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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4675380 #
Numero do processo: 10830.010043/00-49
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS - OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL - JUROS DE MORA. Recurso não conhecido relativamente a identidade de objeto com o processo judicial. Quanto aos juros de mora, a ação fiscal fundou-se na legislação de regência. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-08273
Decisão: Por unanimidade de votos: I) recurso não conhecido em parte, por opção pela via judicial; e, II) na parte conhecida, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva
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Segundo Conselho de Contribuintes Rubrica Processo n° : 10830.010043/00-49 Recurso n° : 118.903 Acórdão n° : 203-08.273 Recorrente : INCA COMBUSTÍVEIS LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas — SP PIS — OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL — JUROS DE MORA. Recurso não conhecido relativamente a identidade de objeto com o processo judicial. Quanto aos juros de mora, a ação fiscal fundou-se na legislação de regência Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: INCA COMBUSTÍVEIS LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em: I) não conhecer do recurso na parte em que houve opção pela via judicial; e II) em negar provimento ao recurso na parte remanescente. Sala das Sessões, em 19 de junho de 2002. tt, , Otacilio g‘a Cartaxo Presidente ( ( ., Franci e i . , e 't " . r • 1 puquerque Silva Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo, Antônio Augusto Borges Torres, Lina Maria Vieira, Mauro Wasilewski, Maria Teresa Martínez López e Maria Cristina Roza da Costa. Iao/mb i 2' CC-MF 1: tijt) Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.010043/00-49 Recurso n° : 118.903 Acórdão n° : 203-08.273 Recorrente : INCA COMBUSTÍVEIS LTDA. RELATÓRIO Às fls. 201/207, Decisão DRJ/CPS n° 000788, julgando o lançamento procedente em razão da opção pela via judicial, e quanto ao juros de mora sob o fundamento de que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário não impede a fluência desse consectário Explicita o processo para o PIS/Operações próprias e Substituição, em relação aos fatos geradores cobrados e incidentes sobre o álcool, a gasolina e o óleo diesel. Em seguida registra a existência de liminar e sentença concedendo a imunidade do art. 155, § 3°, da CF/88, tendo a fiscalização considerado os efeitos das tutelas judiciais a partir de sua concessão, fez integrar na ação fiscal alguns fatos geradores por elas não alcançados por terem ocorrido anteriormente, sem suspensão da exigibilidade e com multa de 75%, e outro com suspensão por terem ocorrido posteriormente. Insurgiu-se também a Contribuinte contra a imposição de juros de mora. Rebate os argumentos da imunidade estribado no entendimento de que o procedimento administrativo fiscal não tem cunho jurisdicional, em razão do principio da universalidade previsto no art. 5°, XXXV, da CF/88, que confere competência exclusiva ao Poder Judiciário. Acata por inteiro a cobrança dos juros de mora, mesmo em face de tutela judicial, com base no art. 161, capa, do crN e no art. 953, parágrafo 3°, do RI1R199, e transcreve à fl. 207, jurisprudência deste Conselho. Irresignada, a Contribuinte interpõe Recurso Voluntário ás fls. 217/247 onde, iniciando por preliminares, argúi o seguinte: a) deve a Autoridade Administrativa reconhecer a ilegalidade e inconstitucionalidade de atos normativos, ao contrário do que entendeu o Delegado de Julgamento, sob pena de inn er no ferimento do direito de ampla defesa e do devido processo legal; b) a não vinculação do Conselho de Co tribui -s ao ADN CGST n° 03/96, porque restrito à Secretaria da Receita ede 11, "1"- 2 29 CC-MF -,:.'f-'?;n ; Ministério da Fazenda dna!? , Fl. ,13`,)T*44" Segundo Conselho de Contribuintes 4. Processo n° : 10830.010043/00-49 Recurso n° : 118.903 Acórdão n° : 203-08.273 c) a inconstitucionalidade do ADN CGST n° 03/96, porque afrontante aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, comprovados pela ausência de apreciação pela Primeira Instância Administrativa, do contido na Impugnação; e d) a inaplicabilidade do ADN CGST n° 03/96, porque não existe identidade de objeto no caso presente, entre a ação judicial e a autuação. No mérito, desenvolve argumentos quanto à imunidade remanescente do art. 155, § 3°, da CF/88 e da i 'possibilidade da cobrança relativa aos juros de mora em razão de estar suspensa a exigibilidad; n"'o crédito. Transcreve risprudência sobre as preliminares e mérito. É o relator. 3 1 4..è.k.:::41 29 CC-MF . 4. "'," Y gt,'- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ..,igrur `,•::-.N," 4 1 Processo n° : 10830.010043/00-49 Recurso n" : 118.903 Acórdão n° : 203-08.273 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR FRANCISCO MAURÍCIO R. DE ALBUQUERQUE SILVA O Recurso preenche condição de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Enfrentando as preliminares arguidas, entendo, abordando a primeira delas, que as instâncias administrativas não dispõem de competência para o exame de constitucionalidade de lei, competência reservada, exclusivamente, ao Poder Judiciário. Com relação à segunda preliminar, ombreio-me aos que entendem restar caracterizada a renúncia às esferas administrativas, a propositura de ação judicial, mesmo que anteriormente à ação fiscal. A Contribuinte ao buscar reconhecimento judicial de um seu direito, anteriormente à autuação, não deixa de saber que opcionou essa via, por antecipação a qualquer movimento do Fisco, e que, a partir dai, sua defesa se dará no processo judicial caso seja autuada, através dos procedimentos a ele inerentes Quanto à inconstitucionalidade argüida contra o DN CGST n° 03/96, fico com 1 o respondido na primeira preliminar. Finalmente, a quarta preliminar refere-se ao fato de que o objeto da ação judicial difere do processo administrativo. Não enxergo essa ocorrência no caso presente, posto que a Recorrente foi autuada pela falta de pagamento da Contribuição para o PIS, por entender alcançada pela imunidade do art. 155, § 3°, da CF/88, segundo consta da Impugnação de fls. 174/188. A ação judicial proposta contém precisamente essa fundamentação. Assim, voto pela rejeição das preliminares arguidas. No mérito, à exceção do juros de mora, deixo de conhecer do Recurso por opção pela via judicial, onde o objeto da tutela pretendida é o mesmo constante da Impugnação. Relativamente aos juros de mora, conheço do , Recurso, votando pela procedência da sua imposição, haja vista 1 inexistência de depósi • judicial. ; Sala das Sessões, em 1 ti de junlit • e 2002. FRANCIS _11,....--:.. " • • . e = tn :,* :' QUE SILVA , 4

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4676185 #
Numero do processo: 10835.002050/2001-51
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 23 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed May 23 00:00:00 UTC 2007
Ementa: MULTA ISOLADA - LEI Nº 9.430 DE 1996 - ARTIGO 44, § 1º, II - REVOGAÇÃO PELA MP N° 351 DE 2007 - Em se tratando de norma tributária de caráter punitivo, o art. 106, II, “a” do CTN, autoriza a retroação da lei mais recente que beneficia o contribuinte, ensejando a revogação da penalidade aplicada com fulcro na lei anterior. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-22.402
Decisão: ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: DCTF_IRF - Auto eletronico (AE) lancamento de tributos e multa isolada (IRF)
Nome do relator: Marcelo Neeser Nogueira Reis
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Numero do processo: 10830.009199/00-41
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 25 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu May 25 00:00:00 UTC 2006
Ementa: DECADÊNCIA – AJUSTE ANUAL – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – Sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a ajuste na declaração anual e independente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação, hipótese em que o direito de a Fazenda Nacional lançar decai após cinco anos contados de 31 de dezembro de cada ano calendário questionado. Na situação versada nos autos, o lançamento foi efetuado após o transcurso de cinco anos contados da entrega da DIRPF/1995. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-47.582
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Naury Fragoso Tanaka que nega provimento.
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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Na situação versada nos autos, o lançamento foi efetuado após o transcurso de cinco anos contados da entrega da DIRPF/1995. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso inter- posto por JOEL NOGUEIRA DE SÁ. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Naury Fragoso Tanaka que nega provimento. LEILA ARIA SCHERRER LEITÃO PRESI DENTE ANTÔNIO JOSÉ PRAGA D OUZA RELATOR FORMALIZADO EM: u , ,so zoo6 ecmh Processo n° : 10830.009199/00-41 Acórdão n° :102-47.582 Participaram, ainda do presente julgamento, os Conselheiros: LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, SILVANA MANCINI KARAM, MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA e • ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. 2 Processo n° :10830.009199/00-41 Acórdão n° :102-47.582 Recurso n° : 148.144 Recorrente : JOEL NOGUEIRA DE SÁ RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão proferida pela 43 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ) em São Paulo II — SP, que julgou procedente em parte o auto de infração do Imposto de Renda Pessoa Física, relativo ao ano-calendário de 1994, no valor total de R$ 54.965,49, inclusos os consectários legais até outubro de 2000. Consoante Termo de Verificação Fiscal (TVF) às fls. 7-8, a fiscalização apurou omissão de rendimentos em face de acréscimo patrimonial a descoberto nos meses de maio e julho de 1994. Consta do TVF que o contribuinte apresentou tempestivamente a Declaração de Ajuste Anual relativa ao ano-calendário de 1994, sem pagamento do imposto apurado. Consta, ainda, que, com base nas informações prestadas pelo contribuinte, foi elaborado o Fluxo de Caixa Mensal (fl.09), pelo qual constatou-se a ocorrência de excesso de dispêndios/aplicações sobre origens nos meses de maio e julho, nos valores correspondentes a 97.725,69 UFIR e 651,56 UFIR, respectivamente. A ciência do lançamento foi dada pessoalmente ao contribuinte na data de 28/11/2000. Em 27/12/2000 foi apresentada a impugnação de fls. 46/52, acompanhada pelos documentos de fls. 53/90, alegando, consoante decisão aguo, o que se segue: 3 • Processo n° : 10830.009199100-41 Acórdão n° :102-47.582 - o crédito ora cobrado encontra-se prescrito; - não foi exigido na Declaração do Imposto de Renda daquele exercício que se fizesse demonstrativo mensal dos rendimentos, bem como, da evolução patrimonial, mas tão e somente no encerramento do exercício dever-se-ia verificar a situação patrimonial do contribuinte; - um crédito tributário cujo fato gerador ocorreu nos meses de maio e julho de 1994 encontra-se prescrito, pois à época da apuração fiscal contavam, passados, mais de cinco anos de sua ocorrência; - prescreve o artigo 173 do CTN que o crédito será lançado no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado; - deflui desse artigo que o lançamento dos meses ora questionados deu-se em janeiro de 1995, prescritos em janeiro de 2000, data transata à apuração fiscal efetuada em novembro de 2000, pois a declaração ano-calendário 1994 não tem o condão de criar obrigação em meses isolados tendo em vista ser apuração anual e não mensal conforme apurado pelo agente fiscal; - o impugnante não reúne saber jurídico tributário que lhe permita interpretar o desiderato legal no que concerne à forma mensal apurada pela fiscalização, mas entendeu estar sujeito apenas a prestar as informações como um todo, considerando o ano civil de 01 de janeiro a 31 de dezembro. Contudo e, ainda não fosse, ferir princípio constitucional de que "ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo a não ser em virtude de lei"; - o Decreto 3000/99, art. 901, transcreve o principio contido no CTN, que respalda a prescrição, in casu, quando atribui ser cinco anos contados da constituição definitiva do crédito; Processo n° :10830.009199/00-41 Acórdão n° :102-47.582 - se, por hipótese, houve acréscimo patrimonial a descoberto este seria em um determinado mês do exercício de 1994 e não por ocasião da declaração de ajuste que, esta sim seria objeto de análise nos moldes do artigo 174 do CTN, mas não o mês da ocorrência do fato gerador. Este, na data da lavratura do auto de infração, contava com mais de cinco anos; - no mérito, questiona o critério adotado pela autuante ao elaborar a planilha de evolução patrimonial mensal de alocar os rendimentos isentos/ não tributáveis e os sujeitos à tributação exclusiva no mês de dezembro. Afirma que é princípio de direito que caso paire dúvidas sobre o momento da ocorrência de um fato, que se aplique o critério mais benéfico ao réu. Assim, tais recursos devem ser considerados como auferidos no mês de janeiro; - afirma, ainda, que os valores considerados pela fiscalização como recuperação de custos/bens/direitos refletem os valores declarados em DIRPF, que contêm erros. Relaciona os erros e elabora nova planilha de evolução patrimonial, considerando os valores que entende corretos. Tais eventos serão detalhados no desenvolvimento do voto; - acrescenta que, além dos erros cometidos no preenchimento da declaração, foi desconsiderado pelo Fisco, até porque este desconhecia o extrato bancário que ora anexa (fl.90), recurso no valor de CR$11.720.700,00, correspondente a 15.825,31 UFIR, relativo a sinal recebido na venda de imóvel. Anexa cópia da correspondente escritura de venda e compra às fls.63/65; Por fim, requer o cancelamento do débito apurado por se encontrar prescrito e, se assim não fosse, por carecer de critérios lógicos matemáticos para a sua efetiva cobrança que, in casu, compromete qualquer lançamento relativo ao ano de 1994. Processo n° :10830.009199/00-41 Acórdão n° : 102-47.582 A decisão recorrida, fls. 120-129, afastou a preliminar de decadência, amparando-se no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional — CTN, e manteve a exigência de imposto de renda no valor de R$ 13.853,03 (exoneração de R$ 5.867,30), além de multa de oficio de 75% e juros de mora. A exoneração deu-se pelos seguintes motivos, verbis: • "DOS VALORES DE ALIENAÇÃO DE BENS. 40 O impugnante afirma que os recursos originados de • alienações de bens foram considerados pela autuante pelos valores constantes da declaração de ajuste, os quais contêm erros, conforme comprovam os documentos por ele apresentados. A maior parte dos erros alegados refere-se à conversão dos valores de alienação para UFIR. 41 Com efeito, no caso dos imóveis, confrontando-se os valores de alienação declarados em escritura com os constantes da declaração de ajuste anual, constata-se que nesta, a conversão para UFIR foi feita pelo valor da UFIR do dia da operação. 42 O artigo 803 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto 1.041, de 11/01/1994, cuja matriz legal é o artigo 10 da Lei 8.383/1991, estabelece que o valor de alienação será convertido em UFIR pelo valor desta no mês da alienação. 43 Assim, nesses casos, cabe a retificação do valor de alienação para fins de análise de evolução patrimonial. 44 É de se consignar que os erros de conversão cometidos pelo declarante foram favoráveis a ele no que se refere à apuração de • ganho de capital. A análise dos valores demonstra que se tivesse feito a conversão corretamente, ele teria apurado ganho de capital nas alienações, o que não ocorreu. 45 Contudo, o caso dos autos refere-se a omissão de rendimentos apurada por análise de evolução patrimonial. Assim, passo a examinar cada um dos valores questionados. Item 19 da DIRPF- Prédio situado à Rua Abolição, 751, Campinas. 46 Valor considerado pelo Fisco: 66.941,12 UFIR 47 Valor apurado pelo Impugnante : 83.133,62 UFIR 6 Processo n° :10830.009199/00-41 Acórdão n° :102-47.582 48 A escritura de venda e compra de fl. 30 comprova que a alienação do referido imóvel foi realizada em 21/01/1994, pelo valor de CR$15.610.000,00 (quinze milhões, seiscentos e dez mil cruzeiros reais), recebido no ato. 49 A conversão do mencionado valor pela UFIR mensal (CR$187,77) resulta em 83.133,62 UFIR. 50 O valor considerado pela autuante foi de 66.941,12 UFIR, conforme declarado pelo contribuinte (ti. 77), que é resultante da conversão do valor de venda pela UFIR diária de 21/01/1994 (CR$233,19). 51 Diante da comprovação do erro, o valor deve ser alterado para 83.133,62 UFIR." Cientificado em 06/07/2005, fl. 138, o contribuinte apresentou o recurso de fls. 139-144, em 27/07/2005, repisando a preliminar de decadência e as alegações quanto a inocorrência do acréscimo patrimonial a Descoberto. As fls. 163 consta relação de bens para arrolamento com vista ao seguimento do recurso, nos termos da Instrução Normativa SRF n° 264 de 2002, que foi acatado, sendo os autos encaminhados a este Conselho em 04/10/2006. É o relatório. 7 , . Processo n° :10830.009199/00-41 Acórdão n° :102-47.582 VOTO Conselheiro ANTÔNIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. Preliminar de decadência. O contribuinte alega decadência em relação ao ano-calendário de 1994, haja vista que o auto de infração foi lavrado e cientificado em novembro de 2000, ou seja, após cinco anos da ocorrência do fato gerador (31/12/1994). Afirma que a modalidade do lançamento de ambos os tributos e por homologação, devendo o prazo ser contado consoante artigo 150, parágrafo 4° do Código Tributário Nacional, Lei n°5.172 de 1966. Essa questão, a meu ver, carece do aperfeiçoamento da legislação, tal qual ocorreu com o artigo o artigo 168, inciso I, do CTN que foi objeto de interpretação mediante artigo 3° da Lei Complementar n° 118 de 2005, visando espaçar todas as dúvidas e divergências. A forma de lançamento do imposto de renda, se por declaração ou homologação, tem sido objeto de diversos debates na esfera administrativa e judiciária. Atualmente é pacifico que todos os tributos administrados pela SRF estão sujeito ao lançamento por homologação. Porém, abstraindo-se dessa discussão, o certo é que, no caso presente, estamos diante do lançamento de oficio, portanto efetuado pela autoridade tributária, por constatação de inexatidão na apuração do ....,zImposto de Renda efetuado pelo contribuinte. ,/ , 8 Processo n° :10830.009199/00-41 Acórdão n° :102-47.582 Tenho participado do julgamento de processos administrativo- tributários nas DRJ e no Conselho de Contribuintes desde 1995, e sempre conduzi meu voto no sentido de que, em tratando de lançamento de oficio, o prazo decadencial é regido pela regra contida no art. 173 do CTN, entendimento que encontra guarida em antigos julgados da Câmara Superior de Recursos Fiscais, a exemplo do Acórdão n° CSRF/01-1.563 de 1993, cujo voto da lavra do ilustre Conselheiro Cândido Rodrigues Neuber, peço vênia para transcrever em parte: "(..)Há tributos, como o imposto de renda na fonte (IRF), cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de efetuar o pagamento antes que a autoridade o lance. O pagamento se diz, então, antecipado e a autoridade o homologará expressamente(CTN - art. 150, caput) ou tacitamente, pelo decurso do prazo de 5 anos contados do fato gerador (art. 150 - § 4°- CTN). A homologação, quer expressa, quer tácita, na modalidade de lançamento de que se ocupa o artigo 150, não implica decadência do direito de lançar, mas, ao contrário, traduz o exercício mesmo desse direito. A homologação, sob qualquer de suas duas formas (expressa ou tácita), representa a afirmação administrativa de que o pagamento antecipado condiz com o tributo devido. E que nada mais há para ser exigido. Vê-se, pois, que a homologação é o exercício do direito de lançar e não sua preclusão. Mas a homologação, expressa ou tácita, para que se dê, pressupõe uma atividade do contribuinte: o pagamento prévio determinado em lei. Sem ele não há fato homologávet Dai estabelecer o art. 149, V, do CTN que 'quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o art. seguinte' o lançamento é efetivado de oficio. Nada mais lógico: Se inexato o pagamento antecipado, nega-se a homologação e opera-se o lançamento de oficio (CTN - 149, V); se omisso na antecipação do pagamento, nada há passível de homologação e a exigência se formalizará por ato de ofício da administração (CTN - 149, V). Como se vê, não tendo havido pagamento antecipado, não há que se falar em homologação do artigo 150 do CTN prolatável no prazo de 5 anos contados do fato gerador. M contrário, ob o amparo do artigo 9 Processo n° :10830.009199/00-41 Acórdão n° :102-47.582 149, V, a Administração poderá exercer o direito de lançar de ofício, enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública na forma do artigo 173 do CTN. (...)" Todavia, a jurisprudência dominante nesta Câmara e também da Câmara Superior de Recursos Fiscais, vem se consolidando no sentido de que o prazo decadencial do IRPF (rendimentos sujeitos ao ajuste anual) é de 5 anos, contados da ocorrência do fato gerador, que se dá em 31 de dezembro do ano da percepção dos rendimentos. Nesse sentido, temos como exemplo os seguintes julgados: Câmara: Câmara Superior de Recursos Fiscais Data Sessão: 16/02/2004 Acórdão: CSRF/01-04.860 Texto Decisão: Por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Cândido Rodrigues Neuber e Manoel Antonio Gadelha Dias. Ementa: "IRPF - DECADÊNCIA - Sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a ajuste na declaração anual e independente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação (art. 150, § 4° do CTN), devendo o prazo decadencial ser contado do fato gerador, que ocorre em 31 de dezembro. Recurso especial negado." Câmara: 2a• Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes Data Sessão: 12/09/2005 Acórdão: 102-47.078 Texto Decisão: Por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência suscitada pelo Conselheiro Relator, em relação ao ano- calendário de 1995. Vencidos os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka e José Oleskovicz que não acolhem a decadência. Ementa:"DECADÊNCIA — AJUSTE ANUAL — LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO — Sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a ajuste na declaração anual e independente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação, hipótese em que o direito de a Fazenda nacional lançar decai após cinco anos contados de 31 de dezembro de cada ano calendário questionado." io . t Processo n° :10830.009199/00-41 Acórdão n° :102-47.582 Ressalvado meu entendimento pessoal, anteriormente expresso, passo a adotar a orientação majoritária, supra referida, que vem sendo reiterada nos últimos anos. No caso presente, o ano-calendário em discussão é de 1994, e a ciência do lançamento ocorreu em 28/11/2000 (fl. 3), logo, à luz do artigo 150, inciso IV, do CTN, o prazo decadencial transcorreu em 31/12/1999. Registre, ainda, que à luz do artigo 173, inciso II, do CTN o lançamento também estaria fulminado pela decadência, haja vista que a DIRPF 1995 foi apresentada pelo contribuinte em 03/07/1995 (fl. 75), conforme também asseverado no recurso voluntário. Diante do exposto, DOU provimento ao recurso para acolher a preliminar de decadência e cancelar a exigência. Sala das Sessões — DF, em 25 de maio de 2006. ANTÔNIO JOSÉ PRAGA D SOUZA 11 Page 1 _0032800.PDF Page 1 _0032900.PDF Page 1 _0033000.PDF Page 1 _0033100.PDF Page 1 _0033200.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033400.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1 _0033600.PDF Page 1 _0033700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10840.005417/92-95
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 26 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Feb 26 00:00:00 UTC 2003
Ementa: ITR – RECURSO VOLUNTÁRIO – DESISTÊNCIA. Não se conhece de recurso quando o recorrente requer a desistência do mesmo.
Numero da decisão: 303-30600
Decisão: Por unanimidade de votos não se tomou conhecimento do recurso voluntário em vista da desistência do recorrente.
Nome do relator: Irineu Bianchi
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-07T12:00:22Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-07T12:00:22Z; Last-Modified: 2009-08-07T12:00:22Z; dcterms:modified: 2009-08-07T12:00:22Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-07T12:00:22Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-07T12:00:22Z; meta:save-date: 2009-08-07T12:00:22Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-07T12:00:22Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-07T12:00:22Z; created: 2009-08-07T12:00:22Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2009-08-07T12:00:22Z; pdf:charsPerPage: 979; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-07T12:00:22Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA PROCESSO N° : 10840.005417/92-95 SESSÃO DE : 26 de fevereiro de 2003 ACÓRDÃO N° : 303-30.600 RECURSO N° : 122.069 RECORRENTE : MILTON GAGLIARDI RECORRIDA : DRF/RIBEIRÃO PRETO/SP ITR — RECURSO VOLUNTÁRIO — DESISTÊNCIA. Não se conhece de recurso quando o recorrente requer a desistência do mesmo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário, em vista da desistência do recorrente, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 26 de fevereiro de 2003 1 JOÃO r u • 'ACOSTA Presi, ite • 4 h.,_ • EU BIANCHI flator 2 4 JUN 2093 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ANELISE DAUDT PRIETO, ZENALDO LOIBMAN, PAULO DE ASSIS, CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS e NILTON LUIZ BARTOLI. Ausente o Conselheiro HÉLIO GIL GRACINDO. ti= . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.069 ACÓRDÃO N° : 303-30.600 RECORRENTE : MILTON GAGLIARDI RECORRIDA : DRF/RIBEIRÃO PRETO/SP RELATOR : IRINEU BIANCHI RELATÓRIO Contra o contribuinte Milton Gagliardi foi emitida a Notificação de fls. 03, para exigir o crédito tributário relativo ao ITR sobre o imóvel cadastrado na Receita Federal sob o número 0770529-8. Inconformado, o contribuinte ingressou com a impugnação de fls. 1 • e 2, alegando a improcedência do lançamento ante o valor excessivo cobrado na notificação. Acrescenta que o Valor da Terra Nua informado é aquele constante da Declaração do Imposto de Renda/92, cujo patrimônio é razoável e tem valor expressivo. Sustenta a decisão recorrida que o ITR é fixado segundo critério de progressividade e regressividade, levando-se em conta, entre outros, o VTN, os Graus de Utilização da Terra e de Eficiência obtidos na exploração. Tais fatores são estabelecidos com base nas informações apresentadas pelos contribuintes sob inteira responsabilidade dos mesmos. Segundo a Receita, apura-se, através da declaração do ITR192 (fls. 15), que o imóvel em comento apresentava-se inexplorado, sendo, portanto, correto, o lançamento efetuado com base nas informações declaradas. O julgamento foi convertido em diligências (fls. 36). Às fls. 44, o Espólio de Milton Gagliardi, representado pela inventariante, requereu a desistência do recurso. É o relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.069 ACÓRDÃO N° : 303-30.600 VOTO Ante o expresso pedido de desistência notificado nos autos, o presente recurso não deve ser conhecido. É coo . voto. la d s Sessões, em 26 de fevereiro de 2003 efrs._ I • I EU BIANCHI - Relator o • 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n°: 10840.005417/92-95 Recurso n.°:.122.069 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar • ciência do Acórdão n° 303.30.600 Brasília- 10 de junho de 2003 Joh g. o alie Costa Preside e da Terceira Câmara • Cient 1 , L. 1)203 .;+¡,1 fehr qtno '-‘411 Mn/ 11#411"4 Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10845.003615/2001-07
Turma: Quarta Turma Especial
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Sep 22 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Sep 22 00:00:00 UTC 2005
Ementa: LEGISLAÇÃO QUE AMPLIA OS MEIOS DE FISCALIZAÇÃO - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE - A Lei n° 10.174, de 2001, que deu nova redação ao § 3° do art. 11 da Lei n° 9.311, de 1996, permitindo o cruzamento de informações relativas à CPMF para a constituição de crédito tributário pertinente a outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, é norma procedimental e por essa razão não se submetem ao princípio da irretroatividade das leis, ou seja, incidem de imediato, ainda que relativas a fato gerador ocorrido antes de sua entrada em vigor. Recurso especial acolhido.
Numero da decisão: CSRF/04-00.108
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso e determinar o retorno dos autos à Câmara recorrida para o exame do mérito do recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Romeu Bueno de Camargo
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Recurso especial acolhido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso e determinar o retorno dos autos à Câmara recorrida para o exame do mérito do recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 5 MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE , 1, ROMEU BUENO D CA ARGO RELATOR FORMALIZADO EM: 2 o ou. 2005 — Ri Processo n° : 10845.003615/2001-07 Acórdão : CSRF/04-00.108 Participaram ainda, do presente julgamento, os conselheiros: LEILA MARIA SHERRER LEITÃO, MARIA HELENA COTTA CARDOZO, REMIS ALMEITA ESTOL, JOSÉ RIBAMAR BARROS PENHA, WILFRIDO AUGUSTO MARQUES e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. 61)/7 2 Processo n° : 10845.003615/2001-07 Acórdão : CSRF/04-00.108 Recurso n° : 104-132573 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : ODUVALDO VICENTINI RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, com fundamento no art. 32, I do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes e arts. 5 0 , I e 7°, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, em face do Acórdão 104-19.407, proferido pela Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes. O Acórdão recorrido reconheceu a nulidade do lançamento decorrente de suposta omissão de rendimentos caracterizados por depósitos bancários com origem não comprovada, por entender inaplicável retroativamente a norma contida no art. 11, parágrafo 3°, da Lei n°9.311/96, com a redação da Lei n°10.174/01. Em seu Recurso, o D. Procurador da Fazenda, após apresentar suas justificativas sobre o cabimento do presente recurso, discorre sobre a hipótese da incidência no imposto de renda para afirmar que o fato gerador do imposto de renda é a aquisição, pelo sujeito passivo, da disponibilidade mencionada no art. 43, I e II do CTN, que o art. 42 da Lei n° 9.430/96 reza que os valores depositados em contas bancários constituem-se renda do contribuinte, cabível prova em contrário, que não aconteceu no presente caso, que os dados da CPMF não são, por si só tributáveis, que os poderes de fiscalização da Administração Pública foram ampliados pela Lei n° 10.174/01 que não criou nova hipótese de incidência e sim inovou na forma de detectar o acréscimo patrimonial, citando para justificar, os ensinamentos do saudoso Prof. Geraldo Ataliba e que os dados apontados pela CPMF apenas indicam que houve entrada significativa de dinheiro na conta do contribuinte. 3 Processo n° : 10845.003615/2001-07 Acórdão : CSRF/04-00.108 Prossegue em suas alegações para tratar do aspecto temporal da aplicação da Lei n° 10.174/01, afirmando que, em regra, as leis não devem retroagir, pois são feitas para regularem os fatos a partir do momento em que entram em vigor, e que a Constituição Federal estabeleceu limites para a aplicação retroativa da lei, mas não eliminou essa possibilidade. Entende o D. Procurador, que no caso em análise, a obrigação tributária nasceu no ano de 1998 e ali se consolidou e gerou o direito da Fazenda constituir o crédito, que não se extinguiu pelo decurso do prazo decadencial, sendo perfeitamente aplicável a Lei n° 10.74/01 que abriu mais uma oportunidade da administração tributária identificar o patrimônio dos contribuintes, como determina o art. 145, § 1° da CF/88. Nesse sentido, entende que o afastamento da aplicação da Lei n° 10.174/01 com fundamento na sua irretroatividade equivale à declaração de inconstitucionalidade da norma, pois não havendo a expurgação do texto legal por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou por Resolução do Senado Federal, o Poder Executivo não pode deixar de aplicar a lei nos seus atos administrativos, e como a decisão recorrida tratou a questão como sendo aplicação retroativa da lei à obrigação tributária, reconheceu ofensa aos limites constitucionais, extrapolando os limites de sua competência. Afirma ainda, que por ser a obrigação tributária uma obrigação ex lege, não há que se falar em ato jurídico perfeito, já que esse instituto pressupõe um acordo de vontades e que não há afronta ã coisa julgada, uma vez que não existe qualquer decisão judicial transitada em julgado reconhecendo o direito do contribuinte de não ter seus dados bancários colhidos pela administração fazendãria. Entende também a D. Fazenda Nacional que a decisão recorrida interpretou equivocadamente o art. 144 do CTN ao aplica-lo também em - relação aos procedimentos formais de fiscalização e lançamento, pois a lei aplicável 4 6/X Processo n° : 10845.003615/2001-07 Acórdão : CSRF/04-00.108 será aquela que estiver vigendo na data escolhida pelo legislador e não aquela que vigia no momento anterior, pois o § 2° trata de fato gerador da obrigação tributária e não de novos critérios de apuração ou fiscalização procedimentos para lançamento. Admitido o recurso, Intimado a apresentar contra-razões ao Recurso Especial, o contribuinte reitera suas razões apresentadas em Recurso Voluntário, ou seja, a irretroatividade da Lei n° 10.174/01, requerendo a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos. É o Relatório. 5 Processo n° : 10845.003615/2001-07 Acórdão : CSRF/04-00.108 VOTO Conselheiro ROMEU BUENO DE CAMARGO, Relator. Conforme relatado, trata-se de lançamento decorrente da apuração de suposta omissão de rendimentos decorrentes da utilização dos dados da CPMF, nos termos autorizados pela Lei n° 10.174/01 para período anterior ao de sua publicação. A presente questão tem sido objeto de análise e discussão não só deste Tribunal Administrativo com também do Poder Judiciário, que não têm apresentado entendimento pacífico do assunto. Não obstante a farta divergência sobre a matéria, tenho posicionado-me contrariamente a aplicação das regras contidas na Lei n° 10.174/01 para sustentar lançamentos referentes aos períodos anteriores ao da publicação da citada lei, por entender tratar-se de norma de natureza material e que, portanto, não pode ter aplicação retroativa. Nesse sentido invoco o brilhante voto do ilustre Ex-Conselheiro Dr. Edison Carlos Fernandes, que abordou a questão de maneira precisa, e que peço permissão para transcreve-lo abaixo. Conselheiro ED1SON CARLOS FERNANDES, Relator Uma vez que tempestivo e presentes os demais requisitos de admissibilidade, inclusive com o arrolamento de bens (fl. 477), tomo conhecimento do Recurso Voluntário, e submeto-o a julgamento antes do Recurso de Oficio conexo, tendo em vista a matéria tratada, qual seja, a possibilidade de utilização dos dados da 6 Processo n° : 10845.003615/2001-07 Acórdão : CSRF/04-00.108 CPMF, tal como autorizado pela Lei n° 10.174, de 2001, para lançamento referente a períodos anteriores a sua publicação; questão que passo a enfrentar. A instituição da Contribuição Provisória sobre Movimentações Financeiras — CPMF, pela Emenda Constitucional n° 12, de 1996, e posteriormente pela Lei n° 9.311, de 1996, já foi bastante controvertida. Além disso, criada para ser provisória, essa contribuição foi prorrogada uma vez pela Emenda Constitucional n° 21, de 1999, e outra vez pela Emenda Constitucional n° 37, de 2002. No meio desse tempo, foi publicada a Lei n° 10.174, de 2001, que trouxe alteração considerável na regulamentação da CPMF, fazendo surgir nova discussão jurídica acerca dessa contribuição. Para que fique bem entendida a controvérsia, convém apresentar o texto legal original, especificamente o artigo 11, § 3° da Lei n° 9.311, de 1996: "Art., ( ) ) § 3° A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos," Conforme comentado acima, esse dispositivo foi alterado pela Lei n° 10,174, de 2001, passando a ter a seguinte redação. "Art 11. ( ) ) § 3° A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário parventura -existente, observado o disposto no art, 42 da Lei n° 9 430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores " A par da questão constitucional acerca da proteção ao sigilo bancário como cláusula pétrea, bem apresentada pelo ilustre Conselheiro VVilfrido Augusto Marques, no julgamento do Processo n° 133.512, a qual entendo não ser de competência do Tribunal Administrativo a sua solução, a controvérsia instaurada a 7 G./Â Processo n° : 10845.003615/2001-07 Acórdão : CS RF/04-00.108 partir de então diz respeito à possibilidade ou não de aplicação dessa nova regra, isto é, da utilização dos dados da CPMF desde a sua criação, em 1996, como sinalizador para a caracterização da omissão de receita prevista no artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996. Este último dispositivo permite às autoridades fiscais lançarem o imposto sobre a renda com base em saldos de depósitos bancários sem comprovação de origem (presunção de omissão de receita). Fica assim concluído o quadro: a autoridade fiscal, com base nas informações da CPMF, intima o contribuinte a justificar o seu saldo bancário; no caso de essa mesma autoridade não concordar com a justificativa apresentada, estará ela legitimada a preparar o correspondente auto de infração. Essa discussão é muito bem resumida no voto da ilustre Conselheira Vera Cecília Mattos Vieira de Moraes, da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuinte do Ministério da Fazenda, proferido no Acórdão 104-19.304, a saber: "O direito tributário contém normas materiais ou substantivas e normas procedimentais ou adjetivas Na verdade, o direito tributário material diz respeito à relação jurídica tributária, onde se delineiam os contornos da obrigação tributária e seus elementos: a lei e o fato gerador. As normas procedimentais se referem ao lançamento. O direito tributário formal trata da organização administrativa tributária, do lançamento como procedimento administrativo, sua natureza jurídica, função e modalidades ) Na verdade discute-se se o dispositivo aqui transcrito é norma de direito material, ou norma adjetiva de direito processual tributário„ Este é o cerne da questão " Concordo com a conclusão da mencionada Conselheira, no sentido de que o cerne da questão é a identificação da natureza da norma inscrita no artigo 11, § 3 0 da Lei n° 9.311, de 1996. Tal é a importância dessa definição, que entendemos conveniente dedicar um tópico exclusivo ao enfrentamento da sua natureza, se seria uma norma material ou procedimental. 8 Processo n° : 10845.003615/2001-07 Acórdão : CSRF/04-00.108 Seguindo no raciocínio da referida Conselheira, apresentamos o seu entendimento quanto ao assunto: "Parece fora de dúvida que a Lei n° 10.174/2001 não é norma processual, porquanto não estabelece novo rito processual, nem fixa ou amplia poderes de investigação. Com efeito, nem a redação original da Lei n° 9.311/96 previa norma de procedimento. De se lembrar, que enquanto vigia tal dispositivo legal, era vedado o lançamento do imposto de renda e demais tributos sobre a base de incidência revelada através dos recolhimentos da CPMF, conforme mencionado. Sob a vigência deste dispositivo não se afastou a possibilidade de ser constituído o crédito tributário relativo ao imposto de renda, através da intimação de instituições financeiras na forma do art. 197 do CTN. Porém os dados obtidos mediante a fiscalização da CPMF, na vigência da redação original da Lei n° 9311/96, não se prestavam à tributação do imposto em questão, embora os valores dos depósitos bancários pudessem ser objeto de fiscalização e possível lançamento na forma do artigo 42 da Lei n° 9430/96. Por tais motivos há de se entender que a Lei n° 10.174/2001 realmente inovou a tributação do imposto de renda, dado que a partir de sua edição passou a estar descrita em lei nova hipótese de incidência." De maneira diversa, entende a digníssima Procuradora da Fazenda Nacional, doutora Nélida M. de Brito Araújo, em cujos memoriais manifestou sua posição nos seguintes termos: "Os dado da CPMF, extraídos de informações prestadas na forma da Lei n° 10.174/2001, somente servem de instrumento para seleção de contribuinte. Quer dizer: mesmo tendo sido instituída em 2001, a Lei n° 10174/2001 inovou o processo de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativa, exatamente como prevê o § 1° do art. 144 do CTN, e vige, desse modo, no que concerne aos aspectos formais e procedimentais do lançamento, em qualquer tempo passado em que o lançamento puder ser efetuado." 1 1 9 Processo n° : 10845.003615/2001-07 Acórdão : CSRF/04-00.108 Apresentadas as duas posições de maneira resumida, quanto à natureza da norma inscrita na nova redação do artigo 11, § 3° da Lei n° 9.311, de 1996, dada pela Lei n° 10.174, de 2001, entendo que realmente se trata de uma regra procedimental. Isso porque considero impróprio vislumbrar aí uma norma de direito material, ou seja, como uma hipótese de incidência nova, pois, em sendo assim, teriam de ser aplicados todos os balizamentos da instituição ou majoração do tributo, dentre eles não só a irretroatividade, prevista no artigo 150, III a da Constituição Federal, mas também a anterioridade, do artigo 150, III, b do mesmo Texto Constitucional. Tenho para mim que a Lei n° 10.174, de 2001, simplesmente previu mais um instrumento de fiscalização às autoridades administrativas. Pois bem, identificada sua natureza, há de descobrirmos como essa norma deve ser aplicada. Uma vez que considero ser o artigo 11, § 3° da Lei n° 9.311, de 1996, com a redação dada pela Lei n° 10.174, de 2001, uma norma procedimental, corolário necessário é entender que a ele se aplica o disposto no artigo 144, § 1° do Código Tributário Nacional — CTN. E referido dispositivo assim estabelece.' "Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiro." Ao comentar essa norma, a professora Misabel Derzi, atualizando a obra do saudoso Aliomar Saleiro', assim esclarece: "O § 1° do art. 144 regula matéria diferente do seu caput. Ele disciplina a lei aplicável ao procedimento de lançar, aos Direito tributário brasileiro, 11' Edição Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, p 803. 10 Processo n° : 10845.003615/2001-07 Acórdão * CSRF/04-00.108 aspectos formais e às garantias e privilégios do crédito tributário, consagrando outra regra, qual seja, a da aplicação imediata da legislação vigente ao tempo do lançamento." Convém destacar ainda a respeitável lição do professor Bernardo Ribeiro de Moraes, que ao enfrentar o dispositivo acima transcrito assim apresentou seu entendimento: "A norma em questão respeita a lei tributária no tempo da ocorrência do fato gerador da respectiva obrigação, permitindo a aplicação da legislação posterior que não afeta os elementos legais tomados para o lançamento tributário." Com base nesses ensinamentos, e na minha leitura da nova redação do artigo 11, § 3° da Lei n° 9.311, de 1996, no artigo 144, § 1° do CTN, não compactuo com a idéia de que teria havido desrespeito à irretroatividade legal tributária. Ao tomar a posição de que a norma que autoriza utilização dos dados da CPMF tem natureza procedimental, não há como defender o seu afastamento com base na irretroatividade, pois a legislação vigente à época do fato gerador, para efeito de determinar o tributo devido, estaria sendo respeitada. A novidade reside no instrumento concedido à autoridade fiscal, e não na incidência de imposto. Por outro lado, entendo que a redação original do dispositivo analisado não tem a mesma sorte da sua redação dada pela Lei n° 10.174, de 2001. Para melhor me explicar, destaco um trecho do antigo texto: "vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos". Conforme se lê, não tratava o primitivo artigo 11, § 3° da Lei n° 9,311, de 1996, de uma regra de cunho procedimental; mas efetivamente conferia um direito ao contribuinte e uma vedação à Administração Tributária, o que, para mim, tem a natureza de norma material. Nesse sentido, tenho a posição de ser aplicado o que determina o artigo 194 do mesmo CTN, nestes termos: Processo n° : 10845.00361512001-07 Acórdão : CSRF/04-00.108 "Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação." No exercício desse mandamento, a redação original do artigo 11, § 3 0 delimitava os poderes da autoridade administrativa, não permitindo que as informações obtidas com a CPMF fossem utilizadas para o lançamento de outros tributos. O que se estabeleceu, no meu entender, foi uma matéria de cunho substantivo e não adjetivo. Portanto, mesmo nas fiscalizações iniciadas a partir da publicação da Lei n° 10.174, de 2001, esse direito material deve ser respeitado. Para um melhor entendimento, gostaria de me valer de uma conjectura, desconsiderando o rigor do artigo 12 da Lei Complementar n° 95, de 1998. Suponhamos que, ao invés de ter simplesmente alterado o texto legal, a Lei n° 10.174, de 2001, tivesse revogado o artigo 11, § 3° da Lei n° 9.311, de 1996, e criado um § 40 , com a mesma redação do atual § 3°. Nesse caso, teria havido a revogação de um direito material e a instituição de um instrumento formal com relação à CPMF; porém, aquele direito material continuaria a ser impositivo aos procedimentos de fiscalização realizados nos anos anteriores a sua revogação (final de 1996 a início de 2001). Entendo que foi exatamente o que ocorreu (e o que ocorre hoje), sem, contudo, que se houvesse observado as regras de alteração das leis, estabelecidas no citado artigo 12 da Lei Complementar n° 95, de 1998. Diante do exposto, julgo no sentido de DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, para cancelar o auto de infração em epígrafe. Sendo assim, por entender que as regras contidas na Lei n° 10.174/01 não poderiam amparar lançamentos referentes a períodos anteriores ao de osua edição, entendo que o lançamento em análise não poderia ser mantido. ...\\ . 12 Processo n° : 10845.003615/2001-07 Acórdão : CSRF/04-00.108 A despeito do entendimento acima colacionado, cumpre-nos ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça tem proferido reiteradas decisões no sentido de que a norma prevista na Lei n° 10.174/2001 tem caráter procedimental e que, por força do § 1° do art. 144, do CTN, não deve obediência à irretroatividade. É o que se depreende da ementa transcrita a seguir. "RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA 'A". TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA .PRETENDIDA SUSPENSÃO DOS EFEITOS DE TERMO DE PROCEDIMENTO FISCAL. REQUERIMENTO DE INFORMAÇÕES AO CONTRIBUINTE RELATIVAS AO ANO- BASE DE 1998, A PARTIR DE DADOS INFORMADOS PELOS BANCOS À SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL SOBRE A CPMF. PRETENDIDA COBRANÇA DE CRÉDITOS RELATIVOS A OUTROS TRIBUTOS. ARTIGO 6° DA LC 105/01 E 11, § 3°, DA LEI N. 9.311/96, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 10.174/01. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO RETROATIVA. EXEGESE DO ART. 144, § 1°, DO CTN. À luz do que dispõe o artigo 144, § 1°, do CTN, infere-se que as normas tributárias que estabeleçam "novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas'; aplicam-se ao lançamento do tributo, mesmo que relativas a fato gerador ocorrido antes de sua entrada em vigor. Diversamente, as normas que descrevem os elementos do tributo, de natureza material, somente são aplicáveis aos fatos geradores ocorridos após o início de sua vigência (cf. "Código Tributário Nacional Comentado". Vladmir Passos de Freitas (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 566). Nesse contexto, forçoso reconhecer que os dispositivos (arts. 6° da LC n. 105/01 e 11, § 3°, da Lei n. 9.311/96, na redação dada pela lei n. 10.174/01) que autorizam a utilização dos dados da CPMF pelo Fisco para a apuração de eventuais créditos tributários relativos a outros tributos são normas adjetivas ou meramente procedimentais, acerca das quais não prevalece a irretroatividade defendida pelo v. acórdão da Corte a quo. É de se observar, tão-somente, o prazo de que dispõe a Fazenda Nacional para constituição do crédito tributário. "Tanto o art. 6° da Lei Complementar 105/2001, quanto o art. 1° da Lei 10.174/2001, por ostentarem natureza de normas tributárias procedimentais, são submetidas ao regime intertemporal do art. 144, § 1° do Código Tributário Nacional, permitindo sua aplicação, utilizando-se de informações obtidas anteriormente à sua vigência" (REsp 506.232/PR, Relator Min. Luiz Fux, DJU 16/02/2004). N. mesmo "\\ ¥44 13 Processo n° : 10845.003615/2001-07 Acórdão : CSRF/04-00.108 sentido: REsp 479.201/SC, Relator Min. Francisco Falcão, DJU 24/05/2004. Recurso especial provido para denegar a segurança requerida." (grifo nosso) (Resp 505493/PR; Recurso Especial 2003/0027793-8 — Rel. Min. Franciulli Netto — Segunda Turma — Data julgamento: 17/062004 — DJ 08/11/2004 p. 201 — RIP vol. 28 p. 174.) Desta feita, resta inegável que os dispositivos legais em questão não só gozam da presunção de legitimidade que tem qualquer ato normativo validamente editado pelo Poder Legislativo, como também têm sido recebidos pelo Superior Tribunal de Justiça com a chancela de conformidade com o ordenamento jurídico pátrio. Sendo assim, resta-me admitir como lícito o procedimento realizado pela autoridade fiscalizadora, posto que em consonância com a legislação vigente e a jurisprudência mais autorizada, reconsidero o entendimento manifestado em outras oportunidades, para submeter-me às decisões proferidas pelo Poder Judiciário acerca da matéria em questão. Pelo exposto, conheço do recurso por tempestivo e apresentado na forma da lei, para dar-lhe provimento. Sala das Sessões - DF, em 22 de setembro de 2005. # / 1. - 1M BUENO DE C i' ARGO41) A _ 7,e-'' _ 14 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1

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4673966 #
Numero do processo: 10830.004076/2005-16
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 28 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Mar 28 00:00:00 UTC 2007
Ementa: ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – SÚMULA N° 02 - O Judiciário, no controle difuso de constitucionalidade, pode deixar de aplicar lei que considere em desacordo com a Constituição. Tal prerrogativa, todavia, não se estende aos órgãos administrativos, sendo que o Primeiro Conselho de Contribuintes aprovou a Súmula n° 02 estabelecendo que “não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” PRESUNÇÃO LEGAL – MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA - Presume-se omissão de rendimentos os valores creditados em conta corrente ou de investimento em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovar a origem através de provas que, dadas as circunstâncias do caso concreto, se mostrem suficientes para afastar a presunção legal. TAXA SELIC. - SÚMULA N° 4 - O Primeiro Conselho de Contribuintes aprovou o Enunciado da Súmula n° 04 que dispõe que “a partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC para títulos federais”. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-48.325
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Moises Giacomelli Nunes da Silva
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I .44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA - Processo n° 10830.004076/2005-16 Recurso n° 151.267 Voluntário Matéria IRPF - Exs.: 2001 a 2003 Acórdão n° 102-48.325 Sessão de 28 de março de 2007 Recorrente PAULO ROBERTO MARQUES Recorrida 3' TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP II Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2001, 2002, 2003 Ementa: ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE — SÚMULA N° 02 - O Judiciário, no controle difuso de constitucionalidade, pode deixar de aplicar lei que considere em desacordo com a Constituição. Tal prerrogativa, todavia, não se estende aos órgãos administrativos, sendo que o Primeiro Conselho de Contribuintes aprovou a Súmula n° 02 estabelecendo que "não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária." PRESUNÇÃO LEGAL — MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA - Presume-se omissão de rendimentos os valores creditados em conta corrente ou de investimento em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovar a origem através de provas que, dadas as circunstâncias do caso concreto, se mostrem suficientes para afastar a presunção legal. TAXA SELIC. - SÚMULA N° 4 - O Primeiro Conselho de Contribuintes aprovou o Enunciado da Súmula n° 04 que dispõe que "a partir de 10 de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à -9 r II • Processo n.° 10830.004076/200546 Acórdão n.° 10248.325 As. 2 taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e • Custódia — SELIC para títulos federais". Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO Presidente MOIS • • '' ES DA SILVA Relator FORMALIZADO EM: 1 7 GUT 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NAURY FRAGOSO TANAKA, LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, SILVANA MANCINI KARAM, ANTÓNIO JOSÉ PRAGA DE SOUZA e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. Processo n.° 10830.004076/2005-16• Acórdão n.° 102-48.325 Fls. 3 Relatório Trata-se de exigência de crédito tributário correspondente aos anos-calendário de 2000, 2001 e 2002 cujo lançamento se deu em virtude de omissão de rendimentos caracterizados por depósitos bancários na conta do contribuinte que regularmente intimado não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores utilizados nessas operações. Pelo que se extrai dos autos, desde o início da fiscalização, a controvérsia cinge- se quanto à titularidade dos recursos creditados nas contas correntes do contribuinte que exerce a função de contador e, junto com sua esposa, possui uma empresa de contabilidade denominada de COMPCONT ASSESSORIA CONTABIL LTDA, cujos recibos de salários e Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social — GFIP, de fls. 1203; 1213 e seguintes (Vol VII), dá conta que, no ano . de 2002, tinha em tomo de oito a dez funcionários. Das Declarações de Ajuste Anual de fls. 06 e seguintes, observo que no ano- calendário de 2000, em que o contribuinte declarou rendimentos isentos e não tributáveis no valor de R$ 248.950,03, a empresa COMPCONT ASSESSORIA CONTÁBIL LTDA figurava na relação de bens e direitos do recorrente. Intimado a comprovar a origem dos rendimentos isentos e não tributáveis no ano-calendário de 2000, bem como informar a relação de todas as contas-correntes junto a instituições financeiras, o contribuinte, à fl. 16, juntou suas declarações de renda dos anos- calendário de 1999 a 2002 e na fl. 31 dos autos diz que é sócio da empresa COMPCONT ASSESSORIA CONTÁBIL LTDA e que recebe lucro, o que ocorreu no ano de 2000, no valor de R$ 248.950,03, sendo que outros rendimentos vêm de honorários contábeis declarados em seu Imposto de Renda. Na manifestação de fl. 31, o contribuinte afirma que a empresa de contabilidade da qual é sócio só começou movimentar conta bancária a partir de 2002, sendo que todos os pagamentos e recebimentos da mencionada empresa eram realizados por meio de sua conta particular, que a realidade era como se fosse da pessoa jurídica, razão pela qual requereu o encerramento da fiscalização em sua pessoa física e a fiscalização na pessoa jurídica, cuja contabilidade referente ao ano de 2000 foi anexada aos autos (fls. 34/47). Por meio da petição de fls. 31 a 33 o contribuinte faz referência à irretroatividade da Lei n° 10.174, de 2001 e à jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4'. Região, motivo pelo qual estava deixando de apresentar os extratos bancários de suas conta- correntes. A fiscalização, por meio das requisições de fls. 50 e seguintes, requisitou os extratos bancários das contas em nome do recorrente. O BANCO ITAÚ, por meio do documento de fls. 52, informou a movimentação financeira do recorrente, no ano de 1999, em relação a cinco contas bancárias, mencionando que a conta n° 33010-5 da Ag. 0666 era conta individual e as demais eram contas conjuntas (doc. fls. 55, 57, 59 e 61), não tendo sido declinado nos extratos o nome do co-titular das citadas contas. Às fls. 130 o Banco Itail informa a movimentação financeira do recorrente nos anos de 2000 a 2002, incluindo três novas contas, destacando, todavia, que em relação aos dados cadastrais dos co-titulares das contas correntes especificadas às fls. 131; 133; 135 necessitava de autorização judicial. g • Processo n.° 10830.004076/2005-16 Acórdão n.° 102-48.325 Fls. 4 De posse dos extratos bancários, a fiscalização elaborou as planilhas de fls. 121/128, correspondente ao ano-calendário de 1999 e de fls. 402 a 444, sendo que na fl. 444 há documento emitido pelo Banco Itaú informando que Janete Pereira de Camarco Marques, esposa do recorrente, seria a co-titular das contas correntes cujos números estão identificados no documento de fls. 444. Intimado (fl. 391) para comprovar a origem dos valores especificados nas planilhas antes referidas, o recorrente, à fl. 451, afirma o quanto segue e junta o Livro Caixa dos anos de 2000 a 2002 (fls. 456/579 da empresa COMPCONT ASSESSORIA CONTÁBIL LTDA, PERTENCENTE ao recorrente e sua esposa, que exercem a profissão de contador. "Informo que os créditos em conta corrente vêm de honorários contábeis mais todas as despesas de viagens de clientes pagas pela Compcont, Paulo e Janete, estas vão de reembolso de Viagem, Impostos/Encargos, Impressos, entre outros, e que muitas vezes estas despesas ocorreram em meses anteriores aos créditos depositado (sic) em nossa conta corrente, com isso os créditos bem como os débitos não coincidem. Segue anexo aonde demonstro rendimentos mensal por clientes com os valores creditado(sic.) em minha conta corrente, e por mim declarados." No terrno de intimação de fl. 581 a fiscalização, após análise da documentação, destaca os seguintes detalhes: "...CONSTATEI que o mesmo apresentou livros CAIXA da seguinte forma:" . Para cada ano-calendário de 1999 a 2001, um livro CAIXA único, englobando duas pessoas fisicas (PAULO E JANETE) e uma pessoa jurídica (COMPCONT). •Para o ano-calendário de 2002, um livro CAIXA único, englobando o PAULO e a JANETE, e um livro DIÁRIO da COMPCONT. Isto posto, fica o contribuinte INTIMADO a, no prazo de 20 (vinte) dias: 1)Apresentar os livros CAIXA individualmente para cada pessoa fisica e jurídica, para os anos-calendário de 2000 a 2002. 2) Informar se o livro CAIXA da COMPCOIVT, apresentado a esta fiscalização junto com a resposta de 17 de maio de 2004, é válido. Além da intimação acima, nesta mesma oportunidade o contribuinte foi intimado a se manifestar sobre várias situações especificadas às fls. 581 a 582, dentre as quais transcrevo: (I) conferir, retificar e complementar, se for o caso, os valores constantes das planilhas 1,2 e 3; Processo n.° 10830.004076/2005-16 Acórdão n.° 102-48.325 Fls. 5 (II) Identificar os créditos em conta corrente intimação correspondente a cada débito de pagamento de tributos, informando a empresa que lhe forneceu os recursos para o crédito, apresentando também os documentos comprobatórios. (III) Identificar, nos extratos bancários, os créditos em conta corrente correspondentes aos rendimentos já informados em suas declarações de IRPF, dos anos calendário de 2000 a 2002, relacionando à conta, a data, o valor, a fonte pagador; apresentando os respectivos documentos; (IV) Conferir e retificar, se for o caso, os valores constantes das PLANILHAS 4 a 10; (V) Comprovar, com documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados em cada um dos respectivos depósitos/créditos relacionados nas PLANILHAS 4 a 10. (VI) Identificar os débitos em conta corrente referentes a impostos e outras despesas oriundas de clientes de sua empresa, e os créditos respectivos a cada débito identificando, informando a data e a empresa que forneceu os recursos para o crédito, apresentando também os documentos comprobatórios. Ao receber tal intimação, à fl. 583 o contribuinte solicitou prorrogação de prazo por noventa dias afirmando ser impossível refazer individualizadamente os livros caixas de 2000 a 2002, no prazo de 20 dias. O pedido de prorrogação de prazo foi indeferido e o recorrente veio aos autos com a petição de fls. 586/587, afirmando que a fiscalização esteve diversas vezes em seu escritório e notou sua estrutura com equipamentos e funcionários cujos holerites, Guias de INSS, Guias de FGTS, rescisões e férias do período de 2000 a 2002 estão na empresa, razão pela qual, face a tal circunstância, deve aplicar-se a orientação especificada no site da SRF que considera que a pessoa fisica deve ser equiparada à pessoa jurídica quando, em nome individual, explore, habitualmente e profissionalmente, qualquer atividade econômica de natureza civil ou comercial, com o fim especulativo de lucro, mediante venda a terceiro de bem ou serviço, quer se encontre ou não, regularmente inscrita no órgão do registro de comércio ou registro civil, exceto quanto as profissões de que trata o artigo 150, parágrafo 2°, do RIR 99" Junto com a manifestação acima, o recorrente apresentou termo de rescisão de contrato de trabalho de sua empresa com data de homologação em 05/01/2000, bem como a relação dos trabalhadores constantes do arquivo SEFIP emitida em janeiro de 2001 (fl. 590). Em abril de 2005 o recorrente apresentou o livro caixa individualizado, conforme solicitação anterior (fls. 603 a 720). No relatório do termo de constatação, o auditor fiscal destacou que a esposa do recorrente e a empresa COMPCONT ASSESSORIA CONTÁBIL LTDA também estão sendo fiscalizados, sendo que esta informou que não possui Livro Diário e Razão dos anos-calendário • de 2000 a 2002 e que apresenta como entradas no Livro Caixa, em geral, os depósitos/créditos constantes nos extratos de contas correntes das pessoas fisicas dos sócios, sendo que no • Processo n.• 10830.004076/2005-16• Acórdão n.° 102-48.325 Fls. 6 histórico do livro Caixa essas entradas constam como REC.HONORÁRIOS/REEMBOLSO.IMPOSTO. Especifica o relatório que a COMPCONT ASSESSORIA CONTÁBIL LTDA não efetuou, nos livros CAIXA, quaisquer lançamentos referentes a pagamentos demais despesas, como aluguéis, água, energia elétrica, telefone etc., sendo que ainda se constata, que nos anos-calendário de 1999 a 2001 a COMPCONT apresentou suas declarações de imposto de renda como INATIVA. Da multa qualificada: • Quanto à multa qualificada, o relatório destaca que o fiscalizado efetuou centenas de depósitos e que ninguém, em sã consciência, poderia esquecer tamanha quantia, sendo ainda que o fiscalizado apresentou ânimo de fugir da tributação, informando rendimentos em suas declarações bem inferiores aos creditados em suas contas-correntes. A demais, o próprio contribuinte admite ter agido ilicitamente, quando informa que a movimentação financeira seria da COMPCONT, sendo que esta apresentou declaração de imposto de renda dos anos-calendário de 2000 e 2001 como INATIVA. Ficando, ainda, comprovado também que o livro CAIXA da COMPCONT, dos anos-calendário de 2000 a 20002 contém evidentes indícios de fraudes, vícios, erros, deficiências que a tomam imprestáveis para comprovar suas operações. Em face das considerações especificadas às fls. 744, acima resumidas, a fiscalização, no auto de infração de fls. 838 e seguintes, lançou a multa qualificada. Notificado do auto de infração em 25/08/2005, em 22/09/2005, o recorrente apresentou a impugnação de fls. 847 e seguintes, acompanhada de documentação referente ao pagamento de salário dos empregados da empresa COMPCONT ASSESSORIA CONTÁBIL LTDA durante os anos de 2000 a 2002, abrangendo três volume dos autos (volumes V, VI e VII). O acórdão de fls. 1281 e seguintes julgou procedente o lançamento e o recorrente, intimado em 13/03/06 (fl. 1303), em 10 de abril de 2006 apresentou o recurso de fls. 1304 e seguintes, alegando: (i) nulidade material do auto de infração sob o argumento que as presunções e indícios são elementos insuficientes para caracterizar a ocorrência do fato gerador (ii) nulidade formal do lançamento porque o autuado não foi cientificado da prorrogação do MPF no período de 04 de março de 2005 a 03 de maio de 2005; (iii) cerceamento de defesa, visto que as cópias de depósitos bancários contendo dados dos cheques eram necessárias para a localização de seus emitentes e respectivas operações, tendo em vista que o recorrente solicitou tais documentos ao Banco e até a data do recurso não recebeu resposta. (iv) que a movimentação bancária dos anos de 2000 a 2002 é produto de recebimento e ressarcimento de créditos de clientes, razão pela qual a tributação deveria ter se efetivado em nome da COMPCONT ASSESSORIA CONTÁBIL LTDA, ou em nome de Paulo Roberto Marques, como empresa individual. ál2 • Processo n.° 10830.004076/2005-16 Acórdão n.° 102-48.325 Fls. 7 (V) afronta aos princípios constitucionais da proporcionalidade, da capacidade contributiva, da inviolabilidade à intimidade, da razoabilidade e da igualdade. (v) irretroatividade da Lei n° 10.174, de 2001. (vi) que os juros de mora devem ser contados a partir da notificação, pois os artigos 405 do CC e 219 do CPC, dispõem que os juros de mora contam-se da citação, razão pela qual, no caso concreto, os juros devem ser contados da data da notificação. (vii) impossibilidade de qualificação da multa com base em indícios. Consta dos autos que o arrolamento de bens deu-se pro meio de processo próprio. Destaco ainda, que em relação às contas conjuntas, a fiscalização tributou em partes iguais para cada um dos correntistas, registrando expressamente, nos autos, que a outra titular da conta também estava sendo fiscalizada, sem que nenhum dos titulares tivesse apresentado documentos comprovando que os recursos não lhes pertenciam. É o Relatório. 4 Processo n.° 10830.004076/2005-16• Acórdão n.° 102-48.325 Fls. 8 Voto Conselheiro MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Relator O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 33 do Decreto n°. 70.235 de 06 de março de 1972, foi interposto por parte legitima, está devidamente fundamentado. Assim, preenchendo os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria. (i) Da alegação de nulidade material do auto de infração sob o argumento de que as presunções e indícios são elementos insuficientes para caracterizar a ocorrência do fato gerador. Tenho enfrentado o mérito das alegações de impossibilidade de efetuar lançamento de imposto de renda com base apenas em depósitos bancários, com as seguintes considerações: Os depósitos bancários, por si só, não se constituem em rendimentos. Entretanto, por força do artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, "caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operações" Diante do texto legal, parece-nos importante identificar se a situação versada pelo legislador se constitui em presunção legal ou ficção legal. Para tanto, louvo-me da doutrina que segue: As presunções segundo doutrina de Alfredo Augusto Becker Alfredo Augusto Becker l , alicerçado na doutrina francesa e espanhola, ao distinguir presunção legal e ficção legal, assim escreveu: Existe uma diferença radical entre a presunção legal e a ficção legal. 'A presunção tem por ponto de partida a verdade de um fato: de um fato conhecido se infere outro desconhecido. A ficção, todavia, nasce de uma falsidade. Na ficção, a lei estabelece como verdadeiro um fato que é provavelmente (ou com toda a certeza) falso. Na presunção a lei estabelece como verdadeiro um fato que é provavelmente verdadeiro. A verdade jurídica imposta pela lei, quando se baseia numa provável (ou certa) falsidade é ficção, quando se fundamenta numa provável veracidade é presunção legal'. A regra jurídica cria uma presunção legal quando, baseando-se no fato conhecido cuja existência é certa, impõe-se a certeza jurídica da existência do fato desconhecido cuja existência é provável em virtude da correlação natural de existência entre estes dois fatos. I BECKER, Alfredo Augusto, Teoria Geral do Direito Tributário, 3'. ed. — São Paulo: Lejus, 1998, pág. 509. Ed. Lejus • • Processo n.° 10830.004076/2005-16 Acórdão n.° 102-48.325 Fls. 9 A regra jurídica cria uma ficção legal quando, baseando-se no fato conhecido cuja existência é improvável (ou falsa) porque falta correlação natural de existência entre os dois fatos. Para Alfredo Augusto Becker, a observação do acontecer dos fatos segundo a ordem natural das coisas, permite que se estabeleça uma correlação natural entre a existência do fato conhecido e a probabilidade de existência do fato desconhecido. A correlação natural entre a existência de dois fatos é substituída pela correlação lógica. Basta o conhecimento da existência de um daqueles fatos para deduzir-se a existência do outro fato cuja existência efetiva se desconhece, porém tem-se como provável em virtude daquela correlação natural. Presunção é o resultado do processo lógico mediante o qual do fato conhecido cuja existência certa infere-se o fato desconhecido cuja existência é prováve1.2 As presunções segundo doutrina de Moacir Amaral dos Santos Moacir Amaral dos Santos 3 , citando Clóvis Beviláqua, que em notas ao artigo 136, define presunção como "a ilação que se tira de um fato conhecido para provar a existência de outro desconhecido" e RAMPONI, que define presunções como "hipóteses que correspondem, provavelmente, ou seja na maior parte dos casos, à verdade", tem a presunção como uma atividade do pensamento em que graças a um fato certo, "raciocinando-se com aquilo que freqüentemente acontece, chega-se ao fato desconhecido, isto é, presume-se o fato desconhecido." — Prossegue o autor: "Decorre daí que, da dedução presuntiva, geralmente chega-se a conclusões que são mais ou menos seguras conforme as circunstâncias especiais ou particulares de cada hipótese. Vale dizer que, mais propriamente do que certeza, a presunção estabelece probabilidade, maior ou menor, quanto à existência ou inexistência do fato pro bando. Mas em se tratando de probabilidade que tem por fundamento um princípio derivado da ordem natural das coisas, isto é, do que comumente acontece, e, pois, suficientemente alicerçada para satisfazer convicção judicial quanto à existência ou inexistência, do fato presumido. Presume-se, quer dizer, o fato presumido resulta daquilo que na maior parte dos casos corresponde à verdade." Tal presunção autoriza a convicção judicial porque ao fato presumido se pode opor prova em contrário. .... Em suma, o que é provavelmente segundo o ordinariamente acontece é suficiente para o juízo de um fato, desde que o contrário não seja provado." As presunções segundo doutrina de Pontes de Miranda Para Pontes de Miranda'', presunções são fatos que podem ser verdadeiros ou falsos, mas o legislador os têm como verdadeiros e divide as presunções em iuris et de jure (absolutas) e iuris tantum (relativas). As presunções absolutas, na lição deste autor, são 2 BECKER, Alfredo Augusto, Teoria Geral do Direito Tributário, 3'. ed. — São Paulo: Lejus, 1998, pág. 508. Ed. Lejus 3 SANTOS, Moacir Amaral, Prova Judiciária no Cível e Comercial, 2'. Ed. — Vol. V, São Paulo, 1955, pág. 348. 4 MIRANDA, Pontes, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. IV, pág. 234, Ed. Forense, 1974. e • Processo n.• 10830.00407612005-16 Acórdão n.° 102-48.325 Fls. 10 irrefragáveis, nenhuma prova contrária se admite; quando, em vez disso, a presunção for iuris tantum, cabe a prova em contrário. Para este autor: "Na presunção legal, absoluta, tem-se A, que pode não ser, como se fosse, ou A, que pode ser, como se não fosse. Na presunção iuris tantwn, e não de jure, tem-se A, que pode não ser, como se fosse, ou A, que pode ser, como se não fosse, admitindo-se prova em contrário. A presunção mista é a presunção legal relativa, se contra ela se admite a prova em contrário a, ou a ou b." "A presunção simplifica a prova, porque a dispensa a respeito do que se presume. Se ela apenas inverte o ônus da prova, a indução, que a lei contém, pode ser ilidida in concreto e in hypothesi" Fixados o conceito de presunção e a diferença entre esta e a ficção, tenho que o depósito bancário feito em conta corrente ou de investimento do contribuinte, dentro da correlação natural dos fatos, pressupõe a existência de rendimento prévio e, se assim o é, estamos diante de uma presunção legal, cabendo ao contribuinte fazer prova em contrário, usando de todos os meios em direito admitidos. Conforme destacado anteriormente, na presunção o legislador apanha um fato conhecido, no caso o depósito bancário e, deste dado, mediante raciocínio lógico, chega a um fato desconhecido que é a obtenção de rendimentos. A obtenção de renda presumida a partir de depósito bancário é um fato que pode ser verdadeiro ou falso, mas o legislador o tem como verdadeiro, cabendo à parte que tem contra si presunção legal fazer prova em contrário. Neste sentido, não se pode ignorar que a lei, estabelecendo uma presunção legal de omissão de rendimentos, autoriza o lançamento do imposto correspondente sempre que o titular da conta bancária, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos Em síntese, a lei considera que os depósitos bancários, de origem não comprovada, analisados individualizadamente, caracterizam omissão de rendimentos. A presunção em favor do Fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação, no caso, da origem dos recursos. A caracterização da ocorrência do fato gerador do imposto de renda não se dá pela mera constatação de um depósito bancário, considerado isoladamente. Pelo contrário, a presunção de omissão de rendimentos está ligada à falta de esclarecimentos da origem dos numerários depositados em contas bancárias, com a análise individualizada dos créditos, conforme expressamente previsto na lei. Portanto, claro está que o fato gerador do imposto de renda, no caso, não está vinculado ao mero crédito efetuado na conta bancária, pois, se o crédito tiver por origem uma simples transferência de outra conta do mesmo titular, ou a alienação de bens do patrimônio do contribuinte, ou a assunção de exigibilidade, como dito anteriormente, não cabe falar em rendimentos ou ganhos, justamente porque o patrimônio da pessoa não terá sofrido qualquer alteração quantitativa. O fato gerador é a circunstância de tratar-se de dinheiro novo no seu patrimônio, presumido pela lei em face da ausência de esclarecimentos da origem respectiva. Quanto à tese de ausência de evolução patrimonial capaz de justificar o fato gerador do imposto de renda, é verdade que este imposto, conforme prevê o artigo 43 do CTN, tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, isto é, de riqueza • • Processo n.°10830.004076/2005-16 Acórdão n.°102-48.325 Fls. 11 nova. Entretanto, o legislador ordinário presumiu que há aquisição de riqueza nova nos casos de movimentação financeira em que o contribuinte não demonstre a origem dos recursos. Por oportuno, faço um parêntese para observar a semelhança entre o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996 e o parágrafo 1° do art. 3° da Lei n° 9.718, de 1998, cujos textos seguem transcritos em nota de rodapé s . O legislador ordinário, da mesma forma que procedeu quando da edição da Lei n° 9.430, de 1996, ao estabelecer no parágrafo 1° do artigo 3° da Lei n° 9.718, de 1998 que "entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas", também criou uma presunção iuris et de jure (absoluta), pois sabidamente nem todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica são oriundas do exercício das atividades empresarias Ao que parece-me, o legislador ordinário, por presunção relativa, no primeiro caso, definiu como receita ou rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento em relação aos quais o titular não comprovar a origem e, no segundo caso, por presunção absoluta, definiu como receita da atividade empresarial a soma dos valores auferidos pela pessoa jurídica. Em assim procedendo, o legislador extrapolou os limites previstos no artigo 146, III, a, da Constituição Federal que reservou à lei complementar, e não à lei ordinária, a prerrogativa para, em relação aos impostos previstos na Constituição, definir os respectivos fatos geradores. Antes de retomar a matéria objeto do julgamento, deixo consignado que o Primeiro Conselho de Contribuintes aprovou a Súmula n° 02 consolidando sua jurisprudência no sentido de que o órgão "não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária." Entretanto, ressalvo meu entendimento pessoal entendendo que da mesma forma que o STF uniformizou jurisprudência decidindo que "é inconstitucional o parágrafo 1° do artigo 3° da Lei n° 9.718/89, que ampliou o conceito de receita bruta, a qual deve ser entendida como a proveniente das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais", parece-me que também é inconstitucional o artigo 42 da Lei n° 9.430/96, no ponto em que amplia o conceito de renda para além dos limites previstos no artigo 43 do CTN, lei de natureza complementar que é.6 s Art. 42 da Lei n° 9.430/96 Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Art. 30 da Lei n°9.718198. § 1°. Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. 6 Conforme publicação na Revista Consultor Jurídico de 06/02/2007, dentre os projetos de Súmulas Vinculantes de que trata o art. I03-A da CF, acrescentado ao texto constitucional por meio da Emenda Constitucional n° 45, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 2006, a Súmula de n° 6, se aprovada, terá a seguinte redação: "Súmula n°6 - "E inconstitucional o parágrafo 1° do artigo 3° da lei n°9.718/89, que ampliou o conceito de receita bruta, a qual deve ser entendida como a proveniente das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais". • Processo n.° 10830.004076/2005-16 Acórdão n.° 102-48.325 Fls. 12 Retomando a matéria, se por outro lado, na presunção a lei tem como verdadeiro um fato que provavelmente é verdadeiro, não se pode desconsiderar que este fato que a lei tem como verdadeiro também pode ser falso, dai porque se diz que na presunção relativa a questão diz respeito à avaliação da prova apresentada por quem tem contra si algo que o legislador presume como tal, mas que na vida real pode ser diferente. Assim, impugnado fato em relação ao qual milita presunção relativa, cabe ao julgador, avaliando as provas que lhes são apresentadas, formar convencimento para, diante do caso concreto, com mais dados do que o legislador, decidir se a presunção estabelecida por este, o legislador, corresponde à realidade dos fatos que estão sob julgamento. Com esta linha de raciocínio, desacolho a alegação de nulidade material do auto de infração sob o argumento que as presunções e indícios são elementos insuficientes para caracterizar a ocorrência do fato gerador. Da alegação de nulidade formal do lançamento porque o autuado não foi cientificado da prorrogação do MPF no período de 04 de março de 2005 a 03 de maio de 2005; Aportaria da SRF n° 3.007, de 26 de novembro de 2001, revogada pela Portaria RFB n° 4.328, de 05.09.2005, que foi publicada no DOU 08.09.2005, tratava do planejamento das atividades fiscais e estabelecia normas para a execução de procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Por meio da norma antes referida, se disciplinou a expedição do MPF — Mandado de Procedimento Fiscal que se constitui em elemento de controle da administração tributária. A eventual inobservância dos procedimentos e limites fixados por meio do MPF, salvo quando utilizado para obtenção de provas ilícitas, não gera nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal, mormente quando foram emitidos MPF Complementares antes da lavratura do Auto de Infração. O MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - MPF, constitui-se em instrumento de controle criado pela Administração Tributária para dar segurança e transparência à relação Fisco-contribuinte, que objetiva assegurar ao sujeito passivo que seu nome foi selecionado segundo critérios objetivos e impessoais, e que o agente fiscal indicado recebeu do Fisco a incumbência para executar aquela ação fiscal. Pelo MPF o auditor está autorizado a dar início ou a levar adiante o procedimento fiscal. Se ocorrerem problemas com a prorrogação do MPF, não são invalidados os trabalhos de fiscalização desenvolvidos, nem dados por imprestáveis os documentos obtidos para respaldar o lançamento de créditos tributário apurados. Isto se deve ao fato de que a atividade de lançamento é obrigatória e vinculada, e, detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente para ensejar o fato gerador da obrigação tributária, não pode o agente fiscal deixar de efetuar o lançamento, sob pena de responsabilidade funcional. OBSERVAÇÃO: Quando da votação do Enunciado da Súmula 02 do Primeiro Conselho de Contribuintes votei pela aprovação por entender que o Poder Judiciário, no controle direto ou difuso de constitucionalidade, pode deixar de aplicar lei que considere inconstitucional, sendo que tal prerrogativa não se estende aos órgãos da jurisdição administrativa. • Processo n.° 10830.004076/2005-16 Acórdão a° 102-48.325 Fls. 13 Salvo nos casos de ilegalidade, a validade do ato administrativo é subordinada ao autor ser titular do cargo ou função a que tenha sido atribuída a legitimação para a pratica daquele ato. Assim, legitimado o AFRF para constituir o crédito tributário mediante lançamento, não há o que se falar em nulidade por falta de prorrogação do MPF que se constitui em instrumento de controle da Administração. Tem razão o recorrente ao afirmar que nos termos do artigo 13, § 2°, da Portaria n° 3007, de 2001, "após cada prorrogação, o AFRF responsável pelo procedimento fiscal fornecerá ao sujeito passivo, quando do primeiro ato de oficio praticado junto ao mesmo, o Demonstrativo de Emissão e Prorrogação, contendo o MPF emitido e as prorrogações efetuadas, reproduzido a partir das informações apresentadas na INTERNET, conforme modelo constante do Anexo VI. (NR) (Redação dada ao artigo pela Portaria SRF n° 1.468, de 06.10.2003, DOU 08.10.2003)." A norma aqui prevista tem sua razão de ser em virtude da circunstância do contribuinte somente estar obrigado a prestar esclarecimentos ao AFRF que estiver devidamente munido de MPF. Vencido o MPF inicialmente entregue ao contribuinte, este pode condicionar o fornecimento de qualquer informação à apresentação do respectivo instrumento de prorrogação. É por esta razão que a norma prevê que o AFRF, após cada prorrogação, deve informar ao sujeito passivo, sob pena deste, de forma legítima, negar-se a contribuir com a fiscalização. A não prorrogação do MPF ou a sua não ciência ao contribuinte, por si só não gera nulidade do lançamento. Por tais razões, desacolho a tese de nulidade do lançamento sustentada com base na não intimação de sua prorrogação. Da tese de cerceamento de defesa com base no argumento de que as cópias de depósitos bancários contendo dados dos cheques eram necessárias para a localização de seus emitentes e respectivas operações, tendo em vista que o recorrente solicitou tais documentos ao Banco e até a data do recurso não recebeu resposta. O exercício do direito de defesa se constitui em Direito Fundamental de todos e não pode ser afastado. Isto, todavia, não permite que se conclua pela nulidade de procedimento pelo fato da instituição financeira não ter prestado os esclarecimentos necessários. Ao não receber resposta do pedido formulado junto ao à Instituição Financeira o contribuinte poderia ter se dirigido à Fiscalização para que esta, usando do seu poder de polícia, requisitasse a respectiva documentação. Por outro lado, mesmo após o recurso, o contribuinte deixou de apresentar a respectiva documentação, não se tendo informação se, em data posterior, recebeu os respectivos documentos. Com tais considerações, desacolho a tese de cerceamento de defesa. Da alegação de irretroatividade da Lei n° 10.174, de 2001. Em 25 de outubro de 1996, ingressou no ordenamento jurídico brasileiro a Lei n° 9.311, de 24 de outubro de 1996, que institui a contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira - CPMF, e dá outras providências, sendo que o artigo 11, § 3' , desta Lei possuía a seguinte redação: • Processo n.° 10830.004076/2005-16 Acórdão n.° 102-48.325 Fls. 14 "§ 3°. A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos." Posto o conteúdo da norma, cabe analisar a quem se destinam as expressões: "vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos." Tais expressões estariam conferindo algum tipo de direito aos jurisdicionados e, caso afirmativo, qual a natureza deste direito? Antes de responder estas indagações, algumas considerações se fazem necessárias para que se possam compreender as regras de proteção do sigilo bancário existentes até 1996. Assim, retroagimos ao ano de 1964 para analisar as disposições da Lei n° 4.595, norma esta com status de Lei Complementar, que dispõe sobre a Política e as Instituições monetárias, bancárias e creditícias, cria o Conselho Monetário Nacional, e dá outras providências, contendo os seguintes preceitos no artigo 38 e respectivo § 7°, a seguir transcritos: "Art. 38. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. § I°. As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestados pelo Banco Central do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso as partes legítimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma. § 7°. A quebra de sigilo de que trata este artigo constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão de I (um) a 4 (quatro) anos, aplicando-se, no que couber, o Código Penal e o Código de Processo Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis." As indagações feitas anteriormente em relação à Lei n° 9.311, de 1996, valem para as disposições do artigo 38 da Lei n° 4.495, de 1964. A quem se destinam as expressões: "as informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário", contidas no § 1°. do artigo 38 e a previsão do § 7°. de que se constitui crime a quebra do sigilo bancário? Qual a natureza desta norma: instrumental ou material? Se tais dados estão sob o controle do Estado, ente soberano, é preciso que se compreenda o porquê este impõe limitação à sua atuação, instituindo dois outros poderes, um com a função de criar leis e outro com a tarefa de verificar a legalidade dos atos praticados pelo próprio Estado, por meio do Poder Executivo. A propósito deste assunto e sem nos ater a digressões doutrinárias, a história revela que a humanidade percebeu que era necessário limitar as ações do Estado-soberano como forma de proteção dos indivíduos frente ao Estado. Inicialmente concebido para proteger seus súditos, houve determinado período na história em que os indivíduos passaram ter medo das ações ilimitadas do Estado, surgindo a conhecida doutrina dos "freios e contra-pesos", por meio da qual um órgão do Estado-soberado limita e fiscaliza a atuação do outro. Nesta linha, o Judiciário tem sua atuação limitada pelo Poder Legislativo, o Poder Executivo, quando age em desconformidade com a lei, tem seus atos corrigidos pelo Judiciário, sendo que os limites de atuação do Poder Legislativo são fixados por meio do pacto social que institui o Poder Constituinte que aprova norma de hierarquia superior que deve ser observada por todos. Voltando às disposições do artigo 38 da Lei n°4.595, de 1964, quando tal norma prevê que somente o Poder Judiciário poderá quebrar o sigilo bancário, não nos resta dúvid • Processo n.° 10830.004076/2005-16 Acórdão n.° 102-48.325 Fls. 15 que se trata de uma norma que limita a atuação do Estado-soberano e confere direito aos indivíduos, cabendo perquirir qual a natureza deste direito: material ou instrumental? Partindo da singela concepção de que direito material deve ser compreendido como sendo a norma que confere determinado bem jurídico a alguém e de que direito instrumental se constitui da norma de que se valem os jurisdicionados para exigirem do Estado-jurisdição o bem da vida que lhes foi subtraído ou espontaneamente não lhes foi alcançado pelo obrigado, tenho que o artigo 38 da Lei n°4.595, de 1964, era norma de natureza material. Assim, por meio do dispositivo legal aqui citado, antes de sua alteração, integrava o rol de direito de todos os indivíduos a garantia de que, sem ordem judicial, ninguém teria acesso aos seus dados bancários. Chegando a conclusão de que o artigo 38 da Lei n° 4.595, era norma de natureza material, é preciso que se diga que as normas desta natureza só podem ser alteradas por leis de idêntica qualidade, sendo vedado, em qualquer hipótese a aplicação retroativa. Ao se admitir a aplicação retroativa de norma de natureza material voltar-se-ia aos primórdios em que os súditos não mais acreditavam no Estado que passou a ser visto como o Estado-tirano. Nenhuma garantia teria o indivíduo se o Estado, a qualquer momento, viesse elaborar leis para subtrair direitos ou prerrogativas decorrentes de relações jurídicas concebidas sob a égide de norma anterior. Diante de tais considerações, volto ao texto do § 3°. do artigo 11 da Lei n° 9.311, de 1996, antes de sua alteração pela Lei n° 10.174, de 2001, e peço vênia para comparar com para o artigo 38 da Lei n°. 4.495, de 1964, sendo que estou grifando as expressões em relação as quais quero fazer considerações: § 3°. do artigo 11 da Lei n° 9.311/96, em sua Artigo 38 da Lei n° 4.595/64, em sua redação redação primitiva primitiva 2 4 "AM. 38. As instituições financeiras 3 "§ 3°. A Secretaria da Receita Federal conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e servicos prestados. resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas vedada sua 5 § 1".i,dyAbmgçãss.larecim tintos utilização nitra constituição do crédito tributário relativo ordenados pelo Poder Judiciário prestados pelo Banco Central do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a a outras contribuições ou impostos." exibição de livros e documentos em juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso as partes legitimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma. Inequivocadamente, as expressões acima grifadas possuem a mesma natureza. Conferem aos administrados a garantia de que, salvo por ordem judicial, toda e qualquer movimentação bancária feita na vigência de tais normas, em momento algum será utilizada para quaisquer fins, que não os previstos nas leis vigentes na época em que ocorreram os depósitos bancários. Sabidamente as leis existem e produzem efeitos até que norma subseqüente, de idêntica hierarquia, as revogue Entretanto, é preciso que se tenha presente que a lei que vier modificar norma anterior destina-se a regular os atos da vida que se efetivarem a partir de sua vigência. Imaginar que a lei nova tenha eficácia para desconsiderar direitos, que de forma plena se verificaram na vigência da lei revogada é o mesmo que admitir que a norma • Processo n.° 10830.004076/2005-16 Acórdão n.° 102-48.325 Fls. 16 revogada não produziu efeitos em relação aos fatos que se concretizaram durante sua vigência. Concluindo que o § 3°. do artigo 11 da Lei n° 9.311, de 1996, é norma de natureza material que confere aos administrados o direito de que ninguém irá investigar suas movimentações financeiras, salvo por ordem judicial, em razão da divergência jurisprudencial, ora o STJ julgando na esteira do Recurso Especial n°. 608.053 entendendo que a Lei Complementar n°. 105, de 2001 e a Lei n°. 10.174, de 2001, não têm aplicação a fatos ocorridos antes de sua vigência, "sob pena de violar o princípio da irretroatividade das leis", ora julgando na linha seguida no Recurso Especial n° 668.012, decidido por voto de desempate da Ministra Denise Arruda, admitindo a aplicação retroativa das leis aqui citadas, tramitando ainda, junto ao Supremo Tribunal Federal as Ações Diretas de Inconstitucionalidade de n° 2406; 2397 e 2390, cujo relator é o Ministro Sepúlveda Pertence, cabe-nos fazer algumas considerações em relação aos argumentos utilizados por aqueles que admitem a aplicação das referidas leis para investigar fatos ocorridos antes do inicio de sua vigência que, em síntese, assim sustentam o entendimento que defendem: A Lei n°. 10.174, de 2001 e a Lei Complementar n°. 105, de 2001, que introduziram, respectivamente, alterações nos artigos II, § 3°. da Lei 9.311, de 1996 e artigo 38 da Lei 4.595, de 1964, ampliaram as hipóteses de prestação de informações bancárias, permitindo a utilização de dados a partir da arrecadação da CPMF para a apuração e constituição de crédito referente a outros tributos. Havendo ampliação dos poderes em busca de informações, à luz do artigo 144, § 1°., a seguir transcrito, tratam-se de normas de natureza instrumental. Art. 144 § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. Na linha do entendimento liderado pelo Des. Fed. Wellington Mendes de Almeida, do TRF da tr. Região, atualmente aposentado, "mostra-se destituído de fundamento constitucional o argumento de que o art. 144, § 1 0, do CTN, autoriza a aplicação da legislação posterior à ocorrência do fato gerador que instituiu novos critérios de apuração ou processos de fiscalização ao lançamento do crédito tributário, visto que este dispositivo refere-se a prerrogativas meramente instrumentais, não podendo ser interpretado de forma colidente com as garantias de inviolabilidade de dados e de sigilo bancário, decorrentes do direito à intimidade e à vida privada, elencadas como direitos individuais fundamentais no art. 50, incisos X e XII, da Constituição de 1988". Aos fundamentos anteriormente transcritos, destaco que é preciso se ter presente de que toda a norma aue suprime direito não é norma de natureza instrumental, mas sim lei material. Na linha do que colocamos anteriormente, quando o artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964, garantiu aos correntistas a inviolabilidade do sigilo bancário, salvo mediante determinação judicial, dita norma outorgou aos administrados garantia de natureza material. Idêntico entendimento aplica-se em relação ao § 3°. do artigo 11 da Lei 9.311, de 1996. Não se pode dizer que o citado dispositivo possuía natureza instrumental. Tratava-se de norma de „ Processo n.° 10830.004076/2005-16 Acórdão n.° 102-48.325 Fls. 17 caráter material que limitava o poder do Estado-soberano frente ao indivíduo. A limitação do poder do Estado-Administração frente ao cidadão é para este unia garantia de natureza material que, se violada, legitima o ofendido a recorrer ao Judiciário, usando-se para tal as normas de natureza instrumental como, por exemplo, o mandado de segurança. A Lei n°10.174, de 2001 e a Lei Complementar n°105, de 2001, ao admitirem a utilização de dados bancários a partir da arrecadação da CPMF para a apuração e constituição de crédito referente a outros tributos, não possuem natureza instrumental porque extinguiram direito de natureza material que conferia aos contribuintes a segurança que, durante a vigência das normas que resultaram modificadas, salvo por decisão judicial, não seriam utilizados os dados referentes às operações bancárias para exigência de qualquer tributo além da CPMF. A propósito do assunto, o ilustre advogado paulista José Antônio Minatel, em recurso patrocinado junto à Segunda Turma do Primeiro Conselho, enfrenta o tema com a seguinte precisão: "Com efeito, a Lei n° 10.174/01 revogou expressamente a proibição contida na Lei n° 9.311/96, criando novo direito para a Administração tributária. Logo, verifica-se que o ordenamento posterior não se amolda ao contexto delimitado no iç I°. do artigo 144 do Código Tributário Nacional, pois a inovação legislativa não ampliou os poderes de fiscalização pré-existentes, mas sim trouxe novo poder de investigação para as autoridades administrativas, permitindo a utilização de dados da CPMF para a constituição do crédito tributário, quando na legislação anterior tal procedimento era expressamente proibido.” Ademais, registra-se que movimentação financeira, por si só, não é fato gerador do imposto de renda. Assim, em oposição aos utilizam o § 1 0. do art. 144, do CTN, para justificarem a retroatividade da Lei n°. 10.174 e da Lei Complementar n°. 105, ambas de 2001, para investigar a existência de outros tributos que não a CPMF, ao meu sentir, precisariam identificar, de forma prévia, a ocorrência do fato gerador, pois o artigo 144 § 1°, do CTN, faz referência "a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação". Ora, se o depósito bancário, não é fato gerador do imposto sobre a renda, não se pode falar em ocorrência de fato gerador para justificar a aplicação retroativa de tais normas. Até o presente momento, em busca de síntese, fugi das citações doutrinárias, entretanto, em face da pertinência ao tema, não posso deixar de citar artigo de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, publicado na Revista da Faculdade de Direito da UNO Vol. 1 - 1999, pág. 197, sob o título ANOTAÇÕES SOBRE O DIREITO ADQUIRIDO DO ÂNGULO CONSTITUCIONAL, texto este também existente no CD Júris Síntese 10B, n. 57, da Editora Thomson — I0B, de onde transcrevo a seguinte paisagem: 2. A lei no tempo Como primeiro passo, registre-se o óbvio. Consiste ele em apontar que, ao tornar-se obrigatória, a lei incide no tempo. Ora, ao fazê-lo, ela "divide" o tempo em relação ao seu império. Separa o passado, anterior a ela que então não vigorava, de um novo período, presente, e futuro de duração indefinida, que persistirá enquanto ela vigorar. 1(4) • • Processo n.0 10830.004076/2005-16 Acórdão n." 10248.325 Fls. 18 6. Revogação Esta é o ato por que deixa de existir uma lei, ou uma norma (embora tecnicamente se fale em derrogação quando é colhida pela "revogação" parcial) apenas uma ou algumas normas da lei até então em vigor. A revogação concerne, pois, à existência da norma. Em princípio, findando a existência da norma, cessa a sua eficácia, mas nem sempre, porque pode ocorrer a ultratividade de suas regras. 11. Fundamentos da irretroatividade A principal razão que justifica a irretroatividade é ser ela necessária à segurança jurídica. De fato, esse princípio assegura que um ato praticado em determinado momento, de acordo com as regras então obrigatórias, será considerado sempre válido, mesmo que mudem as normas legais. Em conseqüência, os direitos e as obrigações que dele decorrem também serão considerados como tendo valor. Outra razão é de índole lógica. Já está nas Novelas de Justiniano, segundo o recorda Carlos Maximiliano: 'Será absurdo que o que fora feito corretamente seja pelo que naquela época ainda não existia, posteriormente mudado.' 14. Exceção à irretroatividade Há, porém, uma exceção à irretroatividade, sobre a qual não existe controvérsia. Trata-se da irretroatividade da "lei mais branda", ou in melius. Conforme escreve Roubier, citado por Manoel Gonçalves Ferreira Filho no artigo anteriormente apontado, se a lei pretender aplicar-se a situações em curso será preciso estabelecer uma separação entre as partes anteriores à data da mudança da legislação, que não podem ser antigas sem retroatividade, e as partes posteriores, para as quais a lei nova, pode ser aplicada. Nesta linha de raciocínio, conclui-se que as Leis n°. 10.174 de 2001 e a Lei Complementar n° 105, de 2001, ao serem aplicadas, devem estabelecer a separação entre os períodos posteriores a 10 de janeiro de 2001, data que entraram em vigor, e os períodos anteriores a 10 de janeiro de 2001, época em que o artigo 38 da Lei n°. 4.595, de 1964 e o § 3°. do artigo 11 da Lei n°. 9.3111, de 1996, conferia aos jurisdicionados a garantia material de inviolabilidade de seus dados bancários, salvo, no último caso, para fins de cobrança da CPMF. Para este conselheiro, com a devida vênia dos que pensam em contrário, conforme observado por TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. "a doutrina da irretroatividade serve ao valor da segurança jurídica: o que sucedeu já sucedeu e não deve, a todo momento, ser juridicamente questionado sob pena de se instaurarem intermináveis conflitos Essa doutrina, portanto, cumpre a função de possibilitar a solução de conflitos com o mínimo de perturbação social. Seu fundamento é ideológico e se reporta à concepção liberal do direito e do Estado." Na mesma linha dos fundamentos até aqui expostos, das lições do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, colhe-se a seguinte lição: •• "...a regra superveniente regula situações presentes e futuras. O que ocorreu no tempo transacto está a salvo de sua incidência. Em suma, • • Processo n.0 10830.00407612005-16 Acórdão n.° 102-48.325 Fls. 19 porque visa reger aquilo que ora existe ou que ainda vai existir, não atinge o que já sucedeu. Respeita fatos e situações que se criaram no passado e cujos efeitos nele se esgotaram ou simplesmente se perfizeram juridicamente. Com isto em nada se afeta aquilo que já se passou e comodou na poeira dos tempos, ressalvada uma possível retroação benéfica." (In. Ato Administrativo e Direitos dos Administrados. Ed. Revista dos Tribunais, 1981, p. 112). Pelo exposto, entendo que "apenas a partir da vigência da Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001, é possível o acesso às informações bancárias do contribuinte na forma instituída pela Lei n° 10.174/2001, ou seja, sem a requisição judicial. A aplicação desse conjunto de normas para a obtenção de dados relativos a exercícios financeiros anteriores sem autorização judicial, implica ofensa ao princípio da irretroatividade das Leis". Para este relator, não pode a autoridade fazendária ter acesso direto às operações bancárias do contribuinte anteriores a 10.01.01, como preconiza a Lei Complementar n° 105/01, sem o crivo do judiciário." Em que pese os fundamentos acima expostos, a douta maioria deste colegiado que entende que a Lei Complementar n° 105 e a Lei n° 10.174, ambas de 2001, têm natureza instrumental e podem ser aplicadas para obtenção de provas correspondentes a fatos anteriores à sua vigência. Face ao entendimento da maioria, ressalvado meu ponto de vista pessoal, neste ponto, também nego provimento ao recurso. Da alegação de afronta aos princípios constitucionais da proporcionalidade, da capacidade contributiva, da inviolabilidade à intimidade, da razoabilidade e da Igualdade. SÚMULA 02 do Conselho de Contribuintes O Judiciário, no controle direto ou difuso de inconstitucionalidade, pode deixar de aplicar lei que considere em desacordo com a Constituição. Tal prerrogativa, todavia, não se estende aos órgãos administrativos, sendo que o Primeiro Conselho de Contribuintes aprovou a Súmula 02, com a seguinte redação: "O PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES NÃO É COMPETENTE PARA SE PRONUNCIAR SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA." Em face ao enunciado da Súmula acima transcrita, não cabe ao Conselho de Contribuintes manifestar-se sobre questões relacionadas à Constitucionalidade. Da alegação de que a movimentação bancária dos anos de 2000 a 2002 é produto de recebimento e ressarcimento de créditos de clientes, razão pela qual a tributação deveria ter se efetivado em nome da COMPCONT ASSESSORIA CONTÁBIL LTDA, ou em nome de Paulo Roberto Marques, como empresa individual. Pelo que se verifica nos autos, o contribuinte exerce a profissão de contador, razão pela qual, nos termos do artigo 150, § 2°. I, abaixo transcrito, de forma grifada, não cabe a tributação pretendida como se pessoa jurídica fosse. -(61 Processo n.° 10830.004076/2005-16 Acórdão n.° 102-48.325 Fls. 20 Art. 150. As empresas individuais, para os efeitos do imposto de renda, são equiparadas às pessoas jurídicas (Decreto-Lei n° 1.706, de 23 de outubro de 1979, artigo 29. § I° São empresas individuais: I - as firmas individuais (Lei n° 4.506, de 1964, artigo 41, § 1°, alínea "a"); II - as pessoas físicas que em nome individual, explorem, habitual e profissionalmente, qualquer atividade econômica de natureza civil ou comercial, com o fim especulativo de lucro, mediante venda a terceiros de bens ou serviços (Lei n°4.506, de 1964, artigo 41, § 1°, alínea "b9; III - as pessoas físicas que promoverem a incorporação de prédios em condomínio ou loteamento de terrenos, nos termos da Seção II deste Capítulo (Decreto-Lei n° 1.381, de 23 de dezembro de 1974, artigos I° e 3°, inciso III, e Decreto-Lei n° 1.510, de 27 de dezembro de 1976, artigo 10, inciso I). § 2° O disposto no inciso II do parágrafo anterior n'áo se aplica às pessoas físicas que, individualmente, exerçam as profissões ou explorem as atividades de: I - médico, engenheiro, advogado, dentista, veterinário, professor, economista, contador jornalista, pintor, escritor, escultor e de outras que lhes possam ser assemelhadas (Decreto-Lei n° 5.844, de 1943, artigo 6°, alínea "a", e Lei n°4.480, de 14 de novembro de 1964, artigo 39; II - profissões, ocupações e prestação de serviços não comerciais (Decreto-Lei n°5.844, de 1943, artigo 6°, alínea "b"); III - agentes, representantes e outras pessoas sem vínculo empregatício que, tomando parte em atos de comércio, não os pratiquem, todavia, por conta própria (Decreto-Lei n° 5.844, de 1943, artigo 6°, alínea "c 9; IV- serventuários da justiça, como tabeliães, notários, oficiais públicos e outros (Decreto-Lei n°5.844, de 1943, artigo 6°, alínea "d"); V - corretores, leiloeiros e despachantes, seus prepostos e adjuntos (Decreto-Lei n°5.844, de 1943, artigo 6°, alínea "e"); VI - exploração individual de contratos de empreitada unicamente de lavor, qualquer que seja a natureza, quer se trate de trabalhos arquitetônicos, topográficos, terraplenagem, construções de alvenaria e outras congéneres, quer de serviços de utilidade pública, tanto de estudos como de construções (Decreto-Lei n°5.844, de 1943, artigo 6°, alínea 79; VII - exploração de obras artísticas, didáticas, científicas, urbanísticas, projetos técnicos de construção, instalações ou equipamentos, salvo quando não explorados diretamente pelo autor ou criador do bem ou da obra (Decreto-Lei n°5.844, dé 1943, artigo 6°, alínea "g"). • 4. • Processo n.°10830.004076/2005-16 Acórdão n.° 102-48.325 Fls. 21 Detalhe importante a ser registrado, são as considerações de fl. 581, feita pela fiscalização que após análise da documentação destacou os seguintes detalhes: "...CONSTATEI que o mesmo apresentou livros CAIXA da seguinte forma:" - Para cada ano-calendário de 1999 a 2001, um livro CAIXA único, englobando duas pessoas físicas (PAULO E JANETE) e uma pessoa jurídica (COMPCO1V7). - Para o ano-calendário de 2002, um livro CAIXA único, englobando o PAULO e a JANETE, e um livro DIÁRIO da COMPCOIVE A constatação acima transcrita levou este relator a apresentar proposta de voto pela necessidade de outras diligências. No início da fiscalização, situação que normalmente espelha com mais precisão a realidade dos fatos, se percebeu que o contribuinte seus rendimentos incluindo junto com os rendimentos da empresa, da sócia Janete e dele próprio. Tal proposta de diligência, após as considerações do eminente conselheiro ANTONIO PRAGA, resultou vencida, o que, regimentalmente, faz com que o relator tenha que enfrentar o mérito. O contribuinte apresentou grande quantidade de comprovantes de pagamento de tributos de clientes, sem que seja possível fazer a vinculação aos respectivos depósitos bancários, não se mostrando, assim, como provas hábeis para afastar a presunção legal de que os depósitos bancários, quando não comprovada sua origem, presumem omissão de rendimentos. Da alegação de que os juros de mora devem ser contados a partir da notificação, pois os artigos 405 do CC e 219 do CPC, dispõem que os juros de mora contam-se da citação, razão pela qual, no caso concreto, os juros devem ser contados da data da notificação. Em que pese os argumentos articulados pelo recorrente, a jurisprudência do Primeiro Conselho de Contribuintes firmou-se nos termos do Enunciado da Súmula 04, com o seguinte entendimento: "A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimpléncia, à taxa referencial do sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para tributos federais. Assim, tendo em vista que tal matéria já se encontra sumulada junto ao Conselho, neste ponto, nega-se provimento ao apelo. '• Processo n.° 10830.004076/2005-16 Acórdão n.° 102-48.325 Fls. 22 Da alegação de impossibilidade de qualificação da multa com base em indícios. Em relação à qualificação da multa de crédito tributário exigido a partir da presunção de que os depósitos bancários, quando não justificados, pressupõem omissão de rendimentos, tenho decidido na seguinte linha: Na exigência de crédito tributário constituído a partir de depósitos bancários de origem não comprovada não se pode falar em omissão qualificada do contribuinte com a finalidade de sonegar, ocultar ou retardar o conhecimento do fato gerador, pois ao efetuar transação financeira da-se o oposto, isto é, possibilita, conforme artigo 5° da Lei Complementar n° 105, de 2001, e arts. 1°, 2°, §§ 2° e 3°, do Decreto o° 4.545, de 2002, que seja encaminhado à Fiscalização informações acerca de todos os recursos que movimentou. Em relação à movimentação financeira é preciso que se tenha presente as normas contidas nos dispositivos legais anteriormente citados, os quais seguem transcritos: Lei Complementar n° 105, de 2001. Art. 5° O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. Decreto n°4.545, de 2002, Art. 1° As instituições financeiras, assim consideradas ou equiparadas nos termos dos §§ 1° e 2° do art. 1° da Lei Complementar n°105, de 10 de janeiro de 2001, devem prestar à Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda informações sobre as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços, sem prejuízo do disposto no art. 6° da referida Lei Complementar. Art. 2° As informações de que trata este Decreto, referentes às operações financeiras descritas no § 1° do art. 5° da Lei Complementar n°105, de 2001, serão prestadas, continuamente, em arquivos digitais, de acordo com as especificações definidas pela Secretaria da Receita Federal, e restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e com os montantes globais mensalmente movimentados, relativos a cada usuário, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos efetuados. § 2° As instituições financeiras deverão conservar todos os documentos contábeis e fiscais, relacionados com as operações informadas, enquanto perdurar o direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários delas decorrentes. § 3° A identificação dos titulares das operações ou dos usuários dos serviços será efetuada pelo número de inscrição no Cadastro de , i a ". OL Processo n.° 10830.004076/2005-16 Acórdão n.° 102-48.325 Fls. 23 Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) e pelo número ou qualquer outro elemento de identificação existente na instituição financeira. Se por força das disposições legais antes referidas, mais precisamente o art. 2°, § 3°, do Decreto n° 4.489, de 2002, as informações são continuamente, em arquivos digitais, prestados à Secretaria da Receita Federal, identificando cada uma das operações realizadas por seus respectivos titulares, não se pode falar em sonegação ou omissão com o intuito de ocultar ou retardar o conhecimento do fato gerador. Se estivéssemos no campo do direito penal estaria configurada situação de crime impossível, pois em fazendo aplicação financeira não tem o contribuinte como impedir o conhecimento desta por parte da fiscalização. Apesar dos fundamentos que acabo de transcrever, no caso dos autos, tenho que o recorrente ao declarar, no ano de 2001, rendimentos isentos do valor de 248.950,00, provenientes da empresa do qual é sócio e, ao mesmo tempo, tendo apresentado declaração de imposto de renda da referida empresa como INATIVA, estava perpetrando suas ações mediante dolo cujo objetivo era o não pagamento dos impostos devidos, razão pela qual, neste ponto, apesar do entendimento acima, no caso concreto, dadas as peculiaridades dos autos, voto no sentido de manter a multa qualificada. Isso posto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões-DF, em 28 de março de 2007 g*A-CORSa-E-1-MOIS ES DA SILVA Page 1 _0045900.PDF Page 1 _0046000.PDF Page 1 _0046100.PDF Page 1 _0046200.PDF Page 1 _0046300.PDF Page 1 _0046400.PDF Page 1 _0046500.PDF Page 1 _0046600.PDF Page 1 _0046700.PDF Page 1 _0046800.PDF Page 1 _0046900.PDF Page 1 _0047000.PDF Page 1 _0047100.PDF Page 1 _0047200.PDF Page 1 _0047300.PDF Page 1 _0047400.PDF Page 1 _0047500.PDF Page 1 _0047600.PDF Page 1 _0047700.PDF Page 1 _0047800.PDF Page 1 _0047900.PDF Page 1 _0048000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.004021/2002-55
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1999 NORMAS PROCESSUAIS - CONCOMITÂNCIA DE PROCESSOS NA VIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL - INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA À ESFERA ADMINISTRATIVA - A concomitância de processos na via administrativa e judicial não decorre da simples propositura e coexistência de processos em ambas as esferas, pois somente exsurge quando houver a perfeita identidade no conteúdo material do objeto da ação em discussão e do auto de infração. Necessidade, ademais, no caso concreto, de verificar o devido cumprimento de decisão judicial que determinou a suspensão do processo administrativo até ulterior trânsito em julgado de decisão prolatada pelo Poder Judiciário acerca da legalidade/constitucionalidade da quebra de sigilo bancário.
Numero da decisão: 102-49.320
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ANULAR a decisão da 5ª Turma da DRJ/São Paulo I, nos temos do voto da Relatora.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Vanessa Pereira Rodrigues Domene
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SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10830.004021/2002-55 Recurso n° 154.684 Voluntário Matéria IRPF - Ex(s): 1999 Acórdão n° 102-49.320 Sessão de 08 de outubro de 2008 Recorrente MARIA DO CARMO DA SILVA BORTOLOTO Recorrida 5' TURMA/DRJ-SÂO PAULO/SP 1 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1999 NORMAS PROCESSUAIS - CONCOMITÂNCIA DE PROCESSOS NA VIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL - INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA À ESFERA ADMINISTRATIVA - A concomitância de processos na via administrativa e judicial não decorre da simples propositura e coexistência de processos em ambas as esferas, pois somente exsurge quando houver a perfeita identidade no conteúdo material do objeto da ação em discussão e do auto de infração. Necessidade, ademais, no caso concreto, de verificar o devido cumprimento de decisão judicial que determinou a suspensão do processo administrativo até ulterior trânsito em julgado de decisão prolatada pelo Poder Judiciário acerca da legalidade/constitucionalidade da quebra de sigilo bancário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ANULAR a decisão da 5' Turma da DRJ/São Paulo I, nos temos do vo o • a Relatora. 1' _*!4? PJW. S PESSOA MONTEIRO r sident • • VA ESSA PEREIRAjRODRIGUES DOMENE Relatora - FORMALIZADO EM: 1 1 NOV 2008 Processo n0 10830.004021/2002-55 CC01/CO2 Acórdão n.° 102-49.320 Fls. 2 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros José Raimundo Tosta Santos, Silvana Mancini Karam, Núbia Matos Moura, Alexandre Naoki Nishioka, Eduardo Tadeu Farah e Moisés Giacomelli Nunes da Silva. %". 2 Processo n° 10830.00402112002-55 CCO I/CO2 Acórdão n.° 10249.320 Fls. 3 Relatório Em 07/05/2002 foi lavrado contra a contribuinte o Auto de Infração de fls. 119/123, exigindo o recolhimento do crédito tributário de R$ 2.134.902,96, sendo R$945.986,78 de imposto de renda, R$ 709.490,08 de multa de oficio e R$ 479.426,10 de juros de mora calculados até 30/04/2002. O auto de infração decorreu da omissão de rendimentos provenientes de valores creditados em contas de depósito, mantidas em instituições financeiras, cuja origem dos recursos utilizados nestas operações não foi comprovada mediante apresentação de documentação hábil e idônea. Devidamente notificada do auto de infração a contribuinte apresentou Impugnação (fls. 133/159), acompanhada dos documentos de fls. 160/171, oportunidade em que alegou: • Que a seu favor foi concedida segurança nos autos do Mandado de Seguranca n°. 2001.61.05.003634-2, para determinar a necessidade de autorização judicial para a quebra do sigilo bancário da contribuinte, e, ainda, para determinar que o novo procedimento administrativo previsto somente produza efeitos a partir de publicação da Lei n°. 10.174/2001, que modificou a redação original do art. 11, § 3 0, da Lei n°. 9.311/96; • No mérito, conforme se constata das últimas declarações da contribuinte, esta possuía aproximadamente R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), fruto de economias obtidas ao longo de muitos anos de trabalho, por meio dos quais passou a promover desconto de cheques para terceiros, pessoas fisicas, integrantes de seu círculo de relacionamento pessoal, mediante pagamento de juros pré-acordados; • Não há outras fontes de renda, sendo que a quantia indicada pela instituição financeira corresponde à movimentação do dinheiro, e não à totalidade da renda; • Desse modo, os valores espelhados nos extratos bancários representam o mesmo dinheiro "que foi e voltou da conta inúmeras e repetidas vezes"; • Neste sentido os extratos bancários podem conter empréstimos, valores liberados por cheques especiais, circulação de valores entre bancos, e muitas outras situações que não afetam a renda da contribuinte; • Que a cobrança dos juros conforme a taxa SELIC não deve prosperar; • Por fim, que a multa acrescida ao crédito tributário, no patamar de 75%, deve ser excluída ou reduzida para 20%. 3 • • Processo n° 10830.004021/2002-55 CCO I /CO2 Acórdão n.° 102-49.320 Fls 4 Em 29/09/2002, às fls. 173/186 a contribuinte anexou aos autos cópia da petição inicial e da liminar deferida nos autos do Mandado de Segurança n°. 2002.61.05.006844-0, cujo objeto é a anulação do auto de infração que deu ensejo ao presente processo administrativo, baseado em informações bancárias obtidas mediante agravo com efeito suspensivo interposto contra liminar que garantia o sigilo bancário à contribuinte, tendo sido posteriormente concedida a segurança a favor desta. Verifica-se, às fls. 176, que a liminar requerida nos autos do MS n°. 2002.61.05.006844-0 foi concedida, determinando-se a suspensão do presente processo administrativo até o trânsito em julgado da sentenca proferida na 2a Vara Federal de Campinas, nos autos do MS n°. 2001.61.05.003634-2. Às fls. 188/189 a 5* Turma da DRJ de São Paulo (SPO II) não conheceu da Impugnação apresentada pela contribuinte ante a verificação de identidade de objeto entre os processos administrativo e judicial. Com base neste entendimento a autoridade julgadora de primeira instância declarou a defmitividade do lançamento. A ciência do referido acórdão ocorreu em 13/09/2006 (fls. 196) e a contribuinte apresentou seu recurso em 11/10/2006 (fls. 197/215), oportunidade em que alegou: (i) a independência das instâncias administrativa e judicial, (ii) o descumprimento de decisão judicial por parte da autoridade julgadora de primeira instância. No mérito, reforçou todos os argumentos apresentados em sede de Impugnação e incluiu outros, no tocante à pessoa que efetivamente movimentava a conta corrente da contribuinte (conta conjunta). Juntou os documentos de fls. 216/238 (cópias de cheques). É o relatório. 4. • • Processo n° 10830.004021/2002-55 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-49.320 Fls. 5 Voto Conselheira VANESSA PEREIRA RODRIGUES DOMENE, Relatora O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 33 do Decreto n°. 70.235, de 06 de março de 1972, foi interposto por parte legitima e está devidamente fundamentado. A decisão proferida em sede de primeira instância merece reparos. Conforme consta dos autos, e da própria descrição dos fatos contida no auto de infração (fls. 120/121) a Secretaria da Receita Federal constatou, por meio dos dados relativos ao recolhimento da CPMF do ano de 1998, que a Recorrente mantinha uma conta bancária, com movimentação financeira, no Banco do Estado de São Paulo S/A — Banespa. Quando intimada do inicio da ação fiscal a Recorrente solicitou prorrogação de prazo para a comprovação da origem dos depósitos bancários, momento em que impetrou mandado de segurança para questionar, no Judiciário, a legalidade da quebra de sigilo bancário sem autorização judicial e, ainda, se tal procedimento poderia retroagir a fatos geradores anteriores à publicação da Lei n°. 10.174/2001, que modificou a redação original do art. 11, §3°, da Lei n°. 9.311/96. A liminar foi concedida à Recorrente em 20/04/2001 (fls. 22/25), mas foi posteriormente cassada em razão da interposição de Agravo de Instrumento pela Procuradoria Regional da Fazenda Nacional, com efeito suspensivo. Assim a Delegacia da Receita Federal de Campinas, uma vez informada do resultado do Agravo de Instrumento, o que ocorreu em 17/10/2001, intimou o Banco Banespa, em 04 de dezembro do mesmo ano, a apresentar extratos bancários da conta mantida naquela instituição financeira em nome da Recorrente, no ano de 1998. Os dados solicitados foram encaminhados pelo banco, sendo a Recorrente, assim, novamente intimada a comprovar a origem dos valores creditados/depositados. Para tanto a Recorrente, novamente, requereu dilação de prazo. A autoridade fiscalizadora, considerando que já havia concedido a favor da Recorrente prazo hábil para tanto, lavrou o auto de infração. No tocante ao Mandado de Segurança n°. 2001.61.05.003634-2 no bojo da Impugnação apresentada pela Recorrente esta informou a superveniente prolacão de sentença, concessiva da se2uranca, nos seguintes termos: "Ante o exposto, com fulcro nos dispositivos constitucionais citados, julgo procedente a ação e concedo a segurança para determinar que a autoridade administrativa fica adstrita à autorização judicial quanto à quebra do sigilo bancário para obtenção de dados bancários e cadastrais do contribuinte. Concedo também a segurança para . declarar que o procedimento administrativo na forma da lei 5 • • Processo n°10830.004021/2002-55 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-49.320 Fls. 6 impugnada, quanto aos tributos e contribuições só produzirá efeitos a partir da data de edição da Lei n°. 10.174/2001, que modificou a redação original do artigo 11, § 3°, da Lei n°. 9.311, de 24.10.1996." A Recorrente informou ainda, às fls. 173/186, a impetração de novo mandado de segurança — MS n°. 2002.61.05.006844-0, pois, tendo em vista a efetiva quebra de seu sigilo bancário pela Delegacia da Receita Federal de Campinas, após a concessão de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento interposto pela Procuradoria Regional da Fazenda, os termos da sentença acima colacionados não mais lhe garantiriam a proteção pretendida. O objeto do novo mandado de segurança é a anulação do auto de infração que deu ensejo ao processo administrativo em curso, pois que lavrado com base em informações bancárias obtidas mediante agravo com efeito suspensivo interposto contra liminar que garantia o sigilo bancário da Recorrente, sendo referida liminar, como sabido, confirmada com a superveniente concessão da segurança. A decisão prolatada em sede liminar, nos autos deste novo mandado de segurança, foi no sentido de determinar a SUSPENSÃO deste processo administrativo até o trânsito em julgado da sentença proferida pela 2' Vara Federal de Campinas, nos autos do Mandado de Segurança n°. 2001.61.05.003634-2. Pois bem. Da leitura da decisão prolatada em sede de primeira instância, superveniente a tais fatos, dúvidas restam acerca da efetiva obediência da autoridade administrativa à determinação judicial constante às fls. 176, objeto, inclusive, do Memorando n°. 10830/466/2002-MS, de fls. 173. Afirmo isso porque em nenhum momento o trânsito em julgado da decisão proferida nos autos do MS n°. 2001.61.05.003634-2 foi noticiado. Ademais, verifico que a razão de decidir exposta pela autoridade julgadora de primeira instância (identidade de objetos dos processos administrativo e judicial) não merece prosperar na hipótese em discussão. Vejamos: Da inexistência de concomitância de objetos: A questão debatida nesta oportunidade diz respeito à possível existência de concomitância entre os objetos dos processos administrativo e judicial, sendo que, caso presente referida concomitância, as autoridades administrativas estariam impedidas de analisar o mérito destes autos. Este tribunal, em análise ao tema, já decidiu que a concomitância entre os pedidos administrativo e judicial deve ser "decretada" face à verificação da perfeita identidade de objetos, não sendo suficiente a mera propositura e coexistência de processos em ambas as esferas. Neste sentido, veja-se: "NORMAS PROCESSUAIS - CONCOMITÂNCIA DE PROCESSOS NA VIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL - INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA À ESFERA ADMINISTRATIVA - A concomitância de ILLprocessos na via administrativa e judicial não decorre da simples propositura e coexistência de processos em ambas as esferas, ele 6 a 9 • Processo n°1083000402112002-55 CCO I /CO2 Acórdão n.° 102-49.320 Fls. 7 somente exsurre quando houver a perfeita identidade no conteúdo material e no objeto da ação em discussão e do auto de infração. Publicado no D.O. LI. n". 87 de 08 de maio de 2007." (Primeiro Conselho de Contribuintes — Terceira Câmara — Recurso n". 151.405 — Sessão de 28/03/2007). E, ainda: "NORMAS PROCESSUAIS - CONCOMITÂNCIA DE PROCESSOS NA VIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL - INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA À ESFERA ADMINISTRATIVA - PREVALÊNCIA DA UNA JURISDICTIO - No aparente conflito entre magnos princípios a autoridade administrativo-julgadora deverá sopesar e optar por aquele que tenha maior força frente as peculiaridades do caso sub judice, a fim de a decisão assegurar as garantias individuais e realizar a segurança jurídica através do respeito à coisa julgada e à ordem constitucional, aqui revelado pelo prestígio a unicidade de jurisdição. Na concomitância de processos na via administrativa e judicial, o óbice para que a instância administrativa se manifeste não decorre da simples propositura e coexistência de processos em ambas as esferas, ele somente exsur2e quando houver absoluta semelhança na causa de pedir e perfeita identidade no conteúdo material em discussão. DIVERSIDADE DE CAUSAS DE PEDIR - DIREITO À MANIFESTAÇÃO OBRIGATÓRIA DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA - Subverte e afronta a legalidade e a ampla defesa a não apreciação pela instância administrativo-julgadora de relação jurídico-tributária em discussão concomitante nas vias administrativa e judicial, mas que na essência do seu conteúdo material encerra aspectos diversos e diferentes causas de pedir, cujo exame demanda a manifestação da Administração Tributária que detém a competência legal e está melhor aparelhada para aferir a perfectibilidade da subsunção da realidade fática à hipótese abstrata da lei e o respectivo quantum devido, uma vez que a respectiva materialidade não será objeto de apreciação no judiciário." (Primeiro Conselho de Contribuintes — Terceira Câmara — Recurso n". 124.787— Sessão de 20/03/2002). Entendo, todavia, que a decretação de concomitância pela r. decisão recorrida partiu de uma análise sobremaneira simplificada dos autos, pois o objeto do presente processo administrativo não cuida somente da legalidade/constitucionalidade da quebra do sigilo fiscal, bem como de seu momento, mas também do mérito da própria autuação. Cumpre transcrever, neste sentido, alguns trechos da Impugnação apresentada pela Recorrente: e, Conforme se constata de suas últimas declarações de rendimentos, a Impugnante possuía aproximadamente R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), fruto de economias obtidas ao longo de muitos anos de trabalho, através dos quais passou a promover desconto de cheques para Ss • 7 • ft • Processo n° 10830.004021/2002-55 CCOI /CO2 Acórdão n.° 102-49.320 Fls. 8 terceiros, pessoas físicas integrantes de seu círculo de relacionamento pessoal, mediante pagamento de juros pré-acordados. Não há ou houve outras fontes de renda, sendo que a quantia indicada pelo Banco corresponde à movimentação do dinheiro, e não à totalidade da renda. Os valores espelhados nos extratos bancários, que serviram de base para a autuação, representam O MESMO DINHEIRO, que foi entregue e voltou da conta inúmeras e repetidas vezes. É preciso ter em mente que os extratos bancários podem conter empréstimos, valores liberados por cheques especiais, circulação de valores entre bancos, e muitas outras situações que afetam a renda da lmpugnante em cada ano, porquanto não representam gplusi. Exatamente por isso que o E. Conselho de Contribuintes já paccou entendimento no sentido de não admitir os depósitos bancários como suposto indicativo de omissão de receita, para fins de lançamento tributário. "(lis. 137/138) Noto, assim, que o mérito do presente processo administrativo vai além da discussão acerca da legalidade/constitucionalidade da quebra de sigilo bancário por parte da Receita Federal, pois nestes autos a Recorrente aduz para questões atinentes à justificação dos depósitos bancários, questões estas que deveriam ser devidamente analisadas pela autoridade julgadora de primeira instância, ainda que fosse para afastar-lhe a razão e manter a autuação. Saliento, ademais, que a conclusão acima decorre, inclusive, do que dispõe o ADN COSIT n". 03/96, aduzido pela autoridade recorrida para declarar, erroneamente, a concomitância de objetos: "O COORDENADOR-GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso da atribuição que lhe confere o art. 147, item III, do regimento interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria do Ministro da Fazenda n°. 606, de 03 de setembro de 1992, e tendo em vista o Parecer COSIT 27/96. DECLARA, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados, que: a)a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial- por qualquer modalidade processual, antes ou posteriormente á autuação, com o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto; b) conseqüentemente, quando diferentes os objetos do processo judicial e do processo administrativo, este terá prosseguimento normal no que se relaciona à matéria diferenciada (p.ex., aspectos formais do lançamento, base de cálculo etc.); c) no caso da letra "a", a autoridade dirigente do órgão onde se encontra o processo não conhecerá de eventual petição do contribuinte, proferindo decisão formal, declarató ria da definitividade 071/4., da exigência discutida ou da decisão recorrida, se for o caso, 0 "IV • Processo n° 10830.004021/2002-55 CCO1 /CO2 Acórdão n.° 102-49.320 Fls. 9 encaminhando o processo para a cobrança do débito, ressalvada a eventual aplicação do disposto no art. 149 do CM; d) na hipótese da alínea anterior, não se verificando a ressalva ali contida, proceder-se-á a inscrição em dívida ativa, deixando-se de fazê-lo, para aguardar o pronunciamento judicial, somente quando demonstrada a ocorrência do disposto nos incisos II (depósito do montante integral do débito) ou IV (concessão de medida liminar em mandado de segurança), do art. 151. , do CNT; e) é irrelevante, na espécie, que o processo tenha sido extinto, no Judiciário, sem julgamento do mérito (art.267 do CPC). Há que se salientar que o processo administrativo é da mesma forma que o judicial, uma garantia ao contribuinte. Assim, muito embora as decisões proferidas no âmbito judicial devam preponderar sobre as decisões administrativas, esta preponderância tem lugar somente nas hipóteses de efetiva identidade de objetos, sob pena de se macular os princípios do contraditório e da ampla defesa, garantidos constitucionalmente também aos litigantes no processo administrativo, a teor do art. 50, LV, da CF/88, "verbis": "Art. 5 0 - ... LV — aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e os acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes." Diante destas observações, da própria relevância do processo administrativo fiscal, efetivo garantidor do devido processo legal, e diante, ainda, da inexistência de identidade de objetos dos processos judicial e administrativo, tenho para mim que a autoridade julgadora de primeira instância deve promover a efetiva análise da defesa apresentada pela Recorrente nos autos deste processo administrativo. Da determinação judicial de fls. 176: Tendo em vista que não há nos autos notícia do trânsito em julgado da decisão proferida nos autos do MS n°. 2001.61.05.003634-2, saliento que, antes de a autoridade julgadora de primeira instância proceder à nova prolação de decisão (ante a inexistência de concomitância de objetos), cabe às autoridades administrativas verificarem o andamento da ação judicial em questão, sendo que somente após o mencionado trânsito em julgado é que a Administração Pública poderá dar continuidade ao presente processo. Ressalto que no bojo da decisão recorrida (em seu "Relatório" — fls. 191), consta apenas a informação de que a suspensão do presente processo foi determinada por meio de liminar concedida nos autos do MS n°. 2002.61.05.6844-0, mas em nenhum momento o trânsito em julgado da decisão proferida nos autos do MS n°. 2001.61.05.003634-2 foi informado. A informação ocultada nos autos revela-se ainda mais relevante se levarmos em consideração a possibilidade de o Poder Judiciário julgar totalmente nulo o auto de infração lavrado contra a Recorrente, o que prejudicaria por completo o presente processo administrativo. t_ • 9 • Is • Processo n° 10830.004021/2002-55 CCO 1/CO2 Acórdão n.° 102-49.320 ns. 10 Diante de tal constatação, a devida observância das decisões judiciais, no presente caso, é medida que se impõe para o válido e regular prosseguimento deste processo administrativo. Por todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, para o fim de ANULAR a decisão proferida pela autoridade julgadora de primeira instância, que deverá, após devidamente verificado o trânsito em julgado da decisão prolatada nos autos do MS n°. 2001.61.05.003634-2, e caso esta não prejudique por completo o andamento do presente feito (diante da eventual declaração judicial de nulidade do auto de infração), exarar nova decisão, considerando a matéria de mérito apresentada pela Recorrente no bojo de sua Impugnação. Sala das Sessões-DF, em 08 de outubro de 2008. VA SSA PEREI RODRIGUES DOMENE 10 Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10845.001661/2003-25
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 07 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Aug 07 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - NULIDADE - INOVAÇÃO - INOCORRÊNCIA - Não caracteriza inovação ao lançamento a apreciação, no julgamento de primeira instância, de matéria não aventada na autuação, quando a discussão foi provocada pelo próprio Impugnante, que a argüiu. PAF - DILIGÊNCIA - CABIMENTO - A diligência deve ser determinada pela autoridade julgadora, de ofício ou a requerimento do impugnante/recorrente, para o esclarecimento de fatos ou a adoção de providências considerados necessários para a formação do seu convencimento sobre as matérias em discussão no processo e não para produzir provas, de responsabilidade das partes. JUROS PAGOS OU CREDITADOS POR PESSOA JURÍDICA A SÓCIOS COTROLADORES - INCIDÊNCIA - Sujeita-se à incidência de imposto de renda na fonte o valor referente aos juros pagos ou creditados a sócios. Constatado o creditamento dos juros, sem a retenção do imposto, considera-se que a fonte pagadora assumiu-lhe o ônus, podendo dela ser exigido o imposto que deixou de ser retido e recolhido. Preliminares rejeitadas. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-23.381
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares argüidas pelo Recorrente. No mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Pedro Anan Júnior e Marcelo Magalhães Peixoto (Suplente convocado), que proviam integralmente o recurso. O Conselheiro Pedro Anan Júnior fará declaração de voto.
Matéria: IRF- ação fiscal - outros
Nome do relator: Pedro Paulo Pereira Barbosa
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ementa_s : Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - NULIDADE - INOVAÇÃO - INOCORRÊNCIA - Não caracteriza inovação ao lançamento a apreciação, no julgamento de primeira instância, de matéria não aventada na autuação, quando a discussão foi provocada pelo próprio Impugnante, que a argüiu. PAF - DILIGÊNCIA - CABIMENTO - A diligência deve ser determinada pela autoridade julgadora, de ofício ou a requerimento do impugnante/recorrente, para o esclarecimento de fatos ou a adoção de providências considerados necessários para a formação do seu convencimento sobre as matérias em discussão no processo e não para produzir provas, de responsabilidade das partes. JUROS PAGOS OU CREDITADOS POR PESSOA JURÍDICA A SÓCIOS COTROLADORES - INCIDÊNCIA - Sujeita-se à incidência de imposto de renda na fonte o valor referente aos juros pagos ou creditados a sócios. Constatado o creditamento dos juros, sem a retenção do imposto, considera-se que a fonte pagadora assumiu-lhe o ônus, podendo dela ser exigido o imposto que deixou de ser retido e recolhido. Preliminares rejeitadas. Recurso negado.

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decisao_txt : ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares argüidas pelo Recorrente. No mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Pedro Anan Júnior e Marcelo Magalhães Peixoto (Suplente convocado), que proviam integralmente o recurso. O Conselheiro Pedro Anan Júnior fará declaração de voto.

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CCOI/C04 Fls. I 4/À.:414 MINISTÉRIO DA FAZENDA .0 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '=;tk:» QUARTA CÂMARA Processo n° 10845.001661/2003-25 Recurso n° 156.592 Voluntário Matéria IRF Acórdão n° 104-23.381 Sessão de 07 de agosto de 2008 Recorrente AMC HOLDING S/A Recorrida r TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE — IRRF Ano-calendário: 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - NULIDADE - INOVAÇÃO - INOCORRÊNCIA - Não caracteriza inovação ao lançamento a apreciação, no julgamento de primeira instância, de matéria não aventada na autuação, quando a discussão foi provocada pelo próprio Impugnante, que a argüiu. PAF - DILIGÊNCIA - CABIMENTO - A diligência deve ser determinada pela autoridade julgadora, de oficio ou a requerimento do impugnante/recorrente, para o esclarecimento de fatos ou a adoção de providências considerados necessários para a formação do seu convencimento sobre as matérias em discussão no processo e não para produzir provas, de responsabilidade das partes. JUROS PAGOS OU CREDITADOS POR PESSOA JURÍDICA A SÓCIOS COTROLA DORES - INCIDÊNCIA - Sujeita-se à incidência de imposto de renda na fonte o valor referente aos juros pagos ou creditados a sócios. Constatado o creditamento dos juros, sem a retenção do imposto, considera-se que a fonte pagadora assumiu-lhe o ônus, podendo dela ser exigido o imposto que deixou de ser retido e recolhido. Preliminares rejeitadas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por AMC HOLDING S.A. Processo n°10845.001661/2003-25 CCOI/C04 • Acórdão n.° 104-23.381 F. 2 ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares argüidas pelo Recorrente. No mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Pedro Anan Júnior e Marcelo Magalhães Peixoto (Suplente convocado), que proviam integralmente o recurso. O Conselheiro Pedro Anan Júnior fará declaração de voto. ,m)ux_ A a_2.1n.).43 I HELENA COTTA CARDOZ resident RO PA O PEREIL BA OSA Relator FORMALIZADO EM: 19 SET 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nelson Mallmann, Heloisa Guarita Souza, Antonio Lopo Martinez e Gustavo Lian Haddad. Ausente justificadamente a Conselheira Rayana Alves de Oliveira França. 2 - Processo n°10845.001661/2003-25 CCOI/C04 4 Acórdão n.° 104-23.381 Fls. 3 Relatório AMC HOLDING S/A interpôs recurso voluntário contra decisão da r Turma da DRESÃO PAULO/ SP I que julgou procedente lançamento de oficio formalizado por meio do auto de infração de fls. 04/28. Trata-se de imposto de renda que a Autuada, na condição de fonte pagadora, teria deixado de reter e recolher quando do creditamento, em favor de seus sócios, de valores pagos a título de juros. O imposto apurado monta R$ 945.220,28, referentes aos anos de 1998 a 2002, e que, acrescido de multa de oficio e de juros de mora, totalizou um crédito tributário lançado de R$ 2.197.944,92. Para a apuração do imposto devido a autoridade lançadora ajustou a base de cálculo, considerando que, como não procedeu à retenção, a fonte pagadora assumiu o ônus do imposto. A Contribuinte apresentou a impugnação de fls. 290/306 na qual, após salientar que o lançamento teve por base registros contábeis da própria empresa, afirma que, ao contrário do que sugerem esses registros, os mesmos não se referem ao pagamento de juros, mas ao valor principal da dívida. Apresentou cópias de contratos, intitulados "Instrumento Particular de Pactuação de Juros e Outras Avenças", que confirmariam essa alegação. Argumenta que a Fiscalização baseou-se apenas nos termos constantes dos registros contábeis, que diz terem sido realizados com equívoco, sem vincular esses registros aos termos do contrato de mútuo. Diz que os juros foram indevidamente registrados como disponíveis aos sócios quando deveriam ter sido lançados tendo como contrapartida "contas a pagar" e não "sócio fulano de tal". Defende, ainda, com base no art. 731, inciso II, do RIR/1999, que o IRRF é devido apenas no momento do pagamento e que o simples registro contábil da despesa com essa rubrica não representa disponibilidade econômica ou jurídica dos juros aos sócios. Invoca, também, o art. 993 do Código Civil segundo o qual, havendo estipulação em contrato nesse sentido, os pagamentos podem ser imputados primeiramente ao capital, o que teria ocorrido no caso. Confirma o fato de serem os sócios-credores os controladores do capital da sociedade anônima, mas argumenta que essa circunstância não toma disponíveis os juros, pois tal disponibilidade estava na dependência da ocorrência do termo inicial do dever de pagar os juros contratados no mútuo. Por fim, a Contribuinte pede a produção de prova pericial. A 78 Turma da DRJ/SPO I indeferiu o pedido de perícia, por entender que o processo contém os elementos de direito e de fato necessários para o julgamento e julgou procedente o lançamento. A Turma julgadora de primeira instância refere-se ao documento intitulado Instrumento Particular de Pactuação de Juros e Outras Avenças (fls. 354/359) e questiona a y, \validade desse documento como meio de prova, por não ter sido o mesmo submetido a r . tro Processo n" 10845.00166112003-25 CCOI/C04 Acórdão n, 104-23.381Fls 4• público, o que seria condição para que seus efeitos se estendessem a terceiros. Menciona, nesse sentido, o artigo 221 no Código Civil. Com base nos registros nos livros Diários e Razão, o acórdão de primeira instância concluiu que, tanto pela legislação civil, quanto pela legislação tributária, ocorreu na. espécie a disponibilidade econômica e jurídica dos juros aos sócios. O acórdão também menciona a Instrução Normativa SRF n° 72/97 segundo a qual os rendimentos auferidos pela entrega de recursos a pessoa jurídica devem ser tributados como aplicações financeiras de renda fixa, sujeitando-se ao imposto de renda a ser retido na fonte no ato do pagamento ou creditamento dos rendimentos. A Contribuinte foi cientificada da decisão de primeira instância em 03/01/2007 (fls. 390) e, em 24/01/2007, apresentou o recurso de fls. 406/431, ora examinado. Aduz que a decisão atacada inovou no que diz respeito ao auto de infração ao desconsiderar o contrato de mútuo firmado entre a Recorrente e seus sócios por mera ausência de registro, matéria que diz não ter sido aventada no lançamento. Argumenta que essa atitude fere o princípio constitucional da moralidade administrativa, defende a possibilidade de discussão de matéria constitucional no âmbito do processo administrativo e conclui que esse vício é grave e determina, por si só, a anulação do auto de infração. A Recorrente, interpretando o art. 734 do RIR/99, diz que a legislação tributária não exige que os contratos devam ser registrados para produzir efeitos tributários, bastando que conste da contabilidade da empresa e da declaração dos sócios, o que teria sido devidamente cumprido. Defende, também, que o Fisco não é terceiro em um contato de mútuo. No mais, reitera no recurso as mesmas alegações e argumentos da impugnação, para, por fim, requerer a declaração de nulidade do auto de infração. É o Relatório. • .4 Processo n° 10845.001661/2003-25 CCO I/C04 Acórdão n.° 104-23.381 Fls. 5 Voto Conselheiro PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Relator O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. Fundamentação. Examino, inicialmente, a alegação de que a decisão de primeira instância inovou ao desconsiderar os contratos de mútuo entre a Contribuinte e seus sócios o que constituiria, caso assim se entendesse, hipótese de nulidade da decisão de primeira instância, e não do auto de infração, como argüido pela Recorrente. De fato, a decisão de primeira instância não considerou os referidos contratos sob a alegação de que os mesmos não foram devidamente registrados e, portanto, não fazem prova perante terceiros, questão não aventada quando do lançamento. Ocorre que essa questão somente foi apreciada pela decisão de primeira instância porque a Contribuinte trouxe aos autos, com a impugnação, os referidos contratos. Assim, ao examinar a validade dos contratos e, portanto, a sua admissibilidade como prova, a decisão de primeira instância nada mais fez do que apreciar uma alegação de defesa. Isso em nada modifica o critério jurídico do lançamento. Note-se que, ao não considerar os contratos apresentados, a Turma Julgadora de primeira instância não está emprestando novo fundamento à exigência, que continua sendo o da incidência do imposto na fonte no caso de creditamento de juros a sócios, mas apenas recusando uma prova de que os valores creditados não se referiam a juros, mas ao principal. Não vislumbro, pois, o vício apontado e, portanto, rejeito a preliminar de nulidade, quer do auto de infração, quer da decisão de primeira instância. O mérito da questão da validade ou não dos contratos apresentados será analisado mais adiante. Sobre a produção de prova pericial requerida pelo Recorrente, cumpre esclarecer que compete à autoridade julgadora decidir sobre a necessidade da realização de diligências ou perícias, conforme dicção do art. 18, caput, do Decreto n°70.235, de 1972, verbis: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. Por outro lado, esses procedimentos não se prestam a produzir provas, de responsabilidade das partes, mas a esclarecer aspectos considerados relevantes pelo julgador para o deslinde das questões sob análise. Processo n°10845.001661/2003-25 CCO I/C04 Acórdão n.° 10423.381 Fls. 6 Neste caso, os elementos carreados aos autos são suficientes para se óompreender, com clareza, a natureza da controvérsia e, portanto, entendo dispensável a providência requerida, razão pela qual indefiro o pedido. Quanto ao mérito, sustenta o Recorrente que o lançamento baseou-se nos registros contábeis segundo os quais teria havido o creditamento de juros aos sócios, que confirma serem controladores, mas que tais registros foram feito com erro e que, na verdade, os valores creditados se referem a amortização do principal, conforme cópias de instrumento de contrato denominados "Instrumento Particular de Pactuação de Juros e Outras Avenças" (fls. 354/359). Compulsando os autos, verifico que, de fato, o lançamento tomou por base os valores lançados a crédito das contas 20324 - 2201020400 - Álvaro Marques Canoilas Filho, 20325 - 2201020500 - André Luiz Marques Canoilas e 20326 - 2201020600- Cláudia Canoilas Bittar, com o histórico "juros de 1% sobre saldo credor em....", tendo como contrapartida a conta 50353 - 5302010200 - JUROS PAGOS. Note-se que essas contas 20324, 20325 e 20326 são contas-correntes dos sócios, das quais estes constantemente sacavam recursos, como se pode verificar pelos inúmeros registros a débito dessas mesmas contas. (fls. 64 e seguintes). A alegação de que esses registros contábeis foram feitos com erro e que, ao invés de serem registrados como créditos disponíveis aos sócios, deveriam ter sido lançados como contas a pagar, não pode ser acatada. É que, até prova em contrário, os registros contábeis traduzem os fatos efetivamente ocorridos e, no caso, o Contribuinte não faz prova do alegado erro, ou de que tenha procedido à devida retificação desses registros. Os documentos de fls. 354/359, por outro lado, nos quais se baseia a alegação da Recorrente, não podem ser aproveitados como prova, dada a ausência de registro que lhe garanta o mínimo de autenticidade. Note-se que se trata de contratos firmados entre a empresa e seus sócios controladores e, portanto, poderiam ser produzidos a qualquer tempo. O que se tem, portanto, é, por um lado, registros contábeis regulares da empresa segundo os quais os valores creditados referem-se a juros e, por outro lado, documento produzido pela própria Recorrente e apresentado apenas na fase recursal segundo os quais a Autuada não estaria creditando juros, mas amortizando o principal. Não tenho dúvida em considerar como válidos os registros contábeis. Note-se que não é o caso aqui, como alegado, de ter ou não os contratos validade perante terceiros, mas o de ter legitimidade como prova perante terceiros. E, na ponderação desse valor probante, sem dúvida, a ausência do registro que poderia garantir, por exemplo, que não se trata de documento formalizado com data retroativa, tem peso significativo. Trata-se, portanto, de valoração da prova. Entendo que está comprovado, neste caso, que os valores que serviram de base para o lançamento referem-se a juros disponibilizados aos sócios, de onde, vale ressaltar, eram feitos saques freqüentes, configurando, assim, a hipótese de incidência do imposto de renda na fonte, conforme dispõe o art. 65, § 4°, "c", da Lei n°8.981, de 1995, a saber: Art. 65. O rendimento produzido por aplicações financeiras de renda fixa, auferidos por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica Processo n° 10845.001661/2003-25 CC01/C04 Acórdão n°104-23.381 Fls. 7 isenta, a partir de 1° de janeiro de 1995, sujeita-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de 10% (dez por cento). § 400 disposto neste artigo aplica-se também: t.1 c) aos rendimentos auferidos pela entrega de recursos a pessoa jurídica, sob qualquer forma e a qualquer título, independentemente de ser a fonte pagadora instituição autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil. Tratando-se de beneficiários pessoas fisicas, o imposto retido na fonte será definitivo, nos termos do art. 76, II da mesma lei, a saber: Art. 76. O imposto de renda retido na fonte sobre os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável, ou pago sobre os ganhos líquidos mensais, será: II — definitivo, no caso de pessoa jurídica não submetida ao regime de tributação com base no lucro real, inclusive isenta, e de pessoa fisica. A Lei n° 9.532, de 1997, no seu artigo 35, elevou para 20% , a partir de 1° de janeiro de 1998, a aliquota do imposto neste caso, confira-se: Art. 35. Relativamente aos rendimentos produzidos, a partir de 1° de janeiro de 1998, por aplicações de renda fixa, auferidos por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica imune ou isenta, a alíquota do imposto de renda será de 20% (vinte por cento). Configura-se, portanto, a hipótese de incidência do imposto, à aliquota de 20%, a qual é definitiva e que, não tendo sido o imposto retido e recolhido pela fonte pagadora, considera-se que a mesma assumiu o seu ônus, o que impõe, também, o reajustamento da base de cálculo, conforme art. 725 do RIR199 (art. 796 do RI12194), a saber: Art. 725. Quando a fonte pagadora assumir o ônus do imposto devido pelo beneficiário, a importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue, seja considerada líquida, cabendo reajustamento do respectivo rendimento bruto, sobre o qual recairá o imposto, ressalvadas as hipóteses a que se referem os arts. 677 e 703, parágrafo único (Lei n°4.154, de 1962, art. 5°e Lei n° 8.981, de 1995, art. 63, § 2"). • Assim, em conclusão, não tenho reparOs ao lançamento ou à decisão de primeira instância. Conclusão Processo n• 10845.001661/2003-25 CCO /C04 Acórdão n.° 10423.381 Fls. 8 Ante o exposto, encaminho meu voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade, indeferir o pedido de perícia e, no mérito, negar provimento ao recurso. das Sess" - DF, emç0Jjle agosto, de 2008 P g145Li° OAAAR RO PAU O PEREIRA BAR OSA 8 Processo n°10845.001661/2003-25 CCO I /CO4 Acórdão n.° 10423.381 Fls. 9 • Declaração de Voto Conselheiro PEDRO ANAN JÚNIOR O entendimento das autoridades fiscais de tributar as operações de mútuos celebrados entre em uma pessoa jurídica e uma pessoa fisica está amparado pela Instrução Normativa n° 07, de 03, de fevereiro de 1999, editada pela Secretaria da Receita Federal (SRF): Art. 1° Os rendimentos auferidos em qualquer aplicação ou operação financeira de renda fixa ou de renda variável sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, mesmo no caso das operações de cobertura, hedge, realizadas por meio de operações de swap e outras, nos mercados de derivativos. § 1° O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, aos rendimentos de operações de mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física. § 2° No caso de mútuo entre pessoas jurídicas, a incidência do imposto ocorre inclusive quando a operação for realizada entre empresas: a) controladoras e controladas:. b) coligadas; c) interligadas. § 3° Na hipótese do § 1°, responsável pela retenção e recolhimento do imposto é a pessoa jurídica: a) mutuante, quando o mutuário for pessoa fisica; b) mutu ária, nos demais casos. § 4° Aplica-se aos rendimentos de que trata o § I° o mesmo regime -tributário conferido aos demais rendimentos decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa. Posteriormente essa Instrução Normativa foi revogada pela Instrução Normativa n° 25 SRF, de 06 de março de 2001: 9 Processo n° 10845.001661/2003-25 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.381 F. 10 Art 18. São também tributados como de aplicações financeiras de renda fura os rendimentos auferidos: 1- nas operações conjugadas que permitam a obtenção de rendimentos predeterminados, tais como as realizadas: a) nos mercados de opções de compra e de venda em bolsas de valores, de mercadorias e de futuros (bax); • b) no mercado a termo nas bolsas de que trata a alínea anterior, em operações de venda coberta e sem ajustes diários; c) no mercado de balcão; II - pela entrega de recursos a pessoa jurídica, sob qualquer forma e a qualquer título, independentemente de ser ou não a fonte pagadora instituição autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil; III - nas operações de mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física; IV - no reembolso ou na devolução dos valores retidos referentes à CPMF; V - nas operações de transferência de dívidas realizadas com instituição financeira e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil. 5 1° A base de cálculo do imposto, nas hipóteses referidas neste artigo, será constituída: I - pelo resultado positivo auferido no encerramento ou liquidação das operações de que trata o inciso I; II - pelo valor dos rendimentos obtidos nas hipóteses referidas nos incisos II a IV; III - pela diferença positiva entre o valor da dívida e o valor entregue à pessoa jurídica que houver assumido a responsabilidade pelo pagamento da obrigação, acrescida do respectivo imposto de renda retido, no caso das operações de que trata o inciso V. § 2° No caso de mútuo entre pessoas jurídicas, a incidência do imposto na fonte ocorre inclusive quando a operação for realizada entre empresas controladoras, controladas, coligadas e interligadas. § 3° Na hipótese do inciso III do § 1°, o valor do imposto corresponderá a vinte e cinco por cento da referida diferença positiva. 4° Para efeito do disposto no inciso V do capta: I - considera-se valor da dívida o valor original acrescido dos encargos incorridos até a data da transferência, ou o valor de face da dívida no vencimento, quando não houver encargos previstos para a obrigação; 10 Processo n° 10845.00166112003-25 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.381 Fls. II II - no caso de dívida expressa em moeda estrangeira, a conversão para reais dos valores objeto da operação será feita com base no preço de venda da moeda estrangeira, divulgado pelo Banco Central do Brasil, para a data da entrega dos recursos pelo cedente. Devemos observar que, nos termos dos referidos atos administrativos anteriormente transcritos todo e qualquer ganho auferido em uma operação de mútuo realizado entre uma pessoa jurídica e uma pessoa fisica, deveria sofrer a incidência do imposto de renda na fonte, nos mesmos moldes da tributação do 1RFonte das aplicações financeiras de renda fixa. Devemos salientar que o entendimento dos referidos atos administrativos tem sido suportado pela interpretação em conjunto dos artigos 5°, da Lei n° 9.779, de 19 de janeiro de 1999, com o artigo 65, da Lei n°8.981, de 20 de janeiro de 1995: Lei n°9.779/99 Art. 50 Os rendimentos auferidos em qualquer aplicação ou operação financeira de renda fixa ou de renda variável sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, mesmo no caso das operações de cobertura (hedge), realizadas por meio de operações de swap e outras, nos mercados de derivativos. Lei n° 8.981/95 "Art. 65 - O rendimento produzido por aplicação financeira de renda fixa, auferido por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, a partir de 1° de janeiro de 1995, sujeita-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de dez por cento". (.) § 4 0 0 disposto neste artigo aplica-se também: (.) c) aos rendimentos auferidos pela entrega de recursos a pessoa jurídica, sob qualquer forma e a qualquer título, independentemente de ser ou não a fonte pagadora instituição autorizada a funcionar pelo Banco Central do BrasiL Gostaria de destacar que, esses comandos legais sujeitam à tributação, pelo imposto de renda (na fonte), os rendimentos decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa. O dispositivo aludido elenco, como elemento material da hipótese de incidência tributária, especificamente, as operações de renda fixa que se constituam em aplicações financeiras; não tributa, portanto, toda e qualquer operação de renda fixa, mas apenas e exclusivamente, aquelas que sejam definidas como aplicações financeiras. Assim, toma-se necessário definir o que seja aplicação financeira, uma vez que a Lei assim não o fez. Neste sentido, podemos dizer que são aplicações financeiras as operações realizadas dentro do Sistema Financeiro Nacional, com a participação privativa de instituição financeira ou pessoa jurídica equiparada a essa, e que estão disciplinadas por um regime jurídico próprio, qual seja, aquele concernente ao mercado de capitais e financeiro, regime este que não pode alterar os conceitos e institutos específicos do direito privado. Q11 Processo n°10845.001661/2003-25 CC01/034 Acórdão n.° 104-23.381 F. 12 Ademais, também é preciso verificar o conceito de renda fixa, constante nos textos dos artigos 5°, da Lei n° 9.779/99, e 65 da Lei n° 8.981/95. Para tanto, adotemos aquele que foi dado pelas autoridades fiscais em 1985, por meio da Instrução Normativa n° 134, da Secretaria da Receita Federal, qual seja, renda fixa é "o rendimento pré ou pós-fixado (ou misto), correspondente a titulo, obrigação ou aplicação com data estabelecida para liquidação". Desta forma, admitir-se que toda e qualquer operação de renda fixa esteja sujeita ao imposto de renda na fonte, é estender, é ampliar o campo de incidência tributária da Lei. Que tributa apenas, as aplicações financeiras de renda fixa. Com efeito, se determinada empresa loca um imóvel para outra empresa, tal negócio jurídico constitui uma operação de renda fixa, mas não uma aplicação financeira. Se determinada pessoa jurídica empresta recursos a uma outra (não havendo interligação entre eles), cobrando-lhe juros acrescidos da correção monetária do período, este negócio jurídico constitui-se num mútuo regido pelo direito mercantil que, embora traduza uma operação de renda fixa, não é uma aplicação financeira. E, mais uma vez, a prova disso se encontra na análise sistemática da legislação tributária. A Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, quando quis equiparar a tributação do mútuo, que é uma operação mercantil de renda fixa, àquela atinente às aplicações financeiras de renda fixa, o fez expressamente, como é o caso do seu artigo 23 (mútuo de ouro). Hoje, o referido artigo está reproduzido no artigo 70 da Lei 8.981/95. Ora, se houve necessidade de equiparação legal, para fins de tributação, do mútuo de ouro a uma aplicação financeira de renda fixa, é porque na sua essência o mútuo assim não se caracteriza. Entretanto, no caso de mútuo de ouro, há uma exceção à regra, pois as negociações com ouro, ativo financeiro, como já dissemos anteriormente, constituem-se numa aplicação financeira por excelência, na medida em que há a obrigatoriedade de interveniência de instituições participantes do Sistema Financeiro Nacional (Lei n° 7.766/89). Assim, cabe dizer que, quando houve necessidade de tributar o mútuo nos mesmos moldes da tributação das aplicações financeiras de renda fixa, o legislador assim o fez EXPRESSAMENTE, TAXATIVAMENTE. Além do mais, querer tributar as operações e mútuo como se fossem aplicações financeiras de renda fixa, através das instruções normativas n's 07/99, e 25/01 afronta o princípio da legalidade tributária nos termos do que dispõe o artigo 150, inciso I, da Constituição Federal: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: 1- exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; • 12• G Processo n° 10845.001661/2003-25 CCOI/C04G Acórdão n.° 104-23.381 Fls. 13 Portanto, concluo que os rendimentos auferidos em mútuo realizado entre uma pessoa jurídica e uma pessoa fisica não estão sujeitos à tributação do imposto de renda na fonte, nos termos dos. igos ''' da Lei. iSala ill . essõ - DF, em 07 de agosto de 2008 1" k 0 tr r PE' •vAN • I A ÚNIOR " 13 Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10845.003773/99-46
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Apr 28 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Fri Apr 28 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRPJ – SALDO DO LUCRO INFLACIONÁRIO DIFERIDO – ERRO DE FATO – Constatado erro de fato cometido pelo contribuinte na transcrição de dados da contabilidade para a declaração de rendimentos, retifica-se o lançamento para se adequar ao valor efetivo do lucro inflacionário realizado que deverá ser adicionado na demonstração do lucro real. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 101-95.521
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - tributação de lucro inflacionário diferido(LI)
Nome do relator: Valmir Sandri
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Recorrida : 5a. TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SPI Sessão de : 28 de abril de 2006 Acórdão n2 . : 101-95.521 IRPJ — SALDO DO LUCRO INFLACIONÁRIO DIFERIDO — ERRO DE FATO — Constatado erro de fato cometido pelo contribuinte na transcrição de dados da contabilidade para a declaração de rendimentos, retifica-se o lançamento para se adequar ao valor efetivo do lucro inflacionário realizado que deverá ser adicionado na demonstração do lucro real. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por VIAÇÃO GUARUJÁ LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. , tif MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE _ VALMIR SANDRI RELATOR FORMALIZADO EM: ..„)o Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, PAULO ROBERTO CORTEZ, SANDRA MARIA FARONI, CAIO MARCOS CÂNDIDO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. Ausente o Conselheiro HÉLCIO HONDA. Processo n 2. : 10845.003773/99-46 Acórdão n2. : 101-95.521 Recurso n a. : 143.651 Recorrente. : VIAÇÃO GUARUJÁ LTDA. RELATÓRIO VIAÇÃO GUARUJÁ LTDA., já qualificada nos autos, recorre a este E. Conselho de Contribuintes, de decisão proferida pela 5. Turma da Delegacia Regional de Julgamento em São Paulo-SP, que por unanimidade de votos, considerou procedente o lançamento efetuado a título de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ, fl. 01 dos autos, relativo ao ano-calendário de 1995, exercício de 1996, para formalização e cobrança do crédito tributário nele estipulado no valor total de R$ 97.634,39, sendo R$ 37.367,73 como principal, e o restante à título de multa de ofício e juros de mora calculados até 31.12.1999. De acordo com a Autoridade Administrativa, a autuação decorreu de revisão sumária da declaração de rendimentos correspondente ao ano-calendário de 1995, através da qual teriam sido verificadas irregularidades descritas na folha de continuação do Auto de Infração, (fl. 02), qual seja: "Lucro Inflacionário acumulado realizado adicionado a menor na demonstração do lucro real. Artigo 3 2, inciso II, da Lei n2 8.200/1991; artigos 195, inciso II; 417; 419 e 426, § 3 2, todos do RIR/1994 aprovado pelo Decreton 2 1.094/1994 e artigos 4 2 e 52, caput e § 1 2 da Lei n2 9.065/1995". Cientificada da autuação, a Contribuinte apresentou em 07.01.2000, Impugnação (fls. 37 a 40), oportunidade na qual, em síntese, reconheceu ter cometido o erro detectado pela administração tributária quanto à determinação do índice de realização do lucro inflacionário. Reconheceu ser o índice correto o de 29,7596, conforme consta da fl. 05/05 do Demonstrativo do Lucro Inflacionário emitido pelo Ministério da Fazenda (SAPLI) fl. 07 dos autos, e não o de 16,2134 que constou da linha 12 da ficha 24, página 17 da sua declaração de rendimentos, fl. 29 dos autos. R,/(1 r.)x5 2 Processo na. : 10845.003773/99-46 Acórdão na. : 101-95.521 Entretanto, alegou que os registros através dos quais foi fundamentada a pesquisa da evolução do Lucro Inflacionário a Realizar, conteria erro que alteraria e invalidaria os resultados da revisão efetuada pela Autoridade Fiscal. Afirmou, que o demonstrativo do lucro inflacionário emitido pela Secretaria da Receita Federal, juntado aos autos às fls. 06/11, em sua página n a 01, indicou como lucro inflacionário do período (linha 02) a cifra de Cr$ 34.818.084,00, quando o correto seria, de acordo com os dados constantes da sua declaração apresentada, o montante de Cr$ 3.806.677,00. Afirmou ainda que o mesmo teria ocorrido com o valor realizado, que no mesmo demonstrativo (em sua linha 04) constaria a cifra de Cr$ 24.334.489,00 ao passo que em sua declaração constaria Cr$ 605.770,00. E que esta grande diferença de valores constatada pela Autoridade Fiscal no ano de 1980, teria acarretado um acréscimo em cascata no saldo a realizar constante dos arquivos da Repartição, o que teria originado, segundo a lmpugnante, a presente e indevida exigência fiscal. À vista da Impugnação, a 5a . Turma da DRJ em São Paulo — SP, por unanimidade de votos, julgou procedente o lançamento (fls. 69/72), pelas razões expostas a seguir. A Turma Julgadora reiterou que em procedimento de revisão sumária da declaração de rendimentos correspondente ao ano-calendário de 1995 (DIRPJ 1996), foi constatada pela Autoridade Fiscal a insuficiência da realização do lucro inflacionário acumulado, e que a referida falta teria como origem os seguintes fatos: (i) erro na determinação do percentual de realização do lucro inflacionário e (ii) lucro inflacionário acumulado constante do sistema SAPLI divergente do informado pelo contribuinte na DIRPJ/96. Bem como reiterou ter a lmpugnante concordado com o percentual de realização de 29,7596%, conforme demonstrado pela fiscalização. No que se refere à divergência apurada entre os valores do lucro inflacionário acumulado constante dos arquivos da Secretaria da Receita Federal e o 3 Processo n2. : 10845.003773/99-46 Acórdão n2. :101-95.521 -. valor designado na DIRPJ (R$ 6.111.701,84 - fls. 11 e R$ 3.666.355,40 — fls. 29), na qual alegou a lmpugnante ter sido originada de erros cometidos pela SRF no processamento da realização do lucro inflacionário do período-base de 1980, entendeu a Turma Julgadora não constar nos autos nenhum documento que comprovasse referida alegação, mas apenas constar um demonstrativo elaborado pela Impugnante do Controle de Valores do Lucro Inflacionário acumulado (fls. 41 a 43), desacompanhado de qualquer documento fiscal que suportasse os valores ali registrados. Enfatizou a decisão recorrida, que nos termos do art. 15 do Decreto n2 70.235/72, a Impugnação formalizada deverá ser instruída com os documentos em que se fundamentar. Bem como dispor o seu artigo 16, que deve a Impugnação mencionar os motivos de fato e de direito no qual se fundamentou, acompanhada das respectivas provas. Bem como, não merecer prosperar as alegações desprovidas de meios de prova que as justifiquem, visto que, pela ótica jurídica, alegar e não provar seria o mesmo que não alegar. Neste diapasão, concluíram que as alegações desacompanhadas de documentos comprobatõrios quando estes se fizerem necessários para provar os fatos alegados seriam ineficazes. , E que, mesmo que admitido o fato alegado pela Impugnante, este não seria suficiente para afastar a falta imputada, eis que o mesmo representaria cerca de 0,22% do lucro inflacionário acumulado em 31.12.1995. , Entenderam, que o lançamento guerreado deveu-se ao fato de não reconhecer a Impugnante o saldo credor da diferença IPC/BTNF, no montante de Cr$ 1.812.177.136,00, conforme informado pela Impugnante no anexo A de sua declaração de rendimentos correspondente ao exercício financeiro de 1992 (extrato parcial extraído do sistema IRPJ/CONS às fls. 82), e que segundo o artigo 38, inciso II do Decreto n2 33211991, este: "será adicionado na determinação do lucro real, a partir do período base encerrado em 1993, de acordo com as normas de realização do lucro inflacionário do período base quando se tratar de saldo credor". 11 4 .c5'''• Processo n2. : 10845.003773/99-46 Acórdão n2. : 101-95.521 Intimada da decisão proferida pela Delegacia Regional de Julgamento em São Paulo, recorre tempestivamente a este E. Conselho de Contribuintes (fls. 80/87), a fim de requerer que seja cancelado o lançamento tributário que originou o presente Auto de Infração, razão pela qual trouxe à baila os argumentos abaixo elencados. Inicialmente, alega não ter a decisão recorrida observado corretamente os elementos do processo, razão pela qual discorda principalmente no que tange à acusação de estarem os argumentos utilizados pela Recorrente em sua Impugnação desprovidos de elementos de prova. Neste diapasão, alega ser ineficaz decisão proferida, devido ao fato de, segundo a Recorrente, basear-se na falta de elementos de prova do alegado, ao passo que estes seriam de pleno conhecimento da Autoridade Administrativa uma vez que constariam de formulários de declarações que a esta teriam sido apresentadas, bem como, de constar informações sobre o alegado em registros da Secretaria da Receita Federal de elementos plurianuais que se projetam para exercícios futuros. Assim, afirma que todo o considerado pela Delegacia Regional de Julgamento como alegações desprovidas de meios de prova se refeririam a valores que constariam em formulários entregues em épocas próprias e seriam de pleno conhecimento da administração fazendária. A Recorrente vai mais adiante ao alegar que a Autoridade Julgadora de primeira instância teria providenciado a juntada apenas de documentos que supostamente dariam suporte à sua decisão, abstendo-se de apresentar os documentos, que se presentes nos autos, teria o condão de impedir o desconhecimento por parte dos julgadores do direito da Recorrente de ver cancelada a exigência fiscal. Bem como, reitera ser indevida a exigência fiscal objeto do lançamento, face à ausência de supostas providências internas de ajustes nos arquivos plurianuais da Receita Federal. 5 Processo n 2 . : 10845.003773/99-46 Acórdão n 2. :101-95.521 E que, face a todo o exposto, a Recorrente se vê obrigada a efetuar a juntada em concomitância ao seu Recurso Voluntário, de elementos comprobatórios sem que estes possam ser considerados como "inovação em grau de recurso", pois todos os elementos agora apresentados estariam em posse da Autoridade fiscal lançadora, e só não tiveram sua juntada requisitada pela Autoridade Julgadora, porque à esta não seria conveniente. Em seguida, aduz a Recorrente que no exercício financeiro de 1981, ano-calendário de 1980, teria informado em seu formulário I, da Declaração de Rendimentos, Lucro Inflacionário no valor de Cr$ 34. 818.084,37, sem considerar o quadro da correção monetária das contas de depreciação e amortização, no valor de Cr$ 31.011.416,47, que representaria o débito de correção monetária, e que subtraído do saldo parcial de Cr$ 34.818.084,37, resultaria no saldo credor final de Cr$ 3.806.667,90. Afirma em seu recurso, que este equívoco que teria causado o lançamento suplementar, porque o erro de informação teria se restringido à consignação do saldo credor no valor de Cr$ 34.818.084,37, no lugar de Cr$ 3.806.667,90, tendo sido corretamente informada a realização de Cr$ 605.770,00 que somente teria sido considerada insuficiente pela Autoridade Fiscal, devido à informação errônea do saldo credor. Informou, ter juntado em sua defesa a Declaração de Rendimentos Retificadora da originalmente apresentada, e que, em virtude de julgar-se credora de imposto pago a maior que o devido, teria a Recorrente ingressado com pedido de restituição, protocolizado sob o n 2 0845-61903/81, cuja decisão teria sido ementada conforme se segue: "Erro no preenchimento da declaração; retifica-se com base no § 2 2 , do art. 147, do Código Tributário Nacional os erros cometidos na transcrição de dados da contabilidade para a declaração de rendimentos." Assim, afirma proceder nesta oportunidade à juntada dos seguintes documentos: (i) inteiro teor da decisão acima ementada, (docs. 11 a 13) (ii) o pedido instruído com demonstrativo analítico dos cálculos da correção monetária do 10 6 9( C Processo n2. : 10845.003773/99-46 Acórdão n 2. : 101-95.521 balanço (docs. 14 a 16), (iii) as folhas da parte "B" do "LALUR", (docs. 17 e 18) elaboradas com os dados antes e depois da retificação para demonstração comparativa. Através da juntada dos documentos supramencionados, principalmente no que tange à decisão ementada, de n 2 38/82, aduz a Recorrente, que embora a referida decisão não tenha reconhecido seu alegado direito à restituição, a exonerou na parte referente ao imposto lançado, conforme ratificado no decisium do Recurso de Ofício proferido por autoridade superior de n 2 398/82 (docs. 19 e 29). Sendo que, após as referidas decisões, as repartições competentes da Secretaria da Receita Federal nunca teriam procedido as retificações necessárias em seus registros plurianuais, no sentido de substituir o valor de Cr$ 34.818.084,00 por Cr$ 3.806.677,00, conforme constaria no documento anexo de n 2 21, tendo a partir daí, conforme raciocínio da Recorrente, se operado o efeito em cascata já mencionado, restando por prejudicado o ato revisional efetuado pela Autoridade Fiscal, uma vez que negativamente influenciados pela manutenção de valor errado, por não ter sido modificado pelas alterações introduzidas pela Decisão 32/82. Prossegue em seu Recurso, ao qualificar como "censurável" o enunciado no item 12 do voto exarado nas conclusões da decisão recorrida, no que se refere ao excerto: "cerca de 0,22% do lucro inflacionário acumulado em 31.12.1995", por entender que esta conclusão teria sido obtida através de valores comprovadamente incorretos, uma vez que não teria se procedido à correção nos arquivos plurianuais do valor do lucro inflacionário diferido no ano-calendário de 1980. Bem como seria censurável o item 13 da decisão recorrida, que trataria de matéria não mencionada no Auto de Infração, o que constituiria verdadeiro lançamento tributário em foro indevido. Aduz estar o período encerrado em 1993, declarado no exercício financeiro de 1994, cuja declaração de rendimentos não faria parte dos autos. E que, naquela declaração, a Recorrente teria reconhecido no lucro real a parcela devida da realização do saldo credor da diferença IPC/BTNF, conforme as normas de realização do lucro inflacionário do período-base. g4717 Processo n 2 . : 10845.003773/99-46 Acórdão n2. : 101-95.521 Afirma neste sentido, que se o Relator da decisão recorrida concedesse na oportunidade "um mínimo de atenção" para com o demonstrativo de controle de valores do lucro inflacionário acumulado (fls. 41 a 43), ao invés de "tratar com desdém como o fez" 1 teria observado, segundo a Recorrente, que o saldo a realizar correspondente ao saldo credor da diferença IPC/BTNF teria a mesma natureza que o saldo credor da correção monetária normal e sua adição na determinação do lucro real, obedeceria às mesmas normas de realização do lucro inflacionário, que teve o seu saldo transferido para a mesma folha do "Lalur" que controla o lucro inflacionário para um único controle e uma única realização em cada um dos períodos subseqüentes, a respeito do doc.22. Por fim, requereu o total acolhimento do recurso para dar-lhe provimento no mérito e reformar a decisão a quo, e cancelar, por conseguinte o lançamento e retificar o procedimento fiscal a fim de reduzi-lo a simples diminuição do prejuízo a compensar. É o relatório. (;(712 Parágrafo 30 das fls. 86 dos autos. 8 Processo n2 . : 10845.003773/99-46 Acórdão n2• : 101-95.521 VOTO Conselheiro VALMIR SANDRI, Relator O recurso é tempestivo e preenche os requisitos para a sua admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento. Conforme se verifica do recurso ora interposto, a Recorrente se insurge em relação a decisão de primeira instância que julgou procedente o lançamento, ao argumento de que a contribuinte não carreou aos autos provas de suas alegações, quais sejam, que a diferença existente entre o montante do lucro inflacionário acumulado constante dos arquivos da SRF e o valor consignado na DIRPJ/96, tem como motivo erros cometidos pela SRF no processamento da realização do lucro inflacionário do período-base de 1980. Por sua vez, alega novamente a Recorrente que por ocasião da entrega da declaração do ano-calendário de 1980, informou incorretamente como saldo credor da correção monetária a importância de Cr$ 34.818.084,37, ao invés de Cr$ 3.806.667,90, eis que não considerou o saldo devedor de correção monetária na importância de R$ 31.011.416,47, o que foi corrigido posteriormente quando da entrega da declaração retificadora. Neste sentido, a Recorrente traz agora em grau de recurso cópia de sua declaração retificadora apresentada em 1981, cópia do resultado da correção monetária do balanço encerrado em 31.12.1980, cópia do controle de valores que constituirão ajuste do lucro líquido de exercícios futuros — Lalur Parte "B" -, bem como cópia da decisão nr. 32/82, em que a autoridade administrativa reconhece o erro acima apontado e retifica a declaração de rendimentos (fls. 100/102). Pois bem, com base nos documentos acima apontados, verifica-se que merece reforma a r. decisão recorrida, eis que devidamente comprovado o erro cometido pela Recorrente quando da apresentação da entrega da declaração de rendimentos original relativo ao ano-calendário de 1980 e retificado posteriormente, 7 9 Processo ng. : 10845.003773/99-46 Acórdão n 2. : 101-95.521 a qual foi acolhida naquela época pela autoridade administrativa, com base na Decisão 398/82, assim ementada: IR/PJ — Exercício de 1981 LANÇAMENTO POR DECLARAÇÃO. Comprovada a ocorrência de erro de fato na transposição de dados contábeis para a declaração de rendimentos, é de se retificar o lançamento correspondente. Recurso de ofício não provido. Por outro lado, o valor retificado — de Cr$ 34.818.084,37 para Cr$ 3.806.667,00 - não foi alterado no SAPLI, conforme se verifica à fl. 07 dos autos, razão porque, permaneceu um saldo de lucro inflacionário acumulado superior do que efetivamente ocorrido. Assim, independentemente tenha a Recorrente utilizado para efeito de realização do lucro inflacionário índice inferior ao devido — 16,2134 ao invés de 29,7596 -, o fato é que o saldo do lucro inflacionário diferido de períodos anteriores corrigido está super dimensionado, eis que não sofreu a correção no SAPLI do erro de fato cometido pela contribuinte a época devida. Dessa forma, dou provimento ao recurso, para retificar o saldo do lucro inflacionário diferido de períodos anteriores, no sentido de que se reconheça no cálculo da realização do lucro inflacionário, o erro de fato cometido pela recorrente no ano-base de 1980 (de Cr$ 34.818.084,37 para Cr$ 3.806.667,00). É como voto. Sala das Sessões - DF, em 28 de abril de 2006. SANDRI 10 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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4677055 #
Numero do processo: 10840.003046/95-87
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Dec 06 00:00:00 UTC 1996
Data da publicação: Fri Dec 06 00:00:00 UTC 1996
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS - O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária de 01/12/93, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade de que foi relator o Ministro Moreira Alves, por unanimidade, reconheceu a integral legitimidade e constitucionalidade dessa contribuição. BASE DE CÁLCULO DA COFINS - Não integra a receita bruta de cálculo de mercadorias e serviços, e de serviços de qualquer natureza, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição-COFINS, o valor do IPI quando destacado em separado, e o valor das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente. (Parágrafo único do art. 2º da Lei Complementar 70/91). Não previsão para exclusão do ICMS. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO - O descumprimento da lei pela recorrente, não recolhendo a contribuição devida no prazo legal e não tendo se antecipado a Fazenda Nacional, justifica a penalização nos termos postos no auto de infração. Recurso negado.
Numero da decisão: 107-03760
Decisão: P.U.V, NEGAR PROV. AO REC.
Nome do relator: Maria Ilca Castro Lemos Diniz
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Recorrida : DRJ em RIBEIRÃO PRETO - SP Sessão de : 06 de dezembro de 1996 Acórdão : 107-03.760 CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS. O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária de 01/12/93, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade de que foi relator o Ministro Moreira Alves, por unanimidade, reconheceu a integral legitimidade e constitucionalidade dessa contribuição. BASE DE CÁLCULO DA COFINS - Não integra a receita bruta de cálculo de mercadorias e serviços, e de serviços de qualquer natureza, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição-COFINS, o valor do IPI quando destacado em separado, e o valor das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer titulo concedidos incondicionalmente. (Parágrafo único do art. 2° da Lei Complementar 70/91). Não previsão para exclusão do ICMS. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO - O descumprimento da lei pela recorrente, não recolhendo a contribuição slevida no prazo legal e não tendo se antecipado q Fazenda Nacional, justifica a penalização nos termos Rotos no auto de infração. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SUPERMERCADOS BOZELLI LTI k31)9. #n MINISTÉRIO DA FAZENDA44ilt affarrit PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES )P;4)01% Processo n° : 10840.003046/95-87 Acórdão n° : 107-03.760 ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. CÀBCOin- & te,- a4SWO \Dai" Çjlt- MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ PRESIDENTE E RELATORA FORMALIZADO EM: 23 OUT 1997 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JONAS FRANCISCO DE OLIVEIRA, NATANAEL MARTINS, EDSON VIANNA DE BRITO„ FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES, PAULO ROBERTO CORTEZ e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Ausente, justificadamente, o Conselheiro MAURíLIO LEOPOLDO SCHMITT. 2 e . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10840.003046/95-87 Acórdão n° : 107-03.760 Recurso n° : 10.761 Recorrente : SUPERMERCADOS BOZELLI LTDA. RELATÓRIO SUPERMERCADOS BOZELLI LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no C.G.C-MF sob o n° 52.312.329/0003-53, inconformada com a decisão que lhe foi desfavorável, proferida pelo Delegado da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto - SP que, apreciando sua impugnação tempestivamente apresentada, manteve a exigência do crédito tributário formalizado através do Auto de Infração de fls. 11/27, recorre a este Conselho na pretensão de reforma da mencionada decisão da autoridade julgadora singular. A peça básica do litígio nos dá conta de que a Fazenda Pública Federal está a exigir a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida sobre fatos geradores ocorridos nos períodos de apuração de abril de 1992 a março de 1995, não recolhida pela autuada, conforme demonstrativo de fls. 13/14. Inaugurada a fase litigiosa do procedimento, o que ocorreu com a protocolização da peça impugnativa de fls. 30/32, seguindo-se a decisão proferida pela autoridade julgadora monocrática, cuja ementa tem a seguinte redação (fls 35/37): °ASSUNTO CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS. Falta de recolhimento. A falta de recolhimento da COFINS, nos prazosfirevistos na legislação tributária 3 I ) )5 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10840.003046/95-87 Acórdão n° : 107-03.760 enseja sua exigência mediante lançamento Nex-offício". Ação fiscal procedente." Informada dessa decisão em 30 de julho de 1996, a autuada protocolizou seu recurso a este este Conselho no dia 26 seguinte, sustentando, em síntese: a) a força vinculante da decisão exarada pela Suprema Corte é relativa e não veda o exame de novos ângulos que lhe forem submetidos, principalmente em respeito aos mandamentos constitucionais que asseguram a ampla defesa e o contraditório; b) devem ser discutidos, portanto, os seguintes tópicos, de redobrada importância para a recorrente: 1.o princípio da não cumulatividade; 2. a livre iniciativa, consoante o art. 1°, IV e 170, "caput", da Constituição; 3.a capacidade contributiva, conforme o art. 145, parágrafo 1°, da mesma Lei Magna; c) deve ser excluída da base de cálculo da Contribuição a parcela referente ao ICMS; d) a multa é indevida da forma como foi lançada, pois de acordo com os artigos 59 e 60 da Lei 8.383/91, a multa permitida situa-se entre a mínima de 10% e a máxima de 20% • •• 4 • A;;. ,.t MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10840.003046/95-87 Acórdão n° : 107-03.760 e) são inconstitucionais os procedimentos administrativos que premiam ou punem aqueles que de alguma forma estão a se decidir sobre se recorrem ou não ao Judiciário na busca dos seus direitos, como, por exemplo, a redução de 50% do valor da multa caso o contribuinte abra mão do seu direito de ir a juizo; f) os juros também devem ser revistos, ficando seu vencimento suspensos em virtude deste recurso, de acordo com o art. 151 do CTN, devendo, ainda, ser indicado o termo inicial para o cálculo dessa exação moratória, pois o art. 161 do citado Código Tributário Nacional, estabelece esse termo como sendo o vencimento do crédito e não da obrigação. É o relatório. ,çcrIb MINISTÉRIO DA FAZENDA iff PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 2,4 Processo n° : 10840.003046/95-87 Acórdão n° : 107-03.760 VOTO Conselheira MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ - Relatora O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. A recorrente interpôs recurso visando poder pagar a contribuição destinada ao Fundo de Seguridade Social - COFINS, utilizando, como base de cálculo, a receita bruta operacional, tal como definida nos artigos 44 da Lei 4506/64 e 12 do Decreto-lei 1598/77. A matéria, vênia devida, parece-me não comportar teses e muito menos conceitos já delineados aplicáveis a outros tributos, de receita bruta operacional, tendo em vista o Supremo Tribunal Federal já ter se pronunciado através de ação direta de constitucionalidade prevista na Emenda Constitucional n° 3/93. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, como é de todos sabido, foi criada pela Lei Complementar 70, de 30 de dezembro de 1991. Prescreve o art. 2° da Lei Complementar 07/91: "Art. 2°. A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das s a :gr 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES St?:": Processo n° : 10840.003046/95-87 Acórdão n° : 107-03.760 vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza." Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor: a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal; b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente; Uma dúvida surgiu de imediato: o conceito de receita bruta operacional. A legislação do imposto de renda tratou da receita bruta operacional no artigo 44 da Lei 4506/64 e no artigo 12 do Decreto-lei 1598/77, conceito este reproduzido em vários Regulamentos do Imposto de Renda que lhes sucederam (Decreto n° 1041/94, artigo 226; atual RIR ). E argumentam os tributaristas e contribuintes de modo geral que tal como definida pelo legislação do imposto de renda, receita bruta operacional é conceito aplicável às pessoas jurídicas, inclusive aquelas contribuintes da COFINS. No entanto, ao julgador administrativo não caberia a missão de definir o conceito de receita bruta operacional, base de cálculo da COFINS, diante de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, provocado por parte constitucionalmente legítima, em sessão plenária de 01/12/93, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade número 1-1-DF, ter reconhecido a integral legitimidade e constitucionalidade da COFINS, instituída pela Lei Complementar número 70, de 30 de dezembro de 1.991. Tal decisão do Pretório Excelso, ex-vi do art. 102, parágrafo segundo, da Constituição Federal (com a redação da Emenda Constitucional nr. 3, 7 ° MINISTÉRIO DA FAZENDA ,fr .5. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10840.003046195-87 Acórdão n° : 107-03.760 de 1.993), tem eficácia 'erga omnes" e tem efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo. Assim entendo que a interpretação, do parágrafo único do art. 2° da Lei Complementar n° 70/91, ao enumerar as exclusões, o fez de forma exaustiva, não contemplando interpretação analógica ou extensiva em relação a outras exclusões previstas para outras bases de cálculo, de tributos ou contribuições. A multa de lançamento de oficio, exigida através do Auto de Infração de fls. 17, correspondente a 100% do valor do imposto tem por fundamento o disposto no art. 40, inciso I, da Medida Provisória 298/91 convertida na Lei 8.218/91. A aplicação de penalidade tributária, é sempre "ex lege" e tem por pressuposto a prática de infração a norma de direito material. Sua aplicação, portanto, é decorrência necessária do descumprimento de uma norma. Na lição de Bernardo Ribeiro de Moraes (Compêndio de Direito Tributário, Segundo Volume. Editora Forense, página 598), a multa é aplicada em razão da violação da lei tributária. Logo, a multa fiscal é uma sanção tributária pecuniária e repressiva. Faz parte do repressivo fiscal (não criminal). A aplicação da multa fiscal é simples resposta da lei violada (descumprimento da obrigação principal ou acessória). Na espécie, o descumprimento da lei pela recorrente, não recolhendo a contribuição devida no prazo legal e não tendo se antecipado a Fazenda Nacional, justificou a penalização nos termos postos no Auto de Infração. Legitima, pois é a cobrança da multa de lançamento "ex officio", ante a ausência de recolhimento da contribuição social, devida pela empresa autuada. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , Processo n° : 10840.003046/95-87 Acórdão n° : 107-03.760 Na esteira dessas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões-DF, em 06 de dezembro de 1996 MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ 9 Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024000.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024200.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024400.PDF Page 1 _0024500.PDF Page 1 _0024600.PDF Page 1

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