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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4621251 #
Numero do processo: 13807.009378/00-72
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DIREITO TRIBUIÁRIO Período de apuracao: 01/04/1988 a 30/09/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.621
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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MINISTÉRIO DA. FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n 13807.009378/00-72 Recurso n" 240..720 Especial do Procurador Acórdão n" 9303-00.621 — 3" Turnut Sessão de 02 de fevereiro de 2010 Matéria PIS - Restituicao/compensaçao - 'Fenno inicial do prazo de prescricao Recorrente FAZENDA NACIONA1 Interessado GIVAUDAN DO BRASIL LIDA. ASSIA IO: NORMAS GERAIS DE MERU i 0 TRIBUIÁRIO Período de apuracao: 01/04/1988 a 30/09/I 995 PIS TF..1160 DF INDFBITO 0 dies a quo para contagem do prazo prescricional de repeticilo dc indébito o da data de exlinOo do credito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qi_iinqiiénio legal , contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membtos do Colegiado, pelo voto de qualidade, em (lar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nailer Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Tel esa Martinez López e Susy Gomes Hoffinann, que negavam provimento. :=A4/ arreh - Presidente e Relator EDITADO EM: 07/12/2010 Participaram do .presente julgamento os Conselheiros Henriques Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa -Martinez López, Susy Comes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas13arreto. Relatório Trata-se de pedido de Restittrie5o/Compensacao de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido . A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para O sujeito passivo postular a repetiyao do alegado indébito. 0 julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recurs() n" 227.494, realizado na sessao imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a tese prevalente naquele . julgado, nos termos do art 47 do Anexo Ti do Regimento Interno do CARP, aprovado pela Portaria MF n" 256, de 22 de junho de 2009. Fin apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Uni teto, Relator 0 recurs() merece set conhecido pot ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regiment() Interno da Camara Superior de Recursos Fiscais .. A teor do relatado, a questíio devolvida a este C - ol.egi.ado cinge-se a do termo inicial do .prazo extintivo para repcticao de indébito. Nos termos do § 2 0, in floe, do art. 47 do Anexo II do Regimento Intel no do CARF, aprovado pela Portaria Ml n" 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese prevalente no julgamento do Recurso n" 227.494, paradigma para o caso em discussao, (..'timara 1000r -10a afastott a preseriçao O determinou 0 1 .0t01.n 0 dos- autos ao órgtio julgador de primeila instancia partl que . foysein /0/gal/as as demais questOes de mérito 0 representante da .Fazenda .Nacional pcJ O reytabelecimento da deeisito primeira pot entender que termo de inicto da eontagern da eseri00 para repeliciio de indébito e a extincilio crédito /1010 pagamento, no termos do art 168, ifIC do 1)C iMediatO, /An Se 11WS• controvérsia sobre p 1 eseri00 do direito 12 101 te0d0 . Antes, porém, dcvo registi que na elaboraeiitt deste vow, soeoiri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, deyde jé agradeço pelos relevantes argument:Qs sobre a matéria. e peço lieenca para ma's adiar/1c, filmset-ever es..-certo do voto por pro/or/i/o 110 julgamento do Recurso roluntório n" 133 010, fill cci, Cómat a do Ter ceiro Conyelho Contribuintes de born alpitre esclarecer que, Inuit° embora cvistam divergéncias doutrimirias quanto natureza do prazo pata repetkao indébito — .se decadencial on preset icional para deslinde do matt:Via C111 Gpre0, questionamerdo r00 2 PrOCCSSO 71' I 3807 00937g 100-72 CSRF-T3 AC67 (E-10 71.° 9303-00,621 FL. 625 apiesenta qualquer relevancia„ razão pela qual não sera aqui abordado Ate o advento da Lei Conqilementai a" 118, de 10 de . fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doi.ina e tia jurisprudência de nossos tribunals, abalizadas em posicionaniento consolidado nt entendia que o eritêrio correto para sc contar o 'wiz() piescrieional tie repetição de indébito era o do tese dos "One° mais (Inc° anos" Como ê de todos .sabido, a pi 41HiStia dessa lese consistia em assumir clue a extinção do credito tilbutérlo só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela lã cita oil expie.s . ..s. a. Como o prazo pai a hoinolcação ê de cinco anos a comar do lato gerador, conforme art. 150, 4", do (..:ódio Tributai io no caso da homologação tacita, .somente (pos o decurso dos cinco anos se iniciaria opt azo prescricumal para a postulação da restituição do valor inclevidamente Krdavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada coin a publicação da Lei Complementar n" I 18, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, alem de adaptar o Código Tribulaíjo Alacional nova le/(2, 1'sla00 fainnen'ar, pi elenden reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso 1 do art 168 do CTIV, tiara tanto, eia .sou (lingo 3", assim dispOs. Art.. 3" Para efeito de interpretaeAo do inciso I do ah. 168 da 1,6 n" 5.172, de 25 de outubro dc [966 COdigo - Fributúrio Nacional, a extincAo do cr6dito tributatio °cone, no caso de tributo sujeito a lancarnenlo homologa0o, no moil -lento do pagamento antecipado de que trata o § I do art .150 da referida Lei Ora, coin esse disposinvo, Te.s.stage no ordenamento jurídico contempolaneo de nos.so Pals a into pretação autêntica. Pal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobieludo, do STL que vat o entendimento, até então dominante nessa Crate g,uarcliã da legislação federal, sei alterado por via legislativa direta O escopo dessa lei era restabeleceu o entendimento, que vigia rio STF quando a Car le Minor detinha a função de tutor da legislação . federal, segundo o qual a contagem do piazo prescricional paia repetição tie indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das ci Incas de abalizada doutrina, como por exempt°, Carlos- Aiaiiiii1iano , para quern o IlleCailiSITIO poi meio do qual o Legislador, de . forma transversa, pretende substituir-se as funçães do Juiz, 'ige no Supremo Tribunal .Feder.al a concepção de que, em lese, a lei interpretativa e válida, desde que esta scla proveniente da mesma IMite 1(1_2:is-lathy do alo primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia . jurídica do comando jurídico originário, e que .seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a cols(' julgada e 0 jurídico pei kito 3 A pal tir dessa ler, a (mesh:i t), enle,ro, paSsou a set• a (IOW (1 flUi til Jo (»rand() e espraiem os efeitos da interj.netaçito trazida cai Sell (11 - 1 3' Se prospetliva ou retroativa Isso porque o &if e 1)00 pate da eThrefIchlaal que a efiecicra operava-se a pai/li cio junho do 2005, enquanto o art 4" der lei em comento del or MitiOli aplicaçijo ten oatim, I/O' ter mos- sewrintos • Art 4". .12:s1a lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após stur publicae'âo, observado, quanto ao ai I 3", o disposto no art. 106, inciso I. da Lei. IT' 5172, de 25 de outubro dc 1966 — Código Ii but Nacional s eu WI no, es se (lisp° qt/to do (."11V tern a sogninte diced() Art 106. A lei aplica-se ao ato on Into pretérito: 1 - ern qualquer caso, quando seja expressarnente interpretativa, excluida a aplicacao de penalidade a infraeJo dos dispositivos int et pretados; ( 1.)e (taro lado, da Lei Complementar 11" 118/2005 alegam quo o ditetriz inter pretativa da novel legislac&t. na realidade, modificou força normativa da legisla(ao anterior, ao menos ern svu sentido atc:ri ernao. tnajoi itaFiamcnte, extraido, pot essa razi"io, a pretensa interpretado nela VIU '(110(1(1 lid de sot »Wahl como lei nova, 0, como tal, deveria respeirat 171(71 car actor isticas, inclusive, a dos Cle'17.0s prospect/ yos As,sinr, "interproaci-io - dada ao att 168 do (IN polo art 3" do iu•wel lei complemental lido podena tettoagir pat a alearrear facts ptehrir dos, .sob perm dc violaeao dos princípios. da IA) swim osa e do s•oginano jondica, jcí que esse disposilivo legal alterou o entendimento conWrado ha mais do tuna década polo ST .!. Como animo dessas ctiticas, e COMEIT1 a citai,..ao do .julgamento da AD.IN 605 MC, da relator ia do Sujos tio ,S'epUlveda Per fence, onde o 5 1 1' decidiu Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpreta0o, é lei nova, que altera a lei antiga, modrficando-a ou adicionando-the normas inexistentes I assim lia dc set . examinada. Pio arnbit0 111(heial, o SIVCI 1 .0T' nibunal de „Ias/iça, inicialmente, „seal declaim fOrmalmente a ineon.stitucionalidade do art. 4" des.sa lei, decidia, reiteradamente, por meio de sua Scçao, que a Lei Complemental - n o 118/200.5, no tocante ao art 3", somente entraria em vigor, Om ..sua integralidade, a part» cio aid's dc junho de 2005. Contra esse entendimento insurgin-.se a Eazendo Nacional, que /150/ i•ou ao S1L 4.colhido o recurs° e.vn•aordindi•io apresen ado pela FaEenda Nacional, o pleno do cone 1170 7:01 - (k.'11 provimento ao RE 482 090-1 SP, dclerminou que o 87 .1 obsorpassc a (('50/ Vii de plena io para afastar a aplica 0o do on 4" dessa lei complementar Aqui, peo licença para ittlitsCrCiVi• excerto do acórdi'io do STF, por ser emblematic° ao deslinde questrio ora .subinetida cl debate. 4 PR./COSS° T1 ' 009378/00- 72 (:SRI -T3 A cúrao " 9303-00..62 I li EIMIENTA: CONS I I UCIONAL PROCESS() CIVIL RFCURSO EXTRAORDINÁRIO ACORDÃO QUE. Al AS A INCIDENCIA DE NORMA FEDERAL CAUSA DECIDIDA SOB CRI1 FRIOS DIVE RSOS ALEGADAMEN I! EXTRAÍDOS DA II I FUR:AO RESERV A DE PLENÁRIO, ART 97 DA CONSIIIUICAO TRIBUTÁRIO PRESCRIÇÃO. COMPLEM 12N1 AR 1S/2005, AR IS 3" F 4°. CONGO TRIBUIÁRIO NACIONAL (LEI 5 172/1966), AR I 106, I RI: I ROAÇÃO DI NO RiVI A AUTO-1N Ill ADA INIFERPRE I A FIVA "Reputa-se declaratorio de inconstitucic.)nalidade o acórdão que - cmlbora sem o explicitar - afasta a incidencia da norma ordinária pertinente à li de para decidi-la sob critérios di versos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, tel.. min Sepulveda Pertence, Primena Turma, 1).1 de 21.05,1999). Viola a reserva de Plenário (art 97 da Constituição) acórda() prolatado par orgtão fractional io em que ha declar ação parcial dc inconstitueionalidade, sent amparo em anterior (loci são proferida por ()Tao Especial ou Plenário. Rccurso extraordinátio conhecido c provido, pain devolver a matéria ao exame do Orgão Ii acionário do Superior 1. ribunal de Justiça, Brasilia, 18 de junho dc 2008, V C) I () O SrtNTIOR MINIS IRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissao do exame incidental de inconstitucionalidade do art, 4", segunda parte, da EC 118/2005 ao (51 -g-ão Fspecial do Superior Ii ibunal de Justiça, nos termos do art, 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitacionalidade da norma que fixou a validade de urna única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do ind6,hito tributário. Registro também que o e Superior -I ibunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissáo deste recurso extraordinário ao conhecimento e ,julgamento do Pleno, resolveu poi subincter questão análoga ao respectivo Or gão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepulveda Pertence, nos autos do RE 486.888 1Dj de 31,08,2006). 0 referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Ai gilição de, inconstitucionalidade nos Embargos de Divergância no Recurso Especial 644,736 (rel. nrin Teori Zavascki, DI do 27 08 2007), foi assim ementado: "CONS I I FUCIONAI , TRIBU ÁRIO,LEI INTERPRE, I ATIVA PRAZO DL PRESCRIÇÃO PARA A RITE FIÇÃO DE INDOU TO, NOS TRIBU1 OS SUILIIOS A LANÇAMLN TO POR 1101\401,00AC AO 1_,C 118/2005: NA I LIRLLA MODIhICALIVA NA() SIMPLE SMF Nit IN I ERPRET AI IVA) DO SLA.I ART IGO 3". IN( ONS I 1 1 t1( 1ONALIDADU DO MAI ART 4', NA PAR FE DRI LRAM NA A AP LICAÇÃO RI-C1 ROA UIVA 1 Sobre o tema relacionado com a piescriyao da ação de repetição de indébito li ibutário, a .jrnisprud6neia do SH (la Seção) e no sentido dc que, em se Untando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art 168 do GIN, tern inieio, uno ria datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento Segundo entende o -Tribunal, pat a que o crédito se considere extinto, na) basta o pagamento: indispensável a homologação do lançamento, hipolese de extinção albergada pelo art 156, VII, do C IN Assim, somente partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art 168, 1. U. 11 :::1() havendo homologação expiessa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do lato gerador . 2. Lsse entendimento, embora não tenha a adesão unitortI1C da doutrina e nem de todos Os juizes, é o que legitimamente define o contend() e o sentido das nor mas (Inc disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder .Judiciario que tern a atribuição constitucional de interpreta-his 3. 0 art. 3" da TX 118/2005, a pretext() de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, urn sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que delensavel a 1 interpretação' dada, não há como negar que a Lei. inovou no plano nOlniativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos sens sentidos possíveis, justamente aquele tido wino correto pelo 5 - 11, intérprete e guardião da legislação federal. 4 Assim, tratando-se de preceito normativo moditicativo, e não simplesmente interpretativo, o art 3" da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua 5. 0 artigo 40, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu mt. 3", para alcançar inclusive tatos passados, °Conde o principio constitucional da autonomia c inch:per -06w ia dos poderes ((It.', art 2 0) e o da garantia do direito adquirido, do ato juridic° perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5", XXXVI). Arguição de inconstitueionalidade acolhida. - Passo ao exame do reCiltSo. Vst2 é a redação dada aos arts 3" e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3" Para efeito dc interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n.° 5172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, extinção do crédito tributario ocone, no caso de tributo sujeito ti Process() H.' 13807 009318/00-72 (SRI- 13 Acúr (Fio ii " 9303-00..621 II 627 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1" do art. 150 da ieferida I ei.. Art. 4" 17.sta Lei entra em vigot 120 (cento e vinte) dias após sua public,ação, observado/ quanto ao art, 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da T,ei ni) 5..172, de 25 do outubro de 1966 - Código tributitrio Nacional " Pot sua vez, o att. 106, I, do Código Tributiii io Nacional tern a segui rte "Art 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: - cm qualquer caso, quando seja. expressamente interprotativa, excluída a aplicação de penalidade i in fracão dos dispositivos intorpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdito recorrido violou a reserva de Plenário Nita declaração do inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) ii.a medida em quo deixou de aplicar rOroativamente o art. 3' da I C 118/2005, como determilmm o att. 4" da mesma. lei e o art. 106, j, do Código Tributario Nacional Passo a examinar, então, a. questão de fundo. Os arts.. 3' e 4" da Lei Complemental . 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte it restituição do indébito tributário pertinente its exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na. firth do art.. 106, j, do Código - Fributatio Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de nor ruas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art.. 3' da LC 118/2005 também. se aplica aos recolhimentos. indevidos clue se detain antes da publicação da referida lei complementai -, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação . judicial Dito de outro modo, o art. 3" e o art. 106,1, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional devetti set coniputado, Anteriormente a publicação da LC1 18/2005, o Superior Iribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados partir da homologação do lançamento (art. 1.56, VII, do C IN), que poderia set expt essa ou tácita.. Como o prazo de que dispõe autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1" e 40 , do CrIN), a prescrição do direito ii restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em. clue ocorra o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. 0 art. 3" da LC 118/2005, em urn primeiro exame, b isca supeiar o entendimento e firmar urna única possibilidade intopretativa para a contarem do prazo de prescrição de iridébito relativo a ttibuto sujeito ao lançamento par homologaeão. (De.vtaquei) 7 Para alastat a aplicação conj unta (his arts. 3" e 49 da Lei 118/2005 e do art. 106, 1, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação as ações ajnizadas após a entrada em vigNieia da lei complement ar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior - I ribunal de lustiça ( . 1±R. Esp 327.043). 0 rnencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lô no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz .tux: "0 acórdão embargado assentou que a Primeita Seção reconsolidou a j or isprudencia desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais ciueo para a delinição do term() a quo do prazo prescrieional das ações de repetição/compensação de valor es indevidarnente recolhidos a titulo de tributo sojeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas ate 09 de unit° de 2005 (EREsp 327043/DE, Relator Ministro Joao Otavio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 uão foi declarada inconstitucional pela P r imou a Seção, tendo apenas sido limitada sua incidCalcia its demandas ajuizadas após sua entrada em .vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, cote outros, ao principio da segurairça juridica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, rão somente, aos latos gerador - es pr ctéritos ainda não submetidos Ho crivo judicial, pelo que o novo tcgramento não é retroativo meic6 de interpretativo E que toda lei. interpretativa, como toda. lei, não pode tetipagir Outrossim, as lições de outrora coadunam-se corn as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança .juridiea da qua] é corr.)lario a vedação ii deuominada "suipreso fiscal". Na lficida percepção dos dounimadores, "Ern todas essas nor nas, a Constituição Federal da nina nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, par podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (I hauberk) Avila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (...) A mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendra-lo, c considerando que não lta inconstitucionalidadc nas leis interpretativas como decidiu cm reeentissimo pronunciamento O 1.)retó1io Lxcelso, o preconizado mia presente sugestão dc decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume íi jurisprudéncia do -Tribunal ao angulo da rr6xima tempus regit adorn, pcmaite o prosseguimento (lo julgamento dos feitos de acordo corn a jurisprudência rcinante. SCIri invalidar a vontade do legislador através suseitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a alroutar a efetividade da Prestação jurisdicional, mantendo bigida a norma corn elicacia aos fatos pretéritos ainda não srmjcitosà apreciação judicial, maxime porque o artigo 106 do GLN de constirucionalidade induvidosa ate então e ensejou a edição da •1...0 118/2005, constilucionalmente imune de vícios" Ao deixar de aplicai os dispositivos em questão por risco de violação da segurança juridiea (principio constitucional), inequívoco que o acórdão recorrido declarou--lhes implícita e incidenialmenle a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, conic) observou a Primeira Tram (testa Corte por ocasião do 1'1 ocess° n" 13807 009378/00-72 (SRO-T3 Acóriho n.." 9303-001i 2 1 Fl 628 julgamento do RE 24 0.096 (rei. nun Sepulveda Pertence, DT de 21.05 1999), "reputa-se declaratório de inconstitucional idade o acórdão quo - embora sem o ex p1 citar -afasta a ineicncia da norma ordinária pertinente ui lide para decidi-la sob criterios diversos alegadamente extraídos da Clonstitiricão". Portanto, ao invocar precedente da Seed°, e não do ürgao Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que acórdão recorrido deixou dc Observar a necessária reserva de Plenário, Flos termos do art, 97 da Constituição. Fri sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pet() eminente Ministro Sepulveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE. 544 .246, rei. miii Sepnlveda Pertence, Primeira lurnia, DJ de 084)6.2007): 'A inaplicação dos dispositivo questionados da I XT 118/05 a todos processos pendentes reclainava, pois, a declaração de sua inconsti tucional idade, ainda que parcial -Foi o clue fez, na verdade, o acórdão reconido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, FRFsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas açâes propostas a partir de sua vigencia. 0 distinguo - dada a irretroatividade, irrestrita pre,ceituada nos arts. 3' ) c 4" da I,C 1.18/05 importou na declaração dc inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem reducao de texto. Estou, pois, GM que, assim decidindo — corn fundamento em precedente da Seção e não, do órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." ia como voto. Do exposto, conheço do recurs° extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao óm gão fracionário do Superior 'hi -burial de justiça, para que seja observado o art„ 97 da. Constituição. Da leitura do ac(irdao, dúvida não hã tine, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualqucy medida no sentido de *star a aplicação de disposilivo dc lei vigente, iumorta em contiole incidental de /72COnSlitlicionalidade. Diante desse posicionamento Corle Major, o 571, pot- ma corte especial, declarou a inCOnitillt(ionalidade da par te final do art 4" do lei eta comento, e, apris isso, firmou o entendimento de que o di.spo.sto no art da citada lei somente pi whiz 4eilos sobre as ações de repetição que se Fejerirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a pal de junho de 200.5 Ent outro ,giro, como Item destacou a Ministro „Joaquim 13arbosa no Polo condutot do ocórdt'io transcrito (wilful, o at/ 3" c/a Lei Complemental- fl" 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigenle Nobie o ferino inicial da prescricélo e . firmar 1111 .01 possibihdade inkopretativa para contagem do prazo de prescriOlo de indébito Felony() a nitwit) syjeito a lançamento por homologaoio. Agora, se o att 4, que determinou a aplicoOio re/i oatva interprelacao Irozido 110 Lilt 3", padece de vieio de inconstitucionalidode, rit•;) olhe cl «S/C i.StO deal/Tar, como sera demonstrado a seguir .Pot a começor este tema, foremos itimi b1 eve! passer() no história do connote de constitucionahdade O munch) conhece hoje. 110 (11=er 1 ("qppelletti, doly ,.grondes tipos de sistemas de (0/7/1 0/C legitirnidade constitutional das leis 0 "sistema difuso", isto 6., aqucle em que o podei de controle pertence a turbos os di Oos judiciarios dc um dado oulenamento juridieo, que Os exeleitiun ineidentalmente, na oeasiao da decis5o das causas de sua eompetacia; 0 -sistema euncentrado", em que o podei de controle se concentra, ao writ:ratio, em Mil inner') órgilo .judier .ario O primeiro tides, o difuso, c"! também conhecido como .sisteina de connote do tipo americano, em I ido da percepoio equivocada de alguns constitucionalistas de Cflie esse sisterna tenha sido inaugurado pelos' norte americanos no famoso caso Mar bury ver.sus Madison, em 1803 O .segundo, O concentrado, himbém pode ser denominado, agora coin razént, de sistema austriaco dc controle, mt. ainda coin° .sistema ClfrOpell, 1101 'quanto inattgut ado na Constituicao do Aiisti itt de 1" de oulubro de 1920, redigida corn base ern projeto elaborado pelo Mesta' da Eseola Jurídica de Viena, o gtande 1 tans kelsen No Brasil, att? a promulgaciio da Constitukao da Repnblica dc 1891, existia qualquer connole Judicial de Constitucionalidade. Por irrthrencia cio jacobinismo pat latnentor lianeJs c da idéia inglcsa da supremacia do pat lament°, o Constintriae dc 1824 outorgou tr.() Podet Legislativo a ali dc fazei leis, interim etá-las, •suspendé-las e revogá-las„ bem corn() I'Ciaf na guarder da C.'onstituictio tart 15, net's 8"e 9) Nesse sistema, Ira° havia lugar para o mais incipiente modelo de connote judicial de constitucionalidade Consagrava-se, assim, o clo,gina da soberania tio Pai lamento Com a ado,:/to do regime republican° ern 1889, os winos' da mudança também soptaraln 110 51.5Iclna 2Pu-idle() brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papa- O set • exercido pelo Podei Judiciário A Conytituiciio Republicana de 1891 adotou sistema FlOrte LIMO "1C0110, delendido entusiagicamente pot Rui Barbo.sa, personagem principal no elaboraOio da Carta 11/1 CA.1.).1.17.1 I E I li, 0 controle judicial de (..;onstitueionalidade das I .eis no Direito (...:omparado, cd, SC1gio Ant6n o Ealmis Editor, Poi le Alegre 1992, p 67 ss. 2 0 I ) :C:1'CA) SLIS, de 11 de outubro de I WO, estabeleceu que, na guarda e aplicaçt'io da Constitui0o e das leis nacionais, a magistratura federal. só interviria em especie e por provoca(,:io da parte. Process° n' 13807. 009378/00-72 CSRF-- 13 AeOrd5o B.." 9303-00..621 EL 629 A Constituição de 1934 troava tuna figui a nova no controle biasileii o de ConSlihf(JOIlaildadC, a ADIn Jnt1»iv oytiva, epic derelict ser proposta pelo Proeurador-Geral da República, perante 0 St tpreino Tribunal Federal, contra lei ou ato no; inativo estadual que riolasseM a Constituição Federal Essa 41)Iii Inventiva inserin no nosso ordenamento jurídico cmi tímido sistema de coin!! (tie concentrado de constitucionalidade Emenda Consfitucional n" /6, de 26 novembi o de 1965, inserin, de forma clara, o comi 0/c concentrado, mas restrito as pessoas leg,itimadas a propor a ação de inconstitucionalidade Somente coin a Conslituição Federal dc 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de frti ma ampla, o sistema de ontrole concentrado, também denominado sisteina abstrato ou do tipo europeu Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os' dois tipos de conte oh?, o concentrado e o difUso Deixemos de lado o sistema europeu, papa voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuiram .sua origem a famosa doc.18(70 da S'upreina Corte norte americana, prolatada em 1803, no (1150 Marbury versus cuja sentença foi redigida pelo juiz John Ifaishall, que . fixou, por inn lade, aquilo que . ficou conhecido como a supremacia da constituição e, p01 011110, 0 pOder-deVér dOS juizes negarent aplicação as- leis contrãrias à constituição. Para se chegaT• ãquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre 0.5 atos legishnivos que com elce contrastam ou o Podei Legislativo pode nutria-hi pot - meio de lei ordinaria Não hã meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é unia lei fundamental superior e não mutavel por dispositivos or dineirias, ou .s.çja, é rígida; ou ela é colocada eIIi pé de igualdade coin os atos legislativos ordinários, poc tanto, e, por consegjtinte, pode _ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correio a primeira ahernativa, e a COilatlitt Marshall, um ato do legislativo conic &le à constituição não é lei, é é COMO se não existisse. Ao proclamar a pievaléncia ria constituição .sobre os demais atos legislativos e reconhecer 0 poder dos juizes de mio (Them as leis inconstitucionais, a Suprema Coi -te Americana não ,56 inaugurou no mundo model no o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, ,sobretudo, rompeu coin o dogma da swpremacia do Poder tegislativo, que ripe até hojc na Inglaterra e nos- dcmais- países que adotain constituições flevirets. Os Iiindamentos da inovadora e cotajo,sa deciqio det Supremo Corte no caso Mar /uiv vers111. Madis'on jã lia viam, sido muito bent dehneados por Aleyander Iktmilton em sua obi a-primal he Pcderalisi, e partiu dr) seguinte raciocínio - a função de todos os juízes é a de intopretar as leis e althea- las ao ca so concreto submetido a seu julgamento; - a rogra hrisica de intei pretação da5 lOIS determina que quando d01 .5 divositivos 1e01 5h11ivo5 eslivervin contra5tando entre si, deve 0 juir: aplicar CVel ten IC Se WHIMS tiverent igual de1-10(1(1de nor mativa, deve -8e voicr (101 CI '1-0S iitidicioiiai s, segundo os quais lox poster iori derogat tegi priori, lox specia lis dcrogat legi geuciali. etc M05 todos esses. crikrios são desnecessários (pawl() o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa tu 001,50, al, 0 critério 0 0 da lox supciiot derogat legi inferioi L. Neste caso. norma constinicional prevalecerá 5e111pre 5obre a lei orthriát ia, quando a constituição /Or rigida 100 flexivel Do inesM0 moth), lei prevalecerá sempro sobre Os det'retos De 000 0 quo 101 exposto, U conclusão (..11.7via « no semido de que todo e qualqiwr juiz, encontrando-se 00 (lever de decidir ulna fide 017(10 scja relov)lnte 00 caw ulna lei 01/1111(1/ /U que contraqa corn 0 con.stituiç:ão, 110.1 ,0 preservar a Carlo Magna e não (whoa) U /1(11 171(7 do menor Nei arquia hjarno.s agora (01110 (L's dividido o controle de constitucionalidade no Brasil Otani° ao moment() de sua realização, o 00171101c o diviclido ern preventivo e replessivo, 0 primeno realizado durante o processo legislativo e, o segundo, (71)6.5 0 entrada cin vigor da lei. o preventivo exereitio, inicialmente, pelas C0m11 s6e 5 (10 Coustituicão o Justly .' tio Poder Legislativo (art 32, 111, do Regiment() lnierno da Camara Federal 0 ar 1 1 10 do Reg/monto Intern° do ,S'enado Federal, 10(10. 1 fiindamenlados no art 58 da CF788) 0, po.storiormerne, pela participação do Chtle do Executivo no /11 000550 legislativo, quando podera votar a lei apt ()veldt) polo C'ongres so Nizeional pot entendej-la inconstitucional, 110.5 1011(105 do art 66, 1", da CP/88, (1/ '110/1/117(1(1(1 veto CO Poi SHO voz, s. e o 1)10101(1 do loi - C2 de iniciativa do Poder Exec:Wiwi, ou .50 se trata do Medida Provisária, há, ()ludo, akin do,s controks de constitucionalidade ocomi mencionado .S ., o realizado previamenre, ambit() do Podei bCCcutivo, 11010 Casa Civil da Presidencia (la Re.TUblica, poi 10r -ca do c.statuido 00 Oa da Lei n"9. 649. de 27/05/1.998, (Inc ossify dispõe. Ail. 20 . A Casa Civil da Presidência da República compete assistir dileta e imediatamente ao President e da RcpUblica 110 desempenho dc suas atribuições, especialmente na coordena0o na integracio das ações do govel no. na verificaçiin prévia da conslitucionalidade e legalidade dos ;nos presidenciais, „. (gtifo nosso).. 0 repressivo, poi _sua vez, poderá • se dar de Ma TO I" concentrada, por via de aeão &rota do ineonstitucionalidade (111 CIO (rod() deelaratória considucionalidade, competindo em ambo5 os easos, somente, ao Supremo Tribunal Pederal processor 0 fulgar 1(0.5 cord()rme (61160 0 alinea "a' do ineiso 1 do art. 102 da Constituição Federal de .1.988 Podo ainda 0 conuoler(Tre.s.sivo dai sode finma d1/1150, ou.54a, como incidente pr00e5sual, 110 julgamento de 0a5oy coner00.5 12 Process() n" 1.3S07. 00937S/00-72 AcórcEo n " 9303-00.621 Depois de Indio o (pie aqui foi dito, pergunta-se. - podem as órgãos . judicames da administração afirstar a aplicação de lei inconsinucional? - podem es se', (itgào8 afasto; a aplicação de lei que entenderei! Mums titucional OU inc.ompativel com ci constituição? iesposta a i» ¡Weil a twig -limn é positiva, pois a lei Cotilo hem asseverou Marshal, TOO é lei , é ato nulo. Por conse,5.:;irinte, não obriga, Fla° vincula nim_fuém.. Jr.) a resposta se<_,ninda porgunta é negativa, pots da sistemeitica Federal interpretação Constimição (especialmente dos seus (iris 97; 102, III, "a" e "c", e 105, 11, "a" e "b"), ten i -se que a competência paia icalizar o eontiole difuso de constitucionalidadc é exclusiva do Poder ..ludic..'iário e (-. ..stendida a todos as seuç componentes Nesse sentido, valiosas .são as palavras do ex-Procnrador-Geral da Repnbliea e Professor Titulai da Universidade de Br as/lia, fly MOCJI1Ci0 Altif tires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista ,.turidica Virtual (n" 13) da Presidência da Repíthlica, do qual transcrevemos o segninfe trecho: .Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar byre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior .jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, quo sem aquela declaraciAo de incompatibilidade, proferida pelo órgfio a tank) legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgilo, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma podcri reputar-se inconstitucional; c que, finalmente, enquanto não for anulada C nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional.... (grifo nosso) Por tais razões, plc-se concluir, que, não tend° a Constituição Federal de 1998 dado competc?ncia a ingãos da administração para cfêtuarem o controle rem essivo de constitucionahdade das leis, n50 podem seus 61gdos indicantes afãs/ar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atrilmida petit Constituição No memo sentido, é a lição de 16 cio Bittencourt ' a respeito da incompetência dos órgãos do Poder _Executivo para afastar d- uplicação Irma lei sob alegação de silo inconslitucionahdade principio assenie entre os autores, reprodtizindo a orientacao pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favoi dos atos do Congresso a piesuncdo de constitueionalidadc E que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretaçiio do 'texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 1il 630 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle jutisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2" edição, Nigs.91 a 96.. 13 em vigor, ja o pioblema de sua eontbrinidade corn o .bstatuto Politico fOI objcto de exame e aprecincao, devendo-se presumir boa e valida a .resc.fluçiio adotada. ( ) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade privativo do Judiciario, porque, se este eabc, poi tõrea de preceito expresso, a funçíio em apiC!co, nenhurn dos outros limier es tern competencia paw exerce-la 'sob pena de se cortfundirem as ali ibuicCies dstes, o que a nossa Constituiçao veda, ao pi eserever a sua separa0o e independaicia'.Nio acolhemos, todavia, esse entendirnento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se ehoca, alias, corn a opiniiTto unanime dos doutores. Da mo-lhe razio , apenas quando nega aos Funciondrios administrativos competência para se recusar a aplicar urna lei sob alegaçáo de sua inconstitucionalidade. 1'1; que a SIIII00 presidencial afasta qualquer possível manifestacao dos funcionários administrativos, que nib dispkm do exercicio do poder executivo. (sic) Desta Jeito. se o oigi'le administrativo deixa de aplicar lei vigente per consider Cr-la inconstitucional, frito (Tows invade a esfera compelneia do Poder,ludiciário como /ere de moi Ic um dos principios norleadores da administra(ao pUblica, qual seja, o principle da hieiarquia, pois se esta discordando do Chrle do Poder LYecativo que, ao liar.) vow a lei, cqá reconhecendo sua constitucionalidade. Pan Mee do exposto, par me-nus equivocada a afirma(iio daqueles que »regain que se a administray'io ó vinculada aos ditames da lei, multo mais sera aos da Lei Major, logo pode negar aplicaoio a lei manif estamente inconstitucional Rotundo engano, pois, primeiro, ¡Mina a favor de todas as leis a presuilvdo de constitueionalidade, segundo, mesmo sendo ama presunçaojuris tantum, só ao órg(Tio legitimamente indicado pela Constitideau rcdet al como competente para eTercer o contiole de constitucionalidade eabe desconstilnir a Inc.:surly-if) Pertinente trazei • colaeae as conclusi'res de I,Ucio Bittencourt .sobre o tema, na obra citada.' A lei, enquauto nuio declarada pelos tribunais incompatível com Constituiciio, d lei - irk) se presume lei - õ para todos os efeitos. Submete ao seu ..imperio lõdas as relações juridicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela 1:6.rca formal que a torna iriefiagavel, segundo a expressiIo de Otto Mayer . Alias, em relactio it lei, ocorre ainda situtiOo diversa da que se manifesta no tocante aos atos .juridieos públicos ou privados, e que telbrca a ideia de sua eficacia enquanto rízlo declarada por via jurisdicionai. É que, em relaeao a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem j uridica.. Senda a lei obligator ia, por natureza e poi definieilo, mlo seria possível facilitar a quem quer que fõsse fintar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a consideta contiatia ui Carta 14 PrOCCSSO I 307 009378/00-72 CSIZE- 13 Acóuff ii ' 9303-00.62 I El 631 Politica. A lei, enquanto não declarada inoperanic, não se presume valida: eia valida, eficaz e obrig-atói ia.. (sic) Ainda sobrc o tema, njo menos valiosos scio os ensinantentos do festejado corpailucionalista Luis Roberto Harrow, A presunção de constitucional idade das leis encerra, naturalmente, urna pi esunção itnis tantum, que pode set' irdirmada pela declaração em sentido contrario do órgao jurisdieional competente. 0 prineipio desenincalia uma Função pragmatica indispensavel na manutenção da imperatividade das normas _jut -Micas e, por via de conseqüencia, na natmonia do sistema. O desemnprimento ou não-aplicaçito da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio bala sido proclamado pelo órgao competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisfio judicial , quem subtrair-se à lei o .tara por sua conta e risco. (grifo Rosso). A meu seritir, imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitticionalidade das hVs em vigor é atribuição exclusiva do Porter Judiciário Com isso, não sendo declarada a inconslituLionalidade parr ,lurisdicional, st-la corn (folios erga mimes no controle concennado de constitueionalidade, ,scria coin (kilo partes rur controle difirso, a lei goza de presunção de constiincionalidade, e, por conseguinte, e vu/ida e fern aplicação co gente em todo 0 tei itór io nacional A declaração incidental de ir constitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constiluição Federal de 1934, evigéncia expressa de reserva de idencirio para que os tribunais exerçain o controle difitso de constitucionalidade Por essa egi (1, suscitado o incidente de inconstilacionalidade par um dos membros do tribunal, .suspende-se o julgamento do pr .oces-so e remete -se a questão incidental para o pleno ou órgdo que o represente A ineonstitueionalidade somente sera declarada por voto da maioria absohna dos membros do tribunal (art. 97 da Seção 1 do Capitulo - Do Poder .Juí/ieiário - do litulo CV - Das Or,5,,anizai,Tires dos Poderes da CF/88). 1.!:ssa ráéuicia veio para unilOrmizar a interpretação constitucional no ambit() de cada tribunal F; como se processaria o incidente de inconstitucionalidadc no proces.so administrativo, ja que, diftimtemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, no.s administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, con/Or-me la lartamente demonstrado, 6rgao nenhum. ria administração tem poderes para excl. (.:er O controle difitso de con.stituciorudide.ule Ora, se para as tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenario, corno então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suds- 1117 ma s 00 Carnal-as, possam exercer o controle de constitucionalidade Sd assinifosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luis Roberto. Unterpret.a0o e Aplicaçi'm da Constitui0o. Sao Paulo: cc! Saraiva, 3" ediçdo, pp 170 e 171.. 15 judicitirio. E o que dizer, então, tio impossi bilidade de a l'azenda Nacional recorrer ao Supremo 7iihunal boderal quando ti instant:at administroliva julgar deleiminada lei incon.slitucionai, O que não ocorre quaint() o controle Pito no Inclichirio. Veja-se ao absurd() o que cliegarionws: 8 e daPrminada lei hisse declatado inconslinicional em col-Wok (it/(iso, a que.stão, se (is - polies Pirelli diligantes, ilia decidido, cm Ultimo instancia, pelt) Si! Agora ieparem, se a inconstitucionalidade apontado na esfai a adminishativa„ a quesh-to sequer elic14aria a ser - discittitia no Judicial to, que diró no Supremo :Tribunal Federal Corn isso, a deeisão administrative' lei ia 117aiS' força do que a (le todos os outros (.5r,$)/ios do Poder exec'ção do Suplemo Lin minas palavia.s, um in ataria de inconstitucionalidade, a Camara Superior de Recursos Piscais astai Itt alçada 170 mesmo palomar do SIT, pois da decisão que declarasse algunio lei inconstitucional, assini coin() ocorre no SIT, não caheria qualquer recurs() lk tudo o que foi dito, resta conehtir qua falece aos Orgãos judicantes tia Administração competc?neia para alitstar aplicacão de lei ainda vigente. Missão atribui/da exclusivamente ao Podei „hulicnnio 4/ias, ha disposicão legal expresso no sentido de pedal- - este colegiado alas/ar aplicaciio de lei poi vicio de inconstitucionahdode, salvo as an'ef,i1CS nele pievisios. o que não e. o coso dos autos-. Vide art 26-A do Decreto n" 70 235/1972, com a redação dada pelt) art 25 da Lei 17" li 941/2009 A 17011110 inseria nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal fui reproduLido no art. 62 do atual regiment() intemo do CART. Denutis disso, cabe ressallar que sobie essa mot ária os antigos e 3" Conselhos de C'ontiibuintes sliMillar0111 entendimento de falecer competência aos orgaos administiotivos tifOstar a aplicação de lei po1 vicio de inconslitucionalidadc Por (nitro lado, não me parece razovel o entendimento de par le da doutrina que essa lei complementar não se aplicario ao caso cm discussão, pois a um maiLação da repetição de indc:bito ("! unto dada pelo (TN, maiy especificainctite, no ail 168, e o coso dos autos esta amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a 1171e1111V1(707i0 011161111U1 0.7idu pelo art 3" ela Lei complememar 17' / 18/2005 Alias, ha disposição legal expresso no sentido de vedar este colegialo olOstor ojilicação de lei pot vicio de inconstilucionalidade, salvo as exceçães nele previstas, o qua 17[10 á o caso dos autos Vide art 26-A tio Decreto n" 70 235/1972, coin a redação dada pelo art 25 da Lei n" 11.941/2009. A 1701111(7 inserta nes.sc dispositivo do Process() Administrativo Fiscal cproduzida no tu t 62 tio (final egimento intei no do ("'ART, Demais disso, cube ressaltar que .sobre essa inathia o.s amigos 1", 2" c 3" Conselhos de Contribuintes- sumularam o entendimento de fidecei competência aos t.'irgt-tos adminisfrativas olds-tar a aplicação de lei por• vicio tie inconstiluclonalitiade 16 Processo 13S07 009378/00-72 Acórdiio 11 ." !(.1.303-00..62 1 CSR 13 I 032 Por outro lado, ru'io mo paroce iazoável Oentendimento de parte da doutrina de que asa lei complementar não se aplicaria ao caso ern discussão„ pois a normalização da repetiçao de inekbito e:"! toda dada pelo CM, mais especificamente, no art .168, e o caw dos autos está amparado, justamente, !Tessa dispositivo, o qual recebeu a interpretação aute'ruica trazida pelo art. 3" da Lei Complementar a' 118/2005 Uhrapassada questão da inconstitucionalidade do art 4' da Lei Comp/ementar n" .118/200.5, passa-se à analise do 101110 inicial da prescrição do thrall() de a reclamante repetir o ine.0)ito °Neu) destes autos O (broil() repetição de indObito á asve,L.),urado aos contribnintos 00 art 165'do Código Tributário Nacional Todavia, como todo e qualquei eito, esse lam1.6n tam prazo para 501 aver -old() A Cat la Politico da RepUblica, de 1988, exigiu lei complementai para asiabelecCg 7107-111as f.:,,vrais de prc..'.scrição e decade.weia tributarios, confOrme se v/ da aline° "b" do Moist-) III do ar t 146 Art. 146. Cabe ti lei complementar: III estabeleccr normas gerais cm mat/na de legisla0o especialmente sobre: a) b) obriga0o, lançamento, crédito, preset-kilo C decalôncia bibutarios; A id corn 0 status exigido pela Constituição para fivar d hipót escs de pro.sci içào e decaclôncia a , qua 7 . par a cobrança do o q2/ pa OJ a devo ]o( -,:ão do to, como e'! de todos sabido, t'!. a Lei n" 5. 172/1966, alçada a categot la de Código Tributai io Nacional, recopcionada pela Constiluição como lei complementar Para o caso (win ern debate inter essa, apenas, ess'a hipotese, a qual e"! tratada 00 art 168 do Código, qua estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da .seguinle forma - da data de extinção do or/dito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontOineo de tributo indevido ou maior que o (100110 em lace da le<,,rislekdo tribularia aplicável, ou 5 Art 165 0 sujcito passivo tern direito, independentemente de prk":,vio pmteslo, ti ) . estitui(,'io total ou parcial do Mibuto, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 1' do artigo 162, nos seguia es casos: t - cobrança ou pagamento cspont5neo de tribuio indevido ou maim que o devido cm lace da legisla0o tlibutaria aplicavel, ou da natureza ou eirconstincias materiais do r:Ato geradoi efolivamente ocorrido; 17 da natal cal circunstancias materials do Jab() gorador élivamento ()con ido , de olio no edificação do stycito passivo, (klef7nitia(ii0 da alíquota aplicavel, no calculi) do 7110171(1111e do débito ou na elaboração on conlerência de qualquer document° relative 00 pag0111e1110, 1.1 - da data cm que .s-c foi nor definitiva a decisão administrativa ou pima"' em julcido Ii decisão judicial que: Ion/ia reformado, antdado, revogado ott re‘ciiidido a (/ceisão condenatoria nas hipóteses 0) de refirrinei, anidação, revogação ou rescisão de deus Jo coot lona A cxegcse (fosse artigo 100 doia illargC111 a difvida de quo o prazo escricionol paia ri!petição tIe indébito ê do 05 anos A celeuma quo se instawou no do -farina, 0 também na julispiudencia (1i (1 CM 101710 (10 lei 1110 ¡Phial da contagem do p10-20 0 art 16N6 fixa ihms- &dos distintas, como Too poderia deixai de ser, par() hip(ileN diStintas A primea a - data extinção do crédito tribulario — aplica-so aos cows previstos nos incisos 1 0 II do art 165 do (71N, e a segunda data em quo se 101 110 1 deliniiiva a decisão adininistrativa ou judicial ou pa 5011 om jul,ailo a decisão judicial quo Ionia r -Ortmado, anulado, rovogado oil reseindido a decisão condonatorio, exclusivanionte, hipoteses emmieradas no inciso II do mencionado art. 165 A exegese, como todos sabem, C li arto do se extraii• do ?forma o seu conteUdo 1.2or meio das têcnicas de interpretação Todavia, não pode alêm disso, OU sera, não pode exit trir aqua() que não estã na norma 0 exegela niTio /We crial, ndo podc inventar, tem que so ator ao comando 77017110111)0, sot, pCila de transformou'- .so em logislarlor po.sitivo, ustapando competência que não !he fin dada .Ern otoro giro, a lei complementar /1 vou, numerus clausus-, os eventas quo .51.') '0111 como data do termo de inleio da contagem do prazo pit so-icional de tcpclicão de indêbu/ aoxlirçdo do. crédito tributório quo se prelende repetir:, e da data em quo se tor nor definitiva a dec..i.,são admiinstrativa oo passar OW julDido a decisão judicial quo tenha refinmado, anulado, . revogado ou rescindido a decisão condenatói afina os 5(15 duos hipoieses, nenhum (nitro dispos-itivo legal l'erso .s-obre O termo inicial da prosciição para. repo/ir o indébito. Assim, toda a engenharia juridic(' e criativa utilizada para sustentação a outros' marcos temporais da contagem des ye pioro não oneontra respaldo no arcabouço jurídico nacional de ye icy - sailor que essas loses que cliaram termos de inicio alternativos ao dodo polo CTN, 1/ao .s.() corecom de amparo fr,f;a1, como cOontam oidenamento juridico, caw, a própia Constituição, cut 146, III, "b"., e o Código itibulario Nacional que detêm o status nolinutivo exigido na Carta. C.'idadã para ' ) Ai t I (IS O dirciro de pleiledr ii restituiçi:io exIingae-se corn o decur .so do yanzo dc 5 (cinco) anos, contados: I - TIZIS IiipOlcscs dos i icisos 1 e II do arligo [65, da data da extinOo do cr/dito 18 Processo n" 13A7. 0093 78700-72 S fe- 1 3 AcOrd;:io n ' 9303-00..621 H. 633 disciplinar essa man:TUT Afesse pinto, trouscrevo eycerto do voto do Cons elheiro Luis Marcelo Guerra de Castro' Nessa linha, penso, portanto, que a inexist6neia de Lei em sentido formal ou material que apóie a .jurisprud6ncia adroinistrativa da qual ora se diverge, faz corn que a niosma entre em conflito cain O principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituicao :Federal de 1988 8 , na inedida cm quo, urna vox afastada a rep a jurídica t.'ormalincnte vigente, simplesmente nibo existe outra dc igual coneretude para ser aplicada. Nesse ponto, nil() custa relembrar que, sob o ponto de visla da atuacao da Administracao Publica, onde inegavelmente esta inserida este Colegiado, dito principio assume feie6es diversas da prevista no art.. 5", II da (71' de 1988", denominado Autonomia da Vontade. Di ler entemenic (leste -ultimo, a Administracao Pública sé é perrnitido fazer aquilo que a lei (rogra jurídica) pr eve' Sobre esse aspecto, peco licença para trazer a licao de J.I Gomes Canotilhow, que assim esquadri n ho os di ferentes Ongulos de atuacao do principio em discussao: "O 1.?rineipio da legalidade postula dois principlas Anda mentais. O mincipio da .sumlnacia OU prevalCuela da lei (Vol-rang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vol be hail des Ges'etzes) Estes- principias permanecent válidos, pois HUM Estado demociático-consti Maimed a lei parlamentar é , climb, a eApresseio piivilegioda do principio democrático (dai silo supremacia) e o iirstrumento ina[s apropriado e segui o para definir os Cea08 fl S, sobretudo dos direitos fimdamentais e da vertebraciio democrática do Eslado (dai a reserva de lei) De Irma ,forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vineulavão jurídico-constitucional do poder eveetttivo ((fr., fontes diieito e estruturas normativos)''. (gri('i) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade c:‘, o alicerce do Estado de Direito e, nessa. condicao, irradia seus efeitos sobre os domais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisao em debate Nesse aspecto, recorro a heao de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinaria contraria aquela que inspirou a prolacao dos votos vencedor es - que, baseado na doutrina aleman, ponti fica: "I • rulgamento do recurs° volunt(irio n" .133.010, na Terceira Cirnara do do lerceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art 37 A ixlminisiraçao publien direta e indireta de cinalcriet dos Poderes da Uniïio, dos l'.slados, clo Distrito Fedoial e, dos Municipios obcdecerd aos priccipios de icgalidade, impessoalidade, moral idade, publicidade e cflclênci i " 9, 11 -niugric'rn sera obi igado a Mzer on deixai de faze( alguma coisa sera) em virfude de lei;" Joatioim José Games Dircito Comtitrecionai e Teoria do Con5titttiO0 Coimbra, Portugai, Ahnedina, 200(1, 7 0 hdieao, p 256 II STUN Torstein, 4 Seguraito . flu "die(' lId 01..(hm? I ("gal da Repriblica Federal dr.t lIoioihcz . apcid Navarro, Sadia Cahoon, Rellexões Sobre o Art:12;o 3" da I .ei Complemental . I I 8. Segurança Jut idica e a Boa-1.6 corno Valores Constitucionais. As Leis 19 "0 conceito de seguionea .juridiea considerado c:onquista especial (10 Esicula de .flireito Sua funeao (": a de protege'. 0 individno de atos arbitra rios do porter estatal, JO que Os interyencZes- do Lsiada nos direitas dos- cidadaas podem sc.:i - ntuit() pcsadas 0, as vezes, injustas No entanto, NC tais intervenções 1j111 base em lei e o bem-estar será preciso decidir-se pela avaliação con junta do interesse coletivo e do interesse do particular afilado para se aferir a juridieidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio lieqfientemente derunninado do proporcionalidade' " (grif(2i) Poder-se-ia entao argumentar que a soliteao ora discutida seria ent .ao resultado do sopesarnento entre os princípios constitucionais aparentemente conilitantes, mediante a reducao da "Corca" do principio da Ocorre que essa solucao so seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo gran de conerctude das norms cuja aplicacao tern 5410 alastada. ()u seja, se os princípios em conflito pudessem set tl'adLiZidOS CIII iegras juridieas, passíveis de aplieacao imediata, independente de lei complemental ou ordinaria Nesse pout°, é import- a rite reforçar que, malgrado sett poder, que os loom aptos a, nas palavras de Paulo de Banos Caryalhoul, infOrinar e Hun-limn a compreens5o de segmentos normativos, Os princípios invocados, a bem da verdade, nto silo regras jurídicas, eonfOrnie a que precisit licao de Alexy, paw quern os primeiros, enquanto "mandatos de otimizae5o" 13 , assim se distingitem das nitimas: "El punt° decisivo para la distinción enfie tog/as Yprincipias cs que los princ ipios .yon normas que or denan que algo .sea tealizado en la mayor medida jioible. dentrv de la.s posibilidades jurídicas y reales existentes. Par lo Onto, los principios son mandatos cie optmización, (plc eyuin caracteriza(Io.s 1)01 cl heclia de que pied-en set - climplidos en di krone grad() y que Ia medida debida de su cumplimiento na solo depende de ia s posibilidades wales .sino tambien de las Jill idicas El emibito de las posibilidcules .iwitlicas es determinado pot los principios p reglas opueytos hn cambio, Ias IcTias son nortnas .solo pneden .ser- cumplidas o no Si una regla es vc.'ilida, entonce:s de haecrse exactamente lo true el exige, /11 inas ni mcnos. Par lo tanto, lay reglas comic:m:41 determinactones en el ambit° de lo fáctica y juridicameine posible Esto signified que diferencia entre teglas y principios es c.-nalitativa V TW de grad°. norma 05 0 him una rcTla o un ineipio (grilei) Itnerprelalwils Direito lribufirio 1311isilen.42 Disponivel cru hi(p:!/www siteka.adv briadroinftwq_publica/ne71.621/15 I hilf5d1308a8e0981 I 2 I 85d pa 12 CIIM'O ( .10 1i1b1)16/ 3"cUiçilo, p 72 13 irr Ir..rN Dero..hos: Errodamortalcsy:.::Iptid Inok;6 . 1eio M:10 ires Coelho. lo ao ("onqiiirciomrt l'orto Alegre., I 997, p. 55 20 Process() n' I 3807.009378/00-72 CSRF-T3 Acórchlio ii .9301-00,621 I I 634 Conic) esclarece José Mons° da Silva", apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não rennem todos os elementos necessarios para sua incidência direta As vezes, falta-thes o que Alexy definiu como "possibilidade juridica", Dai porque, desenvolveu o mestre paubsia a cfassica distinção entre normas de eficãeia plena, contida e [imitada: "Quando essa regulaincntação normativa é tal que se pode saber, com precisa,,, qual a conduta po.sitiva ou Flegativel a segnir 7 .clativainewe ao interesse Lies (nb na norma, é possivel afirmar-se que esta é completa e juridicamente dotada 1.-ileria efieacia" Ainda sob o prisma da coact etude, esclarecem Manuel Ai ieuza e Juan Ruiz Maneio' que as regras: ' constituent concreeões relativas circunstancias genéricas que constintem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os principlos relevantes cm ditas circnnslancias Estas concriNões, constituidas pelas rçgras., pretendem ser concludentes C exchnr, como bac para adotar curso de eicao, a delibeiaçáo de seu destinatario sobre o balanço de razões aplicáveis ao east). Eslet pretensão,,Seni embargo, resulta cm ocasiões to/ida • quando o resultado de aplicar a regra inaccitavel a luz dos pi incipio.s do sistema que determinam a justificação C o alcance da própria regra Fnt tais casos, a prclensào concludente e e.veludenie das regrets . ft (teas's° e o ordenado on permitido por etas alcança sr.; UM valor prima facie que se vê finahnente, uma vez consideradas todas as Cl! orris tancia s, afastado Assim sendo, um princípio constitucional que não reline os elementos condicionantes para sua clicacia plena nzlo pode substituir a te*a . jurídica insculpida no CITN, no mliximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucional idade, medida que foge li competCncia deste colegiado Ou seja, se efetivamente fosse afastada a apIicição da not ma, o resultado seria igualmente a impiocedência do pedido, pois essa medida não .l'aria surgir uma nova cm seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n 20.910, de 1932 não pode servil de base para a concessão de restituição tributirria 2. Interpreta0o Conforme a Constituiçiio Doutrinadores do peso, como Paulo Bonavides 16 , defendem a interpretação coal -bane a Constituição, como método de /Iplicabdtdade das Normas Con_siitucianais 3' Cd., SãO Paulo, Malheiros, I 998, p 99: 1 ' filet/cc ai/picos apud Decadência c Pres'et i(e'ia do Direito do Contribainte e a IC I IS• hntre Regia Principi as, in Tenta.t. de Direito hstirdas rai Homenagem ao Mini-qto .lasê ./trwqo Delgado Coordena0o Cristiano (larval() e Marcelo Magalhats Peixoto Curi1iba, 2005 I ai 13 , pp 149 a I 78 21 harmonizacao citt norma intlaconstitucional aos principios constitucionais, pretendendo, ao que pareee, conferir a essa técnica contornos de mera busca pet() verdadeiro sentido do texto da not ma hiertirquicamente inferior a Constituicao. Ocorre quo lal linha, que, tro que parece, tern sido seguida majoritatiamente pot este Colegiado, diverge daquela que tern sido adotada pet() Suptemo Ti ibunai Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretaeao conlorme a Constititiyao, (MI verdade, corresponde a um metodo de controle da conslitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos 17 e jot ge Mir andai. - 1 al couviccao ganha forca em funcao da leittua do paragTato Curie°, do art. 28, da Lei if 9.868, de -10 de novembro de 1999, que assim disc:4)1111a os possíveis tesultados da Aetio Declaratória de Inconstitucio.nalidade ou da Acao Declatatoria de Constituciorialidade PUT r: g. r a fi) imico A declaraçáo de constitucionalidade ou de inconstitucionalidadc, inchtsive a interpretação cordarme Consiituipio 0 a dcolaracáo parcial dc inconstitucionolidadc sent terlu(iio de text°. tern eficácia contra todos e vinculante out telaçáo aos órgaos do Pock' ludieidrio 0 á .4dministra('Cio fédoral, estadual e municipal (griféi) Nesse sentido, hag° a colt-tea° ruanifestayao do Ministro Carlos Ayres Britto, era voto vista proferido cm questao de ordem suschada nos autos da ADM, ' .38 Inn remote, a interpreta0o conforme ndo . so exprime num tipico exercicio dc hermenCutica„ pots o tipico cxereicio de hermeneutiea so dó é num precedente cornevto de .serena accitayio do -valklade do dfsposnivo .sobre tyre re'..c,ai. EL se inscr('.1,c" é entre os mo..,-emistrios do control(' de constitucionalidade„ 00m0 eyil._:f42noia do sumo principio da .suptemacia material da Consritukeio Pot isso quo, fá no citado segundo moment() processual do S1,1(1 aplicabilidade, eia é nianej(ula como insnumento de sindicabilidade juridica do aio pnblieo de menor escaldo hierárquico Por con Segtfiii/e, mecanismo pelo qua! se alere Onto a validade 16110(11 quanto matetial de UM modelo furidico-positivo posto em eotelo cam a Magna Car ia. Nesse diapasao, penso que ii] ta eompetencia legal a este Colegiado para, por meio da pré-talada técnica, inlet fern no texto do Codigo Iiibutario como se encontra vigente ou atastar sua aplicticao a hipóteses que, scut a pretensa colisao corn Os principios constitticionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam per feitamente ao seu texto. Carso de direito constitucional, p 518. 17 liennenClitica e interpretac,ilo coi n) ii uciona I , apud Sergio Augusto Zampol Pavani 4 latelpt via y-io ConsfOime e o Con/rote II)r-firo de Coaqilacioaalidade Eisi.ado. em 1 lomenagcim on Aagaqo Delgado Coordentictio Crisliano Caivallit e MarceloMaalHes Peixoto (MrItilv, 2005 Juru6 pp 381 a 599 r; Manual de direito constitueional, lomo 11, p 207 4 haerprelaçao ("onlatme (;(mvilakao c: o Controlc Dltaso tie iflnalidade Eqado. em llaoicnam-J'a ao Alinitro Jose A íoii Ou Delga(10 . (.',0()EdellIA0(.1 Cristiano Carvalho e Maicelo l'eixoto Curitiba, 2005 I oinú pp 58 I a 599 22 occtt;so 11" 13807 009378/00-72 CS.12F-13 AcC0 -(11to 11 " 9303-01021 Pi 635 Alias, a inda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretaciio conforme, na lic"Ao de ILl Gomes Canoti1iio , n5o admite alteraciio do texto riormativo. Leciona o autor: .daqui se concha que a interprekkiio conjOrme .só pennite ti escolha entre dois ou nuns .sentidos possiveis da lei mas nunca a revisão de .seu contend() A interproutção conforme eanslitut(ao tem, assim, o.s síus limites na 'tetra e na data vontade do legislador'„ devendo respeitar a economic., da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de unia norma que não esteja devidamente explicita no texto -.(grifi.v.) Nesse mesmo sentido, concluiu o -Fribunal Pleno do SIT, nos autos cia ADI 3046/SR25 : `111. hum), etação corifirrnic.! a Conslitukiio.. controle dc constitucionalidade que encontra o limite de Stia utilização no raio das possibilidades hermenC?iiticas de exit -air do texto tuna significação normative' harnitinica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a inteipretaello conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite quo o intérmete inove cm rela0o ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na deeis5o pioretida nos autos da Representacdo if 1 417-7 21 : "0 pi incipio da inter p, eta(ão confirme a Con s M/1/00 (VerfirssungskonfOrme Auslegung) é princípio que se situa no cimbito do cowl ole da constitucional/dado' e não apenas simples regra dc interpieta(ão A aplicação dc.s cc principio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstilucionalidade de uma lei em lese, o ,STE - emsua frinção de Corte Conslitucional atua como Icaislador negativo, mas ;id() ter» o poder- de agit como positivo para cr/ar norma jurídica diversa do instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, Sc' a finial interpretação possível part, compatibilizar ci norma coin a Constituição contrariei o sentido nequivoco que o Poder I,egislativo lhe pretendeu (tar, rido se pode aplicar o principio da inierpretação conforme a Constituição que impheatia, em ye, dade, criação de norma juridica, o que é pi ivativo do legislador positivo. - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Consiituição pot não .se coadunai essa corn a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, exp, OSSa- literalmente 190p cit , p 1265/1266 Relalot Sepalvittia Portonce (resp polo acôtdao), DJ 2$05 2004 ?I Rolatot Mitt Moreira Alvos, DI I S 04 1988 23 no dispositivo em constr., e quo dele tessalta pelos elementos da 1nIcyreta0o iogica (o8 grifO,s corWaril do of igina0 - Nessa linha, importa relembrar, que, come é cediço, no Regime Constilacional vigente, o "remé'dio" contra a oiniss5o do legislador quo ameace a efetividade dos direitos e gatantias, nao a eriacao ou alteraeat do texto legal, por qualquer dos meios de controle da eonstitucionalidade, mas o Mandado de Injuncii- o, ex vi do art 5`', caput, inciso V.XXI e ,-)-1`-'22 . New a A6/lo de Inconstitucionalidadc pot 0.mis,Qo, definida no § 2`) do art 103. tem o eleito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda Nao se vê. portanto, 00010, ern sede de recuiso voluntario, conciliai a pretensao do inlet essado e a aplicacao da legtslacao como se eneontm vigente Todavia, devo-se reconheeet que, 1737 julhprudacia dos aritigo conselhos de contribuitites, pvoliferaram-se tescs e Incas teses criando varias outra1 hipOleses mate() da contagem desse prazo Como exemplo, pode-se chat (lata da publicaçao da tosolueao (10 Senado 1705 casos em que o indebito decorresse de lei declarada inconytitacional c'in controle di/liso polo SIT; a data do dispositivo lega123, pot meio do quid a administra(.d) tetra reconhecido O diteito de nao mais se !wa• o tribal() inconstitucional, a tese do .5 (17371% ) e ai vai Entrotarno, corn a edkiro da Lei Complementar n" 11N, do 09/02/2005, cujo attigo 3'' deu intorpretaçao aul6niea ao aft 168, inciso 1, do CO(ligo Tributa lo Nacional, estabek'.(,endo que a extirKao do credito tributario ocorre, 110 037.50 de /libido sujeito a lançamento pot hourolo,5_;(Kiio, no moment() do pagamento antecipado de que Itala 0 rut 150, ,!;' I", da Lei n" .5 172/1960, o nnico enloidiniento possivel é 0 na 110144 lei C0171p13.ftlOnlar P.sclarcea-.se, opor limo, que em so tratando de nottna expressamente intetptetaliva, deve set obi lgatOTiamente aplicada aos casos não definitivamente julgados„ fOrça do disposto no art 106, 1, do CDT nrio se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o lermo inicial da prescriçiio e a data da extin(ao orMito 6 ibutario pelo pagamento eta 0 adotado pelo STE antes de a competJnoia parr, apt eciar este tipo de inatjvia passar para. 0 STI Aqal sobreleva eitar as palavras Minis6 o Mateo ,4.tif(Vio de Mello prolerida na votavdo do RE acima tt 0 SENHOR MlNIS. 1 . 1?..0 MARCO AURELIO - Presidente, ditia rriestrio que a Pi Mien a 11.1111a do Supei ior ibunal de Instiga di surpresada coin os embargos declaratórios e a veieula0o da 1 XX - uonceder- se-a mandado dc iniunçao sempiv que a falta de aim mo regulaineutodoi a tome inviavel O exereicio dos dileitos e liberdodes constitucloilais e dos r-carogativas inerentes A nacionalidade, a soberania c a cidadania.; § - As nou Dias detinidoras dos direitos e gar antias fundamentals tiri itplicau5o imediata 27 PaCill coo-se, norm) giro, o eniendirnentu de (pie, independentemente do modalidade de controle da constitticionalidade, considera-se 00010 inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicay-lo• da lei que dispense os agentes publicus de adotar providencias tendentes it cobrança dos tributos declarados i noon slitno tuna is. 24 Processo ;)" 13807.00937M10-72 CSR P-13 Acórao ii " (13113-0(1.621 H 636 matéria, isso porque o caso ruo é simplesmente de aplicaeao da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de pree,ello que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se (3 que era preciso, o principio scgundo o qual a preset -led° tem como termo Uncial a data do nascimento da acuo E se afastou a Lei Complementar n'' 118/2005, mais prceisamentc o artigo esclarecedor, artigo 4, no que remeteu ao artigo 106, inciso 1, do Código T ributario Nacional, que versa, justamente, a aplicaéao da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mini, ela foi simplesmente interpretativa - interim etativa, excluida a aplicaéao de penalidade no caso de infraeao Aqui estamos diante daquela situaérlo concreta cm que se dohrou o prazo alusivo à presciiio mechanic unia interpretação inteligenle, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, nao se coaduna com o que se contem no Código Tributario Nacional Acompanho, integrahnente, o relator no voto proferido, em situação quo viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em out o giro, embora udo concorde coin a tese dos 5 -I- 5 adotada pelo Superior T ribunal de ,Justiça, por entender que homologaçao tem 41. Citos declaratórios, e, portanto, 8CWS feitos tefrOageill à data do pagamento,deve-se reconluyer que tal tese tern sua k.gieu, posto que, assim como o CTW, o term() inicial é a data da extinção do crédito tributario A divergCncia reside na interpretação de quando se deu essa extinção Aqui, ao contrario das demais teses adotadas para ¡Odor o disposto no art 168 do GIN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma o fixar quando se den o evento da es/fação do crédito tributário Não se inventou nada, apenas se inteipretou a lei Imerpretacão «cia, a meu scour, nao escorrei/a, já que diferenciada que dada pelo legislador. 1)e qualquer Wt te, na inter pretação cIo STI, continua valendo o marco estabelecido no (.71\l, o que varia é o momento era que ele se deu, já nas teses outtas, aqui combo/ida, o imerprete buscou outro ter mo de inicio, sem qualq net pertinéncia com o estabelecido em lei Gize-se qu e nenhum tribunal pátrio abriga hole em dia qualquer dessas toses inovadoras adotadas nos. antigos Conselhos de Contribuintes, jcí que o SI], a partir de novembro de 2005, espancou qualquer lese que não tivesxe como marco temporal da preserição a data da extinção do crédito tributário, e C011solideti posição de que a deeretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de revolução do Senado não exercem qualquer 07M-1c:1;11(1a sobre a contagem do prazo de prescrição Vejamos: EREsp na 435 835 / SC SC 21 : CONSTii UCION AT,. TRIBUTÁRIO EMBARGOS Dli DIVERCifiNCIA CONTIMU1(.'110 PREVIDF,INCIÁRIA 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado cm 24/03/2001, publicado no Dl de 01/06/2007; 23 N" 1787/89 COM PEN SAÇ PRESCRIÇÃO DL( ADf(J/\ 11 RMO INICIAL DO PRAZO PRECEDENI I .Esta. uni tonne na Ia Seçao do SU que, no caso de lançamento nibutario por homologaçao e havendo silencio do I-, isco, o pi azo decado.ncial s(..) se inicia após decorridos 5 (cinco) anus da oconencia do lato gerador, acrescidos de mais um qiiin.qiienio, partir da homologaçilo tacit:a do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento poi homologaçao, aplicam-se a decadencia e a prescriçao nos moldes acima delineados. 2.W.to ha que se taiar em prazo pi escricional a contar da declaraç5o dc inconstitacionalidade pelo Sir ou da Resoluçao do Senado. A pretensao tOi formulada no prazo concebido pela jurisprudeneia desta Casa Julgadora como admissivel, visto que aç'ao nao esta alcançada pela proscrição, rein o direito pela decadencia. Aplica-se, assim, o ptazo preseffoional nos molde sem quo pacificado pelo STI, id est., a current e dos cirico mais AgRg no REsp 852086 / CON I RH 3U100 SOCIAL. ADMINTS . IRADORES li AU IONOMOS RI P1 IR, Ão .1) .1 IN I &MVO TRIM I 0 SUIFITO A LANCAMPN -. 1.0 POR HOIVIOLOGACÃO PRESCRIÇÃO AZO - Nos tributos sujcitos a lançamento por homolog,açao, o prazo 'Kesel icional paia se pleitear a compensaçao ou a iestitui0o do crédito nibutario somente se opci a quando decor] idos cinco anos da ocorrencia do lato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologaçao tacita, em Dada intluenciando o termo inicial da prescricao, a deelaraçao de inconstitueionalidade da exacao, pelo STF, seja em control e difuso ou con.centrado, contOnne restou decidido no julgamento dos FREsp 10 435 835/SC, Rei. p/ acot dao Min JOSE DELGADO, julgado em 24/03/2004 REsp 841652 / PR_ 26 * IRIBUTARIO E PROCESSUAL CIVIL C()E INS PRE SCRIO, A° SO( IF DAD! ISENC Ao AcóRDÃo vERGAs -I ADO ENFOQUE EMIN1 .7,N1 EM ENT E CONS1tI UCIONAL COMPL I ENCIA. DO Srl Nos tributos lançados pot bonrologaçao, o prazo para a prop(:)sit in a da aeao de repetiçao de ndébito seu) de dez. anos contar do falo get adat, se a.homolo.,,a0o for tacita (tese dos "c Moo mais cinco"), e de cinco anos a contar da hornologaeao, se expressa. Precedentes. • Tribunal a quo negou a prctensao [causal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo rcoxame &i da compettncia exclusiva do S'IL. Relator: Ministio Castro Meina, julgado cal 17/05/200'7, publicado no Dl dc 29 05 2007 71 Relator: Ministro Castio Meima, julgado em 17/05/2007, publicado no DI de 29 05 2007 26 Processor! ' 0093 75700-72 (S11-I3 Acóiao 0930300.621 I 637 Recurso especial conhecido em parte e impiovido. Dc o modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da evtinção do crédito tributam pena qualquer outlet data, estar-.se-ia er land() dim cito novo, totahnente incompatível com o (]TN, e lambém, Coin 1) art 146 da Constitukiio da RepUblica. Impõe-se ressallar que o inlet-14(qe não pode dam- ?I norma um alcance Maior do que a cla o kgislador não den, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar Aquele, da alçada do aplicador da esse, com evciusividade, da do logislador ,S'obre a tese do termo de inicio ser deslocado da ex-tinção do el &lit.° tributário, pat o a data da publicação da mesolução do Senado que I. an OH do mundo juridic() a lei deciam ado inconstitucional pelo S1F deve-se eselar ecer que ela eneontra- se totalmente desvineuladet da jurispt udéncia dc no.s.so.s ii ibunais, bent COMO JO hoc, como se pode vem a seguir, Regina Maria Mewed() .Nery Ferrariu, apoiada na doutrina de Oswald() Al an/ia Bandeira de Meio, leciona que a Resolução ,Senatorial que (la efeitos erga omites à decisdo do YIP' quo declara a inconsiitucionalidade de lei teria eito constitutivo e, nessa condição, somente apó.s a publicação cut Urfa eftitos pare): as park's' que não integraram o Nigh) O Consdheiro Luis Marcelo, no aludido voto preferido na Terceira Cdruara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da impre_seritihilidade, caracteristica própria da .401. e das demais ações de cito ho declara/tio Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficacia; perde sua executoriedadc, vz-de dizei, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos ciao, dentro de tal colocação de idéias, que so a partir dessa suspensão é que a lei perde a efieacia, o que nos leva a admitir seu carater constitutivo. A lei até tat momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, devei es, com toda sua carga de obi igatoriedade, e so a partir do ato do Senado (3 que ela vai passar a nib ) obrigar mais, jó que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidate, alterar sou entendimento, conforme manifestacdo dos próprios ministios do Supremo, em voto pi ofei ido ia decisao do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966 Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito i aroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o earlier normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 21 E.kii.OS da Dceloya(do c/c Inconqifaciailatidade ,S5o Paulo, Revista dos Iiibunais, 2004, 5"cd, p 205 A Tool ia das Con stilui0es Rígidas, apud E,ki./os da Dcciai aç, c7ct (lc Iricaittilacionalidark Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, `■ '` ed. contirnda corn a tevogac,-,ao, opera conio eta, .ja que retira, 01 disposicio constitucional, a eficacia da lei on ato ilcrnativo tido pot inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal _JoNe" „Vim y) (la opoiado em douirinadore.s da envergodura cio I'ontev de Miranda, Alfredo Buzaid Thentistodes Brandao Cavalcanti, esclarece quo. 0 problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos No que tango ao caso concreto, a declara0o surte efeitos ex tune, isto 6, lnimina a relaeao jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua. executoriedadc; essa manifestayao do Senado, que nao revoga nem anula a lei, mas simpleSill.Cflie lhe retira a eficacia, só tern eteitos, dai por diante, ex mine. Pois, ate entao, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Mõiisíro Teort Albino Atva.s•cki 3Q, cm ohm dedicada ao tema, citodo tu»,'olo do Coirselheiro Luas Marcelo, c.5tobelece limilos temporai para o potter - vinculativo advindo da Re.solueao Senatorial, a vibe, - fan qualquer caso, o efeito vinculante da declaraeáo de inconstitueionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior.. ao efeito da inconstitueionalidade ern si: esta e ex tune, desde a cdicao da norma; aquele sé é vinculante a partly do ato do qual decorre, que e superveniente a norma inconstitucional Essa linha de entendimento norteou o acórdao do Supremo 'Ft ibunal Federal no Rccutso em Mandado dc Segurança 17.9 . 76, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13 09.68), em eujo voto está dito que 'a suspensiio da vigencia da lei pot incoustitueionalidade toma soul efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisáo hansitackt ein julgado sé pode ser declarada or via de aeáo rescisória' . Esclareceu o .M.in. 'Roy da Rocha, na oportunidade, que suspcnsáo da execueiio da lei, polo Seriado, tern efeito ex nunc'l juityrude'ncia do Supetior Tribunal de Jus•tica 31, solve 0 temo, flu moa- se no segriinte vzntido . REsp n" 547 .744/M( 32 • Como a A.1)INT é imprescritivel, todas as ações quc tiverem par objet.o direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucional idade ainda. ri;Io fOi apreciada, ficariarn sujeitas reabertura do piazo de preseticdo, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os 29 Cinso de I.)ireito Constitncional rositivo Sito Paulo Malheiros, 1994, 10 cd p 57. das Senteneas cc lerisdkrio Constitucional.Sio PtitI 10 Rt.:vista dos Tribunais, 2001, pp 101 • iurisprud6icia trailda it colaci7io no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso W111111660 n" 133 010, da 1 erceira Camara do 1 erceiro Conselbo de Contribuintes 12 Publicado rio DI de 09/12/2003, Relator: Ministro leis Otis 28 Process() n 13ti07 009378/00-72 Acórd;io ri " 9303-0062I CSRF- I 3 direitos subjetivos instáveis ate, que a constitucional idade da lei seja °Nett) de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle clireto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam i mprescrit iveis A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucional idade da lei. (grifei) 0 aeórdao em ADIN que declarar a ineonstitucionalidade da lei tributaria serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pieiteada tempestivamente cm fâce dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos dc decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acáidão do S IF, a reabertura do prazo dc prescrição se dá em razão do principio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. 0 acórdão em A1)1N não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeilados os limites do controle da constiMeionalidade e da imp] escritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao &bit° do Fisco permaneeem. regulados pelas ti és regras que construímos a partir dos dispositivos do CAN (grifei) i fei) 0 Ministry Thou 11L7ioo Zavascki„ em deelarac.do de mu') profia Ida nos autos .EREsp n° 423 .994/A1G 33„ entendeu que: Ern soma, não ha Como afirmar que a declaração de inconstitueionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no piano da norma, qualquer efeito exfintivo ou modificativo. A norma permancce nula, como sempre for - Fambém nenhum efeito dessa espécie °wile no plano das lela0es juridicas individuais (salvo, cvidentemente, cure envolve as partes drietamente vinculadas ñ ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucional idade pt ofer ida em ação de connote concentrado, as ielaç6cs .jurídicas individuais [armadas inconstitucionalmente (como, v. g.., o pagamento de um tribuio inconstitucional), Liao são diretamente atingidas pela declaração c Inuit° menos desfeitas de modo automático A .sou turno, o Ministro Gilmar 1, erreira Alend 1, s -obre os (feitos desconstitutivas da ,senten(a pro.k ern rida ..sede de controle da cottOtuctonalidade, ponderer Publicado no fli dc 05/04/2001. fatisdiciio Conqiipcional. Br asil ia Folic,w;c: 2005, 5' odiçiio, pp 333 e =334 29 Nao se estzi a negar carat - er de principio constitucional ao principio ila nulidade da lei inconstitucional. Ent-aide-se, porém, que hit princípio nao podera SCI iCadO CIOS casos cm (lee se tevelar absolutamente inidoneo paia a finalidade perseguida (casos dc 01111SSÏ.i0; e -xclusa° de bend leu: incompativel eon] o principio da igiraldade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicaçao pudesse trazet danos para o próprio sistema .juridico constitucional (grave ameaça à segurança juddica) ) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceiton, a idéia de que a nulidade (la lei importaria na eventual. nulidade de todos os atos que corn base nela viessern a ser praticados Embora a ordem . jundica brasileira mio disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesveilassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos nao mais suscetíveis de impugriaçao, não se deve supor que a declaração de ineonstitucionalidade afete todos os atos praticados coin fundament() na lei inconstitucional hinbora o nosso ordenamento Ira() contenha regra expresso sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional esta eivado, igualmente, de iliceidade colicede-se proteçao ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jundica, procedendo-se à di rerenciaçao entre o eleito da decisao no plano normativo (Noi alebene) e no plano do ato singular (Einzelaktehene) mediaftte a ulilização das chama das formulas de preclusão. De qualq LILT sort e, Os atos praticados coin base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não afetados pela declaração dc ineonstitucionalidade. (os grads - nao constant do original) J.11cmf mom° yentido é a doutrina de Id Cortotilho35 • Pode também entender-se que os li mites à retroactividade se encontram na delinitiva consolidaçao de situações, actos, relações, negocios a que se refer ia a norma declarada inconstitucional. Sc as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontrant delinitivamente encenadas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porcine se perdeu um direito por pr eseriça° ou caducidade, porcine o acto se tornou inimpugnavel., porcine a relação se extinguiu com o cumpriinento da obrigaçao, então dedução de inconstitucional idade, corn a conseqüente nulidade ipso . jure, mão peauyba, através da sua eficacia retroactiva, esta vasta gama de situações on relações consolidadas. Corno hem arseverou o Conselheito 1-.11i .s- Marcelo, no voto fé citado fin ha i actina.• ( ) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de eclusa° pode ser extraido da decisão proterida nos autos do Josi Juno ui Gornes Dircito arid Juriskijo Cons,quicional. Brasilia Forense. 2005, 5' p ao Process() n" 13807.009378/00-72 A.ckirdao n " 9303-00.621 CSRF- I 3 1 , 1 639 Resp n" 686 058 - MG, cm que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei (Inc fundamentou a sentença: PROCTSSUAL CIVIL RFCURSO FSPFCIA I EL IC ACIA IEMPORAL DA COISA ILL OADA„ DESCONSTMK`AO DOS EFFITOS PRL II R11 OS DE SEN - FFNÇA IRANSITADA FM ,ILII GADO, 'II NDO EM VIS IA A POS I L.RIOR DF('LARAC:A0 PLLO S II FM ON I ROLE DIP USO, DA INCONSI II UCIONALIDADF. DA L,EI EM QUE. SE l'UNDA IMPRPSCINDMILIDADL DA ACAO RFSCISORIA SUSPENSA() DA EXFCLICAO DAS NORMAS PEL,0 SENADO FEDURAI, 11/10DI1ICAÇA0 NO ES ADO DE DIRFITO 01 11 I AZ CESSAR, DESDE A EDICAO DA RESOLIXAO, AU I OMATICAMENTF, A LORCA VIN( UI AN I DO PROVIMI!NT() JURISDICIONAL, 4.. Fin nosso sistema, as decisões tomadas em cont role difuso de constinicionalidade, ainda que pelo STF, [imitam sua fbrça. vinculante As pai es envolvidas no litinio Não afetam, poi isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, event uris sentenças transitadas em julgado em sentido contrario, para cuja desconstituição é indispensável o ajnizarnento de ação resci sori a.. 5 A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga mimes, universalizando o recontrecimento estatal da inconstitucionalidadc do preceito normativo, e acarretando, a pant - de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações juridieas de trato sucessivo, cláusula rebus sic stantibus 6 . No caso concreto, tcm-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do all 3 0 , 1, da Lei 7 787/89, emanados de sentença transitada em . julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo SIT e1.11. controle di fuso. Urna vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviivel..(gri O 11111- 11.- " (..) ainda que se discutam os efeitos da declaração dc inconstitucional idade, tomou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda. encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, vg corn aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 RelaCor designado: 11.4 inklio 1 comi Albino tavaseki, julgado uni 19/10/2006, publicado no Dl dc 6/11/2006 31 conelusões, o reconhecido constitucionahsta, cita voto proFerido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RF 86..056 37 : Não contend() a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre direito-dever de revogar au anular os aios administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso PO ocorrei afigura-se dilleil afirmar, corn segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados coin base na lei i ncorslii:ucioiial E certo clue, por analogia, podcr-se-ia cogitar da aplicação (tos prazos prescricionais a essa situaçao, de modo que seria admissivel o dever de a Administrayao i.rocederib evisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via .iudicial. Releva oindo mencionar a po,ivio do Ali nishro •eovi Zavascki, riO voto p1 ole.-lido no L.R.E.sp a' 423.99.1/MG''' 0 caso dos autos 6 paradigmatic°, porque p6c ein confronto duas orientações Sl - f, adotadas liú inuito tempo, mas que, cm Se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos Fundamentos que as sustentam. 'fat fragilidade reside, segundo penso, na circunstancia de terem, ambas, se assentado sobre bases clue desconsideram intendment e um principio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia corn o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes dc Miranda, liatado de Direito Privado, Bookseller . Uditora, 2,000, p 332). 'Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo .(grifei) ( ) Por tais iazões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente ib repetição de nibutos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a pal tir da data da decisão do SI que declai a a sua inconstituciorialidadc Isso signiticaria. conforme jib se disse, atribuir el -Jerk:in constitutiva aquela dcelaração Significaria, também, atrelar o inicio do pi azo prescricional não a urn termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= lato trituro e incerto) Não haveria termo a quo do pram, e sim condição suspensiva Isso equivale a eliminar a propria existência do prazo preserieional de cinco arms previsto no art 168 do CI N, jib que, sem turn() "a quo", o termo "ad quern" sera indeterminado 0 prazo pieserieional sera incerto, aleatório e eventual, ta que, se ningu6in tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente declaração de inconstitucionalidade, não estara em curso prazo prescricional algurn, mesmo que o recolhimento do tibia° indevido tenha °curl-id° lia cinco, dez ou vinte anus ` Di 01/07/1977 .J111gadO cm 04/10/2003, publiemlo no DJ do 05/04/2004 32 Processo 10 13807 009378/00-72 CS it1 , - 13 Aeór(Fin " 9303-W621 I 640 Ern pales/ia j» ofigida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO) 1RIBUT/iRIO, publicada na Í evita RDT da o Prolior e Doutor Eui le() de San/i, corn a coslunrcira inae0. la, dernonqr a que a prvscri0o para repelir tributo ram como ter ruo inicial a data da extin(Zio do cr édito tributario pelo pagamento Com a pahma O 1110Wre dc' Sant?. 3 Desafios da inter preiação i , o inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, 1SS, IPVA etc, demais eontribuiçOes e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiV(Ta11.1 suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos eni nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento Assim tbi recepcionada na CT/88, a regra do Art... 168 do CEN: '0 direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I- nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontineo de tributo indevido ou maim que devido em face da legislação tributaria aplicável") e 1 -1 do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e . jurisprudencia foram uníssonas no entendirnento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i,e, a data da extinção do credito: a regra parecia tão clam que sequeI se falava de interpretação (tarupouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequei . precisavam de paradigmas, no recurso especial). ludo começou corn o reconhecimento, pelo ST 1, da inconstitucional idade do Art. 10, primeira parte, do :Decreto-lei n" 2.288/86, que instituiu o con( rovertido enlpléstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para piopositura da ação de repetição do indébito deste tributo • cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. I 68, 1, do GEN . Deveras, o simples Cato era que havia ocorrido a prescrição: bastava apliear, então, a clara regra prevista no Art [68 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem ern seus suportes facticos o tempo, o tempo é um ranr objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e coin os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tiibuto irielevante, contingente, e provisénio: o empréstimo compulsóiio sobre combustíveis.. Que, alias, enquanto empiestimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, 33 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua clausula de restitui6o, tal qual prevista na lei instituidora: novanterite, bastava aplicar a lei. 4 Runt ru a da legalidade: a sede de faze' just iça! .Mas a sede de "justiça" íoi maior. Assim, cm nome da luta pela reparacao da ilegalidade do emprestMio compulsói io, corrompeu-se sisteruicamente, a legalidade da regra de prescrieao, disciplinada na próptia Constituicao ex vi do Art 146, HI, "e". A partir dai, os prazos de decadência e prescricao, que tern na segurança .jundica slird (mica razao de crxistir - servindo como técnicas de limitacao do prOprio prineipio da legalidade encontraram-se modificados pm mera tese Assiut, sem a devida lei complementar e niediaute mera e contingent e interpietayao, alterou-se o prazo de prescricao de praticamente todos HOSSOS tributos federais, estaduais e municipais -Endo, decorrencia de uma criativa e sedutora tese clue clamava por "Tustica". h o Sll lez sua justiça salomonica: tese de 10 para 6, tese de 10 para ló todos nos ticamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos quo somos sempre nos, contribuintes, que pagamos conta.. MO lutamos contra gigantes absnatos, o hstado 6 um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalbor é nosso dinheiro quo entra; e bear ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerario pata as restituiçOes de indébito pleiteadas. E se a carga tributaria aumenta, 6, também, porque alguém tern que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, con ompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segutança ..juridiea, o ternto ink:jai do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologacao tacita ou expressa desse pagamento, sob a alegacao de que a extinçao do crédito s6 se realiza com a ulterior homologaçao cio pagamento, ex vi do Art. 156, Vtl. do C. 1.1N. Einuou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conionne o seguinte acordao do ST1: Embargos de Divergência ern Recurso Especial 11° 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Aslót Rocha 'FMENTA: ributario Empréstimo (.7ompulsorio sobre a aquisicao de combustíveis Decreto-Lei n" 2.258/86 Restituicao - Decadência Prescricao — Inocotrência Consoante entendimento lixado pela egrégia Primeira Seca°, sendo o ernpréstimo compulsório sobre a aquisicao de combustiveis sujeito a lançamento por bomologayao, ú lalt a. deste, o pi azo decadencial só começa a -HMI- após o decurso de cinco anos da ocorrência do lato gerador, somados de tirais cinco anos, contados estes da homologacao tacita do lançamento„ Por sua vez, o prazo preseticional coal() termo inicial a data da declaracao de inconstitucionalidade da Lei efil que se ilindainentou o gravame "(DJ: 24/04/1995) 34 Processo n' 13807 00937M/00-72 CSR íT3 Ac61-(150 n" 9303-00.621 Fl 6,1 t 5 Restaurando a. legalidade: dum lex, lex sed A efetivação do principio da legalidade exige o lespeito a sua triplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipieidade. A tese dos dez anos fete, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a in etroatividado, criando, projetando c introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito (jue agora se pretende coin a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria dc lei para a diserionariedade do Poder ludiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (iii) ationtou a Opicidade do Art.. 168, fimdamenial nas regras de decadé'ncia e prescrição, sobrepondo a clareza objetiva do critério da toga posta, a incerta subjetividade de valores contingent cs A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. 0 artigo 168 sempre esteve la, da mesma .forma, e a 1 . ,C, 1.18 ern nada o a Iterou. 0 prazo legal sempre 16i, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porcine pagamento antecipado não sitirii (Ica pagamento . provisório espera de setts efeitos, nias pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior .. homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento pai a a data da homologação 39 Ocorre que o Art.. I 50 § I refere-se a "condição resolutiva" gut, corno tal, não impede, a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os eleitos ã data da. extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art.. 150 (lo CT NT. Desta foram, é a data efetiva cm (pre o contribuinte recolhe o valor, a titulo dc tributo, que haverá de funeionar corno dies a quo do prazo dc preset ição litrl suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez, 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais I IERBERI 1-IAR - 1 1(1 , analisando a. definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunals superiores, faz um a . instigante analogia corn os jogos em que, nuni pm imein o moment o , não ha a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionara como maicadoi oficial dos pontos e cujas decisões serão dermitivas. Explica quo nesse tipo de sistema passa a. ocorrer um novo tipo de interação entre os aetantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regias do . jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. P continua: 3 9 AKJANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CIN dirigir a hornologapio como condição resolutiva: "Ora, os sitiais ai estão trocados. Ou se deveria prover, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) on teria de delinir-se, corno condição misperisiva, a homologação (no sentido de que a extinção licaria suspensa ate o implemento da hornologação) tributar io brasileiro, r.344 4 0 0 conceito de di, cito , p. 155 -6 35 Nao difere dessa situaçar os julgados do S 1 I ("marcador oficial") corn relacao lis i egras do termo inicial do prazo de presença) do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a delinitividade das decisões do SI-1 sito inquestionaveis. Contudo, como ensina BfiR1 - 1 1A1 11 41 : resultado é o que o marcador diz que kf!' nab é urna regra de marcaeao: é urna regra que atribui autoridade e detinitividade aplicaçao por ele CITI casos concretos cia regra de pontuaçZo". Nao é a legalidade: é o simples eleito concreto da coisa julgada. Remanesce, aSS1111., o seguinte problema, como diz o legendario titular da Cadeira de lurisprudacia da Universidade de Oxford: "o tato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo seiem aceitas nib o significa que o jogo de criquete ou de basebol jít nit° esteja a .jogat-se; por outro lado, se estas distorções totem freqüentes ou Sc o jiliZ fepudiar a regra do jogo positivada, ha que chegar UM ponto em que, ou os jogadores nun aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o iogo vem a alterar -Sc; jél Ira) é etiquete ou baschol que se joga, MIS "0 jogo do Juiz" Entim, a partir do direito e da aplicac5o eletiva da legalidade, continuamos entendendo, como alias vimos detendendo desde 23 dc maio de 2000, que nurten coube filar ern prazo de 10 anos: nem antes, non depois da lese dos 10 anos; Hem antes, Hein depois da LC 118 Eiii sunlit, o prazo de prescric5o 110 CIN e o direito continuam os mesmos: tudo nao passou de um pesadelo e, agora, o dia esta amanhecendo, ha luz, e todos nos, acordados, podemos nos dar couta deste simples fito: OS tribunais interpretam a lei, podendo até alteiar sua eficacia legal, mils nio alteram a lei... Outro ponto que cluing por filar a tese adolada no acórdao recorrido t": o da total inverseio da jinalidadc da prescrieao 11Xplico es.ye instituto extintivo do direito de tke-io, oriundo Jo &roil() civil, tern jioi escopo estabilizar as releu,..0jes jurídicas e contribuir para a e:stabilidadc .social, na medida em que impede que coullitos juridicos se perpetuem 170 tempo e. passe de 11Ma getelKii0 ennui. lose adotada ao aC6f(la0 recorrido, simplesmente, mantém n a possibilidade de conflitos extintos cm um pas.sado distante? sejam ressuscitados e von/l ain assombrar a gera y-ro presente 011 fitting. Tome-.se, pot exemplo. o caso da Lei n' 4 502/1964 lei bt'isica do 11'1 que pm eve a incidência desse ti//luto sobre produtas do's indUstrias giVicas 0 Judicit'frio, sistemalicamente, vem dceidindo em sound() eoutrario, que sobre tais produlos incide aponas ISS. 0 Mio 0 impost() federal 4 prevalecer a tese 05p0sada acórd0i0 10eolt1l.10, Se a Utlidr0 vier a editor qua/quer ato &spoils-and() a fiscalizeteiip de lançar o 1P1 sobre esses produtos, 0 prazo de 71105e:1ly-to do tributo pago desde 1.964 Yerl .(1 i eabcito, a milli"- dosse ato, quo passaria a ser o termo inicial da prescrieao Corn isso, poder-se-ia repetif O conceito tic aireito, p 1 5 6 -9 il rad1100 livre do orii2i.nal: conc.:cpl of law, Oxford university Press, 1961 36 Process() ri 13807 00037S/00-72 Acoid;:io ri 9303-00.621 CS R I-1 3 1'1 642 eventuais indaritos relativos a tributo S ocorridos no loro;inquo ano do golpe in ou .scja, ineio século depois. Pal Jato acarretar ia Onus insupor u'Ivel aos cokes pliblicos, de tal monto que, a gera(do sobrevivente dos anos de chumbo sucumbitia ao eao. .financeiro deeorrente dessa canhestra engenharia juridic:a inventada para legitimar, 110 arrepio da lei e tia conqiluição„ a devoluçdo de urn tributo pago por Irma geração, que, ülia , dele Sc beneficiou. Por derradeiro, transcrevo exec-v.10 do voto do Luis Marcelo paid refirtai a tese quo de/onde a rernincia da Fazenda PUNica prescr ição Outro ponto da matéria sob exame que for objeto de andlise pelo Superior -tribunal de Justiça, é a del:it:Ilea° dos eleitos do ato governamental que, a tem . do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas convers6es da Medida Provisor ia 1 110, de 1995, quo dispensa a adoçdo de medidas tendentes L cobrança administrativa on judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Con forme jú foi dito, este eolegjado tem equiparado esses atos conlissdo dc indébito, capaz de interromper ou de caracteriza r . renúncia ii prescriçao quo, nesses casos, in em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, poço vênia a meus pares para discoidal - de mais um dos pontos em quo se baseia a tese vencedora ora contestada.. Fm primeiro lugar, penso, estribado na dorm ina de Pontes de Mi randa , clue é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupedo da prescric5o taxativamente expressas n a. legislaçdo tributária. Por outro lado, independentemente da iffilisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apertas para argumentar, que os interesses em testilha tbssem privados, é cediço que, nos termos da. Lei IV I() 406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia deve set- interpretado restritivamente e que a renuncia Lícita prescricdo somente se opera pela pratiett de atos incompatíveis corn esse lato preclusivo ls . Dessa forma, ndo consigo enxergar nos atos an questdo os eleitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória El" 1 .1 dc 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida. na 1 .ei n() 10 522, Ti atado de direito privado, optei attic() Marcos -Diniz de Santi. Decadência e Pee.Y:ri(r-io do Davao do Covardmitne e a 1.0 118.. Entr....! Re,:_fros Prineipio..., in Temas de Dived° — Estudos eta Hotnenagem ao Ministra Jaw."' Attgavo Delgado Coordena0o Cristiano Carvalho e 11+11 -colo MagalWes Peixoto Curitiha jurtni, 2005, pp 149 a 175 41Art 114 Os negócios juridicos hem3ficos e a renUncia inlerpretain-se estritamente 45 Art 191 A iemincia da prescri0o pode ser expresso on Ciella, e só valei ó, sondo rei La, sem prejnizo de lercÇiro, depois quo a proscricio se consumar,Iacia O ri anti nela quando se pi csur no de l ritos do interessado, incompativeis com a prescr iç5o de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa eontida no § 3" do seu art. 18 4 '. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial u 717. 091 4" "Sem razão, contudo. Inn nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, esta assentado o entendimento de que a renúncia l prescrição jú consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tacita, dai porque, segund(.) orientação antiga do próprio "incensuravel a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda .Pública so possa hizet-se por lei" (RE 80 153/SP, Segunda 1 Willa, Mm Leitao de Abreu, 13 .10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O) Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade 11:710 pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize A renúncia tern caráter abdcativo e cm se tratando de ato de I entancia por parte da Administração depende sempre de lei. autorizadora, porque importa 110 despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, klilson Pereira. Prescrição: decretação de °hero ern favor da Itazenda Publica in Revista Forense 345/35). administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazei o direito prescrito, salvo nutorização vez que isso importaria ciii liberalidade corn o patrimônio público, que o executor da lei, so pode praticar por deter ninação da própria lei" ((.7,ARVA.L,F10, Selma Druniond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição a Fazenda Pública in In formativo Ui idico Corisulcx, Volume 14, if 40, pagina -11 ). No presente caso, o art 18 da Lei 10 5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a nisei ição como Divida Atkin da .União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente a quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a preset ição. Pelo contrario, cm seu §3" expressamente dispôs que ri dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias _já pagas. Portanto, além de não fiizer menção alguma renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de Me serem ex igloos por via judicial, quando consumada a prescrição Fin outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem 11.k:ha, ruas, ao contrario, houve a clara e expressa martilestação no sentido dc não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e. considerando que no caso em analise o pedido protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se a prescrição 1postulada no apelo tazendario 46 § 3' 0 disnos[o licste II .5) 1ÍO implicarú J -vAitui(i-lo ex officio de quantid Ministro -tool i AI hino Zzivascki, publicado .11() 1)1 dc 06/02/200 33 Processo IV 1 3307 0093 78 300-72 (SRI -i3 Acól ao Li 9.303 -00621 I 643 Com essas consideracOes, voto no sentido de dar provimento ao recurso da. Fazenda Nacional. Carlos Alberto e. tas Barreto 39

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4621639 #
Numero do processo: 10140.000131/2003-05
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Sep 20 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon Sep 20 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2001 RESGATE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. - Somente se exclui da incidência do imposto de renda na fonte e na declaração de rendimentos o valor do resgate de contribuições de previdência privada recebido por ocasião de desligamento do plano de benefícios da entidade de previdência privada, cujo ônus tenha sido da pessoa física, que corresponder às parcelas de contribuições efetuadas no período de 1 ° de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995. Dispositivos Legais: arts. 39, XXXVIII, e 43, XIV, 623 e 633 do RIR/99 (Decreto n° 3.000/99). Recurso negado.
Numero da decisão: 2202-000.733
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: ANTONIO LOPO MARTINEZ
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FISICA IRPF Exercício: 2001 RESGATE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA: - Somente se exclui da incidência do imposto de renda na fonte e na declaração de rendimentos o valor do resgate de contribuições de previdência privada recebido por ocasião de desligamento do plano de benefícios da entidade de previdência privada, cujo ônus tenha sido da pessoa física, que corresponder às parcelas de contribuições efetuadas no período de I de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995, Dispositivos Legais: arts 39, XXXVIII, e 43, XIV, 623 e 633 do RIR/99 (Decreto n° 3.000/99), Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) Nelson Mallmann — Presidente (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez Relatar Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, João Carlos Cassuli Júnior (Suplente convocado), Antonio Lopo Martinez, Edgar Silva Vidal (Suplente convocado), Pedro 2 1.).1 1:1. .2, Anan Júnior e Nelson Mallmann (Presidente). Ausentes, .justificadamente, os Conselheiros Helenilson Cunha Pontes e Gustavo Lian Haddad, Relatório IULIÃO JINITHI SATO, contribuinte inscrito no CPF/MF 026..088 518-51, apresentou a impugnação de fls. 01, em 14/01/2003, contra o auto de infração de fls.. 25/29, relativo ao IRPF/2001, onde, após revisão de sua declaração de ajuste anual, foram alterados os valores dos rendimentos recebidos de pessoas jurídicas, das deduções com despesas médicas e dos rendimentos isentos e não tributáveis. Como resultado desta alteração, o saldo de imposto a restituir declarado foi alterado de RS 13.132,55 para RS.832,58. Cientificado do lançamento o interessado apresenta impugnação alegando em sua defesa que: • Apresenta comprovantes referentes ao valor do resgate das comi ibuições pagas entre 01/01/89 e .31/12/9.5, recebido em razão de desligamento de plano de beneficio de entidade de previdência pr•ivada (Fundação Sistel cle Segiu•idade Social); • Fundamentado no comprovante pede para alterai- os rendimentos ti ibutáveis recebidos de pessoas nu h-ficas pata R$ 67 773,80 e os rendimentos isentos e não tributáveis para R$ 197 747,02 Anexa aos auto.s os documentos de /Ts 02/18 A autoridade recorrida, ao examinar o pleito, julgou procedente o lançamento, através do Acórdão No. 10.095, de 04/08/2006, às lis 35/39, consubstanciando na seguinte ementa: Ementa RESGATE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA Somente se exclui da incidência cio imposto de renda na 'blue e na declai .ação de i ..endinientos o valor do resgate de contribuições de previdência privada recebido por ocasiao de desligamento do plano de beneficios da entidade ele previdência privada, cujo ônus tenha sido da pessoa fisica, que corresponder às parcelas de contribuições *tiradas no período de 1" de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 199.5 Dispositivos Legais • mis 39: XXXVIII, e 43, XIV, 623 e 63.3 cio RIR/99 (Decreto n" .3.000/99). Lançamento Procedente Irresignado com a decisão da autoridade administrativa singular, o requerente apresenta, em 11/09/06, o seu recurso voluntário de fls. 44/61, solicitando que seja revista a sua decisão, nos seguintes argumentos: - O recurso é fundamentado no Manual de Preenchimento IR Pessoa Física 2001, onde se considera, como sendo RENDIMENTOS ISENTOS E NÃO- TRIBUTÁVEIS, o valor do resgate de contribuições pagas pelo declarante entre 01/01/1989 e 31/12/1995, recebido em razão de desligamento do plano de benefícios de entidade de previdência privada. Processo n" 10140 0001.31/2003-05 S2-C212 Aecialão r " 2202-00.733 Fl 2 - Para comprovar que houve contribuições neste período, estou anexando uma cópia da ficha financeira fornecida pela FUNDAÇÃO SI.STEL DE SEGURIDADE SOCIAL. - Tendo em vista que nesta ficha financeira não há demonstração de qual a parcela do resgate corresponde ao período considerado, ou seja, não há a separação entre a parcela TRIBUTÁVEL, e NÃO-TRIBUTÁVEL, foi feito um cálculo a parte, transcrevendo e calculando a parcela de resgate correspondente ao período em questão (baseados nos mesmos índices aplicados pela Fundação Sistel de Seguridade Social na ficha financeira por ela fornecida), Em 17/10/2007, o Colegiado da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes decide converter o processo em diligência para que fosse solicitar a FUNDAÇÃO SISTEL DE SEGURIDADE SOCIAL., esclarecimentos sobre a quem coube o ônus das contribuições. Foram integralmente do contribuinte ou foi à fonte pagadora quem arcou totalmente ou em parte com estes pagamentos? No caso de ônus ter sido do contribuinte, qual seria o valor do resgate em reais corresponde às contribuições realizadas pelo mesmo no período de 01/01/89 a 31/12/95. A diligência foi realizada mas a intimada acabou por não prestar os esclarecimentos necessário. O contribuinte ciente sobre o resultado da diligência, não se pronunciou. E. o Relatório Voto Conselheiro Antonio Lopo Martinez, Relator O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. Como se verifica a partir do auto de infração (fls. 25/29), o lançamento se deu em razão de glosa parcial das despesas médicas e de exclusão parcial dos rendimentos isentos e não tributáveis, como base na DIRF apresentada pela fonte pagadora FUNDAÇÃO SISTEL DE SEGURIDADE SOCIAL,. Com relação à glosa de despesas médicas, o contribuinte nada mencionou, devendo, portanto, tal matéria ser considerada não recorrida. Da análise dos autos, se verifica que o suplicante/requerente solicita a isenção da tributação do resgate de previdência privada, decorrente de contribuições pagas no período entre 01/01/1989 e 31/12/1995, recebido em razão do desligamento do plano de benefícios cia entidade. As normas legais sobre assunto se manifestam da seguinte forma: Afedida Provisória n" 2,159-70, de 24 de agosto de 2001; "Aq 7" Eyclui-se da incidência do imposto de renda na !bine e na declararão de lendimentos p vaiai do resgate de: 3 T [E 4 E- contribuições de previdência privada, cujo ônus tenha sido da pessoa física . recebido por ocasião de seu desligamento do plano de benefícios da entidade_ que corre.sponder às parcelas de conn • ibuições efetuadas no período de 1"de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995 Lei n."9.2.50, de 26 de dezembro de 1995: "Ari .33 Sujeitam-se à incidência do imposto de renda na finte e na declaração de ajuste anual os beneficias recebidos de entalada privada, bem como as importâncias coi•respondentes ao resgate de conn•ibuições hzstruçâo Normativa SRF n" 15, de 06 de .fevereito de 2001: "AH 5" Estão isentos ou não se sujeitam ao imposto de renda os seguintes rendimentos• ( L1 - vaiar de resgate de contribuições de pr•evidência privada, cujo ônus tenha sido da pessoa física, recebido por ocasião de seu desligamento do plano de beneficio da entidade, que corresponder às parcelas de contribuições efetuadas no período de 10 de janeiro de 1989 a .31 de dezembro de 19.9,5." Como se vê, exclui-se da incidência do imposto na fonte e na declaração de ajuste anual o valor do resgate de contribuições de previdência privada, cujo ônus tenha sido da pessoa física recebido, por ocasião de seu desligamento do plano de benefícios da entidade, que corresponder às parcelas de contribuições efetuadas no período de I" de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995 (MP 1.559-25/98, art. 7 0), inclusive a parcela correspondente à atualização monetária do respectivo encargo (ADN 14/90). Assim, não resta dúvidas que não estão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte e na declaração de ajuste anual o valor das contribuições, cujo ônus tenha sido suportado pela pessoa física recebido por ocasião de seu desligamento do plano de benefícios da entidade de previdência privada, que corresponder às parcelas de contribuições efetuadas no período de 01/01/89 a 31/12/95. Perfilhando a legislação retro citada, entendo que só caberia ao suplicante apresentar documento da fonte pagadora, discriminando, em reais, o montante do valor pago a título de resgate de contribuições de previdência privada, bem como o respectivo imposto de renda retido na fonte, correspondentes às parcelas de contribuições no período de 01/01/89 a 31/12/95. Procedimento realizado conforme se constata às fls. 08/12. Por outro lado, se verifica que a negativa da decisão de .Primeira Instância está baseada no fato de que não há demonstração de qual a parcela do resgate corresponde a qual período de contribuição,. A única demonstração existente foi feita pelo próprio contribuinte às tis 02 e 01 Ademais, também não há prova nos autos de que o ônus das contribuições tenha sido integralmente do contribuinte ou se foi a fonte pagadora quem arcou totalmente ou em parte com este pagamento, I • ". i . ' Plocesso n" 10140 000 13 1/2003-05 S2-C2 12 Acói dão n " 2202-00.733 Fl 3 O processo foi convertido em diligencia buscando produzir prova a favor do recorrente, mas as diversas tentativas realizadas pela fiscalização, no anseio de produzir a prova que poderia esclarecer a matéria resultaram improdutivas, Desta forma, diante da impossibilidade de se estabelecer qual o percentual do resgate que deveria ser considerado isento, e diante do silencio da parte recorrente e sua incapacidade de produzir uma prova mais robusta, não há como dar provimento ao recurso. Ante ao exposto, voto por negar provimento ao recurso, (Assinado digitalmente) Antonio topo Martinez 5 co Assis Oliveira Júnior nte da 1 0Cârnara/20 S ryci resid SI-CM Fl 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n 0 10620,000651/2005-79 Recurso n° 340,436 Despacho ft" — 1" Câmara / 1 0 Turma Ordinária Data 0.3 de dezembro de 2010 Assunto Correção de lapso manifesto Recorrente Empresa Agrícola São Bariel Ltda, Recorrida DRJ-BRASILIA/DF A Procuradoria da Fazenda Nacional interpôs embargos declaratórios (fls. 206/207), para apontar contradição entre a conclusão do voto condutor do acórdão n° 2201- O0768, de 29 de junho de 2010 e a parte dispositiva do acórdão; que o primeiro se refere a "restabelecer a exclusão da área de preservação permanente" e o segundo a "restabelecer a glosa relativa à área de preservação permanente". De fato, compulsado o acórdão, verifica-se a discrepância apontada. Esta, todavia, decorre, claramente, de inexatidão material devida lapso manifesto quando da redação do dispositivo do acórdão, passível de correção pelo Presidente da Turma, nos termos do art. 66, do RICARF, verbis: Art. 66. As inexatidões materiais devidas a lapso manUesto e os erros de escrita ou de cálculo existentes na decisão serão retificados pelo presidente de turma, mediante requerimento de conselheiro da turma, do Procurador da Fazenda Nacional, do titular da unidade da administração tributária encarregada da execução do acórdão ou do recorrente. Acolho, pois, a manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional requerimento de correção de erro material e processo a Correção do dispositivo do acórdão nos seguintes termos: onde se lê: "dar provi ento parcial ao recurso para restabelecer a glosa relativa à área de preservação pennanent li ', leia ovime areia! ao recurso para"dar" restabelecer a exclusão da área de preserv ão pMnept e./ -52? ,

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Numero do processo: 10940.002461/2002-21
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2006
Numero da decisão: 102-02.259
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Roberto William Gonçalves (Conselheiro-suplente) que julgam o mérito e provêem o recurso.
Nome do relator: Naury Fragoso Tanaka
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RESOLUÇÃO N° 102-02.259 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ADAIR SIDNEI DELANORA. RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Roberto William Goncalves (Conselheiro-suplente) que julgam o mérito e provêem o recurso. LEIELAsiMANRTIAE CH RRER LEITÃODE NAURY FRAGOSO TAN RELATOR FORMALIZADO EM: 0 3 MAR 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, SILVANA MANCINI KARAM e ROMEU BUENO DE CAMARGO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES iár5 SEGUNDA CÂMARA Processo n.° : 10940.002461/2002-21 Resoluçao n° : 102-02-259 Recurso n° : 138.168 Recorrente : ADAIR SIDNEI DELANORA RELATÓRIO Lide decorrente do inconformismo do sujeito passivo com a exigência tributária de R$ 181.634,60, constante do Auto de Infração de 30 de setembro de 2002. De início, as justificativas e os fundamentos integraram a impugnação, e na seqüência, o recurso voluntário contra a decisão de primeira instância. Como se exige Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza por omissão de rendimentos que foram identificados com utilização de presunção legal que teve suporte em depósitos e créditos bancários, o sujeito passivo discordou do entendimento da autoridade fiscal pois teria esclarecido e comprovado a prática de atividade informal de cujo produto resultaria suporte aos valores que serviram para a dita presunção, mas de montante e fundamentação legal distintos daqueles utilizados no feito. Conveniente esclarecer que o sujeito passivo ao receber a primeira solicitação do fisco apresentou os extratos bancários, fl. 8 e 22 a 62, discordou da quantia havida como origem da CPMF em confronto com os depósitos efetivados — R$ 2.415.935,74 x R$ 432.653,26- e esclareceu sobre a atividade informal exercida — intermediações comerciais entre elas a compra e venda de bens móveis: automóveis e caminhões - comprovada com declarações prestadas por pessoas que conheciam essa prática comercial. Em 12 de junho de 2001, o Auditor-Fiscal, com premissa de que havia indícios de que o titular da conta era interposta pessoa do titular de fato, solicitou a emissão de Requisição de Informação sobre Movimentação Financeira- RMF, fl. 63. Recebida a documentação complementar — ficha cadastral, extratos de poupança e outros — o sujeito passivo foi novamente intimado a justificar as 2 C..,a MINISTÉRIO DA FAZENDA ik PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESwks".or . SEGUNDA CÂMARA Processo n.° : 10940.002461/2002-21 Resoluçao n° : 102-02-259 disponibilidades constantes das contas bancárias 19583-5/500 e 19583-5/100 (poupança e conta-corrente), fls. 88 a 95. Em seguida, solicitou novamente esclarecimentos a respeito da movimentação financeira a crédito do sujeito passivo e obteve em resposta a reiteração dos argumentos iniciais, com adição de um relatório de cheques devolvidos (93) e de transferências, que também serviria como prova inidiciária da atividade comercial desenvolvida no período. Nessa oportunidade foi também requerida a exclusão dos pequenos valores, e do montante inferior a R$ 80.000,00. Para a conta de poupança, argumentos no sentido de que a movimentação esteve em torno de R$ 44.000,00, particular da pessoa física, e estaria dentro do limite de pequenos valores, de R$ 80.000,00. Em vista desses argumentos, o Auditor-Fiscal solicitou ao sujeito passivo a apresentação de provas sobre as intermediações comerciais praticadas e da vinculação dos depósitos e créditos bancários, fl. 106. Para essa demanda, quanto à intermediação comercial, a representante legal apresentou relatórios (extratos) de cobrança de títulos dos meses de janeiro a novembro, fl. 110, e na parte da vinculação, argumentos no sentido de que parte dos créditos estão perfeitamente ligados às atividades de intermediação comercial, enquanto para os demais, o tempo transcorrido e a execução na informalidade seriam fatores a impedir existência de provas da ligação. O Auditor-Fiscal não se satisfez com as justificativas e novamente solicitou esclarecimentos, conforme Termos de Reintimação n° 4, fl. 115 e n° 6, fl. 122. Para estes, o sujeito passivo apenas reiterou as informações prestadas. Em 15 de agosto de 2002, solicitada a comprovação da entrega da Declaração de Ajuste Anual — DM ou em caso de omissão, o cumprimento da obrigação acessória, fl. 126. Informado no Auto de Infração que o sujeito passivo apresentou a DAA via Internet em 20 de agosto de 2002, fl. 149, e no cálculo do tributo foram consideradas as deduções indicadas. 3 /11 MINISTÉRIO DA FAZENDA :".Á:k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .,;(sek)) SEGUNDA CÂMARA Processo n.° : 10940.002461/2002-21 Resoluçao n° : 102-02-259 No julgamento da lide em primeira instância, decidido pela procedência parcial do feito, oportunidade em que foram excluídos da base para a presunção, depósitos em montante de R$ 6.050,28, por motivo de que constituíram Estorno de aplicação (R$ 1.010,00), Redução do Saldo Devido em 15/9 (R$ 2.090,00), e venda de ações da Telepar (R$ 2.950,28). Não satisfeito com a dita decisão, o sujeito passivo, por intervenção de sua representante legal', Giorgia Bach Malacarne, OAB/PR 26.737, interpôs, em 21 de novembro de 2003, recurso voluntário dirigido ao E. Primeiro Conselho de Contribuintes, no qual protestou: 1. em preliminar, pela aplicação dos princípios da anterioridade e irretroatividade da lei tributária, tendo como suporte a inaplicabilidade da norma contida no artigo 9°, VII, do Decreto-lei n° 2.471, de 1988( 2), que, por analogia, constituiria situação semelhante à impossibilidade da aplicação retroativa da norma contida no artigo 1° da lei n° 10.174, de 2001, em detrimento da vedação contida na lei n° 9.311, de 1996. Transcreve-se trecho da peça recursal, fl. 201, a respeito do assunto, para melhor evidenciar o raciocínio. "Destarte, se a decisão de 1 2 instância considerou inaplicável aos autos o Decreto 2.471/88 por abranger apenas os débitos passados (sic), como considerar o feito fiscal que desprezou a vedação do artigo 11, § 3° da lei n° 9.311/96, que coibia a utilização dos dados da CPMF para constituição de crédito tributário, como é exatamente o caso do ora recorrente que somente teve seu sigilo bancário conhecido e quebrado (entregou os extratos bancários) via cruzamento da CPMF (ver contexto do Termo de Início de Fiscalização 514/2001, sem data)?" ' Desde o início do procedimento a representante legal do sujeito passivo interveio junto à Administração Tributária. 2 Decreto-lei n° 2.471, de 1988 - Art. 9° Ficam cancelados, arquivando-se, conforme o caso, os respectivos processos administrativos, os débitos para com a Fazenda Nacional, inscritos ou não como Divida Ativa da União, ajuizados ou não, que tenham tido origem na cobrança: ) VII - do imposto de renda arbitrado com base exclusivamente em valores de extratos ou de comprovantes de depósitos bancários. 4 14 ...r0 MINISTÉRIO DA FAZENDA .er'g; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n.° : 10940.002461/2002-21 Resoluçao n° : 102-02-259 Nesta situação, a norma do artigo 144, do CTN, não justificaria a aplicação retroativa da lei mais nova porque o feito não contém inovações à sistemática de tributação, e, ainda colaboraria nesse sentido a exclusão contida no parágrafo 2°, na qual incluído o Imposto de Renda, porque tributo exigido por períodos certos de tempo. 2. Pela prevalência do entendimento histórico dos Conselhos de Contribuintes a respeito da tributação com base em depósitos bancários. As recentes decisões do Primeiro Conselho de Contribuintes conteriam ratificação dessa interpretação. 3.Pela inexistência de provas do acréscimo patrimonial havido em decorrência da percepção da renda omitida. Demonstrada a evolução patrimonial havida no período para evidenciar que não houve incorporação do montante líquido dos depósitos e créditos, de R$ 259.754,64, segundo os cálculos da defesa. Comentário no sentido de que (sic) o desaparecimento do importe acima, quer pela não integração ao patrimônio, quer pela falta de sinais exteriores de riqueza ou pelo consumo de renda para o contribuinte do porte do recorrente é, no mínimo, surrealistas. 4.Contra o aproveitamento dos depósitos na conta de poupança, em razão do pequeno valor e de se enquadrarem dentro do limite de R$ 80.000,00, anuais. 5.Contra o desprezo das disponibilidades financeiras, na ordem de R$ 53.000,00, que integraram a DAA, apresentada em 28 de agosto de 2002. 6. Reiterando a argumentação no sentido de que a renda auferida decorreu da prática de atividade comercial não formalizada. Pedido pela prevalência 3 Surrealismo - Moderna escola de literatura e arte iniciada em 1924 por André Breton (1896-1966), escritor francês, caracterizada pelo desprezo das construções refletidas ou dos encadeamentos lógicos e pela ativação sistemática do inconsciente e do irracional, do sonho e dos estados mórbidos, valendo-se freqüentemente da psicanálise. Visava, em última instância, á renovação total dos valores artísticos, morais, políticos e filosóficos. HOLLANDA FERREIRA, Aurélio Buarque de. Dicionário Aurélio EletrOnico, Século XXI, Ed. versão 3.0, RJ, Nova Fronteira, 1999. CD ROM. Produzido pela Lexikon Informática Ltda. 5//1 9,:ed MINISTÉRIO DA FAZENDA --.»;;;&4' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n.° : 10940.002461/2002-21 Resoluçao n° : 102-02-259 da norma sobre a descaracterização dos esclarecimentos prestados pela pessoa fiscalizada, com fundamento nos artigos 97 do CTN e 845, do Regulamento do Imposto de Renda — RIR, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 1999. Protesto, ainda, nessa linha, pela falta de observação do princípio da capacidade contributiva e ofensa à norma do artigo 142, do CTN, considerando a defesa que deveria a incidência do tributo ter como renda aquela decorrente da equiparação do sujeito passivo a pessoa jurídica, na forma do artigo 150, do RIR/99. Esses os argumentos e fundamentos contidos na peça recursal. Válido observar que o recurso foi interposto com observância do prazo legal, pois a ciência do referido ato ocorreu em 24 de outubro desse ano, fl. 196. Depósito para garantia de instância, fi. 214. É o relatório. 6/4/ •,44J MINISTÉRIO DA FAZENDA •gi-.7::",":0 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n.° : 10940.002461/2002-21 Resoluçao n° : 102-02-259 VOTO Conselheiro NAURY FRAGOSO TANAKA, Relator Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço da peça recursal e profiro voto. O processo não se encontra instruído adequadamente para fins de possibilitar a convicção quanto à legalidade da imposição tributária. Quando se busca eventual renda omitida em relação àquela declarada o objetivo do representante do sujeito ativo é o levantamentos dos fatos econômicos dos quais participou o sujeito passivo e dos correspondentes documentos para compor uma realidade mais próxima daquela que traduz o fato gerador do tributo, e possibilitar a evidência de discrepância entre a correta renda tributável e a declarada. As formas possíveis de levantar esse fato gerador são várias, entre elas a presunção legal, usada neste procedimento. Um requisito que não deve passar despercebido durante o procedimento investigatório é a aproximação da verdade construída em decorrência dos fatos que exsurgem dos documentos colhidos com aquela que realmente ocorreu durante o período investigado. Outro aspecto importante é a compatibilidade entre o crédito tributário e o patrimônio da pessoa, pois sabido de todos que a norma geral do tributo ao ser construída tem por elemento conformador a capacidade contributiva em nível amplo e, bem assim, por decorrência, sua aplicação in concreto não pode constituir exigências exóticas. Fechando a digressão, necessária ao entendimento dos argumentos que serão postos adiante, retorna-se à lide. A representante do fiscalizado desde o início do procedimento informou sobre a atividade principal por ele ilegalmente exercida e para demonstra- 7 „À”, b.:4s, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .tt< SEGUNDA CÂMARA Processo n.° : 10940.002461/2002-21 Resoluçao n° : 102-02-259 Ia trouxe declarações de pessoas que teriam conhecimento dessa prática, fls. 15 a 21. Não satisfeita com essa providência, a autoridade fiscal solicitou provas mais consistentes, e, então, foram apresentados extratos do Banco Rau S/A contendo descontos de títulos pelo sujeito passivo, fl. 110, e informado que os 93 (noventa e três) cheques devolvidos também colaboravam com a validade da premissa de que o sujeito passivo efetivamente exerceu uma atividade comercial no período sob análise. E em vista desses elementos, a autoridade fiscal entendeu que esses dados não consistiam provas suficientes para descaracterizar os fatos-base que compunham a presunção legal e formalizou a exigência com os dados disponíveis. Considerando esse conjunto de indícios, entendo que o procedimento fiscal pode ter pecado por falta. Quando se trata de identificação da renda omitida com uso de presunção legal, deve-se tomar maiores cuidados para não construir fatos onde fatos não existiram. Sabendo que o sujeito passivo agiu na ilegalidade, porque afirmado por ele desde o início do procedimento, uma decorrência óbvia é que os fatos econômicos em que ele atuou como intermediário não foram formalizados em documentos jurídicos normalmente utilizados quando as transações são legais. Ou seja, quer-se dizer que houve percepção econômica de renda tributável, não documentada. Nessas situações, as provas dos fatos económicos ou da participação da pessoa nas transações de fundo são de difícil obtenção. Sob outra perspectiva, não deixa de ter razão a representante legal do sujeito passivo ao protestar contra a falta de investigação dos fatos em confronto com os indícios apresentados. 8f . . ,,e..‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "wt;rAr SEGUNDA CÂMARA Processo n.° : 10940.00246112002-21 Resoluçao n° : 102-02-259 Como a busca pela verdade material dos fatos havidos no período deve prevalecer mesmo nas situações de presunção legal, de caráter relativo, o procedimento poderia ter ações no sentido de buscar dados complementares aos indícios apresentados. Conveniente uma pequena digressão a respeito dos critérios distintivos das provas. Segundo Suzy Gomes Hoffmann', "prova é a demonstração — com o objetivo de convencer alguém — por meios determinados pelo sistema, de que ocorreu ou deixou de ocorrer um certo fato". Tratando da prova jurídica, a autora utiliza conceito posto por Tércio Sampaio Ferraz Junior' (em Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. r Ed. São Paulo, Atlas, 1990, pág. 291), transcrito a seguir. "A prova jurídica traz consigo, inevitavelmente, o seu caráter ético. No sentido etimológico do termo — probatio advém de probus que deu, em português, prova e probo — provar significa não apenas uma constatação demonstrada de um fato ocorrido — sentido objetivo — mas também aprovar ou fazer aprovar — sentido subjetivo. Fazer aprovar significa a produção de uma espécie de simpatia, capaz de sugerir confiança, bem como a possibilidade de garantir, por critérios de relevância, o entendimento dos fatos num sentido favorável (o que envolve questões de justiça, eqüidade, bem comum etc.) Este conceito adiciona novos aspectos ao elemento jurídico da prova no sentido de que deve significar uma constatação demonstrada de um fato ocorrido, aprovada subjetivamente por meio do estabelecimento de uma simpatia, que permite confiar, e a possibilidade de garantir, por critérios de relevância, o entendimento do fato num sentido favorável decorrente da confrontação com princípios de justiça, eqüidade, bem comum, etc. 4 HOFFMANN, Suzy Gomes. Teoria da prova no Direito Tributário, Campinas, Coppola Editora, 1999, págs. 67 e 68. 5 HOFFMANN, Suzy Gomes. Ob. Citada, pág. 686bl. 9 . . „t n....k),, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA4,:fti.-k> Processo n.° : 10940.002461/2002-21 Resoluçao n° : 102-02-259 Em complemento, necessário identificar os elementos discriminatórios da prova, e para esse fim, o apoio nos ensinamentos de Paulo C B Bonilha° que, com suporte no entendimento de Nicola Framarino Dei Malatesta', indica a presença de três critérios distintivos: o sujeito, o objeto, e a forma, ou seja, quanto à origem, à natureza, e ao modo de sua produção em juizo. As presunções e os indícios constituem provas indiretas de um fato porque não traduzem elementos que lhe deram origem ou, de uma forma ou outra, propiciaram a sua ocorrência. Esses tipos de prova, na classificação do referido autor, encontram- se inseridos naquelas que se distinguem pelo objeto - o fato por provar-se - que podem ser diretas ou indiretas. A prova direta refere-se ou consiste no próprio fato probando, enquanto a prova indireta tem por referência fato distinto deste, por via do qual se chega, de forma mediata, ao fim colimado. São provas indiretas as presunções e os indícios, Válido ainda trazer os demais critérios para a classificação das provas, postos pelo autor, dada a conveniência e aplicabilidade à situação. "Sob critério do sujeito, a prova é a pessoa ou coisa de quem ou de onde provém a prova. A pessoa ou coisa que confirma a existência do fato probando e que pode ser, portanto, prova pessoal (afirmação consciente da pessoa que narra fatos) e prova real (atestação inconsciente emanada por uma coisa que o fato probando lhe imprimiu, v.g. a cerca nos limites de imóveis, o ferimento, etc.). Finalmente, em relação à forma, o critério de Malatesta leva em conta a modalidade ou a maneira pela qual a prova é apresentada em juizo. Sob esse prisma, a prova é testemunhal, documental ou material. Testemunhal, aqui tomado o termo em sentido amplo, é afirmação pessoal ou oral. Documental é a afirmação escrita ou 6 BONILHA, Paulo C. Bergstron. Da prova no processo administrativo tributário, r Ed., São Paulo, Dialética, 1997, pág. 83. 7 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das provas em matéria criminal, tradução de Alexandre Augusto Corréa, vol. I, Saraiva, São Paulo, 1960, págs. 124-127. i8 BONILHA, Paulo Celso Bergstrom. Ob. Cit., pág. 81. 10 ;• MINISTÉRIO DA FAZENDAtt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n.° : 10940.002461/2002-21 Resoluçao n° : 102-02-259 gravada. Prova material, por sua vez, é a materialidade que atesta o fato probando: o exame pericial, os instrumentos do crime, etc." Fechando o parêntese, verifica-se que tanto a presunção como os indícios compõem a prova indireta, ou seja, podem ter o mesmo valor probatório. O conjunto de documentos e indicativos apresentados pela defesa não permite concluir quanto à imprestabilidade dos fatos-base para a presunção de renda omitida, mas constitui indício de que houve uma atividade comercial desenvolvida no período. Esta conclusão é obtida do raciocínio desenvolvido e posto à frente. As declarações apresentadas, isoladamente têm pequeno valor probatório, porque sem qualquer documento a dar suporte ao conteudo, no entanto, quando aliadas aos demais elementos constituem um indício a considerar, porque alguém, de uma forma ou outra, conheceu a atividade praticada pelo sujeito passivo no período considerado, também indicada por outros indícios significativos. Aliada ao conteudo das declarações, a devolução, mensal, de diversos cheques constitui conjuntos de fatos que denotam a percepção habitual de valores em troca de algo — serviços, mercadoria, empréstimos, entre outras hipóteses possíveis — e que vêm dar força ao objeto das primeiras. E, por último, o desconto de títulos, comprovado com extratos juntados ao processo, como informado no Relatório. Assim, o conjunto de indícios permite concluir pela presença de um forte indicador de uma atividade habitual no período que pode ser comercial, de prestação de serviços, entre outras. No entanto, deixa a desejar porque não demonstra que os depósitos são distintos de disponibilidades tributáveis. Sob a perspectiva do sujeito ativo, verifica-se que o procedimento não conteve investigação dos indícios apresentados, atitude que seria normal considerando que, mesmo sob a forma de presunção, a busca da verdade material dos fatos não deixa de ser uma obrigação legal do fisco, na forma do artigo 142 do 11 „4.04: . ..0 MINISTÉRIO DA FAZENDA -tit:a PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .;..zar> SEGUNDA CÂMARA Processo n.° : 10940.002461/2002-21 Resoluçao n° : 102-02-259 CTN e pela observação do principio da capacidade contributiva, quanto à aplicação de uma norma individual e concreta. Observe-se que a norma que se extrai do texto do artigo 42, da lei n° 9.430, de 1996(9), não deixa de conter a obrigação de exame individual dos depósitos e créditos bancários. Conveniente salientar que o caput desse artigo contém ordem para que o sujeito passivo apresente provas da origem dos recursos que serviram para efetivar os depósitos e créditos, e, nesta situação houve provas indiciárias no sentido de que tais valores podem não ter constituído integralmente propriedade do titular da conta. Mas, independente da comprovação da origem e por obediência à norma do parágrafo 3°, do referido artigo, os depósitos e créditos bancários devem ser analisados individualmente pela autoridade fiscal, devendo serem excluídas as transferências, os valores correspondentes à renda oferecida à tributação, empréstimos, entre outros não passíveis de compor fatos que poderiam estar ligados logicamente à renda tributável não declarada. Essa análise constitui passo obrigatório para evitar ofensas à capacidade contributiva e o enriquecimento ilícito da União em razão de eventual formalização de crédito tributário em descompasso com aquele efetivamente devido. Assim, deve o julgamento ser convertido em diligência para que funcionário competente da unidade de origem promova solicitação à instituição financeira de todos os comprovantes de depósitos e créditos bancários, ou daqueles a Lei n° 9.430, de 1996 - Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ) § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualmente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). 12,1 . - J1, 1.:-.4 ., MINISTÉRIO DA FAZENDA j;:i..;;ÍI' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES wpc,:zPe,;;11-» SEGUNDA CÂMARA Processo n.° :10940.002461/2002-21 Resoluçao n° : 102-02-259 considerados mais significativos, a critério do executante; de informação sobre que tipo de títulos foram descontados, bem assim os correspondentes borderôs, e, de posse de tais documentos, promova nova análise dos depósitos e créditos para concluir pela prestabilidade quanto à composição da base que servirá para presumir a renda omitida. Após, elaborar parecer conclusivo, dar ciência ao sujeito passivo desta Resolução e de todos os documentos e resultado do procedimento complementar, concedendo-lhe prazo legal para manifestação. Sala das Sessõe- - DF, em 25 de janeiro de 2006 >l----)NAURY FRAGOSO T' AKA 13 Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1

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4619777 #
Numero do processo: 13609.000826/2005-94
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 19 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Jun 19 00:00:00 UTC 2008
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2002 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS FEDERAIS - DCTF A entrega da DCTF, intempestivamente, não caracteriza a espontaneidade prevista no Art. 138 do Código Tributário Nacional com o condão de ensejar a dispensa da multa prevista na legislação. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 302-39.565
Decisão: ACORDAM os membros da segunda câmara do terceiro conselho de contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do redator designado. Vencido o Conselheiro Marcelo Ribeiro Nogueira, relator. Designado para redigir o acórdão o Conselheiro Luciano Lopes de Almeida Moraes.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA
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Numero do processo: 10930.000061/97-17
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Mar 23 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Fri Mar 23 00:00:00 UTC 2001
Numero da decisão: 302-01.003
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à Repartição de Origem na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES
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DRJ/CURITffiAlPR R E S O L U ç Ã O N° 302-1.003 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. -. • RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à Repartição de Origem na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 23 de março de 2001 l25 UAI 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO, LUIS ANTONIO FLORA, MARIA HELENA COTTA CARDOZO, HÉLIO FERNANDO RODRIGUES SILVA, FRANCISCO SÉRGIO NALINI e PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR . 1me MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° RESOLUÇÃO N° RECORRENTE RECORRIDA RELATOR(A) 122.749 302-1.003 INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MILHO TRÊS MARIAS LTDA. DRJ/CURITffiA/PR PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES RELATÓRIO •• -. • Versa o presente litígio sobre a Notificação de Lançamento do ITR do exercício de 1994, em que se discute unicamente a cobrança da Contribuição Sindical Patronal, em relação à propriedade denominada SITIO TRÊS MARIAS, localizada no Município de CAMBARÁ - PR. A Contribuinte alegou em sua defesa que, como pessoa jurídica vem recolhendo anualmente a referida Contribuição, em razão do previsto no art. 580 da C.L.T., que estabelece que o seu recolhimento deverá ser feito uma única vez, de forma anual, conforme Guias de Recolhimento apensas. Argumenta que a cobrança ora impugnada, juntamente com o ITR, configura-se o bis in idem. Em sua Decisão o I. Julgador singular manteve a exigência lançada, sob fundamento de que a exigência da Contribuição à CNA foi estabelecida pelo Decreto-lei n° 1.166/71, art. 40, 9 10 e art. 580 da C.L.T, com a redação dada pela Lei na 7.047/82, e tem como fato gerador o exercício da atividade agrícola, inerente aos proprietários de imóveis rurais. Assevera que: "Classificada como "empregador rural", segundo o art. 1 ~ 11, "a", do Decreto-lei na 1.166/1971, a interessada deve a contribuição sindical do empregador, conforme determina o art. 580, I, da CLT, com base no Valor da TerraNua atribuído ao imóvel. Esta contribuição tem seu lançamento e cobrança vinculados ao do ITR, condição mantida pela Lei na 8.847/1994, art. 24, I, até 31/12/1996. Não há, portanto, previsão legal para se dispensar o recolhimento do valor referente à CNA cobrado na Notificação do ITR, nem para aceitar sua quitação em guia diversa daquela emitida pela Secretaria da Receita Federal. " 2 MINISTÉRJO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSON" RESOLUÇÃO N" 122.749 302-1.003 •• •• • Regularmente notificada da Decisão por AR às fls. 19, sem data de recepção pelo destinatário, apresentou Recurso Voluntário em 05/05/99, conforme Petição às fls. 21/27, com anexos às fls. 28 e Guia de Recolhimento às fls. 29. Em suas razões recursais, além de insistir na tese da duplicidade de tributação sobre o mesmo fato gerador, vem afirmando que a empresa não se enquadra na categoria de empregadora rural, mas sim como do ramo da indústria e comércio, como sua própria denominação já a qualifica. Argumenta ainda, em sintese, o seguinte: A recorrente não explora a atividade rural, mas sim a industrial e comercial e, portanto, é competente para exigir-se a contribuição sindical apenas a respectiva entidade - Sindicato da Indústria do Arroz, Milho, Soja e Beneficiamento de Café do Estado do Paraná - SAMISCA, à qual comprovou ter efetuado o recolhimento, no mesmo período exigido pela autoridade fiscal; Se a recorrente não explora a atividade rural, seus empregados, desta forma, trabalham no ramo industrial e não na atividade agropecuária, pelo que, mais evidente que não está aquela enquadrada como "empregador rural"; Para que se constituísse empregadora rural teria que, obrigatoriamente, manter trabalhadores rurais, cuja definição é dada pelos julgados que menciona, a saber: "TRABALHADOR RURAL - CARACTERIZAÇÃO - TÉCNICO AGRÍCOLA. Quando o empregador exerce atividades que não são típicas de "empresa rural", mas de "indústria extrativa", os empregados comuns são atraídos pelo "enquadramento" dele, sendo admitidos, excepcionalmente, como empregadores ruraís apenas os que lidam diretamente com a terra (agricultura, plantio de árvores) e com animais (pecuária)." (TST - RR 189246/95.3 - Ac. 38 T 7869/96 - ReI. Designado Min. Manoel Mendes de Freitas - v.u. - DRU 06.12.1996, p. 49.060) "RURÍCOLA - EMPREGADOR RURAL - TRABALHADOR RURAL - HlPÓTESES DE CARACTERIZAÇÃO. Trabalhador rural. Trabalho rural é aquele prestado à pessoa fisica ou juridica que explore atividades agricolas ou pastoris. Onde há 3 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° RESOLUÇÃO N° 122.749 302-1.003 •• ••• atividade econômica rural, há empregador rural e quem para este trabalha nesta atividade, como empregado, é trabalhador rural." (TRT O 9' R - RO 3998/91 - Ac 3' T 5397/92 - ReI. Juiz Indalécio Gomes Neto - desig. - DJPR 17.07.1992, pág. 54.) Assim todos os funcionários da recorrente, desenvolvendo atividades industriais e comerciais, não há que se falar em enquadrá-la como "empregadora rural", sendo, destarte, indevida a exigência fiscal. A tese por ela defendida encontra respaldo na jurisprudência do E. Segundo Conselho de Contribuintes, indicando a respeito os Acórdãos 202-09776, 202-09484, 202-09487- 202-08886, dentre outros; É de se verificar, ainda, que a região em que está localizada a recorrente, reconhecida como de exploração industrial e não rural, foi decretada como inclui da no perimetro urbano, pela Lei Municipal nO1.032/95, o que espanca qualquer dúvida quanto à inexigibilidade da exação rechaçada. Trouxe a Recorrente em anexo cópia de declaração da Prefeitura Municipal de Cambará - PR, datada de 08/04/99, declarando que o imóvel situado à Av. Tsuneto Matsubara, s/no, com cadastro municipal 01.01.265.0200 001, pertence à Indústria e Com. De Milho Três Marias Ltda., estando inserida dentro do perímetro urbano, de acordo com a Lei Municipal nO1.032/95, Art. 1, Capo IlI, PaL1. Às fls. 29 foi anexada Guia de Recolhimento no valor de R$ 1.815,90. Seguiu-se o encaminhamento, por despacho, às fls. 30, ao E. Segundo Conselho de Contribuintes e deste, por despacho às fls. 31, para o Terceiro Conselho, por força das disposições do art. 2°, do Decreto nO3.440/2000. Finalmente, foi o processo distribuído, por sorteio, a este Relator, conforme documento de fls. 32, nada mais existindo nos autos sobre o assunto. É o que havia a relatar. • É o relatório . 4 •\ MlNJsTÉRIO DA FAZENDATERCEffiO CONSELHO DE CON1RJBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° RESOLUÇÃO N° 122.749 302-1.003 VOTO •• •• • Consoante se verifica do AR de fls. 19, não existe data de recepção, pela Recorrente, da cópia da Decisão de primeiro grau, acompanhada da Intimação nO 41/99 (fls. 18). A postagem do documento nos Correios, conforme carimbo no verso do mesmo AR é do dia 29/03/99. A recorrente deu entrada em seu Recurso Voluntário no dia 05/05/99, como se verifica às fls. 21. Assim acontecendo, por força das disposições do Decreto nO 70.235/72, reconheço a tempestividade do Recurso em questão que, acompanhado do depósito recursal devido, salvo engano, conforme doc. de fls. 29, que propiciou o seguimento natural do processo pela repartição fiscal, conforme despacho às fls. 30, entendo reunir as condições necessárias à sua admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Sobre o mérito, mister se faz a apuração dos fatos que verdadeiramente se desenvolviam à época do fato gerador da exação fiscal espancada, correspondente ao ano base de 1993. A argumentação da Suplicante deve ser convenientemente apurada à luz da situação reinante à época. Com relação à Lei Municipal n° 1.032/95, objeto da Declaração da Prefeitura Municipal de Cambará, acostada às fls. 28, nenhum efeito pode surtir sobre o fato que norteia o presente litígío, tendo em vista que o assunto em discussão reporta-se a uma situação verificada em 31/12/1993. Diante do exposto, voto pela conversão do julgamento em diligência à Repartição de Origem para que, analisando os argumentos trazidos no Recurso Voluntário ora em exame, promova a necessáría ínvestigação e apresente os fatos, com as devidas comprovações, que representem a situação real da época do fato gerador correspondente. Concluída a diligência supra, abra-se vista dos autos à Recorrente, com prazo para pronunciar-se a respeito, assim querendo. Sala das Sessões, em 23 de março de 2001 CO ANTUNES - Relator s 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005

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Numero do processo: 10768.000541/98-14
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 14 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Apr 14 00:00:00 UTC 2004
Numero da decisão: 102-02.176
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: Geraldo Mascarenhas Lopes Cançado Diniz
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' 1 '5 JUN '2005 : 135.129 , : IRPF-EX: 1994 e 1995 : EDGAR DE CARVALHO JÚNIOR : 3a TURMÀ DRJ SALVADOR/BA : 14 de abril de 2004 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRI~UINTES. SEGU.NDA CÂMARA R E S O L U ç Ã O N°. 102-02.176 Processo nO : 10768.000541/98-14 Recurso rio Matérié;1 Recorrente' Recorrida Sessão de RESOLVEM os Membros, da Segunda Câmarí? do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidad~s de votos,' CONVERTER o julgaménto . em diligência, nos termas do relatório e' voto. que passam a integra'r o pre.sente julgado. I JjD/'-o~ .ANTONIO D(FREITAS DUTRA PRESIDENTE t GERALDO MA'j7:' RELATOR Ii Vistos, relatados e discutidos os' presentes autos de recurso interposto por EDGAR DE CARVALHO JÚNIOR. ) , FORMALIZADO EM: prlfp,' Participaram, ainda, do presente julgamento, os ,Conselheiros NAURY FRAGOSO .TANAKA, LEONARDO HENRIQUE 'MAGALHÃES DE OLIVEIRA, JOSE OLESKOVICZ, SANDRO MACHADO DOS REIS (SUPLEN1E CONVOCADO), JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS e MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO. Ausente" justificadamente,- o ,Conselheiro EZIO GIOBATTA BERNARDINIS. I ' / RELATÓRIO 2 "1. Relação dos. rendimentos tributáveis recebidos ,de pessoas físicas e jurídicas/exterior, nos anos calendários de 1993 e 1994, exercício$ 1994 e 1995, discriminados mês a mês, acompanhada da documentação comprobatória correspondente, assim como cópias dos DARFs de recolhimento dos tributos federais referentes ao períOdo; . . . 2, Documentação comprobatória, com relação dos pagamentos e/ou recebimentos mês a. mas; dos seguintes dados Informados nas Declarações do Imposto de Renda PessQa Física nos an'os calendário acima, a saber: - DEDUÇÕES: despesas com médicos e despesas com. Livro Ca~a . , - RENDIMENTOS ISENTOS E NÃOTRIBUTÁVEIS- Quadrob3 - RENDIMENTOS SUJEIT9S À TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVA. Quadro 04 ' , - DíVIDA E ÔNUS REAIS - Quadro 8 3. Comprovar, através de documentação hábil e idônea (escrituras públicas, contratos, notas fiscais, recibos, etc.), data e valor de aquisição e de. alienação dos bens móveis e imóveis, veículos, embarçáções; etc., constantes das DeClarações do Imposto de Renda Pessoa Física, nos anos de 1993 e 1994; 4. Apresentar os Livros Caixa referéntes aos anos calendários de . 1993 e 1994, com documentação. comprobatória dos valores' mensais escriturados, separados e.reladonados mês a mês 5. Documentação hábil e idônea que serviu de subsídio no preenchimento dos 'Formulários de Apuração dos Ganhos em Renda Variá,vel, nos anos de 1993 e 1994." , MINI~)TÉRIO DA FAZENDA PRIME;IRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10768.000541/98-14 Resolução nO:102-02; 176 Recurso nO : 135.'129 Recorrente : Edgar de Carvalho Júnior EDGAR DE CARVALHO JUNIOR, contribuinte devidamente inscrito no CPF sob o nO 100.568.587-$7, sofrendo fiscalização pela Delegacia do Rio de Janeiro, foi intimado, em 07 de agosto de. 1997, a ~presentar documentos necessários para o regular desenvolvimento da investigação, quais foram: Após a apresentação de vasta documentação' (fls .. 03/375), foi O ~ Recorrente intimado,' em 16 de setembro de 1997, "a informar as datas e val0r.es, I Processo nO: 10768.000541/98-14 Resolução nO:102":02.176 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA 3 "1. Aprésentar às seguintes livros obrigatórios (DECRETO' N. 21.981/32):' \ 'DIRÁRIO DE ENTRADA DiÁRIO DE SAíDA CONTA CORRENTES .2. Relaáonar todos' os valores recebidos em decorrência çia preparação e realização dos Leilões dos anos de 1993 e1 994, .' . ) conforme relação em anexo, Livros Diário de Leilões,'. etc ..., discriminando, além das comissões, as demais importâncias reembolsadas necessárias ao desempenho das suas funções. ; Of;3S: o não atendimento no prazo estipulado ensejará' o arbitramento dos- valores acima, conforme legislação pertinente,'à atividade de leiloeiro (Decreto n. 21.981/32,Decret-Lei 70;66, etc.) 3. Tendo em vista anão cumprimento da Intimação de 16/09/97, fica o contribuinte Reintimado a fazer a correlação' entre as despesas de' propaganda e publicidade. (Editais e Publicações) e as receitas respectivas; 4. Esclarecer a razão pela qual não foram adicionados às receitas . de comissões esérituradas no Livro Caixa, os valores referentes ao ISS e demais despesas reembolsadas pelos clientes, uma' vez que tais lialores forafl} deduzidos como desp.esas, J; Em 10 de novembro de 1997,o Recorrente foi intimado.a apresentar os seguintes doçumentos (fI. 386): I c~mprovando o récebimento das comissões recebidas, referentes às despesas de . '. . Editais e 'publicações relacionaçias no qu~dr6 demonstrativo em anexoJJ(fl. 376). CumRrindo a intimação supra, o Recorrente acostou a documentação. de fls. 390/490. I • Analisando toda ~. documentação apresentada, lavrou-se o Termo " . " de Verificação e Constatação de fls. 491/492, no qual se Intimou O Recorrente a p~estar esclarecimentos sobre (i) suposta omiss~o de rendimentos recebidos de pessoas jurídicas, e de "valores referentes às despesas reembolsadaspelos clientes" e que não compuseram a .receita "oferecida à tributação, apesar de deduzidas no Livro Caixa (despesas de propaganda" e publicidade, ISS etc)"; (ii) glosa de Na manifestação de fls. 511/516, o Recórrenle aduziuque: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDÀ CÂMARA c) os' valores declarados no Livro Caixa referentes às. Folhas de Pagamen"to,' apesar de não comprovados, devem ser considerados, já que não houve qualquer reclamação trabalhista e porque "um funcion,ário vai traball7.arde graça, sem receber um' determinado mê,s e no mês seguinte, deixando em aberto o anterior" (fI. 512); . d) "Quanto aos VALES- TRANSPORTES estamos apresentando os recibos' devidamente registradàs .o recolhimento. pelo Banco período por período. Desta forma não cabendo nenhUma glosa." , (fI. 513); e) Quanto às glosas referentes à dedução de despesas em liome de ; terceiros, aduziu-se que "um. escritório de leilões precisa ocupar um espaço e esse espaço tem despesas com condomínio é com telefone, instalado", os 'quais ainda pertencem, formalmente, "ao , a) ocorreram retenções' de. Imposto de Renda n'a'. Fonte, não considerados pela Fiscalização; 4 Processo nO : 10768.000541/98-14 . J Resolução nO:402-02.176 b) na apuração das supostas omissões considerou-se como. receitp tanto os importes recebidos a título de honorários, quanto os -. reembolsos; . . despesas escrituradas e não comprovadas com documentação hábil, "foram . glosados. orçamentos" de despesas, notas de balcão, \ despesas com restaurantes, manutenção e aluguél de carro, despesas particulares .com . residência do . confribuinte, contas de hotéis e passagens aérr:as, compra de bens duráveis (imobili?a do), recibos e duplicatas em nome" de 'terc~iros, contas de telefone e'm nome de seu pai, e de telefone celular, ligações internacionais etc. Também foram' I glosadas alg,umas despesas com folhas de pagamento, por falta de comprovação do~ , I efetivo recebimento desses valores" (fI. 491); e (iij) glosa de vÇilor "lançado como'. . \, despesa médica, referente a pagamentos' efetuados a 'Bradesco, Previdência e Seguro', por não se tratár de despesa médica, f1Jas de pagamento à previdência privada". MINISTÉRIO DA FÁZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA . Proç~sso nO : 10768.000541/98-14 , .Resolução nO:102-02.176 " falecido pai do contribulntfJ (hoje Espól;o. de Edgar de Carvalho)" (fL 513) . . ,f) No tocante às glosÇls de telefones, viagens, alimentação, folha de pagamento, etc., sustentou-se a necessidade das mesmas para o fiel desenvolvimento do escritório de Leilão; , g) Por fim-, concernentemente à "glosa BRADESCO PREVIDÊNCIA SEGURo.S, lançada erroneamente por n~s no Informe .Anual do Imposto de Rendas, como despe.sas mécjicas, cabe apenas uma' / retificação, tendo em vista que a Lei n° 9.250 que -autoriza a dedução no Imposto de Renda. nas aplicações referente a Previdência Privada (podem ser deduzidas na sua totalidade ou seja em 100%)" (fL515). '.' Nada obstante as alegações do Recorrente, lavrou~se o Auto de Infração de fls. 914/919,' nó qual apurou-se o crédito tributário de R$126.992,70 . .(cento e vinte e seis mil, novecent?s e noventa 'e dois reais esetenta centavos), por (i) omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, (ií) glosa de deduções com despesas médicas, e (iií)glosa'de despesas escrituradas no Livro C~ixa. Defençjendo sua conduta, o Recorrente, às fls:,.924/940, impugnou o Auto de Infração reiterando os esclarecim~ntos já prestados 'à Autoridade Autuante.' Nada obstante, a 3a Túrma da Qelegacia de Julgamento do Rio de Janeiro maAteve, em parte, o lançamento, em decisão (fls. 1218/1228) assim ementada: "RENDIMENTOS TRIBUTÁ VEIS. LIVRO-CAIXA. As despesas dedutíveís no livro caixa compõem necessariamente os rendimentos . 'brutos. ' LIVRO-CAiXA. Não são' dedutíveis as despesas que não se comprovem indispensáveis ao exercício da latividade geradora dos rendimentos, ou que não tenham sido comprovadas com documentos hábeis. . Lançamento Procedente em Parte". 5 ' .1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA . Processo rio : 10768.000541/9g-14 Resolução nO:102-02.176 Nota-se no bojo da decisão que foram decotàdas as seguintes parcela's: '7 Houve o' cômputo em duplicidade dos. rendimentos indicados como ressarcimento de despesas nos documentos de fls. 413/415, [...). Gabe, portanto, excluir dos rendimentos tributáveis o montante correspondente, de 260,09 UFIR. [...] . '10 Constata-se, como alega o interessante o (item I f), que os. valores registrados como pagos por Morada SA. Créd. Imob. em 19/01/1994 (fls. 489), no valor de {..;j, foram efetivamente recebidos nos 'meses seguintes respectivos. Com.o inexiste prova d~ rendimentos'de fls. 32, ,como se verá no item abaixo, cabe excluir a soma destas dúas parcelas (7.816,40 UFIR), da base de cálculo do .imposto. ,,' . [...] 12 Cabe, portanto, excluir a pwcela de 27.205,19 UFIR dos rendimentos brutos recebidos em 1993, por haver sido compLttado em desacordo com os documentos de prova. [...] 16 Conclui-:se,' portanto, que cabe excluir a 'parcela de 17.332,41 UFIR; relativa à glosa indevida de despesas com publicidade no ano, de 1993." Excluíram-se,. ainda, . glosas de despesas comprovadamente, incorridas (i) com salários, nos valores ~e 1.856,86' e .2.532,10 UF1R's, (ii) com materiàl de expediente incorridos em 1993, no valor de 54,65 UFIR" e (iii) com INSS e materiais de expediente incÇ>rridosem 1994, no monte de 1.118,98 UFIR. Por outro lado, a Delegacia de Julgam-ento' não decotou as seguintes despesas (fls. 1225/1226), pelas ta~bé~ seguintes razões: a) Inclusão de telefone ~elular. Apesar de comprQvada a despe.sa, não existe. prova de sua utiliza<}ão indispensável como instrumento de trabalho, nem se demonstra que somente haja sido utilizado para este fim; . b) Despesas sem comprovantes hábeis. Não se. admite. a comprovação de despesas com documentos particulares, sem natureza fiscal, como é o caso das notas de orçamento, ou meros recibos, desacompanh;dos das notas fiscais. Nã~mitem \ . t • MINISTÉRIO DA FAZENDA . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA 7 f) Despesas com aquisição de medicamentos (fls. 1163); g) Aquisição de bens de uso durável (ativo imobilizado) (fls. 1176/1177), cuja dedução no livro-caixa é vedada pelo artigo 81, parágrafo único, alínea a, do Decreto 1.041/1999 (RIR 1994). c) As despesas com alimentação. de funcionários que o interessado pretende deduzir não se comprovam' indispensáveis à atividade geradora dos rendimentos, não atendendb ao disposto no artigo 81, inciso 111,do Decreto 1.041/1994. Ademais, as notas fiscais relativas a consumo em restaurantes, juntadas pelo interessado não indicam, na maioria dos casos, a quem fói prestado o serviço nem quem arcou com o ônus da despesa; , .d) Despesas de alugue/de veículos. e' estacionâmento, combustível,' despesas de viagem, por não se demonstrar a sua natureza indispensável, nem a destinação do seu uso (vide artigo 81, parágrafo único, alínea b, do Decreto 1.04.1/1994 RIR 1994); .e) Despesas efetuadas na própria residência do interessado, como é o caso da dedetização a que:'serefere o documento do fls. 1'068; também . as notas fiscais emitidas sem a identificação do adquirente dós bens ou serviços (e.g. NF fls. 1081/1082); . Processo nO : 10768.000541/98-14 Resolução nO:102-02.176 Interpôs, tempestivamente, o vertente Recurso Voluntário (fls. 1237/12~6), su~tentando, preliminarmente, suposto cerceamento de defesa, decorrente de indeferimento "de diligência ou de perícia, objetivando fosse . . esclarecido, pelas empresas que contrataram os serviços do ora Recorrente, o valor realmente pago a título de comissão, e os valores. retidos na fonte nos anos fiscalizados, o que se tornava absolutamente indispensável, como forma de dirimir as dúvidas sobre o lançamento em duplicidade" (fI. 1240). No mérito, sustenta a legalidade das deduções de despesas (j) com 'contas de .aparelhocelular, (ii) ligaçoes telefônicas, (iii) com alimentação de funcionário: (iv) com veículos, (v) com aluguel de,veículos, (vi) de restaurantes, e (vii) com contas de hotel, que teriam sido devidamente comprovadas. É o relatório. / MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - SEGUNDA CÃMARA "Processo nO :10768.000541/98-14" Resolução nO:102-02.176 / VOTO- . . Conselheiro GERALDO MASCARENHAS LOPES CANÇADO DIN/Z, Relator O recurso preenche as formalidades legais, razão por que dele conheço. Aduz-se, inicialmente, preliminar de cerceamento de defesa por ter sido indeferido pedido de diligêncialperícia i'objetivando fosse esclarecido, pelas . .. ' ... empr~sas que contrataram os serviços do ora Recorrente, o valor realmente pago a titulo de comissão, e os valores'fetido~na fonte nos. anos fiscalizados" (fI. 1240). Ou seja teriam sido deferidos pedidos para a intimar-se as empresas . contrata"ntes para informar (i) valores -supostamente re-tidos na fonte, e (ii) valores " . pagos a título de comissão. Primeiramente, registre-se que a diligência para informar eventuais . \ " .. . retenções na fonte não foi sequer manejáda no bojo da Impugnação, na qual \ requereu-se, apenas, diligências para comprovar as despesas deduzidas." Trata-se, . , pois, de inovação em"sede recursal, que deve ser indeferida por força. do artigo 16, IV do Decreto 70.235/72. Na mesma sorte, o pedido de intimação à$ fontes pagadoras para informar' quais valores teriam sido pagos a título. de comissão trata-se de tentàtiv~ de produzir, via reflexa, provas que inicialmente incumbiriam ao Recorrente. Expliêa- se .. A glosa decorreu d~ ri~o comprovação de quantias deduzidas pelo Recorrente em seu livrocaixa, Intimando;se as fontes,pagadoras, eipariam MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA . Processo nO : 10768.000541/98-14 Resolução nO:102-02.176 A glosa decorreu de não comprovação de quantias deduzidas peio . ~. . Recorrente em seu livro caixa. Intimando-se as fontes pagadOras, elas informariam apenas os valores recebidos a título de comissão, sendo que, todo o restante, ou seja, a ~iferença seria, por ó~vio, atinente ao reembolso, já que os "Recebíveis" são . compostos de valores referentes à comiss'ão e ao. reembolso, um excludente do outro. Assim, tendo sido as despesas incorridas e registradas no livro-caixa . , , pelo próprio Recorrente, incumbir-lhe-ia comprovar, de forma idônea, as despesas.. , Por outro lado, ~egistre-se que toda quantia percebida pelo Recorrente foi, em tese, registrada em seu .Iivro. caixa. Assim;' já tendo sido. apreciado todo o faturamento e despesas, Incumbiria. ao Recorrente ao menos apr~sentar ind'ÍCios ou provas de recebimento de outras despesas não deduzidas, .' .... . '. ao invés de simplesmente alegar prejuízo, sem apontá-lo expressa. e consubstanciaI mente . .Note-se que a decisão recorrida logrou .consider~r todos os excesso's alegados pelo Recorrente em sua impugnação, fazen9'0-o com fulcro na , farta documel:Jtação acostada' no processo, não restando qualquer indício de excesso de tributação. Apesar de sustentar o 'suposto prejuízo processual, o Recorrente cingiu-se a suscitar excesso' de tributação em faturamento ocorrido no mês de' janeiro de 1994, em que teria ocorrido dupla tríbutação,' pela Fiscalização, do valor . ~. . de R$ 905.750,63 (novecentos e cinco mil,' setecentos e cinqüenta reais). Confira-se a indignação do Recorrente: , . ':4 Nota Fiscal n° 325 (fls. 329) emitida em 2610111994 para BRJ .:... Crédito Imobiliário S.A com sede na Rua ,Gonçalves Dias, nO 51, nitidamentecons~ado Inf:me ,deRendimentosemitidOfianco, .. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTR'IBUINTES SEGUNDA CÂMARA . " / . Processo nO : 10768.000541/98-14 Resolução nO:102-02.176' BFJ ,S/A.(fls. 27), referente ao ano base 1994, 'no mesmo valor de ' R$ 905.750,63. ' ' . . A prova substancial disto é que seria uma grande coinCidência mais de um leilão, no mesmo mês, ser apurado o mesmo valor até em . termos de centavos." (fI. 1.247) Entretanto, como se infere das planilhps elaboradas pela Fiscalização (fI. 496 e 899), tal valor somente fOitributa,do em uma oportunidade. . . Assim; inocorrente a suposta bitributação, despicienda, então, a diligênc,ia/pericia' . ' . . . 'solicitada. Por outro lado, aduz o Recor.rente que O. RPA no valor de R,$ ., I 259~272, 13 (duzentos e cinqüenta e nove mil, duzentos e setenta e dois .reais e treze centavos), emitido em 26/01/94 (fI. 369) teria sidó anulado e re-emitido em 07/02/94 (fI. 370). Assim; tal valor teria sido tributado em duplicidade. Merece I estampa a excer1:àdas razões do Recorrente, (fI. 1250): "~s recibos de pagarrento ao autônomo (RPA) das fls. 369 e 370, . constantes no item 1-e do. Relatório do Acórdão DRJ/SDR, referem- , se, ao mesmo leilão, de, valor de R$, 259.272,13, sendo que o o primeiro RPA foi'cancelado e substituído pelo segundo RPA. Torna-se nítida esta afirmação quando se observa o teor de ambos os RPA. Eles registram que o leilão foi realizado em 18/01/94, na 258 ,Vara o Cível/RJ, possuem o mesmo valor e devidamente autorizado pela' LARKY SOCIEDADE DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO S/C (CGC 39.945.542/0001-11). A substituição somente ocorreu devido a exigência da fonte pagadora LARKY Soco de Créd. Imob. em determinar, a título de simples informe, a emissão' do recibo, datado de 07/02/94, em substituição ao RPA datado em 26/01/94." Note-se das planilhas de fls 496 e 899, que tais valores efetivamente estão sendo tidos Gomo se recebidos em duas ,oportunidades, em 26/01 /1994 (fI. o o \ 369) e 27/02/1994 (fI. 370). lO, Processo nO : 10768.0p0541/98-14 Resolução n,0:102-02.176 , , 'I. . 11 " '~ substituição do recibo datado de 27/01/93, referente aos rendimentos recebidos, da Morada S.A Crédito Imohiliário, pelo. recibo datado de 05/02/1993 (fls. 973 e 974) comprova-se pela simples leitura no teor dos recibos, conforme, se observa pela' A MINISTÉRIO DA FAZÉNDA, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA P9r outro lado, entretanto ainda, que para um escorreito julgamento, necessárias se fazem 'outras diligências. Confira-se: . , duplicidade. Cont~do, tal documento consta na forma d~ cópia de um fac-sí'!lile, e não em via original ou autenticada, ,necessária para melhor segurança do presente julgamento . Assim" apesar da identidade (i). dosvalores,(ii) da fonte pagadora, (iii) da data de dcorrência, entendo necessária a realização de diligência para que o , 'a '.' 'Recorrente acoste cópia autenticada da declaração (f!. 1255) prestada pela Fonte. , Pagadora (LARKCY SociedÇlde de CréditolmobiliáriaS,/A, assinada pelo Sr. João , , Vicente Soarano). Da análise dos citados RPA's (fls. 369 e 370) não se poderia apurar, , se se tratariam de faturámentos diversos, ou se realmente está se tributando em À f!. 1256, o Recorrente aduz estar sendo tributada em duplicidade. . quantias recebidas da fonte pagadora Morada S/A Crédito"lmobiliário. Novamente , \. peço v~nia para transcrever excerto apresentadO 'pelo Recorrente: Por outro lado', o Recorrente logrou acostar, à f!. ,1255', declaração da Fonte PagadOra (LARKCY Sociedade de Crédito Imobiliária S/A, assinado 'pelo Sr., João ~icente Soarano - Administrativo e Fina~ceiro) que o recebimento ocorreu somente em uma única oportunidade, precisamente em fevereiro de 1994, no valor ,de R$ 259.272,13 (duzentos e cinqüenta e nove mil, duzentos e setenta e dois. reais e 'treze centavos). ., MINISTÉRIO DA 'FAZEND-A PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo nO : 10768:000541/98;-14 Resolução nO:102-02.176 . I conferência da data dos leilões (dias 29/12/92 e 26/01/93), além disso, no texto ambos .àsrecibos, os leilões são de imóveis da Caixa" Econômica Federal e o local de' mutuários adjudicados é o,mesmo (36 mutuáríos). Inclusive no recibo com data de 27/01/93, estão nítidas as correções efetuadas que provocaram a emissão do outro recibo datado de . 05/02/93, que, apresenta o valor correto" . Noutros termos, um recibo (fI. 1257) fora, segundo o Recorrente, substituído por outro (fI. 125~), razão pela qual a tributação' do primeiro seria equivocada. Apesar de certa semelhança entre dos recibos, não se Pode antever, por ser documento emitido pelo próprio Recorrente, a idoneidade e' a. . . clareza da suscitada substituição. Por outro lado, da declaração da fonte pagadora (fls. 1259) não se pOde inferir a substitúição ou a ocorrênciá de um único pagamento. .Neste contexto, mister a realização ,dedíligência para que seja à empresa- Morada S.A. Crédito Imobiliário, CNPJ nO27.824.291/0001-99, instada a informar as datas, as 'origens e os valores das quantias envidadas ao Recorrente no ano de 1993. Neste mesmo diapasão; o Recorrente aduz a substituição denota fiscal (fI. 1262) por recibo (fI. 1263), em qecorrência de acordo posteriormente firmado entre, ele e outra fonte pagadora (Banco Bamerindus,hipoteticamente representado no Rio de Janeiro pela empresa Lex, Assessoria e Consultoria S/C Uda.) (fls. 1260/1265). 'Da mesma forma, não se verifica com certeza a substituição dos documentos .. A incerteza decorre principa.lmente da simplicidade dos. recibos' substitutos (fls. 1263/1265), além de que, apesar de serem relacionados entre si, não de~onstram relação direta com a nota fiscal subsÜtuída (fI. 1262).. ..'~. 12 / 1/1 -Processo nO': 10768.000541/98-14 Resolução nO:102-02.176 , ..• É como voto. 13 Sala das's~ssões 1F, em 14 de abril de 2004. GERALDO MA~ . CAN~ADO DINIZ / / . . l' .../ ! MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA ' Assim, s~gere-se a conversão do julgamento '~m diligênçia para que , . sejam intimadas as fontes para que formalmente se manifestem ,sobre o,s , . . " •. documentos emitidos, e apresentem documentação hábil' em comprovar as operações em questão, especialmente as: datas, as origens eos valores. \ Nos mesmo,senÍido, intime-se o Banco Bamerindus do Brasil, CNPJ 76.543.115/0001-34, para informar ,as datas, as origens e os valores envidados ao Recorrente no ano de 1993, Pelo exposto, opino p~la' conversão do julgamento em diligência, ~ ' nos termos acimaescandidos~ 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013

score : 1.0
4620613 #
Numero do processo: 13900.000430/2002-08
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 08 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Nov 08 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2002 Ementa: INCLUSÃO. Vedação. Construção de Imóveis. Não podem optar pelo Simples as pessoas jurídicas que prestem serviços de construção de imóveis. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 302-39.156
Decisão: ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES
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4618236 #
Numero do processo: 10880.004597/99-14
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 14 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Jun 14 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 1999 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONTRADIÇÃO ENTRE A EMENTA E O DECIDIDO – Havendo contradição entre o conteúdo da ementa e o decidido pela Câmara, deve ser retificado o texto da decisão. Não cabe ementa no feito, cuja decisão da Câmara foi converter o julgamento em diligência, uma vez que a ementa é a retratação resumida do quanto foi decidido pelo Câmara. NORMAS PROCESSUAIS – JULGAMENTO CONVERTIDO EM DILIGÊNIA – Não há julgamento da lide quando a Câmara decide pela necessidade de instrução do feito para busca da verdade material por meio de diligência a ser implementada pela repartição de origem. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA CONVERTER O JULGAMENTO DA LIDE EM DILIGÊNCIA.
Numero da decisão: 301-33.971
Decisão: RESOLVEM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, acolher e dar provimento aos Embargos de Declaração, para rerratificar a decisão, convertendo o julgamento em diligência na forma proposta, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO
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ementa_s : Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 1999 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONTRADIÇÃO ENTRE A EMENTA E O DECIDIDO – Havendo contradição entre o conteúdo da ementa e o decidido pela Câmara, deve ser retificado o texto da decisão. Não cabe ementa no feito, cuja decisão da Câmara foi converter o julgamento em diligência, uma vez que a ementa é a retratação resumida do quanto foi decidido pelo Câmara. NORMAS PROCESSUAIS – JULGAMENTO CONVERTIDO EM DILIGÊNIA – Não há julgamento da lide quando a Câmara decide pela necessidade de instrução do feito para busca da verdade material por meio de diligência a ser implementada pela repartição de origem. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA CONVERTER O JULGAMENTO DA LIDE EM DILIGÊNCIA.

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Numero do processo: 10980.009212/2003-71
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 10 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Nov 10 00:00:00 UTC 2005
Ementa: DCTF. Multa pelo atraso na entrega. Normas do processo administrativo fiscal. Afastada a preliminar de nulidade. Obrigações acessórias. Estando previsto na legislação em vigor a prestação de informações aos órgãos da Secretaria da Receita Federal e verificando o não cumprimento na entrega dessa obrigação acessória nos prazos fixados pela legislação é cabível a multa pelo atraso na entrega da DCTF nos termos da Lei nº 10.426 de 24 de abril de 2002. Recurso negado.
Numero da decisão: 303-32.578
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Marciel Eder Costa e Nilton Luiz Bartoli, que davam provimento.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: SÍLVIO MARCOS BARCELOS FIUZA
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ementa_s : DCTF. Multa pelo atraso na entrega. Normas do processo administrativo fiscal. Afastada a preliminar de nulidade. Obrigações acessórias. Estando previsto na legislação em vigor a prestação de informações aos órgãos da Secretaria da Receita Federal e verificando o não cumprimento na entrega dessa obrigação acessória nos prazos fixados pela legislação é cabível a multa pelo atraso na entrega da DCTF nos termos da Lei nº 10.426 de 24 de abril de 2002. Recurso negado.

turma_s : Terceira Câmara

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4621414 #
Numero do processo: 44021.000386/2007-61
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 06 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Jul 06 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIASPeríodo de apuração: 01/02/2003 a 31/01/2005FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. REVISÃO DE LANÇAMENTO. NULIDADE. A fiscalização deverá lavrar de oficiolançamento, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores e da fundamentação legal, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, quando constatar atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas na Legislação. PROCESSO ANULADO.
Numero da decisão: 2402-000.976
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos, em anular o lançamento, pela existência de vício, nos termos do voto do relator; e II) Por maioria de votos, em reconhecer o vicio como material, nos termos do voto do relator. Vencidos os Conselheiros Ana Maria Bandeira e Lourenço Ferreira do Prado, que votaram pela ocorrência de vício formal.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: MARCELO OLIVEIRA
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materia_s : Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal

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Recorrente MSG SERVIÇOS GERAIS LTDA EPP Recorrida DRJ-SÃO PAULO II/SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/02/2003 a 31/01/2005 FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. REVISÃO DE LANÇAMENTO. NULIDADE. A fiscalização deverá lavrar de oficio lançamento, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores e da fundamentação legal, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, quando constatar atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas na Legislação. PROCESSO ANULADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4 Câmara / 2' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos, em anular o lançamento, pela existência de vício, nos termos do voto do relator; e II) Por maioria de votos, em reconhecer o vicio como material, nos termos do voto do relator. os Conselheiros Ana Maria Bandeira e Lourenço Ferreira do Prado, que vo -.m pela ocorrêr cia de vício formal. ."_L• OLIVEIRA / Presidente e Relator Parti iparam, do presente julgamento, os Conselheiros: Marcelo Oliveira, Ana Maria Bandeira, Rogério de Lellis Pinto, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo e Ewan Teles Aguiar (Convocado). Relatório Trata-se de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRFBJ), São Paulo I/SP, fls. 0306 a 0310, que julgou procedente o lançamento, oriundo de descurnprimento de obrigação tributária legal principal, fl. 001. Segundo a fiscalização, de acordo com o Relatório Fiscal (RF), fls. 029 a 034, o lançamento refere-se a contribuições destinadas à Seguridade Social, incidentes sobre a remuneração paga a segurados, correspondentes a contribuição dos segurados. Ainda segundo o RF, os valores da base de cálculo foram obtidos em documentação elaborada pela recorrente e foram descontados valores lançados em fiscalização anterior, ocorrida em período constante do presente lançamento. Os motivos que ensejaram o lançamento estão descritos no RE e nos demais anexos que o configuram. Em 30/05/2007 foi dada ciência à recorrente do lançamento, fls. 001. Contra o lançamento, a recorrente apresentou impugnação, fls. 0113 a 0116, acompanhada de anexos. A Delegacia analisou o lançamento e a impugnação, julgando procedente o lançamento. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário, fls. 0313 a 0318, acompanhado de anexos, onde alega, em síntese, que: O Fisco deveria ter verificado que a própria Secretaria da Receita Federal do Brasil enquadra a recorrente no código CNAE 8199-7-99, que não impede sua inclusão no SIMPLES; A retroatividade benigna, presente no Art. 106 do CTN, deve ser aplicada; Diante do exposto, a recorrente aguarda o acolhimento de seu recurso para que o mesmo seja provido. Posteriormente, os autos foram enviados ao Conselho, para análise e decisão, fls. 0333, É 411 o relatório. 2 Processo n" 44021.000386/2007-61 S2-C4T2 Acórdão n° 2402-00,976 F I . 335 Voto Conselheiro Marcelo Oliveira, Relator Sendo tempestivo, CONHEÇO DO RECURSO e passo ao exame de seus argumentos, DA PRELIMINAR Quanto às preliminares, há questão a ser analisada. Como está claro no RF, na decisão e no recurso, trata-se de lançamento de período já fiscalizado, em que os valores lançados anteriormente foram descontados. Podemos verificar em Termo de Encerramento de Auditoria Fiscal (TEAF), anexo, fls. 079, referente à fiscalização que elaborou lançamento anterior, que a fiscalização realizada foi total. Para a realização de revisão de lançamento há condições determinadas pela legislação. CTN: Art. 149 O lançamento é efetuado e revisto de oficio pela autoridade administrativa nos seguintes casos: 1. quando a lei assim o determine; II quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atendo; no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatorianzente, a juízo daquela autoridade; IV quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI. quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária,- 3 VII quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em beneficio daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação, VIII quando deva ser apreciado . fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior, IX quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade essencial. Parágrafo único A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. Conseqüentemente, só nos caso acima o lançamento pode ser revisto e para tanto a autoridade fiscal deve, a fim de respeitar a segurança jurídica, a ampla defesa e o contraditório, fundamentar o lançamento suplementar. No presente lançamento, apesar de buscarmos, não encontramos em lugar algum a fundamentação necessária para a lavratura do lançamento suplementar. O trabalho de fiscalização tributária, em caso de verificação de descumprimento de obrigações tributárias, pode vir a acarretar o lançamento tributário, ato administrativos impositivo, de império, gravoso para os administrados, Por isso, o trabalho da fiscalização deve sempre demonstrar, com clareza e precisão, como determina a legislação, os motivos da lavratura da exigência, com os fundamentos legais que a autorizam, Decreto 3.048/1999: Art 293 constatada a ocorrência de infração a dispositivo deste Regulamento, será lavrado auto-de-infração com discriminação clara e precisa da infração e das circunstâncias em que foi praticada, contendo o dispositivo legal infringido, a penalidade aplicada e os critérios de gradação, e indicando local, dia e hora de sua lavratwa, observadas as normas fixadas pelos órgãos competentes. O Estado não pode e não deve obrigar pessoas físicas e jurídicas sem provas do que alega, A Constituição Federal determina essa conduta pelo Estado. O direito ao devido processo legal vem consagrado pela Constituição Federal no art. 5°., LIV e LV, ao estabelecer que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e ao garantir a qualquer acusado em processo judicial o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Portanto, o devido processo legal pressupõe uma imputação acusatória certa e determinada, permitindo que o réu, conhecendo perfeita e detalhadamente a acusação que se lhe pesa, possa exercitar a sua defesa plena, fato que não ocorreu na lavratura da presente autuação. Ressalte-se que a sociedade espera que o julgamento de segunda instância dos litígios tributários contribua para a segurança jurídica e exerça o controle da legalidade dos atos administrativos tributários. 4 Processo na 44021.000386/2007-61 S2-C4T2 Acórdão n " 2402-00,976 El 336 Destarte, restou prejudicado o direito de defesa da recorrente, pois foi lhe imputado lançamento sem a descrição clara e precisa da permissão legal que o autorizaria, prejudicando seu direito de defesa. Sobre nulidade, a legislação determina motivos e atos a serem praticados em caso de decretação de nulidade.. Decreto 70,235/1972: Art. 59, São nulos: 1- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; 11 - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa § 1 A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2" Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.. § 3° Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade jidgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta Art. 60 As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. Portanto, por ser autoridade julgadora competente para a decretação da nulidade, por estar claro que a falta de fundamentação legal que autorizaria o lançamento suplementar e seu respectivo enquadramento preteriram o direito de defesa da recorrente, decido pela nulidade do processo, Em respeito ao § 2°, do Art, 59, do Decreto 70.2.35/1972, ressalto que a Receita Federal do Brasil deve verificar a ocorrência ou não do fato gerador e tomar as devidas providências, Sobre o vicio praticado entendo ser o mesmo de natureza material, Nos atos administrativos, corno o lançamento tributário por exemplo, é no / Direito Administrativo que encontramos as regras especiais de validade dos atos praticado pela Administração Pública: competência, motivo, conteúdo, forma e finalidade, 5 É formal o vício que contamina o ato administrativo em seu elemento "forma"; por toda a doutrina, cito a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Segundo a mesma autora, o elemento "forma" comporta duas concepções: A) Restrita, que considera forma como a exteriorização do ato administrativo (por exemplo: auto-de-infração); e B) Ampla, que inclui todas as demais formalidades (por exemplo: precedido de MPF, ciência obrigatória do sujeito passivo, oportunidade de impugnação no prazo legal), isto é, esta última confunde-se com o conceito de procedimento, prática de atos consecutivos visando a consecução de determinado resultado final. Portanto, qualquer que seja a concepção, "forma" não se confunde jamais com o "conteúdo" material ou objeto. Forma é requisito de validade através do qual o ato administrativo, praticado porque o motivo que o deflagra ocorreu, é exteriorizado para a realização da finalidade determinada pela lei. E quando se diz "exteriorização" devemos concebê-la como a materialização de um ato de vontade através de determinado instrumento, Daí temos que conteúdo e forma não se confundem: um mesmo conteúdo pode ser veiculado através de vários instrumentos, mas somente será válido nas relações jurídicas entre a Administração Pública e os administrados aquele prescrito em lei. Sem se estender muito, nas relações de direito público a forma confere segurança ao administrado contra investidas arbitrárias da Administração. Os efeitos dos atos administrativos impositivos ou de império são quase sempre gravosos para os administrados, daí a exigência legal de formalidades ou ritos, No caso do ato administrativo de lançamento, o auto-de-inflação com todos os seus relatórios e elementos extrínsecos é o instrumento de constituição do crédito tributário A sua lavratura se dá em razão da ocorrência do fato descrito pela regra-matriz como gerador de obrigação tributária. Esse fato gerador, pertencente ao mundo fenomênico, constitui, mais do que sua validade, o núcleo de existência do lançamento. Quando a fundamentação legal que autorizaria o lançamento e seu enquadramento na coso concreto não são suficientes para a certeza absoluta da possibilidade de lavratura do lançamento, carente que é de algum elemento material necessário para gerar obrigação tributária, o lançamento se encontra viciado por ser o crédito dele decorrente duvidoso. E o que a jurisprudência deste Conselho denomina de vício material: "[.. iRECURSO EX OFFICIO — NULIDADE DO LANÇAMENTO — VÍCIO FORMAL A verificação da ocorrência do fato gerador da obrigaç'ão, a determinação da matéria tributável, o cálculo do montante do tributo devido e a identificação do sujeito passivo, definidos no artigo 142 do Código Tributário Nacional — CTN, são elementos fundamentais, intrínsecos., do lançamento, sem cuja delimitação precisa não se pode admitir a existência da obrigação tributária em concreto. O levantamento e observância desses elementos básicos antecedem e são preparatórios à sua formalização, a qual se dá no momento seguinte, mediante a lavratura do auto de infração, seguida da notificação ao sujeito passivo, quando, ai sim, deverão estar presentes os seus requisitos formais, extrínsecos, • como, por exemplo, a assinatura do autuante, com a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula; a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado, com a indicação de seu cargo ou função e o número de matriculai " (7" Câmara do 1" Conselho de Contribuintes — Recurso n" DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella: Direito Administrativo, São Paulo: Editora Atlas, 11" edição, páginas 187 a 192. 6 Processo n° 44021.000386/2007-61 S2 -C4T2 Acórdão n 2402-00.976 FI. 337 129.310, Sessão de 09/07/200.2) Por sua vez, o vício material do lançamento ocorre quando a autoridade lançadora não demonstra/descreve de forma clara e precisa os ,fatos/motivos que a levaram a lavrar a notificação fiscal e/ou auto de infração. Diz respeito ao conteúdo do ato administrativo, pressupostos intrínsecos do lançamento. E ainda se procurou ao longo do tempo um critério objetivo para o que venha a ser vício material Daí, conforme recente acórdão, restará configurado o vício quando há equívocos na construção do lançamento, artigo 142 do CTN: O vício material ocorre quando o auto de infração não preenche aos requisitos constantes do art. 142 do Código Tributário Nacional, havendo equívoco na construção do lançamento quanto à verificação das condições legais para a exigência do tributo ou contribuição do crédito tributário, enquanto que o vício formal ocorre quando o lançamento contiver omissão ou inobservância de formalidades essenciais, de normas que regem o procedimento da lavra tura do auto, ou seja, da maneira de sua realização_ (Acórdão n 192-00.015 IRPF, de 14/10/2008 da Segunda Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes) O que não parece razoável é agrupar sob uma mesma denominação, vicio formal, situações completamente distintas: dúvida quanto à própria ocorrência do fato gerador, equívocos e omissões no dispositivo legal, da data e horário da lavratura, identificação do sujeito passivo. Apenas para citar alguns, que embora possam dificultar a defesa não prejudicam a certeza de que o fato gerador ocorreu e que a responsabilidade é do sujeito passivo descrito. Nesse sentido: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — NULIDADE - VÍCIO FORMAL - LANÇAMENTO FISCAL COM ALEGADO ERRO DE IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO — INEXISTÊNCIA — os vícios formais são aqueles que não interferem no litígio propriamente dito, ou seja, correspondem a elementos cuja ausência não impede a compreensão dos fatos que baseiam as infrações imputadas.. Circunscrevem-se a exigências legais para garantia da integridade do lançamento como ato de oficio, mas não pertencem ao seu conteúdo material. O suposto erro na identificação do sujeito passivo caracteriza vício substancial, uma nulidade absoluta, não permitindo a contagem do prazo especial para decadência previsto no art. 173, II, do CTN (Acórdão n 0 108-08.174 IRPJ, de 23/02/2005 da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes). Ambos os vícios, formal e material, desde que comprovado o prejuízo à defesa, implicam nulidade do lançamento, mas é a diferença esclarecida acima que justifica a possibilidade de lançamento substitutivo a partir da decisão apenas quando o vício é forma (CTN), pois não há dúvida no lançamento de que houve a fundamentação determinada n legislação e que o fato gerador existiu. O rigor da forma como requisito de validade gera um grande número t e lançamentos anulados. Em função desse prejuízo para o interesse público é que se inseriu o 7 Código Tributário Nacional (CTN) a regra de novo prazo para contagem de decadência a partir da decisão, a fim de realização de lançamento substitutivo ao anterior, quando anulado por simples vício na formalização. De fato, forma não pode ter a mesma relevância da certeza quanto a fundamentação legal que autoriza o lançamento e seu enquadramento na caso concreto, Ainda que anulado o ato por vicio formal, pode-se assegurar que o lançamento poderia ser lavrado, diferentemente da nulidade por vício material. Não se duvida da forma como instrumento de proteção do particular ., mas nem por isso ela se situa no mesmo plano de relevância da responsabilidade e do conteúdo. Por todo o exposto, entendo como material o vício presente na ausência de fundamentação autorizadora legal para a lavratura do lançamento. Destarte, acato a preliminar por ocorrência de vício material, ficando prejudicado o exame do mérito. CONCLUSÃO Em razão do exposto, Voto pela anulação do lançamento pela existência de vício material, nos termos do voto. Sala das Sess .: , 5 de julho e 2 10 C O éLIVETRA — Relator 8 .00,kMINISTÉRIO DA FAZENDA riálp CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Aag.-0- QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO v '-i-~5.,•'' Processo n°: 44021.000386/2007-61 Recurso n" :158.560 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3 0 do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Quarta Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2402-00.976 Bras4 de agosto de 2010 , ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente da Quarta Câmara Ciente, com a observação abaixo: { i Apenas com Ciência [ I Com Recurso Especial [ } Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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