e lançamentos por arbitramento, como conseqüência da impossibilidade de atendimento integral das intimações. Reconheço a existência de cerceamento de defesa, o que acabou se evidenciando através das autuações por falta de documentos e recusa em prestar esclarecimentos além dos inúmeros lançamentos por arbitramento. O acompanhamento da ação fiscal por técnico habilitado, prestando os esclarecimentos necessários e exibindo os documentos que justificam os fatos constatados pela fiscalização, constitui direito do contribuinte alinhado com os preceitos constitucional garantidores da ampla defesa e do contraditório. Fl. 1082DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 Por todo o exposto, uma vez transitada em julgado a sentença reconhecendo-se por fim que o domicílio tributário e estabelecimento centralizador do recorrente está situado na Rua Capitão Soares, 04 Rio das Flores Volta Redonda/RJ, somente resta a este órgão administrativo julgador acatar a decisão judicial e, conseqüentemente, a preliminar ora examinada, restando prejudicado o exame de mérito. CONCLUSÃO - Em razão do exposto, voto pela anulação do lançamento. (grifos acrescidos) (Anexo I, e-fls. 150/163) A Procuradoria da Fazenda Nacional recorreu da decisão. Contudo, seu recurso especial foi inadmitido. Considerando que o acórdão não definiu se o vício seria formal ou material, a fiscalização consultou a Procuradoria da Fazenda Nacional sobre a possibilidade de se refazer os lançamentos, com base no art. 173, inciso II do CTN. Ao consultar a Procuradoria da Fazenda Nacional, a fiscalização apenas questiona que tipo de vício seria uma anulação por inobservância do domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, sem apresentar as peculiaridades do caso concreto. O Despacho emitido pela PFN (e-fls. 172/180) em nenhum momento aprecia a decisão judicial, ou o Acórdão do Conselho proferidos no caso concreto do sujeito passivo. Muito pelo contrário, o Despacho limita-se a trazer decisões proferidas em processos de outros contribuintes sobre o assunto domicílio fiscal (RESp 1174144/CE, TRF 4ª Região, 2001.70.05.004171-5, Acórdão nº. 05-24113 Delegacia de Julgamento de Campinas), concluindo que o vício seria de natureza formal. Vê-se, portanto, que a Procuradoria não fez uma análise do caso concreto, e sim, limitou-se a fazer uma analise “em tese” se a eleição por inobservância de domicílio fiscal levaria a um vício formal. Essa conclusão é equivocada, porque ignora os fundamentos que levaram à anulação do lançamento, que constam no Acórdão do Conselho, e o fato de que os próprios lançamentos tinham sido comprometidos pela não análise da documentação da Recorrente em sua sede. Além da exigência de entrega da documentação fora da sede da empresa, sem qualquer justificativa, o voto ainda fala do comprometimento do processo fiscalizatório e dos lançamentos, com a como seu viu do trecho do voto anteriormente citado. Não há como se entender que os vícios apontados pela decisão do Conselho acima se limitaram à mera formalidade. Todo o procedimento fiscalizatório que resultou nos lançamentos por arbitramento, sem a análise completa da documentação da empresa em sua sede é nulo em razão de inobservância da legislação de regência e da inobservância dos requisitos do lançamento, previstos no art. 142 do CTN, que dispõe: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. No presente caso, é evidente que a inobservância do domicílio fiscal indicado pelo sujeito passivo levou à não apreciação da documentação devida e a lançamentos por aferição indireta, como se o contribuinte não tivesse apresentado os documentos comprobatórios do Fl. 1083DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 cumprimento de suas obrigações previdenciárias. Ou seja, quando a fiscalização optou por não ver a documentação disponibilizada na sede da empresa em Rio das Flores, acabou por lavrar autos de infração cujas infrações não foram efetivamente verificadas o que resultou num vício de motivação do auto de infração. É importante relembrar os conceitos de vício formal e vício material apresentados pela doutrina: Os vícios formais são aqueles atinentes aos procedimentos e ao documento que tenha formalizado a existência do crédito tributário. Vícios materiais são os relacionados à validade e incidência da lei. 2 Vício de Forma consiste no defeito em que um ato jurídico que decorre da omissão de requisito ou de desatenção à solenidade necessária à sua validade ou eficácia jurídica. (...)as incorreções ou omissões de forma na prática do ato, bem como as falhas ou omissões quanto a formalidades necessárias na feitura do lançamento. 3 Vício de Forma é o defeito, ou a falta, que se anota em um ato jurídico, ou no instrumento em que se materializou, pela omissão de requisito, ou de desatenção à solenidade, que se prescreve como necessária à sua validade ou eficácia jurídica. Formalidade - Derivado de forma (do latim formalitas), significa a regra, solenidade ou prescrição legal, indicativas da maneira por que o ato deve ser formado. 4 A distinção é relevante porque, apenas os atos de lançamento nulos por vício formal podem ser sanados pela Administração e têm o prazo decadencial “renovado” nos termos do art. 173, inciso II do CTN 5 . Quando constatada a nulidade da autuação pela ocorrência de vício material, caberá à Administração sanar o equívoco mediante novo lançamento, sem o defeito apontado, desde que não tenha decaído o direito de fazê-lo. A decretação de nulidade do lançamento por vício material não suspende ou interrompe o prazo decadencial para outro lançamento, pois não aplicável a disposição contida no art. 173, inciso II do CTN. As nulidades de caráter processual ou formal vão se referir à relação processual estabelecida em um dado processo, sem contaminar ou invadir a esfera do direito arguido, enquanto as de caráter material viciam o próprio direito, inviabilizando que qualquer relação processual se estabeleça a partir do ato eivado. Dessa forma, no caso concreto, a falta de observância do domicílio fiscal significou muito mais do que um vício procedimental, pois levou à não análise da documentação completa da empresa, contaminando a essência das autuações, pois não há certeza de que os fatos geradores realmente ocorreram. 2 PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 10. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, ESMAFE, 2008, p. 1164. 3 NEDER, Marcos Vinicius. LÓPEZ, Maria Teresa Martínez. Processo administrativo fiscal federal comentado : decreto nº 70.235/72 e 9.784/99. São Paulo : Dialética, 2002, pp. 132-133. 4 De Plácido e Silva in “Vocabulário Jurídico” 5 Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados, (...) II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Fl. 1084DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 O Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes, ao proferir o Acórdão nº. 2301- 003.232, na sessão de 22 de novembro de 2012, esclareceu que o vício, no presente caso, seria de natureza material: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 30/04/2001 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. Constatada a existência de obscuridade, omissão ou contradição no Acórdão exarado pelo Conselho correto o acolhimento dos embargos de declaração visando sanar o vicio apontado. LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. A impossibilidade do contribuinte de apresentar sua defesa, por estar a documentação fiscal exigida em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, caracteriza vício substancial, material, uma nulidade absoluta. Embargos Acolhidos Crédito Tributário Exonerado (PTA 12045.000218/200710, 3ª Câmara, 1ª Turma Ordinária, Segunda Seção) Vale a leitura de trecho do voto: 7. Entende-se por vício formal aquele relacionado aos requisitos objetivos para a validade do lançamento. Diz respeito a exigências legais pré-estabelecidas para o ato administrativo. Por outro lado, vício material está diretamente relacionado à própria matéria tributada pela autoridade administrativa. Envolve questões relacionadas à interpretação das normas jurídicas, situação fática apurada pela fiscalização, dados contábeis, etc. 8. O vício material diz respeito à própria obrigação tributária e não aos requisitos burocráticos exigidos ao lançamento. 9. Destarte, ao analisar o voto condutor, observa-se que as alegações ali trazidas referem-se á impossibilidade do contribuinte de apresentar sua defesa, ensejando, por consectário, a nulidade do auto por vício material, consubstanciado nos artigos 142 e 173, II, do Código Tributário Nacional. 10. Como é cediço, é formal o vício que contamina o ato administrativo em seu elemento “forma”; por toda a doutrina, cito a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro. 1 Segundo a mesma autora, o elemento “forma” comporta duas concepções: A) Restrita, que considera forma como a exteriorização do ato administrativo (por exemplo: auto de infração) ; e B) Ampla, que inclui todas as demais formalidades (por exemplo: precedido de MPF, ciência obrigatória do sujeito passivo, oportunidade de impugnação no prazo legal), isto é, esta última confunde-se com o conceito de procedimento, prática de atos consecutivos visando a consecução de determinado resultado final. 11. Portanto, qualquer que seja a concepção, “forma” não se confunde com o “conteúdo” material ou objeto. 12. Forma é requisito de validade através do qual o ato administrativo, praticado porque o motivo que o deflagra ocorreu, é exteriorizado para a realização da finalidade determinada pela lei. E quando se diz “exteriorização” devemos concebê-la como a materialização de um ato de vontade através de determinado instrumento. Daí temos que conteúdo e forma não se confundem: um mesmo conteúdo pode ser veiculado Fl. 1085DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 através de vários instrumentos, mas somente será válido nas relações jurídicas entre a Administração Pública e os administrados aquele prescrito em lei. Sem se estender muito, nas relações de direito público a forma confere segurança ao administrado contra investidas arbitrárias da Administração. Os efeitos dos atos administrativos impositivos ou de império são quase sempre gravosos para os administrados, daí a exigência legal de formalidades ou ritos. 13. No caso do ato administrativo de lançamento, o auto de infração com todos os seus relatórios e elementos extrínsecos é o instrumento de constituição do crédito tributário. A sua lavratura se dá em razão da ocorrência do fato descrito pela regra matriz como gerador de obrigação tributária. Esse fato gerador, pertencente ao mundo fenomênico, constitui, mais do que sua validade, o núcleo de existência do lançamento. Quando a descrição do fato não é suficiente para a certeza absoluta de sua ocorrência, carente que é de algum elemento material necessário para gerar obrigação tributária, o lançamento se encontra viciado por ser o crédito dele decorrente duvidoso. (...) 14. E ainda se procurou ao longo do tempo um critério objetivo para o que venha a ser vício material. Daí, conforme recente acórdão, restará configurado o vício quando há equívocos na construção do lançamento, artigo 142 do CTN: O vício material ocorre quando o auto de infração não preenche aos requisitos constantes do art. 142 do Código Tributário Nacional, havendo equívoco na construção do lançamento quanto à verificação das condições legais para a exigência do tributo ou contribuição do crédito tributário, enquanto que o vício formal ocorre quando o lançamento contiver omissão ou inobservância de formalidades essenciais, de normas que regem o procedimento da lavratura do auto, ou seja, da maneira de sua realização... (Acórdão n° 19200.015 IRPF, de 14/10/2008 da Segunda Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes) (...) 24. Destarte, não paira dúvida de que há a necessidade de sanar a omissão e contradição apontadas no presente recurso horizontal, devendo constar na ementa do julgado anulação do lançamento por vício material, ensejando, assim, a procedência das alegações da embargante. (grifos acrescidos) O mesmo ficou definido no Acórdão nº. 2301-003.671 proferido na sessão de 13 de agosto de 2013, e no Acórdão nº. 2301-003.590, proferido na sessão de 19/06/2013, que teve o mesmo relator: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/1998 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. Constatada a existência de obscuridade, omissão ou contradição no Acórdão exarado pelo Conselho correto o acolhimento dos embargos de declaração visando sanar o vicio apontado. LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. A impossibilidade do contribuinte de apresentar sua defesa, por estar a documentação fiscal exigida em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, caracteriza vício substancial, material, uma nulidade absoluta. Embargos Acolhidos (PTA nº 12045.000400/2007-62, 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária) Fl. 1086DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 30/04/2001 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. Constatada a existência de obscuridade, omissão ou contradição no Acórdão exarado pelo Conselho correto o acolhimento dos embargos de declaração visando sanar o vicio apontado. LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. A impossibilidade do contribuinte de apresentar sua defesa, por estar a documentação fiscal exigida em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, caracteriza vício substancial, material, uma nulidade absoluta. Embargos Acolhidos (PTA nº 12045.000509/2007-08, 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária) A Câmara Superior de Recursos Fiscais também analisou o caso e negou provimento ao Recurso Especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional no Acórdão nº. 9202-002.413, na sessão de 7 de novembro de 2012, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Exercício: 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. Prevalece o direito à eleição do domicilio tributário, reconhecido em decisão judicial, que somente pode ser recusado nas hipóteses comprovadas de impossibilidade ou dificuldade de realização da ação fiscal. Deve ser declarada a nulidade de lançamento que aplica arbitramento pela falta de apresentação de documentação quando a fiscalização foi realizada em domicílio diverso do eleito, vício que afeta a própria fundamentação em que se sustenta a imputação infracional. Recurso especial negado. Em seu voto, o Conselheiro Gustavo Lian Haddad destacou porque a questão não pode ser vista apenas como um vício apenas formal das autuações: Acresço a isto fundamento particular do caso em concreto que considero sobremaneira relevante. Embora a decisão judicial não tenha tratado diretamente do lançamento efetuado nos presentes autos, é fato que ele decorreu de arbitramentos efetuados pela fiscalização por falta de apresentação de documentação no domicílio fiscalizado (diverso do eleito). O fundamento da autuação – falta de apresentação de documentação comprobatória – tem assim relação direta com o vício de ilegalidade no exercício de fiscalização em domicílio diverso do eleito e em descumprimento a decisão judicial, consubstanciando situação em que o próprio lançamento, na origem, mostra-se comprometido e eivado de vício. Fl. 1087DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 A postura da fiscalização de efetuar a fiscalização em domicilio diverso do eleito causou não só prejuízo à qualidade da acusação e da imputação infracional, mas inquinou de vício o próprio fundamento do arbitramento por ausência de apresentação de documentação comprobatória, medida que já é por si só extrema e admitida apenas em hipóteses excepcionais. Não se pode, nesta hipótese, considerar como ausente prejuízo para afastar a nulidade, por não se tratar de mero vício formal, mas de mácula que atinge a substância da imputação infracional. Nem se alegue que poderia o contribuinte, na defesa, ter trazido a documentação necessária a afastar o arbitramento. Isto porque o pressuposto lógico deste estava, na origem, viciado pela constatação de ausência de documentação em domicílio diverso do eleito e aceito judicialmente. Se assim não fosse seria possível aceitar que lançamentos viciados na origem pudessem ser aperfeiçoados durante a fase de julgamento administrativo, hipótese que viola os pilares o sistema de constituição e revisão de lançamento admitido no ordenamento. (grifos acrescidos) Nos Acórdãos nºs. 2401-005.185 e 2401-005.189, proferidos em 7 de dezembro de 2017, da lavra do Conselheiro relator Cleberson Alex Friess, entendeu-se da mesma forma: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/05/2005 ARBITRAMENTO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. LOCALIDADE DIVERSA DO ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. PREJUÍZO AO CONTRIBUINTE. NULIDADE. VÍCIO MATERIAL. Por meio de decisão judicial com trânsito em julgado foi reconhecido como válido o domicílio eleito pela empresa, refutando-se a hipótese defendida pelo Fisco que a escolha tinha como propósito impossibilitar ou dificultar a realização de procedimento fiscal. (ii) A conduta do agente tributário em exigir a apresentação dos documentos fiscais e contábeis em estabelecimento da empresa localizado em município diverso do eleito pelo contribuinte como centralizador, no qual a pessoa jurídica mantém a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral, configura, avaliado o caso concreto, evidente prejuízo ao autuado. (iii) Impõe-se a declaração de nulidade do ato administrativo quando houver prejuízo efetivo ao sujeito passivo. No caso dos autos, é nulo, por vício material, o lançamento fiscal com fundamento no arbitramento pela falta de apresentação de documentação, cuja mácula atinge a própria motivação do ato administrativo. (PTA nº. 12267.000318/2008-12, 4ª Câmara, 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção) (grifos acrescidos) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/05/2005 ARBITRAMENTO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. LOCALIDADE DIVERSA DO ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. PREJUÍZO AO CONTRIBUINTE. NULIDADE. VÍCIO MATERIAL. (i) Por meio de decisão judicial com trânsito em julgado foi reconhecido como válido o domicílio eleito pela empresa, refutando-se a hipótese defendida pelo Fisco que a escolha tinha como propósito impossibilitar ou dificultar a realização de procedimento fiscal. (ii) A conduta do agente tributário em exigir a apresentação dos documentos fiscais e contábeis em estabelecimento da empresa localizado em município diverso do eleito pelo contribuinte como Fl. 1088DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 centralizador, no qual a pessoa jurídica mantém a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral, configura, avaliado o caso concreto, evidente prejuízo ao autuado. (iii) Impõe-se a declaração de nulidade do ato administrativo quando houver prejuízo efetivo ao sujeito passivo. No caso dos autos, é nulo, por vício material, o lançamento fiscal com fundamento no arbitramento pela falta de apresentação de documentação, cuja mácula atinge a própria motivação do ato administrativo. (PTA nº. 12267.000340/2008-54, 4ª Câmara, 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção) O voto do Conselheiro Relator, além de discorrer sobre as diferenças entre vício formal e material, faz a análise do caso concreto, senão, vejamos: 23. É inegável que o vício no procedimento fiscal tem relação direta com os fundamentos adotados para a autuação, haja vista que o lançamento de ofício está escorado na existência de conduta omissiva da empresa na apresentação de documentação comprobatória, autorizando a lei ordinária a constituição do crédito previdenciário, com inversão do ônus probatório quanto à natureza não remuneratória das parcelas apuradas pelo agente fiscal (art. 33, § 3º, da Lei nº 8.212, de 1991). 24. A postura do agente fiscal em exigir a apresentação dos documentos em estabelecimento, ainda que da mesma empresa, localizado em município diverso do eleito pelo contribuinte como centralizador, no qual mantinha a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral, configura, após a avaliação do caso concreto, evidente prejuízo ao autuado. 24.1 De fato, a conduta fiscal não implicou tão somente desrespeito às normas atinentes à realização de procedimento fiscal, concentradas que são, via de regra, no estabelecimento centralizador da empresa. 24.2 O procedimento fiscal dificultou, ou mesmo impediu, a apresentação dos documentos solicitados com vistas a prevalecer o caráter não remuneratório dos reembolsos de despesas aos segurados empregados, considerandos e o volume da documentação envolvida e a complexidade/custo da sua movimentação para a localidade diversa do estabelecimento centralizador do contribuinte, na cidade do Rio de Janeiro, conforme demandado pela fiscalização. 25. Não é qualquer vício que impõe a invalidade do ato administrativo, porquanto a declaração de nulidade pressupõe a comprovação e/ou demonstração do prejuízo efetivo ao sujeito passivo. No caso dos autos, o desenvolvimento da ação fiscal em estabelecimento distinto do domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, reconhecido como eficaz pelo Poder Judiciário, compromete a licitude da fundamentação da infração fiscal. 26. O defeito do lançamento refere-se ao conteúdo do ato e, desse modo, está calcado em vício material. A Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, na sua origem, revela vício intrínseco, que fulmina o próprio fundamento do arbitramento por ausência de apresentação de documentação comprobatória, de modo que a validade do lançamento somente seria possível por meio da edição de um novo ato administrativo com conteúdo alterado (motivação). 27. Cuida-se, no caso sob exame, de ato inconvalidável, ainda que possível a sua reedição, em princípio, a partir de nova descrição dos fatos com vistas à demonstração da plausibilidade da constituição do crédito tributário, desde que não escoado o prazo para o novo lançamento fiscal. 28. Por essa razão, é mister tornar nulo o lançamento fiscal, afastando a exigência fazendária, por vício material. (grifos acrescidos) Fl. 1089DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 Verifica-se, portanto, que a maioria das decisões proferidas nos casos do Recorrente, relacionados à referida fiscalização, tem entendido que a anulação dos lançamentos se deu pela verificação de vício material. Existem alguns acórdãos proferidos que declararam que o vício teria natureza formal (Acórdãos 9202-010.238, 9202-007.466, 9202-008.773, 9202- 008.761, 9202-009.997 e 9202-009.996), mas divirjo dessas decisões, pois entendo que elas não apreciaram a situação em sua completude. A Procuradoria tem insistido na apresentação de recursos e a Câmara Superior, nos Acórdãos nºs. 9202-007.657 (processo nº 12267.000340/2008-54), 9202-006.963 (processo nº 12045.000427/2007-55), 9202-006.964 (processo nº 12045.000509/2007-08) e 9202-006.968 (processo nº 12045.000459/2007-51) deixou de conhecer os Recurso Especiais interpostos, por falta de similitude fática dos paradigmas indicados com as situações específicas julgadas. Recentemente, há que se destacar que a 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), por maioria de votos, deu provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, declarando que no processo nº. 12267.000318/2008-12, teria sido verificado vício meramente formal. Contudo, a decisão ainda está pendente de Embargos apresentados pelo sujeito passivo e filio-me ao entendimento esposado pelo Conselheiro Relator João Victor Ribeiro Aldinucci, que destacou: Como bem colocado pelo Conselheiro Cleberson Alex Friess, com o trânsito em julgado do acórdão judicial que decidiu acerca do domicílio tributário do sujeito passivo, tal controvérsia foi esgotada definitivamente, mesmo porque, como sustentado anteriormente, a decisão judicial produz uma norma individual e concreta, a qual é irrescindível em sede de processo administrativo fiscal. Contrariando tal norma individual e concreta, a fiscalização exigiu a apresentação de documentos em estabelecimento diverso e, para piorar, realizou o arbitramento das contribuições sob a alegação de que não teriam sido apresentados os documentos. Ora, a fiscalizada vinha sustentando que tal documentação estaria em estabelecimento distinto daquele considerado pela fiscalização e o Poder Judiciário concordou com essa tese de modo definitivo, o que não poderia ter sido inobservado pela fiscalização. Daí que, conforme sustentando pela decisão recorrida, o defeito do lançamento é alusivo ao conteúdo do ato e, desse modo, está calcado em vício material. Ou seja, “A Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, na sua origem, revela vício intrínseco, que fulmina o próprio fundamento do arbitramento por ausência de apresentação de documentação comprobatória”. No PAF 10680.721514/201377, julgado em sessão de 14/10/18, quando eu ainda integrava a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara desta 2ª Seção, fiz declaração de voto, na qual expus minha mudança de entendimento sobre essa matéria. De tal declaração, transcrevo o seguinte trecho, o qual se alinha perfeitamente com a decisão recorrida: Quer dizer, realmente o lançamento efetuado com erro na eleição do domicílio tributário tem influência direta no seu conteúdo, impactando equivocadamente na determinação da matéria tributária e também no cálculo do tributo devido, visto a insuficiência da instrução probatória realizada pela autoridade administrativa. Noutro giro, a autoridade lançadora, ao realizar um lançamento com esse grau de cerceamento, obviamente distancia-se da verdade dos fatos, de tal modo que há sim vício relativo à materialidade do fato jurídico tributário. Diante disso, e melhor revendo a questão, voto por negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, por entender que o vício, no caso dos autos, é material. (Acórdão nº. 9202-010.236, 2ª Turma, CSRF, sessão de 13/12/2021). Fl. 1090DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2401-011.254 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720593/2013-07 Diante do exposto, entendo que no presente caso a anulação da primeira autuação se deu por verificação de vício material, de modo que inaplicável a renovação do prazo decadencial prevista no art. 173, inciso II do CTN, razão pela qual, reconheço a decadência do lançamento promovido. Deixo de analisar os demais argumentos de defesa do recurso voluntário contra a pretensão fiscal e decisão de piso, por absoluta desnecessidade para o deslinde do presente julgamento. 3. Conclusão Ante o exposto, CONHEÇO do recurso voluntário e DOU-LHE PROVIMENTO, em razão da nulidade do primeiro lançamento, por vício material, de modo que o presente lançamento foi alcançado pela decadência. É como voto. (documento assinado digitalmente) Ana Carolina da Silva Barbosa Fl. 1091DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10880.676752/2009-88
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 27 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Jul 25 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2009 EMBARGOS. ERRO DE FATO. ACOLHIMENTO. Ante erro de fato, devem os embargos serem acolhidos para corrigi-lo.
Numero da decisão: 3401-011.719
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento aos Embargos de Declaração do contribuinte somente com efeitos integrativos, alterando a ementa e integrando o voto do Acórdão embargado nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles - Presidente (documento assinado digitalmente) Oswaldo Goncalves de Castro Neto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcos Roberto da Silva, Fernanda Vieira Kotzias, Renan Gomes Rego, Carolina Machado Freire Martins, Ricardo Piza di Giovanni (suplente convocado(a)), Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Ricardo Piza di Giovanni.
Nome do relator: OSWALDO GONCALVES DE CASTRO NETO
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ERRO DE FATO. ACOLHIMENTO. Ante erro de fato, devem os embargos serem acolhidos para corrigi-lo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento aos Embargos de Declaração do contribuinte somente com efeitos integrativos, alterando a ementa e integrando o voto do Acórdão embargado nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles - Presidente (documento assinado digitalmente) Oswaldo Goncalves de Castro Neto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcos Roberto da Silva, Fernanda Vieira Kotzias, Renan Gomes Rego, Carolina Machado Freire Martins, Ricardo Piza di Giovanni (suplente convocado(a)), Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Ricardo Piza di Giovanni. Relatório 1.1. Trata-se de Embargos de Declaração em Acórdão desta Turma de minha relatoria assim ementado: DILIGÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Diligência não se presta a matéria de direito e, tampouco a suprimir encargo probatório das partes. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 67 67 52 /2 00 9- 88 Fl. 151DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-011.719 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.676752/2009-88 PROVA. DCTF. INSUFICIÊNCIA. A retificação de DCTF após a ciência do despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição ou que não homologou a declaração de compensação é insuficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se fundamenta a retificação. 1.2. A Embargante levanta três tópicos em seus aclaratórios: omissão do julgado ao não apontar as provas que entende suficientes à comprovação do direito alegado, omissão sobre os argumentos soerguidos em debates acerca da antecedência ou não da DTCF ao despacho decisório, erro material na ementa do julgado que indica que a DCTF foi apresentada depois do despacho decisório, quando em verdade foi apresentada antes. Voto Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Relator. 2. Como constata a Embargante, no presente processo debateu-se longamente acerca da força probante da DCTF antes do despacho decisório que analisa o PER/DCOMP, sendo que a tese vencedora foi a que constou de voto de minha lavra, isto é, a força probante da DCTF retificada antes do despacho decisório é a mesma força probante da DCTF após o despacho decisório, ou seja, nenhuma, se não vier acompanhada dos documentos que constatem o erro. 2.1. Todavia, na ementa do julgado constou a frase “a retificação de DCTF após a ciência do despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição ou que não homologou a declaração de compensação é insuficiente para a comprovação do crédito”, quando, em verdade, para este relator, bem como para a Turma na ocasião, o momento da retificação da DCTF é insuficiente para a demonstração do crédito. 3. Pelo exposto, admito, porquanto tempestivo, e conheço dos Embargos de Declaração dando-lhe provimento somente com efeitos integrativos, alterando a ementa e integrando voto embargado para o seguinte: Ementa: PROVA. DCTF. INSUFICIÊNCIA. A retificação de DCTF é insuficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se fundamenta a retificação. Voto: 2.2.1. Sem prejuízo das vozes em sentido contrário, muito bem fundamentadas diga-se, quer parecer que causa de pedir, elementos de prova, motivos e motivação de decisão administrativa são conceitos díspares e devem ser analisados cada um a seu tempo. Explico. Fl. 152DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-011.719 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.676752/2009-88 2.2.2. Primeiro, em todo processo – e o administrativo não é exceção – uma parte tem a intenção de ter para si um bem que entende ser consequente jurídico de uma hipótese normativa. Seja a prisão, seja o ressarcimento de um dano, seja um crédito compensável ou um tributário, o que a parte pretende é que aquele direito lhe seja adjudicado, e nisto consistem os pedidos. O pedido, portanto, é a consequência normativa que converte-se em adjudicação do bem da vida. No entanto, esta consequência jurídica só ganha concretude, só se torna um bem da vida adjudicado, se há suporte normativo para tanto. E mais! A concreção do bem da vida acontece apenas e tão somente se o suporte normativo aconteceu no mundo dos fatos. 2.2.2.1. Em assim sendo, faz todo o sentido que o requerente (aqui minúsculo, posto que substantivo comum), além do bem da vida que entende ser titular, descreva, em seus reclamos, tanto o suporte normativo que traz como consequência o bem da vida, quanto os fatos que preenchem o suporte normativo – e nisto consiste a causa de pedir, a descrição dos fatos que preencham a hipótese descrita em norma (DINAMARCO). 2.2.2.2. Por este motivo a teoria que dá arrimo à causa de pedir em nosso processo diz-se da substanciação, ou da sustentação. É por meio da descrição dos fatos que preenchem a hipótese normativa que será possível ao ex adverso (entendido aqui como aquele que contraria a pretensão do requerente, minúsculo) apresentar suas razões. É por meio da descrição dos fatos que preenchem a hipótese normativa que será possível ao julgador referendar ou não o pedido da parte. A causa de pedir dá a sustentação ao processo, sem ela, o processo se torna vazio de conteúdo e significado. 2.2.3. Acerca das provas, sem prejuízo da sapiência dos cultores das teorias das provas atreladas aos argumentos (fundamentadas, especialmente, em HABERMAS), temos que os fatos ocorrem não apenas em um espaço mas acontecem em dimensão temporal, ao acontecer (salvo capacitor de fluxo) impossível reaviva-los, revive-los. No entanto, enquanto fenômeno humano (ou ao menos sensível ao ser humano) o fato deixa marcas na natureza, deixa vestígios, representações de seu acontecimento passado, e nisto consiste a prova, nas marcas, nos vestígios nas representações deixadas pelos fatos. 2.2.4. Destes singelos parágrafos já se nota a diferença entre fato, causa de pedir e prova. O fato é o acontecimento – é um fato que este voto está sendo lido no dia 27 de junho de 2023. A prova não é um fato, ela informa um fato; é prova do fato de que no dia 27 de junho de 2023 este Relator encontra-se lendo este voto o vídeo no Youtube (prova documental) e o testemunho de outros sete colegas (prova testemunhal). Porém, a causa de pedir não é nem um acontecimento nem um elemento que o demonstre, mas a descrição deste fato. 2.2.4.1. Imaginemos que neste momento um veículo automotor abalroe outro defronte ao local onde cada um de vocês está. O fato será a colisão. As provas serão as mesmas da leitura deste voto, leia-se, o vídeo no Youtube e as oito (sete mais este relator) testemunhas. No entanto, nem o fato, nem as provas, confundem-se com a descrição dos fatos (causa de pedir) que o titular do veículo automotor fará em eventual ação indenizatória. O fato é a realidade sensível; a prova é marca que o fato deixa na realidade sensível; a causa de pedir é a descrição da realidade sensível tipificada em uma norma – com isto se quer dizer que a cor dos carros, o dia da semana, o horário são partes dos fatos, mas não da causa de pedir, pois a esta só interessam os fatos que sejam tipificados em uma norma (a colisão, a posição dos carros, a habilitação dos motoristas, o estado de ebriedade destes, etc). Fl. 153DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-011.719 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.676752/2009-88 2.2.5. O legislador não é alheio a realidade acima, tanto que ao dispor sobre as condições da inicial elenca a descrição (e não a prova) dos fatos e dos fundamentos jurídicos do pedido. Não bastasse (e com a devida vênia, basta) o quanto dito, a ausência de causa de pedir (descrição dos fatos na inicial) leva à extinção do processo sem julgamento de mérito; agora, a ausência de prova leva a extinção do processo com julgamento de mérito nos termos do art. 323 do CPC. Mais um exemplo da diferença entre causa de pedir e prova (ao menos para as teorias processuais adotadas por este Relator) estabilização da demanda significa proibição de modificação de causa de pedir após a formação da lide. Contudo, não obstante a descrição dos fatos na inicial se mantenha, pode a parte coligir aos autos provas destes fatos, em réplica, ou em recurso (mais um efeito da teoria da substanciação). Afirmar identidade de causa de pedir e prova é o mesmo que afirmar a proibição de coligir novas provas aos autos após a Manifestação de Inconformidade, o que não me parece que seja o recado do artigo 16 do Decreto 70.235/72 e tampouco o que esta Turma costumeiramente faça. 2.2.5.1. Por fim (embora os exemplos possam ser estendidos aos limites do direito processual), a litispendência. Há litispendência quando, dentre outras coisas, há identidade de causa petendi e não de facto probandi. Imaginemos que a Recorrente pleiteasse restituição de IRPJ/CSLL com base na mesma DCTF retificadora que é objeto de prova do presente processo, seria possível dizer que há litispendência entre o hipotético processo e o presente processo? Evidente que não pois, embora o elemento de prova fosse (ou talvez seja) o mesmo, a causa de pedir e consequentemente o pedido seriam distintos. 2.2.6. Trazendo todo o raciocínio acima ao presente processo. A Recorrente pleiteou crédito de contribuições apuradas no ano de 2002 – este é o direito que pretendia ver adjudicado. Para tanto, descreve a Recorrente que recolheu indevidamente aos cofres públicos a contribuição que pretende ver restituída/compensada – esta é a causa de pedir, como já se nota, manca, pois descreve os elementos de fato, recolhimento indevido, e não os elementos de direito (por sinal, ocultos até a presente data). Para demonstrar que recolheu indevidamente aos cofres públicos a contribuição, a Recorrente traz aos autos DCTF retificadora e planilha – estes são os elementos sensíveis que demonstram (ou ao menos pretendem demonstrar) a ocorrência dos fatos. 2.2.7. Tendo em mente o quadro acima, a DRF (mais especificamente, a DERAT) proferiu despacho decisório, com motivo e motivação – nossos objetos de estudo a partir de agora. 2.2.7.1. Sem esgotar os colegas com (mais) enfadonhas explicações doutrinárias (de amplo conhecimento), o motivo do ato administrativo não se confunde, nem é possível traçar um paralelo, com a causa de pedir, com as provas ou com os fatos, posto que o motivo é mais do que a descrição de uma situação fática, é mais do que um elemento de fato, ou algo que demonstre este fato. O motivo é a constatação do fato jurígeno que dará origem ao ato administrativo. Por este motivo BANDEIRA DE MELLO conceitua motivo como “a própria situação material, empírica que efetivamente serviu de suporte real e objetivo para a prática do ato” e assim diferencia o motivo legal, a previsão abstrata, do motivo do ato, o enquadramento nesta previsão abstrata. Em assim sendo, o motivo do ato administrativo (e da decisão da DRF enquanto) é o fato observado através da causa de pedir pela lente das provas. 2.2.7.2. O administrador, ao proferir uma decisão questiona, “ok, o que se está a pedir?”, depois “certo, e por que se está a pedir o que se pede? Quais são os fatos jurídicos que Fl. 154DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-011.719 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.676752/2009-88 o pleiteante entende ocorridos?”, e, ao final “quais são os elementos de prova que demonstram que os fatos ocorreram tal como descritos?”. Se a resposta para a terceira questão é “os elementos de prova não demonstram a ocorrência do fato” tal como descrito pelo pleiteante, o motivo do ato é a inexistência do fato. Decisão posterior que dá força probante diversa da anterior, não anula este último mas reforma-o. 2.2.7.3. Convertendo para o caso concreto, ter, ou não, a DRF analisado a DCTF retificadora, em nada implica em termos de nulidade do ato, mas na reforma deste ato caso aquele motivo se mostre inadequado, isto é, caso se demonstre que o fato considerado inexistente, existiu – e é o que fazemos com imensa frequência, alterar tanto a relação da descrição dos fatos com as provas, concedendo força probante em elementos de prova anteriormente desconsiderados, quer subsumindo a situação fática narrada e demonstrada em dispositivos jurídicos anteriormente desconsiderados. 2.2.8. Claro, pode se debater a nulidade do despacho, não sob a ótica da alteração de motivo, mas tendo em observância do direito de defesa e sua relação intrínseca com a motivação do ato. 2.2.8.1. Isto porque, a norma do processo administrativo fiscal eiva de nulidade o cerceamento do direito de defesa (compreendido como o direito de conhecimento da acusação, petição e audiência). Todavia, Jurisprudência pacífica (quer administrativa, quer judicial), com fulcro na livre convicção fundamentada, acentua que “o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão”. 2.2.8.2. A bem da verdade, a expansão do ordenamento jurídico e o caráter não unívoco da interpretação (quer fática, quer jurídica) torna possível ao interprete/aplicador chegar à conclusão do silogismo jurídico por diversos caminhos. Alguns destes caminhos da lógica jurídica podem culminar com a preterição de outros, tornar prejudicada a análise de outros caminhos que poderiam, em superada a pedra (no sentido de Drummond), alterar a conclusão do silogismo. 2.2.8.3. Justamente neste sentido, o artigo 489 § 1° inciso IV do Código de Processo Civil eiva de nulidade, por não fundamentada, a decisão que “não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo [desde que e somente se] capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador”. Invertendo o raciocínio, o julgador, ante as provas e os argumentos jurídicos trazidos pelas partes chega à uma conclusão; se houver argumento capaz de infirmar a conclusão – ainda que em tese, isto é, ainda que o juízo revisor discorde da tese – a decisão é nula. Agora bem, se o julgador apresenta uma conclusão a que o argumento, em tese, não é capaz de infirmar – porquanto, por exemplo, prejudicado – não há nulidade. 2.2.8.4. Portanto, para se chegar a uma conclusão da nulidade ou não do despacho decisório da DRF, antes necessário saber se a DCTF retificadora (supostamente ignorada) é capaz de infirmar, ainda que em tese, a conclusão do julgado, e, para tanto, saber qual a força probante da DCTF retificadora. 2.2.9. E qual é a força probante da DCTF retificadora? Fl. 155DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-011.719 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.676752/2009-88 2.2.9.1. Nos termos do artigo 5° § 1° do Decreto-Lei 2.124/84 a DCTF é “o documento que formaliza(..) o cumprimento de obrigação acessória, comunica(...) a existência de crédito tributário, constitui[ndo] confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito”. Por meio da DCTF o contribuinte informa dados sobre as suas transações comerciais, sobre os tributos a apurar, sobre o valor dos tributos a apurar e sobre a forma de extinção destes tributos, tudo na forma do artigo 7° da IN 73/1996 (vigente na data da DCTF original): Art. 7º A DCTF deverá conter as seguintes informações, relativas ao trimestre de competência: I - número de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes - CGC do estabelecimento declarante; II - razão social; III - trimestre de ocorrência dos fatos geradores; IV - faturamento mensal; V - dados cadastrais do representante da pessoa jurídica; VI - código da receita e sua denominação; VII - período de apuração; VIII - base de cálculo, exceto para o IPI, o IOF e a CPMF; IX - saldo credor anterior, créditos e débitos do período de apuração, relativos ao IPI; X - total do imposto apurado; XI - compensações; XII - valores com exigibilidade suspensa; XIII - pagamentos efetuados; XIV - parcelamentos concedidos; XV - o saldo a pagar por tributo ou contribuição; XVI - pedido de parcelamento dos tributos e contribuições a pagar, se for o caso. 2.2.9.2. Portanto, a DCTF é ao mesmo tempo, uma declaração unilateral (posto que de integral responsabilidade do contribuinte), uma declaração/escrituração fiscal (entendida como o documento em que o empresário lança “características principais dos documentos ou papéis que derem origem”, conforme art. 2° do Decreto 64.657/69 que “dispõem sôbre a escrituração e livros mercantis”) e um lançamento (“assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável [e] calcular o montante do tributo devido”). 2.2.9.3. Enquanto declaração unilateral subscrita por um particular a DCTF “presume-se verdadeira em relação ao signatário” (art. 408 do CPC) “quando, todavia, contiver declaração de ciência de determinado fato, o documento particular prova a ciência, mas não o fato em si, incumbindo o ônus de prová-lo ao interessado em sua veracidade” (art. Fl. 156DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-011.719 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.676752/2009-88 408 Parágrafo Único do CPC). Assim, a DCTF prova a ciência do fato nela descrito, mas não o fato em si “incumbindo o ônus de prová-lo ao interessado em sua veracidade”. 2.2.9.4. Enquanto declaração/escrituração fiscal, a DCTF “faz prova a favor do sujeito passivo dos fatos nela registrados [desde que] comprovados por documentos hábeis” (art. 26 do Decreto 7.574/2011), isto é, não basta a declaração, esta deve vir acompanhada de documentos hábeis para fazer prova em favor do sujeito passivo. 2.2.9.5. Enquanto lançamento, a retificação DCTF somente é admissível “por iniciativa do próprio declarante, quando vise reduzir ou excluir tributo, (...) mediante comprovação do erro em que se funde” (art. 147 § 1° do CTN), isto é, não basta a mera declaração de retificação de DCTF, a redução do tributo lançado deve ser feita mediante comprovação do erro em que se funde. 2.2.9.6. Em síntese conclusiva, quer sob a ótica do direito processual civil, quer sob a ótica do direito processual administrativo fiscal, quer sob a ótica do direito tributário a DCTF retificada nada prova – e com a devida vênia, não vai ser um programa de computador ou uma instrução normativa que irão subverter uma lógica jurídica tão consolidada, tanto que se espraia por ramos do direito algo distintos. 2.2.10. Ora, se a DCTF retificada nada prova, a sua presença ou ausência é incapaz de infirmar a conclusão de um julgado que concluiu pela insuficiência probatória. Se a presença ou ausência de DCTF retificadora não é capaz de infirmar a conclusão do julgado, sua não analise (que pressupõe-se) não leva à nulidade do julgado. 2.2.11. Plenamente inteligível (e até mesmo louvável) a preocupação com questões de ordem técnica/prática que, ao final, são verdadeiras preocupações com supressão de instância e com a verdade real. No entanto, as questões de ordem técnica/prática não podem sobressair-se a questões de ordem processual, ainda mais quando estas preocupações também são embebidas da verdade real e da preocupação com a marcha processual. Em processo de crédito cabe ao contribuinte demonstrar a liquidez e certeza destes – é esta a outra medida que competiria ao sujeito passivo. Ao julgador cabe analisar as provas coligidas aos autos e decidir sobre a liquidez e certeza dos créditos descritos no processo no estado em que se encontra - e foi justamente o feito pela DRF e pela DRJ (e esta última foi além, apontando, inclusive quais documentos bastariam para demonstrar o alegado) e é o que se passa a fazer: 2.2.12. A Recorrente alega erro na apuração e recolhimento de PIS, erro que pretende demonstrar por meio de juntada de DTCF retificadora, o que é insuficiente à demonstração do direito creditório, nos termos de pacífica Jurisprudência desta Turma e deste Conselho. 2.2.12.1. E a juntada da planilha de e-fls 53 (V.1) em nada socorre a Recorrente pois, aparentemente, somente indica a forma em que o crédito ora pleiteado foi (ou é) utilizado: Fl. 157DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-011.719 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.676752/2009-88 3. Pelo exposto, admito, porquanto tempestivo, e conheço do recurso voluntário, negando-lhe, integralmente, provimento. (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto Fl. 158DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10620.000912/2004-70
Turma: Sétima Turma Especial
Câmara: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Oct 20 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Oct 20 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ EXERCÍCIO: 2000 ERRO DE FATO NA INFORMAÇÃO DA ATIVIDADE. PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. A prova do erro de fato no preenchimento da Declaração de Rendimentos uma vez iniciado o procedimento de oficio é incumbência do contribuinte, devendo sua alegação ser acompanhada de documentos hábeis e idôneos a comprovar a verdade dos fatos.
Numero da decisão: 197-00.026
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira e Leonardo Lobo de Almeida.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: SELENE FERREIRA DE MORAES
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SÉTIMA TURMA ESPECIAL Processo tf 10620.000912/2004-70 Recurso n° 156.343 Voluntário Matéria IRPJ- Exs.: 2000 a 2002 Acórdão na 197-00026 Sessão de 20 de outubro de 2008 Recorrente SERRA DO CABRAL AGRO INDUSTRIAL S.A Recorrida 4a TURMA/DRJ-BELO HORIZONTE/MG ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ EXERCÍCIO: 2000 ERRO DE FATO NA INFORMAÇÃO DA ATIVIDADE. PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. A prova do erro de fato no preenchimento da Declaração de Rendimentos uma vez iniciado o procedimento de oficio é incumbência do contribuinte, devendo sua alegação ser acompanhada de documentos hábeis e idôneos a comprovar a verdade dos fatos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SERRA DO CABRAL AGRO INDÚSTRIA S/A. ACORDAM os Membros da Sétima Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o • -sente julgado. Vencidos os Conselheiros Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueir. - e* ardo Lobo de Almeida. "fill : •• a- VINICIUS NEDER DE LIMA P - dente Fi rAllWaffilerd#.1nfierwe... SE ' E FERRE I' • DE MORAES Relatora Formalizado em: 1 8 NOV 2'408_. I?i,„ s Processo n° 10620.000912/2004-70 CCOI/T97 Acórdão n.° 197-00026 Fls. 2 Relatório Trata-se de auto de infração de IRPJ relativo aos anos calendário de 1999 a 2001, no montante de R$ 150.252,69, lavrado em decorrência das seguintes infrações apontadas pela fiscalização: 1- Lucro inflacionário realizado: falta de adição ao Lucro Real do valor da realização mínima do saldo de lucro inflacionário existente em 31/12/1995, no percentual de 10%, no caso de declaração anual ou 2,5%, no de declaração trimestral. 2- Glosa de prejuízos compensados indevidamente: compensação de Lucro Real decorrente de atividade rural com prejuízos fiscais da atividade em geral, sem a observância do limite de 30%, ou compensação com prejuízo decorrente de atividade rural. Irresignada com a exigência, a contribuinte apresentou impugnação, onde alegou em síntese que o seu negócio compreende tanto o plantio das árvores (o reflorestamento propriamente dito), quanto sua extração, atividade essa que a própria Receita reconhece como sendo de "exploração agrícola" (ou agricultura). Assim pretende que os prejuízos declarados anteriormente ao ano de 1997 sejam reconhecidos como se fossem provenientes da "atividade rural" e não da "atividade geral", conforme constou em suas DIRPJ's. A 4a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belo Horizonte (MG) julgou improcedente a impugnação, destacando-se na decisão as seguintes conclusões: • A pretensão da contribuinte, além de estar desacompanhada da documentação comprobatória correspondente, com inobservância ao disposto nos arts. 15 e 16, inciso III e § 4°, do Decreto n°70.235/1972, importa em hipótese de retificação de declaração de rendimentos, que nos termos do § 1°, do art. 147 do CTN, "só é admissivel mediante comprovação do erro em que se finde, e antes de notificado o lançamento", o que não é o caso tratado nos presentes autos. • Não há como considerar que eventuais prejuízos apurados anteriormente ao ano de 1996 sejam característicos da atividade rural, e assim não há como acatar o pedido da autuada para que sejam estes prejuízos compensados integralmente, sem a observância do limite de 30%. • No tocante à interpretação das normas legais apontadas na peça impugnatória, devem ser observadas as disposições constantes na legislação tributária conforme os limites ali estabelecidos, porque se pressupõe serem elaboradas de forma precisa. Deve o aplicador abster-se de lhes restringir ou dilatar o sentido por encerrarem prescrições de ordem pública, imperativas ou proibitivas e afetarem o livre exercício dos direitos patrimoniais. Não se conformando com os termos do v. acórdão, a contribuinte interpôs o presente recurso, alegando, em síntese, o seguinte: a) A recorrente é proprietária de terras utilizadas no reflorestamento de pinus, corte de sua madeira e posterior comercialização da mercadoria a terceiros, sendo que esse tipo de âh, Processo n° 10620.000912/2004-70 CCO I/T97 Acórdão n.° 197-00026 Vis. 3 atividade constitui atividade rural. Por essa razão, a declaração feita por ocasião do recolhimento do IRPJ, no sentido de que sua atividade constituiria uma "atividade geral", estava equivocada. b) A fiscalização, no próprio auto de infração, concordou com a alegação de que a atividade da recorrente era — e é — uma atividade rural (e não uma atividade geral), razão pela qual tal fato restou incontroverso. Todavia, considerou que isso somente se deu a partir da vigência da Lei n°9.430/1996, gerando controvérsia a respeito da data a partir de quando é possível à recorrente enquadrar sua atividade como sendo rural e, portanto, utilizar integralmente o prejuízo fiscal sobre o lucro apurado. c) O reconhecimento do reflorestamento como atividade rural ocorreu com o advento da Lei n°8.023/1990, bem antes da Lei n°9.430/1996. d) A Lei n° 8.023/1990 ampliou o rol de atividades consideradas como atividade rural, sendo que a atividade de corte de árvores e venda de madeira é evidentemente uma espécie do gênero "exploração vegetal". e) O art. 59 da Lei n° 9.430/1996 apenas reiterou que o reflorestamento para corte — espécie de exploração vegetal que é - é considerada atividade rural, tratando-se de uma lei interpretativa. f) A Lei n° 9.430/1996 veio para esclarecer que o cultivo de florestas que se destinem ao corte para comercialização, consumo ou industrialização seria uma atividade rural, sem que isso implicasse em um novo regramento, já que era o único entendimento possível do art. 2°, III, da Lei n° 8.023/1990. g) O beneficio da recorrente existia há mais tempo, tendo sido, inclusive, determinante para a própria criação da empresa no início dos anos 70, sendo que o seu negócio compreende tanto o plantio das árvores (o reflorestamento propriamente dito), quanto sua extração, atividade esta que a própria Receita reconhece como sendo "de exploração agrícola" (ou agricultura) h) No Parecer CST n° 2.082/1981, a "indústria extrativa vegetal" foi definida como a "atividade pela qual o homem realiza a coleta de produtos originários de recursos florestais, nativos ou não, promovendo continuamente sua exploração", sendo que os produtos podem "originar-se de recursos florestais ou nativos ou resultantes de plantio racional". No item 14 deste parecer afirma-se que "quanto aos lucros derivados do corte e venda de árvores plantadas por quem as abate, poderão ser tributados à alíquota especial instituída em beneficio das empresas rurais por resultarem tais árvores de uma atividade agrícola". i) Coordenação do Sistema de Tributação, no Parecer CST n° 30/1980 acabou por examinar um aspecto que interessa ao presente caso: se uma empresa que vende toras de árvores por ela plantadas age como produtora rural. j) A 5' Câmara do 1° Conselho de Contribuintes reafirmou o entendimento de que as atividades de florestamento e reflorestamento podem se beneficiar do tratamento fiscal aplicável às atividades rurais desde que sejam assumidos os encargos de arar o terreno, 371, Processo n" 10620.000912/2004-70 CCOI/T97 Acórdão n." 197-00026 Fls. 4 cultivar, cuidar das plantações até que se complete o ciclo produtivo da espécie vegetal plantada. k) No entender da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que julgou o recurso interposto contra a decisão da 5' Câmara, das duas uma: (i) a atividade da recorrente deveria ser beneficiada pois era de agricultura, ou (ii) atividade de extração e exploração vegetal engloba — e sempre englobou - o "cultivo de florestas que se destinem ao corte para comercialização, consumo ou industrialização", sendo o art. 59 da Lei n o 9.430/1996 meramente interpretativo. Em ambos os casos a recorrente possui o legítimo direito de compensar integralmente seus prejuízos fiscais. 1) Considerando o disposto no art. 14 da Lei n° 8.023/1990, ou seja, que inclusive os prejuízos apurados em anos-base anteriores a 1989 podem ser compensados, bem como a possibilidade de que tal compensação se dê em relação à integralidade do lucro apurado, os supostos resultados positivos apurados pela fiscalização decorrentes do não oferecimento à tributação do saldo do lucro inflacionário acumulado nos exercícios de 1999, 2000 e 2001 foram corretamente compensados com os prejuízos fiscais calculados na forma da legislação então vigente, sendo o lançamento improcedente. m) A divergência da fiscalização não se relacionava com questões fáticas, mas sim, legais, uma vez que foi contestado o enquadramento da atividade de reflorestamento e extração de árvores como atividade rural. n) Não obstante a fundamentação do auto de infração não contestasse qual havia sido a atividade que deu origem ao prejuízo, a decisão de primeira instância o fez, quando afirmou que a recorrente "não apresentou documentação comprobatória correspondente". o) A recorrente apresenta os balanços dos exercícios de 1988 a 1998, bem como os contratos de compra e venda de pinus, e as autorizações ambientais obtidas, que comprovam que a sua receita advém unicamente da atividade operacional e que a atividade operacional era e é de reflorestamento para extração de árvores. Com isso permite-se que os julgadores de segunda instância se atenham à discussão realmente presente no auto de infração e na impugnação: a data em que o ordenamento jurídico pátrio passou a permitir o enquadramento da atividade de reflorestamento e de extração de árvores como atividade rural. p) Os fatos anteriores a determinado qüinqüênio que possa influenciar a apuração do tributo no referido qüinqüênio não se sujeitam ao prazo decadencial, podendo ser retificados a qualquer tempo, desde que a correção pretendida possa ser comprovada. q) Em face do princípio da verdade material, o fato de outrora a recorrente haver declarado — por erro — que sua atividade seria geral não desnatura a sua verdadeira natureza e nem impede a integral compensação de prejuízos acumulados. O importante é que no momento em que o prejuízo foi compensado, o foi corretamente, ou seja, de acordo com os valores homologados e de acordo com a real natureza da atividade que deu origem a tal prejuízo. r) A retificação da declaração (feita tacitamente, quando da compensação, nos períodos de 1999, 2000 e 2001) não seria necessária, e não estaria sujeita à decadência por Ss/ Processo n° 10620.000912/2004-70 CCOI/T97 Acórdão n.° 197-00026 Fls. 5 influenciar a apuração do tributo devido em razão de fatos geradores ainda não sujeitos à decadência. É o relatório. Voto Conselheira SELENE FERREIRA DE MORAES, Relatora O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecido. Primeiramente cumpre observar que a recorrente não contesta a infração relativa à falta de adição ao lucro real, dos valores correspondentes à realização mínima do lucro inflacionário. No entendimento da contribuinte tais valores adicionais seriam integralmente absorvidos pelo saldo de prejuízos fiscais existentes nos anos de 1999 a 2001. Por conseguinte, a questão a ser apreciada no presente recurso gira em torno da natureza dos prejuízos fiscais a compensar existentes em dezembro de 1999. Para a fiscalização apenas o montante de R$ 84.113,75 é decorrente de atividade rural, em face do disposto no art. 59 da Lei n°9.430/1996, in verbis: "Com base nesta determinação, consideramos como decorrente de atividade rural, o Lucro Real de períodos anteriores (a partir de janeiro/97), acarretando reflexos no saldo de prejuízo fiscal a compensar e modificando também o período e valor das infrações relacionadas no Termo de Intimação — Revisão de DIPJ. Ressalte-se que os prejuízos fiscais anteriores a 1997 são decorrente da atividade em geral, pois que a atividade da empresa (reflorestamento e venda de produtos do corte de árvores) só passou a ser considerada como da atividade rural a partir de janeiro de 1997 (Lei 9.430/96, artigo 59)". Por sua vez, a contribuinte alega que houve erro no preenchimento das declarações de rendimentos, tendo constado equivocadamente de suas DIPJ's que sua atividade seria urna "atividade geral", e não atividade rural. Conforme o "Demonstrativo da compensação de prejuízos fiscais" anexado às fls. 48/87, impresso antes das alterações efetuadas pela fiscalização, o saldo de prejuízos fiscais decorrentes da atividade rural estava zerado nos anos calendário de 1990 a 2000. Apenas havia saldo de prejuízo da atividade rural apurado no ano de 1986, no montante de R$ 2.167,33. Tal montante foi compensado em 1999 (fls. 65). A partir do ano de 2001, o lucro real foi declarado como decorrente da atividade rural. Contrariamente ao que aduz a recorrente, também há matéria de fato a ser apreciada no presente recurso. A alegação de erro no preenchimento de declarações sempre sey Processo n° 10620.00091212004-70 CCO I /T97 Acórdão n.° 197-00026 Fls. 6 envolve questões de prova, termo aqui entendido como o conjunto de elementos produzidos pelas partes ou recolhidos pelo julgador, a fim de estabelecer no processo a existência de certos fatos. Assim, passemos a enumerar os elementos constantes do processo: • Cópia do estatuto da sociedade anexado com a impugnação, em que consta a seguinte descrição de seu objeto (fls. 136/141): "Artigo 3 0 - O objeto da sociedade é o desenvolvimento de projetos e empreendimentos, com recursos próprios ou de terceiros, nas seguintes áreas de atividades: (a) Florestamento e Reflorestamento; (b) Agricultura e pecuária; (c) Floricultura; (d) Elaboração e execução de projetos pertinentes aos seus objetivos sociais; (e) Industrialização agro-pecuária de produtos próprios ou de terceiros; 09 Comercialização de produtos agro-pecuários, próprios ou de terceiros; (g) Participação em outras sociedades e (h)Prestação de serviços técnicos." • Cópia do estatuto da sociedade anexado com recurso voluntário, em que consta a seguinte descrição de seu objeto (fls. 182/189): O objeto da sociedade é o desenvolvimento de projetos e empreendimentos, com recursos próprios ou de terceiros, nas seguintes áreas de atividades: (a) florestamento e reflorestamento; (b) agricultura e pecuária; (c) floricultura; (d) turismo, compreendendo operação de hotéis e pousadas, passeios ecológicos e de lazer, e outras correlatas; (e) elaboração e execução de projetos pertinentes aos seus objetivos sociais; (I) industrialização agro-silvo-pastoril de produtos próprios ou de terceiros; (g) comercialização de imóveis e de produtos agro-pecuários, próprios ou de terceiros; (h) desenvolvimento de loteamentos e incorporações imobiliárias rurais; (z) participação em outras sociedades". • Cópia dos balanços dos exercícios de 1988 a 1998 (fls. 193/222). • Contrato de fornecimento de madeira de qualidade "pinus", em forma de toras retilínea, celebrado em 1989 (fls. 224/227). • Contrato de fornecimento de carvão vegetal de floresta plantada, celebrado em 1989 (fls. 228/233). • Contrato de venda de madeira em pé, celebrado em 1990 (fls. 234/240). • Contrato de venda de madeira em pé, celebrado em 1991 (fls. 241/246). • Contrato de venda de madeira em pé, celebrado em 1991 (fls. 247/255). • Contrato de fornecimento de lenha, celebrado em 1992 (256/259). • Contrato de fornecimento de lenha, celebrado em 1993 (260/263). 61fref Processo n° 10620.00091212004-70 CCOUT97 Acórdão n.° 197-00026 FLs. 7 • Contrato de fornecimento de carvão vegetal, celebrado em 1994 (fls. 264) • Contrato de venda de madeira em pé, celebrado em 1994 (fls. 265/268). • Contratos de venda de madeira em pé, celebrados em 1995 (fls. 269/272). • Contrato de fornecimento de lenha, celebrado em 1995 (273/275). • Contratos de fornecimento de toretes, celebrados em 1996(275/279). • Contrato de fornecimento de carvão vegetal, celebrado em 1996 (fls. 280/281). • Contratos de fornecimento de toretes, celebrados em 1997 (282/286). • Contrato de locação de serraria, em que a contribuinte não figura como parte (fls. 287/290). • Contrato de venda de madeira em pé, celebrado em 1998 (fls. 291/294). • Contratos de fornecimento de toretes, celebrados em 1998 (295/298). • Contrato de venda de madeira em pé, celebrado em 1999 (fls. 299/301). • Contrato de fornecimento de lenha, celebrado em 1999 (302/304). • Contrato de fornecimento de lenha, celebrado em 1999 (305/307). • Cópias de autorizações para desmatamento (fls. 309/329). Neste ponto é mister enfrentarmos a questão relativa ao conceito legal de atividade rural, expresso no art. 2° da Lei n° 8.023/1990, em sua redação original, a seguir transcrito: "Art. 2° Considera-se atividade rural: 1- a agricultura; II - a pecuária; III - a extração e a exploração vegetal e animal; IV - a exploração da apicultura, avicultura, cunicultura, suinocultura, sericicultura, piscicultura e outras culturas animais; V - a transformação de produtos agrícolas ou pecuários, sem que sejam alteradas a composição e as características do produto in natura e não configure procedimento industrial feita pelo próprio agricultor ou criador, com equipamentos e utensílios usualmente empregados nas atividades rurais, utilizando exclusivamente matéria-prima produzida na área rural explorada." Tal dispositivo revogou o art. 1° do Decreto-lei n° 902/1969, legislação que embasou os pareceres da CST mencionados pela recorrente, que assim dispunha: 7cve Processo n° 10620.000912/2004-70 CC01/197 Acórdão n.° 197-00026 Fls. 8 "Art. 1° Para os efeitos de incidência do imposto de renda, o rendimento líquido auferido pelas pessoas físicas oriundo de exploração agrícola ou pastoril e das industrias extrativas vegetal e animal da transformação dos produtos agrícolas e pecuários, quando feita pelo próprio agricultor ou criador com matéria-prima da propriedade explorada e os da exploração de apicultura, sericultura e pisicultura será apurado de acordo com as normas constantes dêste Decreto-lei." Ao compararmos os dois dispositivos, concluímos que a Lei n° 8 023/1990 restringiu a possibilidade de enquadramento de muitas atividades de transformação de produtos agrícolas e pecuários como atividade rural, ao introduzir novos requisitos a serem observados: impossibilidade de alteração das características do produto "in natura" e utilização de procedimentos que não configurem atividade industrial, com utilização de equipamentos habitualmente empregados nas atividades rurais. Por outro lado, separou a atividade de extração e exploração vegetal e animal da transformação de produtos agrícolas ou pecuários. Na Classificação Nacional de Atividades Econômicas do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística — IBGE, o reflorestamento é classificado na divisão de Produção Florestal, da Seção A - Agricultura, pecuária, produção florestal, pesca e aqüicultura: "PRODUÇÃO FLORESTAL Esta divisão compreende o cultivo de espécies florestais, a produção de madeira em toras e a exploração de produtos florestais não- madeireiros. Compreende também a produção de mudas florestais, os produtos da madeira resultantes de pequeno processamento - lenha, carvão vegetal, lascas de madeira - assim como a madeira utilizada sem processamento - moirões, estacas e postes. Estas atividades podem ocorrer em florestas plantadas ou nativas." Ou seja, o cultivo das florestas, a produção de madeira em toras ou de produtos de madeira resultantes de pequeno processamento podem ser enquadrados como atividade rural nos termos dos incisos III e V do art. 2° da Lei n°8.023/1990. Por conseguinte, no caso em tela, a venda da madeira em pé subsume-se perfeitamente no conceito de extração vegetal, ao passo que a venda de lenha, madeira em toras ou toretes, e carvão vegetal enquadram-se perfeitamente como atividades de transformação em que não ocorre alteração das características do produto "in natura". Ocorre porém que, ao analisarmos os contratos anexados, verificamos que a contribuinte também estava apta a fornecer madeiras em tábua, conforme cláusula 4.8 do contrato de fls. 224/227: "Caso a COMPRADORA opte, no curso do cumprimento deste Contrato, pelo fornecimento da madeira com diãmetro inferior a 20 cm (vinte centímetros), os preços por metro "stéreo" ora acordados serão revistos de comum acordo. A COMPRADORA poderá também, eventualmente, estudar junto à VENDEDORA, um possível táV , . Processo n° 10620.000912/2004-70 CCOUT97 Acórdão n.°197-00026 Fls. 9 fornecimento de madeiras em tábuas, que, se concretizado, será objeto de contrato especifico." No estatuto aprovado pelas Assembléias realizadas em 15/10/2003, além do florestamento e reflorestamento, estão mencionadas no objeto social da empresa as atividades de industrialização de produtos agro-pecuários e de prestação de serviços técnicos. Na Ficha 07A da DIPJ/2000, e 6A da DIPJ/2001 consta que a contribuinte auferiu receitas de prestação de serviços (fls. 98, 102/105). De fato, o erro no preenchimento da declaração não desfiguraria a verdadeira natureza da atividade da contribuinte. No entanto, é necessário a comprovação do erro, sendo que cabe à contribuinte o ônus da prova. A documentação apresentada pela contribuinte é insuficiente para demonstrar que sua atividade sempre foi exclusivamente rural, pelas razões a seguir destacadas: • No objeto social da empresa estão abrangidas atividades que podem ser enquadradas como atividade rural e outras não, tais como a prestação de serviços técnicos e a industrialização de produtos agro-pecuários. • Em março de 2006 foram incluídas outras duas atividades que em nada se assemelham com a atividade rural: turismo e desenvolvimento de incorporações imobiliárias rurais. • Restou comprovada pela cláusula contratual retro mencionada, a possibilidade da contribuinte fornecer madeira em tábua, que não é atividade rural nos termos do inciso V do art. 2° da Lei n° 8.023/1990, por configurar atividade de transformação em que ocorre alteração das características do produto "in natura". • Por dez anos seguidos a contribuinte não declarou sua atividade como rural, sendo que nas DIPJ's de 2000 e 2001, apenas foram discriminadas receitas oriundas da prestação de serviços. • A cópia dos balanços patrimoniais não traz nenhuma informação relevante sobre a natureza das receitas auferidas pela contribuinte. Tal informação poderia ter sido trazida aos autos mediante a juntada das demonstrações do resultado do exercício, e dos Livros Diário e Razão. • Os contratos anexados, desacompanhados da escrituração contábil, apenas demonstram que a contribuinte também desenvolvia atividades rurais, sendo insuficientes para afastar a dúvida quanto à possibilidade de exploração de outras atividades. O ônus da prova do erro de fato no preenchimento da declaração é do contribuinte, conforme decisões recentes deste Egrégio Conselho de Contribuintes, assim ementadas: "ERRO DE FATO. PREENCHIMENTO DECLARAÇÃO. ÓNUS DA PROVA - A prova do erro de fato no preenchimento da Declaração de Rendimentos uma vez iniciado o procedimento de oficio é incumbência do contribuinte, devendo sua alegação ser acompanhada de 4/ Processo n° 10620.000912/2004-70 CC01/797 Acórdão n.° 197-00026 Fls. 10 documentos hábeis e idôneos a comprovar a verdade dos fatos. (1° CC; Acórdão 103-23538; sessão del 3/08/2008) LUCRO INFLACIONÁRIO- FALTA DE REALIZAÇÃO MÍNIMA- A alegação da inexistência do saldo de lucro inflacionário acumulado que deu origem ao lançamento deve estar acompanhada de provas. Se o contribuinte alega erro na declaração do ano-calendário de 1991, que teria sido a base dos registros no SAPIJ, assume o ônus de demonstrar e comprovar o erro incorrido na declaração, o que deve ser efetuado mediante apresentação de documentação hábil e idónea, mantida nos termos da legislação pertinente." Ante todo o exposto, conheço do recurso para negar-lhe provimento. Sala das Sessões - DF, em 20 de outubro de 2008 era nen S NE FERREIRA DE MORAES 10 Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10882.003022/2010-87
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 11 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Jul 26 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 2401-000.975
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Wilsom de Moraes Filho, Matheus Soares Leite, Marcelo de Sousa Sateles (suplente convocado), Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: WILSOM DE MORAES FILHO
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Wilsom de Moraes Filho, Matheus Soares Leite, Marcelo de Sousa Sateles (suplente convocado), Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório Contra o contribuinte acima identificado foi lavrado Auto de Infração em 16/11/2010, e-fls. 436/444, com lançamento de Imposto de Renda Pessoa Física relativo ao ano calendário 2006, no valor de R$193.926,01, juros de mora de R$70.317,57 e multa proporcional de R$145.444,50, totalizando o crédito tributário apurado de R$409.688,08. A exigência é decorrente da infração por omissão de rendimentos caracterizada por acréscimo patrimonial a descoberto, nos meses de janeiro, março até julho e outubro até dezembro de 2007. O Termo de Verificação Fiscal se encontra nas e- fls 427/435. No ano calendário de 2006, o contribuinte era funcionário do Unibanco, e mantinha várias contas correntes nessa instituição bancária, bem como cartões de crédito administrados pela mesma instituição. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 82 .0 03 02 2/ 20 10 -8 7 Fl. 918DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 2401-000.975 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10882.003022/2010-87 Foram verificadas as origens dos recursos depositados nas contas correntes do Banco Itaú/Unibanco, bem como o destino dos mesmos, comparando-se a documentação apresentada com os valores constantes nos extratos bancários. A maioria das entradas nas referidas contas correntes era relativa a transferências da mesma titularidade, empréstimos bancários, financiamentos imobiliários, Docs e Teds da mesma titularidade, reembolsos do Bradesco Saúde, depósitos de salários, baixa de aplicações financeiras e prêmios do RH do Unibanco. Em relação aos cartões de crédito em nome do contribuinte, verificou-se que a planilha apresentada e intitulada de Anexo I (fls. 282/289), demonstra valores gastos com cartões de crédito que foram efetuados para pagamento de outros cartões. Os valores a crédito, constantes nos extratos bancários, são pertinentes a depósitos dos mesmos cartões. No histórico das contas correntes aparece a informação “Liberação de Recebimento Administrativo”, que significa a cobrança da divida de cartão. O anexo Ill (fls. 290/292) demonstra o pagamento de alguns cartões diretamente para outros cartões. Dos exames realizados através dos elementos fornecidos durante a ação fiscal e aqueles constantes nos sistemas da Receita Federal do Brasil, como também na declaração de ajuste anual do contribuinte, foi elaborado o Demonstrativo Mensal de Fluxo de Caixa - Demonstrativo de Variação Patrimonial, e apurado a ocorrência de dispêndios maiores que as receitas, no ano calendário de 2006 (vide fls. 433 e 435). O contribuinte apresentou, em 14/12/2010, impugnação (e-fls. 447/449), com as principais alegações reproduzidas a seguir. Trabalhava e recebia exclusivamente salário da instituição financeira Unibanco, não possuindo qualquer outra fonte de renda. Em virtude de dificuldades financeiras, passou a utilizar o cartão de crédito para realizar empréstimos, utilizando para isto o serviço oferecido pelos cartões de crédito para pagamento de contas (fichas de compensação, também conhecidos como boletos de cobrança) e uma conta de cobrança vinculada à conta corrente no BankBoston. Desta maneira podia emitir um boleto de cobrança cujo devedor e credor era si mesmo, realizar o pagamento utilizando o cartão de crédito e de posse do recurso em conta corrente efetuar o pagamento de outro cartão, com isto era possível “girar” a divida. À medida que o limite do cartão era atingido, utilizava outro para poder continuar o giro, dai a necessidade de vários cartões. Portanto, os gastos no cartão de crédito não se referiam a despesas, mas pura e simplesmente ao pagamento de boletos de cobrança, cujo beneficiário, era si mesmo, o que equivale a uma transferência de mesma titularidade. Todos os créditos na sua conta no BankBoston com o literal recebimento administrativo, referem-se aos créditos dos boletos de cobrança, oriundos dos pagamento realizados com os seus cartões de crédito, devidamente comprovados através dos extratos de cartão de crédito e bancários. Há ainda de se observar que as transações existentes nos extratos são basicamente: crédito de salário, reembolso de despesas/planos de saúde, empréstimos, recebimento de Fl. 919DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 2401-000.975 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10882.003022/2010-87 cobrança (lib. De recebimento administrativo), ted's e doc's de mesma titularidade, pagamento de cartão de crédito. Afirma e comprova que não há nenhum credito com o histórico Liberação de recurso administrativo (cobrança) que não tenha como origem do pagamento um dos seus cartões de crédito. Os cartões de crédito eram utilizados em sua maioria, unicamente para a realização deste tipo de transação, como pode ser verificado através dos extratos dos cartões. O pagamento da fatura dos cartões de crédito acontecia através das contas correntes. Portanto não se pode considerar uma operação de empréstimo, ainda que de curto prazo e sem juros, como é a operação de cartão de crédito, como sendo recebimento de renda ou aumento patrimonial. Não se pode considerar transferências entre contas/cartões de mesma titularidade como um recebimento qualquer, e uma transferência de mesma titularidade não gera renda ou variação patrimonial. Foi proferido o acórdão 02-63.914 - 9ª Turma da DRJ/BHE (fls.897/903) que por unanimidade de votos julgou improcedente a impugnação. A seguir transcrevo a ementa do acórdão recorrido: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2006 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. TRIBUTAÇÃO. GASTOS COM CARTÕES DE CRÉDITO. O acréscimo patrimonial da pessoa física, não justificado por rendimentos declarados ou comprovados, está sujeito à incidência do imposto de renda. Na apuração desse acréscimo patrimonial, os pagamentos de faturas de cartões de crédito devem ser incluídos como dispêndios de recursos do titular. Na apuração do acréscimo patrimonial a descoberto, cabe excluir os dispêndios com cartões de crédito pagos mediante débito nas faturas de outros cartões de crédito desde que comprovados de forma incontestável. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificado do Acórdão em 27/02/2015 (conforme documento a fls. 908), o contribuinte apresentou recurso voluntário em 25/03/2015, e-fls. 909/910, que contém, em síntese: -Que trabalha e recebia exclusivamente salário da instituição financeira para qual trabalhava, Unibanco, e jamais teve outra fonte de renda. -Em virtude de dificuldades financeiras passei a utilizar cartões de crédito para pagar dívidas, utilizando a função de pagamento de contas que na época era oferecida pelos cartões de crédito. No vencimento da fatura eu utilizava outro cartão para pagar a fatura do primeiro cartão e assim sucessivamente, girando a dívida. -Apesar de reconhecer os fatos a Auditora entendeu que o uso desta forma de utilização de crédito consistia em acréscimo patrimonial, cometendo um equívoco em sua avaliação. Fl. 920DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 2401-000.975 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10882.003022/2010-87 -Não se pode considerar uso de limite de crédito, portanto empréstimo, como patrimônio. -Além do mais ao utilizar o valor final das faturas a cada mês desconsiderando os pagamentos de um cartão para o outro a mesma computou o mesmo valor duas vezes ou até 3 vezes. Deve-se observar que operações de crédito não devem ser consideradas como incremento de patrimônio. A autuação foi equivocadamente baseada em gastos de cartão de crédito para pagamento de operações de crédito, uso de um cartão de crédito para pagamento de outro cartão de crédito, conforme demonstrado e reconhecido pela própria Auditora. O uso de uma operação de crédito para liquidação de outra operação de crédito não deve servir de base para apuração de variação patrimonial a descoberto. À vista de todo o exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência da ação fiscal, espera e requer a recorrente seja acolhido o presente recurso para o fim de assim ser decidido, cancelando-se o débito fiscal reclamado. É o relatório. VOTO Conselheiro Wilsom de Moraes Filho, Relator. ADMISSIBILIDADE O recurso voluntário foi oferecido no prazo legal, assim, deve ser conhecido. DA DILIGÊNCIA No caso concreto o contribuinte alega que usava o cartão de crédito para pagar dívida utilizando a função pagamento de contas que era oferecido pelos cartões, no dia do vencimento da fatura do cartão utilizava outro cartão para pagar a conta e assim sucessivamente. Consta no Termo de Verificação Fiscal( e-fls. 427/434) que : Em 24/09/2010, o contribuinte alegou que as despesas realizadas com cartões de crédito referiam-se a pagamentos de contas efetuadas com outros cartões dele mesmo. Apresentou tabelas, resumos dos gastos e vários anexos (de I a XI), demonstrando através dos extratos de contas correntes, todas as transações com os vários cartões de crédito em seu nome. (...) Em relação aos cartões de crédito em nome do contribuinte, verificamos que a planilha apresentada e intitulada de Anexo I, demonstra que os valores gastos com cartões de crédito foram efetuados para pagamento de outros cartões. Informou que os valores a crédito, constantes nos extratos bancários, são pertinentes a depósitos dos mesmos cartões. No histórico das contas correntes aparece a informação "Liberação de Recebimento Administrativo", que significa a cobrança da divida de cartão. O anexo Ill demonstra o pagamento de alguns cartões diretamente para outros cartões. No acórdão de piso diz que: Ressalte-se que o exemplo dado pelo autuado em impugnação, para justificação de que os gastos com cartão de crédito não se referiam a despesas, mas pura e simplesmente ao pagamento de boletos de cobrança, cujo beneficiário, era si mesmo, o Fl. 921DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 2401-000.975 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10882.003022/2010-87 que equivale a uma transferência de mesma titularidade, é o mesmo utilizado em fase fiscalizatória e já observado pela fiscalização (vide informação de fls. 279/280, anexos de fls. 281/333 e extratos de fls. 334/416 em contraposição à Termo de Intimação com planilha apresentada ao contribuinte pela autoridade fiscal autuante “Gastos com Cartão de Crédito” - fls. 98/99). (...) Do anexo de fl. 281 “Resumo Geral de Gastos com Cartão de Crédito” espelho dos anexos e documentos de fls. 279/416, em confronto com Demonstrativo de Variação Patrimonial a Descoberto de fl. 277, em fase fiscalizatória, percebe-se que o autuado aceita parcialmente os lançamentos mensais efetuados pela fiscalização, relativos aos gastos com cartões de crédito, em contraposição ao alegado de que todos os gastos com cartão de crédito não se referiam a despesas, mas pura e simplesmente ao pagamento de boletos de cobrança, cujo beneficiário, era si mesmo. Poderia o contribuinte, nessa fase impugnatória, enumerar todos os dispêndios com cartões de crédito pagos mediante débito nas faturas de outros cartões de crédito, não considerados pela fiscalização e comprovados de forma incontestável, lembrando que, para vinculação de um gasto com um cartão de crédito mediante débito na fatura de outro cartão de crédito, é necessário que o histórico da transação comercial mencione, incontestavelmente, que o dispêndio se prestou ao fim desejado pelo contribuinte na sua impugnação. Esclarece-se, de qualquer forma, que a autoridade fiscal, com base na documentação que estava em seu poder disponibilizada pelo impugnante, considerou cada um dos documentos apresentados e explicitações para produzir o Demonstrativo supra (fl. 277), no qual se observa o saldo de gastos com cartão de crédito que foram considerados como omitidos incluindo aqueles ocorridos por pagamentos das faturas pagas, integral ou parcialmente, com outros cartões, constituindo-se ao final o Crédito Tributário por Variação Patrimonial a Descoberto no ano calendário de 2006, conforme Auto de Infração de fls. 436/444. Como se observa no Termo de Verificação Fiscal a autoridade administrativa admite que os valores gastos com cartões de crédito foram efetuados para pagamento de outros cartões. Diz ainda que o anexo III demonstra o pagamento de alguns cartões diretamente para outros cartões. No acórdão de piso consta que o exemplo dado pelo autuado na impugnação, para justificação dos gastos com cartão é o mesmo utilizado na fase investigatória. Diz que do anexo de e-fl. 281 “ Resumo Geral de Gastos Com cartão de Crédito” espelho e anexos e documentos de e-fls. 279/416, em confronto com o Demonstrativo de Variação Patrimonial a Descoberto (e- fl.277), o autuado aceita parcialmente os lançamentos mensais efetuados pela fiscalização, relativos aos gastos com cartão de crédito. Diz, ainda, que poderia o contribuinte, na fase impugnatória, enumerar todos os dispêndios com cartões de crédito pagos mediante débito na fatura de outros cartões. O pagamento da fatura do cartão de crédito de fato é um dispêndio, mas quando se paga um cartão (boleto bancário, contas, etc) com outro cartão, tem-se uma origem e essa origem tem que ser considerada. Observando o demonstrativo de Variação Patrimonial a Descoberto à e-fl. 277 não verifiquei como origem os valores usados no pagamento de um cartão com outro. Como já foi dito no próprio Termo de Verificação o auditor admite que isso ocorreu. Fl. 922DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 2401-000.975 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10882.003022/2010-87 Considerando a verossimilhança das alegações do contribuinte entendo que o julgamento deve ser convertido em diligência para que a Receita Federal, consultando os seus sistemas informatizados, bem como executando eventuais diligências que sejam necessárias, informe, através de uma tabela, todas as origens, referentes ao pagamento de um cartão com outro, discriminando mensalmente o total das origens(Referentes ao pagamento de um cartão com outro), bem como demonstrando mensalmente o valor considerado como origem para cada cartão de crédito no ano calendário objeto da autuação. Após o levantamento dessas origens deve ser refeito o Demonstrativo Mensal de Fluxo de Caixa(Demonstrativo de Variação Patrimonial ), considerando todos Recursos/origens e todos os dispêndios/aplicações. Constam documentos no processo que não é possível saber quem os emitiu, a exemplo documento e-fl. 334, bem como não está clara a terminologia usada em alguns documentos, logo entendo que a causa não está madura e que é necessária a diligência. O recorrente deve ser intimado a se manifestar sobre o resultado da diligência, com abertura do prazo de trinta dias. Após a juntada aos autos da manifestação e/ou da certificação de não apresentação no prazo fixado, venham os autos conclusos para julgamento. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. (assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho Fl. 923DF CARF MF Original

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10004676 #
Numero do processo: 10530.721293/2011-99
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 04 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Jul 28 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Período de apuração: 31/01/2004 a 31/12/2004 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVISAR. INEXISTÊNCIA. Com o transcurso do prazo decadencial apenas o poder/dever de constituir o crédito tributário estaria obstado. Não se submete à decadência o direito de o Fisco examinar a liquidez e certeza dos valores que compõem o saldo negativo de IRPJ apurado nas declarações apresentadas pelo sujeito passivo, em especial aquelas parcelas utilizadas na extinção do valor devido. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. RETIFICAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. TERMO INICIAL DO PRAZO. DATA DA APRESENTAÇÃO DA DECLARAÇÃO RETIFICADORA. Admitida a retificação da Declaração de Compensação, o termo inicial da contagem do prazo de cinco anos, para a homologação da compensação realizada, será a data da apresentação da Declaração de Compensação retificadora. INCENTIVO FISCAL DE REDUÇÃO DO IMPOSTO PARA REINVESTIMENTO. CÁLCULO. LIMITE. O incentivo fiscal de redução do imposto por reinvestimento não pode ser usufruído cumulativamente com outros idênticos, salvo quando expressamente autorizado em Lei.
Numero da decisão: 1003-003.677
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Márcio Avito Ribeiro Faria, Gustavo de Oliveira Machado, Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
Nome do relator: MAURITANIA ELVIRA DE SOUSA MENDONCA
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SALDO NEGATIVO DE IRPJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVISAR. INEXISTÊNCIA. Com o transcurso do prazo decadencial apenas o poder/dever de constituir o crédito tributário estaria obstado. Não se submete à decadência o direito de o Fisco examinar a liquidez e certeza dos valores que compõem o saldo negativo de IRPJ apurado nas declarações apresentadas pelo sujeito passivo, em especial aquelas parcelas utilizadas na extinção do valor devido. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. RETIFICAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. TERMO INICIAL DO PRAZO. DATA DA APRESENTAÇÃO DA DECLARAÇÃO RETIFICADORA. Admitida a retificação da Declaração de Compensação, o termo inicial da contagem do prazo de cinco anos, para a homologação da compensação realizada, será a data da apresentação da Declaração de Compensação retificadora. INCENTIVO FISCAL DE REDUÇÃO DO IMPOSTO PARA REINVESTIMENTO. CÁLCULO. LIMITE. O incentivo fiscal de redução do imposto por reinvestimento não pode ser usufruído cumulativamente com outros idênticos, salvo quando expressamente autorizado em Lei. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 53 0. 72 12 93 /2 01 1- 99 Fl. 278DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-003.677 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.721293/2011-99 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Márcio Avito Ribeiro Faria, Gustavo de Oliveira Machado, Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). Relatório Trata o presente de recurso voluntário interposto em face de Acórdão nº 10- 56.526, proferido pela 1ª Turma da DRJ/POA, em 05 de maio de 2016, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, não reconhecendo do direito creditório pleiteado. Por bem descrever o ocorrido, valho-me do relatório elaborado por ocasião do julgamento de primeira instância, a seguir transcrito, complementando-o ao final: “Trata-se da manifestação de inconformidade de fls. 80/91, formalizada contra o despacho decisório de fls. 68/74, que reconheceu apenas parcialmente o direito creditório derivado de saldo negativo de IRPJ, reclamado no PER/DCOMP de nº 32371.32065.021206.1.7.02-4365, transmitido à RFB em 02/01/2006, negando homologação a parte da compensação vinculada. Do crédito reclamado total de R$ 856.026.43, foi reconhecido o valor de R$ 737.769,70 (diferença não reconhecida de R$ 118.256,73), conforme tabela de fls. 72/73. O não reconhecimento do crédito de R$ 118.256,73 deveu-se ao entendimento da Delegacia de origem de que a interessada não tem direito a valer-se da dedução relativa a “redução por reinvestimento”, informada na ficha 12A/linha 11 da DIPJ/2005 (ver transcrição a seguir, da fl. 34 dos autos): As razões da autoridade fazendária estão sintetizadas no item 12 do despacho decisório (ver fl. 70), que transcrevo a seguir: 12. REDUÇÃO POR REINVESTIMENTO: A contribuinte apresenta o valor de R$ 118.256,73. Este valor corresponde ao indicado na Linha 10/31 da DIPJ/2005, porém este valor não pode ser utilizado, tendo em vista que o valor da redução por reinvestimento não pode ser superior à soma algébrica das Linhas [12A/01 – (12A/04 + 12A/05 + 12A/06 + 12A/07 + 12A/08 + 12A/09 + 12A/10)], em outras palavras, o valor da Redução por Reinvestimento não pode ser superior ao valor do imposto de renda devido após as deduções dos seguintes incentivos: Operações de Caráter Cultural e Artístico (Lei nº 8.313, de 1991, art. 18, § 3º, Lei nº 9.874, de 1999, e MP nº 2.228-1, de Fl. 279DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-003.677 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.721293/2011-99 2001), Programa de Alimentação do Trabalhador, Desenvolvimento Tecnológico Industrial/Agropecuário, Atividade Audiovisual, Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente, Redução e/ou Isenção do Imposto, e da Isenção de que trata o art. 176, e seu parágrafo único, do Decreto nº 3.000, de 1999. Na manifestação de inconformidade, a interessada contesta o entendimento fazendário e defende o direito à totalidade do crédito reclamado. Preliminarmente, a interessada reclama que, na data da formalização do despacho decisório, já estaria extinto o direito de a Fazenda Pública “homologar ou rejeitar a atividade do sujeito passivo (declaração de apuração de saldo negativo)”, em face do transcurso do prazo de cinco anos contados da data do fato gerador, de que trata o art. 150, §4º, do CTN. Ademais, argumenta que o despacho decisório fora prolatado em prazo superior a cinco anos contados da transmissão do PER/DCOMP original, configurando inobservância ao disposto no art. 74, §5º, da Lei nº 9.430/1996. No mérito, sustenta que o valor informado na Ficha 12A/linha 11 –R$ 118.256,73 – foi calculado corretamente, conforme demonstrativo que apresenta à fl. 90: Salienta que, ao contrário do que consta no despacho decisório, o cerne do litígio encontra-se no mecanismo de cálculo do “limite do incentivo” (ver fl. 90). Nesse particular, evidencia “incongruências estabelecidas no Manual de Preenchimento da DIPJ/2005, sem respaldo legal ou lógico, para que o contribuinte possa se beneficiar do incentivo fiscal (...)”. Argumenta que “apesar do adicional não ter entrado no cálculo do incentivo, ele entra no limitador, distorcendo por duas vezes e sem respaldo legal o referido incentivo legal”. Em resumo, defende que o limite a que faz jus totaliza R$ 10.040.282,90, ao invés de ter sido extrapolado em R$ 6.284.104,20, como consta no demonstrativo fiscal de fl. 71. Solicita, pois, a revisão do despacho decisório”. Por sua vez, a 1ª Turma da DRJ/POA julgou improcedente a manifestação de inconformidade, não reconhecendo do direito creditório pleiteado, cuja decisão restou assim ementada: Fl. 280DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-003.677 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.721293/2011-99 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Período de apuração: 31/01/2004 a 31/12/2004 REDUÇÃO PARA REINVESTIMENTO. O incentivo fiscal de redução do imposto por reinvestimento não pode ser usufruído cumulativamente com outros idênticos, salvo quando expressamente autorizado em Lei. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada, a Recorrente apresentou recurso voluntário repetindo os mesmos argumentos elencados por ocasião de sua manifestação de inconformidade, nos seguintes termos: “(...) 3. PRELIMINARMENTE. DA PRECLUSÃO DO DIREITO DO FISCO EM REAPURAR AS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ ANO-CALENDÁRIO 2004. O crédito pleiteado pela Empresa tem como origem o saldo negativo de IRPJ gerado em 31/12/2004 e antes de tudo, ressalte-se que ele foi devidamente informado em DIPJ. Assim, o lançamento consubstanciado no despacho que homologou parcialmente as compensações tem como fundamento glosas nos pagamentos de estimativa do tributo declarado em 31/12/2004. Afigura-se inócua qualquer tentativa fiscal de fazer nova apuração dos saldos negativos gerados antes do quinquênio antecedente ao lançamento, cuja glosa gerou o crédito tributário do presente processo. Isto porque é defeso ao Fisco pretender discutir a base de cálculo de tributo relativo a período decaído, por constituir-se uma situação jurídica consolidada, já que se reporta a período pretérito alcançado pela decadência. Sabe-se que, “o lançamento do IRPJ, a partir da Lei nº. 8.383/1991, passou a se amoldar na sistemática de lançamento por homologação, seguindo a regra do artigo 150 § 4º do CTN” (1º CC, 8ª Câmara. Acórdão 108-08753. Processo: 10845.001678/2003-82. Recurso: 144354. Data da Sessão: 22/03/2006. Relatora Cons. Ivete Malaquias Pessoa Monteiro). Exatamente o mesmo ocorre com o IRPJ. E, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, é dever do sujeito passivo verificar a ocorrência do fato gerador, calcular o montante devido e, existindo este, antecipar o respectivo recolhimento, independentemente de qualquer atividade do Fisco.- É comprovado nos autos que a Empresa não ficou inerte frente a seu dever legal, tendo efetivamente exercido a atividade que lhe é imposta por lei e ao ter apurado Saldo Negativo no AC 2004, recolheu as estimativas e declarou tal situação ao Fisco. Sendo assim, caberia ao Fisco homologar ou rejeitar a atividade do sujeito passivo (declaração de apuração de saldo negativo) no prazo de cinco anos da data do fato gerador, nos termos do art. 150, §4º do CTN. (...) Assim é que, transcorridos mais de cinco anos do fato gerador da obrigação tributária, ou da geração do saldo negativo, tal como se verifica no caso vertente, sem que a autoridade fiscal tenha contestado a regularidade das apurações declaradas pelo contribuinte, considera-se homologada a respectiva atividade como um todo. De fato, o contribuinte, nos termos da legislação, apresentou declarações fiscais nas quais informou o resultado fiscal do período (DCTF, DIPJ, etc.). Nestas, são Fl. 281DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-003.677 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.721293/2011-99 demonstradas todas as receitas, exclusões e deduções, que levaram à constituição do saldo negativo, bem como sua utilização conforme o caso. Tais declarações são apresentadas justamente para permitir que o Fisco tome conhecimento dos resultados fiscais da empresa, de forma a poder avaliar se há ou não tributo em aberto. E, caso desconfie que há recolhimento a menor, deverá o Fisco efetuar a fiscalização do contribuinte, para aferir se as informações apresentadas nas declarações estão ou não corretas, e se há ou não tributo devido. Isto importa dizer que a Fiscalização somente poderá questionar os resultados apresentados nas declarações fiscais do contribuinte dentro do prazo de que dispõe para a constituição do crédito tributário. Afinal, se já não mais é permitido lançar tributo supostamente devido, tampouco poderá ser revista a declaração fiscal do contribuinte (que só existe para permitir a análise de eventual tributo em aberto). Tal qual a homologação tácita do pagamento antecipado do crédito tributário (que se torna imutável), os resultados lançados pelo contribuinte em sua declaração tornam-se imutáveis com o decurso do prazo decadencial para lançamento do tributo. Para isto, aliás, existe o instituto da decadência, que impede o lançamento pelo efeito cascata decorrente do recálculo dos prejuízos fiscais pretéritos. Portanto, se o contribuinte apurou saldo negativo, não realizou o fato gerador do IRPJ, não havendo pagamento de ajuste a se fazer. Logo, pelo correto entendimento do Conselho, tem o Fisco o prazo de cinco anos a contar do fato gerador por ele visualizado, para analisar e rejeitar a declaração do contribuinte que informou o saldo negativo. Isto posto, não pode ser realizada glosa de qualquer valor das bases de cálculo dos tributos declarados em 31/12/2004, pois precluso o direito da Fiscalização de alterar os saldos negativos anteriores ao quinquídio legal. Como se não bastasse o acima exposto, consta do próprio despacho decisório que a primeira PERDCOMP foi transmitida em 02.12.2006 e uma retificadora em 04.12.06. Ora, o §5º do art. 74 da Lei nº 9.430/96 determina o prazo de cinco anos, a partir da transmissão da declaração para que ocorra a preclusão máxima ou a homologação tácita daquela compensação. Considerando que este dispositivo ou qualquer outro limitam ou interrompem este prazo, senão pela análise do pedido de compensação, o prazo inicia-se no dia da transmissão da primeira DCOMP, já tendo transcorridos os cincos anos determinados pela legislação regente, motivo pelo qual deverá ser dado provimento ao Recurso Voluntário para cancelar integralmente o despacho decisório emitido. 4. MÉRITO: 4.1. GLOSA FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE NO MAJUR. PREVISÃO EXTRA LEGEM. OFENSA AOS ARTS. 150, I da CF/88 E 96, 97 E 100 DO CTN. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA NA CSRF DO CARF. Conforme adiantado no relato dos fatos, a glosa executada pela fiscalização decorre de um ÚNICO ponto: o fato de o MAJUR – Manual de Preenchimento da DIPJ – apresentar um limite para o aproveitamento da dedução relativa à ‘redução por reinvestimento’, a qual pode ser traduzida pela expressão “linhas [12A/01 – (12A/04 + 12A/05 + 12A/06 + 12A/07 + 12A/08 + 12A/09 + 12A/10)]”. Aliás, o fato é referendado pela própria DRJ, que assinala que “o litígio toma forma, contudo, quanto ao cálculo do limite que deve ser observado para que a contribuinte Fl. 282DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-003.677 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.721293/2011-99 possa se valer do benefício fiscal da redução por investimento, em face de outros benefícios fiscais auferidos no mesmo exercício.” Veja-se, portanto, que o fundamento da glosa tem respaldo EXCLUSIVO em um MANUAL de preenchimento da DIPJ, não encontrando fundamento em NENHUMA LEI ou sequer INSTRUÇÃO NORMATIVA editada pela RFB. Nesse sentido, parece a fiscalização ter se olvidado do art. 97 do CTN, segundo o qual somente a lei pode estabelecer, dentre outros pontos, a instituição e majoração de tributos e a definição do fato gerador da obrigação tributária: (...) Com a devida vênia, o despacho decisório ora discutido ofende de forma cabal a estrita legalidade tributária, também insculpida nos arts. 5º,II e 150, I da Constituição Federal de 1988: (...) Tal fato por si só já enseja a completa insubsistência do despacho decisório emitido, especialmente porquanto INEXISTE qualquer FUNDAMENTO LEGAL para o suposto limite invocado pela fiscalização. Nem mesmo se analisada a legislação tributária infralegal é possível encontrar QUALQUER FUNDAMENTO para a glosa aqui efetuada. Com efeito, a análise conjunta dos arts. 96 e 100 do CTN permite verificar quais são os diplomas compreendidos no conceito de legislação tributária: (...) Mais uma vez com a devida vênia, qual seria o subsídio legal para afirmar que o MAJUR é parte da legislação tributária deste país? Ora, o MAJUR, como o próprio nome já diz, é apenas um manual confeccionado com o objetivo de auxiliar no preenchimento da DIPJ, de modo que nele NÃO HÁ FORÇA DE LEI OU SEQUER DE NORMA INFRALEGAL. Nesse sentido, caso idêntico ao destes autos chegou à análise do Eg. CARF, sendo que o Conselho se pronunciou de forma brilhante pelo afastamento da cobrança diante da mais do que inequívoca ofensa à legalidade: (...) Destarte, na esteira do voto proferido e seguindo o respaldo na pacífica jurisprudência do CARF, deve ser plenamente afastado o limitador instituído pelo MAJUR e utilizado como fundamento para a glosa fiscal nestes autos, em respeito à estrita legalidade tributária e aos comandos da CF/88 e CTN, o que acarreta inarredavelmente à completa homologação da compensação ora discutida. 4.2. DAS CONTRADIÇÕES ESTABELECIDAS NO MANUAL DE PREENCHIMENTO DA DIPJ (MAJUR) – IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO E HARMONIZAÇÃO DAS REGRAS IMPOSTAS. Não bastasse a ausência de respaldo em Lei, ainda que se adentre à discussão quanto limitador proposto pelo MAJUR, o que se verá é que ele é completamente desarrazoado e parte de uma premissa equivocada, motivo pelo qual deve ser de todo afastado. Com efeito, o depósito para reinvestimento está previsto no art. 612 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99, que assim estabelece: (...) O depósito para reinvestimento é calculado com base no lucro da exploração que deverá corresponder a 25% (Redução de 75%) do imposto devido e sobre esse imposto devido, aplica-se o percentual de 30% para se encontrar a Redução por Reinvestimento. Em síntese, o valor utilizado pela Empresa foi calculado da seguinte maneira: Fl. 283DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1003-003.677 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.721293/2011-99 Note-se que, no caso dos autos, o valor calculado para a redução obedeceu aos ditames legais, sendo calculado somente sobre o valor do Imposto devido a 15%, não se incluindo o adicional na base de cálculo do benefício, o que foi confirmado pela própria decisão recorrida. Como já esclarecido, a questão que gera a controvérsia não diz respeito ao cálculo do incentivo, mas ao limitador criado pelo Majur, sem respaldo na lei, na lógica e na matemática. Com efeito, impõe o MAJUR que o valor referente à redução por reinvestimento não pode ser superior à soma algébrica das linhas [12A/01 – (12A/04 + 12A/05 + 12A/06 + 12A/07 + 12A/08 + 12A/09 + 12A/10)]. O grande problema encontra-se na última linha da expressão algébrica, qual seja, 12A/10, referente à ‘Isenção e Redução do Imposto’. Isso porque, segundo o MAJUR, a linha em questão deveria contemplar os valores integrais – incluindo os adicionais - de redução e isenção do IRPJ (que totalizam R$ 17.506,954,40), conforme tabela abaixo: Nesses termos, aplicando-se a fórmula proposta pelo Manual, não haveria nenhum valor a ser aproveitado a título de redução para reinvestimento, pois o limite apresentado pelo Majur seria negativo: Fl. 284DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1003-003.677 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.721293/2011-99 Trata-se de uma grave inconsistência gerada pelo Manual, pois a aplicação da linha 10 nos patamares propostos pelo fisco IMPEDE a fruição do incentivo de redução por reinvestimento. Com efeito, a intenção do limite imposto é evitar que o somatório de todos os incentivos fiscais seja superior ao IRPJ devido à alíquota de 15%. Ocorre que enquanto o IR pago pela Empresa está sendo calculado na alíquota de 15%, a dedução relativa à linha 10 (isenção e redução do imposto) está sendo calculada na alíquota de 25% (isto é, incluído o adicional do imposto), de modo que o resultado TORNA-SE INEQUIVOCAMENTE NEGATIVO. Com a devida vênia, fica mais do que evidenciada a ausência de critério e isonomia no limitador instituído: é mais do que evidente que se o IR for considerado sob alíquota de 15%, as isenções e reduções deverão seguir a mesma alíquota. Lado outro, se considerada a isenção e redução na alíquota de 25% (incluído o adicional), o IR devido também deverá ser calculado com base nesta última alíquota. Assim, seguindo a tese defendida pela Empresa, veja-se que em qualquer dos casos (seja aplicando o cálculo equânime na alíquota de 15% ou de 25%), o limitador instituído pelo MAJUR fica superior ao valor de R$ 118.256,73, o que autoriza a Empresa a utilizar este valor na linha de redução para reinvestimento: Como dito, há uma grande contradição nas orientações passadas pelo Majur. Seguindo o entendimento fiscal, a base de cálculo do limitador inviabilizada a fruição do benefício de forma incoerente e desarrazoada, motivo pelo qual não cabe a sua aplicação. Destarte, a utilização do adicional como limite ao incentivo, além de estar completamente sem respaldo legal, torna o cálculo do incentivo sem lógica matemática ou jurídica, motivo pelo qual não resta alternativa a este Eg. Conselho senão decidir pela total insubsistência do crédito tributário. 5. CONCLUSÃO E PEDIDOS. PELO EXPOSTO, a Empresa requer o provimento do presente recurso voluntário para reformar o acórdão recorrido, haja vista que: 1) preliminarmente o crédito tributário ora discutido está decaído, nos termos do art. 150, §4º do CTN, vez que precluso o direito de o fisco reapurar a base de cálculo do IRPJ do ano-calendário de 2004 ou de analisar a compensação em questão. Fl. 285DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1003-003.677 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.721293/2011-99 2) quanto ao mérito, i) conforme farta e pacífica jurisprudência do CARF sobre o assunto, restou demonstrada a ofensa da glosa à estrita legalidade tributária, vez que a fiscalização se baseou exclusivamente nas disposições do MAJUR, o que ofende os arts. 5º, II e 150, I da CF/88 e art. 96, 97 e 100 do CTN; ii) ainda que assim não fosse, a metodologia empregada pela fiscalização está plenamente equivocada e em completa desarmonia, haja vista que o IR devido é considerado na alíquota de 15% enquanto a dedução de ‘isenção e redução do imposto’ é computada na alíquota de 25%, motivo pelo qual o cálculo proposto merece ser de todo afastado. Por fim, considerara a entrada de novos patronos na causa, requer a juntada do substabelecimento em anexo (doc. 03).” É o relatório. Voto Conselheiro Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relator. O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento. Preliminarmente A Recorrente diz que ocorreu a preclusão do direito do Fisco em reapurar as bases de cálculos do IRPJ do ano-calendário de 2004, bem como a homologação tácita do crédito decorrente do saldo negativo em questão. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição, pode utilizá-lo na compensação de débitos. A partir de 01.10.2002, a compensação somente pode ser efetivada por meio de declaração e com créditos e débitos próprios, que ficam extintos sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Também os pedidos pendentes de apreciação foram equiparados a declaração de compensação, retroagindo à data do protocolo (art. 165, art. 168, art. 170 e art. 170-A do Código Tributário Nacional, art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 com redação dada pelo art. 49 da Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002, que entrou em vigor em 01.10.2002 e foi convertida na Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002). Posteriormente, ou seja, em 31.10.2003, ficou estabelecido que a Per/DComp constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados, bem como que o prazo para homologação tácita da compensação declarada é de cinco anos, contados da data da sua entrega. Ademais, o procedimento se submete ao rito do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional (§1º do art. 5º do Decreto-Lei nº 2.124, de 13 de junho de 1984, art. 17 da Medida Provisória nº 135, de 30 de outubro de 2003 e art. 17 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003). Fl. 286DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1003-003.677 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.721293/2011-99 Como regra geral, a caducidade para análise dos pedidos de compensação é definida pelo prazo quinquenal de homologação, tendo como termo inicial a data do pedido. Entretanto, em se tratando de créditos oriundos de saldos negativos do IRPJ e da CSLL, a compensação não se submete à homologação tácita, devendo serem regularmente comprovados pelo sujeito passivo, conforme se depreende da Solução de Consulta Interna Cosit nº 16, de 18 de julho der 2012: É dever da autoridade, ao analisar os valores informados em Dcomp para fins de decisão de homologação ou não da compensação, investigar a exatidão do crédito apurado pelo sujeito passivo. A homologação tácita de declaração de compensação, tal qual a homologação tácita do lançamento, extingue o crédito tributário, não podendo mais ser efetuado lançamento suplementar referente àquele período, a menos que, no caso da compensação de débitos próprios vincendos, esta tenha sido homologada tacitamente e ainda não se tenha operado a decadência para o lançamento do crédito tributário. Todavia, não há previsão legal de homologação tácita de saldos negativos ou pagamentos a maior, devendo a repetição de indébito por meio de declaração de compensação obedecer aos dispositivos legais pertinentes. Não se submetem à homologação tácita os saldos negativos de IRPJ e da CSLL apurados nas declarações apresentadas, a serem regularmente comprovados pelo sujeito passivo, quando objeto de declaração de compensação, devendo, para tanto, ser mantida a documentação pertinente até que encerrados os processos que tratam da utilização daquele crédito. Assim, não há se falar em aplicação do art. 150, §4º do CTN, por não restar precluso o direito do fisco em reapurar as bases de cálculo do IRPJ do AC 2004 como alegado pela Recorrente. Ademais, a Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, prevê: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. [...] § 5º O prazo para homologação da compensação declarada pela sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. Destarte, a homologação tácita da compensação dos débitos declarados caracteriza-se pelo transcurso do prazo de cinco anos contados da data da entrega do Per/DComp e a ciência do Despacho Decisório. Remete-se, entretanto, a disciplina do disposto no mencionado artigo à Secretaria da Receita Federal do Brasil. E, assim, no uso da competência que lhe foi atribuída, a Receita Federal editou Instruções Normativas para disciplinar diversos aspectos relativos às Declarações de Compensação (DComp), dentre os quais a sua retificação, matéria não abordada no texto legal. Fl. 287DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1003-003.677 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.721293/2011-99 A possibilidade de apresentação de DComp retificadora surge com a Instrução Normativa SRF nº 360, de 24 de setembro de 2003. Neste contexto, havendo a retificação da declaração por iniciativa do próprio contribuinte, exsurge a necessidade de apreciação de informações diversas das originalmente prestadas, o que implica a reabertura do prazo de cinco anos para análise. Isso porque, uma vez admitida a DComp retificadora, esta substitui integralmente a DComp original (à exceção da valoração dos créditos), de modo que o prazo previsto no art. 74, §5º, da Lei nº 9.430, de 1996, deve ser contado a partir da sua entrega. À época da apresentação da retificadora da DComp pela Recorrente, a matéria era regida na Instrução Normativa nº 460/2004: Art. 59. Admitida a retificação da Declaração de Compensação, o termo inicial da contagem do prazo previsto no § 2º do art. 29 será a data da apresentação da Declaração de Compensação retificadora. No caso concreto, o Per/Dcomp retificador foi transmitido à RFB em 02/12/2006 (e-fls. 2-10), enquanto o despacho decisório foi exarado em 01/06/2011 (e-fls. 11). Não há que se falar, pois, que já havia transcorrido o prazo quinquenal quando da ciência à Recorrente do despacho decisório de não homologação da compensação. Rejeita-se, portanto, a preliminar suscitada pela Recorrente. Mérito Conforme já relatado, e constante no acórdão de piso, o litígio se restringe ao cálculo do limite que deve ser observado para que a Recorrente possa se valer do benefício fiscal da redução por reinvestimento, em face de outros benefícios fiscais auferidos no mesmo exercício. Trata-se da informação a ser inserida na ficha 12A/linha 11 da DIPJ. O Majur, ao explicitar o cálculo da redução por reinvestimento passível de sensibilizar o imposto a pagar no ano, instruiu que o valor a ser consignado na ficha 12A/linha 11 da DIPJ não poderia ser superior à soma algébrica das linhas [12A/01 – (12A04 + 12A05 + 12A06 + 12A07 + 12A08 + 12A09 + 12A10)], conforme explicitado pela própria interessada à fl. 88. Em outras palavras, a redução por reinvestimento – segundo o Manual – não poderia ser superior ao imposto de renda devido, subtraído das deduções de que tratam as referidas linhas. No caso concreto, tem-se que a Recorrente apurou, como já dito, redução por reinvestimento no valor de R$ 118.256,73 (conforme indicado na ficha 10/linha 32) e, sem observar a limitação indicada no Majur, considerou a totalidade desse valor quando do cálculo do imposto de renda a pagar. Dessa forma, assim foi preenchida a ficha 12A da DIPJ pela contribuinte (fl. 34): Fl. 288DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1003-003.677 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.721293/2011-99 Já no entender da fiscalização, todavia, não haveria limite disponível para que a empresa pudesse se valer do benefício fiscal (ver tabela de fl. 71) no ano de 2004, de maneira que entendeu incorreta a inserção do valor de R$ 118.256,73 junto à ficha 12A/linha 11. Como consequência, acresceu o saldo negativo de IRPJ (informado na ficha 12A/linha 20) em R$ 118.256,73, o que repercutiu na redução do valor reconhecido a título de direito creditório. Isso foi mantido pela decisão recorrida. Por outro lado, a Recorrente diverge de tal entendimento sob alegação de que a fiscalização se baseou exclusivamente nas disposições do MAJUR, o que ofende os arts. 5º, II e 150, I da CF/88 e art. 96, 97 e 100 do CTN; e, ainda que assim não fosse, a metodologia empregada pela fiscalização estaria plenamente equivocada e em completa desarmonia, haja vista que o IR devido é considerado na alíquota de 15% enquanto a dedução de ‘isenção e redução do imposto’ é computada na alíquota de 25%, motivo pelo qual o cálculo proposto merece ser de todo afastado. A Recorrente discorda, assim, do procedimento fiscal e da metodologia de cálculo, adotada de ofício, porém, no meu entender, não lhe assiste. O estabelecimento, pelo “MAJUR” da forma como deve ser feito o cálculo da redução por reinvestimento. Entendo que o MAJUR pode ser considerado instrumento suporte físico já que as orientações nele contidas estão perfeitamente harmonizadas à legislação de regência, em nada conflitando com a Instrução Normativa SRF nº 267/2002, ou com qualquer outra norma. De todo modo, cumpre reafirmar que o Majur2005 foi aprovado pela Instrução Normativa SRF nº 541/2001, configurando norma complementar, nos termos dos 96, art. 100 da Lei nº 5.172/1966 – Código Tributário Nacional (CTN), de observância obrigatória pela unidade de origem e por este colegiado O Código Tributário Nacional – Lei n º 5.172, de 1966, que tem “status” de Lei Complementar determina: Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; Fl. 289DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1003-003.677 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.721293/2011-99 II as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Estatui o caput do art. 115 da IN SRF nº 267/2002 que o incentivo fiscal por reinvestimento tem por base o imposto de renda devido, calculado sobre o lucro da exploração, de sorte que os demais incentivos de isenção e redução têm de ser subtraídos de sua base de cálculo. É inequívoco, pois, que o adicional correspondente ao lucro da exploração compõe indiretamente o limitador do incentivo por reinvestimento, pelo fato de integrar a base de cálculo dos incentivos de “Isenção e redução. Algebricamente, tem-se: Incentivo de reinvestimento = Percentual fixado em lei X (IRPJ sobre o Lucro da Exploração – Demais incentivos de isenção e redução). Há vedação expressa, portanto, a que uma mesma atividade seja beneficiada por incentivos de redução distintos. Também não há divergência quanto à apuração em si do valor da “Redução por reinvestimento”, cujo resultado está assinalado na linha 32 da ficha 10 da DIPJ (ver acima): R$ 118.256,73. O cálculo da redução por reinvestimento seguiu a sequência disposta na ficha 10, que encontra-se detalhadamente apresentada no Majur. Logo, as orientações contidas no MAJUR estão fundamentadas em legislação tributária, já que a instrução normativa, termos do artigo 100 se inserem no âmbito da legislação tributária e pode regulamentar a matéria em discussão e, repise-se: o cálculo da redução por reinvestimento seguiu a sequência disposta na ficha 10, que encontra-se detalhadamente apresentada no Majur. Desta forma, concordo com as decisão de piso e adoto como minhas razões de decidir, seus argumentos de fato e de direito a seguir transcritos: “(...) II. Mérito - Do cálculo da redução por reinvestimento Conforme Ficha 08 da DIPJ2005 (ver transcrição abaixo), a contribuinte apurou, no ano-calendário de 2004, “Lucro da exploração” no valor de R$ 73.427.621,20 (ficha 08, linha 31) e um total de “Isenção e redução do imposto sobre o Lucro Real” que importou em R$ 17.506.954,40 (ficha 10, linha 31). Fl. 290DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1003-003.677 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.721293/2011-99 No cálculo do valor informado na ficha 10/linha 31 – “Total da isenção e redução” – está computado o adicional do imposto de renda, consoante previsto (i) no art. 551 do vigente Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 - RIR/99 e (ii) nas instruções do Manual de Preenchimento – Majur/2005, aprovado pela Instrução Normativa SRF nº 541, de 29 de abril de 2005. Até aqui, não há divergência entre os números apresentados pela contribuinte e pela autoridade fazendária. Também não há divergência quanto à apuração em si do valor da “Redução por reinvestimento”, cujo resultado está assinalado na linha 32 da ficha 10 da DIPJ (ver acima): R$ 118.256,73. O cálculo da redução por reinvestimento seguiu a sequência disposta na ficha 10, que encontra-se detalhadamente apresentada no Majur. Como se observa na planilha de fl. 90, o cálculo da “Redução por reinvestimento” apresentado pela interessada – que totalizou R$ 118.256,73 – não considerou o adicional do imposto de renda, o que está correto, conforme prevê o vigente Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/99): Art. 612. As empresas que tenham empreendimentos industriais e agroindustriais, inclusive os de construção civil, em operação nas áreas de atuação da SUDENE e da SUDAM, poderão depositar no Banco do Nordeste do Brasil S/A e no Banco da Amazônia S/A, respectivamente, para reinvestimento, os percentuais a seguir indicados, do imposto devido pelos referidos empreendimentos, calculados sobre o lucro da exploração (art. 544), acrescidos de cinqüenta por cento de recursos próprios, ficando, porém, a liberação desses recursos condicionada à aprovação, pelas Agências do Desenvolvimento Regional, dos respectivos projetos técnicos econômicos de modernização ou complementação de equipamento (Lei nº 8.167, de 1991, arts. 1º, inciso II, 19 e 23, Lei nº 8.191, de 1991, art. 4º, e Lei nº 9.532, de 1997, art. 2º): (g.n.) I - trinta por cento, relativamente aos períodos de apuração encerrados a partir de 1º de janeiro de 1998 até 31 de dezembro de 2003;(...) No mesmo sentido, a Instrução Normativa SRF nº 267, de 23 de dezembro de 2002, dispõe: Art. 115. (...) § 8º O valor correspondente ao adicional do imposto de renda não será computado na determinação da base de cálculo do incentivo. Fl. 291DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1003-003.677 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.721293/2011-99 O litígio toma forma, contudo, quanto ao cálculo do limite que deve ser observado para que a contribuinte possa se valer do benefício fiscal da redução por reinvestimento, em face de outros benefícios fiscais auferidos no mesmo exercício. Trata-se da informação a ser inserida na ficha 12A/linha 11 da DIPJ. O Majur, ao explicitar o cálculo da redução por reinvestimento passível de sensibilizar o imposto a pagar no ano, instruiu que o valor a ser consignado na ficha 12A/linha 11 da DIPJ não poderia ser superior à soma algébrica das linhas [12A/01 – (12A04 + 12A05 + 12A06 + 12A07 + 12A08 + 12A09 + 12A10)], conforme explicitado pela própria interessada à fl. 88. Em outras palavras, a redução por reinvestimento – segundo o Manual – não pode ser superior ao imposto de renda devido, subtraído das deduções de que tratam as referidas linhas. No caso concreto, tem-se que a contribuinte apurou, como já dito, redução por reinvestimento no valor de R$ 118.256,73 (conforme indicado na ficha 10/linha 32) e, sem observar a limitação indicada no Majur, considerou a totalidade desse valor quando do cálculo do imposto de renda a pagar. Dessa forma, assim foi preenchida a ficha 12A da DIPJ pela contribuinte (fl. 34): No entender da fiscalização, todavia, não havia limite disponível para que a empresa pudesse se valer do benefício fiscal (ver tabela de fl. 71) no ano de 2004, de maneira que entendeu incorreta a inserção do valor de R$ 118.256,73 junto à ficha 12A/linha 11. Como consequência, acresceu o saldo negativo de IRPJ (informado na ficha 12A/linha 20) em R$ 118.256,73, o que repercutiu na redução do valor reconhecido a título de direito creditório. A impugnante argumenta que, quando do estabelecimento do limite da redução por reinvestimento, deve-se calcular o valor a ser informado na ficha 12A/linha 10 – correspondente à “Isenção e redução do imposto” – sem considerar o adicional do imposto de renda. De acordo com seu raciocínio, o valor da “Isenção e redução” (ficha 12A/linha 10), apenas para efeito do limite da redução por reinvestimento (ficha 12A/linha 11), não seria de R$ 17.506.954,40 (como informado na ficha 10/linha 31), e sim de R$ 1.182.567,30, conforme demonstra à fl. 90. Assim, argumenta que não teria ultrapassado o limite legal. Em apertada síntese, a tese da contribuinte é fundamentada na seguinte ilação: (i) se o comando normativo previsto no art. 115, § 8º, da IN SRF nº 267/2002 é de que o valor do adicional do imposto de renda não deve integrar a base de cálculo do incentivo fiscal de redução por reinvestimento, (ii) logo, o valor do adicional não deve integrar, Fl. 292DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1003-003.677 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.721293/2011-99 igualmente, o limitador constante da DIPJ para o referido benefício. Por conseguinte, defende que o mecanismo de cálculo indicado no Majur, nesse particular, estaria “completamente sem respaldo legal”. Em que pese a aparente razoabilidade, o raciocínio que fundamenta a tese da interessada é improcedente. A base de cálculo dos incentivos de “Isenção e de redução” é composta não somente pelo IRPJ sobre o lucro da exploração da atividade incentivada, mas também pelo chamado “adicional do lucro da exploração” (arts. 70 a 89 da IN SRF nº 267, de 2002). Esse adicional, conforme dispõem os arts. 70 a 89 c/c com o art. 62 da IN SRF nº 267, de 2002 (abaixo transcrito), decorre do rateio do adicional calculado com base no lucro real, na proporção das receitas líquidas das atividades incentivadas ou de acordo com o sistema contábil da empresa. Após o rateio, aplica-se o percentual de redução previsto legalmente para cada atividade sobre a parcela do adicional que lhe é cabível, para então se chegar ao valor do adicional correspondente ao lucro da exploração por atividade que, acrescido ao IRPJ sobre o lucro da exploração, comporá a redução do IRPJ calculado com base no lucro real. “Art. 62. Quando se verificar a exploração de mais de uma atividade incentivada, será reconhecido o direito ao benefício de isenção ou redução de cada atividade incentivada. § 1º Quando se verificar a pluralidade de estabelecimentos, será reconhecido o direito ao benefício de isenção ou redução em relação ao lucro da exploração dos estabelecimentos que operem na área de atuação incentivada. 2º Para os efeitos do disposto neste artigo, a pessoa jurídica deverá demonstrar em sua contabilidade, com clareza e exatidão, os elementos de que se compõem as operações e os resultados do período de apuração de cada um dos estabelecimentos que operem na área de atuação incentivada. § 3º Se a pessoa jurídica mantiver atividades não incentivadas, deverá efetuar, em relação às atividades beneficiadas, registros contábeis específicos para efeito de destacar e demonstrar os elementos de que se compõem os respectivos custos, receitas e resultados. § 4º Na hipótese de o sistema de contabilidade adotado pela pessoa jurídica não oferecer condições para apuração do lucro da exploração de cada atividade, este deverá ser determinado com base no seguinte critério: I - soma da receita líquida de vendas correspondente à atividade incentivada de todos os estabelecimentos beneficiados com o mesmo percentual de redução do imposto; II - soma da receita líquida de vendas correspondente à atividade incentivada de todos os estabelecimentos beneficiados com isenção do imposto; III - aplicação, sobre o total do lucro da exploração, de percentagem igual à relação, no mesmo período, entre o valor de cada uma destas somas e o total da receita líquida de vendas da pessoa jurídica. § 5º O valor do benefício fiscal será obtido pela redução, diretamente do imposto devido, da soma dos valores determinados pela aplicação: I - da alíquota do imposto sobre o lucro da exploração correspondente às atividades isentas; Fl. 293DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1003-003.677 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10530.721293/2011-99 II - sobre o lucro da exploração correspondente às atividades incentivadas com redução, de percentagem igual à apurada na multiplicação da alíquota do imposto pelo percentual de redução atribuído à atividade.” É inequívoco, pois, que o adicional correspondente ao lucro da exploração compõe indiretamente o limitador do incentivo por reinvestimento, pelo fato de integrar a base de cálculo dos incentivos de “Isenção e redução”. Estatui o caput do art. 115 da IN SRF nº 267/2002, retrotranscrito, que o incentivo fiscal por reinvestimento tem por base o imposto de renda devido, calculado sobre o lucro da exploração, de sorte que os demais incentivos de isenção e redução têm de ser subtraídos de sua base de cálculo. Algebricamente, tem-se: Incentivo de reinvestimento = Percentual fixado em lei X (IRPJ sobre o Lucro da Exploração – Demais incentivos de isenção e redução). Há vedação expressa, portanto, a que uma mesma atividade seja beneficiada por incentivos de redução distintos. O fato de o § 8º do citado artigo estabelecer que o adicional não compõe a base de cálculo do incentivo de redução por reinvestimento não permite a conclusão de que os demais incentivos de redução – dentre eles, o adicional sobre o lucro da exploração – não possam ser utilizados no cálculo do limitador do reinvestimento. O objetivo do § 8º, calcado na legislação regente dos incentivos fiscais, é tão-somente evitar que o adicional calculado sobre o lucro real seja rateado também para a receita líquida da atividade incentivada por reinvestimento. Ademais, no que concerne à linha de argumentação empreendida contra o Majur2005, restou assente no presente voto que as orientações nele contidas estão perfeitamente harmonizadas à legislação de regência, em nada conflitando com a Instrução Normativa SRF nº 267/2002, ou com qualquer outra norma. De todo modo, cumpre reafirmar que o Majur2005 foi aprovado pela Instrução Normativa SRF nº 541/2001, configurando norma complementar, nos termos do art. 100 da Lei nº 5.172/1966 – Código Tributário Nacional (CTN), de observância obrigatória pela unidade de origem e por este colegiado. Ante o exposto, oriento meu voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça Fl. 294DF CARF MF Original

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Numero do processo: 12466.723600/2013-84
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 27 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Jul 28 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO DE CARGA. MULTA. É cabível a multa por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SÚMULA CARF N. 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA POR ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF Nº 126. Súmula CARF nº 126: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010
Numero da decisão: 3302-013.275
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em rejeitar, por unanimidade de votos, a preliminar de nulidade por ilegitimidade passiva; rejeitar, por maioria de votos, a preliminar de prescrição intercorrente suscitada de ofício pela relatora, vencida a Conselheira Mariel Orsi Gameiro, e no mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário. Designado o Conselheiro José Renato Pereira de Deus para redigir o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Flavio Jose Passos Coelho - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro - Relator (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva, Walker Araujo, Fabio Martins de Oliveira, Jose Renato Pereira de Deus, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Denise Madalena Green, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente).
Nome do relator: MARIEL ORSI GAMEIRO
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NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO DE CARGA. MULTA. É cabível a multa por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SÚMULA CARF N. 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA POR ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF Nº 126. Súmula CARF nº 126: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em rejeitar, por unanimidade de votos, a preliminar de nulidade por ilegitimidade passiva; rejeitar, por maioria de votos, a preliminar de prescrição intercorrente suscitada de ofício pela relatora, vencida a Conselheira Mariel Orsi Gameiro, e no mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário. Designado o Conselheiro José Renato Pereira de Deus para redigir o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Flavio Jose Passos Coelho - Presidente AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 46 6. 72 36 00 /2 01 3- 84 Fl. 203DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-013.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.723600/2013-84 (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro - Relator (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva, Walker Araujo, Fabio Martins de Oliveira, Jose Renato Pereira de Deus, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Denise Madalena Green, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente). Relatório Por bem descrever os fatos, adoto relatório constante à decisão de primeira instância: Trata o presente processo de Auto de Infração com exigência de multa regulamentar pela não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada. Nos termos das normas de procedimentos em vigor, a empresa supra foi considerada responsável para efeitos legais e fiscais pela apresentação dos dados e informações eletrônicas fora do prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil – RFB: Cientificada do Auto de Infração, a interessada apresentou impugnação e aditamentos posteriores alegando em síntese: Fl. 204DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-013.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.723600/2013-84 Cientificada do Auto de Infração, a interessada apresentou impugnação e aditamentos posteriores alegando em síntese: Deve ser aplicado o art.112 do CTN no caso de dúvida sobre a aplicação de penalidade; Está acobertada pelos benefícios da denúncia espontânea; A penalidade fere princípios constitucionais; Pede a participação na sessão de julgamento. A 17ª Turma da DRJ/SPO, em 17 de junho de 2020, decidiu pela improcedência da impugnação, pelo Acórdão nº16-96.206, com a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO DE CARGA. MULTA. É cabível a multa por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive Fl. 205DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-013.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.723600/2013-84 a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Após cientificado da decisão, em 04 de dezembro de 2020, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, em 30 de dezembro de 2020, no qual defendeu, em síntese: i) preliminarmente, a nulidade do auto de infração por ilegitimidade da parte (agente marítimo); ii) ausência de prejuízo à fiscalização; iii) ofensa aos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade; iv) ofensa aos princípios da ampla instrução probatória e da verdade material; v) ofensa ao princípio constitucional da legalidade; e, vi) exclusão da penalidade pela ocorrência de denúncia espontânea. É o relatório, em síntese. Voto Vencido Conselheiro Mariel Orsi Gameiro, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende os requisitos de admissibilidade, e, portanto, dele tomo parcial conhecimento, pelas seguintes razões. Não conheço do recurso quanto aos argumentos de inconstitucionalidade e princípios constitucionais supostamente ofendidos, por força da aplicação da Súmula CARF nº 2, a qual aduz que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. A despeito dos argumentos de mérito trazidos pelo contribuinte, entendo que o núcleo da controvérsia cinge-se nos seguintes pilares argumentativos: i) nulidade do auto de infração em decorrência da ilegitimidade da parte; ii) preliminar de mérito relativa à ocorrência da prescrição intercorrente – aqui suscitada de ofício, e, se vencida em ambas preliminares, os pilares argumentativos relativos ao mérito correspondem à aplicação do instituto da denúncia espontânea. Pois bem. Da preliminar de nulidade por ilegitimidade da parte (agente marítimo) Aduz o contribuinte que não era a armadora do navio, tampouco realizou o transporte em questão. Logo, na qualidade de gente marítimo do transportador, não poderia ser diretamente responsabilizada por infrações decorrentes de informações prestadas fora do prazo legal, no que tange ao transporte mencionado. Contudo, recentemente aprovada, aplica-se ao presente caso a Súmula CARF nº 185, com vigência a partir de 16 de agosto de 2021: Súmula CARF nº 185 Fl. 206DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-013.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.723600/2013-84 O Agente Marítimo, enquanto representante do transportador estrangeiro no País, é sujeito passivo da multa descrita no artigo 107 inciso IV alínea “e” do Decreto-Lei 37/66. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Portanto, não há que se falar em ilegitimidade passiva do agente marítimo. Da preliminar de mérito - Prescrição intercorrente Conforme já esposado em outros casos de multas aduaneiras, entendo no sentido da ocorrência da prescrição intercorrente, prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, tendo em vista a natureza não tributária do crédito discutido, afastando, em consequência, a aplicabilidade da Súmula CARF º 11, conforme as razões a seguir expostas Desde logo, é essencial trazer o conteúdo da respetiva súmula à lume, para que possamos entender, dentro de cada uma das figuras jurídicas que habitam seu conteúdo, a razão pela qual não se aplica ao caso concreto: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. O conteúdo da súmula refere-se à prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Nota-se que a prescrição acima aludida refere-se ao lapso temporal de três anos, em procedimento administrativo, quanto à desídia da Administração Pública em sua pretensão punitiva, contados a partir do ato que depende de julgamento ou de despacho, e que podem/devem ser arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada. Como costumeiramente feito em meus votos, tratarei em partes, inclusas as duas questões pontuadas expressamente acima, com a seguinte ordem: i) a diferença e ligação entre processo e procedimento; ii) a diferença entre crédito tributário e crédito não tributário, bem como entre direito tributário e aduaneiro; Fl. 207DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-013.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.723600/2013-84 iii) a diferença entre prescrição e prescrição intercorrente; vi) a ratio decidendi dos acórdãos utilizados para formação da Súmula CARF nº 11 e o distinguishing na perspectiva da Teoria dos Precedentes; vii) Precedentes judiciais sobre a prescrição intercorrente da Lei 9.873/1999 com relação às multas aduaneiras; vii) e, finalmente, a conclusão compilada das exaustivas razões pelas quais entendo ser devido o afastamento da Súmula CARF nº 11 às multas aduaneiras, exatamente a multa aqui tratada. Pois bem. i) Processo x Procedimento O primeiro ponto que nos interessa diz respeito ao cotejo entre os termos procedimento e processo, esse contido no teor da Súmula CARF supracitada, e aquele contido na norma relativa à prescrição intercorrente aplicada em âmbito administrativo. Todo processo tem um procedimento. Tal afirmativa é resultado da prevalência, no ordenamento jurídico brasileiro, da Teoria da Relação Jurídica, abordada por Oskar von Bülow, em 1868, na obra “Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais”, escrita em 1868 1 . Ainda, James Godschmidt, mesmo que crítico à teoria de Bulow – aceita à época, contudo, superada pela decorrência natural do tempo e do desenvolvimento da dogmática jurídica, afirma que “o processo civil é um procedimento, um caminhar concebido, desde a Idade Média, para aplicação do Direito.” 2 Nesse mesmo sentido, processo é o veículo/instrumento pelo qual o Estado-juiz, exerce a jurisdição, o autor o direito de ação e o réu o direito de defesa, enquanto que o procedimento é a faceta dinâmica do processo, é o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo. 3 1 O processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e se desenvolve passo a passo. (...) Porém, nossa ciência processual deu demasiada transcendência a esse caráter evolutivo. Não se conformou em ver nele somente uma qualidade importante do processo, mas desatendeu precisamente outra não menos transcendente ao processo como uma relação de direito público, que se desenvolve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes, destacou sempre unicamente, aquele aspecto da noção de processo que salta aos olhos da maioria: sua marcha ou adiantamento gradual, o procedimento:(...). BÜLOW, Oscar von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Tradução e noras de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas, LZN. 2003. 2 GOLDSCHMIDT, 2003. P. 21. Vide uma crítica à teoria da situação jurídica de Goldschmidt em DINAMARCO, Execução Civil, p. 120-121: COUTURE. 2002. P. 110-113. 3 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Fl. 208DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-013.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.723600/2013-84 Em que pese o reconhecimento de que não há identidade integral entre os dois termos – processo e procedimento, é necessário entender que existe uma relação de inclusão. Processo tem procedimento, de modo que, a matéria processual, ao menos no ordenamento jurídico brasileiro, abarca a matéria procedimental, mas nela não se esgota. Para o presente caso, a elucidação de que todo processo tem procedimento, reside justamente na utilização de ambos os institutos, conforme ilustrado no início da discussão, em que a Súmula CARF nº 11, em seu conteúdo, se utiliza do PROCESSO administrativo fiscal, enquanto que o parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999, utiliza-se do PROCEDIMENTO administrativo. Ora, se todo processo tem procedimento, em que um é gênero e outro espécie, não há que se falar em qualquer delimitação de natureza exclusiva e integralmente diferenciada de tais institutos. Não adentrarei sequer nas inúmeras vezes em que há expressa menção do termo procedimento nas normas que cotidianamente lidamos – por exemplo, Título II, artigo 46 e seguintes, do próprio Regulamento deste Tribunal - RICARF, utilizado nos moldes conceituais acima. Pois bem, superada a questão da ferramenta utilizada – processo/procedimento, e demonstrado que o argumento de segregação integral dos conceitos é inválido, para tratativa do direito material, há de se estabelecer a partir de agora, uma das principais questões para o deslinde dos próximos argumentos: a prescrição intercorrente é instituto de direito material – artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. Dessa premissa, conclui-se: o direito processual percorrido e arguido para sustentar a aplicação da Súmula CARF nº 11 aos processos que tratam de créditos de natureza não tributária, é equivocado, pois difere-se, quase que por óbvio, do direito material. Ou seja, a despeito do esclarecimento quanto à espécie/gênero que foi tratada no presente tópico, quanto à acepção jurídica de processo e procedimento, na Lei 9.873/99 e na Súmula supracitada, será demonstrado, em seguida, o delineamento do respectivo direito material. Para tal delineamento, valho-me, especialmente, dos limites traçados entre créditos de natureza tributária e créditos de natureza não tributária, que são reflexos das meças entre direito aduaneiro e direito tributário. ii) Crédito Tributário x Crédito não tributário Esse tópico inaugura o segundo ponto a ser tratado, e o principal argumento quanto à (in)aplicabilidade da Súmula CARF nº 11: a prescrição intercorrente, como direito material, é excepcional aos créditos de natureza tributária, e deve, portanto, ser aplicada aos créditos de natureza não tributária, contidos no direito aduaneiro. Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao- 1/procedimento Fl. 209DF CARF MF Original https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-013.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.723600/2013-84 Para além das devidas peculiaridades de cada um dos casos, certo que é que as normas aduaneiras carregam, em si, créditos de natureza tributária e não tributária. No primeiro momento, é válido distinguir o direito tributário do direito aduaneiro. Essa é uma afirmação de fácil comprovação. Basta que se investiguem as finalidades de cada atividade. Enquanto a administração tributária busca arrecadar recursos para suprir as necessidades do Estado, a administração aduaneira busca proteger os bens tutelados por esse mesmo Estado, exercendo de forma efetiva um controle sobre o fluxo de comércio exterior, inclusive por meio da imposição de tributos. Na própria Carta Magna, há contundente distinção dos dispositivos que tratam a esfera tributária – com início no artigo 145, que inaugura o Título VI, “Da tributação e do Orçamento, Capítulo I, Do Sistema Tributário Nacional, e vai até o artigo 162, da esfera aduaneira, como supracitada acima, pelo artigo 237 4 . Além de outros institutos inseridos em diversas discussões de notória diferenciação entre o regime tributário e regime aduaneiro: aplicação do instituto da denúncia espontânea – que existe tanto no Regulamento Aduaneiro (Art. 102, Decreto-lei 37/1966), quanto no Código Tributário Nacional (artigo 138, CTN), responsabilidade de terceiros, interposição fraudulenta etc. A despeito da evidente segregação, é essencial destacar que, enquanto o tributário trata unicamente de créditos tributários, o direito aduaneiro se encarrega, além desses, de créditos não tributários, classificados dessa forma em razão de sua natureza administrativa – como as sanções aplicadas em descumprimento às regras de controle de entrada e saída de mercadorias no país. Tais figuras muito se confundem em razão da utilização da mesma ferramenta procedimental/processual para percorrer o caminho de sua punibilidade e exigibilidade, contudo, são evidentemente diferenciadas. Em que pese exaustivamente tratados na doutrina e na jurisprudência – inclusive do CARF, traço breves considerações sobre o conceito de créditos tributários e não tributários, com objetivo de uma construção lógica do posicionamento inicialmente abordado. No ordenamento jurídico brasileiro, a análise deve iniciar-se mediante o disposto no artigo 39, da Lei 4.320/1964: Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados nas respectivas rubricas orçamentárias. § 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título. § 2º – Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda 4 Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda. Fl. 210DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-013.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.723600/2013-84 Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais” O parágrafo segundo, acima colacionado determina de forma bem delimitada que o crédito tributário necessariamente se dá pela relação obrigacional existente com essa natureza – tal como se verifica nas figuras que se enquadram no conceito de tributo (art. 3º, CTN), bem como pelo lançamento (art. 142, CTN), obrigações principais e acessórias (art. 113, CTN), ou ainda seus adicionais e multas oriundos de tal ligação. Por sua vez, os créditos não tributários – ainda que pareça óbvio dizer sobre o suposto lado oposto da relação tributária, são os demais créditos, que, por exclusão, não carregam qualquer peculiaridade ou característica intrínseca à relação tributária, como por exemplo, as multas aduaneiras. Ainda, e apenas para melhor ilustrar a relevância de tal diferenciação, bem como a forma pela qual ela se opera nas decisões proferidas por este Tribunal Administrativo, temos claramente uma segregação das espécies de processos julgados em razão da alteração do voto de qualidade – conforme artigo 19-E, da Lei 10.522/2002, e consequente Portaria ME nº 260/2020, que regulamentou a proclamação do resultado nas hipóteses de empate na votação. A norma determina, em seu artigo 2º, parágrafo 1º, que o resultado será proclamado em favor do contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei 10.522, de 19 de julho de 2020, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. Posto tal contraste, é importante dizer também que o crédito – tributário ou não, em que pese utilizarem-se da mesma ferramenta processual/procedimental para o percurso de sua pretensão, não perdem, em sua essência, ou permutam sua natureza, por tal razão. Diferencia-se, quase de forma cartesiana, as figuras contidas no processo administrativo, que são ou serão objetos do contencioso – o conteúdo relativo ao direito material, do processo em si, que é feito das regras de natureza evidentemente processual e que tratarão apenas das ferramentas utilizadas para o desenvolvimento e encerramento do litígio. Inclusive, a aplicação do processo administrativo fiscal à condução de créditos não tributários é feita mediante remissões legais, determinadas por leis específicas, o que não implica, tão menos justifica, a confusão que vem sendo tecida sobre os institutos tratados. E, nesse passo, em que direito tributário não é aduaneiro, e que os créditos não tributários são tratados por este, ainda que pela mesma ferramenta procedimental/processual, é que reside o meu entendimento sobre a aplicação da Súmula CARF nº 11, resguardado o peso dos demais argumentos que se complementam. Explico: Fl. 211DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-013.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.723600/2013-84 Veja, a Lei 9.873/1999, em seu artigo1º, §1º e em seu artigo 5º, afirma que: Artigo 1º — Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. §1º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Artigo 5º — O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. As normas acima colacionadas nos dizem que: há prescrição intercorrente em procedimento administrativo – quanto à pretensão punitiva do Estado, se decorridos três anos sem qualquer movimento relevante, contados de ato dependente de despacho/julgamento, mas tal instituto não se aplica em casos de natureza tributária. Ora, a exceção – contida no artigo 5º, da Lei 9.873/99, é expressa ao se referir aos créditos tributários, enquanto que, os créditos não tributários não são tratados nessa reserva, o que, consequentemente, leva-os à regra geral: aplicação da prescrição intercorrente. Nesse sentido, o tratamento dispendido pelo conteúdo da Súmula CARF nº 11- que afirma não se aplicar a prescrição intercorrente para o processo administrativo fiscal, deve seguir a mesma diferenciação: aplica-se a prescrição intercorrente para os créditos de natureza não tributária, ao mesmo passo que o artigo 5º expressamente veda tal observação para os créditos de natureza tributária. Até aqui, já superado, portanto: a diferenciação – mas interligação de gênero e espécie, entre processo e procedimento; delineado e pontuado que a prescrição intercorrente é instituto de direito material e não processual; e que, quanto a esse ponto, a norma faz expressa exceção à sua aplicação aos créditos de natureza tributária, e, consequentemente, é aplicável aos créditos de natureza não tributária. Em que pese essenciais – e penso que, protagonistas do meu entendimento, outros pontos, tratados em seguida, merecem atenção: a razão pela qual não há que se confundir prescrição com prescrição intercorrente – como levantei, inclusive, em voto proferido em sessão de julgamento sobre o tema 5 , tão menos a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à impossibilidade de afastar a Súmula; as razões utilizadas nos acórdãos que embasaram a Súmula CARF nº11, ainda, e apenas para rememorar a condução técnica que lhe é devida, tratarei rapidamente de como se dá a aplicação das Súmulas na esfera administrativa, especialmente neste Tribunal, e como lidar 5 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. Fl. 212DF CARF MF Original https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-013.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.723600/2013-84 com as figuras da Teoria dos Precedentes (overruling, distinguishing, ratio decidendi, etc) – tão bem postas pelo novo Código de Processo Civil – e frequentemente utilizadas pelos Conselheiros. E, por fim, serão demonstrados os precedentes judiciais sobre o tema. iii) Prescrição x prescrição intercorrente e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário Como dito no tópico anterior, minha afirmação proferida em sessão de julgamento segue a mesma, e presta-se ao início desse terceiro ponto: prescrição não é prescrição intercorrente 6 . Como bem esclarecido pelo ex-conselheiro Carlos Daniel, em artigo publicado sobre o tema 7 : Há que se distinguir com clareza o que é a prescrição do que é a prescrição intercorrente. A existência de processo administrativo não é impeditiva à ocorrência da prescrição intercorrente, pelo contrário é condição necessária para tanto! Em outras palavras, prescrição intercorrente pressupõe a existência de um processo, como a lição de Arruda Alvim esclarece: “A prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese”. Nesse sentido, não há dúvida de que se trata de institutos absolutamente distintos, com condições particulares de verificação em concreto, e definições próprias consolidadas na doutrina e na jurisprudência. (...) O argumento em questão é absolutamente válido para o âmbito dos créditos tributários, onde efetivamente inexiste regra que preveja a prescrição intercorrente durante os processos administrativos, mas perde completamente o sentido para análise de créditos não tributários, sancionatórios, que possuem regime próprio, regulado pela Lei nº 9.873/99, e com a previsão específica de prescrição intercorrente. O equívoco se instaura no momento em que o artigo 174, do Código Tributário Nacional, é aplicado aos casos de forma totalmente equivocada, considerando que os institutos protegidos, e em discussão, são completamente diferentes. Enquanto a prescrição intercorrente necessariamente demanda a existência de um procedimento/processo administrativo em curso, contudo sem qualquer movimentação 6 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. 7 Súmula 11 do Carf: entre o argumento de autoridade e a autoridade do argumento. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 213DF CARF MF Original https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-013.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.723600/2013-84 considerada como válida (meros despachos não são relevantes para tanto), a prescrição tem seu início marcado pelo fim do respectivo processo e consequente constituição definitiva do crédito tributário. Para além disso, a prescrição atinge a pretensão executória da Administração Pública, enquanto a prescrição intercorrente atinge a pretensão punitiva. Não só, como já posto, inexiste em âmbito administrativo uma regra que determine o lapso temporal de desídia da Administração para os créditos tributários, constante tão somente no artigo 40, da Lei de Execuções Fiscais. E, ainda, destaco que é de suma importância que o termo e o instituto da “prescrição” sejam devidamente analisados, apontando-se a distinção, sob a perspectiva de disposição não só no Código Tributário Nacional, mas também na própria lei 9.873/1999. Em suma: há que se tomar cuidado com a confusão conceitual e o resguardo das evidentes diferenças técnicas – origem normativa, institutos protegidos pela figura jurídica em questão (como por exemplo, pretensão punitiva e pretensão executória), a observância da correta aplicação dos prazos, considerando i) a figura da prescrição prevista no artigo 174, do Código Tributário Nacional, ii) a figura da prescrição prevista no artigo 1º, da Lei 9.873/1999, e iii) a figura da prescrição intercorrente prevista no parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999. E, feitas tais considerações, para relevância da aplicação (ou não) das diferentes prescrições acima descritas e dos respectivos prazos, indago: e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário? A suspensão da exigibilidade em nada interfere na ocorrência da prescrição intercorrente prevista na Lei 9.873/1999, considerando que a existência e a forma pela qual se desenvolve o processo administrativo são condições necessárias à sua configuração. Isso porque, conforme pontuado no presente tópico, é necessário conceituar corretamente os institutos da prescrição e da prescrição intercorrente, ambos presentes na Lei 9.873/1999. Veja, a prescrição intercorrente ocorre justamente porque o crédito não é exigível – e essa inexigibilidade está relacionada à pretensão executória, e não à pretensão punitiva, eis, portanto, a razão pela qual as prescrições determinadas pela lei supracitada são diferenciadas, tanto quanto ao prazo, quanto ao momento de sua aplicação Ademais, não há regra específica sobre a suspensão da exigibilidade de créditos não tributários, contrário do que determina o artigo 151, do Código Tributário Nacional, que carrega expressa menção à créditos tributários. Como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça 8 , respectivo instituto se aplica de forma análoga, bem como, já mencionado nos tópicos anteriores, o caminho processual a ser percorrido 8 Resp 1.381.254: (...) 16. Sendo assim, vislumbra-se claro não subsistir previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário no arcabouço jurídico brasileiro. 17. É importante registrar, diante dessa constatação, que a norma jurídica não pode regular todas as situações possíveis e imagináveis da convivência humana. Nesses casos, há ocorrência de lacuna normativa e, não havendo lei prévia tratando do tema, a situação se resolve mediante as técnicas de integração normativa de correção do sistema previstas no art. 4o. da LINDB, quais sejam: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito; assim, colmatando o sistema jurídico e tornando-o prático e abstratamente pleno (sem lacunas). (...)25. Cabe mencionar, por fim, que o crédito não tributário, diversamente do crédito Fl. 214DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-013.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.723600/2013-84 pela multa administrativa será aquele disposto no Decreto 70.235/1972, por remissão, assim como outros institutos também são tratados por tal rito 9 . Portanto, o argumento relacionado à suspensão da exigibilidade durante o processo administrativo fiscal atinge somente a pretensão executória, bem como, apenas complementa a razão pela qual as prescrições contidas na Lei 9.873/1999 são de naturezas distintas, e que a intercorrente demanda, de forma condicional, o curso de tal processo. iv) A ratio decidendi nos acórdãos utilizados para criação da Súmula CARF nº 11, o distinguishing e a Teoria dos Precedentes As decisões judiciais ou administrativas, quando abordam um precedente um ou enunciado de súmula, devem adentrar os fundamentos determinantes de sua existência e o nexo causal com o caso que está sendo julgado. É isso que determina o artigo 489, parágrafo 1º, inciso V, do Código de Processo Civil 10 . Nesse sentido, a primeira análise a ser feita, diz respeito às razões utilizadas nos acórdãos que embasam a criação da Súmula CARF nº 11 – com efeito do conteúdo postulado nos votos dos conselheiros à época dos julgamentos, e não apenas nas ementas das decisões, para que, em um segundo momento, seja analisado se tais razões se enquadram no caso que está sendo julgado (como no presente, às multas administrativas). Antes, importante destacar que: todos os acórdãos foram proferidos em casos de créditos tributários. a) Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002: O relator claramente confunde os institutos de prescrição quando afirma que: É a chamada prescrição intercorrente, e tem seu fundamento na excessiva demora no julgamento dos recursos administrativos pela repartição fazendária. Pleiteia, assim, a Recorrente, diante da inércia do credor do tributo de solucionar a demanda do contribuinte, a perda do direito de realizar a cobrança depois de transcorridos mais de 5 anos do lançamento. tributário, o qual não pode ser alterado por Lei Ordinária em razão de ser matéria reservada à Lei Complementar (art. 146, III, alínea b da CF/1988), permite, nos termos aqui delineados, a suspensão da sua exigibilidade mediante utilização de diplomas legais de envergaduras distintas por meio datécnica integrativa da analogia. 9 Exemplo disso são as disposições do art. 3º, II da Lei nº 6.562/78; art. 23, §3º do DL nº 1.455/76; art. 74, §11, da Lei nº 9.430/96; art. 7º, §5º, da lei nº 9.019/1995; art. 32, §7º, da Lei nº 9.430/96; art. 8º, §6º, da lei nº 9.317/95; art. 39 da LC nº 123/2003). 10 Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; Fl. 215DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-013.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.723600/2013-84 Invoca, para sustentar seu entendimento decisão proferida no Supremo Tribunal Federal, em Embargos no Recurso Extraordinário 94.462/SP, que possui a seguinte ementa: "Ementa: PRAZOS DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA EM DIREITO TRIBUTÁRIO. Com a Iavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadência só é admissivel no período anterior a sua lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para a decadência, e ainda não se iniciou o prazo para a prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o art. 174, começando a fluir, dal, o prazo de prescrição da pretensão do Fisco. - É esse o entendimento atual de ambas as turmas do STF. Embargos de divergência conhecidos recebidos.” Após, o relator limita-se a citar os outros acórdãos que entendem pela aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Na mesma linha de argumentação, pela aplicação do artigo 174, do CTN, seguem os Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003, Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003, Acórdão nº 104- 19980, de 13/05/2004 e Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005, Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996. b) Acórdão nº 107-07733 (IRPJ), de 11/08/2004: Foi a única decisão que se utilizou da excepcionalidade do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, para afastar a prescrição intercorrente (ao meu ver, inclusive, corretamente, tendo em vista a natureza tributária do crédito): A alegação preliminar de prescrição é descabida, não só porque não se tem admitido a chamada prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo (do que, particularmente e em algumas situações, discordo), como, também, porque a lei utilizada pela Recorrente — Lei n.° 9873/99 - como supedâneo para a sua pretensão é taxativa ao dizer que suas disposições não se aplicam à matéria tributária: "Art. 5º. O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária". c) Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 (Imposto único sobre Minerais – IUM) Limita-se a decisão à seguinte razão de decidir, quanto à prescrição intercorrente: No que diz respeito à preliminar da ocorrência da prescrição intercorrente, perfilando a reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos, entendo-a inadmissível, especialmente em face da não-comprovação da omissão da autoridade administrativa, invocando dita jurisprudência, entre outras decisões, a do Acórdão n° 202-03.600. Fl. 216DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-013.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.723600/2013-84 d) Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 (Finsocial) O relator do caso invoca a Súmula 153, do TRF 11 : Deflui, da leitura dos autos, que decorreram mais de 05 (cinco) anos entre a única manifestação da Contribuinte a Impugnação (fls. 31 a 38) e a decisão recorrida. Inclusive, o processo não sofreu nenhuma movimentação entre 27.02.1992 e 04.02.1997, consoante deflui das fls. 42 a 43. Todavia, segundo a inteligência da súmula n° 153, do extinto Tribunal de Recursos — TRF, não se inicia fluência de prazo prescricional, entre a data da lavratura de Auto de Infração e o trânsito em julgado administrativo, em face do crédito tributário encontrar-se suspenso. e) Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 (ITR) O relator suscita que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo federal considerando a legislação que rege a matéria: De outra banda, já assentado nesta Câmara que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal federal à míngua de legislação que regre a matéria nos termos do que existe hoje no direito penal. E o próprio lançamento ora guerreado, é um bom exemplo de que tal instituto seria penoso à Fazenda, uma vez que, como na hipótese versada nos autos, houve, via Lei n° 8.022/90, uma transferência de competência do ITR, passando sua administração, cobrança e lançamento do INCRA para a Receita Federal. Face a tal, até que a máquina burocrática desses órgãos pudesse implementar a citada legislação, houve demanda de tempo, tempo este que não poderia fulminar o direito subjetivo dos entes públicos de cobrar os tributos que lhe são devidos, mormente quando já devidamente constituídos como no presente caso. Assim, afasto a alegação de prescrição intercorrente. Vê-se, das razões acima expostas, que nenhum processo administrativo fiscal, utilizado como base, tratava de crédito não tributário, tão menos, exauriu o tema constante à Lei 9.873/1999, muitas vezes confundindo a prescrição intercorrente com a prescrição disposta no artigo 174, do Código Tributário Nacional. Se as razões pelas quais a Súmula CARF nº 11 se apoia para inaplicabilidade da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal restringem-se a casos de créditos tributários, não há que se falar em nexo de tal enunciado com casos que tratam de créditos não tributários – tal como as multas administrativas/regulamentares, aplicáveis em sede do direito aduaneiro. Ademais, súmula não é lei. 11 Súmula 153 – Extinto TRF: Constituído, no qüinqüênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos. Fl. 217DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-013.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.723600/2013-84 Como afirma o autor Marcelo Souza, a origem da súmula no Brasil remonta à década de 1960, tendo em vista o acúmulo de processos pendentes de julgamento sobre questões idênticas. A edição da súmula, e seus enunciados, é resultante de um processo específico de elaboração, previsto regimentalmente, que passa pelas escolhas dos temas, discussão técnico-jurídica, aprovação, e, ao final, publicação para conhecimento de todos e vigência. 12 Nota-se que o iter percorrido para criação de uma súmula – é regimental, que tem como objetivo a celeridade de decisões sobre temas recorrentes e idênticos, além da uniformização da jurisprudência, é diferente do iter percorrido para a criação de uma lei – que deve, necessariamente, obedecer às regras constitucionais e infraconstitucionais do processo legislativo. É presunçoso afirmar que o conteúdo de qualquer Súmula esgota os casos concretos – e as características de cada um, resguardadas suas peculiaridades, com a redação resumida daquilo que costumeiramente é decidido pelos tribunais, seja em sede administrativa, seja em sede judicial. E a análise dos fundamentos determinantes de uma Súmula é essencial ao deslinde de sua (in)aplicabilidade ao caso que está sob julgamento pelo conselheiro ou pelo juiz, especialmente porque não exaure os fatos e os traços contidos no litígio, sendo passível, portanto, de interpretação. Ainda, e enfim, aplicar cegamente o enunciado sem o aprofundamento de suas razões – seja quanto às razões de formação de um precedente, ou quanto à norma que é a base do entendimento técnico, com o devido cotejo àquilo que está sendo julgado, beira o comodismo da função judicante. Nesse ensejo, finalmente, adentro nas afirmações finais, sobre a possibilidade de afastar a supracitada Súmula, em razão da utilização da ferramenta denominada distinguishing, oriunda da Teoria dos Precedentes. Em que pese o desenvolvimento da Teoria dos Precedentes tenha sido feito de forma maciça nos países que adotam o sistema da common law, calcado na doutrina do stare decisis, que compreende o precedente judicial como sendo um instituto vinculante, não só para o órgão judicial que decide, mas para todos os que lhe forem inferiores, entende-se no direito processual contemporâneo, que o ordenamento jurídico brasileiro é miscigenado, e não mais segue a integralmente a tradição romanística. Quando partimos dessa premissa, a mudança disposta no novo CPC apresenta a positivação de vários aspectos relativos aos precedentes, consagrando-os na dogmática jurídica nacional. E um dos princípios tutelados pelos institutos abarcados pela Teoria é a segurança jurídica, considerando tanto o respeito aos precedentes – que diferentemente da jurisprudência, é substantivo singular, quanto à uniformização da jurisprudência, evitando o inconcebível fenômeno da propagação de teses jurídicas diferentes para situações análogas. 12 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2006, p. 253. Fl. 218DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-013.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.723600/2013-84 A primeira figura, essencial ao deslinde de qualquer litígio administrativo ou judicial, é a ratio decidendi (ou holding para os norte-americanos), que se consubstancia nos fundamentos jurídicos da decisão, e se dispõe como a tese jurídica acolhida pelo juiz ao proferir o decisum. Importante destacar que a ratio decidendi, sempre deságua e se refere à interpretação – ou raciocínio lógico construído, dado à legislação aplicável ao caso – como o presente, em que tratei do Código Tributário Nacional, a Lei 9.873/1999, o Código de Processo Civil, etc. A segunda figura, que utilizo aqui para afastar a Súmula, é o distinguishing, que, segundo José Rogério Cruz e Tucci, é um método de confronto pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ser ou não análogo ao paradigma, e é disposto nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, 926, parágrafo 2º, e 927, do Código de Processo Civil, bem como é posto no Manual dos Conselheiros 13 . Nesse contexto, pode o juiz deixar de aplicar o enunciado sumular sem embargo de estar desrespeitando-o, caso contrário, o sistema de precedentes engessaria o contencioso administrativo e judicial, e não haveria necessidade da existência de conselheiros/julgadores. Inclusive, tal ferramenta tem sido utilizada há muito tempo neste Tribunal Administrativo. Exemplifico: o distinguishing foi realizado quanto à Súmula CARF nº 01, nos casos de processos judiciais extintos sem resolução de mérito (acórdão 9303-01.542), ou nos casos de mandado de segurança coletivo (acórdão 3402-004.614); à súmula CARF nº 20 nos casos de produtos imunes (acórdãos 3402-003.012 e 3402-004.689); à súmula CARF nº 29 em caso de co-titular não residente (acórdão 2802-003.123); à Súmula CARF nº 66, nos casos de administração pública indireta (acórdão 9202-006.580); e quanto à Súmula CARF nº 105, nos casos de infrações posteriores à Lei 11.488/2007 (acórdão 9101-005.080). No presente caso, valho-me da prerrogativa de utilização do distinguishing, para afastar a Súmula CARF nº 11 - em que pese aplicável aos casos de natureza tributária, considerando que, a prescrição intercorrente se aplica à multa regulamentar, disposta no artigo 107, do Regulamento Aduaneiro – conforme auto de infração discutido, por configurar-se como crédito não tributário. Há uma terceira figura denominada overruling, que é a superação do enunciado sumular criado com base nos precedentes decisórios dos casos concretos, é a revisão de um entendimento já consolidado, e que não é aplicado na presente questão. Inclusive, não há sequer uma linha tênue que permeia a diferenciação das figuras distinghuishing e overruling, delimitadas de forma pontual: vê-se que, a Súmula CARF nº 11 – que carrega a exceção do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, pelo meu entendimento, continua sendo aplicada, neste Tribunal, aos processos que tratam de créditos tributários. Não se trata, portanto, de uma superação do enunciado – isso se dá mediante o procedimento de revisão de Súmulas – que é determinado pelo próprio CARF com os passos procedimentais que lhe são impostos, mas sim, da distinção da aplicação de seu conteúdo sobre um determinado caso, que, embora trate da mesma matéria, implica em características específicas que norteiam respectivo afastamento do enunciado. 13 Quando a matéria tangenciar súmula do CARF e o julgador não a aplicar por entender que os fatos ou direito não se subsumem a ela, é preciso deixar expresso no voto tal entendimento – pág. 51. Fl. 219DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3302-013.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.723600/2013-84 Ainda, e caminhando ao final, adentro no último ponto que diz respeito às decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais - no mesmo sentido do entendimento aqui esposado – aplicação da prescrição intercorrente aos casos de natureza não tributária: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO. AGENTE DE CARGA. OBRIGAÇÃO DE PRESTAR INFORMAÇÕES ACERCA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. INCLUSÃO DE DADOS NO SISCOMEX EM PRAZO SUPERIOR AO PERMITIDO PELA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. INCIDÊNCIA DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 728, IV, "E", DO DECRETO Nº 6.759/09 E NO ARTIGO 107, IV, "E", DO DECRETO-LEI Nº 37/66. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DE PARTE DO DÉBITO MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. A parte autora afirma que as infrações foram cometidas no período de 02.03.2004 a 27.03.2004, sendo o auto de infração lavrado em 27.01.2009, pelo que não se verifica a decadência do direito da Administração de impor a penalidade em questão. Isso porque os prazos de decadência e prescrição da multa aplicada com fulcro no art. 107, IV, "e", do Decreto nº 37/96 – hipótese dos autos – estão disciplinados nos arts. 138, 139 e 140 do referido diploma legal. 2. Nos termos do o art. 31, caput, do Decreto nº 6.759/09, "o transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado". 3. Na singularidade, consta dos autos que a autora, por diversas vezes, registrou os dados pertinentes ao embarque de mercadoria exportada após o prazo definido na legislação de regência, o que torna escorreita a incidência da multa prevista no art. 107, IV, "e", do Decreto-Lei nº 37/66, com redação dada pela Lei nº 10.833/03. 4. Improcede alegação da autora de nulidade do auto de infração por ausência de prova das infrações, haja vista que a autuação foi feita com base em informações prestadas pela própria empresa no Sistema SISCOMEX. 5. Além disso, o auto de infração constitui ato administrativo dotado de presunção juris tantum de legalidade e veracidade, sendo condição sine qua non para sua desconstituição a comprovação (i) de inexistência dos fatos descritos no auto de infração; (ii) da atipicidade da conduta ou (iii) de vício em um de seus elementos componentes (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1528241 - 0004962-44.2005.4.03.6120, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 08/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2018). Em outras palavras, cabe ao contribuinte comprovar a inveracidade do ato administrativo, o que não ocorreu no presente caso. 6. Também não há prova suficiente de que a Administração estaria ferindo a isonomia ao afastar a penalidade aplicada à algumas empresas em situação idêntica à da autora. É certo que alegação e prova não se confundem (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1604106 - 0001311- 96.2003.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, julgado em 22/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2018), mormente Fl. 220DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3302-013.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.723600/2013-84 diante de ato administrativo, cuja legitimidade se presume e só é afastada mediante prova cabal (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1861838 - 0005491-87.2009.4.03.6002, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 26/02/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/03/2015). 7. O princípio da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no art. 106, II, "a", do CTN, não tem qualquer relevância para o caso. A uma, pois estamos diante de infração formal de natureza administrativa, o que torna inaplicável a disciplina jurídica do Código Tributário Nacional. A duas, pois, de qualquer modo, a hipótese dos autos não se amoldaria ao que previsto no referido art. 106, II, do CTN; a novel legislação (IN RFB nº 1.096/10) não deixou de tratar o ato como infração, nem cominou penalidade menos severa, mas apenas previu um prazo maior para o cumprimento da obrigação. 8. Da mesma forma, não procede o pleito quanto à aplicação do instituto da denúncia espontânea ao caso, vez que o dever de prestar informação se caracteriza como obrigação acessória autônoma; o tão só descumprimento do prazo definido pela legislação já traduz a infração, de caráter formal, e faz incidir a respectiva penalidade. 9. A alteração promovida pela Lei nº 12.350/10 no art. 102, § 2º, do Decreto- Lei nº 37/66 não afeta o citado entendimento, na medida em que a exclusão de penalidades de natureza administrativa com a denúncia espontânea só faz sentido para aquelas infrações cuja denúncia pelo próprio infrator aproveite à fiscalização. 10. Na prestação de informações fora do prazo estipulado, em sendo elemento autônomo e formal, a infração já se encontra perfectibilizada, inexistindo comportamento posterior do infrator que venha a ilidir a necessidade da punição. Ao contrário, admitir a denúncia espontânea no caso implicaria em tornar o prazo estipulado mera formalidade, afastada sempre que o administrado cumprisse a obrigação antes de ser devidamente penalizado. 11. O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo nº 10814008859/2007-21 . Ressalto que a União, em momento algum, argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto. 12. A inovação legislativa mencionada pela agravante (artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002) não se aplica aos autos; o processo administrativo já se encerrou. 10. Decadência rejeitada. Agravos internos não providos. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002763- 04.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 18/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/12/2020) EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA POR EMBARAÇO À Fl. 221DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3302-013.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.723600/2013-84 FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 85 DO CPC. READEQUAÇÃO. 1. A Lei nº 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional. 3. O valor da verba sucumbencial devida pela União deve ser fixado de acordo com as regras do art. 85, §§ 2º a 5º, do NCPC. (TRF4 5002013-95.2016.4.04.7203, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/08/2019 Na decisão supracitada, afirma o Desembargador: (...)2. Prescrição. Multa administrativa Destaco, inicialmente, que, sendo o débito constante do Auto de Infração Aduaneiro n. 0910600/13737/04 (Processo Administrativo n.12547.002016/2006-71) relativo a multa prevista no artigo 631 do Regulamento Aduaneiro, sua natureza é não tributária. (...) Desta forma, aplicam-se ao caso as disposições contidas na Lei nº9.873/99, que assim dispõe: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração PúblicaFederal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurarinfração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no casode infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por maisde três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serãoarquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, semprejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente daparalisação, se for o caso. § 2° Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração tambémconstituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1°-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o términoregular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação deexecução da administração pública federal relativa a crédito Fl. 222DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3302-013.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.723600/2013-84 decorrente daaplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº11.941, de 2009) Art. 2° Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Leinº 11.941, de 2009) I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio deedital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa detentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administraçãopública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) Também deve ser observada a prescrição intercorrente, prevista noparágrafo 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99, que define o prazo de 3 anos para aduração do trâmite do processo administrativo. No caso em exame, bem destacou a sentença a cronologia dos atospraticados no procedimento administrativo (evento 68 - SENT1): "(...) No presente caso, a excipiente América Micro sustenta a ocorrência daprescrição intercorrente, visto que transcorrido prazo superior a 3 (três) anos sem movimentação do processo administrativo pela Administração PúblicaFederal. Em relação ao processo administrativo nº 12457.002016/2006-71 (evento 56),decorrente do Auto de Infração Aduaneiro nº 0910600/13737/04 (evento56/PROCADM16 - fls. 101/106), extrai-se que a autuada apresentou defesaadministrativa (evento 56/PROCADM16 - fls. 131/196) e em 07/12/2007sobreveio decisão mantendo o crédito tributário exigido (evento56/PROCADM25 - fls. 67/83). Em 11/01/2008 a autuada foi intimada da decisão tendo apresentado recursoem 12/02/2008 (evento 56/PROCADM25 - fls. 91/167) e petição com novosdocumentos em 15/04/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls. 57/60), tendo seurecurso voluntário negado em 10/12/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls.91/97). Intimada em 18/05/2009 (fls. 104), interpôs embargos de declaração,juntado aos autos em 26/05/2009 (fls. 105/125). Em 11/04/2011 a autuadaprotocolou petição a fim de informar sobre fatos novos. A decisão que apreciouos embargos de declaração foi proferida em 20/08/2014 (fls. 209/223),acolhendo os embargos e suprindo a omissão apontada. Fl. 223DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3302-013.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.723600/2013-84 Ocorre que entre a decisão condenatória recorrível, proferida em 10/12/2008, cuja intimação da autuada se deu em 18/05/2009 e a decisão final dos embargos em 20/08/2014, transcorreu prazo superior a 03 (três) anos para a finalização do procedimento, motivo pelo qual resta configurada a prescrição intercorrente a fulminar a pretensão de punir na seara administrativa. A manifestação exarada entre os referidos marcos temporais em nadainfluenciou o curso do prazo extintivo, pois se trata de mera movimentaçãoformal do processo, encaminhando os embargos para análise (evento56/PROCADM26 - fl. 186). Nesse contexto, o tempo corre a favor do administrado e incumbe aoadministrador praticar os atos considerados hábeis a interromper a prescriçãodentro de determinado lapso temporal. Meros atos de movimentaçãoprocessual ou de expediente não são suficientes para afastar a ocorrência daprescrição intercorrente, porque "destituídos de conteúdo valorativo ou semefeito para a solução do litígio na esfera administrativa" (AC 5002952-05.2016.404.7000, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃOCAMINHA, TRF4 - QUARTA TURMA - Data da decisão:19/07/2017)." Assim, incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente dejulgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional, como ocorrido no caso em análise. Notório, portanto, que a prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, tem sido reconhecida em sede judicial, conforme demonstrado nas decisões acima colacionadas, bem como nas apelações: i) TRF3, Apelação nº 5000518- 71.2018.4.03.6104; ii) TRF4, Apelações nº 5001168-55.2019.4.04.7204; 0010648- 12.2013.4.04.9999 e 5005281-11.2017.4.04.7208; e iii) TRF2. Feitas tais considerações sobre a operacionalidade dos precedentes e o cotejo do conteúdo sumulado com o caso aqui julgado, bem como demonstradas exaustivamente as razões pelas quais entendo tecnicamente pelo afastamento da Súmula CARF nº 11, passo às conclusões. v) Conclusões E, em conclusão, para demonstrar todo exposto: i) Todo processo tem um procedimento, afirmação que respalda o cotejo e a ligação do conteúdo da norma prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, bem como a disposição contida na Súmula CARF nº 11; ii) Prescrição intercorrente é matéria de direito material – conforme dispõe o artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil; Fl. 224DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3302-013.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.723600/2013-84 iii) Direito Tributário se difere do direito aduaneiro, considerando que aquele dispõe sobre créditos tributários, enquanto que este dispõe sobre créditos tributários e não tributários (multas administrativas); iv) Prescrição não é prescrição intercorrente, e é necessário observar os prazos a serem obedecidos em cada um dos institutos – resguardada a devida observância também à natureza jurídica, conforme dispõe o artigo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição da pretensão punitiva do Estado – prazo para fins de constituição do ato infracional e da correlata sanção); o artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição intercorrente relativa à pretensão punitiva); e o artigo 174, do Código Tributário Nacional (prescrição da pretensão executória ocorrida após constituição definitiva do crédito tributário); v) O artigo 5º, da Lei 9.873/1999 dispõe sobre uma exceção: afirma que a prescrição intercorrente - prevista na mesma lei, não se aplica aos processos/procedimentos que tratam de créditos de natureza tributária. E, consequentemente, tal instituto se aplica aos processos/procedimento que tratam de créditos de natureza não tributária. vi) A suspensão da exigibilidade não é impeditivo à ocorrência da prescrição intercorrente supracitada, tendo em vista que a existência do processo administrativo é condição de sua configuração – especialmente porque a pretensão punitiva é diferente da pretensão executória; vii) Os acórdãos que constituem a ratio decidendi da matéria sumulada – Súmula CARF nº 11, tratam apenas de créditos tributários e confundem, em sua maioria, a prescrição com prescrição intercorrente, sem a formação de uma interpretação que efetivamente se dirija aos conceitos trazidos no decorrer da presente declaração de voto; viii) O afastamento da Súmula CARF nº 11, aos casos em que o processo administrativo fiscal tratar de créditos não tributários (multas administrativas/aduaneiras), é possível mediante exercício do distinguishing, figura da Teoria dos Precedentes – prevista nos artigos 498, parágrafo 1º, incisos V e VI, e 927, do Código de Processo Civil, que justamente diferencia o apoio técnico das razões de decidir e da previsão normativa do precedente às condições fáticas, jurídicas e legais do caso que está sendo julgado; ix) Entendo, por fim, que transcorrido o lapso temporal de três anos, contados da data do ato até despacho/julgamento, é aplicável a prescrição intercorrente, prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, à multa regulamentar aduaneira aqui discutida, por tratar de crédito não tributário, e configurar-se evidente distinção do conteúdo previsto na Súmula CARF nº 11, que se aplica tão somente aos créditos de natureza tributária. No presente caso, considerando que a impugnação foi apresentada em 17 de janeiro de 2014, e a decisão da DRJ foi proferida em17 de junho de 2020, decorrido o lapso temporal de mais de três anos entre respectiva defesa e julgamento de primeira instância, entendo Fl. 225DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3302-013.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.723600/2013-84 pela ocorrência da prescrição intercorrente – aqui suscitada de ofício, e voto pela procedência do Recurso Voluntário. Mérito Se vencida nas preliminar suscitada acima, passo à análise do mérito. Neste ponto, o recorrente afirma, para além dos já não conhecidos argumentos de inconstitucionalidade, a ocorrência de denúncia espontânea. Denúncia Espontânea Em que pese os esforços envidados pelo recorrente, não há que se falar aqui em denúncia espontânea, considerando que tal alteração normativa não se aplica aos casos em que há prazo certo, justamente por não haver objeto para denunciação. Nesse sentido, entende a Câmara Superior de Recursos Fiscais (Acórdãos 9303- 007.831, 9303-005.870, 9303-006.493) conforme se demonstra nas razões esposadas pelo ex- conselheiro Henrique Pinheiro Torres, no Acórdão 9303-003.555: O instituto da denúncia espontânea está para o Direito Tributário assim como o arrependimento eficaz e a desistência voluntária estão para o Direito Penal. Esses institutos são como uma ponte de ouro, como diriam os penalistas, para aqueles que se encontram à margem da lei, a esses é oferecida uma oportunidade de regressar ao caminho da lei, uma ponte de ouro para a legalidade. Por essa ponte só podem passar aqueles que, voluntariamente, desistem de consumar o ato ilícito, ou, se já o praticaram, evitam-lhe o resultado. Nos delitos unissubsistentes não se admite desistência voluntária, uma vez que, praticado o primeiro ato, já se encerra a execução, tornando impossível a sua cisão. Já os crimes de mera conduta e os formais "não comportam arrependimento eficaz, uma vez que, encerrada a execução, o crime já está consumado, não havendo resultado naturalístico a ser evitado". No direito tributário, a ponte de ouro é a denúncia espontânea que nada mais é do que o reconhecimento voluntário do ilícito, e a reparação do dano ao bem jurídico violado, o que não veio a ocorrer no caso em exame. Todavia, assim como no Direito Penal, no Tributário algumas infrações não são suscetíveis de denúncia espontânea. São aquelas em que a mera conduta, por si só, já configura o ilícito, o qual, uma vez ocorrido, não há possibilidade jurídica, ou até mesmo física, de se evitar o resultado. O exemplo mais característico desse tipo de infração, é, justamente, a referente ao atraso no cumprimento de obrigação acessória, pois, no exato momento em que se exauriu o prazo legal sem que a obrigação tenha sido adimplida, a infração está configurada e o atraso não poderá ser reparado. Em outras palavras, atendo-se às normas do Direito Tributário, o dano relativo ao descumprimento de obrigação principal pode ser reparado, pagando-se o tributo e os consectários legais. Todavia, se se tratar de infrações referentes a obrigações acessórias autônomas, a ser prestada em determinado prazo, o dano não pode ser sanado, posto que o núcleo do bem jurídico protegido, uma vez violado, não tem como ser restabelecido. Assim, por exemplo, se a obrigação era apresentar declaração até determinada data, e se Fl. 226DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3302-013.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.723600/2013-84 esta não foi apresentada no prazo determinado, não há como cumprir a obrigação acessória tempestivamente, salvo se se voltar no tempo, ainda não possível com a tecnologia disponível hoje. No caso dos autos, a obrigação acessória autônoma, descumprida pelo transportador ou seus representantes, consistia no dever de o sujeito passivo informar os dados de embarque de mercadorias no prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Note-se que, uma vez exaurido o prazo para se prestar as informações sem que elas tenham sido prestadas ao órgão competente, a infração restou configurada, não havendo mais possibilidade de se evitar o resultado. Note-se que, se a sanção fosse destinada, apenas e tão somente, a punir o não cumprimento da obrigação acessória, poder-se-ia admitir que, o adimplemento a destempo, desde que espontâneo, poderia ser beneficiado com a norma excludente da penalidade. Entretanto, se a sanção é destinada a coibir o atraso no cumprimento da obrigação, uma vez ocorrida a mora, não há que se falar em denúncia espontânea. Essa questão da denúncia espontânea envolvendo descumprimento de obrigação acessória encontrava-se apascentada, tanto no Judiciário quanto no âmbito administrativo, tendo sido, inclusive, objeto de Súmula no CARF, mais precisamente, a de nº49,cujo enunciado transcreve-se a seguir: Súmula CARF nº 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Todavia, com a edição da Lei nº 12.350/2010, cujo art. 405 deu nova redação ao art. 102 do Decreto-Lei nº 37/1966, a questão foi reaberta e gerou celeuma na jurisprudência e na doutrina, mas, a meu sentir, não há razão alguma para se modificar o entendimento anteriormente firmado, pois, pela razões expostas linhas acima, a novel legislação não alcança a infração objeto destes autos. Neste sentido, impecável a decisão da 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da Terceira Seção, Acórdão 3102-00.988, cujo voto condutor foi da lavra do insigne Conselheiro José Fernandes do Nascimento, que, com as merecidas loas, peço licença para aqui transcreveroentendimentoláadotado,comoarrimodestevoto.(...) Não só já consolidada jurisprudência na Câmara Superior deste Tribunal, destaco também a Súmula 49, do CARF (também constante à decisão supracitada): Súmula CARF nº 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Tal entendimento embasa-se também pelos acórdãos paradigmas: Acórdão nº CSRF/04-00.574, de 19/06/2007 Acórdão nº 192-00.096, de 06/10/2008 Acórdão nº 192-00.010, de 08/09/2008 Acórdão nº 107-09.410, de 30/05/2008 Acórdão nº 102-49.353, de 10/10/2008 Acórdão nº 101-96.625, de 07/03/2008 Acórdão nº 107-09.330, de 06/03/2008 Acórdão nº 107- 09.230, de 08/11/2007 Acórdão nº 105-16.674, de 14/09/2007 Acórdão nº 105-16.676, de 14/09/2007 Acórdão nº 105-16.489, de 23/05/2007 Acórdão nº 108-09.252, de 02/03/2007 Acórdão nº 101-95.964, de 25/01/2007 Acórdão nº 108-09.029, de 22/09/2006 Acórdão nº 101- 94.871, de 25/02/2005. Vê-se, então, que é inaplicável a denúncia espontânea no presente caso. Fl. 227DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 3302-013.275 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.723600/2013-84 Ante todo exposto, rejeito a preliminar de nulidade quanto à ilegitimidade passiva do agente marítimo, suscito de ofício a preliminar de mérito quanto à ocorrência de prescrição intercorrente, e, se vencida em tal preliminar, quanto ao mérito, voto por negar provimento ao recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro Voto Vencedor Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Redator Designado. No presente processo fui designado como Redator do voto vencedor relacionado a aplicação da prescrição intercorrente suscitada de ofício pela I. Relatora. Com as devidas vênias, ouso discordar do entendimento da Nobre Colega Relatora, apontando abaixo minhas sucintas razões para tanto. Não há previsão para a aplicação de prescrição intercorrente nos julgamentos regidos pelo Decreto nº 70.235/1972. Tal entendimento tornou-se vinculante para todos os Colegiados do Carf a partir da publicação da Súmula Carf nº 11, cujo alcance foi estendido à Administração Tributária Federal a partir da publicação da Portaria MF nº 277/2018: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277/2018). Dessa forma, afasto a alegação de prescrição intercorrente. Eis o meu voto. (assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus, Redator Designado. Fl. 228DF CARF MF Original

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4821196 #
Numero do processo: 10700.000016/2007-63
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 07 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed May 07 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2003 a 31/10/2003 Ementa: NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO. RECONHECIMENTO DO PEDIDO EM CONTRA-RAZÕES. - EMISSÃO DE NOVA DECISÃO. NECESSIDADE. Após a interposição do recurso pelo notificado, a Receita Previdenciária verificou um erro no lançamento, sugerindo a retificação do mesmo. Assim, deveria ter sido revista de ofício a NFLD, nos termos dos art. 145, inciso III do CTN e do art. 26, § 2º da Portaria MPS n ° 520/2004, que regulamentava o processo administrativo no âmbito da Previdência Social à época. Em havendo reconhecimento parcial do pleito do contribuinte pelo próprio órgão previdenciário, o mesmo é obrigado a promover a retificação do lançamento, caso contrário haverá supressão de instância. Decisão de Primeira Instância Anulada
Numero da decisão: 205-00.584
Decisão: ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de votos acolheu-se o embargo de declaração para anular o acórdão n° 314/2006 da Câmara de Julgamento do CRPS, e no mérito, anular a decisão de primeira instância, por unanimidade nos termos do voto do relator.
Nome do relator: MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA
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Recorrente ESTADO DO RIO DE JANEIRO~4#4.447P1) °14.CO- Recorrida DRP RIO DE JANEIRO SUL - RJ Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2003 a 31/10/2003 Ementa: NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO. RECONHECIMENTO DO PEDIDO EM CONTRA-RAZÕES. - EMISSÃO DE NOVA DECISÃO. NECESSIDADE. Após a interposição do recurso pelo notificado, a Receita Previdenciária verificou um erro no lançamento, sugerindo a retificação do mesmo. Assim, deveria ter sido revista de oficio a NFLD, nos termos dos art. 145, inciso III do CTN e do art. 26, § 2° da Portaria MPS n 520/2004, que regulamentava o processo administrativo no âmbito da Previdência Social à época. Em havendo reconhecimento parcial do pleito do contribuinte pelo próprio órgão previdenciário, o • mesmo é obrigado a promover a retificação do lançamento, caso contrário haverá supressão de instância. Decisão de Primeira Instância Anulada Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. F - Quinta Câmara CCVE COM ° OFtIGINAL . CONFE 1- Of?0 Processo n.° 10700.000016/2007-63 Bras' lia , CCO2/COS Acórdão n.°205-00.584 leis Sousa Moura Fls. 396Maar. 4295 ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de votos acolheu-se o embargo de declaração para anular o acórdão n° 314/2006 da Câmara de Julgamento do CRPS, e no mérito, anular a decisão de primeira inst? cia ,r unanimidade nos termos do voto do relator. k IA JULIO A' EIRA GOMES Presiden - a. rent° e-K • E • M It. VIEIRA Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros, Marco André Ramos Vieira Damião Cordeiro De Moraes, Marcelo Oliveira Manoel Coelho Arruda Junior,e,Liege Lacroix Thomasi, Adriana Sato e Renata Souza Rocha (Suplente) • Processo n.° 10700.000016/2007-63 2° CC/NIF - Quinta canara CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-00.584 CONFERE COM O ORIGINAL 10 Fls. 397 Brasilust, laia Sousa Moura Matr. 4295 Relatório Trata o presente de pedido de revisão interposto pela Receita Previdenciária, conforme fls. 369 a 379; combatendo o acórdão de fls. 359 a 362, proferido pela 4' Câmara do CRPS que anulou a NFLD por vício formal. Aquele Colegiado entendeu que deveria ser emitida nova NFLD com observância do art. 351 da Instrução Normativa n° 100. A unidade da SRP entende, em síntese, que a falha encontrada é uma mera irregularidade e não um vício insanável e que há acórdãos divergentes da própria 4' Câmara de Julgamento do CRPS. Cientificada do pedido de revisão, a notificada manifestou-se às fls. 383 a 389. Em síntese alega que não cabe o pedido de revisão, por se tratar de rediscussão de matéria; inexistindo violação a preceito legal. Em decisão monocrática, o Conselheiro Presidente desta Câmara, fls. 392 a 393, acolheu o pedido de revisão. É o Relatório. .if\ 210 CCiMF - Quinta Camara Processo n.• 10700.000016/2007-63 0202JCO5 Acárclâo n. 205-00.584 CONFERE COMO ORIGINAL. Brasília, OUja/oS, i Fls. 398 [sia Sousa Moura Mear. 4295 Voto O Conselheiro Presidente acolheu o pleito revisional, em virtude da violação a literal disposição de lei, no caso o art. 55 da Lei n. 9784, bem corno o art. 60 do Decreto n 70.235; e uma vez reconhecendo o vício do acórdão anterior (juízo rescindente), deve ser apreciada toda a questão devolvida a este Colegiado por meio do recurso interposto pelo notificado (juízo rescisório), incluindo as matérias cujo conhecimento deva ser realizado de oficio. De acordo com o previsto no art. 5 0, 2° da Portaria MF n ° 147, aplica-se o Regimento Interno do Conselho de Recursos da Previdência Social, aprovado pela Portaria do Ministro da Previdência Social n° 88/2004, aos recursos já interpostos quando da instalação das 5' e 6' Câmaras no 2° Conselho. Desse modo, o presente pleito revisional será analisado à luz do Regimento Interno do CRPS. De acordo com o previsto no art. 60 da Portaria MPS n ° 88/2004, que aprovou o Regimento Interno do CRPS, a admissibilidade de revisão é medida extraordinária. A revisão é admitida nos casos de os Acórdãos do CRPS divergirem de pareceres da Consultoria Jurídica • do Ministério da Previdência Social, aprovados pelo Ministro da pasta, bem como do Advogado-Geral da União, ou quando violarem literal disposição de lei ou decreto, ou após a decisão houver a obtenção de documento novo de existência ignorada, ou for constatado vício insanável, nestas palavras: Art. 60. As Câmaras de Julgamento e Juntas de Recursos do CRPS poderão rever, enquanto não ocorrida a prescrição administrativa, de oficio ou a pedido, suas decisões quando: 1— violarem literal disposição de lei ou decreto; 11 — divergirem de pareceres da Consultoria Jurídica do MPS aprovados pelo Ministro, bem como do Advogado-Geral da União, na forma da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993; 111 - depois da decisão, a parte obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de assegurar pronunciamento favorável; 1V—for constatado vício insantíveL 1° Considera-se vício insanável, entre outros: 1 — o voto de conselheiro impedido ou incompetente, bem como condenado, por sentença judicial transitada em julgado, por crime de prevaricação, concussão ou corrupção passiva, diretamente relacionado à matéria submetida ao julgamento do colegiado; II — a fundamentação baseada em prova obtida por meios ilícitos ou cuja falsidade tenha sido apurada em processo judicial; 111 — ojulgamento de matéria diversa da contida nos autos; t 2° CCIMF - Quinta Câmara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n.' 10700.000016/2007-63 Brasília Oi / 09 / OS canas Acórdão n.• 205-00.584 leis Sousa Moura Fls. 399 Matr. 4296 IV — a fundamentação de voto decisivo ou de acórdão incompatível com sua conclusão. § 2° Na hipótese de revisão de oficio, o conselheiro deverá reduzir a termo as razões de seu convencimento e determinar a notificação das partes do processo, com cópia do termo lavrado, para que se manifestem no prazo comum de 30 (trinta) dias, antes de submeter o seu entendimento à apreciação da instância julgadora. § 3° O pedido de revisão de acórdão será apresentado pelo interessado no INSS, que, após proceder sua regular instrução, no prazo de trinta dias, fará a remessa à Câmara ou Junta, conforme o caso. § 4° Apresentado o pedido de revisão pelo próprio INSS, a parte contrária será notificada pelo Instituto para, no prazo de 30 (trinta) dias, oferecer contra-razões § 5°A revisão terá andamento prioritário nos órgãos do CRPS. § 6° Ao pedido de revisão aplica-se o disposto nos arts. 27, § 4°, e 28 deste Regimento Interno. § 7° Não será processado o pedido de revisão de decisão do CRPS, proferida em única ou última instância, visando à recuperação de prazo recursol ou à mera rediscussão de matéria já apreciada pelo órgão julgador. § 8° Caberá pedido de revisão apenas quando a matéria não comportar recurso à instância superior. § 9° O não conhecimento do pedido de revisão de acórdão não impede os órgãos julgadores do CRPS de rever de oficio o ato ilegal, desde que não decorrido o prazo prescricionat § 10 É defeso às partes renovar pedido de revisão de acórdão com base nos mesmos fundamentos de pedido anteriormente formulado. § 11 Nos processos de beneficio, o pedido de revisão feito pelo INSS só poderá ser encaminhado após o cumprimento da decisão de alçada ou de última instância, ressalvado o disposto no art. 57, § 2°, deste Regimento. Reconheço que há um vício no acórdão anterior. O acórdão anterior fundamentou-se na inobservância do art. 351 da Instrução Normativa n ° 100 para anular a NFLD. Contudo, tal fundamentação não corresponde a realidade, uma vez que o lançamento, ao contrário do afirmado no acórdão recorrido, observou a Instrução Normativa. O caput do art. 351 exige que os documentos de constituição sejam emitidos em nome do ente federado, sendo obrigatória a lavratura de notificações distintas por órgão público, o que foi observado pela fiscalização. Por seu turno, o parágrafo único do art. 351 exige que no campo de identificação seja consignada a designação do órgão a que se refere. A notificação fiscal de lançamento não é composta apenas pela capa, ou folha de rosto, mas possui anexos, entre os quais, a peça mai relevante que é o relatório fiscal. Desse modo, o documento de constituição do crédito a que s • CCIW F - Quinta Câmara CONFERE COM O ORIGINAL Snaatba ja/S. Processo n.° 10700 000016/2007-63 42 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.584 lois Sousa MouraMatr. 4295 Fls. 400 refere o parágrafo único do art. 351 da Instrução Normativa, não pode ser confundido com a folha de rosto da NFLD, mas sim deve ser compreendido como a NFLD em sua integralidade, compreendendo capa, discriminativos e relatório fiscal. O campo identificação do sujeito passivo está expressamente discriminado à fl. 191 do relatório fiscal, em tal campo consta o nome da Secretaria de Estado de Educação, portanto reconheço que a fiscalização atendeu ao previsto no art. 351, parágrafo único da Instrução Normativa n° 100. Revendo os autos verifiquei uma irregularidade procedimental, há que se observar que após a interposição do recurso pelo notificado, a Receita Previdenciária, por meio da informação às fls. 342 e 343, verificou um erro no lançamento, sugerindo a retificação do mesmo. Assim, deveria ter sido revista de oficio a NFLD, nos termos dos art. 145, inciso III do CTN e do art. 26, § 2° da Portaria MPS n ° 520/2004, que regulamentava o processo administrativo no âmbito da Previdência Social à época, nestas palavras: Art. 26 O recurso voluntário interposto será apreciado, inicialmente, pela autoridade julgadora do Instituto Nacional do Seguro Social que deverá reformar total ou parcialmente a decisão, quando cabível. § I° No caso da reforma resultar decisão totalmente favorável ao recorrente, a autoridade julgadora, após homologação do recurso de oficio da nova decisão, cientificará o sujeito passivo, deixando de encaminhar o processo ao Conselho de Recursos da Previdência Social. § 2° Quando a reforma da decisão for parcialmente favorável ao recorrente, a autoridade julgadora, após a homologação do recurso de oficio da nova decisão, reabrirá novo prazo para recurso. Quando da emissão das contra-razões, fls. 356 a 358, o órgão previdenciário reconheceu expressamente que deveria ser excluída parcela do lançamento, propondo o provimento parcial ao recurso. Entendo, que a Receita Previdenciária deva anular a Decisão-Notificação para que reveja de oficio tal decisão, com base nos dispositivos retro mencionados. Em havendo reconhecimento parcial do pleito do contribuinte pelo próprio órgão previdenciário, o mesmo é obrigado a promover a retificação do lançamento, caso contrário haverá supressão de instância. • CONFERECCI iáLtintil CORIZZAIL Processo n.• 10700.000016/2007-6305Braslita, 0 1./ V -3/ g CCO2/ Acórdão n.• 205-00.584 Fls. 401 leis Sousa Moura71 Motr. 4295 CONCLUSÃO Voto por CONHECER do PEDIDO DE REVISÃO da Receita Previdenciária e resolvo RESCINDIR o Acórdão anterior proferido pela 4' Câmara do CRPS. Em substituição àquele, voto por ANULAR a Decisão-Notificação. É como voto. Sala de Sessões, em 07 de Maio de 2008. 411, 4)/. 4t • a IP .4- w.1 ir VIEIRA Relator Page 1 _0079000.PDF Page 1 _0079100.PDF Page 1 _0079200.PDF Page 1 _0079300.PDF Page 1 _0079400.PDF Page 1 _0079500.PDF Page 1

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Numero do processo: 12045.000056/2007-10
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 07 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed May 07 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/03/1996 a 31/1211996 Ementa: DEPÓSITO RECURSAL. REVOGAÇÃO. INEXIGÍVEL PARA TODOS OS PROCESSOS AINDA SOB EXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. Com a revogação do artigo 126, §1º da Lei n° 8.213, de 24/07/91 pela Medida Provisória n° 413, de 03/01/2008, não é mais exigível o depósito recursal. Sendo tempestivo, o recurso deve ser conhecido. LANÇAMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA. O prazo decadencial para o lançamento de contribuições previdenciárias é de 10 anos, conforme previsto no art. 45 da Lei n° 8.212, de 24/07/1991. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ELISÃO DA RESPONSABILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. A tomadora de serviços é solidária com a prestadora de serviços até a entrada em vigor da Lei n° 9.711/1998. A elisão é possível, mas se não realizada na época oportuna persiste a responsabilidade. Não há beneficio de ordem na aplicação do instituto da responsabilidade solidária na construção civil. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. MULTA MORATÓRIA Em conformidade com o artigo 35, da Lei 8.212/91, a contribuição social previdenciária está sujeita à multa de mora, na hipótese de recolhimento em atraso. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 205-00.569
Decisão: ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos: I) rejeitada a preliminar de decadência e, no mérito II) negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior que apresentará voto.
Nome do relator: LIEGE LACROIX THOMASI
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Empresas em Geral Acórdão n° 205-00.569 ME-S40urlaonCossen lho de ContrbuintesPub Sessão de 07 de maio de 2008 delicit csi /1:21 ro Rubrica Recorrente EMPREENDIMENTOS VISTA ALEGRE LTDA. Recorrida DRP BELO HORIZONTE/MG Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias 2° CC4NIF - Quinta Câmara CONFERE COM O ORIGINAL Período de apuração: 01/03/1996 a 31/1211996 Brasília 13.' (5-4 / O Ementa: DEPÓSITO RECURSAL. REVOGAÇÃO. leis Sousa Moura 41gf INEXIGÍVEL PARA TODOS OS PROCESSOS Matr. 4295 AINDA SOB EXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. Com a revogação do artigo 126, §1 0 da Lei n° 8.213, de 24/07/91 pela Medida Provisória n° 413, de 03/01/2008, não é mais exigível o depósito recursal. Sendo tempestivo, o recurso deve ser conhecido. LANÇAMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA. O prazo decadencial para o lançamento de contribuições previdenciárias é de 10 anos, conforme previsto no art. 45 da Lei n° 8.212, de 24/07/1991. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ELISÃO DA RESPONSABILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. A tomadora de serviços é solidária com a prestadora de serviços até a entrada em vigor da Lei n° 9.711/1998. A elisão é possível, mas se não realizada • na época oportuna persiste a responsabilidade. Não há beneficio de ordem na aplicação do instituto da responsabilidade solidária na construção civil. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da • Processo n.• 12045.000056/2007-10 CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-00.569 Fls. 205 Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. MULTA MORATÓRIA Em conformidade com o artigo 35, da Lei 8.212/91, a contribuição social previdenciária está sujeita à multa de mora, na hipótese de recolhimento em atraso. Recurso Voluntário Negado. - zacc,MpcuInlacamara CONFERE COM, 9,0RIOINAL Col tt Brasília - ;sia Sousa Moura Maar. 4295 • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. _ _ -- - - _ I Processo n.° 12045.000056/2007-10 CCO2/CO5 Actclao n.• 205-00.569 Fls. 206 ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos: I) rejeitada a preliminar de decadência e, no mérito II) negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior que apresentará voto. ‘ ,, I ar d'IL,,IN JUL re 07 • VIEIRA GOMES Presi. nte I • LIEGE CRODC THOMASI Relator CNOFERE C rAaL. OM Brasília, a_'_2111 04, CCINIF - OulnotsoCRIetj Moura dAiiii 1.111MS:tur.121"9 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros, Marco André Ramos Vieira, Damião Cordeiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Adriana Sato e Renata Souza Rocha (Suplente) f\t - Processo n.° 12045.000056/2007-10 CCO2/CO52° CC/MF - Quinta Câmara Acórdão n.° 205 -00.569 CONFERE COM O ORIGINAL Fls. 207 6.Yr4Brasília a.1 .1 0% laia Sousa Moura á Matr. 4295 Relatório Trata-se de uédito lançado pela fiscalização contra o sujeito passivo acima identificado, consolidado em 08/07/2003, que, de acordo com o relatório fiscal de fls. 24 a 28, refere-se a contribuições incidentes sobre a remuneração de mão-de-obra contratada com a empresa COMERCIAL MARF E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS LTDA. ME.,utilizada em obra de construção civil, uma vez que não foi comprovada a elisão da responsabilidade solidária, nos termos do artigo 220, § 3°, incisos I, do Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto n.3.048/99, nem efetuada a retenção dos 11% sobre o valor das notas fiscais de prestação de serviço, conforme preceitua o inciso III do citado §3, do mesmo artigo. O relatório fiscal esclarece que para o cálculo da remuneração da mão-de-obra utilizada na execução dos serviços contratados, aplicou-se o percentual de quarenta por cento sobre os valores dos serviços contidos nas notas fiscais de prestação de serviços, em atendimento às disposições contidas no art. 74, da Instrução Normativa INSS/DC n.° 69 de 10 de maio de 2002. Ressalta, ainda que a tomadora não apresentou o contrato de prestação de serviços. Após a apresentação da defesa, o lançamento foi julgado procedente pela Decisão de fls. 88/93. Inconformado o contribuinte interpôs o presente recurso argüindo preliminarmente e em síntese que: - obteve decisão judicial para apresentar o recurso sem o depósito prévio; - argúi a decadência qüinqüenal, devendo ser anulada a presente execução fiscal; - a notificação está eivada de vícios, eis que não consta a hora da sua lavratura, o que a torna nula. No mérito, argúi que não lhe pode ser imputada a responsabilidade solidária. Que a obrigação do recolhimento é da subempreiteira e de acordo com o artigo 134 do CTN sua responsabilidade é apenas subsidiária, respondendo pelo débito fiscal, exclusivamente no caso do contratado/prestador de serviço não o fizer. Argúi que não ocorreu a cessão de mão de obra e que a fiscalização não poderia mensurar a base de cálculo com fulcro nas notas fiscais, eis que não cabe ao legislador infraconstitucional estabelecer nova base de cálculo que não aquelas descritas na Constituição Federal. Não aceita a imputação da multa por ser confiscatória e inconstitucional, assim como o são os juros aplicados com base na SELIC. Requer a insubsistência da notificação. É o Relatório. 2° CC/MF - Quinta Câmara Processo n.° 12045.00005612007-10 CONFERE COMO ORIGI ._ CCO2/COS AcôrdAon.205-OO.569 amaina.ol , rt Fls. 208 leis Sousa Moura Metr. 4295 Voto Vencido Conselhero MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Relator Com a devida vénia da eminente Conselheira Relatora, considero oportuno reproduzir o voto que tenho proferido reiteradamente, contrastando, a uma, a decadência de 5 [cinco] anos e, a duas, o posicionamento adotado pelo Fisco nos créditos tributários lançados em face da responsabilidade solidária, para, ao final, acrescer especificidades deste caso concreto. Em seguida, teço as considerações pertinentes à utilização de novos critérios de apuração [art. 144, §1° do CTN]. 1- DECADÊNCIA Aduz a empresa que teria operado a extinção do débito por decadência. Entendo, data venha daqueles que não trilham o mesmo caminho, que o prazo decadencial de 10 anos deve ser afastado em virtude da prevalência do limite determinado pelo CTN, qual seja, de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Isto porque, levo em consideração que o artigo 146, inciso III, alínea 'b", do CTN, determina claramente que cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais de prescrição e decadência. Não sendo admissivel que a Lei 8.212191 tomasse a iniciativa de estabelecer prazo diferenciado para as contribuições sociais. A vedação toma mais relevo ainda se considerado o entendimento predominando nos Tribunais Superiores (STF/STJ). Confira-se, respectivamente: STF - Todas as contribuições, sem exceção, sujeitam-se à lei complementar de normas gerais, assim ao C.T.N. (art. 146, Ill, ex vi do disposto no art. 149). Isto não quer dizer que a instituição dessas contribuições exige lei complementar: porque não são impostos, não há a exigência no sentido de que os seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes estejam definidos em lei complementar (art. 146, III, a). A questão da prescrição e da decadência, entretanto, parece-me pacca. É que tais institutos são próprios da lei complementar de normas gerais (art. 146, III, 9. Quer dizer, os prazos de decadência e de prescrição inscritos na lei complementar de narinas gerais (C77V) são aplicáveis, agora por expressa previsão constitucional, às contribuições parafiscais (C.F., art. 146, IH, b; art. 149)." 65'7F, Tribunal Pleno, 1W n°148.754-2 QUIRJ, reL Min. Carlos Velloso, redator p/acórdlio Min. Francisco Rezelç DJU de 04/03/1994, pg. 03290) " "2. STJ - Ás contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o art. 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou _ 2° CC/MF - Quinta Câmara • CONFERE COM O ORIGINAL Processo n.• 12045.000056/2007-10 Brusliia / 0.47 CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-00.569 ti Fls. 209 laia Sousa Moura Matr. 4295 em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência SociaL 3. Instauração do incidente de inconstitucionalidade perante a Corte Especial (CF, art. 97; CPC, arts. 480-482, RIS7'J, art. 200)". (STJ, 1" T., AgRg no REsp n° 6I5348/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascld, DJU de 14/02/2005, pg. 144 - destacamos) Considerando o artigo 45 da Lei n° 8.212/91, que fixou prazo de 10 anos, também sou daqueles que entendem, evidentemente, que as leis gozam de presunção de legalidade enquanto não declaradas inconstitucionais. De forma que o incidente de inconstitucionalidade que revela controle difuso não tem o condão de paralisar os feitos acerca do mesmo tema, tanto mais que a sua decisão no caso concreto, por tribunal infraconstitucional tem eficácia inter partes. No entanto, partindo do pressuposto de que discussão não há mais sobre a natureza tributária da contribuição social previdenciária, pois o Supremo Tribunal Federal passou a reconhecê-la já a partir da Constituição Federal de 1967 e com a Emenda n° 1/69, com todas as implicações decorrentes (aplicação dos princípios tributários, das limitações ao poder de tributar, das prerrogativas legais para cobrança dos créditos tributários etc), é forço admitir um conflito entre a norma previdenciária, que fixou prazo decadencial de dez anos e a tributária, que estabeleceu o limite de cinco anos. E o conflito entre normas quem resolve é a Constituição, pois é esta que distribui as competências. Sendo assim, peço licença pra repisar, pois para mim é suficiente o argumento, que o STF já deixou assentado que "todas as contribuições, sem exceção, sujeitam- se à lei complementar de normas gerais, assim ao C.T.N. (art. 146,111, ex vi do disposto no art. 149)", incluindo por certo a decadência. (RE n° 148.754-2) Diga-se, também, que no presente caso não se trata de declarar a inconstitucionalidade ou a ilegalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, mas de aplicar norma que traduz perfeitamente o prazo decadencial a ser aplicado à hipótese dos autos, já que esse instituto é próprio da lei complementar de normas gerais (cf. art. 146,111, `b'). Voltando a questão em seu ponto principal, tenho como certo que, nas hipóteses de tributo sujeito a lançamento por homologação, em não ocorrendo o pagamento antecipado pelo contribuinte, o Fisco deve efetuar o lançamento de oficio obedecendo ao prazo decadencial estipulado pelo artigo 173, I, do CTN, segundo o qual "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado". Voto, portanto, pelo provimento do recurso, nesta parte. Caso seja vencido nessa parte, passo ao exame da questão da solidariedade. II- SOLIDARIEDADE Como exsurge dos artigos 97, inciso III, 114 e 116 do Código Tributário Nacional, verifica-se que somente a lei pode definir a situação (de fato ou jurídica) necessária e suficiente à ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. Também decorre do Código Tributário Nacional, consoante o seu art. 121, que o contribuinte tem relação pessoal e direta com a situação que consti a o respectivo 2° CC/MF - Quinta Camara CONFERE COM O ORIGINAL • Processo n.• 12045.000056/2007-10 Brasília 113J 0'4 / O CCO2JCOS Acórdào n, 205-00.569 laia Sou*. Moura F1s. 210• Metr. 4295 fato gerador; ao passo que o responsável, sem revestir a condição de contribuinte, é sujeito passivo da obrigação principal por expressa disposição de lei. É certo que o contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra ou na construção civil tem vinculação ao fato gerador da respectiva obrigação tributária principal. Mas, não há que se confundir vinculação e fato gerador de per se. Apesar de a solidariedade colocar no pólo passivo da relação jurídica tributária ambos, contribuinte e responsável, sem beneficio de ordem, somente o primeiro, como assevera o CTN, possui relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador. O fato de o contratante dos serviços prestados mediante cessão de mão- de-obra não fazer prova hábil para a elisão da solidariedade, ao revés do entendimento do Fisco, não pode servir como presunção de existência de crédito tributário em relação ao contribuinte. A elisão da solidariedade não se trata de dever jurídico do contratante, porém, de faculdade sua, inscrita nos parágrafos 3° e 4 0, do art. 31, da Lei n° 8.212/91 (na redação em vigor até 31.01.1999), como exceção à regra geral prevista no caput, qual seja, a que atribui responsabilidade solidária na contratação de serviços prestados mediante cessão de mão-de- obra a toda e qualquer empresa contratante. Apenas para reforçar a assertiva anterior, indaga-se qual o dispositivo da Lei de Custeio que prevê a elisão da solidariedade na construção civil. A resposta é: a responsabilidade solidária está inscrita no inciso VI, do art. 30 da Lei n° 8.212/91, todavia, não há previsão legal quanto à elisão na construção civil. A faculdade de elidir a solidariedade somente vem expressa no Regulamento da Previdência Social, em seu art. 220, § 3°. A elisão da solidariedade está dependente de obrigações acessórias, de elaborar folhas de pagamento e guias de recolhimento específicas, exclusivas do executor (prestador de serviço). Somente o executor é punível pelo ilícito tributário de não preparar folhas e guias específicas na cessão de mão-de-obra, mediante a lavratura do correspondente auto de infração. Em havendo o direito de elidir a solidariedade, a norma inserta no art. 31 da Lei de Custeio (na redação em vigor até 31.01.1999), unicamente incide para definir quem é o sujeito passivo: se apenas o contribuinte (haja vista estar provada a ocorrência de elisão da solidariedade); ou, o contribuinte e o responsável, conjuntamente. Todavia, não incide para atestar, a priori, a existência de crédito tributário oponível prontamente pelo Fisco contra o responsável, sem qualquer outro procedimento administrativo relativamente ao contribuinte, como corolário de não restar provada a elisão. Ressalte-se que, no mesmo plano de argumentação, aquilo que se conclui para a solidariedade na cessão de mão-de-obra é aplicável, - também, para a solidariedade na contratação da construção civil (art. 30, inciso VI, da Lei n° 8.212/91). Ressalte-se a diversidade dos institutos jurídicos: responsabilidade solidária e crédito tributário. Dispostos em tópicos distintos, não sem razão, desde o Código Tributário Nacional. Os conceitos de dívida e responsabilidade não se confundem e não têm entre si relação de necessária dependência. Com efeito, "dívida e responsabilidade são elementos que podem ou não estar reunidos em uma só pessoa (o devedor). Contudo, é possível haver responsabilidade sem dívida, ou seja, é possível que o patrimônio de uma pessoa responda pela CC/MF - Quinta Camara CONFERE4COM O ORIGINAL Processo n.° 12045.000056/2007-10 Braallite —liai CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.569 laia Sousa Moura Fls. 211 • Matr. 4295 • obrigação sem ser ela o devedor, como se dá, v.g., com o fiador, o sucessor, o sócio etc." (BEBBER, Júlio César. "Fraude contra Credores e Fraude de Execução". In: NORRIS, Roberto (coord.) Execução Trabalhista- Visão Atual, Rio de Janeiro: Forense, 2001, pp. 157-204, p. 161) Ainda, o Sujeito Ativo não traz evidências de qualquer procedimento fiscal tendente a verificar o descumprimento da obrigação tributária principal pelo contribuinte (neste caso, a empresa prestadora de serviço). A incompreensível omissão de procedimentos de auditoria estende-se aos casos de fiscalização total das empresas prestadoras de serviço ou de adesão destas ao REFIS, ou opção pelo SIMPLES; situações trazidas a lume, com freqüência, após o lançamento do crédito, na fase de defesa ou recursal. Em consonância com as conclusões do Parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social, n° 2.376, de 21 de dezembro de 2000, em especial, as expostas nos itens 14, 26, 27 e 29, e considerando não haver notícia de que tenham sido adotados pelo Sujeito Ativo, nos casos de procedimento de fiscalização total das empresas prestadoras de serviço ou de adesão destas ao REFIS, os procedimentos necessários para evitar duplicidade de pagamentos (bis in idem) ou a cobrança de débito já devidamente pago, em face de lançamento por solidariedade na tomadora dos serviços, é forçoso concluir que a exclusão das empresas em tais situações, no lançamento por solidariedade, é atualmente imperativa, salvo se implementados os referidos controles. Vejamos os exatos termos do item 14, do refiro Parecer, que assim prescreve: "O que não pode haver é a cobrança de uma obrigação já paga ou negociada, ou seja, se um dos sujeitos passivos do tributo extinguir a obrigação pelo pagamento ou se ocorrer uma das hipóteses previstas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não poderá o INSS cobrar, ou continuar cobrando, a obrigação do outro sujeito passivo". Outrossim, a exclusão das empresas optantes pelo REFIS (até a data-base de consolidação dos débitos no programa citado) faz-se necessária em razão do disposto na Lei n° 9.964, de 10 de abril de 2000. Com efeito, o ingresso neste programa de recuperação fiscal requer a confissão irrevogável e irretratável do contribuinte (art. 3°. l), em relação a todos os débitos existentes, constituídos ou não (art. 1° c./c o § 3° do art. 2°) e pagamento regular dos tributos abrangidos, sob pena da retirada deste regime especial de parcelamento (art. 5 0, I a III). Quanto à inscrição no SIMPLES das empresas prestadoras de serviço, se isto não poderia ser ignorado quando do procedimento administrativo de lançamento, com maior razão, é inafastável a norma que unifica o pagamento mensal de impostos e contribuições neste sistema (art. 3°, Lei n° 9.317/96), ao incluir no pagamento mensal unificado as contribuições para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22, da Lei n° 8.212/91. Assim, indevida a exação, em razão da solidariedade, para as rubricas "empresa" e "sat" quando existente inscrição no SIMPLES, porquanto a responsabilidade solidária da tomadora, em relação às obrigações previdenciárias das empresas prestadoras de serviço, não derroga a regra de competência para as atividades de arrecadação, cobrança, fiscalização e tributação, exclusivas da Secretaria da Receita Federal (art. 17, Lei n° 9.317/96). A assertiva anterior mantém-se mesmo nos casos em que vedada a opção pelo SIMPLES, em razão de a Lei n° 9.317, de 05 de dezembro de 1996, somente atribuir competência para a exclusão de oficio à Secretaria da Receita Federal, mediante ato declaratório, assegurado o contraditório e a ampla defesa. Ao INSS (ou à Secretaria da Receita Federal do Brasil, como sucessor legal), nenhuma outra conduta seria estritamente vinculada, a . _ zoor4cFceiptivi: c- opmu I notaoCiptimo lepras I. a/Si • Brasília, Processo n.• 12045.00005612007-10 Sousa aotur. s4a2msra CCO2/CO5 isieN4Acórdão n.• 205-00.569 Fls. 212 não ser cumprir a norma inscrita no § 4°, do art.15, da Lei n° 9.317/96, assim redigida: "Os órgãos de fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social ou de qualquer entidade convenente deverão representar à Secretaria da Receita Federal se, no exercício de suas atividades fiscalizadoras, constatarem hipótese de exclusão obrigatória do SIMPLES, em conformidade com o disposto no inciso lido art. 13." Assim, em face do atual procedimento de fiscalização, nos débitos por solidariedade, permanece sem resposta a seguinte indagação: se há obrigação principal inadimplida pela prestadora de serviço (contribuinte), qual o quantum debeatur? Afinal, o crédito pode estar extinto por qualquer das modalidades previstas no art. 156 do CTN. Outra dúvida intrigante é como, sem tomar conhecimento da atividade exercida pelo contribuinte (cedente de mão-de-obra ou executor de obra de construção civil), o Fisco vindica crédito tributário em face do responsável solidário. A propósito, o lançamento por solidariedade no responsável deu-se por arbitramento, sem que restasse afastada a possibilidade de a obrigação tributária principal ter sido adimplida pelo que tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador (contribuinte prestador de serviço), principalmente, em se tratando de efeito da solidariedade o aproveitamento do pagamento efetuado por um dos obrigados (seja em seus recolhimentos correntes, seja em virtude de parcelamento ou lançamento de crédito). A bem da verdade, deveria a própria Notificante preocupar-se com o efeito da solidariedade sob comento, por se tratar de interesse público secundário seu, qual seja, dar a máxima liquidez e certeza ao crédito tributário, evitando execuções fiscais desastrosas e dispendiosas para a Fazenda, sem dizer da ilegalidade quanto à possibilidade da cobrança em duplicidade (contribuinte e responsável). Vale repisar o fundamento, porquanto, percebe-se como soa distante a norma do Código Tributário Nacional, quanto ao efeito da solidariedade, ao prescrever que "o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais" (art.125, I) e que não restou afastada a possibilidade de a obrigação tributária principal ter sido adimplida por aquele que tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador (contribuinte). Afigura-se ter o Sujeito Ativo olvidado, também, as seguintes assertivas do Parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social, sob o número 2376: 11. A extinção ou a suspensão da obrigação importará, necessariamente, a extinção ou a suspensão da obrigação em relação aos demais responsáveis, exatamente porque a obrigação é uma sã. O INSS deve, portanto, providenciar uma sistemática de acompanhamento de cobrança que possibilite a verificação destas ocorrências, evitando-se o pagamento e o recebimento de obrigações já quitadas ou suspensos, bem como um sistema que possibilite verificar o valor real do estoque de divida, afastando-se a contagem em dobro, ou seja, dos valores devidos pelos contribuintes e pelos responsáveis sobre a mesma divida. 26. Em relação à arrecadação fiscal, temos que o mesmo fato gerador da obrigação tributária deve sempre constar do mesmo débito, evitando-se, assim, que a mesma obrigação seja cobrada duas vezes em duas NFLD's distintas, uma em relação ao contribuinte e outra em relação ao responsável tributário. Portanto, em cada NFLD deve _ CC/MF - Quinta Câmara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n.• 12045.000056/2007-10 Brasília 21 0-+, ü3 CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-00.569 ii Fls. 213laia Sousa Moura Matr. 4295 constar o nome não só do contribuinte como também de todos os responsáveis tributários. 27. A Arrecadação não deve lançar, sobre o mesmo fato gerador, duas NFLD's, uma contra o contribuinte e outra contra o responsável. Ainda que o Sujeito Ativo proceda a determinadas deduções posteriores ao lançamento do crédito tributário, em face de documentação juntada, isto não significa que tenha sido dado pleno cumprimento aos efeitos jurídicos da norma prevista no art. 125, I, do CTN. Ao revés, significa que o procedimento adotado pelo Fisco não traz garantia quanto à liquidez e certeza do crédito lançado, porquanto não verificou se subsiste a obrigação principal na escrituração comercial da empresa prestadora (contribuinte). Outrossim, é da essência do instituto jurídico da responsabilidade solidária dar maiores garantias ao crédito tributário em futura execução fiscal, quando o credor poderá excutir não somente o patrimônio do contribuinte, mas, também, o do responsável. A argumentação quanto à operacionalização da auditoria-fiscal, ante a facilidade de proceder-se ao lançamento em um único tomador, ao invés de auditorias em diversos prestadores, é inservível pela simples razão de não constar de texto expresso de lei, carecendo de juridicidade. Por conseguinte, a garantia dada ao crédito tributário, que se chama solidariedade, não se transmuda, ela mesma, em crédito. Em outros termos, não se extrai a existência de crédito, por si só, do fato de o contratante ser solidário. Portanto, não se afigura quebra de beneficio de ordem, a Decisão Colegiada que anula a Decisão-Notificação da Secretaria da Receita Previdenciária; requer o chamamento dos contribuintes para participar do processo administrativo fiscal (com fulcro na Lei Geral de Processo Administrativo — Lei n° 9.784/99), se ainda não implementada tal providência e; visa submeter o crédito tributário lançado contra o responsável (eleito pelo Fisco para figurar no pólo passivo, ante a ausência de beneficio) à prova de liquidez e certeza em face da escrituração mercantil do contribuinte, com maior razão, em se tratando de efeito da solidariedade o aproveitamento do pagamento efetuado por um dos obrigados (seja em seus recolhimentos correntes, seja em virtude de parcelamento ou lançamento de crédito). Ademais, o Sujeito Ativo deve obediência, sobretudo, ao princípio constitucional da legalidade, o que não se coaduna com a ausência de procedimentos (normatizados, conhecidos e praticados uniformemente) para evitar a duplicidade de pagamentos em ações fiscais tendo por base a mesma dívida, sob o fundamento de responsabilidade solidária. Releva registrar, ainda, que vislumbro uma similaridade de direcionamento com a tese supra na ORIENTAÇÃO INTERNA INSS/DIREP N°07 DE 17 DE JUNHO DE 2004, publicada no BS/INSS/DG N° 115, DE 17.06.2004, onde, conforme os artigos 54 a 64, constata-se um novo enfoque para a questão da solidariedade, embora ainda incipiente, de âmbito exclusivamente interno do INSS." Neste caso concreto, verifico ainda algumas especificidades dignas de nota: primeiro, que se oportunizou ao contribuinte prestador de serviço COMERCIAL MARF E PRESTAÇOES DE SERVIÇOS LTDA. ME a impugnação da exigência fiscal e apresentação de recurso, mediante intimação regular; segundo, que o relatório fiscal de débito, afirma que não houve exibição de contrato de prestação de serviço entre a empresa TOMADORA e a prestadora antes referida. _ _ _ RE cOM ONF ORIGINAI- COE - Quinta Câmara • Processo n.° 12045.00005612007-10 tCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.569 Isis Sousa Moura Fls. 214 Matr. 4296 :racs:ur. Efetivamente, no que atine ao segundo ponto, entendo que o dever de investigação do Fisco foi suficiente quanto à subsunção dos fatos ao instituto jurídico da cessão de mão-de-obra, como definido legalmente; pois, não tendo sido apresentado contrato de prestação de serviços [apresentação deficiente], deve o Sujeito Ativo promover o lançamento por aferição indireta, em atenção ao disposto no §3°, do art. 33, . da Lei n. 8.212/91. Entretanto, ratifico o entendimento de que cabia ao Fisco diligenciar junto à empresa prestadora, procedimento esse que visa submeter o crédito tributário lançado contra o responsável (eleito pelo Fisco para figurar no pólo passivo, ante a ausência de beneficio) à prova de liquidez e certeza em face da escrituração mercantil do contribuinte, com maior razão, em se tratando de efeito da solidariedade o aproveitamento do pagamento efetuado por um dos obrigados (seja em seus recolhimentos correntes, seja em virtude de parcelamento ou lançamento de crédito). Não obstante tal fato — que repercutiria na conversão do julgamento em diligência -, entendo que há vício na NFLD que fulmina todo o procedimento. Por meio de a irresignação da Recorrente, a i. Conselheira Relatora entendeu que assiste razão à empresa no que tange à aplicação da N n. 100/2003 ao presente caso, verbis: 11.1 Quanto à aplicação da Instrução Normativa n. 100/2003 ao presente caso, assiste razão à recorrente. De acordo com o disposto no art. 144, §1 0 do CIN aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. [...] Ao aplicar a Instrução Normativa n. 100/2003 para fatos geradores ocorridos durante o ano de 1998, a Receita Previdenciária, ao contrário de sua afirmação, violou o disposto no art. 144, §1° do CIN. Assim, a aplicação retroativa não pode influenciar na responsabilidade tributária de terceiros. No presente caso, o pressuposto para o cálculo do valor devido foi a atribuição e de responsabilidade solidária de um terceiro, no caso a recorrente. Para exemplificar, caso a empresa tivesse elidido a resposnabilidade sob a égide da normalização em vigor em 1998, um novo ato normativo não poderia cobrar qualquer diferença sob a alegação de que trata de um novo critério de apuração. Apesar dessa constatação, a i. Conselheira Relatora adota entendimento que, ao meu sentir, contrasta com a fundamentação constante de seu voto e a própria natureza jurídica do lançamento. Á \IÇ4) 2c. CC/MF - Quinta Cai-arra L. • Processo ri.• 12045.000056/2007-10 CONFERE COM CLORIO +I CCO2/CO5Acórdão n.• 205-00369 Brasília, Fls. 215 Ws Sousa Moura Matr. 4296 Dito isso, peço vénia a ilustre Conselheira Relatora para dissentir do entendimento colacionado no voto apresentado. Caso seja vencido quanto à preit o ar de decadência, voto no sentido de ANULAR a DECISÃO-NOTIFICAÇÃO. ...00001111117 • COELH " PA O • ator • E\t _ _ Processo n.° 12045.000056/2007-10 CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-00.569 C Fls. 216 CrOt4FCEIiviRErad,Coafin uincr Câmara Brasília, _51-3,j ki ok/ ,543 lois Sousa Moura Metr. 4296 Voto Vencedor Conselheiro LIEGE LACROIX THOMASI, Relator Sendo tempestivo, CONHEÇO DO RECURSO e passo ao seu exame das questões preliminares. A recorrente argui a inexigência do depósito recursal para garantia de instância, contudo tal pressuposto não é mais exigido por este Colegiado em obediência ao Regimento Interno do Conselho de Contribuintes. De acordo com o previsto no parágrafo único do art. 49 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes - RICC, aprovado pela Portaria n ° 147/2007 do Ministério da Fazenda, no julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Não se aplicando aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo, que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; O STF já se posicionou no julgamento do Recurso Extraordinário n ° 389383, transitado em julgado, pela inconstitucionalidade dos parágrafos 1° e 2° do art. 126 da Lei n ° 8.212. Quanto à argüição da decadência qüinqüenal, informo que lançamento foi realizado dentro do prazo fixado no artigo 45 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. A regra contida no dispositivo é clara quanto à decadência decenal das contribuições previdenciárias; portanto, por expressa vedação regimental, não compete a este órgão julgador afastar sua aplicação: Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. A Portaria MF n° 147, de 25/06/2007 (que aprovou o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes), traz: Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no capta não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; Á \(4 _ 2° CC/MF - Quinta Camara• CONFERE COMO r‘ORIGINAL • Brasília (: / ° Processo n.° 12045.000056/2007-10 44 CCO2/CO5 Acórdão n.°205-00.569 leis Sousa Moura Fls. 217 II Matr. 4295 - que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n.°10.522, de 19 de junho de 2002; b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou c)pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993. Nesse sentido é que foi aprovada pelo Conselho Pleno do Segundo Conselho de Contribuintes a Súmula 02, publicada no DOU de 26/09/2007: "O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária" Não foi observado qualquer vicio no procedimento da fiscalização e formalização do lançamento. Foram cumpridos todos os requisitos do artigo 11 do Decreto n° 70.235, de 06/03/72. Não procede, portanto, o vicio apontado pelo recorrente quanto a ausência da hora da lavratura da notificação , verbis: Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: 1- a qualificação do notificado; II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Quanto à questão suscitada, é de se notar que a obrigatoriedade legal de se apor a hora da lavratura, diz respeito ao Auto de Infração e não quanto ao lançamento do débito através da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, lavrada no caso presente.. Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta. e conterá obrigatoriamente: 1- a qualificação do autuado; .1I - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV- a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigéncia e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; _ _ • 2° CC/MF - Quinta Camara CONFERE COM O ORIGINAL • Brasília / fpç, pgProcesso n.• 12045.000056/2007-10 li CCO7JCO5 Acórdão n.° 205-00.569 laia soara Moura Matr. 4295 Fls. 218 Y7- a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. O recorrente foi devidamente intimado de todos os atos processuais que trazem fatos novos, assegurando-lhe a oportunidade de exercício da ampla defesa e do contraditório, nos termos do artigo 23 do mesmo Decreto. Art. 23. Far-se-á a intimação: I - pessoal, pelo autor do procedimento' ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redacão dada pela Lei n° 9.532. de 10.12.1997) II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo (Redacão dada pela Lei n° 9.532. de 10.12.1997) III - por edital, quando resultarem improfícuos os meios referidos nos incisos I e Il. (Vide Medida Provisória n°232. de 2004) A decisão recorrida também atendeu às prescrições que regem o processo administrativo fiscal: enfrentou as alegações pertinentes do recorrente, com indicação precisa dos fundamentos e se revestiu de todas as formalidades necessárias.(artigo 31 do Decreto 70.235/72) Não contém, portanto, qualquer vicio que suscite sua nulidade, passando, inclusive, pelo crivo do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referir- se, expressamente, a todos os autos de infração e notcações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências. (Redacão dada pela Lei n°8.748. de 9.12.1993). "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NULIDADE DO ACÓRDÃO. INEJIISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. SÚMULA 188/STJ. 1.Não há nulidade do acórdão quando o Tribunal de origem resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada, apenas não adotando a tese do recorrente. 2. O julgador não precisa responder a todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem está obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados ". (RESP — mCi tr. Meira — ° urna— 11.9/2117 , 2 Portanto, em razão do exposto e nos termos das regras disciplinadoras do processo administrativo fiscal, não se identificam vícios capazes de tornar nulo quaisquer dos atos praticados: Decreto 70.235/72 _ _ Processo n.• 12045.000056/2007-10 2° CC/MF - Quanta Camara CCO7JCO5 C O QRIGINALAcórdão o.° 205-00.569 CONFERE COM Fls. 219011- Brasília 23 leis Sousa Moura Metr. 4295 Art. 59. São nulos: 1- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Superadas as questões preliminares para exame do cumprimento das exigências formais, passo à apreciação do mérito. Do Mérito Quanto ao mérito, houve a prestação de serviço na construção civil, no período de 03/1996 a 12/1996, o que acarreta a responsabilidade solidária do tomado; nos termos do artigo 30, inciso VI da Lei n.° 8.212/91. A elisão da responsabilidade solidária, poderia ter se dado de acordo com o disposto no artigo 42, do Decreto n.° 612192 — Regulamento da Organização e Custeio da Seguridade Social, diploma legal vigente à época dos fatos geradores. Art. 42. O proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono de obra ou o condómino de unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contrafação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor nas obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra, admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações. ,sç 1° A responsabilidade solidária pode ser elidida, desde que seja exigido do construtor o pagamento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da - referida nota fiscal ou fatura, na forma estabelecido pelo INSS. A recorrente não cumpriu com quaisquer das determinações legais acima citadas e tampouco trouxe aos autos provas de que as contribuições tivessem sido recolhidas pela empresa contratada. A solidariedade também está prevista no Código Tributário Nacional (CTN), instituído pela Lei 5.172/1966. CTN: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I. as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; IL as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta beneficio de ordem. 11. 2° CC/MF - Quinta CamaraCONFERE COM O ORIGINAL r/ g. Processo n.° 12045.000056/2007-10 Srastlia. 4 CCO2/CO5 Acórdão n. 205-00.569 Isis Sousa Moura Fls. 220 Matr. 4295 Responsabilidade solidária em matéria tributária somente se aplica em relação ao sujeito passivo (solidariedade passiva) e decorre sempre de lei, não podendo ser presumida ou resultar de acordo das partes, nem comporta beneficio de ordem. Beneficio de ordem significa que, quando duas ou mais pessoas se apresentam na condição de sujeito passivo da obrigação tributária, cada uma responde pelo total da divida inteira. A exigência do tributo pelo credor poderá ser feita, integralmente, a qualquer um ou a todos coobrigados sem qualquer restrição ou preferência. De acordo com o art. 124 do CTN, são solidários, perante o Fisco, os que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e os designados expressamente pela lei, como determinado na Lei 8.212/1991. Não cabe a alegação da recorrente de que não se configurou a cessão de mão de obra, eis que o crédito lançado não se refere a este assunto, mas à responsabilidade solidária do tomador pelos serviços contratados em obra de construção civil, de acordo com o disposto pelo artigo 30, inciso VI da Lei n.° 8.212/91. Por fim, insurge-se o contribuinte contra a aplicação da multa moratória e da taxa SELIC ao argumento de que a primeira teria efeito confiscatório, medida proibida pela Constituição Federal (art. 150, inciso IV) e a segunda seria ilegal. Registre-se, porque importante, que a legislação de regência, sobretudo a Lei n° 8.212/91, afasta os argumentos erguidos pelo recorrente, devendo ser aplicada a multa, bem como a taxa SELIC Nesse sentido, as contribuições sociais arrecadadas estão sujeitas à incidência da taxa referencial do SELIC - Sistema Especial de Liquidação e de Custódia, nos termos do artigo 34 da Lei n° 8.212/91, senão vejamos: "Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SEL1C, a que se refere o art. 13 da Lei n°9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. (Restabelecido com redação alterada pela MP n° 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n° 9.528/97. A atualização monetária foi extinta, para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/95, conforme a Lei n° 8.981/95. A multa de mora esta disciplinada no art. 35 desta Lei)" A propósito, convém mencionar que o Segundo Conselho de Contribuintes aprovou a SÚMULA N° 3, em 18 de setembro de 2007, nos seguintes termos: "SÚMULA N° 3 É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — Selic para títulos federais." )1. 11\ CC/MF - QUiftte Camara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n.° 12045.000056/2007-10 Acórdão n.° 205-00.569 CCO2/05Eta Fls. 221 laia Sousa Moura Mau. 4295 Por sua vez, de conformidade com o artigo 35, da Lei 8.212/91, a contribuição social previdenciária está sujeita à multa de mora, na hipótese de recolhimento em atraso, senão vejamos: "Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: Sendo assim, a multa foi aplicada com fundamento na legislação pertinente, como se observa pelo enquadramento legal informado na notificação. Ao contrário do que afirma a recorrente, a vedação ao confisco, expressamente contida no art. 150, IV, da Constituição da República, restringe-se ao legislador, que deverá observá-lo no exato momento da elaboração da lei. Uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la, posto que o lançamento é uma atividade vinculada. Nesse contexto, correta a aplicação da taxa SELIC como juros de mora, com fulcro no artigo 34 da Lei no 8.212/91, e bem assim da multa moratória, nos termos do artigo 35 do mesmo Diploma Legal. Em razão do exposto, voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 07 de maio de 2008 - LIEGE ROIX THOMASI Relatora _ Page 1 _0065200.PDF Page 1 _0065300.PDF Page 1 _0065400.PDF Page 1 _0065500.PDF Page 1 _0065600.PDF Page 1 _0065700.PDF Page 1 _0065800.PDF Page 1 _0065900.PDF Page 1 _0066000.PDF Page 1 _0066100.PDF Page 1 _0066200.PDF Page 1 _0066300.PDF Page 1 _0066400.PDF Page 1 _0066500.PDF Page 1 _0066600.PDF Page 1 _0066700.PDF Page 1 _0066800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10865.721382/2013-15
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Jul 10 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Jul 28 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 1001-000.685
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Fernando Beltcher da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Beltcher da Silva, José Roberto Adelino da Silva e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Nome do relator: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
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Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Fernando Beltcher da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Beltcher da Silva, José Roberto Adelino da Silva e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão n° 08-49.723, da 5ª Turma da DRJ/FOR, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, apresentada pela ora recorrente, contra o Despacho Decisório – DD (fls. 162), que homologou parcialmente os PER/DCOMP juntados às fls. 02 a 22. Em sua Manifestação de Inconformidade (MI), a ora recorrente alegou: As glosas procedidas decorrem do entendimento fiscal de que as retenções informadas nas DCOMPs não teriam se confirmado em sua integralidade na DIRF das fontes pagadoras e, consequentemente, não deveriam ser admitidas na composição do crédito. Desconsidera, assim, a fiscalização que essa ausência de confirmação das retenções nas DIRF das fontes pagadoras não descaracteriza a existência de crédito em face da retenção mencionada, pois não pode ser imputada à Manifestante, a responsabilidade e, o que é mais grave, o ônus, decorrente de eventual descumprimento ou cumprimento em atraso de obrigações acessórias pela fonte pagadora, eis que a retenção se efetivou, existindo o dispêndio financeiro pela Manifestante. Evidente que a conclusão fiscal desconsiderou o equívoco cometido por algumas fontes pagadoras quando elegeram como código de recolhimento da retenção o código RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 65 .7 21 38 2/ 20 13 -1 5 Fl. 760DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 1001-000.685 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.721382/2013-15 1708, aplicável às retenções em geral do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e o código 6256, aplicável aos pagamentos em geral realizados por órgão público. Sem prejuízo de eventuais lacunas existentes nas DIRF dos tomadores, cujo conteúdo a Manifestante não possui a mais vaga ideia, não sendo da sua alçada controlar a forma de cumprimento das obrigações dos seus contratantes. Ademais, sem prejuízo da existência de crédito compensável, o presente despacho decisório encontra-se eivado de nulidade, pelo que deve ser cancelado. O contribuinte traz aos autos excertos de jurisprudência e doutrina com o intuito de alegar violação aos princípios da legalidade e fundamentação, e, ao final discute o mérito da questão argumentando existir o crédito, solicitando seu reconhecimento e a posterior compensação: O discutido Despacho deve ser precedido de formalidades legalmente impostas à Administração Pública para alcance de seus objetivos constitucionalmente postos, quais sejam: legalidade, moralidade, impessoalidade, bem como a garantia do contraditório e da ampla defesa. Não por outra razão, a exigência de fundamentação legal, dentre outros elementos, no auto de infração/despacho decisório é requisito essencial para a sua lavratura/emissão e que, caso ausente, enseja a nulidade do ato praticado. A indicação precisa de todos os elementos constituintes do crédito tributário é requisito do Auto de Infração e, por analogia, do Despacho Decisório, conforme determina o Decreto n.º 7.574/11. Portanto, mostra-se evidente que, caso não seja declarada a nulidade do Despacho aqui analisado, restará consubstanciado o cerceamento do direito de defesa da Manifestante e serão violados frontalmente dois princípios basilares do ordenamento jurídico, quais sejam o contraditório e a ampla defesa, previstos no art. 50, LV da CR/88. A legislação determinou que o valor do imposto retido será compensado no exercício em curso, exclusivamente, com o imposto retido por ocasião do repasse da remuneração pela cooperativa aos cooperados, podendo excepcionalmente ser objeto de pedido de restituição. Portanto, se tal retenção foi procedida, por óbvio que deve obedecer à sistemática de compensação autorizada pelo artigo 652 do RIR pela singela constatação de que as sociedades cooperativas, como é o caso da Manifestante, não estão sujeitas a qualquer outra capitulação legal de retenção que não a prevista naquele artigo que autoriza a compensação pleiteada e indevidamente glosada. É incontroverso o direito creditório existente em beneficio da cooperativa, haja vista as retenções do IRRF procedidas pelas fontes pagadoras que somente poderia estar capitulado no artigo 652, por se tratar de sociedade cooperativa. E isso, independentemente das fontes pagadoras terem ou não declarado em DIRF as retenções procedidas, ou terem declarado com código equivocado, conforme será demonstrado no tópico seguinte. Tal declaração, em hipótese alguma, pode ser entendida corno constitutiva do direito ao crédito da cooperativa. Esse nasce da ocorrência do desconto em fonte do Imposto de Renda incidente sobre a remuneração dos cooperados paga por intermédio da cooperativa e da autorização legal do seu aproveitamento para a quitação do imposto retido por ocasião do pagamento a esses profissionais. A informação de tais retenções pelas fontes pagadoras em DIRF ou Comprovante de Rendimentos tem caráter meramente declaratório ou estar-se-ia diante de situação de acentuada insegurança jurídica, deixando-se a cargo de elemento extremamente frágil e suscetível de erros materiais de digitação, não preenchimento e etc. a definição da Fl. 761DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 1001-000.685 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.721382/2013-15 existência de crédito a que tem direito o prestador. Além disso, inexiste qualquer extensão de poder à cooperativa para verificação e comprovação do cumprimento correto de obrigações acessórias e principais pelas fontes pagadoras. Percebe-se que a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento é da fonte pagadora, não podendo a cooperativa ser responsabilizada pelos atos daquele, ou seja, especialmente quando, tendo procedido àqueles recolhimentos, deixou de declarar em DIRF os tributos retidos. Por fim, cabe ressaltar que caso se verifique que a fonte pagadora, além de deixar de declarar o valor retido em DIRF ou em Comprovante de Rendimentos, não tenha realizado o recolhimento do tributo descontado, a situação ora vivenciada agrava-se ainda mais. Trata-se de informação da qual também não dispõe a Manifestante, mas na hipótese de se confirmar a ausência de recolhimento, o que somente pode ser apurado a partir de verificação pela própria Receita Federal, lembre-se tratar de apropriação indébita (aqui citada exclusivamente como hipótese). Comprova-se a totalidade das retenções efetivamente sofridas e declaradas, mediante as folhas do Livro Razão da Manifestante, cujas contas demonstram o valor líquido recebido (contas individualizadas por empresa) e o IRRF (conta "IR Retido na Fonte") em cada fatura (Doc. 03), e que se encontram reunidos de forma ordenada na Planilha em anexo (Doc. 04). Algumas retenções se comprovam por meio dos informes de rendimento ora apresentados, mas que tiveram o código de recolhimento equivocadamente declarado com 1708 ou 6256. Ocorre que a obrigação de indicação do código de receita é do tomador de serviços, o qual informou, em alguns casos, o código de recolhimento de n° 1708 correspondente a "IRRF — Remuneração Serviços Prestados por Pessoa Jurídica", e, em outros, o código 6256, correspondente a "IRPJ — Pagamento Efetuado por Órgão Público", por decisão própria que, possivelmente, desconsiderou ou ignorou o fato de que a Receita Federal disponibiliza código específico para tal recolhimento e respectivas declarações. É essencial, no entanto, que esta Delegacia de Julgamento reflita sobre o imenso risco de erro que envolve a escolha de definição de tal código, já que o código 1708, analisado friamente, seria aplicado a qualquer retenção de Imposto de Renda em pagamentos realizados a pessoas jurídicas, como é o caso, já que a Manifestante, antes de ser cooperativa, é pessoa jurídica. A mesma linha de raciocínio se aplica à utilização do código 6256, uma vez que poderia ser aplicado a qualquer retenção de Imposto de Renda em pagamentos realizados por órgão público. Assim, não se pode admitir que o equívoco incorrido pelos funcionários dos tomadores de serviços mude a natureza do crédito a que tem direito a Manifestante, devendo se considerar que, em se tratando de retenção de Imposto sobre pagamento a cooperativa somente poderia se referir ao código 3280. O que deve ser considerado é a essência da retenção, a relação que deu origem ao pagamento sobre o qual ocorreu o desconto do imposto. Especificamente em relação a estas retenções informadas pela fonte pagadora com o código equivocado, têm-se os respectivos Informes de Rendimento, desconsiderados pelo Fisco na apuração do crédito declarado, em que se demonstra o valor do IRRF retido, mas que, conforme exposto, foi lançado, equivocadamente, sob o código 1708 e 6256 (Doc. 05). Ao fim, o Manifestante requer: Fl. 762DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 1001-000.685 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.721382/2013-15 (i) preliminarmente, seja reconhecida a nulidade do Despacho Decisório em decorrência da ausência de fundamentação/enquadramento legal que motivaram a exigência e que demonstre o suposto equívoco cometido no procedimento de compensação em questão, por cercear o direito de ampla defesa da Manifestante; (ii) no mérito, caso seja ultrapassada a preliminar suscitada, e com fulcro nas razões de fato e de direito elencadas, que se julgue procedente a presente Manifestação de Inconformidade, reformando-se integralmente o Despacho Decisório, uma vez que devem ser levados em conta os valores não informados e não corroborados em DIRF pelas fontes pagadoras, pela simples existência de crédito em face da retenção, já que é elemento suficiente para a validação da compensação declarada, não podendo lhe ser imputado o ônus decorrente de eventual descumprimento pela fonte pagadora; (iii) ainda, a indicação do código de recolhimento 1708 ou 6256 pelas fontes pagadoras decorre de mero erro material, eis que a natureza das retenções somente pode se tratar de retenções aplicáveis a cooperativas com base no artigo 652 do RIR, inexistindo capitulação legal diversa para tal retenção; (iv) finalmente, é da tomadora a obrigação de indicar o código de recolhimento correto, de declarar corretamente em DIRF, em Comprovante de Rendimentos, sendo a simples existência de crédito em face da retenção, elemento suficiente para a validação da compensação declarada, não podendo ser imputada à Manifestante o ônus decorrente de eventual descumprimento de obrigação acessória ou principal pela fonte pagadora. A DRJ indeferiu a MI, inicialmente, rejeitou a preliminar de nulidade posto que, em suma: Nos termos do art. 59, I, apenas se pode cogitar de declaração de nulidade de auto de infração - que se insere na categoria de ato ou termo, quando lavrado por pessoa incompetente. A nulidade por preterição do direito de defesa, como se infere do art. 59, II, somente pode ser declarada quando não é oferecido o necessário direito de defesa ao autuado, o que não ocorreu no caso vertente. Quaisquer outras irregularidades, incorreções e omissões não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa. Este é o entendimento extraído do art. 60. Assim sendo, cumpre salientar que os atos impugnados encontram-se revestidos das formalidades legais, com adequada motivação fática e jurídica, não padecendo de qualquer vício de nulidade, pois lavrados por autoridade competente. Além disso, as peças que os compõem obedecem aos requisitos do art. 10 do PAF, contendo todos os elementos imprescindíveis ao pleno exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. Também não se configura o vício de nulidade por cerceamento do direito de defesa, já que o Manifestante teve ciência do despacho e lhe foram concedidas todas as condições para apresentar sua defesa em tempo hábil. O enfrentamento das questões na Manifestação de Inconformidade denota perfeita compreensão da descrição dos fatos que ensejaram a autuação. Rejeitada, portanto, a preliminar de nulidade suscitada nesse ponto, uma vez que todos os aspectos essenciais do lançamento foram respeitados, assim como os princípios do contraditório e da ampla defesa. Repise-se que não ocorrendo as hipóteses de nulidade previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235/72, descabe falar-se em nulidade do Despacho Decisório. Somente estaria caracterizado o cerceamento do direito de defesa se ficasse comprovado que o recorrente não conseguiu se defender dos fatos que lhe foram imputados. Fl. 763DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 1001-000.685 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.721382/2013-15 Assim, rejeitam-se as alegações de nulidade por cerceamento de direito de defesa e ofensa ao princípio da motivação. No mérito, argumenta que: O litígio neste processo envolve a análise da liquidez e certeza do crédito de IRRF de diversos anos-calendário, reconhecido parcialmente pelo decisório, já que parcela das retenções antecipatórias não foi comprovada. Tais antecipações se deram mediante retenção da contribuição incidente por ocasião do pagamento efetuado por pessoas jurídicas à Cooperativas de Trabalho pelos serviços prestados pelos filiados cooperados e retidos na fonte pelos tomadores de serviço. Diante de um sem-número de retenções que integraram a composição do direito creditório, assim como da grande quantidade de documentos juntados pelo manifestante, é proveitoso tecer algumas considerações acerca da avaliação do material fático- probatório para que se possa concluir com relativa segurança e celeridade sobre a existência do direito pleiteado. O critério proposto pautar-se-á nas noções básicas de seleção de amostras para verificação da conformidade probatória, à luz do livre convencimento motivado: a) Definição do grupo da retenção em função dos elementos caracterizadores da prova anexada e/ou do fundamento erigido no despacho impugnado; b) Referência visual da prova juntada em planilha elaborada pelo requerente, relacionando-a com fato a ser provado; c) Totalização dessas referências para o exame das conformidades globais, a fim de que a conformidade individual possa ser extrapolada para o grupo da retenção, dentro de uma inferência alicerçada na homogeneidade da amostra e na indivisibilidade da conclusão inferida; Os critérios de amostragem acima, não foram observados pelo Manifestante. Para comprovar essas retenções, o contribuinte trouxe aos autos inúmeras faturas destacando os pagamentos efetuados pelos tomadores de serviço e, na maioria delas, os impostos devidos e as retenções ocorridas, entre elas o IRRF.(fls. 372 a 529). Acrescenta também diversas Declarações de imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF (fls. 23 a 160) além de folhas do livro razão (fls. 244 a 342) e planilhas indicando que os valores retidos podem ser comprovam com essa documentação. O Manifestante em nenhum momento esquematizou suas alegações demonstrando nas planilhas apresentadas a documentação comprobatória de acordo com os códigos de tributo (3280, 1708 e 5256), o ano de sua retenção e demais elementos que permitissem a verificação do seu direito creditório. As faturas e demais documentos acostados aos autos não são elementos suficientes para comprovação das retenções alegadas por serem impraticáveis sua aferição nas Instâncias Administrativas das Delegacias de Julgamento da Receita Federal. A mera referência na fatura a percentuais do imposto e das contribuições incidentes na fonte não constitui prova, mas apenas indício, do fato retenção A prova direta da retenção é aqui requerida ante a possibilidade de repercussão penal da conduta da fonte pagadora consistente em descontar os tributos do preço pago e não informá-los nem entregá-los ao Fisco (crime de apropriação indébita de tributos - art. 2º, II, da Lei nº 8.137, de 1990). Fl. 764DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 1001-000.685 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.721382/2013-15 A prova da retenção é aquela configurada diretamente, com base nos documentos bancários ou recibos de pagamento, quando restar comprovada a sua ocorrência mediante o recebimento do valor líquido dos tributos descontados em cada operação pela fonte pagadora, conforme elucidado neste Voto. Ademais, deve-se frisar que a documentação comprobatória de seu direito foi por ele mesmo produzida, caracterizando a prova unilateral, situação em que não se pode por motivos vários, comprovar o direito alegado. Para o Manifestante constituir prova a seu favor, não basta carrear aos autos elementos por ela mesma elaborados; deverá ratificá-los por outros meios probatórios cuja produção não decorra exclusivamente de seu próprio ato de vontade. A recorrente foi cientificada em 17/01/2020 – sexta-feira (fl. 554) e apresentou o seu recurso voluntário em 18/02/2020 (fls. 557). Em seu Recurso Voluntário (RV) a recorrente alega, em síntese, que, apesar de a autoridade reconhecer a possibilidade de comprovação por outros meios, considerou que a documentação apresentada não foi suficiente. Cita a súmula CARF 143, afirma ser uma cooperativa de trabalho médico e que o seu faturamento está sujeito à retenção do IRRF. Parte do imposto retido não foi confirmada quando do cruzamento das informações com a DIRF. Assim, aduz que: Assim, passa o Acórdão a tecer sua fundamentação, no intuito de demonstrar que, malgrado a possibilidade de meios diversos de prova, a Recorrente, supostamente, não os teria aproveitado de forma efetiva, não logrando êxito em comprovar as retenções. Primeiramente, afirma que a Recorrente não teria esquematizado "suas alegações demonstrando nas planilhas apresentadas a documentação comprobatória de acordo com. os códigos de tributo, o ano de sua retenção e demais elementos ", Em seguida, complementa que os elementos acostados pela Recorrente não seriam suficientes "por serem impraticáveis ("sic") sua aferição nas Instâncias Administrativas das Delegacias de Julgamento da Receita Federal. " Com a devida vênia, a Recorrente não mediu esforços para esquematizar nos autos, de forma muito clara, toda a documentação apresentada em sede de Manifestação de Inconformidade. Como se constata a partir da análise das planilhas juntadas (fls. 341-342), foram listados, para cada uma das retenções glosadas, os seguintes elementos distribuídos em colunas: - Pessoa jurídica pagadora; - CNPJ do tomador; - Número da fatura; - Data da emissão da fatura; - Situação; - Data do último recebimento; - Valor total faturado; - Multa; - Juros; - ISSQN; - Glosa; Fl. 765DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 1001-000.685 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.721382/2013-15 - Valor do IRRF; - Valor recebido; - Forma de Comprovação. Tal planilha foi elaborada visando justamente apresentar à DRJ a sistematização de todas as informações de forma compreensível, precisa e suficiente para o deslinde da controvérsia, que consolida vasta documentação também apresentada às fls 244-529: - Faturas: - Comprovantes de Rendimento: - Retornos Bancários: - Livro Razão: Para cada uma das retenções, como exigido pela decisão recorrida e contradizendo- a frontalmente, foi identificada a documentação comprobatória, os códigos dos tributos, nos casos em que a retenção foi declarada erroneamente, o mês e ano da retenção, e inúmeros outros elementos, que vão até mesmo além do mínimo necessário para verificação do crédito. Pergunta-se. quais outros elementos a Recorrente deveria ler apontado nessa planilha para a efetiva verificação das informações e cruzamento dos dados com os demais documentos de prova?! A partir de cada uma das linhas da planilha, é possível identificar qual fatura é relativa a cada uma das retenções, comparar a informação com os registros em Livro Razão e em seguida, atestar a realidade fática do pagamento e consequentemente, de cada uma das retenções, como será exemplificado abaixo. A planilha acostada norteia e consolida as informações para a verificação das retenções nos demais documentos. Dessa forma, verifica-se. em cada uma das linhas, dentre outras informações, o tomador, seu CNPJ. o número da fatura que comprova a retenção, a data da retenção, o valor faturado, o valor recebido e o valor retido, que corresponde à diferença entre aqueles. Toma-se como exemplo ilustrativo, uma das linhas da primeira planilha (fl. 341), referente ao tomador A.P.A.S./São João, cuja retenção glosada corresponde a R$ 265,31 (duzentos e sessenta e cinco reais e trinta e um centavos). As linhas foram abaixo repartidas para que a transcrição fosse possível no corpo do recurso: ... Segue fazendo uma análise dos recebimentos para comprovar ter assumido o ônus do tributo e que o julgamento deveria ter sido convertido em diligência para que fossem examinados os documentos pertinentes e que: Mais adiante, o voto passa a argumentar que a prova da retenção deve, necessariamente, se basear em "documentos bancários ou recibos de pagamento". Diferente, no entanto, é o entendimento do CARF, que dá ampla margem para tal comprovação, não a restringindo a determinados documentos: ... Dessa forma, certo que não somente tais comprovações não dependem da confirmação mediante DIRF, como também não exigem tal ou qual documento específico para sua demonstração. Assim, "quaisquer outros meios'" possíveis são suficientes e podem comprovar as retenções sofridas, e não somente documentos bancários ou recibos de pagamento. Fl. 766DF CARF MF Original Fl. 8 da Resolução n.º 1001-000.685 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.721382/2013-15 Em seguida, agravando o equívoco, conclui a turma julgadora que a documentação apresentada se resume a provas unilaterais, pois produzidas pela própria Recorrente, o que, supostamente, não comprovaria o direito alegado. Nesse ponto, então, Acórdão contraria até mesmo o Decreto 7.574/2011, que pressupõe a análise da escrita e documentação comercial do contribuinte (artigo 17) e in verbis: ... Cita jurisprudência deste CARF nessa linha e afirma ter atendido a cada um dos requisitos enumerados no acórdão como necessários à comprovação. Afirma ser irrelevante a confirmação em DIRF e rebate as afirmações da DRJ citando adicionalmente farta jurisprudência deste CARF. Quanto ao erro na indicação do código de retenção afirma que essa obrigação é da fonte pagadora (art. 717 e 722 do RIR/99) e que este erro material não pode prejudica-la, já que o relevante é a essência da retenção e menciona o art. 647, do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99. A seguir, aduz ainda que: DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO - IMPEDIMENTO DE INOVAÇÃO DO FUNDAMENTO DA GLOSA DE COMPENSAÇÃO PELOS ÓRGÃOS JULGADORES Como depreende-se da própria Decisão de Primeira Instância proferida pela Delegacia de Julgamento em Fortaleza, o indeferimento da compensação dos créditos pleiteados possui como fundamento tão somente a insuficiência da comprovação das retenções e consequente ausência de liquidez e certeza do crédito tributário do contribuinte, nas palavras do próprio relator. Não há dúvidas, portanto, quanto ao contorno do litígio, o qual encontra-se delimitado à necessidade de comprovação das retenções do Imposto de Renda que deram origem aos créditos pleiteados, por qualquer documento hábil para tanto. Assim não poderia por eventualidade, nova fundamentação ser apresentada pelos julgadores de 2º Instância, para fins de indeferimento da compensação pleiteada, sob pena de nulidade do ato. Neste sentido, entende o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Veja-se: ... Cita jurisprudência deste CARF e entende que o julgamento deva ser convertido em diligência e formula os quesitos: 1) Os créditos cuja compensação foi pleiteada nas DCOMPs objeto do presente processo decorrem de Imposto de Renda Retido na Fonte sobre pagamento realizado a cooperativa de trabalho médico por tomadores de serviços? 2) Dentre as DIRFs levantadas pela Receita Federal, detectou-se a declaração do código 1708 ou outro código diverso do 3280? 3) O valor das faturas e demais documentos fiscais emitidos contra os referidos tomadores de serviços referentes àquelas DCOMPs foi recebido integralmente pela Recorrente? Em se confirmando eventuais descontos, quais são os valores em cada competência (mês e ano) individualizados por tomador? 4) Os créditos pleiteados, indicados originalmente como sendo decorrentes de determinadas competências, correspondem às retenções declaradas pelos tomadores ou pela própria cooperativa em competências distintas? 5) Os descontos enumerados acima, saneando-os os equívocos de indicação de competência, devidamente corrigidos à data da transmissão daquelas Fl. 767DF CARF MF Original Fl. 9 da Resolução n.º 1001-000.685 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.721382/2013-15 DCOMPs são suficientes para extinguir todos os débitos também indicados naquela declaração de compensação? Favor o Sr. Perito recalcular eventual tributo devido considerando a amortização dos débitos questionados pela Receita Federal em face das compensações pleiteadas. Culmina, requerendo: Pelo exposto, requer-se com fulcro nas razões de fato e de direito elencadas, que seja dado provimento ao presente Recurso Voluntário, reformando-se a decisão recorrida e, por consequência, o Despacho Decisório, em face: VI. 1 - da existência e comprovação do direito da Recorrente aos créditos indevidamente glosados, que devem ser reconhecidos levando-se conta os valores não informados e não corroborados em DIRF pelas fontes pagadoras, pela simples existência de crédito em face da retenção, já que é elemento suficiente para validação da compensação pleiteada, não podendo ser imputado à Recorrente o ônus decorrente de eventual descumprimento de obrigações pela fonte pagadora; VI.2 - da indicação do código de recolhimento diverso do 3280 (1708, por exemplo) pelas fontes pagadoras, que decorre de mero erro material, eis que a natureza das retenções somente pode se tratar daquelas aplicáveis a cooperativas com base no artigo 45 da Lei n.º 8.541/92 (652 do RIR/99), inexistindo capitulação legal diversa para tal retenção; V1.3 - de parte das glosas dos créditos decorrer de mero descompasso das informações declaradas em DIRF pelas fontes pagadoras quanto à competência das retenções, em contraponto à competência da retenção declarada pela Recorrente em DCOMP; V1.4 - da impossibilidade de inovação da fundamentação utilizada pelo Despacho Decisório, que se limitou a glosar parte do crédito por ausência de confirmação pelas fontes pagadoras, sob pena de cerceamento do direito de defesa da Recorrente bem como nulidade do ato administrativo, que não pode ser refeito/corrigido pela autoridade julgadora; IV.5 — na eventualidade de, por absurdo se entender de forma diversa do pedido IV.4: (i) são créditos passíveis de compensação os valores retidos da Recorrente, pela simples ocorrência de retenção, procedida com base no artigo 45 da Lei n.º 8.541/1992; (ii) a operação de planos de saúde pela Recorrente em pré-pagamento ou qualquer outra modalidade, não desnatura a prestação de serviços pelos cooperados, sendo apenas distinto o momento da sua definição, pelo que se aplica a autorização para a compensação do IRRF retido pelos contratantes nos moldes do artigo 45 da Lei n.º 8.541/1992, ao menos até o recebimento da Solução de Consulta n.° 165, de 16/04/2010; (iii) caso ultrapassado o argumento acima aduzido, ainda assim aplica-se aos pagamentos feitos a preço preestabelecido a autorização para a compensação, diante da possibilidade de configuração da segunda hipótese de retenção do imposto, constante do artigo 45 da Lei n.º 8.541/1992 ("serviços pessoais que lhes forem prestados por associados destas ou colocados à disposição"), sendo a inaplicabilidade da retenção decorrente da dificuldade temporal de se mensurar o valor dos serviços pessoais no momento da emissão da fatura; (iv) a operação de planos de saúde pela Recorrente em pré-pagamento ou qualquer outra modalidade, não desnatura a prática do ato cooperativo, embora isso sequer influencie no reconhecimento do direito à compensação, haja vista a ausência de condicionante nesse sentido no artigo 45 da Lei n.º 8.541/1992; Fl. 768DF CARF MF Original Fl. 10 da Resolução n.º 1001-000.685 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.721382/2013-15 (v) mesmo na hipótese de contratos a preço fixo (pré-pagamento), confirma-se a prática do ato cooperativo quando do repasse de produção aos cooperados, sendo apenas distinto o momento da sua definição, pelo que se aplica a autorização para a compensação do IRRF retido pelos contratantes nos moldes do artigo 45 da Lei n.º 8.541/1992; Pleiteia, ainda, a conversão cm diligência para, na busca da verdade material, seja demonstrada a existência do crédito a que tem direito a Recorrente. Por fim, a Recorrente reserva-se ao direito de se manifestar acerca de quaisquer elementos adicionais eventualmente suscitados pela fiscalização quanto à certeza do crédito, o que deve seguir todo o trâmite processual desde a primeira instância. É o relatório. Voto Conselheiro José Roberto Adelino da Silva, Relator. Embora entenda que o julgamento deva ser convertido em diligência, é necessário analisar-se a questão preliminar de nulidade do ato, como alegado pela recorrente. O assunto foi devidamente tratado no acórdão da DRJ, apenas cabendo acrescentar que não houve inovação por parte daquele órgão. Ele apenas cumpriu o que determina o artigo 170, do Código Tributário Nacional – CTN: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Por outro lado, o art. 373, do Código de Processo Civil (CPC) assim dispõe: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Consequentemente, como antes dito, a DRJ apenas cumpriu o que determina a lei, rejeitando-se de pronto a preliminar de nulidade. A solução de consulta nº 165 – SRRF08/DISIT (fls. 688/693) é clara quanto a não incidência do IRRF, conforme transcrevo a conclusão: Diante do exposto e com base nos atos citados, proponho que a consulta seja solucionada declarando-se à interessada, que não estão sujeitas à retenção do imposto de renda na fonte, as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas à cooperativa de trabalho médico, na condição de operadoras de planos de assistência à saúde, relativas a contratos que estipulem valores fixos de remuneração, sendo irrelevantes a efetiva utilização dos serviços pelos segurados, a natureza dos serviços prestados e o número de procedimentos realizados. Por outro lado, estão sujeitas à incidência do imposto de renda na fonte, à alíquota de 1,5% (um e meio por cento) as importâncias pagas ou creditadas pelas pessoas jurídicas, relativas a serviços pessoais prestados pelos associados da cooperativa ou colocados à sua disposição. Assim, entendo que as retenções tratam-se de imposto pago indevidamente, passível de compensação, nos termos do art. 74, da Lei 9.430/96. Por outro lado, a prova da retenção do IRRF não se faz, exclusivamente, pelos comprovantes de retenção ou mesmo a DIRF, admitindo-se outros meios de prova, consoante inúmeras decisões deste CARF e que já foi objeto de súmula, Súmula CARF 143: Fl. 769DF CARF MF Original Fl. 11 da Resolução n.º 1001-000.685 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.721382/2013-15 A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. A Sumula CARF 80, assim dispõe: Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. A recorrente, no meu entender, apresentou diversos documentos (e preparou planilhas correlacionando os valores) que indicam provar que suportou o ônus do tributo, o que confirmaria o seu direito. Consoante o artigo 967, do atual Regulamento do Imposto de Renda – RIR/2018 (aprovado pelo Decreto 9.580/2018): Art. 967. A escrituração mantida em observância às disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, de acordo com a sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 1º). Em respeito aos princípios da verdade material e do formalismo moderado, que norteiam o processo administrativo fiscal, entendo não haver óbice para a apresentação de provas em qualquer fase do processo, desde que estejam no contexto da discussão de matéria em litígio, sem trazer inovação, dentro do prazo temporal, como se pode observar da decisão, da 1ª Câmara Superior de Recursos Fiscais, no seguinte julgado: PROVAS. RECURSO VOLUNTÁRIO. APRESENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. SEM INOVAÇÃO E DENTRO DO PRAZO LEGAL. Da interpretação sistêmica da legislação relativa ao contencioso administrativo tributário, art. 5º, inciso LV da Lei Maior, art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999, que regula o processo administrativo federal, e arts. 15 e 16 do PAF, evidencia-se que não há óbice para apresentação de provas em sede de recurso voluntário, desde que sejam documentos probatórios que estejam no contexto da discussão de matéria em litígio, sem trazer inovação, e dentro do prazo temporal de trinta dias a contar da data da ciência da decisão recorrida. (Processo: 10880.004637/9929. Rel. ANDRE MENDES DE MOURA. Data da Sessão: 14/09/2017) Por outro lado, como antes dito, o direito ao crédito, consoante o artigo 170, do CTN, está condicionado à prova da sua liquidez e certeza. A DRJ, em sua decisão, argumentou: Tais antecipações se deram mediante retenção da contribuição incidente por ocasião do pagamento efetuado por pessoas jurídicas à Cooperativas de Trabalho pelos serviços prestados pelos filiados cooperados e retidos na fonte pelos tomadores de serviço. Diante de um sem-número de retenções que integraram a composição do direito creditório, assim como da grande quantidade de documentos juntados pelo manifestante, é proveitoso tecer algumas considerações acerca da avaliação do material fático- probatório para que se possa concluir com relativa segurança e celeridade sobre a existência do direito pleiteado. O critério proposto pautar-se-á nas noções básicas de seleção de amostras para verificação da conformidade probatória, à luz do livre convencimento motivado: Fl. 770DF CARF MF Original Fl. 12 da Resolução n.º 1001-000.685 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.721382/2013-15 a) Definição do grupo da retenção em função dos elementos caracterizadores da prova anexada e/ou do fundamento erigido no despacho impugnado; b) Referência visual da prova juntada em planilha elaborada pelo requerente, relacionando-a com fato a ser provado; c) Totalização dessas referências para o exame das conformidades globais, a fim de que a conformidade individual possa ser extrapolada para o grupo da retenção, dentro de uma inferência alicerçada na homogeneidade da amostra e na indivisibilidade da conclusão inferida; ... O Manifestante em nenhum momento esquematizou suas alegações demonstrando nas planilhas apresentadas a documentação comprobatória de acordo com os códigos de tributo (3280, 1708 e 5256), o ano de sua retenção e demais elementos que permitissem a verificação do seu direito creditório. Assim sendo, e com supedâneo no art. 18, do Decreto nº 70.235/72, entendo que a diligência é medida necessária para a confirmação das informações mencionadas. Portanto, proponho a conversão do julgamento em diligência à Unidade de Origem, intime a recorrente para que esta execute o trabalho descrito acima, letras “a” a “c”, bem como que demonstre, nas planilhas apresentadas, a documentação comprobatória de acordo com os códigos de tributo (3280, 1708 e 5256), o ano de sua retenção e demais elementos que permitissem a verificação do seu direito creditório. Além disso, a recorrente deverá ser intimada a indicar:  os valores efetivamente retidos pelas fontes pagadoras, ainda que não tenham sido emitidos os comprovantes de retenção, por sua natureza (contratos a preço fixo e pós fixado) ;  o registro das receitas; e  a natureza dessas receitas, se atos cooperados ou não. Deverá ser elaborado um relatório conclusivo e que o contribuinte seja intimado, no prazo de 30 dias, a apresentar as considerações, adicionais que entender convenientes, conforme art. 35, § único, do Decreto nº 7.574/2011. É como voto. (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva Fl. 771DF CARF MF Original

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