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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4753822 #
Numero do processo: 18471.000870/2005-11
Turma: Terceira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 10 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Mar 10 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Exercícios: 2003, 2004 MULTA DE MORA E JUROS DE MORA RELATIVOS A IRRE NÃO RETIDO E NÃO RECOLHIDO POR FORÇA DE MEDIDA JUDICIAL Cabe a cobrança, contra a pessoa jurídica beneficiária do rendimento, da multa de mora e juros de mora relativos ao imposto de renda incidente na fonte, como antecipação em relação ao período de apuração da pessoa ,jurídica, não retido e não recolhido pelos responsáveis tributários por força de liminar em mandado de segurança ou em ação cautelar, de tutela antecipada em ação de outra natureza, ou de decisão de mérito, posteriormente revogadas
Numero da decisão: 1103-000.155
Decisão: ACORDAM os membros da 1ª câmara / 3ª turma ordinária da primeira SEÇÃO DE JULGAMENTO, pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marcos Shigueo Takata, Eric Moraes de Castro e Silva e Hugo Correia Sotero.
Nome do relator: DECIO LIMA JARDIM
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Vencidos os Conselheiros Marcos Shigueo Takata, Fi ic Moraes de Castro e Silva e Hugo Corteia Sotero AL,aSIO S A SILVA - Presidente ÏTErTIO LIMA JARDIM YRelatoi . Editado 10 11 0 V 2010 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Aloysio Jose Percinio da Silva (Presidente da Turma), Decio Lima Jardim, Marcos Shigueo Takata (Vice-Presidente), Eric Moraes de Castro e Silva e Gervasio Nicolau Recktenvakl. Ausente, justiticadamente, o Conselheiro Hugo Correia Sotero Relatório Trata-se de Auto de Infração, com ciência em 14 06,2005, relativo aos anos- calendário de 2002 e 2003, pata cobrança de multa de mora e juros de mora exigidos isoladamente da empresa beneticiiiria dos rendimentos, em virtude da não retenção do IR.RE pela instituição financeira pagador a em data própria, em face de decisão judicial., A recorrente impetrou dois mandados de segurança, ambos visando afastar a incidência do IRRE solme operações de swap, com finalidade de cobertura (hedge) pactuados com instituições financeiras Obteve resultado positivo nesses contratos mas, em firm* de liminares concedidas, os bancos envolvidos não fizeram a retenção do imposto na fonte quando da liquidação das operações, Posteriormente, as liminares foram cassadas e as seguranças denegadas. Ern face disso, a recorrente foi intimada a comprovar o recolhimento do tributo.. Ern atendimento a intimação, foi apresentada copia da - correspondencia emitida pelos bancos, comprovando a não retenção, por força de medida judicial Segundo o Termo de Verificação Fiscal, os rendimentos de swap foram oferecidos à tributação tempestivamente, nos encerramentos dos períodos-bases de 2002 e 2003, tendo sido feito lançamento de oficio, para exigência da multa de moia e clos ¡tiros moratórios, relativos ao lapso dc tempo entre as datas da liquidação das operações e as datas de encerramento dos exercícios. A exigência baseou-se no Parecer Normativo n° 1, de 24,09.2002,. segundo o qual, existindo provimento ,judicial que impeça a fonte pagadora de reter o imposto na fonte, de forma exclusiva ou corno antecipação, será efetuado lançamento de oficio contra o beneficiário do rendimento, pai a exigência da multa de mora e dos juros de mora, quando a obrigação de tributar o rendimento já estiver caracterizada. Inconfermada, a interessada apresentou impugnação, alegando que: a) A impugnante deixou de artier retenção porque obteve judicialmente decisão que afastava essa retenção no momento de liquidação da operação; b) As decisões só deixaram de viger após o ajuste anual em que houve o pagamento do imposto de renda do período base; c) Não pode ser apenada a empresa porque o tributo deixou de ser retido e recolhido por força de medida judicial; cl) Não é cabível no caso, como consta nos autos, aplicação do disposto no inciso 11 do § 1° do art 55 da Medida Provisória n°2 158-35/2001, donde se extrai que só é cabível a exigência de multa e juros de mora quando o tributo 2 Pi ocesso o" 1 8471 00087012005-11 Si -Cl T3 Aciod5o o " 1103-00_155 Fl 2 volta a ser exigível após a cassação da medida judicial e o contribuinte deixou de recolhê-lo; e) Quando o tributo, em tese, voltou a ser exigível, com a revogação das liminares, a receita dos swaps já havia sido oferecida A tributação no período-base respectivo; 1) Não tern cabimento a autuação, porque o tributo não voltou a set exigível corn a revogação das liminares, pois a receita dos contratos ,já for a oferecida tributação, nem a empresa praticou ato ilícito, já que a não-retenção ocorreu ao abrigo de decisão judicial; g) A multa de mora e os juros de mora tem natureza sancionadora e se vinculam a ilicitude, o que não é o caso dos autos; h) A retenção do IR não tem natureza de tributação definitiva; o imposto so se torna devido ao final do período-base; após o encerramento do período, estando o imposto reconhecidamente recolhido, não se pode mais exigir o imposto não antecipado e muito menos cobrar multa e juros ern razão da não antecipação; i) Como a autuação se deu em exercicio posterior ao da prática do fato gerador, a obrigação de antecipação deixou de existir; i ) As receitas foram lançadas no cálculo das estimativas no mesmo mês em que houve a liquidação dos contratos, não havendo que se falar em atraso no pagamento do imposto. Entretanto, a fiscalização, equivocadamente, entendeu que as receitas só foram submetidas A tributação ao final do ano- calendário. A DRJ, examinando as razões apresentadas na impugnação, considerou procedente o lançamento, pi olatando acórdão corn a seguinte ementa: Assunto Imposto Sobre a Renda Retido na Fonte 1RRF Exercícios de 2003 e 2004 MULTA DE MORA ISOLADA Cabe a cobrança de multa de moia que ficou inter; ompida, devido interposição de ação judicial favorecida coin medida liminar, após ultrapassado o trigésimo dia da publicação de medida judicial que consider ou devido o II/RE .JUROS DE MORA PROCEDINCIA Os MI 05 moratórias não constituem penalidade e são scruple devidos quanto o tributo não tiver sido integralmente pago no vencimento, ainda que sua exigibilidade esteja suspensa por judicial. Lançamento Procedente 3 O ae6rdrio recoil ido aduziu que, não tendo a interessada realizado o depósito judicial previsto no art. 151, 11, do CI N, que tem por finalidade suspender a exigibilidade do crédito tributário, ela incorreu em mora desde a data do fato gerador dos rendimentos financeiros em questão Acrescentou que a Fazenda Pública ficou impedida de dispor dos recursos tinanceiros do imposto retido na fonte, o que .justifica a imposição da cobrança da multa de mora cimos de mora, citando o Parecer Normativo Cosit n° I, de 24L122002, como base de sua ilação, o qual tern a seguinte dicção: 14. Pot °taro lado, se somente após a data previsto pora a era; ego da declaragdo (le artiste anual, no caso de pessoa física, ou, cipós a data previsto polo o encerramento do periodo de opal ação em que o rendimento far tributado, seja Nimes!, al, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa juridica, fbr constatado que não houve retenção do imposto, o deStinatório da exigência passa a se, o connibuinte Com efiato, se a lei exige que o conbibuinte submeto os rendimento.s li ii ibutação, ignite 0 imposto efetivo, consider .ando todos os tendimentos, a par tir das datas rqferidas não se pode mais exigi! da One pagadora o imposto ) 19 .3 Em qualquer hipótese, os juros de mom sei fio devidos .sem qualquer interrupção desde o més seguinte ao vencimento estabelecido na legislação do imposto 20 Em relação as ações ajuizadas o porn, de I" de maio de 2001, independentemente de se natal.. de imposto de rendo incideme exchrsivamente na finte ou sujeito r'r antecipação, termo inicial dos ,jutos de mot a é contado a pai ti, da data do vencimento iginatio da obrigação, par .fill ça do que estabeleceu o ai t 55, .§. 1", I, da Medida .Provisória n" 2 158- 35, de 24 de agosto c/c 2001 21 Existindo provimento judicial que impeça a Ionic pagadora de Teter o imposto de renda incidente na finite, de firma mItisiva ou pai antecipação, sere', *tirade lançamento de oficio cor nome cio contribuinte beneficial lo do lendimento, quando a oln igação de Whom endimento já estiver caracterizado O ac6idão recorrido aduziu também que o art. 161 do CrTN estabelece a regra geral de incidência dos juros de mora e segundo ele, os juros são devidos em qualquer caso, ainda que haja suspensão da exigibilidade, transcrevendo trecho do Acórdão I' CC 103-19963, de 14 04.1999, no seguinte tem . : "JUROS DE MORA - TRIBUTOS' COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA 0.s juros de mora independem de firrinolização an ctvés de lançamento e se; ão devidos sempie que o pi incipal estiver sendo recolhido a destempo, salvo a hipótese de depósito do montante integral (Publicado no D 0 U de 28/05/1999 - n" 101 -E)." Isso posto, o acórdão recorrido negou provimento ao recurso. 4 Plocesso n" 18471 000570/2005-11 S1-C1 1 3 Acótao n " 1103-00.155 Fl 3 Cientificado do acórdão da DR.1 em 25 de outubro de 2008, conforme AR juntado em fls., 361, o contribuinte apresentou, em 26 de dezembro de 2008, o Recurso Voluntário, de fls. 362/371, acompanhado dos documentos de fis. 372/399.. Em seu recurso voluntário, a interessada reiterou que o tributo deixou de ser retido quando estava corn sua exigibilidade suspensa e, quando voltou a sei exigível , já estava qui tado Aduziu que o fato gerador do IR é complexiy°, agregando todas as receitas e despesas, para se apurar, ao final, um resultado, que pode ser, inclusive, negativo Assim, a antecipação não tem o caráter definitivo, devendo prevalecer o resultado final apurado.. Se os cieditos foram lançados no mesmo mês de sua liquidação, não houve atraso que justificasse a imposição da exigência. Repetindo os argumentos apresentados na fase impugnatória, pediu a reforma do acórdão hostilizado . o relatório. Voto Conselheiro Decio Lima Jardim, Relator O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento_ A exigência encontra-se fundamentada no fato de que a interessada realizou operações de swap para fazer cobertura de hedge e impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, para que, na eventual ocorrência de ganhos financeiros por ocasião da liquidação dos contratos, não viesse a sofrer a tributação do imposto de renda na fonte IRRF, com aliquota de 20%, a titulo de antecipação cio devido na declaração, nos termos do art. 5° da Lei 9_779/1999. Liquidados os contratos, apurou-se ganho, ficando as fontes pagador as impedidas de realizar a retenção ,. por força de estar em vigor medida liminar, depois cassada, assim como também foi negada a segurança. Ao caso em exame é aplicável o art. 55 da Medida Provisória n" 2 158-35, de 24 de agosto de 2001 que dispõe: Medida Provisória n" 2 158-35, de 24 de agosto de 2001 Art. 55. 0 imposto de ienda incidente na !brae como antecipação do devido na Declaração de Ajuste Antral da pessoa lid/ca ou em relação ao per iodo de apuração da pessoa jurídica, não retido e não recolhido pelos responsáveis ti ibutái iOS pom fbiça de liminar - em mandado de segurança ou em ação cautelar, de Intel(' antecipada em ação de outra natureza, ou de decisão de mérito, portei lo, inente ievogadas, snjeital-se-ti ao disposto neste cii ligo 5 I" Na hipótese deste artigo, a pessoa física ou fui idica beneficiebto do i endimento ficaro sujeita ao pagamento - de juros de inala, Mew) idas desde a data do vencimento da igação, 11 - de de mow ou de oficio, a pal iii do trigésimo dia .s-ubseqiiente ao da revogação da medida judicial 2" Os act éscimos I elei idos no 1" incidi; fio soln e imposto não retido nas condições del idas no capiti .3" O disposto neste artigo. 1 - não milli a incidência do impo.sto de ienda soln e os lespectivos I endimento.s, na Ibrina estabelecido pela legislação do referido imposto, Ii - aplica-se em relação fis ações impel; adas a pal ti, de I" de Indio de 2001 De fato, como ressaltou o acórdão recorrido, a Fazenda Pública .ficou impedida de dispor dos recuisos financeiros do imposto retido na fonte, relativos ao lapso de tempo untie a data de liquidação das operações e a data de encerramento dos exercícios, o que justifica a imposição da cobrança da multa de mora e .juros de mor a Lado outro, a concessão de medida liminar nAo afasta a incidênci a. dos juros fato que, ao apresentar a ação judicial e requerer a concessão de liminar, o contribuinte assume um risco: o de, ao final da ação, ficar decidido que o tributo é devido, ou que, como no caso em exame, é devida a retenção do imposto na fonte Sendo devida a retenção, o sujeito passivo da obrigação não pode pretender que a Fazenda deixe de receber a multa e os juros moiatórios calculados sobre o tributo que deixou de set retido. Pelo exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso de oticio, Sala das Sessões, em 10 de março de 2010 ecio Lima Eardinu RIiJ4ítoi.. 6

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4750825 #
Numero do processo: 10830.009086/00-54
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 12 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Apr 12 00:00:00 UTC 2012
Ementa: SIMPLES - SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE — SIMPLES — EXCLUSÃO - ENSINO MÉDIO — ANO-CALENDÁRIO 2001 - A Lei n.° 10.034/2000 apenas excluiu da restrição de que trata o inciso XIII, do art. 9 0, da Lei n.° 9.317/96, as pessoas jurídicas que se dediquem as atividades de creche, préescola e estabelecimento de ensino fundamental, não incluindo o ensino médio. Apenas a partir da edição da Lei Complementar n° 128/2008 os estabelecimentos de ensino médio podem optar pela tributação na forma do Simples Nacional.
Numero da decisão: 1101-000.731
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: José Sérgio Gomes
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Recorrida Fazenda Nacional SIMPLES - SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE — SIMPLES — EXCLUSÃO - ENSINO MÉDIO — ANO- CALENDÁRIO 2001 - A Lei n.° 10.034/2000 apenas excluiu da restrição de que trata o inciso XIII, do art. 9 0, da Lei n.° 9.317/96, as pessoas jurídicas que se dediquem as atividades de creche, préescola e estabelecimento de ensino fundamental, não incluindo o ensino médio. Apenas a partir da edição da Lei Complementar n° 128/2008 os estabelecimentos de ensino médio podem optar pela tributação na forma do Simples Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Valmar Fonseca de Menezes (Presidente), Edeli Pereira Bessa, Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro, Benedicto Celso Benicio Júnior, José Ricardo da Silva (Vice-Presidente) e Nara Cristina Takeda Taga. • Relatório Cuida-se de Recurso Voluntário interposto pela Ementa - Educacional S/C Ltda. - ME, (fls. 109/119, v. 1), contra decisão da la Turma da DRECPS, consubstanciada no Acórdão n° 05-23.845, de 21 de outubro de 2008 (fl. 99/103, v. 1), que indeferiu sua solicitação de permanência no Simples Federal. Conforme se constata dos autos, por intermédio de Solicitação de Revisão da Vedação/Exclusão A opção pelo Simples — SRF(fis. 03/04, v. 1), verificou-se que, nos termos do art. 90, XIII, da Lei 9.317/96 e do Ato Declaratório Normativo Cosit 29, a pessoa jurídica que presta serviços profissionais de professores ou assemelhados não podem optar pelo Simples. Assim, por constar no contrato social da Recorrente como sua atividade "Colégio de 10 e 2° grau (ensino médio)", atividade esta fora da abrangência da Lei 10.034/2000, presente estaria o motivo ensejador de sua exclusão. Cientificada de sua exclusão do SIMPLES, a Recorrente apresentou Impugnação, argumentando que: a) a matéria trazida a baila é de ordem constitucional e legal, não podendo ser apreciada e decidida com base em dispositivos normativos infraconstitucionais e infralegais; b) a constituição garante ao cidadão o direito de livre exercício de profissão, bem como a constituição de empresas, seja ela de qualquer porte; c) o art. 179 da CF garante As microempresas e de pequeno porte tratamento diferenciado; d) argüiu a inconstitucionalidade o art. 90, da Lei 9.317/96 por considerar que estabeleceu critério diverso do contido na Carta Magna, bem como por ferir o principio básico da isonomia (igualdade) tributária; e) a Entidade Mantenedora Educacional não é uma sociedade de profissionais para o exercício da profissão de professor; e sim uma sociedade entre empresários, sem exigência de qualificação profissional, sendo livre para contratar profissionais devidamente qualificados e habilitados para o exercício de suas profissões; f) superado este argumento, informa que a Recorrente não estaria inclusa no rol das vedações contidas na lei, já que não desempenha atividade de "professor ou assemelhado", tampouco de qualquer outra profissão cujo exercício dependa da habilitação profissional legalmente exigida; g) para que pudesse ser considerada assemelhada A profissão de professor, necessário se faria considera-la assemelhada A. tantas outras atividade, como, por exemplo, A atividade de limpeza, segurança, dentre outras, já . que suas atividades não se resumem a do professor; Processo n° 10830.009086/00-54 Sl-C1T1 Acórdão n.° 1101-00.731 Fl. 2 A 1a Turma da DRJ/CPS, ao apreciar o mérito, julgou improcedente sua impugnação, conforme se extrai da ementa: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE — SIMPLES Ano-calendário: 2001 LEGALIDADE. Cumpre el Administração aplicar a Lei de oficio, sem desbordar para criticas sobre sua constitucionalidade. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. A eficácia de decisões administrativas alcança apenas aquele que originalmente figuraram na contenda. CIRCUNSTANCIAS NIPEDITIVAS DE INGRESSO E/OU PERMANÊNCIA NO SIMPLES FEDERAL. O exercício de atividade que pressupõe o domínio de conhecimento técnico-cientifico próprio de professor é circunstancia que impede o ingresso ou a permanência no Simples Federal. Solicitação Indeferida Cientificada da decisão de primeira instância (fls. 106, v. 1), e com ela não se conformando, apresentou Recurso Voluntário a este Egrégio Conselho (fls. 109/119), com os seguintes fundamentos: h) de acordo com o art. 179 da CF, a. Lei Infraconstitucional caberia apenas a função de definir quantitativamente o que sejam microempresas e empresas de pequeno porte; i) contudo, como a Lei ern comento vedou a opção, entre outros, do professor e seus assemelhados, determinando referências qualitativas, ela discriminou certos seguimentos empresariais seguindo caminho diverso do permitido pela CF; j) não é porque se trata de um estabelecimento de ensino, que a recorrente não necessita da proteção dispensada as microempresas ou as empresas de pequeno porte; k) sendo o tratamento diferenciado um direito constitucional, havendo norma definidora para o exercício do mesmo e estando a escola enquadrada como tal, é imediato o seu direito de optar, pois a constituição determina um critério quantitativo, e não qualificativo; 3 1) pensar diferente é criar discriminação tributária em virtude da atividade exercida pela empresa, o que fere frontalmente o principio da igualdade; m) o inciso XIII, do art, 9°, da Lei 9.317/96, criou inegável tratamento diferenciado aos contribuintes ao vedar a opção pelo Simples as entidades educacionais, mesmo sendo elas microempresas ou empresas de pequeno porte, afrontando o inciso II, do art. 150 da CF; n) em momento algum o constituinte delegou ao legislador "comum" o poder de fixação ou até mesmo de definição de atividades "excluídas" do beneficio; o) a atividade do professor, pessoa fisica, começa e determina na educação ministrada, enquanto a escola, além de contratar o professor para este mister, presta o serviço de matricula, que constitui um ato solene de reflexo legal, e que se projeta por toda a vida do aluno; p) a matricula impõe a escola o estabelecimento de um departamento denominado Secretaria Educacional, que só pode ser exercida por pessoas que tenham cursos de Administração Escolar, uma vez que cabe a este registrar os fatos novos e examinar os anteriores; q) a habilitação legal exigida dos Secretários Escolares é totalmente distinta a exigida dos professores; r) a biblioteca, condição sine qua non, é necessária para autorizar o funcionamento de um curso, não se assemelhando a atividade de professor; s) por conta disto, independente de examinar a validade do art. 9°, da lei supra mencionada, como visto, não estão as escolas incluídas nas condições estabelecidas para considera-la como assemelhada a atividade de professor, sendo inaceitável exclui-la do direito de optar pelo Simples, pois o citado artigo não veda esta inscrição, uma vez que sua atividade não se assemelha a do professor; t) cita o Acórdão 104-9.223, da 4a Camara do extinto Conselho de Contribuinte, onde se consignou que Sociedade organizada para gerir estabelecimento de ensino, com professores e auxiliares regularmente contratados, se preenchidos os requisitos do Estatuto da Microempresa — Lei 7.256/94, não pode ser desenquadrado deste regime, sob o argumento de que a atividade se assemelha aquelas relacionadas no inciso VI, art. 3°, da referida Lei; u) o dispositivo legal em comento veda é a possibilidade de que profissionais, que no exercício da profissão, criem uma pessoa jurídica para exercer suas profissões e venham a se beneficiar do denominado Simples; v) a Entidade Mantenedora Educacional não é uma sociedade de profissionais para o exercício da profissão de professor, e sim uma sociedade entre empresários, sem exigência de qualificação profissional, e livre para contratar profissionais devidamente qualificados e habilitados para o exercício de suas profissões; 4 Processo n° 10830.009086/00-54 S1-C1T1 Acórdão n.° 1101-00.731 Fl. 3 w) cita decisões proferidas no MAS 79350, pelo Tribunal Regional Federal da 55 Região, no processo 2005.61.09006336-2, pela 2a Vara Federal de Piracicaba, e no Processo 2002.02.01.029299-1, pelo Tribunal Regional Federal da 2a Região; x) como a constituição de um estabelecimento de ensino não encontra qualquer imposição legal, podendo ser realizada por meio de qualquer das formas de sociedade existentes, pode-se dizer que poderá ter a mesma composição societária que de um "bar da esquina que vende bebidas alcoólicas", ou de uma "loja que vende armas"; y) a própria Secretaria da Receita Federal, através de Instrução Normativa 26, de 22 de maio de 1995, adotou o Código Nacional de Atividades Econômicas — CNAE, qualifica os estabelecimentos de ensino na Area de Educação, mas em momento algum se refere aos "serviços de professor"; z) que deve ser observada a Lei 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional; aa) desde a implantação do sistema Simples, por força de dispositivo Constitucional, a Receita Federal tem flutuado na interpretação dos dispositivos legais que informam a matéria, principalmente quando envolve as disposições contidas no art. 9°, em especial as referentes aos incisos IV e seguintes; bb) diante de tamanha controvérsia foi editada a Lei 10.034/00, visando excluir da vedação contida no inciso XIII, do art. 9°, da Lei 9.317/96, as pessoas jurídicas que se dediquem As atividades de creche, pré-escola e de ensino fundamental; cc) a nova lei veio afirmar que a vedação contida no inciso XIII do art. 9°, da Lei 9.317/96 não é aplicável As pessoas jurídicas que exercem atividades de creches, pré-escola e ensino fundamental, portanto, estabelecimentos educacionais; dd) a Lei 10.034/00 não revogou qualquer dispositivo da Lei 9.317/96, mantendo-se a redação original da vedação contida no inciso XII, do seu art. 9°, ou seja, aquela destinada As pessoas jurídicas que exercem, dentre outras atividades vedadas, a de professor; ee) se as pessoas jurídicas que exercem atividades de creche, pré-escola e ensino fundamental não estão inseridas na atividade de professor, o mesmo pode ser afirmado em relação As pessoas jurídicas que exercem o ensino médio, superior, educação A distância, dentre outras formas de desenvolvimento da atividade educacional; fOcomo não hi. na Lei 10.034/00 qualquer revogação A. vedação contida no inciso XIII, do art. 9°, da Lei 9.317/96, conclui-se que tal vedação . jamais foi dirigidas aos estabelecimentos educacionais; gg) onde o legislador não distinguiu expressamente, não cabe ao intérprete faze-lo, pois não se deve interpretar regras restritivas de maneira intensiva ou ampliativa; hh) o estabelecimento de ensino que atenda as disposições da Lei 9.317/96 poderá optar pelo SIMPLES, por ausência de vedação especifica; ii) a Segunda Turma do TRF da 2' regido decidiu nesse sentido, conforme se pode verificar dos autos do Agravo de Instrumento 2000.02.01061377-4, 99.02.05217-7 e 99.02.05213-4; jj) ao final, pede o provimento de seu recurso. E o relatório. Voto Conselheiro José Ricardo da Silva 0 recurso voluntário é tempestivo. Dele tomo conhecimento. Como visto do relato, trata-se de exclusão do Simples em decorrência do exercício de atividade econômica não permitida do âmbito da legislação federal, conforme disposto no art. 9°, MIL da Lei 9.317/1996 e do Ato Declaratório Normativo Cosit 29. 0 artigo 9° da Lei n°9.317/96, reza: "Art. 9°. Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: XIII — que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, fisico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida." Posteriormente foi editada a Lei n° 10.034/2000, a qual possibilitou a algumas empresas anteriormente impedidas, a optarem pela tributação simplificada conforme disposto em seu artigo primeiro, abaixo transcrito: 6 Processo n° 10830.009086/00-54 Sl-C1 T1 Acórdão n.° 1101-00.731 Fl. 4 Art. 1° Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9° da Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às seguintes atividades: (Redação dada pela Lei n°10.684, de 30.5.2003) I — creches e pré-escolas; (Incluído pela Lei n° 10.684, de 30. 5. 2003) — estabelecimentos de ensino fundamental; (Incluído pela Lei n°10.684, de 30.5.2003) III— centros de formação de condutores de veículos automotores de transporte terrestre de passageiros e de carga; (Incluido pela Lei n°10.684, de 30.5.2003) IV — agências lotéricas; (Incluido pela Lei n° 10.684, de 30.5.2003) V — agências terceirizadas de correios; (Incluido pela Lei n° 10.684, de 30.5.2003) O novo diploma legal autorizou o ingresso no Simples das atividades relacionadas a creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental, firmando, por conseguinte, o entendimento no sentido de que a regra estabelecida anteriormente pelo artigo 9°, XIII, da Lei n° 9.317/96, vedava a opção ao sistema para as empresas que exerciam as atividades de ensino, já que aquele diploma legal estabeleceu exceções especificas, tendo, posteriormente, sido autorizado, tab somente àquelas acima relacionadas. Do confronto entre o inciso XIII, do art. 9°, da Lei n° 9.317/96, com o inciso XI, do art. 17 da Lei Complementar n° 123/2006, constata-se que ao invés de nomear as profissões vedadas, no texto da lei complementar foi utilizada a expressão "serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual". Ou seja, o inciso XI, do art. 17 é muito mais abrangente, podendo ser incluídas todas as profissões em que ficasse configurado o "exercício de atividade intelectual". Cabe citar, nesse mesmo sentido a seguinte decisão judicial: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO SOCIAL QUE INDICA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ENSINO NO NÍVEL MÉDIO. IMPOSSIBILIDADE DE OPÇÃO PELO SIMPLES. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DAS LEIS N 9.317/96 E N 10.034/00. VIOLAÇÃO DO ART 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AFERIÇÃO DA CORRETA ANÁLISE DAS PROVAS PRODUZIDAS NA ORIGEM IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N 5 E 7 DO ST1. I. E cediço nesta Corte que os estabelecimentos de ensino médio não podem se beneficiar da opção pelo SIMPLES em face da vedação contida no art. 9°, XIII, da Lei n. 9.317/96, uma vez que o art. 1° da Lei n. 10.034/2000 excluiu expressamente da restrição ao beneficio 7 fiscal apenas os estabelecimentos de ensino que se dediquem cis atividades de creche, pré escolas e ensino fundamental. Precedentes: REsp 612.127/RJ, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 07/02/2007; REsp 883. 625/RI, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 22/03/2007. (STJ, 2 Turma,AGA 200901355300, DJE: 28/09/2010). Com a edição da Lei Complementar n° 128/2008, as instituições de ensino médio passaram a ter autorização legal para optar pelo sistema simplificado de tributação conforme o artigo 3°, abaixo transcrito: Art. 3° A partir de lo de janeiro de 2009, a Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, passa a vigorar com as seguintes modificações: § P-B. Sem prejuízo do disposto no § lo do art. 17 desta Lei Complementar, serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar as seguintes atividades de prestação de serviços: — creche, pré-escola e estabelecimento de ensino fundamental, escolas técnicas, profissionais e de ensino médio, de línguas estrangeiras, de artes, cursos técnicos de pilotagem, preparatórios para concursos, gerenciais e escolas livres, exceto as previstas nos incisos Ii e III do § 50-D deste artigo; Por outro lado, as informações, alegações e documentos carreados aos autos não deixam dúvidas de que o estabelecimento presta serviços educacionais de ensino médio, atividade não excepcionada da restrição imposta pelo artigo 9° da Lei 9.317/96. Nessas condições, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. José Ri „.■ _Arosr" elator IOW 8

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Numero do processo: 16349.000518/2007-27
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 13 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Mon Feb 13 00:00:00 UTC 2012
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/01/1999 a 31/03/1999 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ECONOMIA PROCESSUAL, CELERIDADE, MOTIVAÇÃO, MORALIDADE Fiscalização previamente realizada por unidade da Receita Federal tecnicamente capaz de fiscalizar o contribuinte não pode ser sumariamente ignorada pela autoridade competente para proferir despacho decisório, especialmente se não houver qualquer fundamento ou motivação para tanto. PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL EFICIÊNCIA E VERDADE MATERIAL Documentos não apresentados pelo contribuinte, mas de posse da Receita Federal, devem ser analisados pela Delegacia competente, em privilégio do princípio da verdade material. Imperiosa a anulação de decisão que deixa de analisar a existência do crédito pleiteado, sob a alegação de inexistência de documentos, quando os mesmos estão de posse da Receita Federal, pois apresentados em fiscalização prévia acerca do mesmo crédito, e de mesmo período. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 3302-001.420
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª câmara / 2ª turma ordinária da terceira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2117; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C3T2  Fl. 438          1 437  S3­C3T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  16349.000518/2007­27  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3302­01.420  –  3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  13 de fevereiro de 2012  Matéria  IPI ­ RESSARCIMENTO  Recorrente  BRACOL HOLDING LTDA. (nova denominação de BERTIN LTDA.)  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ­ IPI  Período de apuração: 01/01/1999 a 31/03/1999  PRINCÍPIOS  DA  ADMINISTRAÇÃO  PÚBLICA  ­  ECONOMIA  PROCESSUAL,  CELERIDADE,  MOTIVAÇÃO,  MORALIDADE  ­  Fiscalização  previamente  realizada  por  unidade  da  Receita  Federal  tecnicamente  capaz  de  fiscalizar  o  contribuinte  não  pode  ser  sumariamente  ignorada  pela  autoridade  competente  para  proferir  despacho  decisório,  especialmente se não houver qualquer fundamento ou motivação para tanto.   PRINCÍPIOS  DO  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FEDERAL  ­  EFICIÊNCIA  E  VERDADE MATERIAL  ­  Documentos  não  apresentados  pelo contribuinte, mas de posse da Receita Federal, devem ser analisados pela  Delegacia  competente,  em  privilégio  do  princípio  da  verdade  material.  Imperiosa a anulação de decisão que deixa de analisar a existência do crédito  pleiteado, sob a alegação de inexistência de documentos, quando os mesmos  estão de posse da Receita Federal, pois apresentados em fiscalização prévia  acerca do mesmo crédito, e de mesmo período.  Recurso Voluntário Provido em Parte.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  3ª  câmara  /  2ª  turma  ordinária  da  terceira   SSEEÇÇÃÃOO   DDEE   JJUULLGGAAMMEENNTTOO,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento  parcial  ao  recurso  voluntário, nos termos do voto da relatora.    (assinado digitalmente)  WALBER JOSÉ DA SILVA     Fl. 438DF CARF MF Impresso em 10/04/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/03/2012 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 27/03/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 16349.000518/2007­27  Acórdão n.º 3302­01.420  S3­C3T2  Fl. 439          2 Presidente    (assinado digitalmente)  FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS  Relatora    Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Walber José da  Silva,  José  Antonio  Francisco,  Francisco  de  Sales  Ribeiro  de  Queiroz,  Fabiola  Cassiano  Keramidas e Alexandre Gomes. Ausente o conselheiro Gileno Gurjão Barreto.    Relatório  Trata­se de Pedido de Ressarcimento de IPI (fls.01), relativo a créditos apurados  no 1º Trimestre de 1999, protocolado pela ora Recorrente em (07/05/02), bem como Pedido de  Compensação (16349.000525/2007­29). O pedido de ressarcimento foi protocolado em nome  do  estabelecimento  matriz  da  Recorrente,  no  valor  total  de  R$  388.780,71,  consolidando  créditos apurados por diversos estabelecimentos da pessoa jurídica.   O Termo de  Início de Fiscalização  (fls.  33)  atesta  a abertura de procedimento  fiscalizatório, em 14/04/04, para verificação da existência de crédito de  IPI,  a  ser  ressarcido,  relativo  aos  trimestres  dos  anos  de  1999  a  2001.  Embora  o  documento  esteja  anexado  (por  cópia nestes autos) tem origem no processo administrativo de nº 13804.002870/2002­80.  De acordo com a documentação de referido processo, ora acostada, na ocasião  da abertura da fiscalização foi requerida a apresentação de diversos documentos, em especial,  Livro  de  Registro  de  Apuração  de  IPI,  Livros  de  Registro  de  Entrada  e  Saídas  dos  estabelecimentos, Relação das classificações fiscais dos produtos produzidos e Notas Fiscais de  compra de matérias­primas, produtos intermediários e materiais de embalagem que geraram os  créditos pleiteados.  Após  a  apresentação  do  referido  Relatório  Fiscal,  encontram­se  apensados  nestes autos alguns documentos relacionados ao processo de fiscalização que foi realizado pela  autoridade fiscal nos anos de 2004 a 2005.   Dentre  tais  documentos  consta  um  Termo  de  Informação  Fiscal  (fls.  37/39),  expedido  em  28/02/05,  relativo  à  fiscalização  realizada  e  elaborado  pela  autoridade  fiscal,  constatando a existência e regularidade dos créditos pleiteados pela Recorrente em no Pedido  de Ressarcimento de IPI originário (fls. 01).  Cumpre salientar que através do Termo a autoridade fiscal afirma ter verificado  os  documentos  cuja  apresentação  foi  requisitada  na  abertura  da  fiscalização,  e  constatado  a  existência do crédito pleiteado, exceto pela glosa de um valor correspondente a R$ 9.667,40. A  Fl. 439DF CARF MF Impresso em 10/04/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/03/2012 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 27/03/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 16349.000518/2007­27  Acórdão n.º 3302­01.420  S3­C3T2  Fl. 440          3 autoridade fiscal opinou, portanto, pelo reconhecimento parcial do crédito objeto do pedido de  ressarcimento (no montante de R$ 379.113,31).   Reconheceu,  ainda,  que  foi  juntado  aos  autos  o  Pedido  de  Compensação  nº  11831.004754/2003­23, no valor de R$ 17.014,79.   Na sequência, há nos autos despacho determinando o encaminhamento dos autos  para  a  DERAT,  “para  providências  de  alçada,  quanto  ao  direito  creditório”  (fls.  41),  em  23/08/06.  Em  seguida  foram  anexados  alguns  documentos,  como Livros  de Registro  de  IPI,  planilhas (fls. 32/59) e um demonstrativo analítico de compensação (datado de 26/11/07 – fls.  60/75), que demonstra a existência de um saldo positivo – em favor da Recorrente – no total de  R$  5.765,02,  após  as  compensações  efetuadas,  reduzidas  do  montante  de  crédito  a  ser  ressarcido,  de  acordo  com  o  processo  administrativo  nº  13804.002870/2002­80  (Pedido  de  Ressarcimento original).  Em  27/11/07,  sobreveio  despacho  da  DERAT  (fls.  79/80)  determinando  o  encaminhamento dos  autos para  a DRF­Limeira,  para  análise do  crédito de  IPI,  em  razão da  jurisdição daquela delegacia sobre a filial que apurou os créditos pleiteados.  Após uma série de despachos de encaminhamento, os autos  foram distribuídos  para agente fiscal que em 12/03/2008 abriu nova fiscalização (Termos de Início de Fiscalização  –  fls. 83). Na ocasião o Fisco solicitou à Recorrente, novamente, a  apresentação de diversos  documentos relativos ao período de Janeiro/99 a Dezembro/02, que comprovariam a origem do  crédito pleiteado (1º Trimestre de 1999).  A  Recorrente  informa  que  não  poderia  promover  a  apresentação  de  tais  documentos pois eles teriam sido incinerados (fls. 84). Contudo, informa que apresenta anexo o  relatório  de  fiscalização  do  período  (novamente  sob  fiscalização),  elaborado  pela  própria  autoridade  fiscal  (DIFIS São Paulo  –  fls.  86/100). Na  sequência  a  fiscalização  foi  encerrada  (fls. 85), por ausência de documentos.  No  Relatório  de  Informação  Fiscal  desta  segunda  fiscalização  (fls.  102)  a  autoridade  fiscal  atesta  que  devido  à  não  apresentação  dos  documentos  requeridos  não  foi  possível promover nenhuma verificação de  regularidade do crédito pleiteado.  Informa, ainda,  que  o  relatório  apresentado  pela Recorrente,  em  substituição  à  documentação  requerida,  traz  apenas a “Listagem de Notas com Crédito de IPI (livro)”, o que não atenderia à necessidade da  fiscalização.  Conclui  pelo  indeferimento  do  pedido  de  compensação  da  filial  de  Aguaí,  em  razão de a fiscalização ter ficado prejudicada, e não ter sido possível constatar a existência do  crédito pleiteado.   Importa  notar  que  este  é  o  primeiro  documento  dos  autos  em  que  se  tem  a  identificação deste número de processo administrativo, e que este  relatório não  faz nenhuma  menção à fiscalização anteriormente realizada pela Receita Federal, para verificação do crédito  pleiteado, e que gerou o Relatório de Informação Fiscal original (fls. 37/39).  O  Despacho  Decisório  (fls.  105/107),  exarado  em  15/05/08,  acatou  as  conclusões deste segundo Relatório de Informação Fiscal e não reconheceu o crédito apurado  pela  filial  de  Aguaí,  no  valor  de  R$  15.837,07  ,  deixando  de  homologar  a  compensação  realizada (no montante de R$ 15.014,97 – de débitos de IRRF e CPMF).  Fl. 440DF CARF MF Impresso em 10/04/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/03/2012 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 27/03/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 16349.000518/2007­27  Acórdão n.º 3302­01.420  S3­C3T2  Fl. 441          4 O  fundamento  apresentado  pela  fiscalização,  para  indeferir  o  crédito  e  não  homologar a compensação, foi de que a não apresentação dos documentos solicitados – embora  os  contribuintes  tenham de manter  em boa  guarda seus documentos pelo  prazo prescricional  dos  tributos  –  impossibilitou  a  conclusão  sobre  a  liquidez  e  certeza  dos  créditos  pleiteados.  Argumenta  a  autoridade  administrativa  que  o  contribuinte  tem  que  manter  os  documentos  enquanto perdurar a discussão judicial/administrativa sobre eles  Intimado acerca do Despacho Decisório proferido a Recorrente apresentou sua  Manifestação de Inconformidade (fls. 118/140), onde apresenta os seguintes argumentos:  ­  nulidade  do  despacho  decisório  que  indeferiu  o  ressarcimento  e  não  homologou  as  compensações,  pois  exarado  por  autoridade  incompetente,  na  medida em que seria competente para manifestar­se a autoridade com jurisdição  sobre  o  estabelecimento  que  apurou  o  crédito,  neste  caso,  o  estabelecimento  matriz – pois à época da apuração dos créditos a  legislação determinava que a  apuração se daria de forma centralizada no estabelecimento matriz, tendo assim  agido a Recorrente;  ­ nulidade da segunda fiscalização e do despacho decisório, ambos derivados da  DRF de Limeira, pois a autorização para nova fiscalização partiu de autoridade  incompetente – seria o Delegado da DERAT/SP (jurisdição da matriz) e não o  Delegado de Limeira – bem com porque é incompetente a autoridade fiscal que  exarou o Despacho Decisório,  já que o mesmo deveria  ter  sido  expedido pelo  Delegado e não por agente fiscal;  ­  nulidade  do  Despacho  Decisório  por  ter  desconsiderado  o  relatório  e  conclusões da primeira fiscalização realizada, em que foram analisados todos os  documentos  que  embasam  o  direito  creditório  da  Recorrente,  conforme  reconhecido pela própria autoridade fiscal;  ­ nulidade do Despacho Decisório por ter se baseado em nova fiscalização que  não  foi  autorizada  por  Portaria  expedida  pelo  Delegado  da  Receita  Federal,  como determina a jurisprudência administrativa anexada;  ­  nulidade do Despacho Decisório porque  a  fiscalização em que  se baseou  foi  além  do  que  autorizou  a  representação  fiscal  que  deu  origem  ao  desmembramento dos processos administrativos;  ­  nulidade  do  Despacho  Decisório  porque  a  fiscalização  que  o  fundamenta  desconsiderou  toda  documentação  anteriormente  apresentada  pela  Recorrente,  que estava anexada aos autos daquele processo originário, bem como o relatório  e conclusões da fiscalização anteriormente realizada;  ­ nulidade do Despacho Decisório porque o procedimento adotado não respeitou  a norma que estabelece a necessária intimação do contribuinte para manifestar­ se  sobre  a  fase  de  instrução  do  processo,  após  seu  término  (art.  44  da  Lei  nº  9.784/99);  ­  nulidade  do  Despacho  Decisório  porque  a  fundamentação  apresentada  para  negar  o  direito  ao  crédito  e  não  homologar  a  compensação  –  inexistência  de  documentos  –  não  possui  previsão  legal.  Vale  dizer,  só  é  possível  afastar  o  Fl. 441DF CARF MF Impresso em 10/04/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/03/2012 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 27/03/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 16349.000518/2007­27  Acórdão n.º 3302­01.420  S3­C3T2  Fl. 442          5 direito ao crédito se comprovado que o mesmo não existe, fundamento este que  não pode ser aplicado ao presente caso, considerando que equipe de fiscalização  da Receita Federal atestou a existência do crédito em questão;  ­  nulidade  do  Despacho  Decisório  por  erro  em  sua  fundamentação  já  que  a  alegada  “inexistência  de  documentos  comprobatórios  do  crédito”  é  inverídica,  na medida em que a própria Receita Federal, por meio de outros agentes, atestou  não  só  a  existência  da  documentação,  como  a  legalidade  do  crédito,  em  fiscalização e relatórios prévios;  ­ nulidade do Despacho Decisório por cerceamento do direito de defesa já que  não  informa ao contribuinte porque desconsiderou a  fiscalização anteriormente  realizada, bem como os documentos analisados e cujas cópias foram juntados ao  processo administrativo originário;  ­ nulidade do Despacho Decisório por ofensa à verdade material, na medida em  que os documentos foram anteriormente apresentados, analisados, bem como foi  comprovada pela própria autoridade fiscal a existência do crédito sob análise;  ­  nulidade  do  Despacho  Decisório  por  conta  da  precariedade  da  fiscalização  realizada,  que  não  considerou  a  documentação  anteriormente  analisada,  bem  como não conferiu prazo razoável para que o contribuinte apresentasse a vasta  documentação  requerida.  Ademais,  não  foram  respeitados  os  princípios  da  Proporcionalidade e Razoabilidade, na medida em que depois de passados mais  de 05 anos da data da apresentação dos documentos comprobatórios do crédito  foi requerida, novamente, a apresentação dos mesmos documentos;  ­ no mérito, não merece prosperar o Despacho porque (i) não poderia ter havido  desmembramento  dos  processos,  pois  o  crédito  foi  apurado  em  conformidade  com  a  legislação  vigente  à  época,  centralizadamente  pelo  estabelecimento  matriz;  (ii)  deveria  ter  sido  considerada  a  fiscalização  (e  seu  resultado)  realizados  anteriormente  por  autoridade  competente;  (iii)  ainda  que  se  desmembre  os  processos  por  filiais,  o  direito  creditório  originou­se  da matriz  (pois  esta  o  apurou  em  conformidade  com  a  legislação  vigente),  devendo  a  Delegacia  de  São  Paulo  analisar  sua  procedência;  (iv)  caso  entenda­se  que  a  autoridade  competente  é  a  Delegacia  de  Limeira,  esta  deve  promover  novo  julgamento, considerando os documentos que foram analisados e anexados aos  autos  originais,  bem  como  o  relatório  de  fiscalização  correspondente  àquela  primeira  fiscalização  realizada;  (v)  alguns  dos  documentos  que  comprovam  a  origem  do  crédito  foram  localizados  e  estão  disponíveis  para  perícia/análise,  devendo  também  ser  considerados;  (vi)  em  relação  à  guarda  de  documentos,  estes devem permanecer pelo prazo decadência dos tributos, ou seja, cinco anos  da data do fato gerador, o que, no presente caso, seria em 2006, ou seja, antes da  segunda  fiscalização  e  (vii)  a  atualização  dos  créditos  pleiteados,  pela  Taxa  Selic;  ­ finaliza com pedido de diligencia fiscal e perícia não apenas dos documentos  acostados  no  processo  originário  –  em  que  foi  fiscalizado  o  crédito  em  discussão,  como  também  na  documentação  remanescente,  que  ainda  está  em  poder da empresa e foi localizada;   Fl. 442DF CARF MF Impresso em 10/04/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/03/2012 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 27/03/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 16349.000518/2007­27  Acórdão n.º 3302­01.420  S3­C3T2  Fl. 443          6 ­ requer, por fim, (i) o cancelamento do Despacho Decisório e reconhecimento  do  direito  creditório  da  Recorrente,  com  a  correspondente  homologação  da  compensação pleiteada; ou (ii) ao menos o reconhecimento do direito ao crédito  atribuído  à  filial,  com  base  no  relatório  da  primeira  fiscalização  realizada  (DIFIS/SP). Alternativamente,  se  entender  não  ser  competente  para  analisar  o  pedido  de  ressarcimento  requer  que  a  DRJ  (iii)  reconheça  a  competência  da  DEFIS/SP  para  analisar  o  direito  creditório  de  modo  unificado  ou,  ainda  que  entenda  que  a DRF­Limeira  seria  competente  para  a  análise  em  tela,  (iv)  que  cancele  o Despacho Decisório,  para  que  o mesmo  somente  seja  exarado  após  analisada  a  documentação  que  comprova  a  existência  do  crédito,  analisada  e  anexada pelo primeiro procedimento fiscalizatório realizado.  Por fim, a Recorrente acostou à sua defesa uma série de documentos que foram  apresentados à fiscalização realizada anteriormente, e que compunham o processo original nº  13804.002870/2002­80,  que  tratava  do  pedido  de  ressarcimento  de  créditos  apurados  no  1º  Trimestre  de  1999  (Livro  Registro  do  IPI,  Livro  de  Entradas  e  Saídas,  Notas  Fiscais  de  entradas/aquisições, planilhas e registros, dentre outros – fls. 157/378).  Após analisar as razões trazidas na impugnação, a Delegacia de Julgamento de  Ribeirão Preto – DRJ/RPO, proferiu acórdão (fls. 385/400), por meio do qual indeferiu o pleito  da Recorrente, em especial por entender que não foi apresentada documentação comprobatória  do crédito pleiteado.  Irresignada, a Recorrente  interpôs Recurso Voluntário  (fls. 409/436), por meio  do  qual  reiterou  os  argumentos  trazidos  em  sua  impugnação. Na  sequência  vieram  os  autos  para decisão.  É o relatório.    Voto             Conselheira Fabiola Cassiano Keramidas, Relatora  O Recurso é  tempestivo, e preenche os  requisitos de  admissibilidade,  razão  pela qual dele conheço.  Trata­se de pedido de ressarcimento de crédito base de IPI, com fundamento  na  Lei  nº  9.779/99. A  discussão  em  tela  é  essencialmente  processual.  Conforme  relatado,  a  Recorrente pleiteou o ressarcimento de forma centralizada pela matriz, obteve a análise de seu  crédito pela Delegacia da Receita Federal responsável pela matriz, mas este procedimento não  foi  considerado.  E  é  este  o  problema,  porque  a  Recorrente  apenas  apresentou  prova  de  seu  crédito neste momento processual, ou seja, na primeira análise feita de seus créditos.  Em defesa de seu procedimento a Recorrente alega:   ­ quando da apresentação do pedido de ressarcimento originário  a  norma  vigente  na  época  (IN  21/97)  estabelecia  a  apuração  centralizada, no estabelecimento matriz, dos créditos de IPI. Por  Fl. 443DF CARF MF Impresso em 10/04/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/03/2012 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 27/03/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 16349.000518/2007­27  Acórdão n.º 3302­01.420  S3­C3T2  Fl. 444          7 esta  razão  foi  apresentado  um  pedido  único  de  ressarcimento,  sem  individualização  por  estabelecimento  gerador  do  crédito  (parcial).  ­ apenas com a edição da Instrução Normativa nº 600/05 é que  surgiu a obrigação de cada estabelecimento apurar seu crédito  de  IPI,  cujo  ressarcimento  seria  requerido,  de  toda  forma,  de  modo  centralizado  pelo  estabelecimento  matriz.  Logo,  a  Recorrente agiu corretamente, em conformidade com as normas  vigentes  à  época  da  apuração  do  crédito,  bem  como,  no  momento da apresentação de seu pedido de ressarcimento.   Em  relação  ao  procedimento  de  apuração  centralizada,  não  assiste  razão  à  Recorrente. A hipótese trazida pela Instrução Normativa 21/97 refere­se ao crédito presumido  de  IPI, não  ao crédito base. Logo a  repartição dos processos e  transferência da análise pelas  diversas Delegacias da Receita Federal do Brasil está correta.   A despeito deste fato, entendo que a questão basilar destes autos é que a Receita  Federal  promoveu  a  fiscalização  necessária  à  constatação  da  existência  e  regularidade  dos  créditos objeto do pedido de ressarcimento, ocasião na qual teriam sido apresentados todos os  documentos  solicitados  pelos  agentes  fiscais.  O  procedimento  de  fiscalização  culminou,  naquela ocasião, com o  reconhecimento do direito creditório no montante de R$ 379.113,31,  conforme Termo de Informação Fiscal constante, inclusive, destes autos (fls. 37/39).  Aos olhos da Recorrente aquela  fiscalização promovida – mesmo sem ter sido  proferido  o  despacho  decisório  ­  foi  válida,  completa  e  adequada  o  que  justificou,  em  sua  compreensão, após passados 5 anos, incinerar os documentos que já haviam sido apresentados  para a fiscalização.  Por  outro  giro,  após  três  anos  da  análise  dos  documentos,  foi  realizado  o  desmembramento  do  processo  em  diversos  autos  (correspondentes  aos  diversos  estabelecimentos geradores de créditos), e a Delegacia de Limeira entendeu por bem abrir nova  fiscalização  para  avaliar  novamente  os  créditos  pleiteados.  Inexistindo  documentos  para  análise, a autoridade administrativa indeferiu o pleito da Recorrente por falta de prova.   Instalada  a  celeuma. A  análise  técnica  realizada  por  agente  administrativo  incompetente territorialmente pode/deve ser considerada pela autoridade administrativa  quando de sua decisão? A questão faz toda a diferença pois, a despeito do alegado na decisão  recorrida, de que a fiscalização realizada havia sido considerado fato é que, pelo menos para o  presente processo, não foi.  O  r.  despacho  decisório,  e  a  informação  fiscal  estão  bastante  claros  neste  sentido, nos termos já relatados:  “No Relatório de Informação Fiscal desta segunda fiscalização  (fls.  102)  a  autoridade  fiscal  atesta  que  devido  à  não  apresentação  dos  documentos  requeridos  não  foi  possível  promover  nenhuma  verificação  de  regularidade  do  crédito  pleiteado.  Informa,  ainda,  que  o  relatório  apresentado  pela  Recorrente,  em  substituição  à  documentação  requerida,  traz  apenas a “Listagem de Notas com Crédito de IPI (livro)”, o que  não  atenderia  à  necessidade  da  fiscalização.  Conclui  pelo  indeferimento do pedido de compensação da filial de Aguaí, em  Fl. 444DF CARF MF Impresso em 10/04/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/03/2012 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 27/03/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 16349.000518/2007­27  Acórdão n.º 3302­01.420  S3­C3T2  Fl. 445          8 razão  de  a  fiscalização  ter  ficado  prejudicada,  e  não  ter  sido  possível constatar a existência do crédito pleiteado.  O  Despacho  Decisório  (fls.  105/107),  exarado  em  15/05/08,  acatou  as  conclusões  deste  segundo  Relatório  de  Informação  Fiscal e não reconheceu o crédito apurado pela filial de Aguaí,  no  valor  de  R$  15.837,07  e  não  homologou  a  compensação  realizada (no montante de R$ 15.014,97 – de débitos de IRRF e  CPMF).  O  fundamento  apresentado  pela  fiscalização,  para  indeferir o crédito e não homologar a compensação, foi de que  a  não  apresentação  dos  documentos  solicitados  –  embora  os  contribuintes  tenham  de  manter  em  boa  guarda  seus  documentos  pelo  prazo  prescricional  dos  tributos  –  impossibilitou  a  conclusão  sobre  a  liquidez  e  certeza  dos  créditos pleiteados. Argumenta a autoridade administrativa que  o contribuinte tem que manter os documentos enquanto perdurar  a discussão judicial/administrativa sobre eles.” – destaquei.  Inicialmente, vale destacar que a legislação estabelece que a autoridade fiscal  de  jurisdição  sobre  o  estabelecimento  gerador  do  crédito  é  competente  para  proferir  o  Despacho Decisório  sobre  os  valores  pleiteados. Assim,  nada  impede  que  a  análise  técnica  (fiscalização)  dos  créditos  seja  realizada  por  outra  unidade  da Receita  Federal  –  desde  que,  claro, a autoridade administrativa fiscalizadora tenha habilidades e conhecimento técnico para  proceder  à  análise  do  crédito  base  de  IPI.  Neste  aspecto  existe  uma  diferença  entre  competência  de  análise  técnica  (material)  e  competência  para proferir  o Despacho Decisório  (territorial).   Significa dizer que, a princípio, a coleta e análise dos documentos, bem como  o  relatório  fiscal  retratando  fiscalização  ampla  e  detalhada  realizada  por  outra  unidade  da  Receita  (competente  materialmente  para  realizar  tal  fiscalização),  podem  (e  devem)  ser  considerados para fundamentar o Despacho Decisório a ser proferido por outra unidade (aquele  competente, de acordo com a jurisdição territorial), tomando por base a análise realizada, e as  conclusões então apresentadas.  Ou  seja,  o  fato  da  competência  para  exarar  o  Despacho  Decisório  ser  estabelecida de  acordo  com o  território,  não  inibe  a possibilidade de que  tal  decisão  se  baseie  em  fiscalização promovida por outra unidade da Receita Federal.  Pelo  contrário,  entendo  que  tendo  existido  tal  fiscalização,  e  não  havendo  nenhum  fundamento  razoável  e  expresso para desconsiderá­la, o procedimento fiscalizatório deve ser considerado, até por uma  questão de economia processual, celeridade e eficiência.   Assim, embora o relatório da fiscalização não seja vinculante (apesar de via  de regra o Despacho Decisório adotar as conclusões da fiscalização, por razões óbvias, já que é  na fiscalização que se dá a análise aprofundada dos documentos), ele tem de ser considerado,  assim como os documentos que o embasaram, quando for exarado o Despacho Decisório. E,  ainda  que  este  seja  de  competência  de  uma  determinada  unidade  da  Receita  Federal,  nada  impede que esta decisão seja balizada na fiscalização realizada por outra unidade, que possui  habilidade técnica para tanto. Ressalvada, claro, a manifestação fundamentada e expressa  de não serem consideradas as conclusões e análises realizadas o que, todavia, não é o caso  dos autos.  Fl. 445DF CARF MF Impresso em 10/04/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/03/2012 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 27/03/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 16349.000518/2007­27  Acórdão n.º 3302­01.420  S3­C3T2  Fl. 446          9 Daí  que,  na  realidade,  a  questão  da  competência  para  verificação  da  regularidade do crédito, parece tornar­se secundária se analisarmos questão preliminar que se  refere  aos  princípios  que  devem  nortear  a  atuação  da  administração  pública,  e  do  processo  administrativo,  relacionados  à  economia  processual,  à  celeridade  e  eficiência  dos  procedimentos fiscalizatórios e, até mesmo, à moralidade do agente público.  Isto  é,  independentemente  de  qual  unidade  da  Receita  Federal  detém  a  competência para verificar a existência do crédito pleiteado pela Recorrente, não há dúvidas de  que  foi  realizado  um  longo  procedimento  fiscalizatório,  no  qual  aparentemente  e  de  acordo  com  Parecer  Fiscal,  foram  apresentados  todos  os  documentos  requeridos  pela  autoridade  administrativa.  Pelas  informações  trazidas  aos  autos,  tais  documentos  não  apenas  ficaram  à  disposição do Fisco, como suas cópias instruíram o processo administrativo que foi aberto para  verificação da regularidade do crédito pleiteado – do qual parcela é objeto destes autos.  Cumpre  ressaltar  que,  de  acordo  com  informação  constante  dos  autos,  por  ocasião da primeira fiscalização realizada pela Receita Federal – em 2005 – quanto aos créditos  ora  sob  análise,  teriam  sido  requeridos  (e obtidos) pela  autoridade  fazendária  exatamente os  mesmos  documentos  que  vieram  a  ser  solicitados,  novamente,  ao  Recorrente,  em  2008.  Ou  seja,  não  seriam  novos  documentos,  ou  documentos  que  porventura  não  tivessem  sido  anteriormente  apresentados  pelo  Recorrente  ou  analisados  pelo  Fisco.  Pelo  contrário,  seria  exatamente a mesma documentação (Livro Registro de IPI, Livros de Entrada e Saída, Notas  Fiscais  de  entrada/aquisição  de  produtos,  dentre  outros)  que  teria  sido  apresentada  pela  Recorrente e  analisada pelo Fisco, nos  termos do  relatório da  fiscalização – o qual atestou  a  regularidade de praticamente a integralidade do crédito pleiteado (salvo a glosa de cerca de 4%  do valor requerido).  Imperioso  reiterar  que  a  DRJ­Limeira  não  indeferiu  o  pedido  da  Recorrente  por  ter  entendido,  por  exemplo,  que  os  documentos  apresentados  anteriormente  (à  primeira  fiscalização)  seriam  inconclusivos  ou  insuficientes.  Também  não apontou pontos  eventualmente obscuros do relatório de  fiscalização, nem qualquer  outra  razão  relativa  à  necessidade  de  nova  análise,  ou  de  análise  mais  aprofundada  daqueles documentos.  Simplesmente  intimou  o  contribuinte  a  apresentar  toda  documentação  novamente – sem qualquer justificativa expressa. Ou seja, da decisão acostada aos autos está  claro que a DRF­Limeira desconsiderou, ou sequer tomou conhecimento da existência, de uma  fiscalização prévia para verificação dos créditos em comento.   Importante dizer, ainda, que com isso não estou validando o comportamento  da  Recorrente  de  incinerar  os  documentos  relativos  ao  crédito  pleiteado.  É  sim  dever  do  contribuinte guardar todos os documentos que fundamentam seu crédito até o final do processo  administrativo.  Até  porque,  sem  estes  documentos,  se  a  decisão  definitiva  do  procedimento  administrativo  lhe  for  contrária,  o  contribuinte  não  poderá  usufruir  seu  direito  de  levar  a  decisão do Conselho para o âmbito judicial, por meio de uma ação anulatória. Logo, não tem  realmente  sentido  incinerar  documentos  que  baseiam  pedido  de  ressarcimento  ainda  não  definitivamente julgado.   Todavia, de idêntica forma, não é admissível que a Receita Federal deixe de  aceitar provas que foram analisadas por um de seus agentes só porque aquele agente não teria  competência  territorial  para  a  análise. O que  importa,  no  caso, para  a  análise do  crédito,  é  a  competência material. Trata­se de ato anulável, não nulo.   Fl. 446DF CARF MF Impresso em 10/04/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/03/2012 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 27/03/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 16349.000518/2007­27  Acórdão n.º 3302­01.420  S3­C3T2  Fl. 447          10 Aparentemente, a DRF­Limeira deliberadamente desconsiderou os trabalhos  realizados  pela  própria  Receita  Federal  (através  da  DIFIS/SP),  pois  sequer  os  menciona  do  Despacho Decisório por ela proferido. Ou isso, ou então agiu sem a devida atenção (ignorando  os procedimentos  anteriormente  realizados), partindo da premissa de que  tais créditos  jamais  teriam  sido  fiscalizados  e  que,  por  isso,  seria  necessário  iniciar  uma  fiscalização  integral  e  completa daqueles valores.  Ocorre que, em qualquer das hipóteses, além de equivocar­se gravemente, a  DRF ofendeu frontalmente o princípio da economia processual, bem como o da celeridade e da  eficiência, que devem nortear a atuação do ente público.   Tendo ocorrido uma fiscalização prévia por uma unidade da Receita Federal,  é de meu entendimento que este procedimento deveria  ter  sido considerado. Afinal,  todas as  unidades  da Receita  Federal  fazem  parte  de  um mesmo  organismo,  e  sua  atuação  não  pode  jamais ser ignorada. Além disso, não é demais destacar que a falta de competência a que nos  referimos aqui é meramente territorial e não material. Isto é, sem qualquer sombra de dúvidas a  DIFIS/SP  é  unidade  competente,  no  que  se  refere  ao  necessário  conhecimento  técnico  e  procedimental, para promover uma fiscalização de créditos de IPI, como estes ora sob análise.  Portanto, seu trabalho deve ser considerado pelas demais unidades da Receita Federal, de modo  que qualquer questionamento quanto aos procedimentos adotados (sua adequação material, em  especial), devem ser devidamente fundamentados.  A este respeito, importa destacar que a Lei nº 9.784/99 – que rege o processo  administrativo  federal  –  estabelece  (em  seu  artigo  2º)  que  os  atos  da  administração  pública  serão  realizados  com  observância  dos  princípios  da  motivação,  razoabilidade,  moralidade  e  eficiência.  Desta  forma,  a  desconsideração  da  fiscalização  previamente  realizada  pela  própria  Receita  Federal,  e  por  órgão  competente,  somente  poderia  ser  admitida  se  fosse  motivada, o que não ocorreu no caso em apreço.   Há,  também,  desrespeito  à  razoabilidade,  no  presente  caso.  Afinal,  por  ter  existido  fiscalização  prévia  por  órgão  da  própria  administração  tributária  federal,  é  de  se  admitir que a documentação que não está mais sob a guarda do contribuinte, tenha sido copiada  e mantida sob a guarda da própria Receita Federal, ainda que em outro processo administrativo.   Agrava a presente situação o fato de que o fundamento utilizado no Despacho  Decisório para indeferir o pleito da Recorrente, qual seja, de que “Tendo em vista que as notas  fiscais,  bem  como  os  livros  fiscais,  não  foram  apresentados,  não  se  pode  concluir  que  os  créditos são líquidos e certos.”  O princípio da verdade material  rege a atuação da administração pública. É  determinação  basilar,  que  tem  de  ser  respeitada,  sopesando­se,  inclusive,  sua  aplicação  em  detrimento  de  outros  princípios.  Afinal,  a  finalidade  principal  do  processo  administrativo  tributário é buscar a verdade dos fatos, que pode ser mais adequada e facilmente alcançada na  esfera  administrativa,  pois  se  trata  de  instância  onde  há  maior  competência  e  habilidade  técnica, para analisar e constatar a  realidade dos fatos, diante de documentos que retratam as  operações realizadas pelos contribuintes.  No  presente  caso,  em  especial,  é  de  se  assumir,  pelos  fatos  descritos  nos  autos,  que  a  Recorrente  apresentou  a  documentação  comprobatória  do  crédito  pleiteado  à  Fl. 447DF CARF MF Impresso em 10/04/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/03/2012 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 27/03/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 16349.000518/2007­27  Acórdão n.º 3302­01.420  S3­C3T2  Fl. 448          11 primeira fiscalização. E, na hipótese de estar­se seguindo o procedimentos regulares da Receita  Federal, não haveria razão para a total desconsideração da análise dos documentos.  Frise­se que é de meu entendimento que os agentes administrativos podem  sim  ter  dúvidas  quanto  ao  crédito,  reanalisar  documentos,  discordar  de  conclusões  de  outros agentes. Mas não foi isso o que aconteceu in casu.  Ademais, é a própria lei que permite ao contribuinte requerer a consideração  dos documentos já apresentados, conforme disposição contida na Lei n 9.784/99, verbis:  “Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão  registrados em documentos existentes na própria Administração  responsável pelo processo ou  em outro órgão administrativo, o  órgão  competente  para  a  instrução  proverá,  de  ofício,  a  obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.”  Do dispositivo em destaque constata­se que, se os documentos necessários à  instrução  do  processo  estão  sob  a  guarda  da Receita  Federal,  estes  devem  ser  considerados,  analisados  e  o  contribuinte,  por  sua  vez,  não  pode  ser  penalizado  por  não  tê­los  disponibilizado. Assevera­se que, no presente caso, os  fatos apresentados  levam a crer que o  dispositivo legal citado se aplica.   Ademais, referida Lei estabelece, ainda, que além do órgão competente para  instrução do processo ser obrigado a fazer constar dos autos os dados necessários para decisão  do  caso  (e,  no  caso  sob  analise,  repise­se,  tais  documentos  já  estariam  no  processo  administrativo  nº  13804.003093/2002­91),  a  instrução  processual,  na  parte  que  exige  a  participação  do  contribuinte  interessado,  será  realizada  da  forma  menos  onerosa  para  ele,  verbis:  “Art.  29.  As  atividades  de  instrução  destinadas  a  averiguar  e  comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam­ se  de  ofício  ou  mediante  impulsão  do  órgão  responsável  pelo  processo,  sem  prejuízo  do  direito  dos  interessados  de  propor  atuações probatórias.  § 1o O órgão competente para a instrução fará constar dos autos  os dados necessários à decisão do processo.  § 2o Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados  devem realizar­se do modo menos oneroso para estes.”  Neste  aspecto,  a  administração  pública  –  de  posse  dos  documentos  –  não  pode prejudicar a instrução processual sob o argumento de não apresentação em duplicidade de  documentação que está sob sua guarda.   Logo, por todo exposto, entendo que a DRF­Limeira não pode simplesmente  desconsiderar a documentação comprobatória da existência e regularidade dos créditos objeto  destes autos na medida em que tais documentos, embora não pudessem mais ser apresentados  pela Recorrente, estavam de posse da administração tributária – tendo, inclusive, já sido objeto  de  análise  por  outra  unidade  da Receita  Federal,  habilitada  do  ponto  de  vista material,  para  realizar fiscalizações.  Fl. 448DF CARF MF Impresso em 10/04/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/03/2012 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 27/03/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 16349.000518/2007­27  Acórdão n.º 3302­01.420  S3­C3T2  Fl. 449          12 Ao  ignorar  tais  documentos  a  DRF­Limeira  agiu  em  ofensa  a  diversos  princípios que  regem não apenas a atuação da  administração pública – economia processual,  eficiência,  celeridade,  moralidade,  motivação  –  como  princípios  que  orientam  o  próprio  processo  administrativo  federal. Descumpriu o papel a  ser desenvolvido na  fase  instrutória e  não  apenas  onerou,  como  deliberadamente  e  sem  qualquer  fundamento,  prejudicou  a  Recorrente.  Entendo,  portanto,  que  deve  ser  anulado  o  Despacho  Decisório  proferido  pela DRF­Limeira, para que esta promova a análise conclusiva da documentação anteriormente  apresentada pela Recorrente, que comprova a regularidade do crédito pleiteado nos autos, e que  está  sob  a  guarda  da  Receita  Federal,  pois  integrante  do  processo  administrativo  nº  13804.002870/2002­80  (que originou os presentes autos) assim como, neste momento,  já  faz  parte destes autos, pois trazida pela Recorrente em sua Impugnação.  Pelo  exposto,  DOU  PROVIMENTO  PARCIAL  ao  Recurso  Voluntário,  decidindo  pela  anulação  do  Despacho  Decisório  (fls.  109/111),  e  determinado  que  a  DRF­ Limeira se manifeste a respeito da documentação comprobatória da origem do crédito pleiteado  (seja  aquela  constante  no  processo  nº  13804.002870/2002­80,  como  aquela  agora  constante  destes  autos  –  fls.  157/378),  bem  como  sobre  o  relatório  da  fiscalização  já  realizada  (fls.  37/39), para que possa opinar conclusivamente, exarando decisão de mérito, sobre a existência  e regularidade do crédito, tendo em vista que os documentos existem, estão na posse da Receita  Federal e, portanto,devem ser avaliados.  É como voto.    Sala das Sessões, em 13 de fevereiro de 2012.    (assinado digitalmente)  Relatora Fabiola Cassiano Keramidas                                Fl. 449DF CARF MF Impresso em 10/04/2012 por LEVI ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/03/2012 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 27/03/2012 por WALBER JOSE DA SILVA

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Numero do processo: 13971.003958/2008-82
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 19 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Jan 19 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2007 GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE PELO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES COM A SEGURIDADE SOCIAL As empresas integrantes de grupo econômico respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social MULTA CARÁTER CONFISCATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Não pode a autoridade fiscal ou mesmo os órgãos de julgamento administrativo afastar a aplicação da multa legalmente prevista, sob a justificativa de que tem caráter confiscatório. JUROS SELIC. INCIDÊNCIA SOBRE OS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS ADMINISTRADOS PELA RFB. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL.PRAZO DECADENCIAL. A teor da Súmula Vinculante n.º 08, o prazo para constituição de crédito relativo às contribuições para a Seguridade Social segue a sistemática do Código Tributário Nacional. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2401-002.233
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
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decisao_txt : ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2021; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T1  Fl. 201          1 200  S2­C4T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  13971.003958/2008­82  Recurso nº  000.000   Voluntário  Acórdão nº  2401­02.233  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  19 de janeiro de 2012  Matéria  CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Recorrente  TERRA BRASIL IND DE CONFECÇÕES DE JEANS LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2007  GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE PELO CUMPRIMENTO DAS  OBRIGAÇÕES COM A SEGURIDADE SOCIAL  As empresas integrantes de grupo econômico respondem solidariamente pelo  cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social  MULTA  CARÁTER  CONFISCATÓRIO.  IMPOSSIBILIDADE  DE  DECLARAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.  Não  pode  a  autoridade  fiscal  ou  mesmo  os  órgãos  de  julgamento  administrativo  afastar  a  aplicação  da  multa  legalmente  prevista,  sob  a  justificativa de que tem caráter confiscatório.  JUROS  SELIC.  INCIDÊNCIA  SOBRE  OS  DÉBITOS  TRIBUTÁRIOS  ADMINISTRADOS PELA RFB.   A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  são  devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial  de Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos federais.  CONTRIBUIÇÕES  PARA  A  SEGURIDADE  SOCIAL.PRAZO  DECADENCIAL.  A  teor  da  Súmula  Vinculante  n.º  08,  o  prazo  para  constituição  de  crédito  relativo  às  contribuições  para  a  Seguridade  Social  segue  a  sistemática  do  Código Tributário Nacional.  Recurso Voluntário Negado      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     Fl. 201DF CARF MF Impresso em 07/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 06/03 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE   2 ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar  provimento ao recurso.    Elias Sampaio Freire ­ Presidente    Kleber Ferreira de Araújo ­ Relator    Participaram  do  presente  julgamento  o(a)s  Conselheiro(a)s  Elias  Sampaio  Freire, Kleber Ferreira  de Araújo, Cleusa Vieira  de Souza, Elaine Cristina Monteiro  e Silva  Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.  Fl. 202DF CARF MF Impresso em 07/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 06/03 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 13971.003958/2008­82  Acórdão n.º 2401­02.233  S2­C4T1  Fl. 202          3   Relatório  O  lançamento  em  questão  diz  respeito  ao  Auto  de  Infração  –  AI  n.º  37.191.126­5, no qual é apurada a contribuição dos segurados incidente sobre a  remuneração  paga  aos  trabalhadores  que  executaram  obra  de  construção  civil  de  propriedade  da  empresa  autuada.  O crédito, com data de consolidação em 17/10/2008, assumiu o montante de  R$ 4. 949,59 (quatro mil novecentos e quarenta e nove reais e cinquenta e nove centavos).  De acordo com o relato do Fisco, fls. 45/49, foi constatado mediante a análise  da  contabilidade  a  existência  de  lançamentos  relativos  à  obra  de  construção  civil  não  matriculada no INSS. Diante desse fato, a autuada foi intimada, por duas vezes, a apresentar a  documentação  relacionada  à  referida  obra  de  construção,  tendo  apresentado  somente  os  projetos da mesma.  Isso levou a Auditoria a  lavrar os AIs n°. 37.191.1184 e n°. 37.191.1109; o  primeiro  por  não  apresentar  todos  os  documentos  solicitados;  o  segundo  por  deixar  de  matricular a obra no Cadastro Específico do INSS — CEI.  Diante da omissão da empresa de apresentar os elementos solicitados, a base  de cálculo das contribuições foi obtida mediante aferição indireta da mão­de­obra, proporcional  à área construída (720,80 m2) e ao padrão da obra, conforme as tabela  regionais do CUB — Custo Unitário Básico.  Foram  juntados  aos  autos,  às  fls.  87/89,  os  Termos  de  Sujeição  Passiva  Solidária n° 10. e n° 11, onde constam como sujeitos passivos  solidários as empresas Tayka  Confecções de Jeans Ltda. ME e Brasil Real Indústria de Confecções de Jeans Ltda.  A empresa apresentou defesa, fls. 59/79, na qual alegou, em síntese:  a) a  inconstitucionalidade da multa de 150%,  aplicada no Auto de  Infração  em lide, por ter caráter confiscatório e malferir o disposto no art. 150, inciso IV, da Lei Maior;  b) a ilegalidade da SELIC, pelo caráter remuneratório e não moratório, o que  atropela  o  disposto  no  art.  161,  §  1°.do  Código  Tributário  Nacional  (CTN)  e  afronta  à  Constituição;  c)  a  improcedência  das  tributações  reflexas  —  PIS,  COFINS  e  CSLL,  referindo­se a pareceres no âmbito da SRF sobre a matéria, concluindo por dizer que, mantidas  as  tributações reflexas  (PIS, COFINS e CSLL), o  julgador deverá proceder de acordo com o  disposto no art. 48 da Lei n°. 9430/96;   d)  que  o  fisco  não  constatou  nenhuma  omissão  de  receita,  o  que,  no  seu  entendimento,  prova  e  comprova  a  fragilidade  e  inconsistência  do  dolo  imputado  à  impugnante;   Fl. 203DF CARF MF Impresso em 07/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 06/03 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE   4 e)  que  houve  ilegalidade  na  exclusão  da  empresa  do  SIMPLES,  argumentando, em síntese, que este fere a legislação de regência, tanto na inadequação do ato,  quanto aos efeitos retroativos;   f)  que  a  afirmação  quanto  à  existência  de  sócio  participando  com mais  de  10% do capital social de outra empresa, o que ultrapassaria o limite estabelecido em lei, é uma  inverdade;  g) que o Dr. Ari Salésio Brasil é procurador da empresa e não se enquadra na  condição de "interposta pessoa".  h)  que  a  multa  aplicada  no  patamar  de  150%  fere  o  princípio  da  proporcionalidade;  i) que inexistiu nos autos à caracterização do grupo econômico;   j) que não  restou comprovada a ação dolosa dos  sócios, ou que os mesmos  pudessem ter a intenção deliberada de formar um grupo econômico;  k)  a  prescrição  do  débito;  Por  fim,  requer  a  nulidade  dos  lançamentos  tributários,  o  reconhecimento  da  prescrição  e  o  afastamento  da  caracterização  de  "grupo  econômico".  A DRJ em Florianópolis declarou procedente o lançamento, fls. 91/94.  A  empresa  BRASIL  REAL  INDÚSTRIA  DE  CONFECÇÕES  DE  JEANS  LTDA,  chamada  ao  processo  como  devedora  solidária,  por  supostamente  integrar  “grupo  econômico de  fato”,  do  qual  também  faz parte  a  autuada,  apresentou  recurso voluntário,  fls.  102/122, no qual apresenta as mesmas alegações utilizadas pela autuada em sua defesa.  Também  a  empresa  TAYKA  CONFECÇÕES  DE  JEANS  LTDA  ME  interpôs  o  seu  recurso,  no  qual  também  reprisa  as  argumentações  expressas  na  defesa  da  autuada.  A  empresa  autuada  interpôs  recurso  voluntário,  fls.  158/161,  no  qual,  após  relato  dos  fatos  verificados  no  presente  processo,  insurge­se  unicamente  contra  o  enquadramento  da  obra,  efetuado  pelo  Fisco  para  obter  por  aferição  indireta  a  remuneração  envolvida na obra de construção civil.  Alega que, a obra por ser um galpão com estrutura pré­moldada deveria  ter  sido enquadrada no “tipo” 12 e não no “tipo” 11 como fez a Auditoria.  Ao  final,  pede  que  o  crédito  seja  recalculado,  conforme  o  correto  enquadramento da obra.  Essa  Turma  de  Julgamento  resolveu  baixar  o  processo  em  diligência,  fls.  173/174, para que fossem acostados os documentos comprobatórios do transito em julgado das  decisões administrativas que excluíram a recorrente do SIMPLES FEDERAL e do SIMPLES  NACIONAL.  Acostados os documentos comprobatórios e apresentadas notas explicativas,  fls. 178/200, o processo retorna para julgamento.  É relatório.  Fl. 204DF CARF MF Impresso em 07/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 06/03 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 13971.003958/2008­82  Acórdão n.º 2401­02.233  S2­C4T1  Fl. 203          5   Voto             Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator  Admissibilidade  Os  recursos  das  devedoras  solidárias  merecem  conhecimento,  posto  que  preenchem os requisitos de tempestividade e legitimidade.  Todavia,  o  recurso  interposto  pela  empresa  autuada  não  merece  conhecimento, conforme veremos.  Inicialmente há de se ter em conta que na impugnação a empresa não contesta  a ocorrência dos  fatos geradores,  atacando apenas outros aspectos do  lançamento, alguns  até  impertinentes,  haja  vista  não  guardarem  relação  sequer  o  com  o  tributo  lançado,  quando  se  reporta  tributação reflexa. Também no recurso não se contestou a ocorrência da prestação de  serviço  na  obra  de  construção  civil,  pelo  contrário,  reforçou­se  esse  fato  com  a  juntada  de  documentos relativos à obra.  Pude observar que a decisão recorrida enfrentou todos os pontos trazidos na  impugnação.  No recurso, empresa inova totalmente seus argumentos, ou melhor, apresenta  alegação única, contestando o enquadramento da obra efetuado pelo Fisco com vistas a apurar  indiretamente a remuneração relativa à execução da obra de construção civil.  Nos  termos  da  legislação  processual  tributária,  esse  argumento  recursal  se  encontra fulminado pela preclusão, uma vez que não foi suscitado por ocasião da apresentação  da defesa, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto n. 70.235/72, senão vejamos:  Art.  17.  Considerar­se­á  não  impugnada  a  matéria  que  não  tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.  Nessa  toada,  não  merece  conhecimento  a  matéria  suscitada  em  sede  de  recurso voluntário, que não tenha sido objeto de contestação na impugnação  Passarei  então  a  analisar  os  pontos  trazidos  à  discussão  pelas  devedoras  solidárias  que  apresentaram  idêntico  arrazoado,  observando­se  que  as  matérias  aventadas  já  foram tratadas na decisão de primeira instância, uma vez que os recursos são idênticos a peça  de defesa apresentada pela empresa Terra Brasil.  Vale  lembrar  que  nos  recursos  que  serão  apreciados  não  se  menciona  qualquer insurgência contra os fatos geradores indicados pelo Fisco e contra a base tributável  apurada  por  aferição  indireta.  O  inconformismo  das  empresas  prende­se  a  exclusão  do  SIMPLES, a multa e os juros aplicados, a prescrição e a inexistência de conduta dolosa.    Fl. 205DF CARF MF Impresso em 07/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 06/03 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE   6 A existência de grupo econômico  Considerando  que  as  devedoras  solidárias  apresentaram  recursos  contra  a  decisão da DRJ, embora não tenham alegado diretamente a inexistência de grupo econômico,  entendo que devo fazer algumas considerações sobre a questão.  Para tanto,  transcrevo excerto do voto por mim proferido no  julgamento do  processo n.º 13971.003954/2008­02, ocorrido a minutos atrás.  A responsabilidade solidária decorre da disposição do inciso IX do art. 30 da  Lei n.º 8.212/1991, verbis:  Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de  outras  importâncias  devidas  à  Seguridade  Social  obedecem  às  seguintes normas:  (...)  IX  ­  as  empresas  que  integram  grupo  econômico  de  qualquer  natureza  respondem  entre  si,  solidariamente,  pelas  obrigações  decorrentes desta Lei;  (...)  Vê­se  que  a  norma  é  enfática  ao  prescrever  que,  em  se  comprovando  a  existência de grupo econômico, seja de fato ou de direito, é automático o vínculo de  solidariedade  entre as empresas  integrantes pelo cumprimento das obrigações para  com a Seguridade Social.  É  necessário,  assim,  que  se  busque  o  conceito  de  grupo  econômico,  o  qual  extraio  do  §  2.º  do  art.  2.º  da  Consolidação  das  Leis  do  Trabalho  –  CLT,  assim  redigido:  Art.  2º  ­  Considera­se  empregador  a  empresa,  individual  ou  coletiva,  que,  assumindo os  riscos da atividade econômica, admite,  assalaria e dirige a prestação  pessoal de serviço.  (...)   § 2º ­ Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada  uma  delas,  personalidade  jurídica  própria,  estiverem  sob  a  direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo  industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica,  serão,  para  os  efeitos  da  relação  de  emprego,  solidariamente  responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.  (...)  Inspirada  no  dispositivo  acima,  a  IN  SRP  n.º  03/2005,  vigente  na  data  da  autuação, tratava da questão nos seguintes termos:  Art. 748. Caracteriza­se grupo econômico quando duas ou mais  empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração  de  uma  delas,  compondo  grupo  industrial,  comercial  ou  de  qualquer outra atividade econômica.  A situação fática encontrada pela Auditoria, que inclusive motivou a exclusão  das  empresas  do  SIMPLES,  foi  a  existência  de  empresas  sob  comando  único  que  atuavam no sentido de partilhar o faturamento de modo a poderem se beneficiar de  Fl. 206DF CARF MF Impresso em 07/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 06/03 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 13971.003958/2008­82  Acórdão n.º 2401­02.233  S2­C4T1  Fl. 204          7 tratamento  tributário mais  favorável,  concedido  às  empresas  optantes  pelo  regime  simplificado de pagamento de tributos.  Nas  palavras  do  Fisco,  a  empresa  Tayka  Confecções  de  Jeans  Ltda  foi  desmembrada, resultando na constituição das empresas Terra Brasil (autuada), Brasil  Real e Dullay'n, para as quais, formalmente, constam sócios que eram vinculados à  empresa desmembrada.  Outra  questão  indicativa  da  formação  do  grupo  de  empresas  é  a  divisão  de  faturamento que aparece nitidamente no demonstrativo trazido pela fiscalização no  processo relativo à Representação Fiscal para Exclusão do SIMPLES, fls. 145/152,  pois,  à  medida  que  este  cresce  na  empresa  Tayka,  se  aproximando  do  limite  de  exclusão,  vão  se  formando  as  demais  empresas,  voltadas  para  o mesmo  ramo  de  atividade, que passam a absorver parte do faturamento.   Verifica­se ainda a ocorrência de transferências monetárias entre as empresas  do "grupo", as quais demonstram a prática de ajustes financeiros entre as empresas.  Tais  fatos  encontram­se  estampados  em  tabelas  transcritas  na  Representação  Administrativa  Devo  citar  também  as  reclamatórias  trabalhistas  mencionadas  pelo  Fisco,  onde o teor das peças vestibulares e dos termos de conciliação, não deixam dúvidas  de que os reclamantes laboravam para um grupo de empresas.  Verificou­se,também,a  existência  de  várias  Procurações  outorgadas  pelas  empresas ao Sr. Ari Salésio Brasil, conferindo­lhe amplos e ilimitados poderes para  gerir e administrá­las, evidenciando a unicidade de comando nas empresas.  De  todas  essas  evidência,  sou  forçado  a  concluir  pela  existência  do  grupo  econômico de fato.  Da exclusão da empresa do SIMPLES  A autuada foi excluída do SIMPLES FEDERAL mediante o Ato Declaratório  Executivo  n.º  45/2008,  tendo  sido  apresentada  impugnação  intempestiva,  conforme  comprovam os  documentos  de  fls.  173/178.  Portanto,  comprovado  o  trânsito  em  julgado  do  processo administrativo de exclusão, é descabida a alegação recursal de que a sua exclusão do  SIMPLES ainda estaria sendo discutida, fato que interferiria na lide que ora se analisa.  A  mesma  conclusão  se  pode  chegar  quanto  à  exclusão  da  empresa  do  SIMPLES NACIONAL, haja vista que a impugnação contra o Ato Declaratório Executivo n.º  48/2008  também foi apresentada fora do prazo, conforme demonstram os documentos de fls.  161/170.  Assim, não cabe a essa Turma de Julgamento rediscutir a matéria relativa às  exclusões  da  empresa  dos  sistemas  de  pagamento  simplificado  de  tributos,  posto  que  tal  oportunidade  a  recorrente  já  teve  quando  da  tramitação  dos  processos  específicos  consubstanciados nos Atos Declaratórios Executivos de n.º 45/2008 e de n.º 48/2008, os quais  já  ganharam  caráter  de  definitividade,  tendo  sido  determinadas  as  exclusões  com  efeitos  retroativos a 30/08/2004 (SIMPLES FEDERAL) e 01/07/2007 (SIMPLES NACIONAL).  Nesse  sentido não me cabe apreciar as questões que  levaram a  lavratura da  Informação  Fiscal  que  redundou  nas  exclusões  dos  sistemas  simplificados  de  pagamento  de  tributos,  tais  como:  o  inter­relacionamento  entre  as  empresas,  a  interposição  de  pessoas,  o  Fl. 207DF CARF MF Impresso em 07/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 06/03 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE   8 controle  do  suposto  grupo  econômico,  a  distribuição  de  faturamento,  a  confusão  entre  os  patrimônios e atividades das empresas envolvidas, etc.  Todavia,  devemos  ter  em  conta  que  no  crédito  ora  discutido  estão  sendo  exigidas as contribuições dos segurados empregados, portanto, a exclusão da empresa autuada  do SIMPLES nada interfere no destino da lide.  Decadência  Embora  as  recorrentes  usem  o  termo  prescrição  para  se  referir  a  perda  do  direito  do  Fisco  de  constituir  o  crédito  em  razão  do  transcurso  do  tempo,  devo  analisar  a  questão  sob  a  ótica  da  decadência,  uma  vez  que  é  esse  o  instituto  aplicável  quando  da  constituição do crédito, sendo a prescrição cabível somente após o crédito estar definitivamente  constituído.  É cediço que, com a declaração de inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n.º  8.212/1991  pela  Súmula  Vinculante  n.º  08,  editada  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  em  12/06/2008,  o  prazo  decadencial  para  as  contribuições  previdenciárias  passou  a  ser  aquele  fixado no CTN.  Quanto à norma a ser aplicada para fixação do marco inicial para a contagem  do quinquídio decadencial, o CTN apresenta três normas que merecem transcrição:  Art. 150 (...)  § 4º Se a  lei  não fixar prazo a homologação,  será ele de cinco  anos,  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se homologado o lançamento e definitivamente extinto  o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou  simulação.  ................................................................................................  Art.  173.  O  direito  de  a  Fazenda  Pública  constituir  o  crédito  tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:   I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado;   II  ­  da  data  em que  se  tornar  definitiva  a  decisão  que  houver  anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.  (...)  A  jurisprudência majoritária do CARF,  seguindo entendimento do Superior  Tribunal  de  Justiça,  tem  adotado  o  §  4.º  do  art.  150  do  CTN  para  os  casos  em  que  há  antecipação  de  pagamento  do  tributo,  ou  até nas  situações  em que,  com base nos  elementos  constantes nos autos, não seja possível se chegar a uma conclusão segura sobre esse fato.  O art. 173, I, tem sido tomado para as situações em que comprovadamente o  contribuinte não tenha antecipado o pagamento das contribuições ou para os casos de aplicação  de multa por descumprimento de obrigação acessória.  Por  fim,  o  art.  173,  II,  merece  adoção  quando  se  está  diante  de  novo  lançamento lavrado em substituição ao que tenha sido anulado por vício formal.  Fl. 208DF CARF MF Impresso em 07/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 06/03 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 13971.003958/2008­82  Acórdão n.º 2401­02.233  S2­C4T1  Fl. 205          9 Na  situação  sob  enfoque,  verifico  que,  embora  não  haja  relatórios  discriminando  as  guias  de  recolhimento  apresentadas  ou  o  abatimento  de  créditos  do  contribuinte  no Discriminativo Sintético  do Débito,  os  autos  levam­me  a  concluir  que havia  guias de recolhimento para o período, uma vez que o Termo de Encerramento da Ação Fiscal –  TEAF,  fl.  26,  traz  a  informação  de  que  foram  analisadas  guias  de  recolhimento  durante  a  auditoria.  Assim, seguindo a jurisprudência majoritária do CARF, entendo que deva ser  aplicada a norma do art. 150, § 4.º, do CTN, para a contagem do prazo de decadência, mesmo  verificando que o sujeito passivo não reconheceu a incidência de contribuições sobre as bases  de cálculo apuradas.  Considerando­se que os  fatos geradores presentes no  lançamento ocorreram  no  período  de  construção  da  obra,  04/2006  a  06/2007,  e  que  a  empresa  foi  cientificada  da  autuação em 22/10/2008, não há o que se falar em transcurso do prazo decadencial, qualquer  que seja a norma do CTN adotada para a sua contagem.  Caráter confiscatório da multa  Arguiu a recorrente a inconstitucionalidade da multa aplicada, em face do seu  caráter confiscatório. Na análise dessa razão, não se pode perder de vista que o lançamento da  multa  por  descumprimento  de  obrigação  de  pagar  o  tributo  é  operação  vinculada,  que  não  comporta  emissão  de  juízo  de  valor  quanto  à  agressão  da medida  ao  patrimônio  do  sujeito  passivo, haja vista que uma vez definido o patamar da sua quantificação pelo legislador, fica  vedado ao aplicador da lei ponderar quanto a sua justeza, restando­lhe apenas aplicar a multa  no quantum previsto pela legislação.  Cumprindo  essa  determinação  a  autoridade  fiscal,  diante  da  ocorrência  da  falta  de  pagamento  do  tributo  ­  fato  incontestável  ­  aplicou  a  multa  no  patamar  fixado  na  legislação, conforme muito bem demonstrado no Discriminativo Sintético do Débito, em que  são expressos os valores originários a multa e os juros aplicados no lançamento.  Ao contrário do que afirma a recorrente a multa  foi aplicada no patamar de  quize por cento, conforme previa o revogado art. 35 da Lei n.º 8.212/1991, vigente na data da  ocorrência  dos  fatos  geradores.  Inexistiu  na  espécie  a  aplicação  de  multa  agravada  pela  ocorrência de conduta dolosa ou de sonegação fiscal.  Além  do  mais,  salvo  casos  excepcionais,  é  vedado  a  órgão  administrativo  declarar inconstitucionalidade de norma vigente e eficaz. Nessa linha de entendimento, dispõe  o enunciado de súmula, abaixo reproduzido, o qual foi divulgado pela Portaria CARF n.º 106,  de 21/12/2009 (DOU 22/12/2009):  Súmula CARF Nº 2   O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária.   Essa súmula é de observância obrigatória, nos  termos do “caput” do art. 72  do Regimento Interno do CARF1. Como se vê, este Colegiado falece de competência para se                                                              1  Art.  72.  As  decisões  reiteradas  e  uniformes  do  CARF  serão  consubstanciadas  em  súmula  de  observância  obrigatória pelos membros do CARF.  Fl. 209DF CARF MF Impresso em 07/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 06/03 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE   10 pronunciar sobre a alegação de inconstitucionalidade da multa aplicada, uma vez que o Fisco  tão­somente utilizou os instrumentos legais de que dispunha.  Juros SELIC  Quanto  a  inaplicabilidade  da  taxa  de  juros  SELIC  para  fins  tributários,  é  matéria  que  já  se  encontra  sumulada  nesse  Tribunal  Administrativo,  nos  termos  da  Súmula  CARF n. 04:  Súmula  CARFnº  4:  A  partir  de  1º  de  abril  de  1995,  os  juros  moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos federais.    Conclusão  Diante de todo o exposto, conhecer dos recursos e por negar­lhes provimento  ao recurso.  Kleber Ferreira de Araújo                                                                                                                                                                                           (...)                              Fl. 210DF CARF MF Impresso em 07/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 06/03 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE

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Numero do processo: 10166.906400/2009-38
Turma: Primeira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 01 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Feb 01 00:00:00 UTC 2012
Ementa: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 31/07/2006 RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. ADMISSIBILIDADE. Somente são dedutíveis da CSLL apurada no ajuste anual as estimativas pagas em conformidade com a lei. O pagamento a maior de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento e, com o acréscimo de juros à taxa SELIC, acumulados a partir do mês subseqüente ao do recolhimento indevido, pode ser compensado, mediante apresentação de DCOMP. Eficácia retroativa da Instrução Normativa RFB nº. 900/2008. RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE INTERROMPIDA. Inexiste reconhecimento implícito de direito creditório quando a apreciação da restituição/compensação restringe-se a aspectos como a possibilidade do pedido. A homologação da compensação ou deferimento do pedido de restituição, uma vez superado este ponto, depende da análise da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pela autoridade administrativa que jurisdiciona a contribuinte.
Numero da decisão: 1801-000.867
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso e determinar o retorno dos autos à unidade de jurisdição da recorrente para a análise do mérito, nos termos do voto da Relatora.
Nome do relator: ANA DE BARROS FERNANDES
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ementa_s : NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 31/07/2006 RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. ADMISSIBILIDADE. Somente são dedutíveis da CSLL apurada no ajuste anual as estimativas pagas em conformidade com a lei. O pagamento a maior de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento e, com o acréscimo de juros à taxa SELIC, acumulados a partir do mês subseqüente ao do recolhimento indevido, pode ser compensado, mediante apresentação de DCOMP. Eficácia retroativa da Instrução Normativa RFB nº. 900/2008. RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE INTERROMPIDA. Inexiste reconhecimento implícito de direito creditório quando a apreciação da restituição/compensação restringe-se a aspectos como a possibilidade do pedido. A homologação da compensação ou deferimento do pedido de restituição, uma vez superado este ponto, depende da análise da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pela autoridade administrativa que jurisdiciona a contribuinte.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2040; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­TE01  Fl. 151          1 150  S1­TE01  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10166.906400/2009­38  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  1801­00.867  –  1ª Turma Especial   Sessão de  01 de fevereiro de 2012  Matéria  Pedido de restituição/compensação ­ estimativas  Recorrente  ATP TECNOLOGIA E PRODUTOS S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA  Data do fato gerador: 31/07/2006  RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. ADMISSIBILIDADE.   Somente  são  dedutíveis  da  CSLL  apurada  no  ajuste  anual  as  estimativas  pagas  em  conformidade  com  a  lei.  O  pagamento  a  maior  de  estimativa  caracteriza indébito na data de seu recolhimento e, com o acréscimo de juros  à  taxa SELIC, acumulados a partir do mês subseqüente ao do  recolhimento  indevido, pode ser compensado, mediante apresentação de DCOMP. Eficácia  retroativa da Instrução Normativa RFB nº. 900/2008.   RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE INTERROMPIDA.   Inexiste  reconhecimento  implícito de direito  creditório quando a apreciação  da  restituição/compensação  restringe­se  a  aspectos  como a possibilidade  do  pedido.  A  homologação  da  compensação  ou  deferimento  do  pedido  de  restituição, uma vez  superado  este ponto,  depende da  análise da  existência,  suficiência  e  disponibilidade  do  crédito  pela  autoridade  administrativa  que  jurisdiciona a contribuinte.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento  parcial  ao  recurso  e  determinar  o  retorno  dos  autos  à  unidade  de  jurisdição  da  recorrente para a análise do mérito, nos termos do voto da Relatora.    (documento assinado digitalmente)  Ana de Barros Fernandes – Presidente e Relatora     Fl. 155DF CARF MF Impresso em 02/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 02/02/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES     2 Participaram  da  sessão  de  julgamento,  os  Conselheiros:  Carmen  Ferreira  Saraiva,  Magda  Azario  Kanaan  Polanczyk,  Maria  de  Lourdes  Ramirez,  Luiz  Guilherme  de  Medeiros Ferreira e Ana de Barros Fernandes.    Relatório  A empresa em epígrafe  transmitiu Per/Dcomp para  restituição/compensação  de IRPJ/CSLL paga a título de estimativa mensal, a maior ou indevida.  Pelo Despacho Decisório, eletrônico, de fls. 37 a Per/Dcomp foi considerada  improcedente e não homologada, por tratar­se de pagamento de estimativa.  A empresa manifestou­se contrariamente ao despacho denegatório por tratar­ se  de  vedação  prevista  em  Instrução  Normativa  e  não  de  natureza  legal.  Ataca  veemente  a  redação do artigo 10 da IN SRF nº 600/05, por falta de substrato legal.  Às  fls.  80  e  seguintes,  a  Segunda  Turma  de  Julgamento  da  DRJ  em  Brasília/DF  exarou  o  Acórdão  nº  03­39.172/10  mantendo  o  indeferimento  do  pedido  de  restituição e conseqüente compensação, por  tratar­se de estimativa mensal, consoante ementa  do aresto ora transcrita:  IRPJ  POR  ESTIMATIVA.  RECOLHIMENTO  A  MAIOR.  ANTECIPAÇÃO.  IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO.  O IRPJ recolhido a título de estimativa é considerado antecipação no caso de pessoa  jurídica  tributada  pelo  lucro  real,  somente  podendo  ser  utilizado  na  dedução  do  imposto  de  renda  devido  no  ajuste  anual,  momento  em  que  se  aperfeiçoa  o  fato  gerador. Somente saldo credor porventura gerado é passível de restituição.  COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE CRÉDITO. NÃO­HOMOLOGAÇÃO.  Uma vez que o crédito apontado não é passível de restituição, não há que se falar em  sua  utilização  para  compensação  de  débitos,  devendo,  por  conseguinte,  não  ser  homologada a compensação.  DILIGÊNCIA. PERÍCIA. DESNECESSIDADE.  Sendo  os  documentos  acostados  aos  autos  claros,  permitindo  um  adequado  julgamento, torna­se prescindível a realização de perícia ou diligência para a solução  da controvérsia.  Tempestivamente  a  empresa  interpôs  o  Recurso  de  fls.  91  e  seguintes  reprisando  os  termos  da  defesa  inicial,  requerendo  a  nulidade  do  despacho  decisório  por  fundamentar­se em ato infra­legal, sem respaldo em norma tributária vigente.  Fez  sustentação  oral  pela  recorrente  o  dr.  João Marques Neto, OAB/BA nº  22.082.  É o suficiente para o relatório. Passo ao voto.    Fl. 156DF CARF MF Impresso em 02/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 02/02/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10166.906400/2009­38  Acórdão n.º 1801­00.867  S1­TE01  Fl. 152          3 Voto             Conselheira Ana de Barros Fernandes, Relatora  Conheço do recurso interposto, por tempestivo.  Trata  o  presente  litígio  de  não  reconhecimento  de  direito  creditório  e  conseqüente não homologação de compensação entre crédito e débitos, oriundo de estimativa  de tributo paga a maior ou indevidamente.  Esta  turma  julgadora  já  se  defrontou  com  a matéria  e  firmou  posição  bem  retratada em voto da conselheira Maria de Lourdes Ramirez, que passo a transcrever1:  “A questão que se coloca para análise nestes autos se refere à possibilidade de haver  recolhimento indevido ou a maior no cálculo e pagamento de estimativas mensais no  curso do ano­calendário e, havendo  tal possibilidade,  se  isto geraria um  indébito a  favor do contribuinte passível de restituição e compensação.  Nesse sentido registro que a questão é tormentosa e não se encontra pacificada neste  Órgão Colegiado. Muito longe disso, há divergências inúmeras acerca da questão.   Há  aqueles  que  comungam  do  entendimento  esposado  pelas  autoridades  administrativas da DRF e DRJ, consignado nas decisões proferidas nestes autos, no  sentido de que para as pessoas jurídicas tributadas com base nas regras do lucro real,  o crédito ou o débito decorrente do confronto do pagamento das estimativas, de que  trata o  artigo 2° da Lei n° 9.430, de 1996,  com o  valor devido a  título de  IRPJ  e  CSLL,  só  seria  apurado  em  31  de  dezembro  de  cada  ano­calendário.  Antes  do  encerramento do ano­calendário não haveria, pois, que se falar em tributo a restituir,  já  que  até  o  último  momento  poderiam  ocorrer  eventos  que  viriam  a  alterar  o  quantum devido a título de IRPJ e CSLL. Assim, partindo da premissa de que o fato  gerador  do  imposto  de  renda  e  da  contribuição  social  para  as  pessoas  jurídicas  tributadas  com  base  no  lucro  real  somente  se  concretizaria  no  final  de  cada  ano­ calendário, seria a partir deste evento que se encontraria o saldo do imposto a pagar  ou a recuperar, nos termos do artigo 6º, § 1°, I e II, da Lei nº. 9.430, de 1996:  Art. 6° ....  § 1º O saldo do imposto apurado em 31 de dezembro será:  I ­ pago em quota única, até o último dia útil do mês de março do  ano subseqüente, se positivo, observado o disposto no § 2º;  II  ­  compensado com o  imposto  a  ser  pago a partir do mês  de  abril do ano subseqüente, se negativo, assegurada a alternativa  de  requerer,  após  a  entrega  da  declaração  de  rendimentos,  a  restituição do montante pago a maior.  Por conta dessa interpretação não haveria que se falar em fluência de juros a partir  do recolhimento indevido da estimativa, mas, somente a partir do mês subseqüente  do  ano­calendário  seguinte,  dado que  a geração do  indébito  somente ocorreria em  31/12 de cada ano, com o surgimento do saldo negativo de IRPJ ou de CSLL.                                                              1 Processo nº 19647.010657/2006­10, Acórdão nº 1801­00.597, em 28/06/11.  Fl. 157DF CARF MF Impresso em 02/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 02/02/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES     4 A interpretação é válida e encontra robustos fundamentos. Ao afastar entendimentos  contrários  no  sentido  de  que  o  artigo  74  da  Lei  n°.  9.430,  de  1996,  que  regula  a  compensação,  ao  se  referir  as  vedações,  não  dispôs  expressamente  acerca  de  qualquer  restrição à compensação de estimativas pagas a maior ou  indevidamente,  essa  corrente  teoriza  o  entendimento de  que  não  haveria  necessidade  de  se  inserir  dispositivo específico nessa sentido, pois se estaria a registrar o óbvio já previsto na  própria  legislação  que  regulamenta  a  apuração  e  o  pagamento  de  estimativas  mensais.  Nesse  contexto,  em  relação  às  críticas  quanto  às  restrições  contidas  em  atos  normativos infra­legais, como por exemplo, o discutido artigo 10 da IN SRF n°. 600,  de 2005 (também previsto na IN SRF n° 460, de 2004), destacam que tais normas  administrativas não se prestariam a  criar, modificar ou  extinguir direitos, mas  sim  disciplinar ou  regulamentar o exercício de prerrogativas previstas em Lei,  esta em  sentido  formal.  Seria  possível,  assim,  fazer  referência  a  um  ato  administrativo  subseqüente em relação à situação pretérita, desde que a situação fosse prevista em  lei.   Esta  relatora  por muito  tempo  comungou  desse  entendimento.  Entretanto,  surgem  interpretações em outros sentidos, também apoiadas em fortes e sólidos argumentos.  Depois  de  refletir  sobre  o  assunto  e  sobre  os  posicionamentos  doutrinários  estudados, passo a fazer minhas considerações. Nesse sentido peço permissão para  reproduzir  as  palavras  da  Ilustre  Conselheira  Edeli  Pereira  Bessa,  proferidas  em  recentes  julgados  nesta  1a.  Seção  de  Julgamento  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos Fiscais, que há muito tempo vem estudando o tema com profundidade.  Cumpre ressaltar, assim, que é certo que a  legislação consolidada no Regulamento  do  Imposto  de  Renda  –  RIR/99  (art.  895)  autoriza  a  Receita  Federal  a  expedir  instruções necessárias à efetivação de compensação pelos contribuintes. No mesmo  sentido  veio  também  redigido  o  §5o  incluído  no  art.  74  da  Lei  nº.  9.430/96,  pela  Medida Provisória nº. 66/2002, atualmente transportado para o § 14 desde a edição  da Lei nº. 11.051/2004:  Art.  74.  O  sujeito  passivo  que  apurar  crédito,  inclusive  os  judiciais  com  trânsito  em  julgado,  relativo  a  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá­lo na  compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e  contribuições  administrados  por  aquele  Órgão.(Redação  dada  pela Lei nº 10.637, de 2002)  [...]  §  14.  A  Secretaria  da  Receita  Federal  ­  SRF  disciplinará  o  disposto neste artigo,  inclusive quanto à  fixação de critérios de  prioridade  para  apreciação  de  processos  de  restituição,  de  ressarcimento e de compensação.  (Incluído pela Lei nº. 11.051,  de 2004)  E  este  poder  normativo  pode  se  materializar  tanto  no  âmbito  da  definição  de  procedimentos operacionais, como na fixação de restrições materiais já presentes na  lei que estabelece a incidência tributária ou concede benefícios fiscais. Contudo, ao  operar sob este segundo direcionamento,  tem­se a dita eficácia retroativa da norma  interpretativa,  que  se  verifica  ainda  que  a  Administração  Tributária  assim  não  a  declare expressamente.  Relativamente aos indébitos de estimativas, não há como tratar a restrição inserta a  partir  da  Instrução  Normativa  SRF  nº.  460/2004  como  procedimental.  Não  se  vislumbra espaço para a Administração Tributária definir, para além das normas que  Fl. 158DF CARF MF Impresso em 02/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 02/02/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10166.906400/2009­38  Acórdão n.º 1801­00.867  S1­TE01  Fl. 153          5 estabelecem a incidência do IRPJ ou da CSLL, em qual momento é possível pleitear  a  restituição  ou  compensar  um  recolhimento  indevido  decorrente  de  erro  na  determinação ou recolhimento de estimativas.  Poderia  se  cogitar  de  tal  possibilidade  em  razão  destes  recolhimentos  não  se  constituírem, propriamente, em pagamentos, na medida em que não extinguem uma  obrigação  tributária  principal,  aproximando­se,  mais,  de  obrigações  acessórias  impostas aos contribuintes que optam pela apuração anual do lucro real e da base de  cálculo  da CSLL,  para  não  se  sujeitar  à  regra  geral  de  apuração  trimestral  destas  bases de cálculo. Esta interpretação, porém, exigiria que a Administração Tributária  se  posicionasse  contrariamente  à  formação  de  indébitos  de  estimativas  a  qualquer  tempo,  e não  apenas na vigência das  Instruções Normativas que veicularam a dita  proibição.  Neste  aspecto,  relevante  notar  que  durante  a  vigência  das  Instruções  Normativas  SRF nº. 460/2004 e 600/2005, ou seja, no período de 29/10/2004 a 30/12/2008 (até  ser  publicada  a  Instrução Normativa RFB nº  900/2008),  a Receita Federal  buscou  coibir  a  utilização  imediata  de  indébitos  provenientes  de  estimativas  recolhidas  a  maior, assim dispondo:  Instrução Normativa SRF nº 460, de 18 de outubro de 2004  Art.  10. A pessoa  jurídica  tributada pelo  lucro  real,  presumido  ou arbitrado que sofrer retenção indevida ou a maior de imposto  de renda ou de CSLL sobre rendimentos que integram a base de  cálculo  do  imposto  ou  da  contribuição,  bem  assim  a  pessoa  jurídica  tributada pelo  lucro  real anual que  efetuar pagamento  indevido ou a maior de imposto de renda ou de CSLL a título de  estimativa  mensal,  somente  poderá  utilizar  o  valor  pago  ou  retido  na  dedução  do  IRPJ  ou  da  CSLL  devida  ao  final  do  período  de  apuração  em  que  houve  a  retenção  ou  pagamento  indevido ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL  do período.  Instrução Normativa SRF nº 600, de 28 de dezembro de 2005  Art.  10. A pessoa  jurídica  tributada pelo  lucro  real,  presumido  ou arbitrado que sofrer retenção indevida ou a maior de imposto  de renda ou de CSLL sobre rendimentos que integram a base de  cálculo  do  imposto  ou  da  contribuição,  bem  assim  a  pessoa  jurídica  tributada pelo  lucro  real anual que  efetuar pagamento  indevido ou a maior de imposto de renda ou de CSLL a título de  estimativa  mensal,  somente  poderá  utilizar  o  valor  pago  ou  retido  na  dedução  do  IRPJ  ou  da  CSLL  devida  ao  final  do  período  de  apuração  em  que  houve  a  retenção  ou  pagamento  indevido ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL  do período.  Assim,  as  antecipações  recolhidas  deveriam  ser,  primeiro,  confrontadas  com  o  tributo  determinado na  apuração  anual,  e  só  então,  se  evidenciada  a  existência  de  saldo negativo, seria possível a utilização do  indébito. E este crédito, na forma da  interpretação  veiculada  no  Ato  Declaratório  Normativo  SRF  nº.  03/2000,  seria  atualizado com juros à taxa SELIC a partir do mês subseqüente ao do encerramento  do ano­calendário:  Fl. 159DF CARF MF Impresso em 02/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 02/02/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES     6 O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições e tendo em  vista o disposto no § 4º do art. 39 da Lei Nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, nos  arts.  1º  e 6º da Lei Nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e no art. 73 da Lei Nº  9.532,  de  10  de  dezembro  de  1997,  declara  que  os  saldos  negativos  do  Imposto  sobre a Renda de Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido,  apurados  anualmente,  poderão  ser  restituídos  ou  compensados  com  o  imposto  de  renda  ou  a  contribuição  social  sobre  o  lucro  líquido  devidos  a  partir  do mês  de  janeiro  do  ano­calendário  subseqüente  ao  do  encerramento  do  período  de  apuração, acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial  de Liquidação e Custódia  ­ Selic para  títulos  federais,  acumulada mensalmente,  calculados  a  partir  do  mês  subseqüente  ao  do  encerramento  do  período  de  apuração até o mês anterior ao da restituição ou compensação e de um por cento  relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.  EVERARDO MACIEL   Entretanto, a própria Receita Federal mudou seu entendimento, ao suprimir parte da  redação  do  dispositivo,  quando  da  edição  da  IN  RFB  nº.  900,  de  2009,  como  se  verifica a seguir:  Instrução Normativa RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008   Art.  11. A pessoa  jurídica  tributada pelo  lucro  real,  presumido  ou arbitrado que sofrer retenção indevida ou a maior de imposto  de renda ou de CSLL sobre rendimentos que integram a base de  cálculo do imposto ou da contribuição somente poderá utilizar o  valor retido na dedução do IRPJ ou da CSLL devida ao final do  período de apuração em que houve a retenção ou para compor o  saldo negativo de IRPJ ou de CSLL do período.  Não  é por  demais  relembrar  que o  artigo  74 da Lei nº.  9.430,  de 1996,  já  previu,  expressamente os casos em que é vedada a compensação:  Art.  74.  O  sujeito  passivo  que  apurar  crédito,  inclusive  os  judiciais  com  trânsito  em  julgado,  relativo  a  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá­lo na  compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e  contribuições administrados por aquele Órgão.  [...]  §  3º  Além  das  hipóteses  previstas  nas  leis  específicas  de  cada  tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação  mediante  entrega,  pelo  sujeito  passivo,  da  declaração  referida  no § 1º:  I ­ o saldo a restituir apurado na Declaração de Ajuste Anual do  Imposto de Renda da Pessoa Física;   II  ­  os  débitos  relativos  a  tributos  e  contribuições  devidos  no  registro da Declaração de Importação.   III ­ os débitos relativos a tributos e contribuições administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  que  já  tenham  sido  encaminhados à Procuradoria­Geral da Fazenda Nacional para  inscrição em Dívida Ativa da União;  Fl. 160DF CARF MF Impresso em 02/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 02/02/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10166.906400/2009­38  Acórdão n.º 1801­00.867  S1­TE01  Fl. 154          7 IV  ­  o  débito  consolidado  em  qualquer  modalidade  de  parcelamento  concedido  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  ­  SRF V  ­  o  débito  que  já  tenha  sido  objeto  de  compensação  não  homologada, ainda que a compensação se encontre pendente de  decisão definitiva na esfera administrativa; e  VI ­ o valor objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento  já  indeferido  pela  autoridade  competente  da  Secretaria  da  Receita Federal ­ SRF, ainda que o pedido se encontre pendente  de decisão definitiva na esfera administrativa.  [...]  É  verdade  que  há  questões  de  ordem  operacional  que  merecem  a  atenção  da  Administração Tributária, especialmente quanto a eventuais abusos na alegação de  indébitos desta natureza, com vistas a antecipar a utilização de saldo negativo que  somente se formaria ao final do ano­calendário.  Todavia, confrontando as disposições normativas e o conteúdo da Lei nº. 9.430/96,  observa­se que a supressão da vedação veiculada com a  Instrução Normativa RFB  nº.  900/2008  melhor  se  adequou  à  sistemática  de  apuração  anual  do  IRPJ  e  da  CSLL.  De outro giro é possível interpretar, também, que a Lei nº. 9.430/96, ao autorizar a  dedução  das  antecipações  recolhidas,  admite  somente  aquelas  recolhidas  em  conformidade com caput de seu art. 2o:  Art.2º A pessoa  jurídica sujeita a  tributação com base no lucro  real  poderá  optar  pelo  pagamento  do  imposto,  em  cada  mês,  determinado  sobre  base  de  cálculo  estimada,  mediante  a  aplicação,  sobre  a  receita  bruta  auferida  mensalmente,  dos  percentuais  de  que  trata  o  art.  15  da  Lei  nº.  9.249,  de  26  de  dezembro de 1995, observado o disposto nos §§1º e 2º do art. 29  e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº. 8.981, de 20 de janeiro de  1995,  com  as  alterações  da  Lei  nº.  9.065,  de  20  de  junho  de  1995.  §1o  O  imposto  a  ser  pago  mensalmente  na  forma  deste  artigo  será determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo,  da alíquota de quinze por cento.  §2o  A  parcela  da  base  de  cálculo,  apurada  mensalmente,  que  exceder  a  R$  20.000,00  (vinte  mil  reais)ficará  sujeita  à  incidência  de  adicional  de  imposto  de  renda  à  alíquota  de  dez  por cento.  §3o A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na  forma  deste  artigo  deverá  apurar  o  lucro  real  em  31  de  dezembro de  cada ano,  exceto nas hipóteses  de  que  tratam os  §§1º e 2º do artigo anterior.  §4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou  a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto  devido o valor:  Fl. 161DF CARF MF Impresso em 02/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 02/02/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES     8 I ­ dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os  limites  e  prazos  fixados  na  legislação  vigente,  bem  como  o  disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de  1995;  II  ­dos  incentivos  fiscais  de  redução  e  isenção  do  imposto,  calculados com base no lucro da exploração;  III ­do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre  receitas computadas na determinação do lucro real;  IV ­do imposto de renda pago na forma deste artigo. (destacou­ se)  Diante deste  contexto,  tem­se que  as  estimativas  recolhidas  a maior não poderiam  ser deduzidas na apuração anual da CSLL/IRPJ – já que o recolhimento efetuado a  maior não observou o regramento acima, posto que feito a maior que o devido ­ e o  crédito  daí  decorrente,  poderia  ser  utilizado  em  compensação,  mediante  apresentação de DCOMP, evidentemente sem a dedução das parcelas excedentes.  Eventualmente a contribuinte pode, por facilidade operacional, computar estimativas  recolhidas indevidamente na formação do saldo negativo, mas este procedimento em  nada prejudica o Fisco, na medida em que desloca para momento futuro a data de  formação do indébito e assim reduz os juros de mora sobre ele aplicáveis.  Por outro  lado,  se  a  contribuinte  erra ao  calcular ou  recolher a  estimativa mensal,  não se vislumbra, ante o contexto exposto, obstáculo legal ao pedido de restituição  ou à compensação deste indébito antes de seu prévio cômputo na apuração ao final  do ano­calendário. Comprovado o erro e, por conseqüência, o indébito, o pedido de  restituição ou a declaração de compensação já podem ser apresentados,  incorrendo  juros  de mora  contra  a  Fazenda  a  partir  do  mês  subseqüente  ao  do  pagamento  a  maior, na forma do art. 39, § 4o da Lei nº. 9.250/95 c/c art. 73 da Lei nº. 9.532/97.  Em  conseqüência,  por  ocasião  do  ajuste  anual,  o  contribuinte  deve  confrontar,  apenas, as estimativas que considerou devidas, sob pena de duplo aproveitamento do  mesmo crédito.   Ainda,  interpretando­se  que  somente  as  estimativas  devidas  na  forma  da  Lei  nº.  9.430/96 são passíveis de dedução na apuração anual do IRPJ ou da CSLL, conclui­ se que, mesmo após o encerramento do ano­calendário, se o contribuinte identificar  um erro em sua apuração e ele repercutir não só em sua apuração final, mas também  no resultado de seus balancetes de suspensão/redução, tem ele o direito de pleitear o  indébito na data do recolhimento da estimativa correspondente, ao invés de apenas  reconstituir a apuração anual do IRPJ ou da CSLL.  Esta interpretação, frise­se, tem por pressuposto a ocorrência de erro no cálculo ou  no recolhimento da estimativa. Não está aqui abarcada a mudança de opção quanto à  sistemática  de  cálculo  das  estimativas,  formalizada  definitivamente  quando  o  contribuinte  determina  o  valor  inicialmente  recolhido  com  base  na  receita  bruta  e  acréscimos ou em balancetes de suspensão/redução.   Logo,  não  é  admissível  que  o  contribuinte,  após  apurar  e  recolher  estimativa  com  base em balancete de suspensão/redução, sem o prévio confronto com o valor devido  com base na receita bruta e acréscimos, pretenda como indébito o excedente que se  verificaria caso tivesse adotado esta segunda sistemática para cálculo da estimativa.  Da  mesma  forma,  não  lhe  cabe,  após  efetuar  recolhimentos  com  base  na  receita  bruta  e  acréscimos,  apurar  estimativas  menores  com  base  em  balancetes  de  suspensão/redução, para pleitear a diferença como se indébitos fossem.   Fl. 162DF CARF MF Impresso em 02/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 02/02/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10166.906400/2009­38  Acórdão n.º 1801­00.867  S1­TE01  Fl. 155          9 A  legislação  tributária  está  erigida  no  sentido  da  definitividade  daquela  opção  de  cálculo  ao  exigir,  por  exemplo,  que  os  balancetes  de  suspensão/redução  estejam  escriturados até a data fixada para o seu pagamento. O art. 35 da Lei nº. 8.981, de  1995,  referenciado  no  art.  2o  da  Lei  nº.  9.430,  de  1996,  assim  dispõe  acerca  dos  balanços ou balancetes de suspensão ou redução de estimativas:  Art.  35.  A  pessoa  jurídica  poderá  suspender  ou  reduzir  o  pagamento  do  imposto  devido  em  cada  mês,  desde  que  demonstre,  através  de  balanços  ou  balancetes  mensais,  que  o  valor  acumulado  já  pago  excede  o  valor  do  imposto,  inclusive  adicional,  calculado  com  base  no  lucro  real  do  período  em  curso.  § 1º Os balanços ou balancetes de que trata este artigo:   a) deverão ser levantados com observância das leis comerciais e  fiscais e transcritos no livro Diário;   b) somente produzirão efeitos para determinação da parcela do  imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro devidos  no decorrer do ano­calendário.  §  2º  O  Poder  Executivo  poderá  baixar  instruções  para  a  aplicação do disposto no parágrafo anterior.  E, com maior detalhamento, a Instrução Normativa SRF nº. 51, de 31 de outubro de  1995, especificou a forma a ser observada no  levantamento dos referidos balanços  ou balancetes de suspensão ou redução:  Art. 10. A pessoa jurídica poderá:  I ­ suspender o pagamento do imposto, desde que demonstre que  o valor do imposto devido, calculado com base no lucro real do  período em curso (art. 12), é igual ou inferior à soma do imposto  de  renda  pago,  correspondente  aos  meses  do  mesmo  ano­ calendário,  anteriores  àquele  a  que  se  refere  o  balanço  ou  balancete levantado.  II  ­  reduzir  o  valor  do  imposto  ao montante  correspondente  à  diferença positiva entre o imposto devido no período em curso, e  a soma do imposto de renda pago, correspondente aos meses do  mesmo  ano­calendário,  anteriores  àquele  a  que  se  refere  o  balanço ou balancete levantado.  § 1º A diferença verificada, correspondente ao imposto de renda  pago a maior, no período abrangido pelo balanço de suspensão,  não  poderá  ser  utilizada  para  reduzir  o  montante  do  imposto  devido  em  meses  subseqüentes  do  mesmo  ano­calendário,  calculado com base nas regras previstas nos arts. 3º a 6º.  §  2º  Caso  a  pessoa  jurídica  pretenda  suspender  ou  reduzir  o  valor do imposto devido, em qualquer outro mês do mesmo ano­ calendário, deverá levantar novo balanço ou balancete.  [...]  Art. 12. Para os efeitos do disposto no art. 10:  Fl. 163DF CARF MF Impresso em 02/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 02/02/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES     10 [...]  § 1º O resultado do período em curso deverá ser ajustado por  todas  as  adições  determinadas  e  exclusões  e  compensações  admitidas  pela  legislação  do  imposto  de  renda,  observado  o  disposto nos arts. 25 a 27.  §  2º  O  disposto  no  parágrafo  anterior  alcança,  inclusive,  o  ajuste  relativo  ao  diferimento  do  lucro  inflacionário  não  realizado do período em curso, observados os critérios para sua  realização.  § 3º Para  fins de determinação do  resultado, a pessoa  jurídica  deverá  promover,  ao  final  de  cada  período  de  apuração,  levantamento e avaliação de seus estoques, segundo a legislação  específica,  dispensada  a  escrituração  do  livro  "Registro  de  Inventário".  §  4º  A  pessoa  jurídica  que  possuir  registro  permanente  de  estoques, integrado e coordenado com a contabilidade, somente  estará  obrigada  a  ajustar  os  saldos  contábeis,  pelo  confronto  com  a  contagem  física,  ao  final  do  ano­calendário  ou  do  encerramento  do  período  de  apuração,  nos  casos  de  incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividade.  §  5º O  balanço  ou  balancete,  para  efeito  de  determinação  do  resultado do período em curso, será:  a) levantado com observância das disposições contidas nas leis  comerciais e fiscais;  b) transcrito no livro Diário até a data fixada para pagamento  do imposto do respectivo mês.  § 6º Os balanços ou balancetes somente produzirão efeitos para  fins  de  determinação  da  parcela  do  imposto  de  renda  e  da  contribuição  social  sobre o  lucro, devidos no decorrer do ano­ calendário.  [...]  Art.  14.  A  demonstração  do  lucro  real  relativa  ao  período  abrangido pelos balanços ou balancetes a que se referem os arts.  10  a  13,  deverá  ser  transcrita  no Livro  de Apuração do Lucro  Real ­ LALUR, observando­se o seguinte:  I  ­  a  cada  balanço  ou  balancete  levantado  para  fins  de  suspensão  ou  redução  do  imposto  de  renda,  o  contribuinte  deverá determinar um novo lucro real para o período em curso,  desconsiderando  aqueles  apurados  em  meses  anteriores  do  mesmo ano­calendário.  II  ­  as  adições,  exclusões  e  compensações,  computadas  na  apuração  do  lucro  real  correspondentes  aos  balanços  ou  balancetes, deverão constar, discriminadamente, na Parte A do  LALUR, para fins de elaboração da demonstração do lucro real  do período em curso, não cabendo nenhum registro na Parte B  do referido Livro.  Fl. 164DF CARF MF Impresso em 02/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 02/02/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10166.906400/2009­38  Acórdão n.º 1801­00.867  S1­TE01  Fl. 156          11 Destaque­se,  ainda,  que  não  há  indébitos  quando,  após  efetuar  recolhimentos  estimados com base na receita bruta, o contribuinte passa a suspendê­los ou reduzi­ los por meio dos balancetes, demonstrando que o valor do imposto/contribuição já  pago, ou o somatório dele com a estimativa do mês, supera o devido com base no  lucro real (balancetes suspensão/redução).   As  únicas  alternativas  no  curso  do  ano  calendário  são:  pagar  com  base  na  receita  bruta, reduzir esse valor com base no balancete ou suspender o pagamento com base  também em balancete. Ou  seja,  se  o  valor  pago  no  decorrer  do  período  superar  o  devido  com  base  em  balancete  de  suspensão/redução,  o  máximo  efeito  que  o  contribuinte pode extrair dos referidos balancetes é deixar de pagar o tributo, até que  ele se torne novamente devido, seja pela mera apuração da estimativa com base na  receita bruta, seja com base no lucro acumulado em balancetes de redução.  Logo,  o  pagamento  indevido  de  estimativas  caracteriza­se  na  hipótese  de  erro  no  recolhimento. Assim, se o valor efetivamente pago foi superior ao devido, seja com  base  na  receita  bruta,  seja  com  base  no  balancete  de  suspensão/redução,  essa  diferença  é  passível  de  restituição  ou  compensação,  e  esse  pedido  ou  utilização  pode, inclusive, ser feito no curso do ano­calendário, já que independente de evento  futuro e incerto.  Neste sentido, aliás, já se manifestou a Secretaria da Receita Federal do Brasil, por  meio  da  Divisão  de  Tributação  da  9a  Região  Fiscal,  ao  publicar  a  Solução  de  Consulta  no  285/2009,  em  resposta  ao  questionamento  formulado  nos  autos  do  processo administrativo no 10909.000244/2009­69:  Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica ­ IRPJ  SALDO NEGATIVO. PAGAMENTO A MAIOR. COMPENSAÇÃO.  Em regra, o saldo negativo de IRPJ apurado anualmente poderá ser restituído ou compensado  com o imposto de renda devido a partir do mês de janeiro do ano­calendário subseqüente ao  do encerramento do período de apuração, mediante a entrega do PER/Dcomp.  A diferença a maior, decorrente de erro do contribuinte, entre o valor efetivamente recolhido  e o apurado com base na receita bruta ou em balancetes de suspensão/redução, está sujeita à  restituição ou compensação mediante entrega do PER/Dcomp.  Dispositivos Legais: Lei nº 9.430, de 1996, arts. 2º e 6º; Lei nº 8.981, de 1995, art. 35; ADN  SRF nº 3, de 2000; IN RFB nº 900, de 2008, arts. 2º a 4º e 34.  Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ­ CSLL  SALDO NEGATIVO. PAGAMENTO A MAIOR. COMPENSAÇÃO.  Em  regra,  o  saldo  negativo  de  CSLL  apurado  anualmente  poderá  ser  restituído  ou  compensado com devido a contribuição devida a partir do mês de janeiro do ano­calendário  subseqüente  ao  do  encerramento  do  período  de  apuração,  mediante  a  entrega  do  PER/Dcomp;  A diferença a maior, decorrente de erro do contribuinte, entre o valor efetivamente recolhido  e o apurado com base na receita bruta ou em balancetes de suspensão/redução, está sujeita à  restituição ou compensação mediante entrega do PER/Dcomp.  Dispositivos Legais: Lei nº 9.430, de 1996, arts. 2º e 6º; Lei nº 8.981, de 1995, art. 35; ADN  SRF nº 3, de 2000; IN RFB nº 900, de 2008, arts. 2º a 4º e 34.  Aproveito, ainda, o desfecho do retro mencionado acórdão, adotando­o neste  voto, mutatis mutandis, em virtude de ser outro o valor da estimativa ora discutido nos autos:  Fl. 165DF CARF MF Impresso em 02/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 02/02/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES     12 “Imperioso,  portanto,  para  homologação  da  compensação,  a  confirmação  da  existência,  suficiência  e  disponibilidade  do  indébito  alegado.  Ou  seja,  a  homologação  expressa  exige  que  a  contribuinte  comprove,  perante  a  autoridade  administrativa  que  a  jurisdiciona,  o  erro  cometido,  seja  na apuração da  estimativa  com base em receita bruta, seja com base em balancete de suspensão/redução, a sua  adequação  para  a  formação  do  indébito  de  R$  3.328,31  e  a  correspondente  disponibilidade,  mediante  prova  de  que  não  se  valeu  desta  antecipação  para  liquidação  da CSLL  devida  no  ajuste  anual,  ou  para  formação  do  correspondente  saldo negativo.  E  isto  porque,  em  verdade,  o  fato  de  o  único  fundamento  da  decisão  ser  a  impossibilidade  de  aproveitamento  de  indébitos  decorrentes  de  recolhimentos  estimados,  não  permite  concluir  pela  integridade  da  formação  do  crédito.  A  autoridade administrativa centrou sua decisão, exclusivamente, na possibilidade do  pedido, e assim não analisou a efetiva existência do crédito. Superada esta questão,  necessário se faz a apreciação do mérito pela autoridade administrativa competente,  quanto aos demais requisitos para homologação da compensação.”  Os  efeitos  do  acatamento  da  preliminar  da  possibilidade  do  pedido  de  restituição/compensação  cujo  objeto  é  o  pagamento  de  estimativas  em  valor  indevido,  ou  a  maior do que o devido, impõe, pois, o retorno dos autos à unidade de jurisdição da recorrente  para  que  seja  analisado  o  mérito  do  pedido,  ou  seja,  a  origem  e  a  procedência  do  crédito  pleiteado,  em  face  da  sua  contabilidade,  registros  no  Sapli,  outros  pedidos  de  restituição/compensação  com  origem  no  mesmo  crédito,  vinculação  a  outros  processos  administrativos fiscais, formação do saldo negativo ao final do ano­calendário etc.  Voto,  pelo  exposto,  em  dar  provimento  parcial  ao  recurso  e  determino  o  retorno dos autos à unidade de jurisdição para a análise do mérito da Per/Dcomp objeto deste  litígio.  Observo que a empresa  tem outros processos que versam sobre Per/Dcomp  cujos créditos tributários são estimativas recolhidas durante o mesmo ano­calendário, devendo  ser analisados conjuntamente pela autoridade a quo.  (documento assinado digitalmente)  Ana de Barros Fernandes – Relatora                                  Fl. 166DF CARF MF Impresso em 02/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 02/02/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES

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Numero do processo: 19839.006566/2008-86
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 07 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue Feb 07 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/2000 a 30/04/2003 JUROS SELIC. INCIDÊNCIA SOBRE OS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS ADMINISTRADOS PELA RFB. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DOS BENEFÍCIOS ACIDENTÁRIOS. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA POR ATO DO EXECUTIVO. LEGITIMIDADE. A fixação da alíquota da contribuição decorrente dos riscos ambientais do trabalho pode ser fixada por ato do Poder Executivo. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. SUJEIÇÃO DAS EMPRESAS URBANAS. É legítima a cobrança da contribuição para o INCRA das empresas urbanas. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEBRAE. SUJEIÇÃO DAS EMPRESAS QUE CONTRIBUEM AO SESC, SESI, SENAC e SENAI. O tributo arrecadado para custear o SEBRAE é devido por todas as empresas que se sujeitam ao recolhimento sobre as contribuições ao SESI, SENAI, SESC e SENAC, consistindo em um adicional sobre essas. DATA DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. PREVISÃO EM LEI. COMPETÊNCIA SEGUINTE A DA OCORRÊNCIA DOS FATOS GERADORES.VALIDADE. É válida a previsão legal do vencimento da obrigação no dia dois do mês subsequente ao da ocorrência dos fatos geradores. RELATÓRIO DE REPRESENTANTES LEGAIS. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. O Relatório de Representantes Legais representa mera formalidade exigida pelas normas de fiscalização, em que é feita a discriminação das pessoas que representavam a empresa ou participavam do seu quadro societário no período do lançamento, não acarretando, na fase administrativa do procedimento, qualquer responsabilização das pessoas constantes daquela relação. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/06/2000 a 30/04/2003 SUPOSTA APLICAÇÃO INCORRETA DE JUROS. CAUSA DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA. A aplicação dos juros às contribuições lançadas não se caracteriza como causa de nulidade do auto de infração, posto que, sendo elemento intrínseco ao lançamento, é considerada no julgamento do processo administrativo fiscal matéria de mérito. AUTO DE INFRAÇÃO EMITIDO POR SERVIDOR COMPETENTE. DESCRIÇÃO DOS FATOS GERADORES, BASE DE CÁLCULO E FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. RESPEITO AO DIREITO DE DEFESA DO CONTRIBUINTE. NULIDADE.INOCORRÊNCIA. Não se verifica nulidade no lançamento que descreve com clareza a ocorrência do fato gerador, a composição da base de cálculo e apresenta a correta fundamentação legal, além de respeitar o direito de defesa do administrado. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA QUE APRESENTA FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA E ENFRENTA TODAS AS ALEGAÇÕES DEFENSÓRIAS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não há o que falar em nulidade da decisão que enfrenta todos os pontos da impugnação com fundamento nos fatos presentes nos autos e no direito aplicável à espécie. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO NA SEARA ADMINISTRATIVA. À autoridade administrativa, via de regra, é vedado o exame da constitucionalidade ou legalidade de lei ou ato normativo vigente. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2401-002.257
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos: I) em indeferir o pedido de exclusão da relação de corresponsáveis formulado por pessoa física; II) afastar as preliminares de nulidade suscitadas; e III) mérito, por negar provimento ao recurso.
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 15; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2114; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T1  Fl. 864          1 863  S2­C4T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  19839.006566/2008­86  Recurso nº  000.000   Voluntário  Acórdão nº  2401­02.257  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  7 de fevereiro de 2012  Matéria  CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS  Recorrente  WHINEAR TELECOMUNICACOES LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/06/2000 a 30/04/2003  JUROS  SELIC.  INCIDÊNCIA  SOBRE  OS  DÉBITOS  TRIBUTÁRIOS  ADMINISTRADOS PELA RFB.   A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  são  devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial  de Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos federais.  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DOS  BENEFÍCIOS  ACIDENTÁRIOS.  FIXAÇÃO  DE  ALÍQUOTA  POR  ATO  DO  EXECUTIVO. LEGITIMIDADE.  A  fixação  da  alíquota  da  contribuição  decorrente  dos  riscos  ambientais  do  trabalho pode ser fixada por ato do Poder Executivo.  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  INCRA.  SUJEIÇÃO  DAS  EMPRESAS  URBANAS.  É legítima a cobrança da contribuição para o INCRA das empresas urbanas.  CONTRIBUIÇÃO PARA O SEBRAE. SUJEIÇÃO DAS EMPRESAS QUE  CONTRIBUEM AO SESC, SESI, SENAC e SENAI.  O tributo arrecadado para custear o SEBRAE é devido por todas as empresas  que  se  sujeitam  ao  recolhimento  sobre  as  contribuições  ao  SESI,  SENAI,  SESC e SENAC, consistindo em um adicional sobre essas.  DATA  DE  VENCIMENTO  DA  OBRIGAÇÃO.  PREVISÃO  EM  LEI.  COMPETÊNCIA  SEGUINTE  A  DA  OCORRÊNCIA  DOS  FATOS  GERADORES.VALIDADE.  É  válida  a  previsão  legal  do  vencimento  da  obrigação  no  dia  dois  do mês  subsequente ao da ocorrência dos fatos geradores.     Fl. 864DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     2 RELATÓRIO  DE  REPRESENTANTES  LEGAIS.  INEXISTÊNCIA  DE  RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.   O Relatório  de Representantes  Legais  representa mera  formalidade  exigida  pelas normas de fiscalização, em que é feita a discriminação das pessoas que  representavam  a  empresa  ou  participavam  do  seu  quadro  societário  no  período  do  lançamento,  não  acarretando,  na  fase  administrativa  do  procedimento,  qualquer  responsabilização  das  pessoas  constantes  daquela  relação.  ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/06/2000 a 30/04/2003  SUPOSTA  APLICAÇÃO  INCORRETA  DE  JUROS.  CAUSA  DE  NULIDADE. INEXISTÊNCIA.  A  aplicação  dos  juros  às  contribuições  lançadas  não  se  caracteriza  como  causa de nulidade do auto de infração, posto que, sendo elemento intrínseco  ao  lançamento,  é  considerada  no  julgamento  do  processo  administrativo  fiscal matéria de mérito.  AUTO  DE  INFRAÇÃO  EMITIDO  POR  SERVIDOR  COMPETENTE.  DESCRIÇÃO  DOS  FATOS  GERADORES,  BASE  DE  CÁLCULO  E  FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. RESPEITO AO DIREITO DE DEFESA DO  CONTRIBUINTE. NULIDADE.INOCORRÊNCIA.  Não  se  verifica  nulidade  no  lançamento  que  descreve  com  clareza  a  ocorrência  do  fato  gerador,  a  composição  da  base  de  cálculo  e  apresenta  a  correta  fundamentação  legal,  além  de  respeitar  o  direito  de  defesa  do  administrado.   DECISÃO  DE  PRIMEIRA  INSTÂNCIA  QUE  APRESENTA  FUNDAMENTAÇÃO  ADEQUADA  E  ENFRENTA  TODAS  AS  ALEGAÇÕES DEFENSÓRIAS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.  Não há o que falar em nulidade da decisão que enfrenta todos os pontos da  impugnação  com  fundamento  nos  fatos  presentes  nos  autos  e  no  direito  aplicável à espécie.  INCONSTITUCIONALIDADE  DE  LEI  OU  ATO  NORMATIVO.  IMPOSSIBILIDADE  DE  CONHECIMENTO  NA  SEARA  ADMINISTRATIVA.  À  autoridade  administrativa,  via  de  regra,  é  vedado  o  exame  da  constitucionalidade ou legalidade de lei ou ato normativo vigente.  Recurso Voluntário Negado      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos:  I)  em  indeferir o pedido de exclusão da relação de corresponsáveis formulado por pessoa física;  II)  afastar as preliminares de nulidade suscitadas; e III) mérito, por negar provimento ao recurso.    Elias Sampaio Freire ­ Presidente  Fl. 865DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 19839.006566/2008­86  Acórdão n.º 2401­02.257  S2­C4T1  Fl. 865          3   Kleber Ferreira de Araújo ­ Relator    Participaram  do  presente  julgamento  o(a)s  Conselheiro(a)s  Elias  Sampaio  Freire, Kleber Ferreira  de Araújo, Cleusa Vieira  de Souza, Elaine Cristina Monteiro  e Silva  Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.  Fl. 866DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     4   Relatório  Cuida­se  da Notificação Fiscal  de Lançamento  de Débito  n.º  35.612.563­7,  consolidada em 11/11/2003 no valor de R$ 171.776,71 (cento e setenta e um mil, setecentos e  setenta  e  seis  reais  e  setenta  e  um  centavos).  No  crédito  em  questão  são  exigidas  as  contribuições  patronais  para  a  Seguridade  Social,  incluindo  aquela  destinada  ao  custeio  dos  benefícios acidentários, e as contribuições para outras entidades e fundos.  Nos termos do Relatório Fiscal, fls. 30/32, os fatos geradores contemplados  no  lançamento  foram  as  prestações  de  trabalho  remunerado  à  notificada  por  segurados  empregados,  cujas  remunerações  foram  declaradas  na  Guia  de  Recolhimento  do  Fundo  de  Garantia e Informação à Previdência Social – GFIP.  O sujeito passivo interpôs impugnação, fls. 34/53, tendo o órgão de primeira  instância  julgado  parcialmente  procedente  o  lançamento,  fls.  538  e  segs.,  determinando  a  retificação da base de cálculo, conforme informação fiscal prestada, em sede de diligência, pela  autoridade notificante.  O  sujeito  passivo  interpôs  recurso  voluntário,  fls.  561  e  segs.,  o  qual  provocou  reforma  na  decisão  recorrida,  para  que  fossem  consideradas  na  apuração  guias  de  recolhimento não apropriadas pelo fisco, ver fls. 627 e segs.  A  empresa  juntou  aditamento  ao  recurso,  fls.  647  e  segs.,  acarretando  em  nova  reforma  da  decisão  de  primeira  instância,  para  que  fosse  considerada  matéria  não  apreciada nas decisões anteriores, ver fls. 665 e segs.  Contra essa decisão,  a notificada  interpôs  recurso,  fls. 672 e  segs., no qual,  em apertada síntese, alegou que:  a)  a  decisão  a  quo  deve  ser  anulada  posto  que  está  em  dissonância  com  a  legislação e a jurisprudência, no que diz respeito à análise da nulidade da NFLD em razão de  vícios insanáveis nela contidos;  b) falta ao crédito tributário lançado os requisitos de certeza e liquidez, posto  que foram incluídos na apuração juros calculados pela taxa SELIC, os quais são vedados pelo  legislador;  c) o emprego dessa taxa de juros como índice corretivo dos débitos fiscais é  ilegal e inconstitucional, posto que não prevista em lei;  d) é inconstitucional a contribuição ao SAT, em virtude do flagrante violação  ao princípio da estrita legalidade, sendo ilegal e ilegítima sua cobrança;  e) são inconstitucionais as contribuições ao SESI, ao SENAI e ao SEBRAE;  f)  a  contribuição  ao  INCRA  possui  vícios  insanáveis,  ilegalidades  e  inconstitucionalidade que impedem sua exigência;  g)  a  antecipação  da  data  de  vencimento  da  obrigação  tributária  do  dia  oito  para o dia dois pela Lei n.º 9.035/1995, que alterou o art. 30 da Lei n.º 8.212/1991, é ilegal e  Fl. 867DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 19839.006566/2008­86  Acórdão n.º 2401­02.257  S2­C4T1  Fl. 866          5 inconstitucional, uma vez que caracteriza a cobrança do tributo antes do data de ocorrência do  fato jurídico tributário;  Ao final, requer a declaração de improcedência do crédito.  Consta das  fls.  757 e  segs.  petição  formulada  ao CARF pelo Sr. WALDIR  SIQUEIRA, objetivando a exclusão de seu nome do polo passivo do presente processo fiscal,  haja vista que o mesmo não detinha nenhum poder de gestão na empresa notificada.  É o relatório.  Fl. 868DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     6   Voto             Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator  Admissibilidade  O  recurso  merece  conhecimento,  posto  que  preenche  os  requisitos  de  tempestividade e legitimidade.  A nulidade da decisão de primeira instância  Sobre a alegada nulidade da decisão de primeira instância, por haver fixado  entendimento divergente do que diz a legislação e a jurisprudência no que diz respeito à falhas  no  relatório da NFLD,  começo por  ressaltar que  a decisão da Receita Previdenciária,  na  sua  versão  original,  acolheu  o  argumento  de  erro  na  composição  da  base  de  cálculo  e  acatou  parcialmente a  impugnação. Com a apresentação do recurso, o decisum a quo  foi reformado,  desta  feita  para  acatar  o  argumento  da  empresa  e  determinar  a  apropriação  de  guias  de  recolhimento não abatidas na apuração.  Após o contribuinte haver aditado o seu recurso, nova reforma de decisão foi  promovida, por se entender que houvera omissão em apreciar a suscitada nulidade da NFLD,  em razão de cerceamento ao direito de defesa do sujeito passivo.  Após todo esse itinerário seguido pelo processo, não vejo como se acusar o  órgão  julgador de primeira instância de haver preparado sua peça de decisão com falhas que  pudessem  acarretar  em  sua  nulidade.  O  Decreto  n.º  70.235/1972,  elenca  como  causas  de  nulidade em seu art. 59:  Art. 59. São nulos:   I ­ os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;   II  ­  os  despachos  e  decisões  proferidos  por  autoridade  incompetente ou com preterição do direito de defesa.  (...)  A situação sob testilha não pode ser subsumida a nenhum dos incisos acima,  até porque  a  recorrente  indica que  foi  omitida manifestação  sobre  a  sua  tese de nulidade do  lançamento,  o  que  sabemos  foi  saneada  na  reforma  da  decisão,  a  qual  foi  promovida  exclusivamente  para  que  o  órgão  recorrido  enfrentasse  essa  questão,  o  que  ocorreu  com  o  seguinte pronunciamento:  17.  A  retificação  procedida  na  forma  das  DNs  n.º  os  21.434.41009112004  e  21.434.41013912004  continuam  plenamente válidas, inobstante a reforma das referidas decisões,  uma  vez  que  a  reforma  se  dá  exclusivamente  para  considerar  alegações não apreciadas anteriormente.  18.  O  lançamento  em  questão  descreve  corretamente  o  fato  gerador  das  contribuições  previdenciárias  arrecadadas  junto  à  impugnante.  Fl. 869DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 19839.006566/2008­86  Acórdão n.º 2401­02.257  S2­C4T1  Fl. 867          7 18.1 O lançamento teve como base dados constantes de Guia de  Recolhimento  do  Fundo  de  Garantia  e  Informações  à  Previdência  Social  —  GFIP,  declarados  pela  empresa,  em  cumprimento de determinação legal.  18.2  Os  dados  constantes  da  GFIP  devem  retratar  a  folha  de  pagamentos da empresa. Nos termos do art. 33, inciso IV, da Lei  no  8.212191,  a  empresa  deve  informar, mensalmente,  ao  INSS,  por  intermédio  de  documento  a  ser  definido  em  regulamento,  dados  relacionados  aos  fatos  geradores  de  contribuição  previdenciárias  e  outras  informações  de  interesse  da  mesma  autarquia. O documento de que  trata  esse dispositivo  legal  é a  GFIP.  18.3  Os  dados  informados  devem  estar  corretos,  sob  pena  de  autuação  da  empresa  por  descumprimento  de  obrigação  acessória.  18.4  Os  equívocos  que  a  empresa  menciona,  culpando  levianamente  o  Auditor  Fiscal  pela  ocorrências  dos  mesmos,  foram cometidos por erro exclusivo da impugnante.  Afasto, por absoluta  falta de plausibilidade, a suscitada nulidade da decisão  exarada pelo órgão competente da Receita Previdenciária em razão da falta de apreciação dos  suscitados defeitos do lançamento.  A nulidade do AI  Outra preliminar trazida com o recurso diz respeito à nulidade decorrente da  falta de certeza e liquidez do crédito, posto que aí teriam sido incluídos os juros calculados pela  Taxa SELIC, a qual não deve ser admitida, posto que fere o ordenamento tributário pátrio.  A  meu  sentir,  não  se  caracteriza  como  causa  de  nulidade  a  imposição  supostamente incorreta dos juros. Tal defeito, se houvesse, seria uma questão meritória. Por se  tratar  de  aspecto  intrínseco  ao  lançamento,  não  se  encontra  no  rol  das  causas  de  nulidade  prevista  pela  legislação  que  regula  o  processo  administrativo  fiscal,  previstas  no  art.  59  do  Decreto  n.º  70.235/1972,  acima  transcrito,  quais  sejam:  incompetência  do  agente  e  cerceamento  ao direito de defesa. Assim,  a  aplicação da  taxa SELIC  será  tratada  como  item  específico do presente voto quando da apreciação do mérito da causa.  Também não se apontou no lançamento qualquer vício insanável decorrente  de  atos  preparatórios  e  de  comunicação,  tais  como  falta  ou  defeito  na  ciência  de  início  do  procedimento  fiscal,  erro  na  identificação  do  sujeito  passivo,  falta  ou  defeito  nas  intimações  efetuadas no transcurso da ação fiscal e nem ao seu final.  Mesmo nos casos acima citados, somente poder­se­ia declarar a nulidade do  lançamento quando não se pudesse sanear a falta e a mesma tivesse importando em prejuízo ao  sujeito passivo, conforme determina o art. 60 do Decreto n.º 70.235/1972:  Art.  60.  As  irregularidades,  incorreções  e  omissões  diferentes  das  referidas  no  artigo  anterior  não  importarão  em nulidade  e  serão  sanadas  quando  resultarem  em  prejuízo  para  o  sujeito  passivo,  salvo  se  este  lhes  houver  dado  causa,  ou  quando  não  influírem na solução do litígio.  Fl. 870DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     8 Acerca  da  nulidade,  também  cabe  verificar  se  o  lançamento  foi  confeccionado em consonância com as normas que regem a matéria. Centrar­me­ei na análise  do art. 142 do CTN, in verbis:  Art.  142.  Compete  privativamente  à  autoridade  administrativa  constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido  o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  correspondente,  determinar  a  matéria  tributável,  calcular  o  montante  do  tributo  devido,  identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da  penalidade cabível.   Parágrafo  único.  A  atividade  administrativa  de  lançamento  é  vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.  Do dispositivo transcrito verifica­se que um dos requisitos indispensáveis ao  lançamento  é  a  verificação  da  ocorrência  do  fato  gerador.  De  fato,  se  o  fisco  não  se  desincumbir  do  ônus  de  demonstrar  que  efetivamente  a  hipótese  de  incidência  tributária  se  concretizou no mundo fático, o lançamento é imprestável.  Todavia,  não  é  essa  situação  que  os  autos  revelam.  O  relato  da  auditoria  aponta  que  os  fatos  geradores  das  contribuições  lançadas  foram  as  remunerações  pagas  ou  creditadas a segurados empregados, as quais foram declaradas na GFIP.  Nas  palavras  da  Autoridade  Fiscal,  a  comprovação  do  pagamento  de  remuneração por serviços prestados à empresa, que é o fato gerador dos tributos lançados, foi  obtida  com  esteio  na  documentação  fornecida  pela  notificada  no  decorrer  da  auditoria,  mormente as GFIP e as folhas de pagamento.  Nesse  sentido,  vejo  que  a  NFLD  e  seus  anexos  demonstram  a  contento  a  situação fática que deu ensejo à exigência fiscal, inclusive os elementos que foram analisados  para se chegar a reconstituição dos fatos geradores praticados pela empresa.  As  bases  de  cálculo  também  encontram­se  bem  apresentadas,  tanto  nos  anexos  colacionados,  quanto  no  Relatório  de  Lançamentos.  As  alíquotas  podem  ser  visualizadas sem dificuldades pela leitura do Discriminativo Analítico o Débito – DAD.  O relatório Fundamentos Legais do Débito traz a discriminação, por período,  da base legal utilizada para constituição do crédito previdenciário.  Assim,  por  entender  que  o  fisco  demonstrou  a  contento  os  elementos  essências do lançamento, possibilitando à empresa o exercício do seu amplo direito de defesa e  que a aplicação de acréscimos legais não é causa de nulidade, afasto essa preliminar.  Juros SELIC  Quanto  à  inaplicabilidade  da  taxa  de  juros  SELIC  para  fins  tributários,  é  matéria  que  já  se  encontra  sumulada  nesse  Tribunal  Administrativo,  nos  termos  da  Súmula  CARF n. 04:  Súmula CARF nº  4: A  partir  de  1º  de  abril  de  1995,  os  juros  moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos federais.  Fl. 871DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 19839.006566/2008­86  Acórdão n.º 2401­02.257  S2­C4T1  Fl. 868          9 Nesse sentido, sendo a Súmula de observância obrigatória pelos membros do  CARF,  nos  temos  do  “caput”  do  art.  72  do  Regimento  Interno  do  CARF1.,  não  pode  esse  colegiado afastar a utilização da  taxa de  juros aplicada às contribuições  lançadas no presente  lançamento.  Por  outro  lado,  o Superior Tribunal  de  Justiça  – STJ,  decidiu  com base  na  sistemática  dos  recursos  repetitivos  (art.  543­C  do CPC)  que  é  legítima  a  aplicação  da  taxa  SELIC  aos  débitos  tributários,  o  que  faz  com  que  essa  discussão  torne­se,  até  certo  ponto,  desnecessária. Eis a ementa do julgado:  PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  RECURSO  ESPECIAL  SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543­C DO  CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO­OCORRÊNCIA.  REPETIÇÃO DE  INDÉBITO.  JUROS DE MORA  PELA  TAXA  SELIC.  ART.  39,  §  4º,  DA  LEI  9.250/95.  PRECEDENTES  DESTA CORTE.  1.  Não  viola  o  art.  535  do  CPC,  tampouco  nega  a  prestação  jurisdicional,  o  acórdão  que  adota  fundamentação  suficiente  para decidir de modo integral a controvérsia.  2. Aplica­se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização  monetária  do  indébito  tributário,  não  podendo  ser  cumulada,  porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização  monetária.  3.  Se  os  pagamentos  foram  efetuados  após  1º.1.1996,  o  termo  inicial  para  a  incidência  do  acréscimo  será  o  do  pagamento  indevido; no entanto, havendo pagamentos indevidos anteriores  à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC  terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em  tela, ou seja, janeiro de 1996.  Esse  entendimento  prevaleceu  na  Primeira  Seção  desta  Corte  por ocasião do julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC  e 425.709/SC.  4.  Recurso  especial  parcialmente  provido.  Acórdão  sujeito  à  sistemática  prevista  no  art.  543­C  do  CPC,  c/c  a  Resolução  8/2008 ­ Presidência/STJ.  (REsp  1111175  /  SP,  Relatora  Ministra  Denise  Arruda,  DJe.  01/07/2009)   Contribuição ao INCRA  Afirma  a  recorrente  em  seu  arrazoado  que  a  contribuição  paro  Instituto  Nacional de Colonização e Reforma Agrária –  INCRA não poderia ser aplicada às empresas  urbanas,  por  ser destinada ao  atendimento dos  trabalhadores  rurais. Além de que  é a mesma  seria  inconstitucional por não se enquadrar em nenhuma das espécies  tributárias previstas na  Constituição Federal.                                                              1  Art.  72.  As  decisões  reiteradas  e  uniformes  do  CARF  serão  consubstanciadas  em  súmula  de  observância  obrigatória pelos membros do CARF.  (...)  Fl. 872DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     10 Para afastar essa tese, devo utilizar a jurisprudência do STJ, a qual manifesta  o  entendimento  de  que  a  contribuição  ao  INCRA  enquadra­se  como  contribuição  de  intervenção no domínio econômico, a qual pode ser exigida também das empresas urbanas. Eis  um julgado que bem retrata o posicionamento daquele tribunal superior:  PROCESSUAL CIVIL.  TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL  NO  AGRAVO  DE  INSTRUMENTO.  EXECUÇÃO  FISCAL.  CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO INCRA.  LEGALIDADE  (RECURSO  ESPECIAL  REPETITIVO  N.  977.058/RS, DJ DE 10/11/2008). REQUISITOS DE VALIDADE  DA CDA. REVISÃO. SÚMULA 7 DESTE TRIBUNAL. MULTA.  CARÁTER  CONFISCATÓRIO.  FUNDAMENTO  CONSTITUCIONAL.  TAXA  SELIC.  LEGITIMIDADE.  PRONUNCIAMENTO  DA  PRIMEIRA SEÇÃO SOB O RITO DO ART. 543­C, DO CPC.  1.  O  exame  da  alegação  de  que  a  CDA  não  preenche  os  requisitos  de  validade  encontra  óbice  na  Súmula  7  do  STJ.  Precedentes.  2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, mediante  pronunciamento  sob  o  regra  prevista  no  art.  543­C  do  CPC  (REsp 977.058/RS, DJ de 10/11/2008), firmou o posicionamento  no  sentido  de  que,  por  se  tratar  de  contribuição  especial  de  intervenção  no  domínio  econômico,  a  contribuição  ao  Incra,  destinada  aos  programas  e  projetos  vinculados  à  reforma  agrária e suas atividades complementares, foi recepcionada pela  Constituição  Federal  de  1988  e  continua  em  vigor  até  os  dias  atuais,  pois  não  foi  revogada  pelas  Leis  7.787/89,  8.212/91  e  8.213/91, não existindo, portanto, óbice a sua cobrança, mesmo  em relação às empresas urbanas. (grifo nosso).  3. Extrapola o  limite de competência do recurso especial,  ex vi  do art. 105, III, da CF, enfrentar a tese recursal autoral, acerca  da multa aplicada pelo descumprimento da obrigação tributária,  fundada no principio constitucional do não­confisco.  4. A Primeira Seção, no  julgamento do REsp 1.111.175/SP, em  10/6/2009, feito submetido à sistemática do art. 543­C do CPC,  decidiu  pela  legalidade  da  incidência  da  Taxa  Selic  para  fins  tributários.  5. Agravo regimental não provido.  (AgRg no Ag 1394332  / RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,  Dje 26/05/2011)  Diante  desse  julgado,  posso  concluir  que,  ao  contrário  do  que  afirma  a  recorrente, a jurisprudência tem sedimentado o entendimento de que a contribuição ao INCRA  pode ser exigida também das empresas urbanas, por se caracterizar como contribuição especial  de intervenção no domínio econômico.  A impossibilidade de reconhecimento de inconstitucionalidade pelo CARF  Para  enfrentar  as  outras  questões  apresentadas  é  necessário  uma  análise  da  constitucionalidade  de  dispositivos  legais  aplicados  pelo  fisco,  daí,  é  curial  que,  a  priori,  Fl. 873DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 19839.006566/2008­86  Acórdão n.º 2401­02.257  S2­C4T1  Fl. 869          11 façamos  uma  abordagem  acerca  da  possibilidade  de  afastamento  por  órgão  de  julgamento  administrativo de ato normativo por inconstitucionalidade.  Sobre  esse  tema,  note­se  que  o  escopo  do  processo  administrativo  fiscal  é  verificar a regularidade/legalidade do lançamento à vista da legislação de regência, e não das  normas vigentes frente à Constituição Federal. Essa tarefa é de competência privativa do Poder  Judiciário.  A  própria  Portaria  MF  nº  256,  de  22/06/2009,  que  aprovou  o  Regimento  Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, é por demais enfática neste sentido,  impossibilitando, regra geral, o afastamento de tratado, acordo internacional, lei ou decreto, a  pretexto de inconstitucionalidade, nos seguintes termos:  Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do  CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de  tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:  I  ­  que  já  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão  plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou  II ­ que fundamente crédito tributário objeto de:  a)  dispensa  legal  de  constituição  ou  de  ato  declaratório  do  Procurador­Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e  19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002;   b) súmula da Advocacia­Geral da União, na forma do art. 43 da  Lei Complementar nº 73, de 1993; ou  c)  parecer  do  Advogado­Geral  da  União  aprovado  pelo  Presidente  da  República,  na  forma  do  art.  40  da  Lei  Complementar nº 73, de 1993.  Observe­se  que,  somente  nas  hipóteses  ressalvadas  no  parágrafo  único  e  incisos do dispositivo legal encimado poderá ser afastada a aplicação da legislação de regência.  Nessa  linha  de  entendimento,  dispõe  o  enunciado  de  súmula,  abaixo  reproduzido,  o  qual  foi  divulgado  pela  Portaria  CARF  n.º  106,  de  21/12/2009  (DOU  22/12/2009):  Súmula CARF Nº 2   O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária.   Essa súmula é de observância obrigatória, nos  termos do “caput” do art. 72  do Regimento  Interno do CARF. Como se vê,  este Colegiado  falece de  competência para  se  pronunciar sobre as alegações de inconstitucionalidade de lei e decreto trazidas pela recorrente,  como é o caso da contribuição para financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau  de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (RAT),  das contribuições ao INCRA e SEBRAE.  Fl. 874DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     12 Contribuição para financiamento dos benefícios acidentários  A  alegada  ilegalidade  da  contribuição  para  financiamento  dos  benefícios  concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos  ambientais do trabalho, SAT ou RAT não encontra razão de ser.  A  jurisprudência  tem  reconhecido  a  sua  legalidade,  inclusive  a  fixação  da  alíquota  aplicável  por meio  de  ato  do Poder Executivo. Colaciono  Julgado do STJ  que  bem  retrata essa questão:  AGRAVO  REGIMENTAL  EM  RECURSO  ESPECIAL.  VIOLAÇÃO  DO  ARTIGO  535  DO  CÓDIGO  DE  PROCESSO  CIVIL.  NÃO  OPOSIÇÃO  DE  EMBARGOS  NA  ORIGEM.  SÚMULA Nº 282/STF. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO.  NECESSIDADE  DE  PROVA  PERICIAL.  SÚMULA  Nº  7/STJ.  LEGALIDADE DE DECRETO QUE REGULAMENTA O GRAU  DE PERICULOSIDADE DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS  PELAS  EMPRESAS.CONTRIBUIÇÃO  AO  SAT.  RECOLHIMENTO.  FISCALIZAÇÃO.  COMPETÊNCIA  DO  INSS.  1. A não oposição de embargos de declaração na origem impede  o  conhecimento  do  recurso  especial  com  base  na  violação  do  artigo  535  do  Código  de  Processo  Civil,  por  ausência  de  prequestionamento.  2. Reconhecido no acórdão recorrido, com amparo no princípio  da livre fundamentação motivada, ser desnecessária a produção  de  prova  pericial  para  o  deslinde,  torna­se  forçoso  reconhecer  que a pretensão recursal,  tal como posta, insula­se no universo  fáctico­probatório.  3. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso  especial." (Súmula do STJ, Enunciado nº 7).  4.  "A  definição  do  grau  de  periculosidade  das  atividades  desenvolvidas  pelas  empresas,  pelo Decreto  nº  2.173/97  e  pela  Instrução Normativa n. 02/97, não extrapolou os limites insertos  no artigo 22, inciso II da Lei nº 8.212/91, com sua atual redação  constante  na  Lei  nº  9.732/98,  porquanto  tenha  tão  somente  detalhado  o  seu  conteúdo,  sem,  contudo,  alterar  qualquer  dos  elementos  essenciais  da  hipótese  de  incidência.  Não  há,  portanto, ofensa ao princípio da legalidade, posto no art. 97 do  CTN, pela legislação que institui o SAT ­ Seguro de Acidente do  Trabalho." (EREsp nº 297.215/PR, Relator Ministro Teori Albino  Zavascki, Primeira Seção, in DJ 12/09/2005).  5. Agravo regimental improvido.  (AgRg  no  REsp  1232746  /  RS,  Relator  Ministro  Hamilton  Cavarlhido, DJe. 10/03/2011)  Contribuição ao SEBRAE  Conforme me posicionei no  item precedente não  tem o CARF competência  para  se  pronunciar  sobre  a  conformação  das  normas  que  regem  a  exigência  de  contribuição  para a entidade acima com a Carta Maior.  Fl. 875DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 19839.006566/2008­86  Acórdão n.º 2401­02.257  S2­C4T1  Fl. 870          13 Por apego a discussão, adicionarei ao meu voto jurisprudência do STJ que dá  guarida à tese da legalidade das contribuições questionadas.  TRIBUTÁRIO.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  VÍNCULO EMPREGATÍCIO.  DESCARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 7. REDUÇÃO DE MULTA  PARA  20%.  LEI  SUPERVENIENTE  N.  11.941/09.  POSSIBILIDADE.  1.  A  contribuição  para  o  SEBRAE  constitui  contribuição  de  intervenção no  domínio  econômico  (CF art.  149)  e,  por  isso,  é  exigível  de  todos  aqueles  que  se  sujeitam  às  Contribuições  ao  SESC,  SESI,  SENAC  e  SENAI,  independentemente  do  porte  econômico, porquanto não vinculada a eventual contraprestação  dessa entidade.  2. O art. 35 da Lei n. 8.212/91  foi alterado pela Lei 11.941/09,  devendo o novo percentual aplicável à multa moratória seguir o  patamar de 20%, que, sendo mais propícia ao contribuinte, deve  ser  a  ele  aplicado,  por  se  tratar  de  lei  mais  benéfica,  cuja  retroação é autorizada com base no art. 106, II, do CTN.  3.  Precedentes:  REsp  1.189.915/ES,  Rel.  Ministra  Eliana  Calmon, Segunda Turma, julgado em 1º.6.2010, DJe 17.6.2010;  REsp  1.121.230/SC,  Rel.  Min.  Humberto  Martins,  Segunda  Turma, julgado em 18.2.2010, DJe 2.3.2010.  (AgRg  no  REsp  1216186  /  RS,  Relator  Ministro  Humberto  Martins, DJe.16/05/2011)     A contribuição ao SESI e SENAI  Essa  alegação  é  impertinente  ao  lançamento,  uma  vez  que,  nos  termos  do  item 1 do relatório fiscal, a presente NFLD não contemplou contribuições para essas entidades.  A antecipação do vencimento da obrigação  Quanto à possível ilegalidade ou inconstitucionalidade da previsão legal que  instituía o dia dois como o vencimento das obrigações não vejo como acolhê­la. Eis a redação  da Lei n.º 8.212/1991, vigente quando da ocorrência dos fatos geradores:  Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de  outras  importâncias  devidas  à  Seguridade  Social  obedecem  às  seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93)   I ­ a empresa é obrigada a:   b) recolher o produto arrecadado na forma da alínea anterior, a  contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22, assim como  as  contribuições a  seu  cargo  incidentes  sobre as  remunerações  pagas,  devidas  ou  creditadas,  a  qualquer  título,  aos  segurados  empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a  Fl. 876DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     14 seu serviço, até o dia dois do mês seguinte ao da competência;  (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).  Não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade no dispositivo, uma vez  que a exigência do recolhimento das contribuições está sendo feita na competência seguinte à  da ocorrência dos fatos geradores.  A  própria  definição  de  salário­de­contribuição  extraída  da  legislação,  conforme o art. 28 da Lei n.º 8.212/1991, leva a conclusão que o fato gerador das contribuições  não  é  o  mero  pagamento,  mas  a  prestação  de  serviço  remunerado.  Verifica­se  que,  independentemente do rendimento ser pago, basta que o mesmo seja devido ao segurado para  que se considera ocorrida a hipótese de incidência. Eis os termos do dispositivo invocado:  Art. 28. Entende­se por salário­de­contribuição:   I  ­  para  o  empregado  e  trabalhador  avulso:  a  remuneração  auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade  dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título,  durante  o mês,  destinados  a  retribuir o  trabalho,  qualquer  que  seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a  forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de  reajuste  salarial,  quer  pelos  serviços  efetivamente  prestados,  quer  pelo  tempo à disposição do empregador ou  tomador de serviços nos  termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo  coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela  Lei nº 9.528, de 10.12.97)   É  de  ressaltar  que  na  sistemática  do  recolhimento  das  contribuições  previdenciárias utiliza­se o  regime de competência,  na qual o  fato gerador ocorre quando da  prestação  do  serviço  remunerado,  independentemente,  do momento  em  que  ocorra  a  efetiva  quitação da contraprestação do empregador.  Portanto, descabida a tese de que o vencimento da obrigação no dia dois do  mês seguinte à competência relativa à prestação dos serviços seria ilegal, por ocorrer antes de  concretizado o fato gerador.  A exclusão de corresponsável do polo passivo  O  pedido  de  sua  exclusão  do  polo  passivo  formulado  pelo  Sr.  WALDIR  SIQUEIRA não deve ser considerado. Veja o que afirmou o fisco sobre a questão:  9. Os sócios da empresa encontram­se relacionados na Relação  de Co­Responsáveis —CORESP, e os Vínculos na Relação de  Vínculos  em anexo à presente NFLD sendo que, na Relação  de Vínculos o Sr. Waldir Síqueira foi qualificado como sócio  apenas  para  efeito  de  cadastro  no  sistema.  0  Sr.Valdir  é  o  Procurador  e  representante  legal  da  sócia  Lombardia  Enterprises  Incorpomted, empresa devidamente constituída e  existente nos  termos da  legislação das British Virgin Islands  em  Road  Town,  Tortola  British  Virgin  Islands,  conforme  a  Alteração  e  Consolidação  do  Contrato  Social  da  empresa  registrado na Jucesp sob e 19.174195­0.  Deve­se  ter  em  conta  que  a Relação  de Corresponsáveis  a que  ser  refere  a  autoridade fiscal constitui­se em mera formalidade prevista nas normas de fiscalização que tem  cunho meramente  informativo,  não  causando  qualquer  ônus,  na  fase  administrativa,  para  as  Fl. 877DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 19839.006566/2008­86  Acórdão n.º 2401­02.257  S2­C4T1  Fl. 871          15 pessoas  elencados.  Somente  após  o  trânsito  administrativo  da  lide  tributária  é  que  o  órgão  responsável pela inscrição em Dívida Ativa verificará a ocorrência dos pressupostos legais para  imputação da responsabilidade  tributárias aos  representantes da pessoa  jurídica. Assim, nessa  fase processual não há o que se  falar em responsabilidade solidária dos gestores da empresa,  mormente para o peticionante, que demonstrou ser apenas procurador da empresa Lombardia  Enterprise, sócia da empresa autuada no período do lançamento.  Conclusão  Diante do exposto, voto por afastar as preliminares  suscitadas e, no mérito,  por  negar  provimento  ao  recurso  e,  ainda,  por  indeferir  o  pedido  de  exclusão  da  relação  de  corresponsáveis formulado por pessoa física.  Kleber Ferreira de Araújo                                Fl. 878DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE

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Numero do processo: 37322.001421/2006-29
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 24 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 23 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/1995 a 31/05/2005 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - GFIP - TERMO DE CONFISSÃO DE DIVIDA - SEGURADOS EMPREGADOS INCLUÍDOS EM FOLHA DE PAGAMENTO - CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES AUTÔNOMOS - CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS INCONSTITUCIONALIDADE - DECADÊNCIA QÜINQÜENAL - SÚMULA VINCULANTE DO STF. A GFIP e termo de confissão de divida em relação aos valores declarados e não recolhidos. A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Simula Vinculante de n° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n° 8" São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário'. Em constatando a existência de pagamento antecipado de contribuições aplicável o art. 150, § 4°, quanto as demais competências aplicável o art. 173 do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2401-001.095
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Pelo voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso para que se exclua do lançamento as contribuições até a competência 06/2000, exceto para as competências 03/2000, 04/2000 e 05/2000. Vencidos os Conselheiros os Conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que votaram por declarar a decadência de todas as competências até 06/2000. II) Por maioria de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso. Vencido o conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que votou por dar provimento ao recurso.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-05-03T12:34:13Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-05-03T12:34:11Z; Last-Modified: 2010-05-03T12:34:13Z; dcterms:modified: 2010-05-03T12:34:13Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-05-03T12:34:13Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-05-03T12:34:13Z; meta:save-date: 2010-05-03T12:34:13Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-05-03T12:34:13Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-05-03T12:34:11Z; created: 2010-05-03T12:34:11Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 24; Creation-Date: 2010-05-03T12:34:11Z; pdf:charsPerPage: 1745; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-05-03T12:34:11Z | Conteúdo => S2-04T1 Fl. 661 MINISTÉRIO DA FAZENDA rst. - CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 37322.001421/2006-29 Recurso n° 143.440 Voluntário Acórdão n° 2401-01.095 - 4Câmara / 1' Turma Ordinária Sessão de 24 de fevereiro de 2010 Matéria DIFERENÇA DE CONTRIBUIÇÕES AFERIÇÃO INDIRETA Recorrente GRÁFICA E EDITORA INTERATIVO LTDA Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA - SRP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/1995 a 31/05/2005 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - GFIP - TERMO DE CONFISSÃO DE DIVIDA - SEGURADOS EMPREGADOS INCLUÍDOS EM FOLHA DE PAGAMENTO - CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES AUTÔNOMOS - CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS 4 -- INCONSTITUCIONALIDADE - DECADÊNCIA QÜINQÜENAL - SÚMULA VINCULANTE DO STF. A GFIP e termo Cie confissão de divida em relação aos valores declarados e não recolhidos. A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Simula Vinculante de n ° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário'. Em constatando a existência de pagamento antecipado de contribuições aplicável o art. 150, § 4°, quanto as demais competências aplicável o art. 173 do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ()( 40 ACORDAM os membros da 43 Câmara / P Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Pelo voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso para que se exclua do lançamento as contribuições até a competência 06/2000, exceto para as competências 03/2000, 04/2000 e 05/2000. Vencidos os Conselheiros os Conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que votaram por declarar a decadência de todas as competências até 06/2000. II) Por maioria de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso. Vencido o conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que votou por dar provimento ao recurso. 4ELIAS S - .1.‘"" O FREIRE - Presidente a E .94 kl t t. • ., • tal tiu) F $ILVA VIEIRA— Relatora Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Ausente justificadamente os Conselheiros deusa Vieira de Souza e Kleber Ferreira de Araújo. , , 2 Processo n° 37322.001421/2006-29 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.095 19. 662 Relatório Trata-se de retomo de diligência comandada por meio da Resoluçéia n° 206- 00.090 da antiga 6' Câmara de Julgamento do 2° Conselho de Contribuintes, atual 4' Câmara da r Sessão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscal — CARI', no intuito de identificar a existência de fiscalização total na empresa fiscalizada, envolvendo período objeto desta NFLD. importante, destacar-que a lavratura da /4E1,114an-se em_1210S12004, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 24/08/2004. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 09/1995 a 05/2005. Para retomar as informações pertinentes ao processo , importante destacar as informações acerca do lançamento efetuado: O presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo dos segurados, da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficias concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e a destinada aos Terceiros, levantadas sobre: CTI - os valores pagos a pessoas fisicas na qualidade de contribuintes individuais, apurados na contabilidade. O período do presente levantamento abrange as competências junho de 1999 a setembro de 2004, fls. 04 a 07; DAI — diferença de acréscimos legais referente a guias de recolhimento pagas em data posterior ao vencimento sem o devido pagamento de juros e multa, fl. 7; FP0 - valores pagos a pessoas fisicas na qualidade de empregados e contribuintes individuais apuradas em folhas de pagamento. O período do presente levantamento abrange as competências setembro de 1995 a dezembro de 1998, inclusive 1 3° salário, fls. 08 a14; FPI — os valores pagos a pessoas físicas na qualidade de empregados e contribuintes individuais apuradas em folhas de pagamento e declarados em GFIP O levantamento abrange as competências janeiro de 1999 a maio de 2005, inclusive 130 salário,fls. 14 a 27; Não conformado com a notificação, a recorrente apresentou impugnação, fls. 197 a 274. • O processo foi baixado em diligência para que a autoridade fiscal notificante se manifestasse acerca dos argumentos do impugnante, tendo em síntese: Todas as guias de recolhimento cuias cópias foram anexadas ao processo foram devidamente deduzidas do crédito apurado, conforme relatório — RDA; Os valores do parcelamento de n°35.391419-3, também foram devidamente lançados na apuração das contribuições objeto desta notificação; Foi apresentada tabela DE/PARA com o objetivo de efetuar acenos no que concerne as impugnações realizadas pelo contribuinte às fis. 212 a 213, ajustando os valores em relação as seguintes competências 13/1995, 01/1996, 13/1996, 04/1997, 11/1997, 02/1998, 11/1998 e 08/1999. A auditor ainda, prestou esclarecimentos acerca das competências onde entendeu não assistir razão ao contribuinte; O contribuinte foi cientificado dos termos da diligência às fls. 503, tendo se manifestado à s fls. 507 e 508. Foi exarada a Decisão-Notcação - DN que confirmou a procedência do lançamento, fls. 510 a 528. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 573 a 637, onde, em síntese a recorrente alegou o seguinte: Preliminarmente os fatos geradores do presente lançamento encontram-se alcançados pela decadência; A CF/88 ao tornar privativo a lei complementar federal a definição das normas gerais sobre decadência e prescrição no Direito Tributário, acabou por tornando indelegável às leis ordinárias dita matéria. O legislador constitucional ao incluir o processo administrativo, lado a lado com o judicial, acaba por dar a todos os procedimentos administrativos, quer sejam revisivos, sancionató rios ou disciplinares as mesmas garantias do processo judicial, podendo, pois, apreciar a constitucionalidade da matéria; Foram apurados valores indevidos em folhas de pagamento, devendo ser revistos as base de cálculo apuradas nas competências 01/1998, 02/1998, 12/1999 a 12/2001, bem como 04/2003 a 09/2003; Existem valores incluídos em parcelamento normal e especial, cobrados dessa forma em duplicidade; Impossível a revogação da Lei Complementar 84, por lei hierarquicamente inferior, para majorar o percentual de contribuição previdenciária a ser recolhido; Quanto as contribuições para o SESI, depreende-se que apenas os empregadores atuantes no setor industrial ou nas atividades 4 Processo n°37322.00142112006-29 52-C4T1 Acórdão n/fr 2401-01.095 Fl. 663 assemelhadas poderiam contribuir compulsoriamente para o SESI, eis que somente os empregados de tais empresas são beneficiados pelas ações do SESI; As contribuições para o SESI/SENAI, estão até o presente momento previstas por decretos —leis, sendo que nenhuma lei veio a ratificar esse decretos-leis, portanto a cobrança se mostra desde o decurso de 180 dias da promulgação da CF/88, sem qualquer fundamento legal; Não há fundamento legal para a exigência de contribuições para o Seguro de Acidente do Trabalho, no período exigido na NFLD, sendo que não existe conceito definidor para atividade preponderante, riscos de acidente do trabalho leve, médio, e graves, ou seja, conceitos essenciais para cobrança de tal exação. Ademais, em possuindo natureza tributária, deve observar o mandamento constitucional da legalidade-delineada pela Tipicidade Cerrada da reserva formal da lei e da estrita legalidade; Da vedação de regulamentos autônomos — art 89 da CF/88, visto que o art. 89 da CF submete o regulamento a preexistência de lei, não podendo extinguir direitos e obrigações, criar, modificar hipóteses de incidência base de cálculo etc.; Tenta indevidamente a NFLD exigir da recorrente valores de contribuição do SEBRAE, da qual não existe base constitucional para exigência. Da inconstitucionalidade da cobrança do 1NCR4, posto que não se configura espécie de tributo, face a não ocorrência do fato gerador que o justifique, por tratar-se de empresa exercente de atividade eminentemente urbana; Inconstitucional a aplicação da taxa SELIC, posto que seu objeto foi centralizar as operações efetuadas com titulas públicos em um único sistema eletrônico, dessa forma, viola o principio constitucional da legalidade tributária, bem como o da anterioridade e o da indelegabilidade; A multa aplicada tem efeito confiscatário, sendo dessa forma, inconstitucional; Requer, por fim, pela produção de todas as provas em direito admitidas, inclusive perícias, juntada de documentos a qualquer tempo, bem como seja julgada inteiramente procedente o presente recurso. A unidade descentralizada da SRP deixou de apresentar suas contra-razões destacando que todas as alegações já foram devidamente analisadas por ocasião do julgamento, e dessa forma, considerando que os argumentos apresentados não merecem acolhimento, adota na integra as razões da DN., fis. 510 a 527 44--- O processo ora em análise foi convertido em diligência por meio da Resolução 206-00.090, nos seguintes termos: Cumpre-nos esclarecer, em primeiro lugar, que a fiscalização previdenciária é competente para constituir os créditos tributários decorrentes dos fatos geradores de contribuições previdenciárias, conforme descrito no art. 1° da Lei 11.098/2005: Art. 1 o Ao Ministério da Previdência Social compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normalizar o recolhimento, em nome do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição, bem como as demais atribuições correlatas e conseqüentes, inclusive as relativas ao contencioso administrativo fiscal, conforme disposto em regulamento. Ademais, não compete ao auditor fiscal agir de forma discricionária no exercício de suas atribuições. Desta forma, em constatando a falta de recolhimento, face a ocorrência do fato gerador, cumpri-lhe lavrar de imediato a notificação fiscal de lançamento de débito de forma vinculada, constituindo o crédito previdenciário. O art. 243 do Decreto 3.048/99, assim dispõe neste sentido: Art. 243. Constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição ou outra imponência devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, notificação fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, de acordo com as normas estabelecidas pelos órgãos competentes. No que tange a alegação de constarem valores indevidos, entendo que pela análise dos autos, tanto a autoridade fiscal, como o autoridade julgadora de 1° instáncia rebateram competência a competência as argumentações trazidas pelo recorrente, não havendo valores a serem revistos. Vale esclarecer que existe uma dissonância entre a informação fiscal e os itens 5.4.18, 5.4.19 e 5.4.20, tendo em vista que o auditor procedeu a exclusão dos valores pagos a título de abono de finas e a DN descreve que o rubrica em questão é salário de contribuição, porém os valores foram excluídos a referida notificação, não causando prejuízo ao recorrente.. No entanto, entendo que existe um ponto que ainda merece esclarecimentos, diz respeito ao lançamento de débito confessado devidamente apropriados na notificação em questão. Não foi trazido aos autos, apesar dos questionamentos do recorrente, informações sobre refiscalização suscitada, bem como, informações claras, a respeito de se tratar de p' eríodo objeto de refiscalização, ou mesmo simples parcelamento espontâneo, ou ainda batimento GFIP X GPS. Dessa forma, entendo deva o processo ser baixado em diligência para que seja trazidos aos autos esclarecimentos acerca da 6 44--- Processo n0 37322.001421/2006-29 52-C4T1 Aairdão n.° 2401-01.095 1n1. 664 procedimento que resultou no Lançamento de débito Confessado apontado nos autos CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pela conversão do julgamento em DILIGÊNCIA, com o objetivo de esclarecer o ponto acima suscitada É como voto. Atendendo os termos da diligência requerida, a autoridade fiscal prestou esclarecimentos à fls. 654, onde destacou: Atendendo ao terceiro parágrafo da folha 648 tenho a informar que: Das folhas 383 a folha 406 temos a LDC - 35.391.419-3 (DEBCAD) que é o lançamento do pedido de parcelanzento da folha 407 a folha 443 referente às competências 12/99, 06/00 a 08/00, 11/00, 12/00, 01/01 a 13/01; Na folha 448 temos cópia da folha do LDC 35.596340-0 (DEBCAD) referente ao PAES — Parcelamento Especial Lei 10.684/2003 de 1/2 a 01/03 «olhas 444 em diante) Complementando anexamos o Cadastro de Fiscalização da Empresa — CFE com as informações existentes no Cadastro Nacional de Ações Fiscais — CNAF; Enganou-se o sujeito passivo na folha 214 do processo ao confundir o parcelamento espontâneo cujo pedido está ali 408 e o correspondente Lançamento de Débito Confessado — LDC 35.391.419-3 que está na folha 383 a folha 406 (cópias) com uma inexistente "NFLD DEBCAD n° 35.391.419-3" (SIC), e que, por conseqüência, o levou a imaginar uma suposta refiscalização. Devidamente intimado às fls. 658 e 659, o recorrente não apresentou qualquer manifestação. O processo foi remetido a esta Segunda Seção do CARF para prosseguimento após o cumprimento da diligência. É o relatório. Voto Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme já apreciado à fls. 645. Superados os pressupostos, passo as preliminares ao exame do mérito. DAS PRELIMINARES AO MÉRITO Apesar de no julgamento anterior que determinou a conversão em diligência, ter sido apreciada a preliminar de decadência, entendo que novamente deve ser apreciado o alcance da decadência, tendo em vista a edição da Súmula n° 8 do STF. Nesse sentido, quanto a aplicação da decadência qüinqüenal, subsumo todo o meu entendimento, quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91 (10 anos), outrora defendido à decisão do STF, proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, profiro meu entendimento. O SW em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: An. 103-A, O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forrna estabelecida em lei. Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela 1 EI Seção no Recurso Especial de n ° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: 4-- _ Processo n° 37322.001421/2006-29 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.095 FI. 665 PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - IS& INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO- LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3.° DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRENCLA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN 1107mposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, urna leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no D. I de 24.02.2006; Precedentes do STJ. AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fálico probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fálico-probatória, providência inviável em sede de Recurso , Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.° 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se venficam: a procedência do débito aSSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Inicio de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, afixação dos honorários advocaticios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4 0, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RI, publicado no DJ de 0606.2005;_e_AgRg no Resp -592.430/MG, publicado no DJ de 9 291 1.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretória Excelso: "Salvo limite legal, afixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/617 .).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; 11- da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributária pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; ai) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dias a quo diversos. Il. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, 1, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4", e 173, do C77V, em se tratando de tributos 10- Processo n°37322001421/2006-29 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.095 Fl. 666 sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decertai. 12. Por seu turno, nos casos em que inaiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CT1V), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso 1, do artigo 173, do CT1V. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 40, do artigo 150, do Coda Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" gn Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CIN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CT7V, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatária. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou 1 11 adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da !aflorara do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo 1SSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. (GRIFOS NOSSOS) Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdenciárias após a publicação da Súmula vinculante n° 8 do STF: Conforme descrito no recurso descrito acima: "A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diná de Santi, 3' Max Limonad, págs. 163/210) O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercido seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado 11 4t--- Processo n° 37322.001421/2006-29 S2-C4T1 Acórdão n°2401-01.095 Fl. 667 da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 4°, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. • § 1°- O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2° - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3°- Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4°- Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifo nosso) Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdenciárias. No caso, a aplicação do art. 150, § 4 0, é possível quando realizado pagamento de contribuições, que em data posterior acabam por ser homologados expressa ou tacitamente. Contudo, antecipar o pagamento de uma contribuição significa delimitar qual o seu fato gerador e em processo contíguo realizar o seu pagamento. Deve ser possível ao fisco, efetuar de forma, simples ou mesmo eletrônica a conferência do valor que se pretendia recolher e o efetivamente recolhido. Neste caso, a inércia do fisco em buscar valores já declarados, ou mesmo continuamente pagos pelo contribuinte é que lhe tira o direito de lançar créditos pela aplicação do prazo decadencial consubstanciado no art. 150, § 4°. Entendo que atribuir esse mesmo raciocínio a todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias é no mínimo abrir ao contribuinte possibilidade§ de beneficiar-se pelo seu "desconhecimento ou mesmo interpretação tendenciosa" para sempre escusar-se ao pagamentos de contribuições que seriam devidas. l3 Dessa forma, na NFLD em tela ao avaliarmos o DAD — Discriminativo Analitico de Débito é possível identificar as competência em que procedeu o recorrente a antecipação de pagamento seja por meio de recolhimento, ou mesmo de parcelamento aproveitado pela autoridade fiscal. Sendo assim, ao ser constatado a existência de antecipação de pagamento entendo aplicável o art. 150, § 4°, estariam decadentes os fatos geradores até a competência 06/2000. Contudo, no lançamento em questão deparamo-nos com outra situação. Para as competências 03/2000, 04/2000 e 05/2000, não restou constatado nenhum pagamento, nem mesmo apropriação de parcelamento realizado espontaneamente pelo recorrente. Afasta-se, aqui a aplicação do art. 150, § 4°, pois não há como considerar que houve antecipação de pagamento, passando a regra do prazo decadencial a ser regida pelo art. 173 do CTN, o que levaria a decadência das contribuições apenas até 11/1999. Assim, dever-se-á considerar que houve antecipação para aplicação do § 4° do art. 150 do CTN, quando ocorreu por parte do contribuinte o reconhecimento do valor devido e o seu parcial recolhimento, sendo em todos os demais casos de não reconhecimento da rubrica aplicável o art. 173 do referido diploma. No caso em questão, o lançamento foi efetuado em 24/06/2005, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 02/07/2005, os fatos geradores ocorreram entre as competências 09/1995 a 05/2005, dessa forma em aplicando-se o art. 150 do CTN, para as competências em que constatado o recolhimento antecipado, encontram-se decadentes os fatos geradores até a competência 06/2000, contudo deve ser mantido o lançamento para as competências 03/2000, 04/2000 e 05/2000, tendo em vista que nestas competências não houve por parte do recorrente qualquer antecipação, sendo aplicável a regra do art. 173 do CTN. Superadas as preliminares, passamos ao exame do mérito. DO MÉRITO Em primeiro lugar em relação ao mérito, trata-se de notificação fiscal que tomou por base documeritos do próprio recorrente, sendo que os fatos geradores estão discriminados mensalmente de modo claro e preciso no Discriminativo Analítico de Débito — DAD, o que, sem dúvida, possibilitou o pleno conhecimento do recorrente acerca do levantamento efetuado. Os valores objeto da presente notificação foram lançados com base na GFIP, declaração realizada pela própria empresa. Conforme dispõe o art. 225, § 1° do RPS, aprovado pelo Decreto n O 3.048/1999, abaixo transcrito, os dados informados em GF1P constituem termo de confissão de dívida quando não recolhidos os valores nela declarados. Art.225. A empresa é também obrigada a: IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecido, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse daquele Instituto; (-) 14 Processo n 37322.001421/2006-29 52-C4T1 Acórdão o.° 2401-01.095 A. 668 § I° As informações prestadas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social servirão como base de cálculo das contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos beneficios previdenciários, bem como constituir- se-ão em termo de confissão de divida, na hipótese do não- recolhimento. Uma vez que a notificada remunerou segurados empregados e contribuintes individuais, sejam declarados em GFIP, ou descrito em FOPAG, conforme informação nos registros documentais da empresa deveria ter efetuado o recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social. No que tange a alegação de constarem valores indevidos, entendo que pela análise dos autos, tanto a autoridade fiscal, como o autoridade julgadora de 1° instância - - - rebateram conipetência conmetaencia as argumentações trazidas pelo recorrente, não havendo valores a serem revistos. À fl. 501 e 502 a autoridade fiscal notificante, rebateu todos os pontos, tendo procedido a retificação do débito fl. 500, atendendo parcialmente os argumentos apontados pelo recorrente. Vale esclarecer, que existe uma dissonância entre a informação fiscal e os itens 5.4.18, 5.4.19 e 5.4.20, tendo em vista que o auditor procedeu a exclusão dos valores pagos a título de abono de férias e a DN descreve que o rubrica em questão é salário de contribuição, porém os valores foram excluídos a referida notificação, não causando prejuízo ao recorrente.. Quanto ao argumento de existência de fiscalização anterior, razão porque o processo foi baixado em diligência, restou devidamente esclarecido, conforme informação fiscal fl. 654. Convém novamente transcrever os termos da diligência: Atendendo ao terceiro parágrafo da folha 648 tenho a informar que: Das folhas 383 a folha 406 temos a LDC 35.391.419-3 (DEBCAD) que é o lançamento do pedido de parcelamento da folha 407 a folha 443 referente às competências 12/99,06/00 a 08/00, 11/00, 12/00, 01/01 a 13/01; Na folha 448 temos cópia da folha do LDC 35.596.340-0 (DEBCAD) referente ao PAES — Parcelamento Especial Lei 10.684/2003 de 'A a 01/03 (folhas 444 em diante) Complementando anexamos o Cadastro de Fiscalização da Empresa — CFE com as informações existentes no Cadastro Nacional de Ações Fiscais — CNAF; Enganou-se o sujeito passivo na folha 214 do processo ao confimdir o parcelamento espontâneo cujo pedido está a fl. 408 e o correspondente Lançamento de Debito Confessado — LDC 35.391.419-3 que está na folha 383 a folha 406 (cópias) com uma inexistente "NFLD DEBCAD n° 35.391.419-3" (SIC), e que, por conseqüência, o levou a imaginar uma suposta refiscalização. Assim, ao analisarmos o CFE, fl. 653, constata-se que não ocorreu antes do procedimento em análise, outro procedimento com cobertura total. A NFLD indicada pelo d, /5 recorrente sob n° 35391419-3, na verdade é uma solicitação de parcelamento — LDC, em relação a divergência GFIP X GPS, o que não se enquadra no conceito de fiscalização com cobertura total. • Outro argumento que restou devidamente combatido, foi a apropriação tanto da LDC descrita no parágrafo anterior, como dos parcelamentos especiais, conforme fl. 65 a 69. Por fim, os demais argumentos apontados pelo recorrente dizem respeito em síntese a inconstitucionalidade da exigência de contribuições, seja à título de SAT, SELIC, MULTA, INCRA, SEBRAE, SESI, SENAI. Neste ponto, entendo que razão também não assiste ao recorrente. Ainda, no que tange a argüição de inconstitueionalidade de legislação previdenciária que dispõe sobre o recolhimento de contribuições, frise-se que incabível seria sua análise na esfera administrativa. Não pode a autoridade administrativa recusar-se a cumprir norma cuja constitucionalidade vem sendo questionada, razão pela qual são aplicáveis os prazos regulados na Lei n° 8.212/1991. Toda lei presume-se constitucional e, até que seja declarada sua inconstitucionalidade pelo órgão competente do Poder Judiciário para tal declaração ou exame da matéria, deve o agente público, como executor da lei, respeitá-la. Nesse sentido, entendo pertinente transcrever trecho do Parecer/C.I n ° 771, aprovado pelo Ministro da Previdência Social em 28/1/1997, que enfoca a questão: Cumpre ressaltar que o guardião da Constituição Federal é o Supremo Tribunal Federal, cabendo a ele declarar a inconstitucionalidade de lei ordinária. Ora, essa assertiva não quer dizer que a administração não tem o dever de propor ou aplicar leis compatíveis com a Constituição. Se o destinatário de uma lei sentir que ela é inconstitucional o Pretório Excelso é o órgão competente para tal declaração. Já o administrador ou servidor público não pode se eximir de aplicar uma lei, porque o seu destinatário entende ser inconstitucional, quando não há manifestação definitiva do Sij? a respeito. A alegação de inconstitucionalidade formal de lei não pode ser objeto de conhecimento por parte do administrador público. Enquanto não for declarada inconstitucional pelo STF, ou examinado seu mérito no controle difuso (efeito entre as partes) ou revogada por outra lei federal, a referida lei estará em vigor e cabe à Administração Pública acatar suas disposições. No mesmo sentido posiciona-se este 2° Conselho de Contribuintes ao publicar a sumula n°. 2 aprovada na Sessão Plenária de 18 de setembro de 2007, publicadas no DOU de 26/09/2007, Seção I, pág. 28: SÚMULA N. 2 O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. Em relação à cobrança do INCRA para efeitos de esclarecimento, segue ementa do Recurso Especial n ° 603267, publicado no DJ em 24/05/2004, cujo Relator foi o Ministro Teori Albino Zavascici: 118 /0 Processo rr 37322.001421/2006-29 52-C4T1 Acórdão nt 2401-01.095 Fl. 669 TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNRURAL E PARA O ACRA (Ln 2.613/55). EMPRESA URBANA. EXIGIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STF. PRECEDENTES DO STJ. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não existe óbice a que sejam cobradas de empresa urbana as contribuições destinadas ao INCRA e ao FUNRURAL. 2. Recurso especial provido. Apenas para ilustrar, em relação à cobrança das contribuições destinadas ao SEBRAE segue ementa do entendimento firmado pelo TRF da 4' Região: Tributário - Contribuição ao Sebrae - Exigibilidade. 1. O adicional destinado ao Sebrae (Lei n°8.029/90, na redação dada pela Lei n° 8.154/90) constitui simples majoração das aliquotas previstas no Decreto-Lei n°2.318/86 (Senai, Senac, Sesi e Sesc), - prescindível, portanto, sua instituição por lei complementar. 2.- - _ _ _ Prevê a- Magna Carta tratamento mais favorável às -micro-e pequenas empresas para que seja promovido o progresso nacional, Para tanto submete à exação pessoas jurídicas que não tenham relação direta com o incentivo. 3. Precedente da I" Seção desta Corte (EL4C n 2000.04.01.106990-9). ACÓRDÃO: Vistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4° Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 17 de junho de 2003. (TRF 4" R - 2" T - Ac. n° 2001.70.07.002018-3 - Rd Dirceu de Almeida Soares - DJ 9.7.2003 - p. 274) Não procede o argumento do recorrente de que a cobrança da contribuição devida em relação ao RAT — Riscos Ambientais do Trabalho (antigo SAT1 é ilegalAnconstitucional, pois o dispositivo legal não estabeleceu os conceitos de atividade preponderante; estando tais conceitos descritos em Decreto (que não possui atribuição para tanto) A exigência da contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho - RAT é prevista no art. 22, II da Lei n ° 8.212/1991, alterada pela Lei n ° 9.732/1998, nestas palavras: Art.22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: II - para o financiamento do beneficio previsto nos ara. 57 e 58 da Lei n°8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei n°9.732, de 11/12/98) d.-- 17 a) I% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. Regulamenta o dispositivo acima transcrito o art. 202 do RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, com alterações posteriores, nestas palavras: Art.202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da aposentadoria especiat nos termos dos arts. 64 a 70, e dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer titulo, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso: I - um por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve; • - dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio; ou - três por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado grave. § l" As aliquotas constantes do caput serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, respectivamente, se a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa ensejar a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição. § 2° O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. § 3° Considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. § 4° A atividade económica preponderante da empresa e os respectivos riscos de acidentes do trabalho compõem a Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes Graus de Risco, prevista no Anexo V. § 50 O enquadramento no correspondente grau de risco é de responsabilidade da empresa, observada a sua atividade econômica preponderante e será feito mensalmente, cabendo ao Instituto Nacional do Seguro Social rever o auto-enquadramento em qualquer tempo. 1B# Processo n° 37322.00142112006-29 52-C4T1 . Acórdão n.° 2401-01.095 Fl. 670 § 6° Verificado erro no auto-enquadramento, o Instituto Nacional do Seguro Social adotará as medidas necessárias à sua correção, orientando o responsável pela empresa em caso de recolhimento indevido e procedendo à notificação dos valores devidos. § 70 0 disposto neste artigo não se aplica à pessoa fisica de que trata a alínea "a" do inciso V do caput do art. 9° § 8° Quando se tratar de produtor rural pessoa jurídica que se dedique à produção rural e contribua nos moldes do inciso IV do caput do art. 201, a contribuição referida neste artigo corresponde a zero virgula um por cento incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção. § 90 (Revogado pelo Decreto n°3.265, de 29/11/99) § 10. Será devida contribuição adicional de doze, nove ou seis pontos percentuais, a cargo da cooperativa de produção, incidente sobre a remuneração paga, devida ou creditada ao cooperado filiado, na hipótese de exercício de atividade que autorize a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto n°4.729/2003) § 11. Será devida contribuição adicional de nove, sete ou cinco pontos percentuais, a cargo da empresa tomadora de serviços de cooperado filiado a cooperativa de trabalho, incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, conforme a atividade exercida pelo cooperado permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto n°4.729/2003) § 12. Para os fins do § II, será emitida nota fiscal ou fatura de prestação de serviços especifica para a atividade exercida pelo cooperado que permita a concessão de aposentadoria especial. (Redação dada pelo Decreto n°4.729/2003) Quanto ao Decreto 612/92 e posteriores alterações (Decretos 2.173/97 e 3.048/99), que, regulamentando a contribuição em causa, estabeleceu os conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio ou grave", deve-se afastar a argüição de contrariedade ao princípio da legalidade, uma vez que a lei fixou os parâmetros, deixando para o regulamento (Decreto) apenas a delimitação dos conceitos necessários à aplicação concreta da norma. Reforçando tal entendimento já decidiu o STF, no RE n ° 343.446-SC, cujo relator foi o Min. Carlos Velloso, em 20.3.2003, cuja ementa segue abaixo: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. LEI 7.787/89, ARTS. 3° E 4°; LEI 8.212/91, ART. 22, II, REDAÇÃO DA LEI 9.732/98. DECRETOS 612/92, 2.173/97 E 3.048/99. C.F., ARTIGO 195, § 4'; ART. 154,11; ART. 5°, II; ART. 150,1 - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3°, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4°, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. - O art. 3°, //, datei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4° da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. 1.11 - As Leis 7.787/89, art. 3°, II, e 8.212/91, art. 22, Ii definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao principio da legalidade genérica. C.F., art. 5°, 11, e da legalidade tributária, CF., art. 150, I. IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V.- Recurso extraordinário não conhecido." Assim, os conceitos de atividade preponderante, bem como, a graduação dos riscos de acidente de trabalho, não precisariam estar definidos em lei. O Decreto é ato normativo suficiente para definição de tais conceitos, uma vez que são complementares e não essenciais na definição da exação. Não se deve considerar que a cobrança do RAT (antigo SAT) ofenderia o principio da isonomia, uma vez que o art. 22, § 3° da Lei n ° 8.212/1991 previa que, com base em estatísticas de acidente de trabalho, poderia haver alteração no enquadramento da empresas para fins de contribuição em relação aos acidentes de trabalho, não havendo que se falar em tratamento igual entre contribuintes em situação desigual. Nesse sentido, dispõe o § 3° do art. 22 da Lei n° 8.212/1991: Art. 22 (..„) § 3° ao dispor que o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes. Não há que se falar em violação do art. 30 do CTN, pois toda a atividade de cobrança da referida contribuição é vinculada ao que dispõe as normas regulamentares acima expostas, não permanecendo ao alvedrio da autoridade fiscal. Também não há violação ao art. 153, § 1° da Constituição Federal pelo já exposto. Com relação à cobrança de iuros SELIC está prevista em lei especifica da previdência social, art. 34 da Lei n ° 8.212/1991, abaixo transcrito, desse modo foi correta a aplicação do índice pela autarquia previdenciária: Art.34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, 20 it - . - • Processo re 37321001421/2006-29 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.095 Fl. 671 ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia-SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. (Artigo restabelecido, com nova redação dada e parágrafo único acrescentado pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) Parágrafo único. O percentual dos juros moratórios relativos aos meses de vencimentos ou pagamentos das contribuições correspondera a um por cento. Nesse sentido já se posicionou o STI no Recurso Especial n ° 475904, publicado no DJ em 12/05/2003, cujo relator foi o MM. José Delgado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. VALIDADE. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/SEL COBRANÇA DE JUROS. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. A averiguação do cumprimento dos requisitos essenciais de validade da Cal importa o revolvimento de matéria probatória, situação inadmissível em sede de recurso especial,-nos termos da Súmula 07/STJ. No caso de execução de dívida fiscal, os juros possuem a função de compensar o Estado pelo tributo não recebido tempestivamente. Os juros incidentes pela Taxa SELIC estão previstos em lei. São aplicáveis legalmente, portanto. Não há confronto com o art. 161, § I°, do CI7V. A aplicação de tal Taxa já está consagrada por esta Corte, e é devida a partir da sua instituição, isto é, 1701/1996. (REsp 439256/MG). Recurso especial parcialmente conhecido, e na parte conhecida, desprovido. Não tendo o contribuinte recolhido à contribuição previdenciária em época própria, tem por obrigação arcar com o ônus de seu inadimplemento. Caso não se fizesse tal exigência, poder-se-ia questionar a violação ao principio da isonomia, por haver tratamento similar entre o contribuinte que cumprira em dia com suas obrigações fiscais, com aqueles que não recolheram no prazo fixado pela legislação. Dessa forma, não há que se falar em excesso de cobrança de juros, estando os valores descritos na NFLD, em consonância com o prescrito na legislação previdenciária. Conforme descrito acima a multa moratória é bem aplicável pelo não recolhimento em época própria das contribuições previdenciárias. Ademais, o art. 136 do CTN descreve que a responsabilidade pela infração independe da intenção do agente ou do responsável, e da natureza e extensão dos efeitos do ato. O art. 35 da Lei n° 8.212/1991 dispõe, nestas palavras: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pelo art. I", da Lei n" 9.876/99) I - para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: 21 a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pelo art. I°, da Lei n°9.876/99). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n° 9.876/99). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pelo ar! 1° da Lei n° 9.876/99). II - para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pelo art. I°, da Lei n°9.876/99). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei n°9.876/99). III - para pagamento do crédito inscrito em Divida Ativa! a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art 1°, da Lei n°9.876/99). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. I°, da Lei n°9.876/99). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. I°, da Lei n° 9.876/99). § I° Nas hipóteses de parcelamento ou de reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o Capta e seus incisos. (Parágrafo acrescentado pela MP o° 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n° 9528/97) § 2° Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar. (Parágrafo acrescentado pela MI' n° 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n°9.528/97) 22 Processo n 37322.001421/2006-29 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.095 Fl. 672 • § 3 0 O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o § 1° deste artigo. (Parágrafo • acrescentado pela MP n° 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n°9.528/97) § 4° Na hipótese de as contribuições _terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinqüenta por cento. (Parágrafo acrescentado pela Lei n°9.876/99) _ _ - - - - - - Por todo o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames previstos, devendo ser mantido nos termos da DN, haja vista que os argumentos apontados pelo recorrente são incapazes de refinar a presente notificação. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito DAR- LHE PROVIMENTO PARCIAL, para que se exclua do lançamento, face a aplicação da decadência qüinqüenal, as contribuições até a competência 06/2000, exceto para as competências 03/2000, 04/2000 e 05/2000, onde afasta-se a aplicação do art. 150, § 40, por não restar comprovado antecipação de pagamento, e no mérito voto por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. É como voto. Sala das Sessões, em 24 de fevereiro de 2010 C ea ELAS • •, — 1ReE SILVA VIEIRA - Relatora a MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO Processo n°: 37322.001421/2006-29 Recurso n°: 143.440 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3° do artigo 81 do Regimento 1 Interno do Conselho -Administrativo -de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Quarta Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2401-01.095 Brasília, i • e abril de 2010 \ I n 1 49 ELIAS S • " O FREIRE Presidente da Quarta Câmara Ciente, com a observação abaixo: [ 1 Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: ------ /----/ Procurador (a) da Fazenda Nacional --

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Numero do processo: 35349.000982/2006-87
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2012
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2005 AUTO DE INFRAÇÃO DOCUMENTO DEFICIENTE AUSÊNCIA DE FATO GERADOR É obrigação da empresa exibir à fiscalização todos os documentos relacionados à contribuições previdenciárias. A recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, acarreta a lavratura de auto de infração. Porém, não são considerados deficientes documentos que não apresentam irregularidade quanto a sua natureza Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2302-001.737
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: Liege Lacroix Thomasi
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 07/05/201 2 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 13/05/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA     2 Ausência momentânea: Manoel Coelho Arruda Junior     Fl. 299DF CARF MF Impresso em 28/05/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 07/05/201 2 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 13/05/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 35349.000982/2006­87  Acórdão n.º 2302­01.737  S2­C3T2  Fl. 2          3   Relatório  Trata o presente de auto de  infração  lavrado em desfavor do recorrente, em  15/07/2010,  em  virtude  do  descumprimento  do  disposto  no  artigo  33,  parágrafo  2 ,  da  Lei  n. 8.212/91, no período de 01/2001 a 12/2005, com a multa punitiva aplicada de acordo com o  artigo 283, inciso II, letra “j”, do Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto n.º  3.048/99, agravada de acordo com o inciso II, do artigo 290, do citado Regulamento, por ter a  empresa agido com dolo, fraude ou má­fé.  De  acordo  com  o  relatório  fiscal  da  infração,  fls.  14/24,  a  recorrente  apresentou  documentos  deficientes,  com  informações  diversas  da  realidade,  ou  omitindo  informação verdadeira.  Segundo  o  relatório,  restou  configurado  o  vínculo  empregatício  entre  as  pessoas  físicas  Ângelo  Caron  e  Arildo  Andriolli  e  a  recorrente,  de  forma  que  os  contratos  apresentados  com  as  empresas  Anglo  Importação  e  Representação  Ltda,  A.Caron  Serviços  Administrativos Ltda e Arildo Andriolli, não espelham a realidade, porque o que existiu foram  contratos de natureza trabalhista. As notas fiscais das  referidas pessoas jurídicas e recibos de  quitação deveriam ser  registro de ponto,  recibos de pagamento de  salários,  recibos de  férias,  etc. E os valores pagos  a  título de distribuição de  lucros,  são  remuneração de dirigentes por  serviços prestados,  sendo que  as  atas de  reunião de  cotistas deliberando  sobre  a distribuição  trazem informação diversa da realidade e contrariam a lei e o contrato social ao disporem sobre  a distribuição desproporcional ou a renúncia de um dos sócios aos lucros distribuídos.  Após  a  impugnação, Decisão­Notificação  de  fls.228/239,  julgou  a  autuação  procedente.  Inconformado, o contribuinte apresentou recurso tempestivo, onde alega, em  apertada síntese:  a)  que em substituição ao depósito recursal arrola bens;  b)  que firma contratos de prestação de serviços com pessoas  jurídicas para  atender às suas necessidade;  c)  que não há disposição legal que impeça a contratação de pessoa jurídica  para a prestação de serviços;  d)  que sempre exigiu de seus prestadores de serviço a comprovação de suas  regularidades fiscais  e)  que as pessoas jurídicas se dedicam a prestação de serviços profissionais  de caráter personalíssimo;  f)  que o artigo 129 da Lei n.º 11.196/2005, respalda a situação apresentada;  g)  que nos contratos de representação comercial entre pessoas jurídicas não  há que se falar em contribuição previdenciária por parte da contratante  Fl. 300DF CARF MF Impresso em 28/05/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 07/05/201 2 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 13/05/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA     4 h)  que  a  pessoa  jurídica  prestadora  de  serviço  é  independente,  não  se  subordinando a ordens;  i)  que os argumentos  trazidos na NFLD não são suficientes para ensejar a  existência de vínculo;  j)  que os Srs. Ângelo Caron e Arildo Andriolli  são patrões de si mesmo e  não há os elementos caracterizadores de vínculo;  k)  que a descaracterização de pessoa jurídica e reconhecimento de vínculo é  competência privativa da justiça do trabalho;  l)  que os Srs. Ângelo Caron e Arildo Ariolli não constam nos registros de  empregado porque nunca foram empregados;  m) que  adiantamentos  são  procedimentos  contábeis  normais  e  os  ressarcimentos de despesas tem suporte em notas fiscais e recibos;  n)  que os contratos  firmados não são  ilegais e não há prestação de serviço  com subordinação;  o)   que  tanto  a  legislação  societária  quanto  a  previdenciária  não  impõem  limites  para  a  fixação  da  remuneração/pró­labore  do  administrador,nem  restrições  no  que  tange  a  redução  ou  aumento  do  valor,  sendo  perfeitamente legal tal procedimento   p)  que o lucro distribuído aos sócios foi comprovado como tal, por meio da  contabilidade e os demonstrativos financeiros indicam que a empresa teve  lucro;  q)  que não há previsão legal para a retirada de valor mínimo ou máximo de  pro­labore;  r)  que  a  empresa  não  distribuiu  lucros  acumulados  de  forma  ilegal;  não  existem provas de que os lucros pagos, os foram para remunerar trabalho;  Requer a procedência do recurso e o cancelamento do Auto de Infração.  É o relatório.    Fl. 301DF CARF MF Impresso em 28/05/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 07/05/201 2 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 13/05/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 35349.000982/2006­87  Acórdão n.º 2302­01.737  S2­C3T2  Fl. 3          5   Voto             Conselheira Liege Lacroix Thomasi, relatora   Cumprido  o  requisito  de  admissibilidade  frente  à  tempestividade,  conforme  documento de fl.244, conheço do recurso e passo ao seu exame.  A autuação em questão refere­se ao descumprimento da obrigação acessória  prevista no artigo 33, parágrafos 2° e 3º, da Lei n° 8.212/91, combinado com o artigo233, do  Regulamento da Previdência Social, por ter apresentado documentos com informações diversas  da realidade:  §2º A empresa, o servidor de órgãos públicos da administração  direta  e  indireta,  o  segurado  da  Previdência  Social,  o  serventuário  da  Justiça,  o  síndico  ou  o  seu  representante,  o  comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou  extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros  relacionados com as contribuições previstas nesta lei.  § 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou  informação,  ou  sua  apresentação  deficiente,  a  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  pode,  sem  prejuízo  da  penalidade  cabível,  lançar  de  ofício  a  importância  devida,  cabendo  à  empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário.   E, o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n.º 3048/99,  traz no seu artigo 233, parágrafo único, o que se considera documento deficiente:  .Art.233.  Ocorrendo  recusa  ou  sonegação  de  qualquer  documento  ou  informação,  ou  sua  apresentação  deficiente,  o  Instituto  Nacional  do  Seguro  Social  e  a  Secretaria  da  Receita  Federal podem, sem prejuízo da penalidade cabível nas esferas  de sua competência, lançar de ofício importância que reputarem  devida,  cabendo  à  empresa,  ao  empregador  doméstico  ou  ao  segurado o ônus da prova em contrário  Parágrafo  único.  Considera­se  deficiente  o  documento  ou  informação  apresentada  que  não  preencha  as  formalidades  legais,  bem  como  aquele  que  contenha  informação  diversa  da  realidade, ou, ainda, que omita informação verdadeira.  O fisco relata que da auditoria fiscal realizada na empresa, restou evidenciado  que houve prestação de serviço por intermédio de pessoas jurídicas, o que foi desconsiderado e  a relação tida como havida entre a recorrente e a pessoa física, titular das empresas envolvidas.  Desta  forma, o  lançamento  concerne  à descaracterização dos  serviços prestados por  empresa  interposta.  A  capacidade  da  Secretaria  da Receita  Federal  do Brasil  em  desconsiderar  contratos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do  tributo é  Fl. 302DF CARF MF Impresso em 28/05/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 07/05/201 2 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 13/05/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA     6 muito  clara  na  leitura  da  legislação  previdenciária  em  conjunto  com  o  Código  Tributário  Nacional ­ CTN. Vejamos o disposto no parágrafo único do artigo 116 do CTN:  Art. 116. (...)   Parágrafo  único.  A  autoridade  administrativa  poderá  desconsiderar  atos  ou  negócios  jurídicos  praticados  com  a  finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo  ou  a  natureza  dos  elementos  constitutivos  da  obrigação  tributária,  observados  os  procedimentos  a  serem  estabelecidos  em lei ordinária.  Pela leitura do artigo 33 da Lei n.º 8.212/91 e do parágrafo 2º do artigo 229  do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n.º 3.048/99, também fica claro  que o Auditor Fiscal da Previdência Social pode desconsiderar o contrato pactuado, quando o  segurado preencher as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º do Decreto.  LEI N.º 8.212/91  Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete  arrecadar,  fiscalizar,  lançar  e  normatizar  o  recolhimento  das  contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo  único do art. 11, bem como as contribuições  incidentes a  título  de  substituição;  e  à  Secretaria  da  Receita  Federal  –  SRF  compete  arrecadar,  fiscalizar,  lançar  e  normatizar  o  recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas d e  e do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na  esfera  de  sua  competência,  promover  a  respectiva  cobrança  e  aplicar as sanções previstas legalmente.   DECRETO N.º 3.048/99  Art. 229. (...)  § 2º Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o  segurado  contratado  como  contribuinte  individual,  trabalhador  avulso,  ou  sob  qualquer  outra  denominação,  preenche  as  condições  referidas  no  inciso  I  do  caput  do  art.  9º,  deverá  desconsiderar  o  vínculo  pactuado  e  efetuar  o  enquadramento  como segurado empregado (grifei).  O referido art. 9º traz o rol de segurados obrigatórios da Previdência Social.  No  inciso  I  estão  as  situações  de  enquadramento  dos  segurados  empregados,  sendo  que  a  relação pactuada nos contratos desconsiderados nessa notificação pode ser observada na alínea  "a" (idêntica redação do art. 12, inciso I, alínea "a", da Lei n.º 8.212/91):  Art.  9º  São  segurados  obrigatórios  da  previdência  social  as  seguintes pessoas físicas:  I ­ como empregado:  a)  aquele  que  presta  serviço  de  natureza  urbana  ou  rural  a  empresa,  em  caráter  não  eventual,  sob  sua  subordinação  e  mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;  No  mesmo  sentido,  também  o  Tribunal  Regional  Federal  da  4ª  Região  já  vinha decidindo, não deixando dúvidas quanto a essa possibilidade:  Fl. 303DF CARF MF Impresso em 28/05/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 07/05/201 2 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 13/05/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 35349.000982/2006­87  Acórdão n.º 2302­01.737  S2­C3T2  Fl. 4          7 PREVIDENCIÁRIO. NOTIFICAÇÃO. RECONHECIMENTO DE  RELAÇÃO  DE  EMPREGO.  RECOLHIMENTO  DAS  CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS.  1  ­  A  competência  da  Justiça  do  Trabalho  não  exclui  a  das  autoridades  que  exerçam  funções  delegadas  para  exercer  a  fiscalização  do  fiel  cumprimento  das  normas  de  proteção  do  trabalho,  entre  as  quais  se  incluem  o  direito  à  previdência  social.  2 ­ No exercício de suas funções, o fiscal pode tirar conclusões  diferentes  das  adotadas  pelo  contribuinte,  sob  pena  de  se  consagrar  a  sonegação.  Exige­se,  contudo,  que  a  decisão  decorrente  da  fiscalização  seja  fundamentada,  quer  para  que  não  se  ofenda  ao  princípio  da  legalidade,  ou  para  que  o  contribuinte possa exercer o seu direito de defesa.  3 ­ Apelação a que se nega provimento.   (AMS  n.º  89.04.07954­3­PR,  Ac.  TRF  400003018,  de  20/02/92,  1ª Turma, Rel. Juiz Hadad Viana, DJ de 18/03/92, pág. 5937).  A desconsideração da empresa prestadora de serviços, decorreu da realidade  fática  encontrada  pela  fiscalização,  qual  seja,  a  existência  de  relação  de  emprego  entre  as  pessoas físicas (tidas como empregados da prestadora) e a empresa ora notificada. E, diante de  tal  situação,  a  fiscalização  previdenciária  tem  o  poder­dever  de  perquirir  acerca  da  real  natureza da  relação de  trabalho para  fins de  cobrança da  contribuição previdenciária devida.  Este é também o entendimento do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região:  PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  AÇÃO  RESCISÓRIA.  EQUÍVOCO NA  INDICAÇÃO DA DECISÃO  RESCINDENDA.  PRELIMINAR SUPERADA. OBJETO DA AÇÃO ORIGINÁRIA:  ANULAÇÃO  DE  NOTIFICAÇÃO  FISCAL  EM  RAZÃO  DA  INCOMPETÊNCIA  DO  INSS  PARA  CARACTERIZAR  RELAÇÃO DE EMPREGO. FUNDAMENTO DA SENTENÇA E  DO  ACÓRDÃO  (RESCINDENDO)  DE  PROCEDÊNCIA  DO  PEDIDO:  INCONSTITUCIONALIDADE  DA  EXPRESSÃO  "AUTÔNOMOS E ADMINISTRADORES" (ART. 3O, DA LEI N.º  7.787/89).   CARACTERIZAÇÃO DE  ERRO DE  FATO  (ART.  485,  IX,  DO  CPC). DESCONSTITUIÇÃO DA DECISÃO  RESCINDENDA  E  NOVO  JULGAMENTO.  DETENÇÃO  PELO  INSS  DE  PODERES  PARA  RECONHECER  RELAÇÃO  DE  EMPREGO  PARA  FINS  PREVIDENCIÁRIOS.  RELAÇÃO  DE  EMPREGO  CARACTERIZADA.  INEXISTÊNCIA  DE  PROVA  ACERCA  DA  CONDIÇÃO DE TRABALHADOR AUTÔNOMO, A  INFIRMAR  A AUTUAÇÃO FISCAL. PROCEDÊNCIA.  ...  6  .A  FISCALIZAÇÃO  DO  INSTITUTO  NACIONAL  DE  SEGURO  SOCIAL  DETÉM  PODERES  PARA  PERQUIRIR  ACERCA DA NATUREZA DA RELAÇÃO DE TRABALHO QUE  VINCULA  DUAS  OU  MAIS  PESSOAS,  PARA  FINS  DE  COBRANÇA  DA  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA  Fl. 304DF CARF MF Impresso em 28/05/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 07/05/201 2 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 13/05/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA     8 DEVIDA,  CONFORME  SEJA  O  CASO.  A  ATUAÇÃO  INVESTIGATIVA  DOS  FISCAIS  DA  PREVIDÊNCIA  SOCIAL  ESTÁ  VOLTADA  AO  CUMPRIMENTO  DA  LEGISLAÇÃO  PREVIDENCIÁRIA,  À  PERFECTIBILIDADE  DE  EFEITOS  PREVIDENCIÁRIOS.  O  RECONHECIMENTO  DA  RELAÇÃO  EMPREGATÍCIA,  PARA  ESSA  FINALIDADE  ESPECÍFICA,  NÃO  TRANSBORDA  PARA  ALCANÇAR  A  GERAÇÃO  DE  EFEITOS  TRABALHISTAS,  DA  MESMA  FORMA  QUE  NÃO  PODE  FICAR  ATRELADO  AOS  RESULTADOS  QUE  DECORRERIAM  DE  EVENTUAL  CONTENDA  NA  JUSTIÇA  ESPECIALIZADA,  ALTERCAÇÃO  ESTA  CUJO  AJUIZAMENTO FICA NA DEPENDÊNCIA DA VONTADE DO  EMPREGADO.  A  IDENTIFICAÇÃO  DA  RELAÇÃO  DE  EMPREGO,  NA  VIA  ADMINISTRATIVA,  CONSTITUI  UMA  FASE  PRÉVIA  E  INDISPENSÁVEL  AO  LANÇAMENTO  DO  TRIBUTO PELO AGENTE ARRECADADOR.  7  .HOMENAGEM  AO  PRINCÍPIO  DA  PRIMAZIA  DA  REALIDADE  SE,  DA  REALIDADE  FÁTICA,  EMERGE  CARACTERIZADA  A  RELAÇÃO  DE  EMPREGO,  NÃO  HÁ  COMO  DEIXAR  DE  SE  RECONHECER  OS  EFEITOS  QUE  DELA  DECORREM  PELO  FATO  DE  NÃO  ESTAR,  A  RELAÇÃO  EMPREGATÍCIA,  DOCUMENTALMENTE  REGISTRADA COM ESSA CONFIGURAÇÃO.  8  .DEMONSTRADA  A  RELAÇÃO  DE  EMPREGO,  PELAS  PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS, NÃO INFIRMADAS PELA  PARTE RÉ.   9 .PROCEDÊNCIA DO JUDICIUM RESCISSORIUM.  (AR  2675  PE,  Ac.  TRF  500066668,  Pleno,  dec.  unân.  De  25/09/2002,  DJ  de  02/12/2002,  pág.  575,  Rel.  Des.  Fed.  Francisco Cavalcanti).  Assim,  com  suporte  na  desconsideração  dos  serviços  prestados  por  pessoa  jurídica para caracterizá­los como prestados por segurados empregados a fiscalização entendeu  que  os  documentos  examinados,  que  diziam  respeito  às  referidas  pessoas  jurídicas,  omitiam  informações verdadeiras, por simularem situação que de fato inexistia e por conta disto, lavrou  o presente auto de infração.  Ocorre,  que  do  exame  das  normas  vigentes,  é  de  se  observar  que  em  decorrência da relação jurídica existente entre o contribuinte ou responsável (sujeito passivo) e  o Fisco (sujeito ativo), tem aquele duas espécies de obrigações para com este. Uma obrigação  denominada  principal,  que  é  a  de  verter  contribuições  para  a  Seguridade  Social;  outra,  denominada acessória, que  tem por objeto a prática ou a abstenção de ato que não configure  obrigação principal.  Pelo  descumprimento  da  obrigação  principal,  surge  para  a  fiscalização  o  poder/dever  de  constituir  o  lançamento  de  débito  denominado,  á  época  do  lançamento,  Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD.  Pelo  descumprimento  da  obrigação  acessória,  surge  para  a  fiscalização  o  poder/dever de  lavrar o Auto­de­Infração que se  converte  em obrigação  principal pela multa  aplicável.  Fl. 305DF CARF MF Impresso em 28/05/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 07/05/201 2 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 13/05/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 35349.000982/2006­87  Acórdão n.º 2302­01.737  S2­C3T2  Fl. 5          9 Todavia, ao  analisar o dispositivo  legal,  supostamente  infringido, artigo 33,  §§2º  e  3º  ,  combinado  com o  artigo  233,  e  parágrafo  único  do Regulamento  da Previdência  Socail,  todos  já  mencionados  e  transcritos  em  parágrafos  anteriores,  entendo  que  não  há  motivação para a lavratura do presente auto de infração.  Embora, o relatório da infração tenha bem explicitado a situação encontrada e  que  permite  a  desconsideração  dos  serviços  prestados  por  pessoa  jurídica  para  enquadrá­los  como prestados por segurados empregados, entendo que os documentos emitidos pelas pessoas  jurídicas como contratos de prestação de serviço, recibos e notas fiscais não são “deficientes”  como diz a fiscalização. Se a situação foi simulada e permitiu a caracterização de empregados e  o conseqüente levantamento do débito ­ obrigação principal, é certo que os documentos foram  aproveitados  como  elementos  para  apurar  a  base  de  cálculo  da  contribuição  previdenciária  devida. Porém, daí a dizer que os documentos são deficientes ou omitem informações porque  ao invés de contratos deveriam ser recibos de pagamento de salário, é desvirtuar a natureza do  documento para o que a fiscalização não tem competência definida em lei.  O  respaldo  fornecido  pela  legislação  para  que  o  auditor  fiscal  da  Receita  Federal  do Brasil,  frente  à  situação  fática  encontrada  na  ação  fiscal,  desconsidere  o  vínculo  pactuado  entre  as  partes  e  considere  o  enquadramento  do  segurado  como  empregado,  não  chega a ser tanto para desconstituir a pessoa jurídica. Apenas é desconsiderada a prestação de  serviço  como  tal,  ou  seja,  através de  empresa  interposta, mas  isto não  significa dizer que os  documentos  emitidos  são  passíveis  de  levar  a  uma  autuação  por  serem  deficientes.  Os  documentos  em  si,  não  apresentam  irregularidades  quanto  ao  que  se  propõem,  quanto  a  sua  natureza, para aquela pessoa jurídica a eles afeta.   Se  o  fisco  entende  que  a  situação  foi  simulada,  que  houve  dolo, má­fé,  ou  fraude,  e  havendo  indício  da  prática  de  conduta  definida  em  lei  como  crime  contra  a  Seguridade Social, deve formalizar a Representação Fiscal para Fins Penais – RFFP, mas não  cabe autuação com base na desconsideração de contratos de prestação de serviço que deveriam  ser de natureza trabalhista, de notas fiscais de serviço que deveriam ser recibos de pagamento  de salário, registro de ponto, recibos de férias, etc, ou de distribuição de lucros que deveria ser  remuneração de dirigentes.   Quanto  a  distribuição  de  lucros,  no  caso  do  fisco  ter  elementos  para  desconsiderá­la  e  reputar  os  valores  como  remuneração,  caberia,  se  fosse  o  caso,  além  do  lançamento  da  obrigação  principal,  a  autuação  por  não  contabilizar  em  títulos  próprios,  conforme artigo 32, inciso II da Lei n.º 8.212/91, mas não considerar que as atas das reuniões  de cotistas omitem informações verdadeiras.  Apresentar documento ou livro que contenha informação diversa da realidade  ou  que  omita  a  informação  verdadeira.equivale  a  dizer,  por  exemplo,  quando  não  há  lançamento  de  valores  na  contabilidade,  que  sejam  ou  não  fato  gerador  de  contribuição  previdenciária,  como  recibos  de  pagamento,  documento  de  rescisão  de  contrato  de  trabalho,  notas fiscais de serviço ou materiais, recibos de aluguel, entre outros, aí sim, estaremos diante  da  ausência  de  qualquer  lançamento,  o  que  caracteriza  documento  deficiente,  pois  houve  omissão de informação verdadeira.  Também,  quando  há  o  lançamento  contábil  de  fatos  geradores  de  contribuição previdenciária com valores divergentes de outros documentos, como por exemplo,  valor contabilizado a maior do que o lançado na folha de pagamento e na GFIP (para aumentar  despesa contábil); ou valor contabilizado a menor do que demonstrem recibos de pagamento,  Fl. 306DF CARF MF Impresso em 28/05/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 07/05/201 2 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 13/05/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA     10 estamos  diante  também  de  um  documento  deficiente,  pois  contém  informação  diversa  da  realidade.  Do  exposto  se  conclui  que  não  pode  ser  considerado  deficiente  documento  que a  fiscalização entenda que devia  ser de outra natureza. Repito que os documentos em si  não  podem  ser  considerados  deficientes  porque  deveriam  ser  tidos  como  de  natureza  trabalhista.  Portanto, e de acordo com o artigo 115, do CTN que conceitua fato gerador  da obrigação acessória como qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a  prática ou a  abstenção de ato que não configure obrigação principal,  entendo que não  restou  configurada a existência de fato gerador que autorize a presente autuação.  Pelo exposto,  Voto pelo provimento do recurso.    Liege Lacroix Thomasi ­ Relatora                                Fl. 307DF CARF MF Impresso em 28/05/2012 por LUZILMAR XIMENES MESQUITA MATOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2012 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 07/05/201 2 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 13/05/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA

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Numero do processo: 11080.723702/2010-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 11 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue Apr 10 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 ÁGIO. REQUISITOS DO ÁGIO. 0 art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1997, retratado no art. 385 do RIR/1999, estabelece a definição de ágio e os requisitos do ágio, para fins fiscais. 0 ágio é a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor patrimonial das ações adquiridas. Os requisitos são a aquisição de participação societária e o fundamento econômico do valor de aquisição. Fundamento econômico do ágio é a razão de ser da mais valia sobre o valor patrimonial. A legislação fiscal prevê as formas como este fundamento econômico pode ser expresso (valor de mercado, rentabilidade futura, e outras razões) e como deve ser determinado e documentado. ÁGIO INTERNO. A circunstancia da operação ser praticada por empresas do mesmo grupo econômico não descaracteriza o ágio, cujos efeitos fiscais decorrem da legislação fiscal. A distinção entre ágio surgido em operação entre empresas do grupo (denominado de ágio interno) e aquele surgido em operações entre empresas sem vinculo, não é relevante para fins fiscais. ÁGIO INTERNO. INCORPORAÇÃO REVERSA. AMORTIZAÇÃO. Para fins fiscais, o ágio decorrente de operações com empresas do mesmo grupo (dito ágio interno), não difere em nada do ágio que surge em operações entre empresas sem vinculo. Ocorrendo a incorporação reversa, o ágio poderá ser amortizado nos termos previstos nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 ART. 109 CTN. ÁGIO. ÁGIO INTERNO. É a legislação tributária que define os efeitos fiscais. As distinções de natureza contábil (feitas apenas para fins contábeis) não produzem efeitos fiscais. 0 fato de não ser considerado adequada a contabilização de ágio, surgido em operação com empresas do mesmo grupo, não afeta o registro do ágio para fins fiscais. DIREITO TRIBUTÁRIO. ABUSO DE DIREITO. LANÇAMENTO. Não há base no sistema jurídico brasileiro para o Fisco afastar a incidência legal, sob a alegação de entender estar havendo abuso de direito. O conceito de abuso de direito é louvável e aplicado pela Justiça para solução de alguns litígios. Não existe previsão do Fisco utilizar tal conceito para efetuar lançamentos de oficio, ao menos até os dias atuais. 0 lançamento é vinculado a lei, que não pode ser afastada sob alegações subjetivas de abuso de direito. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. ELISÃO. EVASÃO. Em direito tributário não existe o menor problema em a pessoa agir para reduzir sua carga tributária, desde que atue por meios lícitos (elisão). A grande infração em tributação é agir intencionalmente para esconder do credor os fatos tributáveis (sonegação). ELISÃO. Desde que o contribuinte atue conforme a lei, ele pode fazer seu planejamento tributário para reduzir sua carga tributária. 0 fato de sua conduta ser intencional (artificial), não traz qualquer vicio. Estranho seria supor que as pessoas só pudessem buscar economia tributária licita se agissem de modo casual, ou que o efeito tributário fosse acidental. SEGURANÇA JURÍDICA. A previsibilidade da tributação é um dos seus aspectos fundamentais.
Numero da decisão: 1101-000.709
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do relatório e votos que integram o presentejulgado. Vencida a Conselheira Relatora Edeli Pereira Bessa e designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro.
Nome do relator: Edeli Pereira Bessa
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REQUISITOS DO ÁGIO. 0 art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1997, retratado no art. 385 do RIR/1999, estabelece a definição de ágio e os requisitos do ágio, para fins fiscais. 0 ágio é a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor patrimonial das ações adquiridas. Os requisitos são a aquisição de participação societária e o fundamento econômico do valor de aquisição. Fundamento econômico do ágio é a razão de ser da mais valia sobre o valor patrimonial. A legislação fiscal prevê as formas como este fundamento econômico pode ser expresso (valor de mercado, rentabilidade futura, e outras razões) e como deve ser determinado e documentado. ÁGIO INTERNO. A circunstancia da operação ser praticada por empresas do mesmo grupo econômico não descaracteriza o ágio, cujos efeitos fiscais decorrem da legislação fiscal. A distinção entre ágio surgido em operação entre empresas do grupo (denominado de ágio interno) e aquele surgido em operações entre empresas sem vinculo, não é relevante para fins fiscais. ÁGIO INTERNO. INCORPORAÇÃO REVERSA. AMORTIZAÇÃO. Para fins fiscais, o ágio decorrente de operações com empresas do mesmo grupo (dito ágio interno), não difere em nada do ágio que surge em operações entre empresas sem vinculo. Ocorrendo a incorporação reversa, o ágio poderá ser amortizado nos termos previstos nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 ART. 109 CTN. ÁGIO. ÁGIO INTERNO. z ' 1 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.447 a legislação tributária que define os efeitos fiscais. As distinções de natureza contábil (feitas apenas para fins contábeis) não produzem efeitos fiscais. 0 fato de não ser considerado adequada a contabilização de ágio, surgido em operação com empresas do mesmo grupo, não afeta o registro do ágio para fins fiscais. DIREITO TRIBUTÁRIO. ABUSO DE DIREITO. LANÇAMENTO. Não lid base no sistema jurídico brasileiro para o Fisco afastar a incidência legal, sob a alegação de entender estar havendo abuso de direito. 0 conceito de abuso de direito é louvável e aplicado pela Justiça para solução de alguns litígios. Não existe previsão do Fisco utilizar tal conceito para efetuar lançamentos de oficio, ao menos até os dias atuais. 0 lançamento é vinculado a lei, que não pode ser afastada sob alegações subjetivas de abuso de direito. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. ELISÃO. EVASÃO. Em direito tributário não existe o menor problema em a pessoa agir para reduzir sua carga tributária, desde que atue por meios lícitos (elisão). A grande infração em tributação é agir intencionalmente para esconder do credor os fatos tributáveis (sonegação). ELISÃO. Desde que o contribuinte atue conforme a lei, ele pode fazer seu planejamento tributário para reduzir sua carga tributária. 0 fato de sua conduta ser intencional (artificial), não traz qualquer vicio. Estranho seria supor que as pessoas só pudessem buscar economia tributária licita se agissem de modo casual, ou que o efeito tributário fosse acidental. SEGURANÇA JURÍDICA. A previsibilidade da tributação é um dos seus aspectos fundamentais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. Vencida a Conselheira Relatora Edeli Pereira Bessa e designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Carlos Eduardo de A eida Guerreiro. 1th VALMAR FONSE • 11i MENEZES - Presidente. ire) DELI PEREIRA BESSA - Relatora 17Aluo- ') t' CARLOS ED ARDO DE ALMEIDA GUERREIRO - Redator designado. 2 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.448 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Valmar Fonseca de Menezes (presidente da turma), José Ricardo da Silva (vice-presidente), Edeli Pereira Bessa, Benedicto Celso Benicio Júnior, Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro e João Carlos de Figueiredo Neto. Declarou-se impedida a Conselheira Nara Cristina Takeda Taga. 3 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.449 Relatório GERDAU COMERCIAL DE AÇOS S/A, já qualificada nos autos, recorre de decisão proferida pela P Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Porto Alegre/RS que, por unanimidade de votos, julgou IMPROCEDENTE a impugnação interposta contra lançamento formalizado em 14/09/2010, exigindo crédito tributário no valor total de R$ 114.469.845,97. A autuada é empresa oriunda de cisão parcial de GERDAU AÇOMINAS S/A, na qual lhe foi vertida parcela de ágio cuja amortização é aqui discutida. Por este motivo, o presente lançamento contém, praticamente, os mesmos elementos que integram a exigência veiculada no processo administrativo n° 10680.724392/2010-28 formalizado contra GERDAU AÇOMINAS S/A, razão pela qual se aproveitará o conteúdo exposto por ocasião da apreciação do recurso voluntário ali interposto, apenas destacando-se as diferenças relevantes aqui verificadas. O Relatório Fiscal as fls. 1087/1115 expõe introdução especifica, em razão das particularidades da apuração dos tributos incidentes sobre o lucro autuada: I. Introdução Este relatório trata de ação fiscal iniciada em 03/08/2009, junto ao contribuinte acima identificado, em cumprimento do Mandado de Procedimento Fiscal n° 10.1.01.00-200900911-2 e alterações posteriores, relativo ao IRPJ do período de jul/2005 a jun/2010. No período fiscalizado o contribuinte apurou o IRPJ e a CSLL com base no lucro real trimestral. Nos anos de 2008 e 2009 optou pelo Regime Tributário de Transição (RTT), instituído pela Lei 11.941/2009, o que acarreta, para fins tributários, a utilização dos métodos e critérios contábeis vigentes em 31/12/2007. No mais, os fatos expostos são os mesmos apresentados nos autos do processo administrativo n° 10680.724392/2010-28, razão pela qual aproveita-se relatório da autuação ali apresentado: Quadro resumo: 0 contribuinte faz parte de um grupo econômico de pessoas jurídicas que realizou operações de reorganização societária (subscrição de capital, incorporação e cisão). A combinação dessas operações gerou um ágio que teve reflexos na apuração do Imposto de Renda e da Contribuição Social do período sob fiscalização. 0 registro contábil e a amortização desse ágio são indevidos, por se tratar de ágio gerado internamente, ou seja, dentro de um grupo de sociedades sob controle comum.. Nesta ação fiscal foram lançados o IRPJ e a CSLL devidos pelo contribuinte, considerando os efeitos do ágio indevidamente aproveitado, conforme registrado em seus livros fiscais e contábeis. 2. Das operações de reorganização societária realizadas Os fatos analisados por esta fiscalização tiveram origem em reorganização societária ocorrida a partir de dezembro de 2004, envolvendo várias sociedades empresárias vinculadas ao mesmo grupo econômico, ao qual denominaremos Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.450 "Grupo Gerdau", que através de uma seqüência de operações de integralização de capital, incorporação e cisão parcial, gerou um ágio artificial que foi indevidamente aproveitado por várias empresas do grupo As sociedades envolvidas no processo de reorganização foram Gerdau S/A (CNPJ 33.611.500/0001-19), Gerdau Participações S/A (CNPJ 89.011.746/0001-04) 1 [ l Até 29/12/2004 a denominação social da Gerdau Participações S/A era Siderúrgica Riograndense S/A.], Gerdau Agominas S/A (CNPJ 17.227.422/0001-05), Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. - Grupo Gerdau (CNPJ 87.040.598/0001-20), Gerdau Aços Especiais S/A (CNPJ 07.359.641/0001-86), Gerdau Comercial de Aços S/A (CNPJ 07369.685/0001-97), Gerdau Aços Longos S/A (CNPJ 07.358 761/0001- 69) e Gerdau América do Sul Participações S/A (CNPJ 07.430.351/0001-81). No momento imediatamente anterior ao inicio da reorganização, em 29/12/2004, a Gerdau S/A detinha a maioria do capital votante da Gerdau Agominas S/A (91,49%), da Gerdau Participações S/A (98,98%) e da Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda (94,88%). A seguir demonstraremos, passo a passo, a reorganização societária objeto desta ação fiscal 2.1. Laudos de Avaliação Econômica da Gerdau Açominas S/A e da Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda O primeiro fato a ser destacado na reorganização societária é a elaboração, pela Metal Data Engenharia e Representações, em 22/12/2004, de Laudos de Avaliação Econômica das participações societárias da Gerdau S/A nas sociedades Gerdau Açominas S/A e Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda - Grupo Gerdau, conforme resumo abaixo VI. 122): (R$ mil) EMPRESA VALOR ECONÔMICO DA EMPRESA PARTICIPAÇÃO DA GERDAU S/A VALOR ECONÔMICO - DA PARTICIPAÇA 0 GERDAU ACOMINAS 14.972.155 91,4912% 13.698.283 GERDAU INTERNACIONAL 6.701.684 94,8871% 6.358.981 - ativos na América do Sul* 1.523.373 94,8871% 1.450.275 *Valor da participação indireta da GERDAU INTERNACIONAL nas seguintes empresas; Gerdau Chile Inversiones Lida (99,9916%), Gerdau LAISA S/A (99,9900%) e S1PAR Aceras S/A (38,1767%). Antes da avaliação, o investimento na Gerdau Açominas estava registrado na contabilidade da Gerdau S/A por R$ 4.479.918.909,94. A diferença entre esse valor contábil e o valor do Laudo de Avaliação Econômica da Gerdau Açonfinas, de R$ 13.698.283.480,00, gerou, por ocasião do aumento de capital descrito no item seguinte, um ágio fundamentado na expectativa de resultado futuro 2.2. Aumento de capital na Gerdau Participações S/A por Gerdau S/A Após a elaboração dos Laudos, o passo seguinte foi o aumento de capital social da Gerdau Participações S/A, ocorrido em 29/12/2004, que envolveu as sociedades Gerdau S/A, Gerdau Açominas S/A e Gerdau Internacional Empreendimentos Ltdct - Grupo Gerdau. Nessa data foi realizada Assembléia Geral Extraordinária (AGE) da Siderúrgica Riograndense S/A (fl 09), que deliberou pela alteração da denominação social da sociedade, que passou a ser Gerdau Participações S/A, e pela alteração do objeto social. Ainda nessa AGE foi aprovado o aumento do capital social da agora Gerdau Participações S/A (Resolução n° 51/2004-AGE), que passou de R$ 422.360,00 para R$ 15.227.078.630,00, com a emissão de 9.248.942.700 ações ordinárias R$ 15.226.656.270,00 R$ 4.479.918.909,94 R$ 641.491.640,84 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.451 nominativas, a serem subscritas e integralizadas pela acionista Gerdau S/A, mediante a incorporação das seguintes participações: a) 145.146.117 ações ordinárias e 5.512 ações preferenciais de emissão da sociedade Gerdau Açominas S/A, pelo valor econômico de R$ 13.698.283.480,00; b) 607.398.462 quotas de emissão da sociedade Gerdau Internacional Empreendimentos Lida - Grupo Gerdau, pelo valor econômico de RS 1.528.372.790,00. Corn a alteração, a Gerdau S/A passou a deter 99,9999% da Gerdau Participações S/A. 2.2.1 Contabilização na Gerdau S/A As ações da Gerdau Aominas, utilizadas pela Gerdau S/A para subscrever capital na Gerdau Participações, representavam a totalidade da participação da Gerdau S/A na Gerdau Açominas (91,50%). Já na Gerdau Internacional Empreendimentos, a Gerdau S/A detinha 94,88% das quotas, mas utilizou apenas parte dessa participação (22,8%) para subscrição na Gerdau Participações. Por conseqüência, na contabilidade da Gerdau S/A foi efetuada a baixa da totalidade do investimento na Gerdau Aominas e de parte do investimento na Gerdau Internacional Empreendimentos, substituídos pelo investimento na Gerdau Participações. Para a Gerdau S/A isso resultou num ganho2 [2 Ganho artificial sem suporte econômico, tal qual o ágio que surge em contrapartida na Gerdau Participações S/A], de RS 10.347.317.617,46, sendo R$ 9.460.436.468,30 relativos à Gerdau Açoniina.s S/A e R$ 886.881.149,16 relativos à Gerdau Internacional Empreendimentos (IL 18): Inv na Gerdau Participações R$ 15.226.656.270,00 Baixa do inv. na Gerdau Agominas R$ 4.479.918.909,94 (-) Baixa do deságio relativo ao inv. na Gerdau Açominas 3 RS 242.071.898,24 Baixa parcial do inv. na Gerdau Internacional Empreendimentos R$ 641.491.640,84 (-) Ganho de capital da Gerdau S/A RS 10.347.317.617,46 [3 Esse deságio, que estava registrado na contabilidade da Gerdau S/A, fez com que o ganho de capital da investidora (Gerdau S/A) fosse maior do que o ágio contabilizado na investida (Gerdau Participações)] O ganho foi contabilizado na conta 370030 (Ganhos Alien Invest), em 29/12/2004. No Relatório de Administração da Gerdau S/A (fl. 1612) consta uma nota esclarecendo tratar-se de ganho de capital não realizado, apresentado como redutor da respectiva capitalização. A tributação foi diferida com base no art 36 da Lei 10.637/2002, conforme resposta a intimação nafl. 1666. 2.2.2 Contabilização na Gerdau Participações S/A Na Gerdau Participações a operação foi contabilizada da seguinte forma (lis 13 a 17): C - Capital social - Ações Ordinárias (cia 240000) D - Inv Cta Vlr Patr - Gerdau Açominas S/A (cta 130012) D - Inv Cta Vir Pair - Gerdau Intern Enipreendim Lida (cta 130020) D - Ágio - Gerdau Internacional Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CI TI Acórclao n.° 1101-00.709 Empreendimentos Lida (cia 131059) D - Ágio - Gerdau Agominas S/A (cia 131060) Fl. 1.452 R$ 886.881.149,16 R$ 9.218.364.570,06 Após a integral ização, a Gerdau Agominas passa a ser controlada diretamente pela Gerdau Participações, uma vez que esta detém a maior parte de suas ações, integral izadas pela Gerdau S/A. Esta, por sua vez, controla diretamente a Gerdau Participações e, indiretamente, a Gerdau Açominas. Não houve, portanto, qualquer alienação ou aquisição de controle societário, pois a Gerdau S/A permaneceu corn o controle da Gerdau Açominas. 2.3. Subscrição e integralização de capital na Gerdau Participações SM pelo Banco 'tail BBA S/A Em 06/05/05 foi realizada Assembléia Geral Extraordinária na Gerdau Participações S/A (if 19), na qual foi aprovado o aumento do capital social de R$ 15.227.078.630,00 para R$ 15.777.078.630,00, corn emissão de 325.062.172 ações ordinárias nominativas, pelo valor patrimonial de 31/03/05, ao prey) de 1,69198401836 por ação, subscritas e integralizadas pelo Banco Itaz,i BBA S.A. A distribuição acionária da Gerdau Participações passou a ser: 96,60% da Gerdau S/A e 3,39% do Banco Itar BBA S/A. Observe-se que nessa data já havia sido assinado protocolo de intenções, datado de 28/04/05, definindo todas as condições da incorporação da Gerdau Participações pela Gerdau Aominas, conforme descrito no item seguinte. Formalmente, o Itaú ingressou na Gerdau Participações, mas de fato já estava ingressando na Gerdau Agorninas. 2.4 Incorporação da Gerdau Participações S/A pela Gerdau Acominas SM Em 09/05/2005, quatro meses após a integralização de capital pela Gerdau S/A na Gerdau Participações, esta foi incorporada pela sua controlada Gerdau Agominas S/A. Com a incorporação, a Gerdau Açominas passou a amortizar o ágio que estava registrado na Gerdau Participações, relativo ao investimento que esta detinha na própria Gerdau Agominas Em resumo, a controladora que detinha investimento com ágio na controlada é incorporada pela própria controlada, e o ágio absorvido passa a influenciar a apuração do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro, reduzindo os valores devidos desses tributos4 [4 Se estivéssemos diante de verdadeiro ágio, os efeitos fiscais dessa amortização estariam amparados no art. 70 da Lei 9.532/97.] Conforme Protocolo de Intenções firmado por Gerdau Aominas S/A, Gerdau Participações S/A e Gerdau S/A em 28/04/2005 (fl 22), a incorporação da Gerdau Participações pela Gerdau Agominas seria efetivada em 09/05/2005, tomando como base o acervo liquido da Gerdau Participações avaliado pelo seu valor patrimonial em 31/03/2005, com o acréscimo decorrente do aumento de capital social a ocorrer em 06/05/2005 (descrito no item 2.3), totalizando R$ 9.228.495.564,38 (Laudo de Avaliação na fl 42). Essa avaliação já leva em conta a provisão contabilizada em abril de 2005 na Gerdau Participações (A 1630), em atendimento à determinação do art. 6° da Instrução CVM 319/99. A Gerdau Participações provisionou 100% do ágio relativo a participação detida na Gerdau Internacional Empreendimentos e 66% do ágio relativo à participação detida na Gerdau Açominas (esse é o valor mínimo exigido pela CVM, qual seja, a diferença entre o valor do ágio e do beneficio fiscal decorrente de sua amortização, beneficio esse estimado em 25% de IRPJ e 9% de CSLL) A provisão sobre o ágio relativo ao investimento na Gerdau Açoniinas 5 [5 0 ágio referente ao investimento na Gerdau Internacional Empreendimentos não tem influencia no presente trabalho porque não foi aproveitado pela fiscalizada para fins fiscais] gera os seguintes efeitos na incorporação: fl 7 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.453 a) a Gerdau Açontinas recebe como parte do acervo o ágio a ser amortizado (R$ 9.218.364.570,06), e a provisão a ser revertida proporcionalmente à amortização (R$ 6.084.120.616,23). A diferença de R$ 3.134.243.953,83 foi contabilizada como reserva de capital 206); b) a Gerdau Açominas registra na parte B do Lalur o valor de R$ 6.084.120.616,23, a ser excluído à medida que houver a reversão contábil da provisão (fl. 259); Com a incorporação, a Gerdau *minas teve seu capital aumentado no montante de R$ 1.224.645.638,74, mediante a emissão de 166.360.030 ações ordinárias atribuidas aos acionistas da Gerdau Participações6 [6 A quantidade de ações emitidas foi definida a partir de Laudos de Avaliação Econômica da Gerdau Participações e da Gerdau Açominas (fl. 40)], na proporção de suas participações no capital desta, e constituição de reserva especial de ágio, no montante de R$ 3.134.243.953,83 (valor liquido do ágio transferido) As ações de emissão da Gerdau Açominas, de propriedade da Gerdau Participações, foram canceladas, sem redução do capital social Na mesma data, 28/04/2005, foi apresentada Proposta e Justificação da Administração à Assembléia Geral Extraordinária (IL 25), a ser convocada paia o dia 09/05/2005 - uma Proposta para cada conjunto de acionistas, da Gerdau Açontinas e da Gerdau Participações, ambas com o mesmo teor. Trata-se de documento dirigido aos acionistas propondo a aprovação da incorporação da Gerdau Participações pela Gerdau Açominas, nos termos já vistos no Protocolo de Intenções. A justificação era de que a aprovação da proposta de incorporação oportunizaria "A totalidade dos acionistas da Gerdau Açominas participar, em igualdade de condições com o seu controlador, dos negócios siderúrgicos desenvolvidos pelo Grupo Gerdau na América do Sul". Destaca que a "referida operação é um estágio intermediário do processo de reorganização societária pelo qual está passando o Grupo Gerdau o qual busca o alinhamento da estrutura societária à estratégia de gestão, para maximizar o desempenho das operações e melhorar o entendimento e a transparência das informações ao mercado, sobre cada negócio". (grifo nosso) A Ata da Assembléia Geral Extraordinária da Gerdau Participações S/A, realizada em 09/05/2005 (A 29), registra que foi aprovada a incorporação, nos termos do Protocolo de Intenções. Na mesma data ocorria, na sede social da Gerdau Açominas, a 66' Assembléia Geral Extraordinária (ft. 32), tratando do mesmo assunto, sendo também aprovada a incorporação. Assim, em 09/05/2005 a Gerdau Açominas S/A incorporou a Gerdau Participações S/A, que nessa data foi extinta. Frise-se que o denominado "estágio intermediário" foi precedido, quatro meses antes, da reativação da antiga Siderúrgica Riograndense, que estava praticamente inoperante há muitos anos, apresentando resultados irrisórios decorrentes de participação societária igualmente inexpressiva, considerando o porte do Grupo Gerdau (DIPis fi. 1300). Com a integralização de capital ocorrida em 29/12/2004, a sociedade foi "reativada" como expressiva holding, para a seguir ser incorporada em 09/05/2005. Não há qualquer dúvida da utilização da Gerdau Participações S/A (Siderúrgica Riograndense) como empresa veiculo' [7 A característica de uma sociedade veiculo é a sua breve existência, com o intuito único de transportar o ágio para torná-lo dedutivel para fins fiscais. Embora a Gerdau Participações S/A (Siderúrgica Riograndense) não tenha sido constituída no momento da subscrição de capital, era uma sociedade praticamente inoperante há muitos anos.] para o aproveitamento do ágio, ainda que esse "estágio intermediário" esteja incluído nun, contexto maior, cujos objetivos não são contestados no presente relatório. 8 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.454 Conforme Relatório de Reorganização Societária apresentado pelo contribuinte et fiscalização (fl, 1683), os objetivos, a médio prazo, seriam a implementação de um modelo de gestão que seguisse a lógica geográfica para ativos internacionais e outro por linha de produto no Brasil. Assim, a cisão descrita no item 2.5 permitiria a utilização de pessoas jurídicas distintas para cada operação de negócios. Permanece, no entanto, sem outra justificativa que não a economia tributária (indevida, como veremos adiante), a reativação e a extinção da Gerdau Participações num curto espaço de tempo. Neste ponto, porém, o Relatório Fiscal que integra esta exigência apresenta conteúdo especifico em razão da constituição da empresa ora autuada. Assim, passa-se à transcrição especifica do Relatório Fiscal juntado a estes autos: 2.5 Cisão parcial da Gerdau Acominas S/A Efetuada a incorporação, a Gerdau Aominas passou a amortizar o ágio absorvido da Gerdazi Participações, a taxa de 1/120 ao mês. Isso ocorreu durante três meses, após os quais houve uma cisão parcial da Gerdau Açominas, com redução do seu capital social e com incorporação das parcelas cindidas por quatro sociedades: Gerdau Aços Especiais, Gerdau Aços Longos, Gerdau Comercial de Aços e Gerdau América do Sul. A Gerdau Comercial de Aços S/A (fiscalizada) foi constituída em 15/04/2005, nos termos da Ata da Assembléia Geral (f7 336), com capital social de R$ 10.000,00, subscrito por Gerdau Açominas S/A (R$ 9.990,00) e Grupo Gerdazi Empreendimentos Ltda (R$ 100,00). Em 19/07/2005 foram firmados dois documentos: Protocolo de Intenções (entre Gerdau Acominas S/A, Gerdau Aços Especiais S/A, Gerdau Aços Longos S/A, Gerdau Comercial de Aços S/A e Gerdau América do Sul Participações S/A) e Proposta e Justificação da Administração da Gerdau Açominas à Assembléia Geral Extraordinária a ser convocada para o dia 29/07/2005. 0 Protocolo de Intenções (fl. 132) foi celebrado com vistas a cisão parcial da Gerdau Açominas, com redução de seu capital social e com incorporação das parcelas cindidas nas sociedades supra mencionadas. Dispõe o Protocolo que a "cisão terá como data efetiva o dia 30/07/2005 e tomara como base o acervo liquido da Gerdau Açominas, avaliado pelo seu valor contábil em 30/06/200.5, totalizando R$ 6.958.715.521,19, sendo que o valor total cindido no montante de R$ 3.730.071.611,09 será incorporado nas sociedades acima referidas". As sociedades são as quatro anteriormente mencionadas, entre elas a Gerdau Comercial de Aços S/A, a qual, conforme laudo, incorporaria o valor de RS 517.835.604,32, correspondente aos valores contábeis dos bens, direitos e obrigações vinculados à atividade de comércio de produtos siderúrgicos. Este aumento de capital na fiscalizada, no valor de R$ 517.835.604,32, ocorreria mediante a emissão de 179.847.622 ações ordinárias e 12.286 ações preferenciais, a serem atribuidas aos acionistas da Gerdau Açominas. A Proposta e Justificação (fi 172) repete os principais termos do Protocolo de Intenções, esclarecendo que a cisão permitiria a obtenção de "melhorias e alternativas estratégicas para o crescimento futuro do Grupo Gerdau. Em decorrência disso, a reorganização ora proposta busca concentrar os esforços da Organização nas suas principais competências, formalizando-a através da criação de uma pessoa jurídica para cada Operação de Negócios". Em 29/07/2005 foi realizada a 67a Assembléia Geral Extraordinária da Gerdazi Agominas (fl. 177), onde foram apresentados o Protocolo de Intenções e a Prop ta 1 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.455 e Justificação da cisão seguida de incorporação, documentos esses aprovados na integra. No Laudo de Avaliação do Acervo Liquido da Gerdau Açominas, de 28/07/2005, há informações sobre a composição do acervo liquido da sociedade cindida e das sociedades que incorporaram parte desse acervo. Para fins desta ação fiscal, interessa identificarmos as rubricas relativas à transferência do ágio, posteriormente utilizado pela Gerdau Comercial de Aços. Conforme o Laudo (11. 200),a Gerdau Comercial de Aços recebeu o valor de R$ 359.177.779,52 referente a "perda de capital diferida" (que representa parcela do ágio herdado pela Gerdau Açominas quando essa incorporou a Gerdau Participações) e R$ 237.057.334,48 referente à "provisão p/ manutenção da integridade contábil IN CVM 349" (que representa parcela da provisão efetuada na Gerdau Participações, por ocasião da incorporação desta pela Gerdau *minas) A diferença entre a perda e a provisão foi registrada na Gerdau Comercial de Aços como "Reserva de ágio IN CVM 349" (R$ 122.120.445,04). Na contabilidade da Gerdau Comercial de Aços (fls. 1085 e 1086) observa-se que os valores registrados sofreram um ajuste, pois na realidade os saldos transferidos que passaram a ser amortizados foram, respectivamente, R$ 356.133.900,03 (conta 180140 - "Diferido - Perda por Incorp. Gerdau Participag") e RS 235.048.374,02 (conta 180145 - "Diferido - Prov. Ajuste Perda p/ Incorporação). Isso provavelmente porque o Laudo tem por base os valores de 30/06/2005, mas a parcela de amortização de julho/2005 foi registrada ainda integralmente na Gerdau Açominas. A partir de agosto/2005 a Gerdau Comercial de Aços passou a amortizar a perda num prazo de 117 meses, pois já havia ocorrido a amortização de três ineses na cindida. Nos meses de agosto e setembro de 2005 foram utilizadas as duas contas já referidas (180140 e 180145) e a diferença entre a amortização da perda e a reversão da provisão foi lançada na conta de despesa 485060 "(Desp. Não Oper — Amortização de Diferido'). A partir de outubro de 2005 passaram a ser utilizadas duas contas retificadoras (cta 185140 "(-) Amortizações - Ágio s/Perda por Incorp GP" e cta 185145 "(-) Amortizações - Prov Ajuste Perda p/ Incorp") e a contrapartida, tanto da amortização quanto da reversão da provisão, se deu na conta 485060 (fis. 54 a 56 e 66 a 89). Isso acarretou uma despesa não operacional mensal de amortização de R$ 3.043.879,50 e uma receita mensal de reversão da provisão de R$ 2.008.960,50. De forma concomitante, a fiscalizada passou a excluir da apuração do lucro real o valor da reversão da provisão (R$ 2.008.960,46), que estava controlado na parte B do Lalur (fis. 380 a 585). O efeito total foi uma redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL de aproximadamente R$ 3.043.879,00 ao mês. No mais, o Relatório Fiscal do presente processo administrativo expõe a mesma argumentação transcrita na apresentação da exigência do processo administrativo n° 10680.724392/2010-28, retomando-se, desta forma, a reprodução do relatório lá apresentado: 3. 0 Grupo Gerdau como grupo econômico época dos fatos descritos neste Relatório, os controladores das empresas envolvidas, conforme DIPJs e documentos apresentados pelo contribuinte, eram os seguintes: 10 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.456 - Gerdau S/A: entre diversos sócios informados na DIPI do ano calendário 2005, destaque para a participação da Metalúrgica Gerdau, com 42,80% do capital total e 75,73% do capital votante; - Gerdau Participações S/A (antiga Siderúrgica Riograndeme): no momento da subscrição de capital que gerou o ágio, em 29/12/2004, era controlada pela Gerdau S/A, com 99,98% do capital. Quando da incorporação pela Açoininas, em 09/05/2005, a composição societária da Gerdau Participações era 96,6% da Gerdau S/A e 3,39% do Banco Itaú BBA; - Gerdau Açominas S/A (fiscalizada): conforme quadro retirado do Laudo de Avaliação, em 22/12/2004 a Gerdau S/A detinha 91,49% da Aominas. Após o aumento de capital da Gerdau Participações com ações da Gerdau Açoininas, realizado pela Gerdau S/A, a Gerdau Participações passou a controlar a Gerdau *minas, detendo 91,5 % do seu capital. Após a incorporação da Gerdau Participações pela Gerdau Aominas, esta passou a ser novamente controlada diretamente pela Gerdau S/A (89,35%); - Gerdau Internacional Empreendimentos: conforme quadro retirado do Laudo de Avaliação, em 22/12/2004 a Gerdau S/A detinha 94,88% da Gerdau Internacional. Segundo a DIPJ/2005, ao final de 2004 a Gerdau S/A detinha o controle com 72,08% do capital, enquanto a Gerdau Participações detinha 22,81%; Conclui-se que as operações envolveram sociedades sob o controle comum, direto ou indireto, da Gerdau S/A, o que basta para caracterizar que foi gerado uni ágio interno no grupo econômico. A composição do Grupo Gerdau é bastante complexa, mas a estrutura de controle acima da Gerdau S/A pode ser definida de forma simplificada como segue (fis. 1647 a 1658). No período em que ocorreu a reestruturwc7o, a Gerdau S/A era controlada pela Metalúrgica Gerdau S/A, que por sua vez tinha como maiores acionistas as sociedades INDAC Ind Com S/A (29,33% do capital votante), e o Grupo Gerdau Empreendimentos Lida (25,57% do capital votante). Este é controlado pela INDAC, que detém 55,7% do seu capital Assim, indiretamente a INDAC controla a Metalúrgica Gerdau. 0 controle da INDA C, por sua vez, cabia à CINDAC Empreendimentos e Participações, com 100% do seu capital votante. Finalizando, a CINDAC é controlada 100% por uma pessoa jurídica domiciliada no exterior, a Stichting Gerdau Johannpeter. 4. 0 ágio na legislação societária e na legislação fiscal A figura do ágio surge pela diferença positiva entre o valor pago pelas colas/woes de unia sociedade e o valor patrimonial dessas ações, nas hipóteses em que a participação adquirida esteja sujeita à avaliação pelo método de equivalência patrimonial na investidora As normas para o registro do ágio, os seus fundamentos econômicos e as condições de amortização são objeto da legislação societária e da legislação fiscal. A Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações) determina as hipóteses de obrigatoriedade de avaliação de investimentos pelo método de equivalência patrimonial: [...] A redação atual do art. 248 foi dada pelo art. 37 da Lei 11.941/2009: [..-] A Comissão de Valores Mobiliários (CW disciplinou a avaliação de investimentos em sociedades coligadas e controladas através da Instrução 247/96, que alterou e consolidou normas anteriores sobre o assunto (Instruções CVM 01/78,15/80, /84 II Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.457 e 170/92). A norma da CVM tratou do ágio nos artigos 13 e 14 (este com redação modificada peia Instrução CVM 285/98), determinando o desdobramento do custo de aquisição do investimento (com a segregação do ágio), estabelecendo os fundamentos econômicos que justificariam seu registro em conta patrimonial e definindo o prazo de amortização: O [...] tratamento fiscal do ágio encontra-se disciplinado pelos artigos 385, 391 e 426 do Decreto 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda): 0 art. 391 do RIR/99, transcrito acima, determina a regra geral para o aproveitamento fiscal do ágio, qual seja, indedutibilidade na apuração do lucro real, salvo por ocasião da alienação ou liquidação da participação, quando será acrescido ao valor contábil do investimento para fins de apuração de ganho ou perda de capital. No que diz respeito aos processos de fusão, incorporação ou cisão, 116 regras especificas de dedutibilidade do ágio, previstas nos artigos 70 e 8" da Lei 9.532/97, alterada pela Lei 9.718/98: A partir do Plano Nacional de Desestatização (PND), no qual ocorreram diversas aquisições com ágio, houve uma intensificação dos processos de reestruturação societária, com o intuito de antecipar o aproveitamento econômico do ágio. Diante desse quadro, com o intuito de preservar a qualidade das demonstrações financeiras e os direitos dos acionistas minoritários das companhias abertas, a CVM editou a Instrução 319/99, posteriormente alterada pelas Instruções CVM 320/99 e 349/01, dispondo sobre as operações de incorporação, fusão e cisão tratamento do ágio no processo de incorporação reversa foi disciplinado nos artigos 6° a 8" da Instrução CVM 319/99: Posteriormente, a Lei 10637/02 estabeleceu novo beneficio fiscal, ao permitir o diferimento da tributação do ganho obtido por pessoa jurídica, decorrente da subscrição e integralização de capital em outra pessoa jurídica, com participação societária detida em uma terceira sociedade, integralização essa efetuada a valores superiores ao registro da participação na escrituração contábil da subscritora. A partir dai surgiu um novo desenho de reestruturação societária, absolutamente artificial, com a geração de ágio interno dentro de um grupo de sociedades sob controle comum (sem qualquer desembolso real), e o aproveitamento antecipado desse ágio mediante incorporação reversa. Essa tentativa de planejamento tributário combinaria a possibilidade de amortizar o ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura proveniente de sociedade incorporada, de acordo com o art 7", III, da Lei 9.532/97, com o diferimento do ganho de capital previsto no art. 36 da Lei 10.637/02: Resumindo, se "A" detém participação em "B", poderá utilizar esta participação para integralizar capital em "C", a valores maiores do que o investimento encontra- se registrado na contabilidade de "A", podendo diferir a tributação do ganho de capital decorrente da operação. Além do ganho em "A", a operação gera um ágio em "C", que recebeu de "A" como integralização de capital, participação societária em "B", avaliada acima do valor patrimonial de "B". I 2 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.458 O referido artigo foi revogado pela Lei 11.196/05, mas foi no seu período de vigência que ocorreram as operações de reorganização societária no Grupo Gerdau descritas nesse relatório, através das quais foi gerado um ágio inferno sem qualquer suporte econômico, cujos efeitos fiscais não podem prosperar, conforme demonstrado no item seguinte. 5. Da impossibilidade do surgimento de ágio interno em grupo societário Conforme já referido, o ágio surge na aquisição de investimento avaliado pelo método de equivalência patrimonial, quando o valor pago pelas cotas/ações é maior do que o valor patrimonial dessas ações. Pode ocorrer tanto na aquisição da participação societária junto a terceiros, como na subscrição/integralização de capital em sociedade já existente ou em fase de constituição. Para a caracterização do ágio é necessário que haja dispêndio para obter algo de terceiros. A operação surge da vontade das partes independentes, que, no interesse comum, estabelecem um prep que reflita o valor real do investimento, baseado em fundamentos econômicos que demonstrem não estar plenamente representado na contabilidade da investida o seu valor justo. Segundo Jorge Vieira da Costa Jr e Eliseu Martins8 [8 Operações de combinação de negócios: a incorporação reversa com ágio gerado internamente (I a parte)" Boletim IOB n° 27 de 2004 Caderno de Temática Contábil e Balanços, pg. 02], afigura do ágio surge de uma transação realizada dentro de uma relação de comutatividade, independência e de não preponderância das partes envolvidas".Considerando a Teoria da Contabilidade, os autores admitem afigura do ágio numa transação como um resultado econômico obtido em um processo de compra e venda de ativos líquidos (net assets), quando estiverem envolvidas partes independentes não relacionadas, ou seja, quando o ágio for resultado de um processo de barganha negocial não viciado, que concorra para a formação de um preço justo dos ativos líquidos em apreço. Concluem que "à luz da teoria da contabilidade é inadmissível o surgimento de ágio em uma operação realizada dentro de um mesmo grupo econômico." Na geração do ágio amortizado pela fiscalizada não há partes independentes, mas somente pessoas jurídicas pertencentes ao mesmo grupo econômico, sob controle comum. A operação não redundou em ingresso de novos recursos, porque não teve origem em pagamento algum efetuado pela expectativa de resultado futuro. No acervo liquido vertido da Gerdau Participações S/A para a Gerdau Açoniinas S/A, a parcela de R$ 3.134.243.953,83 representa um ativo fiscal surgido da expectativa de amortização de um ágio pelo qual nada se pagou. 0 Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações, elaborado pela FIPECAFI (Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras), aborda questão do ágio interno, não admitindo sequer a parcela do ágio relativa ao ativo fiscal diferido, sob a justificativa de que "no caso desses créditos tributários derivados de operações societárias entre empresas sobre controle comum, não há na essência e também na figura das demonstrações consolidadas qualquer desembolso que lhes dê suporte 9. [9 Iudicibus, Sergio de; Martins, Eliseu; Gelbcke, Ernesto Rubens FIPECAFI -Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações (aplicável as demais sociedades). 7' ed., Atlas, 2008, pg. 599] No novo Manual de Contabilidade Societária da FiPecafil° [1° ludicibus, Sergio de; Martins, Eliseu; Gelbcke, Ernesto Rubens; Santos, Ariovaldo dos FIPECAFI - Manual de Contabilidade Societária (aplicável a todas as sociedades de acordo com as normas internacionais e do CPC), la ed., Atlas, 2010, pg. 442], editado em 2010, sob as novas normas contábeis brasileiras de convergência com as normas internacionais de contabilidade, os autores reiteram sua discordância quanto ao reconhecimento de ágio gerado internamente Destacam que a CVMjá ved va a 13 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.459 prática através do Oficio-Circular CVM/SNC/SEP n° 01/2007, e que, atualmente, o pronunciamento técnico CPC 15 não permite o reconhecimento desse tipo de ágio. No mesmo sentido o Pronunciamento Técnico CPC 04, cujo item 47 determina que 'o ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo. O ágio interno tem origem em uma construção contábil, que decorreu da interposição da Gerdau Participações S/A como intermediária entre a Gerdau Açominas e sua controladora Gerdau S/A, sem que se alterasse de fato o verdadeiro controlador. Não houve alienação ou aquisição do controle da Açoniinas, que sempre foi controlada direta ou indiretamente pela Gerdau S/A. A falta de substrato econômico real para o reconhecimento de ganho ou perda na operação se reflete também na forma de contabilização adotada pelos contribuintes. A Gerdau S/A neutralizou no seu balanço de 31/12/2004 o ganho de R$ 10.347.317.617,46, reconhecido em 29/12/2004. Isso ocorreu através de lançamento, naquele mesmo valor, de equivalência patrimonial negativa na conta representativa do investimento na Gerdau Participações fl. 1667), tendo como contrapartida conta de resultado de equivalência patrimonial (fl. 1680). Como o PL da Gerdau Participações (GPAR) em 31/12/2004 era de R$ 15.235.043.941,43 (fl. 1551) e a Gerdau S/A detinha 99,99% da GPAR, somente foi possível registrai equivalência negativa naquele montante porque foi desconsiderado o ágio registrado no ativo da GPAR J7. 1550) Já a suposta perda (diferida) na operação recebeu uma classificação contábil na Aominas, por ocasião da incorporação da GPAR, que também anulou seus efeitos na visualização do balanço. Isso porque a Aominas contabilizou o ágio e a provisão (redutora do ágio) herdados da GPAR, no PL, em subcontas dentro de Reservas de Capital fl. 1723), em desacordo com a Instrução CVM 319/99. Isso neutralizou o valor da Reserva de Ágio, também constituída por ocasião da incorporação no grupo de Reservas de Capital, reduzindo, por conseqüência, o PL da Gerdau Açominas. Essa classificação permaneceu após a cisão (f7. 1725), e nos anos seguintes, como se pode constatar do confronto entre o valor das Reservas de Capital informado na DIPJ 2009 (IL 1261) e o balancete de 31/12/2008 (ti 1726), denotando a manutenção do ágio e da provisão dentro das Reservas de Capital. Não se pode extrair nem do art. 36 da Lei 10.637/02, nem do art. 7' da Lei 9.532/97, qualquer pressuposto de validação para o ágio artificialmente gerado. No niesmo sentido o art. 6° da Instrução CVM 319/99, que contempla a hipótese de incorporação reversa para aproveitamento do ágio. Essa orientação da CVM trata do autêntico ágio, que surgiu em muitas aquisições de participações nas concessionárias de serviços públicos, e cujo aproveitamento estava sendo otimizado através da replicação do ágio em sociedade criada para esse fim (veiculo), e incorporada posteriormente pela sua controlada Na origem dessas operações houve pagamento efetivo por esse ágio, hipótese, portanto, completamente distinta do caso da fiscalizada. A própria Comissão de Valores Mobiliários, no Oficio-Circular CVM/SNC/SEP n° 1, de 14 de fevereiro de 2007, tratou de esclarecer que é inadmissível o reconhecimento de ágio nessas condições: A norma da CVM não limita ou altera qualquer dispositivo legal, apenas explicita um conceito contábil há muito consolidado, que os supostos planejamentos tributários tentaram distorcer. 0 art. 7" da Lei 9.532/97 não sofreu, e nem poderia sofrer, qualquer restrição infralegal, pois sempre se destinou ao verdadeiro ágio. 14 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI -C 1 T I Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.460 Nesse sentido, destacamos trecho do voto do relator em decisão do Colegiado da CVM em processo administrativo, no qual se discutia uma determinação da Superintendência de Relações com Empresas para que uma Sociedade Empresária refizesse suas demonstrações financeiras em razão do registro indevido de ágio gerado em operação com partes relacionadas" [ II Processo RJ 2007/3480, Ata da Reunião do Colegiado n° 26 de 03.07.2007, disponível em www.cvm.gov.br. As referências (2) e (3) contidas na transcrição do voto remetem à edição de 2003 do Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações da FIPECAFI, já referido anteriormente]: "Quanto ao primeiro ponto, entendo ter razão a área técnica. Não se pode afirmar que seja novo o entendimento da CVM quanto à impossibilidade contábil de aproveitamento do ágio interno (assim entendido como aquele gerado em operações entre partes relacionadas). Como lembra a SNC, essa impossibilidade está ligada ao Principio do Custo como Base de Valor — segundo os especialistas "o mais antigo e discutido principio de contabilidade" (2) — que considera o valor de entrada como o que deve servir de base para registro de qualquer ativo ressalvada a hipótese restrita (e mesmo inexistente em alguns países como nos Estados Unidos(3)) de reavaliação e, ainda, observando-se o valor de recuperação, sempre que menor Como destacam as áreas técnicas, esse principio foi expressamente reconhecido na "Estrutura Conceitual Básica de Contabilidade" desde a Deliberação 29/86, além de estar à base da Deliberação 183/95. (grifo nosso) Não há qualquer suporte na teoria da contabilidade ou nas normas societárias e fiscais para o reconhecimento de ágio na sequência de operações praticadas pelo Grupo Gerdau. Não se discute aqui, por ser irrelevante na fundamentação da autuação, o propósito negocial da operação como um todo, que culminou na cisão da Gerdau Açoniinas e na consequente individualização por segmento de atuação dentro do Grupo Gerdau A irregularidade é a utilização de um artificio contábil sem suporte econômico (registro de ágio interno), na tentativa de aplicar o tratamento previsto na legislação para o verdadeiro ágio. Além disso, embora não se conteste a motivação final do processo de reestruturação, é evidente que a etapa intermediária de interposição da Gerdau Participações S/A, sociedade empresária praticamente inoperante há muitos anos e temporariamente reativada como holding de efêmera duração (quatro meses), objetivou unicamente buscar o beneficio fiscal previsto no art. 70 da Lei 9.532/97. Sao insubsistentes, portanto, os efeitos fiscais na apuração da base de cálculo de IRPI e CSLL da fiscalizada, decorrentes da amortização do suposto ágio herdado na incorporação da Gerdau Participações S/A, cuja origem foi a subscrição de capital pela Gerdau S/A na Gerdau Participações S/A, através da transferência de investimento detido pela subscritora junto à Gerdau Açominas. Estas as premissas para a autoridade lançadora assim concluir o Relatório Fiscal de fls. 1087/1115, relativamente A. autuada: 6. Crédito tributário apurado Foram glosadas as despesas relacionadas a amortização do ágio transferido para a Gerdau Comercial de Aços S/A, conforme detalhado abaixo. A fiscalizada levou a débito de conta de resultado, mensalmente, 1/117 da conta 180140 - "Diferido - Perda por Incorp Gerdau Participag" (R$ 356.133.900,03/117 = R$ 3.043.879,48). Concomitantemente, lançou a crédito de resultado 1/117 da conta 180145 -"Diferido - Prov. Ajuste Perda p/ Incorporação" (R$ 235.048.374,02/117 = R$ 2.008.960,50) 0 efeito liquido contábil foi ulna red ão 15 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.461 mensal de aproximadamente R$ 1.034.919,00 no resultado, objeto de glosa pela fiscalização por se tratar de despesa não operacional indevida. Além dos lançamentos contábeis, a fiscalizada excluiu do lucro real e da base de cálculo da CSLL o valor da reversão da provisão (em torno de R$ 2.008.960,00 ao mês) Essas exclusões foram também glosadas pela fiscalização. importante destacar que não há sobreposição nos valores das duas infrações, pois a glosa contábil foi pelo valor liquido, o qual, somado a glosa da exclusão do Lalur, representa o total da amortização indevida do ágio. Em alguns trimestres o contribuinte havia apurado base de cálculo negativa de IRPJ e CSLL, e compensado esses prejuízos ern períodos posteriores. Ern função da nova apuração procedida pela fiscalização, esses prejuízos foram revertidos e a compensação posterior se mostrou indevida, Há, portanto, unia terceira infração, decorrente da compensação indevida de prejuízos.. Ern função dessas iiiegularidades foram lavrados autos de infração de IRPI e CSLL conforme quadro abaixo; 7. Conclusão Esses foram os fatos constatados durante a fiscalização levada a efeito junto Gerdau Comercial de Aços S/A, que resultou na lavratura dos autos de infração que compõem o processo administrativo digital n° 11080.723702/2010-19. O contribuinte poderá obter cópia integral do processo no Centro de Atendimento ao Contribuinte (CAC), na Av, Loureiro da Silva, 445, sobreloja, devendo preencher o formulário "solicitação de cópia de documentos", disponível na página da Receita Federal na internet (opção 'formulários '7, e apresentá-lo juntamente com mídia para a gravação (CD ou DVD vazios). A autoridade julgadora de l a instância, por sua vez, ao relatar a matéria em litígio, fez considerações idênticas As registradas no relatório do acórdão proferido nos autos do processo administrativo n° 10680.724392/2010-28, apenas com alguns acréscimos abaixo destacados entre colchetes: [...] De inicio, entendo importante recuperar dados a respeito do Gerdau que, mais adiante, serão importantes para a formação da convicção em torno da existência ou não de vantagens fiscais indevidas. De forma simplificada, o controle societário do Gerdau é exercido pela sociedade Metalúrgica Gerdau S.A., que, por sua vez, exerce o controle da sociedade Gerdau S.A. (vide documento "Estrutura Societária" no sitio http://www.gerdau.conilinvestidores/acoes-estrutura-societaria.aspx?language=pt- BR) . As duas sociedades antes referidas tem suas ações negociadas na Bolsa de Valores de Sao Paulo, identificadas pelos códigos de negociação goau3, goau4, ggbr3 e ggbr4 (o primeiro e o terceiro referem-se às ações ordinárias da Metalúrgica Gerdau S.A. e da Gerdau S.A., respectivamente, enquanto o segundo e o quarto referem-se ás ações preferenciais das mesmas companhias, na mesma ordem). A Gerdau S.A. também tem seus papéis negociados nas bolsas de valores de Nova Iorque e Madri, sob os códigos de negociação ggb e xggb, respectivamente. As operações societárias analisadas pelo Fisco, objeto do presente processo, não afetaram os acionistas dessas duas sociedades. As operações societárias focadas pelo Fisco representaram alterações para sociedades controladas pela Gerdau S A.. 16 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.462 Passo a tratar, então, dessas operações, partindo da aquisição do controle acionário da Ago Minas Gerais S.A. - Agominas. Em 2001 a Gerdau S.A. reportou aos seus acionistas aquisição de participação societária relevante perante a Açominas. Confira-se os termos de parte do "Relatório da Administração" relativo àquele exercício financeiro (http : //v 3 . gerdau. info inv est.com.beptb/3614/2001GerdauSA . pdfi : "No final do exercício de 2001, foram realizados dois importantes investimentos: em 7 de dezembro, oferta para aquisição de 17,67% do capital social da Açominas, por R$ 426,6 milhões, em leilão promovido pelo Banco Central do Brasil, e, em 28 de dezembro, compra dos ativos operacionais da Birmingham Southeast, usina siderúrgica localizada em Cartersville, Estado da Geórgia, Estados Unidos, pelo valor de US$ 48,8 milhões. Em função de tais investimentos, a consolidação das demonstrações financeiras do exercício de 2001 sofreu alteração. A Açominas, que era consolidada proporcionalmente A. participação da Gerdau, passou a ser consolidada 100% na parte final do ano." As "Notas Explicativas" das demonstrações financeiras relativas ao exercício de 2001 (item 4— "Demonstrações Contábeis Consolidadas') complementam os dados apontados no "Relatório da Administração" (mesmo documento citado no parágrafo anterior — valores expressos em milhares de reais) da seguinte forma: "Durante o exercício ocorreram as seguintes operações: a) Em 30/08/2001 foi adquirido 0,45% de ações da Aço Minas Gerais S.A. — Açominas no valor de R$ 2.080. b) Em 07/12/2001 foram leiloados 17,67% do capital total da Ago Minas Gerais S.A. — Açominas, tendo a Companhia, através de sua controlada Gerdau Participações Ltda, arrematado o total ofertado. Até esta data, apenas o sócio Natsteel Brasil Ltda. manifestou sua desistência em adquirir sua parte proporcional das ações leiloadas (conforme acordo de acionistas da Açominas). Os demais sócios tem até o dia 13/02/2002 para manifestar sua opção. Desta forma, foi considerado como adquirido 13,82% do capital da Açominas, no valor de R$ 333.780." No ano seguinte (2002), a Gerdau S.A. informou, via "Relatório da Administração", a ampliação da participação societária detida junto a Agominas. Confira-se os termos (http://v3.gerdau.infoinvest.com.br/ptb/3612/2002GerdauSA.pdfi: "Em nível de operação, ocorreu em 2002 a ampliação da participação da Gerdau na Açominas, o que permitiu obter a maioria qualificada dos votos dentro do grupo de controle da Companhia. Em fevereiro desse ano, foi concluída a aquisição da participação de 17,7% pertencentes a uma das empresas do Banco Econômico e, em outubro, a participação de 24,8% detidos pela Natsteel, de Cingapura. Hoje a Gerdau detém 78,9% do capital social da Açominas." Em 2003 houve a reestruturação operacional do Gerdau no Brasil, tendo sido transferidos para a Açominas as operações siderúrgicas e ativos complementares da Gerdau S.A., após o que a sociedade Açoniinas passou a denominar-se Gerdau Açoniinas S.A.. Essa empresa, como se verá mais adiante, ocupa posição fundamental nas operações societárias tomadas pelo trabalho fiscal Confira-se parte do "Relatório da Administração" publicado pela Gerdau S.A. relativamente ao exercício de 2003 (http://v3.gerdau.infoinvest.com.beptb/4604/2003GerdauSAJORNAL.pd.f): "Reestruturação Operacional no Brasil Em 28 de novembro, os acionistas da Gerdau S.A. e da Aço Minas Gerais S.A. — Açominas aprovaram a integração de suas atividades operacionais em uma única l 17 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.463 empresa. Esta operação consistiu na transferencia de todas as operações siderúrgicas e de ativos complementares da Gerdau S.A. no Brasil para a Açominas, alterando a razão social desta última para Gerdau Açominas S.A.. As 10 unidades de produção siderúrgica no Brasil passaram a atuar de forma integrada com os 11 centros de serviços de aços longos (corte e dobra), 6 unidades de transformação e a Comercial Gerdau, com suas 73 filiais e 5 centros de serviços. Essa nova estrutura resultou em um melhor mix de produtos e possibilita o aproveitamento de sinergias operacionais e comerciais e a otimização dos processos administrativos." No ano de 2004, a Administração do Gerdau reportou medidas de reorganização societária. Confira-se, a esse respeito, trecho do "Relatório da Administração" publicado pela Gerdau S.A. relativamente aquele período (http://v3.gerdau.infoinvest.com.br/ptb/4602/2004GerdauSAJORNAL.pdf): "No dia 3 de dezembro, o Conselho de Administração da Gerdau S.A. autorizou a Administração da Companhia a implantar medidas de reorganização societária das empresas do Grupo Gerdau no Brasil e demais países da América do Sul, dando continuidade ao processo que começou há dois anos, com a integração, no nosso Pais, das atividades operacionais da Gerdau S.A. e da Aço Minas Gerais S.A. - Açominas, da qual resultou a Gerdau Açominas S.A. Com a presente reorganização, espera-se obter maiores vantagens estratégicas ao nível de toda a América do Sul, bem como maior eficiência operacional e de gestão, decorrentes da especialização e da localização das diferentes Unidades e Operações de Negócios do Grupo Gerdau. Buscar-se-á concentrar os esforços da organização em suas competências principais, atuação focada e ganho de massa critica dentro de cada uma das areas de competência. Adicionalmente, essa reorganização irá contemplar alternativas para o crescimento futuro da organização. Em 29 de dezembro, foi concretizado o primeiro ato dessa reorganização com o aporte de capital a holding Gerdau Participações S.A. das ações da Gerdau Açominas S.A. e parte das quotas da Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda., detidas pela Gerdau S.A., representativas, respectivamente, de 91,5% e 22,8% do capital social daquelas empresas. As quotas aportadas ao capital da Gerdau Participações S.A. correspondem as participações da Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda., diretas ou indiretas, no capital das empresas Gerdau Chile Inversiones Ltda., Gerdau Laisa S.A. e Sipar Aceros S.A.. Atualmente, estão sendo ultimados estudos pela Administração, com o apoio de consultores externos, para a definição da estrutura final da reorganização societária. A reorganização prevê a criação de empresas distintas, uma para cada Unidade/Operação de Negócio, abrangendo as atividades localizadas no Brasil e nos demais países da América do Sul. Deverão ser constituídas empresas para abrigar os diferentes focos de atuação, tais como aços longos, aços especiais, placas, blocos e tarugos e distribuição. As novas empresas deverão ser constituídas após a conclusão dos estudos e as respectivas aprovações pelo Conselho de Administração e pelas assembléias de acionistas das empresas envolvidas. Os acionistas das companhias abertas no Brasil e no exterior não serão afetados com a reorganização. Eles continuarão com as suas posições atuais nas respectivas empresas, assim como manterão todos os seus direitos preservados." As "Notas Explicativas" das demonstrações financeiras relativas ao exercício de 2004 (item 4 — "Demonstrações Contábeis Consolidadas" — mesmo documento citado no parágrafo anterior) também trataram da reorganização socie ária. Verifique-se: 18 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.464 "IX) No dia 03/12/2004, o Conselho de Administração da Gerdau S.A. autorizou a Administração da Companhia a implantar medidas de reorganização societária com vistas a obter maiores vantagens estratégicas, bem como maior eficiência operacional e de gestão, decorrentes da especialização e da localização das diferentes Unidades e Areas de Negócios do Grupo Gerdau. Buscar-se-á concentrar os esforços da organização em suas competências principais, atuação focada e ganho de massa critica dentro de cada uma das áreas de competência. Adicionalmente, essa reorganização irá contemplar soluções para o crescimento futuro da organização. No dia 29/12/2004, foi concretizado o primeiro ato deste processo com o aporte de capital à holding Gerdau Participações S.A. das ações da Gerdau Açominas S.A. e parte das quotas da Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda., detidas pela Gerdau S.A., representativas, respectivamente, de 91,5% e 22,8% do capital social daquelas empresas. As quotas aportadas ao capital da Gerdau Participações S.A. correspondem as participações da Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda., diretas ou indiretas, no capital das empresas Gerdau Chile Inversiones Ltda., Gerdau Laisa S.A. e Sipar Aceros S.A. 0 modelo final da reorganização societária ainda não foi concluído e terá continuidade na medida em que as propostas da Administração forem aprovadas pelo Conselho de Administração. Portanto, medidas adicionais deverão ser implantadas no decorrer do ano em curso, as quais serão objeto de divulgação, tão logo venham a ocorrer." No presente passo, cabível que se dê maior atenção ao inicio da reorganização societária noticiada pelo Gerdau. No dia 29 de dezembro de 2004, a sociedade Siderúrgica Riograndense S.A. realizou assembléia geral extraordinária na qual restou deliberada (1) a alteração da denominação social para Gerdau Participações S.A. (2) a modificação do objeto social (ênfase na participação societária) e (3) a elevação do capital social de R$ 422.360,00 para R$ 15.227.078.630,00 (documento das fis. 6 a 39 dos autos — 4 a 7/34 do documento eletrônico). Esse aumento de capital foi efetivado mediante a emissão de 9.248.942.700 ações ordinárias nominativas ao prego de R$ 1,646313 cada uma. Essas ações foram subscritas e integralizadas através da incorporação das seguintes participações societárias: (a) 145.146.117 ações ordinárias e 5.512 ações preferenciais da sociedade Gerdau Aominas S.A., avaliadas, consoante laudo, em R$ 13.698.283.480,00, e (b) 607.398.462 quotas do capital da sociedade Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. — Grupo Gerdau, avaliadas, consoante laudo, eni R$ 1.528.372.790,00, salientando-se que essa avaliação dizia respeito eis participações societárias detidas pela última no capital das sociedades Gerdau Chile Inversiones Ltda., Gerdau Laisa S.A. (Uruguai) e Sipar Aceros S.A. (Argentina). Consoante mapa da estrutura societária do Gerdau apresentado junto ao "Relatório da Administração" da Gerdau S.A., relativamente ao ano 2004 (http://v3.gerdau.infoinvest.com.beptb/4602/2004GerdauSAJORNAL.pdf), a Gerdau Participações S.A. passou a deter 91,5% do capital da Gerdau Açominas S.A. e 22,8% do capital da Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. — Grupo Gerdau. A operação acima descrita ensejou aumento do capital da Gerdau Participações S.A. em R$ 15.226.656.270,00, devidamente registrado no patrimônio liquido. No ativo da sociedade, foram registrados os valores patrimoniais das duas participações (R$ 4.479.918.909,94 na Gerdau Açominas S.A. e R$ 641.491.640,84 na Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. — Grupo Gerdau) e os valores dos ágios apurados (R$ 9.218.364.570,06 na Gerdau Açoniinas S.A. e R$ 886.881.149,16 na Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. — Grupo Gerdau). O ágio enteio apurado teve por fundamento a expectativa de resultado futuro, lastreado em laudo de avaliação das participações societárias incorporadas ao patrimônio da Gerdau Participações S.A.. 19 Processo n° 11080.723702/2010-19 S1-C1T1 Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.465 A Gerdau S.A., anterior proprietária das participações societárias incorporadas ao patrimônio da Gerdau Participações S.A., não tributou o ganho de capital consistente na diferença entre o valor de integralização e o valor apontado na escrituração contábil em fun cão da disposição constante do art. 36 da Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, mais adiante revogada pelo art. 133, III, da Lei n° 11.196, de 21 de novembro de 2005. A norma legal antes referida permitia o diferimento da tributação a titulo de IRPJ e CSLL. Confira-se os termos da norma que pautou o procedimento do contribuinte, dando especial atenção ao sS' 2° do art. 36: [-.-] A respeito do ganho diferido pela Gerdau S.A., a Fiscalização efetuou o seguinte esclarecimento (pág. 6 do "Relatório da *do Fiscal): [.-.] Em 28 de abril de 2005, Gerdau S.A., Gerdau Participações S.A. e Gerdau Açominas S.A. firmaram "Protocolo de Intenções" (documento das fls. 6 a 39 dos autos — 17 a 19/34 do documento eletrônico) segundo o qual restou pactuada a futura incorporação da Gerdau Participações S.A. pela Gerdau Agominas S.A., que iria se efetivar no dia 9 de maio de 2005. 0 contrato já previu os efeitos patrimoniais do aumento de capital da Gerdau Participações S.A. que iria a se realizar no dia 6 de maio de 2005, considerando a repercussão desse aumento sobre a operação de incorporação que seria efetivada mais adiante, em 9 de maio de 2005 (item I do "Protocolo de Intenções'). Restou fixado, então, que o capital social da Gerdau Aominas S.A. aumentaria em R$ 1.224.645.638,74, mediante a emissão de 166.360.030 ações ordinárias, que seriam distribuídas aos sócios da Gerdau Participações S.A. na proporção das participações detidas no capital da sociedade incorporada. Adicionalmente, seria constituída uma reserva especial de ágio no montante de R$ 3.134.243.953,83. Ainda no dia 28 de abril de 2005, Gerdau Participações S.A. e Gerdau Aominas S.A. emitiram duas "Proposta e Justificação da Administração à Assembléia Geral Extraordinária a ser convocada para o dia 9 de maio de 2005" (documento das fls. 6 a 39 dos autos — 20 a 23/34 do documento eletrônico). Os dois documentos, como não poderia deixar de ser, reprisam dados do "Protocolo de Intenções". A Gerdau Participações S.A. fixou sua AGE para as 13 horas, enquanto a Gerdau Agominas S.A. fixou a sua para as 14 horas. A justificativa apresentada nos dois documentos é idêntica, tendo sido assim redigida: "A operação cuja aprovação pelos Senhores Acionistas é ora solicitada se justifica por oportunizar A. totalidade dos acionistas da Gerdau Açominas participar, em igualdade de condições com seu controlador, dos negócios siderúrgicos desenvolvidos pelo Grupo Gerdau na América do Sul, bem como, o uso eficiente de disponibilidades de recursos financeiros, visando o desenvolvimento de novos negócios na região. A referida operação é um estágio intermediário no processo de reorganização societária pelo qual está passando o Grupo Gerdau, o qual busca o alinhamento da estrutura societária A. estratégia de gestão, para maximizar o desempenho das operações e melhorar o entendimento e a transparência das informações ao mercado, sobre cada negócio." Mais adiante, no dia 6 de maio de 2005, a Gerdau Participações S.A. realizou assembléia geral extraordinária na qual aprovou o aumento do seu capital social de R$ 15.227.078.630,00 para R$ 15.777.787.630,00, mediante a emissão de 325.062.172 ações ordinárias ao valor nominal de R$ 1,69198401836 cada. Houve um aumento de capital, portanto, no valor total de R$ 550.000.000,00. 0 subscritor 20 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.466 foi o Banco Itafi BBA S.A. (documento das fls. 6 a 39 dos autos — 14 a 16/34 do documento eletrônico). Importante salientar que essa operação não contemplou qualquer ágio, posto que, em principio, o patrimônio da sociedade já estaria avaliado a preços de mercado. Importante referir, no presente momento, que o aumento de capital da Gerdau Aominas S.A. referido no "Protocolo de Intenções" (R$ 1.224.645.638,74) dizia respeito, substancialmente, (1) ao valor patrimonial das 607.398.462 quotas do capital da sociedade Gerdau Internacional Empreendimentos Lida. — Grupo Gerdau, incorporadas ao capital da Gerdau Participações S.A. em 29 de dezembro de 2004, no montante de R$ 641.491.640,84, e (2) ao valor subscrito e integralizado ao capital social da Gerdau Participações S.A. pelo Banco Itafi BBA S.A. eni 6 de maio de 2005, no montante de R$ 550.000.000,00. Essas duas cifras montam R$ 1.191.491.640,84, em comparação com R$ 1.224.645.638,74 referido no "Protocolo de Intenções". A diferença, minima (menos de 3%), decorre do patrimônio amealhado ao tempo da Siderúrgica Riograndense S.A. e de outras variações patrimoniais observadas na Gerdau Participações S.A. de dezembro de 2004 a maio de 2005. Esse aumento de capital seria efetuado em favor dos sócios da sociedade que seria extinta em 9 de maio de 2005: Gerdau Participações S.A.. Seus sócios relevantes eram Gerdau S.A. (96,51%) e Banco 'tail BBA S.A. (3,49%). Além dos bens acima referidos, o incorporador ainda recebeu o ativo atinente ao ágio registrado na escrita da incorporada, no montante de R$ 3.134.243.953,83. 0 laudo de avaliação do acervo patrimonial da Gerdau Participações S.A. (documento das fls. 40 a 83 dos autos — 3 e 4/44 do documento eletrônico), emitido pelos peritos em 28 de abril de 2005, é claro quanto a isso, tendo-se presente que a participação da incorporada na incorporadora não consiste em bem que tenha se agregado ao patrimônio da incorporadora. Passo a tratar, então, do ágio. Quanto â reserva especial de ágio referida no "Protocolo de Intenções", no montante de R$ 3.134.243.953,83, cabível esclarecer que o valor decorre da observância ao disposto no art. 6°, ,sS' 1°, da Instrução CVM n° 319, de 3 de dezembro de 1999, com a redação que lhe foi dada pela Instrução CVM n°349, de 6 de março de 2001. Essa norma pauta a contabilização, na incorporadora ex-controlada, do ágio apurado pela incorporada ex-controladora quando da aquisição do investimento na ex-controlada. Em síntese, o regramento citado objetiva circunscrever os efeitos contábeis do ágio aos seus aspectos fiscais diante da incorporação de uma sociedade controladora por sua controlada. Confira-se os termos do art. 6° antes referido: [..-] A Comissão de Valores Mobiliários — CVM buscou expurgar das demonstrações financeiras valores que não tivessem significação econômica. Por esse motivo, determinou a constituição, na incorporada, de provisão (redução concomitante do ativo e do patrimônio liquido) em montante equivalente a diferença entre o valor do ágio e o do beneficio fiscal decorrente da sua amortização (sç' 1°, "a"). 0 valor liquido remanescente dessa operação (ágio — provisão) deveria ser registrado eni conta do patrimônio liquido da incorporadora denominada "Reserva Especial de Ágio" (§ 1°, "b'), enquanto o ativo da incorporadora deveria registrar esse mesmo valor liquido no circulante ou no realizável a longo prazo de acordo coin a expectativa de realização do ágio (§ 1°, "d'). Em função das normas antes esmiuçadas, o "Protocolo de Intenções" já esclarecia que a Gerdau Açominas S.A. constituiria uma reserva especial de ágio no montante de R$ 3.134.243.953,83. Explico: no caso dos autos, a conta "Reserva Especial de Ágio" contemplou o valor de R$ 3.134.243.953,83, equivalente a 34% do ágio apurado pela Gerdau Participações S.A. quando da aquisição do investimento 21 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.467 Gerdau Açominas S.A.. A "Reserva Especial de Ágio" contempla o efeito fiscal da amortização do ágio como um todo, tendo em vista as aliquotas de 25% do IRPJ (15% ordinários mais 10% de adicional) e 9% da CSLL. 0 valor de R$ 3.134.243.953,83 equivale, portanto, a 34% do ágio de R$ 9.218.364.570,06. Relativamente à participação na Gerdau Internacional Empreendimentos Lida. — Grupo Gerdau, a provisão foi integral (100% - pág. 7 do "Relatório da Ação Fiscal). Posteriormente, em 9 de maio de 2005, a Gerdau Açoniinas S.A., consoante previsto, incorporou a Gerdau Participações S.A.. Houve, naquela data, consoante item 7, "d", da Ata da 66"AssembMia Geral Extraordinária (documento das fls. 6 a 39 dos autos — 27 a 34/34 do documento eletrônico), o aumento do capital da Gerdau Aominas S.A. em RS 1.224.645.638,74 e a constituição de "Reserva Especial de Ágio" no montante de R$ 3.134.243.953,83 (item 7, letra "d", do documento antes referido). Quais as conseqüências societárias e fiscais que resultariam, em principio, da operação até aqui relatada? Para fins societários, a sociedade incorporadora, após apontar em seu ativo o valor equivalente a diferença entre o valor do ágio e o do beneficio fiscal, passou a registrar a amortização desse ativo em seus resultados. Assim, mês a mês, o ativo é reduzido pela amortização do ágio, impactando negativamente o resultado societário (despesa). No caso dos autos, a Gerdau Aominas S.A. passou a efetuar a amortização do ágio à razão de 1/120 mensais (pág. 10 do "Relatório da *do Fiscal'). Esse valor, entretanto, não gera qualquer prejuízo aos sócios, porquanto verba suprimida do resultado equivale aos tributos que deixam de ser recolhidos em função da dedução fiscal do referido ágio, da qual tratarei no próximo parágrafo. Esse foi o objetivo da Instrução CVM n° 319, de 1999, com a redação que lhe foi dada pela Instrução CVMn° 349, de 2001. Do ponto de vista fiscal, se faz necessário retroceder ao tempo no qual a controladora ainda existia e já se preparava para a incorporação. A sociedade que seria incorporada constituiu as provisões atinentes ao ágio na sua escrita (no mínimo 66%). A despesa então gerada foi considerada não dedutivel, tendo em vista o disposto no inciso I do artigo 13 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, assim redigido: [..-] Em razão da indedutibilidade fiscal da despesa, o valor da provisão foi adicionado ao lucro liquido para fins de apuração do lucro real. Esse registro se deu na Parte "A" do Livro de Apuração do Lucro Real — Lalur. Concomitantemente, foi apontado na Parte "B" do Lalur, que se destina a registros dos valores que constituirão, nos exercícios subseqüentes, exclusões ao lucro liquido do exercício para efeito de determinar o lucro real, conforme estabelecido no item 4.2 da Instrução Normativa SRF n° 28, de 13 de junho de 1978. Posteriormente, em função da incorporação, tendo em vista a sucessão em direitos e obrigações prevista no art. 227 da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, a incorporadora avocou os registros apontados no Lalur da incorporada, consoante previsto no item 6 da Instrução Normativa SRF n° 7, de 27 de janeiro de 1981, que contém os seguintes termos: [.-.] Assim, além da incorporadora efetuar o lançamento contábil, para fins societários, da despesa relativa à amortização do ágio "liquido" aceito pela CVM, é possível, também, para fins fiscais, a dedução da amortização do ágio que restou registrado na Parte "B" do Lalur, ou seja, da parcela do ágio que foi provisionada pela 22 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI AcOrcIdo n.° 1101-00.709 Fl. 1.468 incorporada previamente a incorporação. No caso dos autos, houve o lançamento do valor de R$ 6.084.120.616,23 na Parte "B" do Lalur da Gerdau Agominas S.A. (documento das folhas 216 a 365 - 44/150 do documento eletrônico). Esse valor equivale a 66% do ágio apurado quando da aquisição, pela Gerdau Participações S.A., da participação na Gerdau Açominas S.A.. Dessa forma, como o lucro real é apurado a partir do lucro liquido (societário), a base de cálculo tributária acaba reduzida pela integralidade do ágio, parte via escrita contábil, parte via escrita fiscal (Lalur). Esse procedimento, quando verdadeiro e efetivo, encontra abrigo no art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 10 de novembro de 1997, com a redação que foi dada ao art. 7° pelo art. 10 da Lei V 9.718, de 27 de novembro de 1998. Verifique-se os termos das normas referidas: [..-] Após a incorporação, ocorrida em 9 de maio de 2005, a Gerdau Açominas S.A. passou a amortizar o ágio incorporado et razão de 1/120 ao mês. Três meses após a incorporação, a Gerdau Açominas S.A. foi objeto de cisão, processo através do qual parte do patrimônio da ex-incorporadora foi vertido ao capital de quatro novas sociedades: Gerdau Aços Especiais S.A, Gerdau Aços Longos S.A., Gerdau América do Sul Participações S.A. e Gerdau Comercial de Aços S.A. . [aqui destacada como sendo a interessada no presente processo] (documento das folhas 40 a 83 - 6/44 do documento eletrônico). Feito esse esclarecimento quanto ao enquadramento legal colimado pelo contribuinte, retorno a cadeia de operações societárias. [aqui acrescido que: "Em 15 de abril de 2005, foi constituída a sociedade Gerdau Comercial S.A., tendo sido subscrito e integralizado o capital social, no montante total de R$ 10.000,00, pelos seguintes sócios: R$ 9.990,00 (99%) por Gerdau Açominas S.A . e R$ 100,00 (1%) por Grupo Gerdau Empreendimentos Ltda. (documento das fls. 336 a 379 dos autos — 1/44 do documento eletrônico)."] Em 19 de julho de 2005, foram firmados (a) o "Protocolo de Intenções", jungindo Gerdau Açominas S.A., Gerdau Aços Especiais S.A., Gerdau Aços Longos S.A., Gerdau Comercial de Aços S.A. e Gerdau América do Sul Participações S.A. (documento das fls. 40 a 83 dos autos — 5 a 44/44 do documento eletrônico), e (b) "Proposta e Justificação da Administração à Assembléia Geral Extraordinária a ser convocada para o dia 29 de julho de 2005", emitido pela Administração da Gerdau Aominas S.A. (documento das fls. 84 a 115 dos autos — I a 5/32 do documento eletrônico). Tais atos tiveram por objetivo a cisão parcial da Gerdau Açoininas S.A. e a incorporação do patrimônio cindido ao capital das outras quatro sociedades referidas ao inicio do presente parágrafo. Consta do "Protocolo de Intenções" a seguinte disposição (documento das fls. 40 a 83 dos autos — 6/44 do documento eletrônico): "A cisão terá como data efetiva o dia 30.07.2005 e tomará como base o acervo liquido da Gerdau Açominas, avaliado pelo seu valor contábil em 30.06.2005, totalizando R$ 6.958.715.521,19 (seis bilhões, novecentos e cinqüenta e oito milhões, setecentos e quinze mil e quinhentos e vinte um reais, dezenove centavos), sendo que o valor total cindido, no montante de R$ 3.730.071.611,09 (três bilhões, setecentos e trinta milhões, setenta e um mil, seiscentos e onze reais, nove centavos) será incorporado nas Sociedades acima referidas, conforme segue: - R$ 379.203.931,09 (trezentos e setenta e nove milhões, duzentos e três mil, novecentos e trinta e um reais, nove centavos) correspondente aos valores contábeis 23 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.469 dos bens, direitos e obrigações vinculados A atividade de Aços Especiais, na Gerdau Avos Especiais; - R$ 2.207.849.217,93 (dois bilhões, duzentos e sete milhões, oitocentos e quarenta e nove mil, duzentos e dezessete reais, noventa e três centavos) correspondente aos valores contábeis dos bens, direitos e obrigações vinculados A atividade de Aços Longos, na Gerdau Aços Longos; - R$ 517.835.604,32 (quinhentos e dezessete milhões, oitocentos e trinta e cinco mil, seiscentos e quatro reais, trinta e dois centavos) correspondente aos valores contábeis dos bens, direitos e obrigações vinculados A atividade de Comércio de Produtos Siderúrgicos na Gerdau Comercial de Avos; - R$ 625.182.857,75 (seiscentos e vinte e cinco milhões, cento e oitenta e dois mil, oitocentos e cinqüenta e sete reais, setenta e cinco centavos) correspondente as 607.398.462 (seiscentos e sete milhões, trezentos e noventa e oito mil, quatrocentos e sessenta e dois) quotas de participação na sociedade Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. — Grupo Gerdau, as quais equivalem, de forma indireta, As participações societárias daquela nas demais empresas siderúrgicas localizadas na América do Sul, na Gerdau América do Sul." A interessada (Gerdau Agominas S.A.) teria, portanto, parcela significativa do seu patrimônio vertida nas sociedades acima referidas. [aqui o parágrafo anterior foi substituído pelo seguinte registro: "A interessada (Gerdau Comercial de Aços S.A.) iria incorporar, portanto, acervo consubstanciado em bens, direitos e obrigações vinculados A atividade de aços especiais, equivalentes ao valor contábil de R$ 517.835.604,32. Em razão do aumento de capital que seria efetuado, seriam emitidas 179.847.622 ações ordinárias e 12.286 ações preferenciais, todas elas em favor dos acionistas da sociedade cindida (Gerdau Açominas S.A. - documento das fls. 128 a 171 dos autos — 25/44 do documento eletrônico)."] Em 29 de julho de 2005, foi realizada a 67° Assembléia Geral Extraordinária da Gerdau Agominas S.A., que aprovou, nos termos do "Protocolo de Intenções", a cisão parcial da sociedade e posterior incorporação da parcela cindida nas sociedades Gerdau Aços Especiais S.A., Gerdau Aços Longos S.A., Gerdau Comercial de Aços S.A. e Gerdau América do Sul Participações S.A. (documento das fls. 84 a 115 dos autos — 6 a 22/32 do documento eletrônico — em especial item 7). Consta dos autos "Laudo de Avaliação" que indica os valores contábeis dos atos societários adotados, relativamente ao acervo liquido da Gerdau Açoininas S.A. (documento das fls. 84 a 115 dos autos — 23 a 25/32 do documento eletrônico) e ea parcelas cindidas incorporadas ao patrimônio da Gerdau Aços Especiais S.A., Gerdau Aços Longos S.A., Gerdau Comercial de Aços S.A. e Gerdau América do Sul Participações S.A. (documento das fls. 84 a 115 dos autos — 26 a 30/32 do documento eletrônico). O patrimônio remanescente da impugnante também restou retratado no "Laudo de Avaliação" (documento das fls. 84 a 115 dos autos — 30 a 32/32 do documento eletrônico). Quanto ao ágio, o objeto da presente autuação, repriso o trecho pertinente do "Relatório da *do Fiscal" (documento das fls. 1.791 e 1.792): Os registros efetuados no Lalur observariam os ditames da Instrução Normativa SRF n° 7, de 1981. Verifique-se a redação do item 6 daquele ato normativo: [--.] 0 Fisco glosou as reduções mensais das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, acima referidas, avaliadas em R$ 27.086.215,00 por mês [aqui R$ 3.043.879,00], sob o 24 Processo IV 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.470 fundamento de que seriam decorrentes de um artificio contábil, porquanto o ágio seria interno ao grupo societário (gerado em transação consigo mesmo), não tendo substancia econômica (não ensejou qualquer pagamento/dispêndio e não deu a.-:o geração de riqueza). [.-.] Assim, como o ágio que permitiu as glosas objeto do presente processo foi gerado por partes sem independência, pertencentes a um mesmo grupo econômico, haveria um vicio de origem, maculando a operação. A Fiscalização salientou, também, que não se verificou o ingresso de recursos novos na operação que culminou na geração do ágio, unia vez que não foi efetuado qualquer pagamento pela expectativa de resultado futuro. Lastreada nessas razões, a Fiscalização exigiu os tributos que deixaram de ser recolhidos em função do ágio tido por artificial. 0 Fisco glosou as reduções mensais das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, avaliadas ern R$ 27.086.215,00 por mês, efetuadas nos anos-calendário de 2005 a 2008 [aqui R$ 3.043.879,00 por mês, efetuadas de agosto de 2005 a junho de 2010]. Como em alguns períodos de apuração as reduções tidas por indevidas acarretaram a apuração de prejuízos fiscais, o Fisco considerou irregulares, também, as compensações desses prejuízos. A Turma julgadora rejeitou os argumentos de defesa da autuada, que, semelhança do que apresentado no relatório do processo administrativo n° 10680.724392/2010- 28, foram assim resumidos no inicio de sua impugnação: "Os lançamentos, contudo, não merecem prosperar, eis que o ágio, apesar de dito interno na autuação, foi gerado em decorrência da efetiva valorização das correspondentes ações, com substrato econômico reconhecido ao longo da reorganização societária, por todos os contribuintes dela participantes, conforme comprovado por laudo técnico e ingresso de terceiros na correspondente pessoa jurídica, com aporte de capital na mesma medida, cujos registros contábeis e efeitos fiscais estão plenamente conforme a lei, eficaz e vigente à época em que ocorreram, vedada a interpretação que leve à Fiscalização atuar contra a lei e, mais, como legislador positivo, vinculada que deve ser sua atuação, com total observância ao principio da estrita legalidade tributária, vedada, ademais, a aplicação retroativa de Oficio-Circular da Comissão de Valores Mobiliários que visa restringir a aplicação da lei com acréscimos de palavras inexistentes em seu texto, gerando, igualmente, incontestável violação a lei, sem olvidar-se do principio da verdade material." A decisão recorrida está ementada nos seguintes termos: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 GERAÇÃO ARTIFICIAL DE ÁGIO. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO ARTIFICIAL. UTILIZAÇÃO DE SOCIEDADE VEÍCULO. O ágio gerado em operações societárias, para ser eficaz perante o Fisco, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. A geração de ágio de forma interna, ou seja, dentro do mesmo grupo econômico, sem a alteração do controle das sociedades envolvidas, constitui prova da artificialidade do ágio. É Q 25 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.471 inválida a amortização do ágio artificial. A utilização de sociedade veiculo, de curta duração, colimando atingir posição legal privilegiada, constitui prova da artificialidade daquela sociedade e das operações nas quais ela tomou parte, notadamente a geração e a transferência do ágio. Cientificada da decisão de primeira instância em 15/04/2011 (fl. 1369), a contribuinte interpôs recurso voluntário, tempestivamente, em 17/05/2011 (fls. 1371/1404), no qual defende a regularidade dos procedimentos questionados pelo Fisco, nos mesmos termos da defesa apresentada nos autos do processo administrativo n° 10680.724392/2010-28, a seguir reproduzidos. Ao iniciar sua síntese da questão, a recorrente menciona que, no acórdão recorrido, ela foi não só reprisada, como também "esmiuçada" e acrescida de outros fatos e opiniões inexistentes no lançamento original. Defende que os artigos 7 0 e 8° da Lei 9.532/97 autorizam, em todas suas letras, o procedimento da Recorrente, sem a tributação que aqui está a pretender a Fazenda Nacional, através de seus representantes, já que não prescrevem qualquer condição de que o ágio seja gerado em operações realizadas por empresas não ligadas entre si. Entende que ao assim decidir o caso vertente, os ilustres Julgadores, fora de qualquer dúvida, o fizeram atuando contra a lei e, mais, como legisladores positivos, em total afronta ao principio da estrita legalidade, vedada ademais a aplicação retroativa de interpretação inserida em mero Oficio-Circular que, de certa forma, restringe dispositivo legal, gerando, outrossim, incontestável violação ao mesmo principio e ao da hierarquia das normas jurídicas, sem olvidar-se da verdade material, o que leva, inafastavelmente, a necessária e integral reforma da decisão recorrida, pois em desacordo com o direito aplicável a espécie. Passa, então, a reiterar as razões apresentadas em impugnação, inicialmente questionando a confirmação, pelos julgadores, do entendimento dos Auditores-Fiscais de que o ágio recebido pela Recorrente é artificial e inválido para que seu aproveitamento gere efeitos na apuração do IRPJ e da CSLL, baseada na afirmação de que a Gerdau Participações S/A era uma sociedade, a rigor, estranha ao procedimento de reorganização das empresas Gerdau, que funcionou como mera empresa veiculo, sem nenhuma outra função que fosse a de permitir a geração e distribuição do ágio entre as demais empresas. Discorda da valorização atribuida à referida sociedade como peça importante e fundamental a caracterização da infração fiscal de que aqui se cogita, afirmando que tal inexiste no Relatório Fiscal, o qual até classifica tal sociedade como "veiculo", mas sem fundamentar a afirmativa de ser o ágio artificial na sua existência. Reporta-se a trechos do Relatório Fiscal onde se afirma a não contestação dos objetivos do procedimento realizado, e a irrelevância do debate em torno do propósito negocial para fundamentação da autuação, para concluir que o ponto nodal da questão está no fato constatado e declarado de que este estágio intermediário (intromissão da Gerdau Participações S.A.) esteja incluído num contexto maior, cujos objetivos não são contestados no Relatório da Ação Fiscal, isto é, o fato da existência da Gerdau Participações S.A. não maculou os objetivos perseguidos na reorganização das empresas do assim considerado grupo Gerdau. De toda sorte, como o Relator da decisão recorrida não identificou nos autos qualquer sentido para a existência da Gerdau Participações S.A., passa a esclarecer o papel a 26 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.472 desempenhado por esta sociedade na reorganização societária empreendida, destacando que, por meio dela, os mais de 4.000 acionistas desta última tiveram a oportunidade de participar dos negócios siderúrgicos desenvolvidos pelo grupo Gerdau na América Latina, em condições de igualdade com os demais acionistas da Gerdau S.A., bem como foi possível atrair um sócio financeiro (Banco Kati BBA S.A.) para fazer parte do pacote de financiamentos do seu projeto de expansão. Acrescenta que, sem a utilização da Gerdau Participações S.A., haveria que se enfrentar outras questões relacionadas ao direito societário, tais como, o recesso pela mudança (adição de atividade) do objeto social da Gerdau Agominas S.A., a fim de que participasse no capital de outras sociedades, bem como, ao direito de preferência por parte de acionistas minoritários na subscrição de novas ações caso a Gerdau Açominas S.A. as tivesse emitido numa oferta primária de ações. Enfatiza que a concorrência da referida sociedade na reorganização, buscada pelas administrações das empresas envolvidas, não tem o condão de invalidar os objetivos colimados com este planejamento, que visava, essencialmente, reestrutura das empresas operacionais do Grupo com vista a emprestar-lhes uma dinâmica operacional diversa, reunindo em empresas próprias cada segmento de seu processo produtivo e mercadológico. Demais disto, os atos praticados foram válidos e lícitos, até porque devidamente arquivados no Registro do Comércio, sendo impróprio cogitar-se de atos artificialmente concebidos. Reporta-se a jurisprudência do antigo Conselho de Contribuintes, que admite os efeitos tributários de atos, assim como estes, válidos. Reafirma a inexistência de vedação ou restrição legal a geração de ágios intermediários e invoca a referência feita, na decisão recorrida, a João Sem Terra, o qual teve em mente e conseguiu, justamente, que se colocasse um basta na criação de exigências fiscais sem base em lei, porque lei não existia, mas acima de tudo, criação de tributos sobre fatos aleatórios nascidos da sanha arrecadatória, principalmente, quando não havia, também, suporte econômico para a taxação. Reputa ser criação do Fisco a vedação veiculada, para imposição de exigências vultosas as contribuintes, capazes de até de comprometer a sua idoneidade financeira. Invoca jurisprudência contraria à manutenção da exigência por fatos e fundamentos outros que não os constantes do ato do lançamento. Mas, ressalvando que a decretação de nulidade somente tem lugar quando o crédito tributário constituído só subsiste em razão dessa motivação, passa a questionar a decisão recorrida na parte em que aborda o negócio entre partes relacionadas. Registra seu inconformismo com as afirmativas de que, na reorganização societária, de que participou a Recorrente, existiram operações com "objetivos outros que não o societário ou o negocial", e que "não importaram em alienação do controle das sociedades", apesar de o Relator expressamente negar a contestação dos objetivos negociais finais da reorganização. Entende que novamente há inovação, pois o fundamento único da exigência foi o fato de o ágio ter sido gerado em meio a operações que envolveram sociedades sob controle comum, direto ou indireto. Reporta-se, ainda, a um terceiro argumento da decisão recorrida, intitulado "Do desrespeito ao principio da Legalidade, afirmando que a violação de tal principio 27 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.473 verificou-se no entendimento ali expresso. Reprisa razões de defesa da impugnação, nas quais se reporta aos laudos de avaliação que evidenciaram o ágio fundamento na expectativa de resultado futuro, e á. inexistência de qualquer contestação do valor ali expresso, do que resulta a assunção, como verdadeiras, daquelas informações, restando comprovado o fundamento econômico do ágio, suficiente para sua amortização como expresso em diversos julgados do Conselho de Contribuintes, cujas ementas transcreve. Menciona que a narrativa fiscal do aumento do capital social da Gerdau Participações, e a afirmação ali contida de que a tributação do ganho de capital foi diferida com base no art. 36 da Lei 10.637/2002, para frisar que nesta norma não há qualquer outro fato ou condicionante para sua incidência na hipótese. Transcreve a interpretação de Ives Gandra da Silva Martins (Integralização de Ações de Empresa Industrial em Empresa Comercial por Acionista, que avaliou sua Participação, pelo Valor de Mercado nos Termos do artigo 36 da Lei 10.637 - Aproveitamento do Agio na Integralização do Capital nos Termos do parágrafo 7 ° do artigo 20 do DL 1.598/77 e do art. 7° da Lei 9.532/97 com Amortização de 1/60 destes Valores, mensalmente, em Posterior Incorporação, in Revista Dialética de Direito Tributário n° 187), acerca do referido dispositivo legal, ressaltando ele não possui um terceiro parágrafo estabelecendo que a fusão cisão ou incorporação de empresas coligadas ou controladas daria ensejo à aplicação do parágrafo 1°, e não do parágrafo 2° do artigo 36 da Lei 10.637/02, e reproduzindo a seguinte conclusão: "(..) considerar que determinadas incorporações, apesar de válidas para o Direito Privado, não o seriam para o Direito Tributário, violaria os artigos 109 e 110 do CTN, transformando-se o intérprete, em legislador positivo no âmbito do Direito Privado. 176 admitir que a incorporação é legitima, mas que o legislador tributário não teria cuidado de incorporações entre coligadas e controladas, transformaria o intérprete em legislador positivo no âmbito tributário. "Nas duas hipóteses o intérprete estaria violando ou a lei civil ou a lei tributiiria, por não reconhecer o que o parágrafo 2 ° do artigo 36 da Lei 10.637/02, assim como os artigos 20 do DL 1.598/77 e 7° da Lei 9.532/97 (..), sem exceção, reconheceram, ou seja: "Qualquer tipo de incorporação, fusão ou cisão!!! "nas hipóteses mencionadas, gera, em havendo ágio, a possibilidade de sua amortização no futuro." Prossegue destacando o reconhecimento expresso da Fiscalização de que o Banco Kati BBA S/A, em igualdade, sujeitou-se ao ônus da mais valia, aceitando o valor patrimonial apontado na escrita da Gerdau Participações, consoante laudo de avaliação, bem como de que se estivéssemos diante de verdadeiro ágio, os efeitos fiscais dessa amortização estariam amparados no art. 7° da Lei 9.532/97, para concluir que não contestados os laudos de avaliação, seu procedimento tem amparo no referido dispositivo legal. Correto, portanto, seria seu proceder, na medida em que a Fiscalização considerou que a geração de ágio interno no grupo econômico era suficiente para sustentar o lançamento, deixando de demonstrar que não houve ágio ou que este não teve real fundamento econômico, bem como de invalidar a própria reorganização societária. 0 argumento de o ágio 28 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.474 ser interno em grupo societário seria insuficiente para classificá-lo como sem "suporte econômico", afirmativa que exigiria prova da carência de fundamento econômico. Reitera os termos do art. 7 0 da Lei n° 9.532/97, frisando que a permissão ali contida se dirige a qualquer pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra nas condições enumeradas, inexistindo qualquer restrição a tal faculdade, quanto menos de participação de terceiras pessoas, estranhas entre si, muito embora na reorganização societária em apreço tenha havido participação do Banco hail BBA S/A, com a subscrição e integralização de capital social na Gerdau Participações S.A.. Opõe-se à utilização da interpretação econômica pelo aplicador, trazendo excertos doutrinários. Acrescenta que o objetivo do art. 36 da Lei n° 10.637/2002 foi estabelecer a neutralidade tributária nas operações de reorganização societária e, ao mesmo tempo, adequado controle fiscal para o acompanhamento dessas operações, como consta da Exposição de Motivos da Medida Provisória n° 66/2002, e recorda a tentativa de tributar o ganho de capital por ele diferido, através do art. 37 do Projeto de Conversão da Medida Provisória n°252/05. Defende a interpretação teleológica e cita manifestação da Camara Superior de Recursos Fiscais no sentido de que acaso "a lei foi mal elaborada, como não é raro, infelizmente, no âmbito da legislação tributária, (..) não se pode consertá-la com soluções de circunstância". Reporta-se a decisões do Supremo Tribunal Federal para evidenciar que nem mesmo este órgão máximo na interpretação e aplicação da Constituição, está autorizado a atuar como legislador positivo, criando hipóteses legais onde estas não existem. Entende clara a ofensa ao principio da legalidade no acórdão recorrido, transcreve doutrina acerca deste principio e do principio da tipicidade, e manifesta-se contrariamente à utilização de Oficio Circular da CVM, ainda que em argumento de reforço, na medida em que tal se constitui em mera norma contábil, que não pode gerar obrigações tributárias, quanto mais com efeitos retroativos. Cita manifestações do Superior Tribunal de Justiça e de Tribunais Regionais Federais contrárias a aplicações de atos desta espécie. Ressalta que o exercício da atividade fiscalizadora tributária há de ser exercido nos limites fixados pela lei, e que a interpretação exteriorizada pela CVM deveria se restringir aos ditames legais, aspecto a ser observado mesmo na edição de leis interpretativas, novamente transcrevendo ementas de julgados em reforço à sua tese. Demais disto, a introdução de "disposições novas" jamais poderiam alcançar fatos pretéritos, conforme jurisprudência que cita. Além de se reportar à aplicação do principio da verdade material, em hipótese de planejamento tributário, promovida pelo Tribunal Regional Federal da 4 ' Região, finaliza sua defesa nos seguintes termos: In existindo qualquer ilegalidade no agir da Recorrente, seja na reorganização societária de que participou, seja na geração do ágio, ou melhor, inexistindo qualquer proibição legal â reorganização societária com a criação de ágio decorrente da valorização de participações societárias, e ao tratamento contábil e fiscal a ele dado in casu, aliás, todos os atos jurídicos praticados em plena consonância com a legislação aplicável e vigente a época, carecem de fundamento os argumentos postos no Acórdão. Sem qualquer sombra de dúvida, inevitável se afaste a desconsideração de tal ágio e a consequente aplicação dos ônus tributários 29 Processo no 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.475 lançados nos Autos de Infração contestados. Imprescindível, por conseguinte, sejam eles julgados totalmente improcedentes. [...] Na reorganização societária em exame nestes autos, o ágio materialmente se concretizou, decorrência de ganho de capital tributável auferido e registrado pela Gerdau S.A., conforme atesta real e efetiva avaliação econômica realizada pela Metal Data Engenharia e Representações, das participações societárias da Gerdau S.A. na Gerdau Açominas S.A. e na Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda., como pelo seu tratamento contábil e fiscal dispensado nas empresas envolvidas, no decorrer dos anos de 2004 até os dias atuais, portanto, vedado retirar esta sua natureza, que não dá azo à exigência do IRPJ e da CSLL lançados nos Autos de Infração hostilizados, também em atenção ao principio da verdade material. Tanto a documentação acostada aos autos, quanto o consignado no Relatório da Ação Fiscal e no Acórdão sobre a validade dos laudos de avaliação comprovam, de forma inequívoca, que o ágio aqui sob exame teve efetivo conteúdo econômico a produzir seus devidos efeitos jurídicos, levando a que a autoridade fiscal fique jungida a tais efeitos jurídicos, reconhecendo a sua verdadeira repercussão econômica nos fatos subsequentes e a eles aplicando os comandos legais pertinentes, em especial aqueles dos arts. 7° e 8° da Lei 9.532/97, para, ao final, reconhecer sem repercussão que gere os pretendidos créditos tributários do IRPJ e da CSLL cuja definitiva extinção ora se requer. [...] Face ao exposto, a Recorrente requer seja o Acórdão 10-30.916 reformado, a efeitos de julgar inteiramente procedente o pedido declinado a impugnação, e aqui reiterado de desconstituição dos lançamentos contraditados, com a extinção dos correspondentes créditos tributários, eis que, claro esta, o ágio, apesar de ser dito interno, foi gerado em decorrência da efetiva valorização das correspondentes participações societárias, conforme comprovado por laudo técnico e ingresso de terceiros na corresponde pessoa jurídica, com aporte de capital na mesma medida, nos exatos termos em que permitidos pela legislação aplicável ao caso, sem qualquer vicio. A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões ao recurso voluntário (fls. 1426/1444), inicialmente reportando-se ao elucidativo histórico acerca destas operações presente no Relatório da Ação Fiscal, por meio do qual a fiscalização evidenciou igualmente a artificialidade de operação intermediária (envolvendo a Gerdau Participações S.A.), tendo como propósito o beneficio com a amortização do ágio e a conseqüente redução tributária. Ao mencionar a cisão da Gerdau Açominas S/A, destacou a existência do lançamento principal n° 10680.724392/2010-28) e de lançamento correlato, formalizado em processo autônomo (11080.723701/2010-74). Opôs-se à afirmação da recorrente de que a Fiscalização não teria valorizado (sic) a operação envolvendo a Gerdau Participações S.A., na medida que a análise desta operação ensejou sua classificação como "artificio contabil", "sem suporte econômico", enfim, "ágio não-verdadeiro", fundamentada na teoria da contabilidade — com suporte em doutrina e em pronunciamentos da CVM e do CPC — e em normas fiscais, negando efeitos jurídicos àquilo que não existe no mundo real. Negou a existência de ofensa ao principio da legalidade, porque a referência ao Oficio-Circular da CVM não se prestou de fundamento ao Auto de Infração, mas sim os dispositivos legais ali apontados. Tal documento, assim como as opiniões do CPC, apenas 30 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Actirclao n.° 1101-00.709 Fl. 1.476 corroboram, em sede autônoma, qual seja a teoria da contabilidade, o artificialismo também rechaçado pela legislação, corretamente apontada pela Fiscalização. Em suas palavras: 0 que se verifica dos autos é uma série de elementos levantados e provados pela Fiscalização, demonstrando que a operação intermediária de aumento e integralização de capital da Gerdau Participações S.A. pela Gerdau S.A. utilizando-se de suas participações societárias na Gerdau Açominas S.A. e na Gerdau Internacional Empreendimentos Lida - Grupo Gerdau, não teve qualquer respaldo fálico-negocia!, consistindo, nas palavras da Fiscalização, artificio contábil. A utilização da Gerdau Participações S.A., verdadeira empresa veiculo, prestou-se tão-somente a propósitos de reduzir o lucro tributável da Gerdau Açominas S.A. mediante a amortização de despesa indedutivel, qual seja: o ágio supostamente pago pela Gerdau S.A. quando do aumento de capital daquela primeira sociedade. Transcreveu excertos do Relatório da Ação Fiscal para firmar que está demonstrado não ter havido qualquer affectio societatis nas operações realizadas, denunciando a inverossimilhança do ágio gerado. Destacou, também, os elementos indicativos da artificialidade das operações, apontados pela Fiscalização, coerentes com os ensinamentos de Luis Eduardo Schoueri (in 0 Planejamento Tributário e o "Propósito Negocial"): o intervalo temporal entre as operações, a independência entre as partes e a coerência entre a operação e as atividades empresariais das partes envolvidas. Precisou o momento do Relatório da Ação Fiscal no qual se destaca a ausência de independência entre as partes, acrescentou que as operações societárias se realizaram no curto espaço de 5 (cinco) meses, com a utilização de empresa veiculo, e sem qualquer evidência de affectio societatis. Concluiu, assim, que não houve qualquer justificativa fatico-negocial determinante das operações societárias que culminaram com a incorporação da Gerdau Participaões S.A. pela Gerdau Agominas S.A. e a subseqüente cisão desta sociedade, sendo o propósito de obstaculizar o recolhimento de tributos, mediante a amortização do ágio pago quando do aumento de capital realizado pela Gerdau S.A. na Gerdau Participações S.A., utilizando-se de sua participação na Gerdau Açominas S.A. Reportou-se a julgados do CARF contrários à dedutibilidade do ágio criado de forma artificial, frisou a utilização da Gerdau Participações S.A. como mero veiculo para a transferência de ágio e questionou que resultado esperar de uma sociedade (Gerdau Participações S.A.) inoperante há anos e que, após vultosa opera cão, é extinta por incorporação? Ressaltou, também, que as operações societárias realizadas foram veiculadas por meio de contratos e dos estatutos sociais das empresas envolvidas, o que, em razão dos exclusivos propósitos de economia tributária, ofendem os artigos 421 e 422 do Código Civil, na medida em que não contam com qualquer função social. E acrescentou não ter sido essa a intenção do legislador ao criar tal beneficio fiscal de dedução do ágio visando, precipuamente, a estimular a participação de empresas e consórcios nos leilões de empresas públicas (precipuamente no final da década de 90). Abordando pontos específicos do recurso voluntário, destacou que o aporte feito pelo Banco Baú não representou pagamento de ágio, como bem esclarecido na decisão 31 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.477 recorrida, e, quanto aos diversos outros efeitos citados pela Contribuinte, aplicáveis aos 4 mil acionistas da Gerdau Agominas S.A., afirmou que isso apenas revela e esclarece a declaração da Fiscalização no sentido de que não estava discutindo, na autuação, "o propósito negocial da operação como um todo". Assim, ainda que razões societárias existam para reestruturação do Grupo Gerdau, tais justificativas fogem a discussão tributária, pois o ágio gerado não pode ser deduzido porque não guarda os requisitos mínimos para a amortização. Em suas palavras: Ou seja, ágio proveniente de operação entre empresa do mesmo grupo, com empresa veiculo, sem trânsito de dinheiro, e tendo como rentabilidade futura os lucros da própria empresa a ser incorporada (ou incorporadora), esse ágio não pode ser deduzido, independentemente das "razões" que fundamentaram as operações societárias. Se essas operações tiveram como efeito colateral a criação desse ágio, este não pode ser deduzido em razão da ausência dos requisitos. Recordou posicionamento da Camara Superior de Recursos Fiscais, no qual a tese fazenddria prevaleceu mesmo frente a operações em que havia um fundo econômico subjacente, mas que enveredaram pelas vias do artificialismo, presente no processo n° 18471.002941/2002-77, que discutiu a tributação envolvendo o licenciamento da marca Vasco da Gama. Naquele caso, reprovou-se os efeitos de uma operação que superava em muito o capital social da empresa emitente das debêntures, realizada em curto espaço de tempo mediante a utilização de empresa veiculo, realizado entre pessoas ligadas e sem ingresso de recursos novos, apesar de haver uma operação comercial subjacente, ou seja, os envolvidos estavam de fato negociando a venda dos direitos de licenciamento da marca Vasco da Gama, cuja implementação se fez por uma via que careceu de qualquer propósito negocial e visou apenas () finalidade tributária. Conclui estar claro que não houve, no presente caso, a efetiva existência de pagamento de ágio, ou seja, de verídico pagamento de ágio. Não houve ingresso de recursos nas operações; apenas lançamentos contábeis meramente formais. Ao contrário, o que se verifica neste caso são sociedades submetidas ao mesmo controle acionário, tendo apenas sido feita uma reavaliação com base em rentabilidade futura dela mesma e, se aceita a operação, visando a usufruir de um beneficio fiscal previsto apenas quando, efetivamente, há pagamento de ágio em opera cão de aquisição ou equivalente. Em seu entendimento, portanto, deve ser mantida a glosa realizada, de forma que o artificialismo da via escolhida e a ausência do pagamento de ágio sejam, mais uma vez, rechaçados por este Conselho. o relatório. 32 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.478 Voto Vencido Conselheira EDELI PEREIRA BESSA Como relatado, os questionamentos apresentados em recurso voluntário são idênticos aos veiculados no processo administrativo n° 10680.724392/2010-28, até porque a motivação daquela exigência coincide, em sua quase totalidade, com a apresentada nestes autos. Diante deste contexto, as razões de decidir deste processo são idênticas às apresentadas no exame do processo administrativo n° 10680.724392/2010-28, a seguir reproduzidas. Na primeira parte de sua defesa, a recorrente aborda aspectos da decisão recorrida que representariam inovação, porque correspondentes a outros fatos e opiniões inexistentes no lançamento original. Ao final, porém, não requer a nulidade da decisão recorrida, argumentando que a jurisprudência administrativa direciona-se neste sentido apenas quando o crédito tributário constituído só subsiste em razão dessa motivação. Porém, na medida em que não se constata qualquer inovação na decisão recorrida, é importante desconstituir, já de plano, esta acusação da recorrente. O relatório da decisão recorrida principia resumindo as conclusões fiscais nos seguintes termos: A Fiscalização firmou seu entendimento no sentido de que o referido ágio seria artificial, porquanto gerado a partir de operações societárias internas ao conjunto de sociedades denominados publicamente como Gerdau. Ao final das operações societárias, diversas sociedades integrantes do mesmo grupo econômico, dentre as quais a interessada em epígrafe, obtiveram vantagens fiscais que seriam indevidas. Essa, em apertada síntese, a questão ventilada nos autos. Este resumo pouco difere daquele contido no inicio do item 2 do Relatório Fiscal: Os fatos analisados por esta fiscalização tiveram origem em reorganização societária ocorrida a partir de dezembro de 2004, envolvendo várias sociedades empresárias vinculadas ao mesmo grupo econômico, ao qual denominaremos "Grupo Gerdau", que através de uma seqüência de operações de integralização de capital, incorporação e cisão parcial, gerou um ágio artificial que foi indevidamente aproveitado por várias empresas do grupo. Na seqüência, o I. Relator e Presidente da 1° Turma de Julgamento da DRJ/Porto Alegre, Geraldo Brinckmann, passa a recuperar dados a respeito do Gerdau que, mais adiante, serão importantes para a formação da convicção em torno da existência ou não de vantagens fiscais indevidas. As informações transcritas, todas extraídas de sítios na Internet cujos endereços eletrônicos também estão ali apontados, podem ser assim resumidas: - identificação das sociedades que exercem o controle do Grupo Gerdau (Metalúrgica Gerdau S/A e Gerdau S/A), com o acréscimo de que elas têm papéis negociados em bolsas de valores, mas que as operações aqui analisadas não as afetaram; - comunicação, em 2001, por parte da Gerdau S/A, de aquisição de participação societária relevante perante a Açominas, com destaque ao Relatório da Administração e as Notas Explicativas das demonstrações financeiras relativas ao exercício de 2001; 33 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.479 - comunicação, em 2002, por parte da Gerdau S/A, da ampliação da participação societária detida junto à Açominas, com destaque ao Relatório da Administração; - reestruturação operacional do Grupo Gerdau no Brasil em 2003, coin a transferência das operações siderúrgicas e ativos complementares da Gerdau S/A para a Açominas, com destaque ao Relatório da Administração; - comunicação, em 2004, de medidas de reorganização societária, por parte da Administração do Grupo Gerdau, com destaque ao Relatório de Administração e Notas Explicativas, enfatizando-se o inicio, ali, da reorganização societária consistente na alteração da denominação social da Siderúrgica Riograndense S/A para Gerdau Participações S/A, a mudança de seu objeto social e o aumento de seu capital social mediante entrega das ações detidas pela Gerdau S/A na Gerdau Açorninas S/A e na Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. Relevante observar, neste ponto, que o Relatório Fiscal também aborda o Grupo Gerdau como grupo econômico e, sob certo aspecto, vai além do relato contido na decisão recorrida, identificando os acionistas da Metalúrgica Gerdau S/A e da Gerdau S/A, e os controladores daqueles. Importante destacar, também, que a autoridade julgadora de la instância enfrentou a alegação, expressa apenas na impugnação, de que a Fiscalização teria usado indevidamente a expressão "Grupo Gerdau", pois as sociedades ali referidas não integrariam um grupo nos termos dos arts. 265 a 277 da Lei das S/A. Assim, quer ern relatório, quer em voto, as informações trazidas pelo I. Relator seriam necessárias para demonstrar a existência de controle comum, bem como prestaram-se como reforço outros dados trazidos no voto, do qual se reproduz: A utilização da expressão "Grupo Gerdau" no curso do "Relatório da Ação Fiscal" não teve por intenção qualificar a sociedade controladora e suas controladas como um grupo de sociedades consoante fixado no art. 265 da Lei n° 6.404, de 1976. 0 trabalho fiscal esclarece que a expressão utilizada teve por foco "sociedades empresárias vinculadas ao mesmo grupo econômico" (fl. 1.783), ou seja, submetidas a controle comum. Esse controle comum é que tem relevância para a análise do caso dos autos. A instituição do grupo de sociedades previsto no art. 267 da Lei das Sociedades por Ações acarreta obrigações societárias ("e obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns"), sem vinculação com questões fiscais. Não bastasse isso, o conjunto de sociedades que participou das operações societárias objeto do presente processo identifica-se, perante a sociedade, por meio da expressão "Grupo Gerdau". E o que se constata da leitura da obra "Chama Empreendedora — A História e a Cultura do Grupo Gerdau — 1901 - 2001" (http://www.gerdau.com.brisobre-gerdau/memoria-gerdau-centro- documentacao.aspx - clicar sobre "Conheça a História e a Cultura da Gerdau"), donde se colhe, na página 4, a seguinte frase: "0 Grupo Gerdau está entre os maiores conglomerados industriais genuinamente brasileiros, com presença marcante na América Latina, no Canadá e nos Estados Unidos." Prosseguindo, o relatório da decisão recorrida apenas transcreve as operações identificadas pela Fiscalização, embora o faça em seqüência cronológica, intercalando com tal descrição a reprodução de dispositivos legais invocados pela autoridade lançadora, como o art. 36 da Lei n° 10.637/2002, o art. 6° da Instrução CVM n° 319/99, o art. 20 do Decreto-lei n° 1.598/77 e os arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532/97, bem como trechos do Relatório Fiscal e de documentos juntados aos autos. 0 relatório da decisão recorrida e o Relatório Fiscal apenas se distinguem quanto a organização das informações, como se vê no exemplo abaixo: 34 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.480 a) Relatório da decisão recorrida: Em 28 de abril de 2005, Gerdau S.A., Gerdau Participações S.A. e Gerdau Açominas S.A. firmaram "Protocolo de Intenções" (documento das fls. 6 a 39 dos autos — 17 a 19/34 do documento eletrônico) segundo o qual restou pactuada a futura incorporação da Gerdau Participações S.A. pela Gerdau Agominas S.A., que iria se efetivar no dia 9 de maio de 2005. 0 contrato já previu os efeitos patrimoniais do aumento de capital da Gerdau Participações S.A. que iria a se realizar no dia 6 de maio de 2005, considerando a repercussão desse aumento sobre a operação de incorporação que seria efetivada mais adiante, em 9 de maio de 2005 (item I do "Protocolo de Intenções"). b) Relatório Fiscal: Em 06/05/05 foi realizada Assembléia Geral Extraordinária na Gerdau Participações S/A (fl. 19), na qual foi aprovado o aumento do capital social de R$ 15.227.078.630,00 para R$ 15.777.078.630,00, com emissão de 325.062.172 ações ordinárias nominativas, pelo valor patrimonial de 31/03/05, ao prego de L69198401836 por ação, subscritas e integralizadas pelo Banco Itaú BBA S.A. A distribuição acionária da Gerdau Participações passou a ser: 96,60% da Gerdau S/A e 3,39% do Banco hail BBA S/A. Observe-se que nessa data já havia sido assinado protocolo de intenções, datado de 28/04/05, definindo todas as condições da incorporação da Gerdau Participações pela Gerdau Açominas, conforme descrito no item seguinte. Formalmente, o hail ingressou na Gerdau Participações, mas de fato já estava ingressando na Gerdau Agominas. Eventualmente poder-se-ia dizer que o relatório da decisão recorrida antecipa alguns posicionamentos do I. Relator, como nos trechos em destaque: Importante referir, no presente momento, que o aumento de capital da Gerdau Açominas S.A. referido no "Protocolo de Intenções" (R$ 1.224.645.638,74) dizia respeito, substancialmente, (1) ao valor patrimonial das 607.398.462 quotas do capital da sociedade Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda. — Grupo Gerdau, incorporadas ao capital da Gerdau Participações S.A. em 29 de dezembro de 2004, no montante de R$ 641.491.640,84, e (2) ao valor subscrito e integralizado ao capital social da Gerdau Participações S.A. pelo Banco haft BBA S.A. em 6 de maio de 2005, no montante de R$ 550.000.000,00. Essas duas cifras montam R$ 1.191.491.640,84, em comparação com R$ 1.224.645.638,74 referido no "Protocolo de Intenções". A diferença, minima (menos de 3%), decorre do patrimônio amealhado ao tempo da Siderúrgica Riograndense S.A. e de outras variações patrimoniais observadas na Gerdau Participações S.A. de dezembro de 2004 a maio de 2005. Esse aumento de capital seria efetuado em favor dos sócios da sociedade que seria extinta em 9 de maio de 2005: Gerdau Participações S.A.. Seus sócios relevantes eram Gerdau S.A. (96,51%) e Banco 'tali BBA S.A. (3,49%). Além dos bens acima referidos, o incorporador ainda recebeu o ativo atinente ao ágio registrado na escrita da incorporada, no montante de R$ 3.134.243.953,83. 0 laudo de avaliação do acervo patrimonial da Gerdau Participações S.A. (documento das fls. 40 a 83 dos autos — 3 e 4/44 do documento eletrônico), emitido pelos peritos em 28 de abril de 2005, é claro quanto a isso, tendo-se presente que a participação da incorporada na incorporadora não consiste em bem que tenha se agregado ao patrimônio da incorporadora. Passo a tratar, então, do ágio. A Comissão de Valores Mobiliários — CVM buscou expurgar das demonstrações financeiras valores que não tivessem significação econômica. Por esse motivo, determinou a constituição, na incorporada, de provisão (redução concomitante do 35 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.481 ativo e do patrimônio liquido) em montante equivalente à diferença entre o valor do ágio e o do beneficio fiscal decorrente da sua amortização (§ I° , "a"). 0 valor liquido remanescente dessa operação (ágio — provisão) deveria ser registrado em conta do patrimônio liquido da incorporadora denominada "Reserva Especial de Ágio" (§ 1°, "b"), enquanto o ativo da incorporadora deveria registrar esse mesmo valor liquido no circulante ou no realizável a longo prazo de acordo com a expectativa de realização do ágio (§ 1°, "d"). 1-1 Para fins societários, a sociedade incorporadora, após apontar em seu ativo o valor equivalente à diferença entre o valor do ágio e o do beneficio fiscal, passou a registrar a amortização desse ativo em seus resultados. Assim, mês a mês, o ativo é reduzido pela amortização do ágio, impactando negativamente o resultado societário (despesa). No caso dos autos, a Gerdau Açominas S.A. passou a efetuar a amortização do ágio A razão de 1/120 mensais (pág. 10 do "Relatório da Ação Fiscal"). Esse valor, entretanto, não gera qualquer prejuízo aos sócios, porquanto a verba suprimida do resultado equivale aos tributos que deixam de ser recolhidos em função da dedução fiscal do referido ágio, da qual tratarei no próximo parágrafo. Esse foi o objetivo da Instrução CVM n° 319, de 1999, com a redação que lhe foi dada pela Instrução CVM n°349, de 2001. 1-. -1 Dessa forma, como o lucro real é apurado a partir do lucro liquido (societário), a base de cálculo tributária acaba reduzida pela integralidade do ágio, parte via escrita contábil, parte via escrita fiscal (Lalur). Esse procedimento, quando verdadeiro e efetivo, encontra abrigo no art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e nos arts. 7° e 8° da Lei n°9.532, de 10 de novembro de 1997, com a redação que foi dada ao art. 7 0 pelo art. 10 da Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998. Verifique-se os termos das normas referidas: 1-1 Todavia, nem mesmo sob este prisma visualiza-se prejuízo a validade daquela decisão, na medida em que tais acréscimos representam, no máximo, razões de decidir diretamente relacionadas com o litígio instaurado pela impugnante, que se opôs a constatação fiscal de que o ágio amortizado seria artificial — argumento diretamente relacionado a forma de sua constituição e aos seus efeitos no resultado do período — e a aplicação da Instrução CVM n°319/99. A autoridade julgadora também menciona que antes da incorporação houve provisões atinentes ao ágio, consideradas indedutiveis pela então controladora, em razão das disposições do art. 13, inciso I, da Lei n° 9.249/95, afirmação que não consta do Relatório Fiscal, até porque ali centrou-se foco nas amortizações promovidas após a incorporação que pretendeu atender às disposições dos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532/97. Nesta abordagem, o I. Relator da decisão recorrida também se reporta ás disposições normativas que disciplinam a escrituração do LAL UR, as quais simplesmente dão suporte formal a escrituração promovida pela contribuinte, constatada pela autoridade fiscal nos seguintes termos: Essa avaliação já leva em conta a provisão contabilizada em abril de 2005 na Gerdau Participações (fl, 1630), em atendimento A. determinação do art. 6 ° da Instrução CVM 319/99. A Gerdau Participações provisionou 100% do ágio relativo A participação detida na Gerdau Internacional Empreendimentos e 66% do ágio relativo A participação detida na Gerdau Açominas (esse é o valor mínimo exigido pela CVM, qual seja, a diferença entre o valor do ágio e do beneficio fiscal decorrente de sua amortização, beneficio esse estimado em 25% de IRPJ e 9% de CSLL) A provisão sobre o ágio relativo ao investimento na Gerdau Açominas 5 [5 0 36 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.482 ágio referente ao investimento na Gerdau Internacional Empreendimentos não tem influência no presente trabalho porque não foi aproveitado pela fiscalizada para fins fiscais] gera os seguintes efeitos na incorporação: a) a Gerdau Açominas recebe como parte do acervo o ágio a ser amortizado (R$ 9.218.364.570,06), e a provisão a ser revertida proporcionalmente A. amortização (R$ 6.084.120.616,23). A diferença de R$ 3.134.243.953,83 foi contabilizada corno reserva de capital (fl. 206); b) a Gerdau Açominas registra na parte B do Lalur o valor de R$ 6.084.120.616,23, a ser excluído A. medida que houver a reversão contábil da provisão (fl. 259); Isso acarretou uma despesa não operacional mensal de amortização de R$ 27.086.215,00 e urna receita mensal de reversão da provisão de R$ 17.876.901,00. De forma concomitante, a fiscalizada passou a excluir da apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL o valor da reversão da provisão (R$ 17.876.901,00), que estava controlado na parte B do Lalur (fls.216 a 849) No mais, o relatório da decisão recorrida é expresso na referência As folhas nas quais se encontram os documentos e as afirmações reproduzidas. Quanto ao voto, a autoridade julgadora destacou, no fundamento legal da exigência, o art. 386 do RIR/99 (art. 7° da Lei n°9.532/97), bem como assinalou, na motivação do lançamento, as constatações de que o ágio não era verdadeiro, que foi gerado internamente ao grupo econômico, com o uso de "empresa veiculo", e sem a correspondência de qualquer pagamento, evidenciando a utilização de um artificio contábil sem suporte econômico para a geração e posterior aproveitamento do ágio, ou seja, essas operações societárias foram engendradas formalmente sem conexão com o mundo fático. Na seqüência, rebatendo argumentos específicos da impugnante: 1) apontou no Relatório da Ação Fiscal as evidências de que a reorganização societária apenas lido foi contestada quanto aos seus objetivos negociais finais, mas sim quanto ao passo intermediário que ensejou a formação do ágio interno e aos seus efeitos tributários; 2) esclareceu que a Fiscalização não aplicou o Oficio-Circular CVM/SNC/SEP n° 1/2007, mas apenas fez referência a seu conteúdo no mesmo plano da doutrina contábil citada; 3) destacou que a CVM detém competência para regulamentar "matérias expressamente previstas ... na lei de sociedades por ações" (art. 8°, I, da Lei n° 6.385, de 7 de dezembro de 1976), e ato administrativo con! esta natureza não poderia ser tomado por ilegal; 4) reportou-se a manifestação especifica da CVM para afastar a alegação de irretroatividade daquele ato; 5) demonstrou a irreleveincia da validade dos laudos de avaliação, ante as irregularidades na geração do ágio, porquanto oriundo de operação societária realizada entre partes não independentes, por meio de sociedade veiculo e demais elementos já referidos, que apontam para a artificialidade da operação; 6) aclarou a equivocada interpretação da impugnante acerca da legitimação, que teria sido conferida pelo Fisco, ao diferimento da tributação do ganho de capital, e amortização do ágio com base no art. 7° da Lei n° 9.532/97, contrapondo excertos especificos do Relatório Fiscal; 7) reafirmou os termos do Relatório Fiscal no sentido de que o Banco Itait BBA S.A. adquiriu participação societária na Gerdau Participações S.A. sem o 37 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.483 pagamento de ágio, aceitando, portanto, o valor patrimonial apontado na escrita da Gerdau Participações S.A. consoante laudo de avaliação; 8) reconheceu que esta aquisição por parte do Banco Itazi BBA S/A objetivava a aquisição de participação na Gerdau Amminas S/A, mas ressalvou que esta constatação s6 reforçava a conclusão fiscal no sentido de que a Gerdau Participações S.A. atuou como sociedade veiculo, uma vez que o Banco 'tall BBA S.A. passou a sócio da Gerdau Participações S.A. de forma bastante efêmera [três dias], contratualmente voltada para a aquisição de participação societária na Gerdau Açominas S.A.; 9) firmou que a alegação da impugnação de que o Fisco não demonstrou a inexistência (a) do ágio e (b) do fundamento econômico para o ágio acabou por confundir a substância econômica da operação na qual gerado o ágio com o fundamento econômico das avaliações retratadas nos laudos; 10) atestou que os elementos dos autos evidenciam que o ágio foi gerado de forma artificial, quando analisados na seqüência dos fatos que ensejaram a geração e a transferência do ágio, confirmando que: 10.a) Gerdau Participações S/A atuou como "empresa veiculo", inexistindo, nos autos, qualquer sentido para sua existência, mormente tendo em conta o passeio formal dos ativos relativos eis sociedades Gerdau Chile Inversiones Ltda., Gerdau Laisa S.A. e Sipar Aceros S.A., e o fato de que, nada de extraordinário, além do ágio, se passou com a Gerdau Participações S.A., durante seu curto período como "holding"; 10.b) o Banco haft BBA S.A. efetuou o aumento de capital na Gerdau Participações S.A., três dias antes da incorporação, então já contratada, da última, ou seja, um aumento de capital focado na aquisição de participação societária em terceira sociedade: Gerdau Açominas S.A., procedimento que reforça a caracterização daquela sociedade como efêmera, na qual o novo sócio ingressou, como se constata, já de saída,' 10.c) em tese, as operações envolvendo partes relacionadas são permeadas por interesses comuns, permitindo alterações formais no controle direto de uma sociedade, sem perda do controle das sociedades envolvidas, como no caso presente, facilitando que outros objetivos, que não o societário ou o negocial, sejam alcançados, a fundamentar a exigência da doutrina citada pela Fiscalização, e da CVM, de que o ágio seja gerado no âmbito de uma relação de comutatividade e independência entre as partes envolvidas; 10.d) no caso concreto, além de envolverem somente partes relacionadas, as operações não importaram em alienação do controle das sociedades e o ágio não correspondeu a um ingresso de recursos novos; 11) declarou legitima a interpretação dada aos arts. 7" e 8" da Lei n° 9.532/77, mormente tendo em conta o contexto no qual esta norma foi editada, mas ressalvando que ela é aplicável não apenas no âmbito das operações de privatização, e sim a toda e qualquer pessoa jurídica que se enquadre na hipótese legal, cabendo ao Fisco coibir a prática de atos artificiais com a finalidade de buscar o enquadramento beneficiado, reduzindo os encargos tributários; e 12) abordou a liberdade do contribuinte diante da norma tributária, afirmando que a tributação não é mais uma concessão da sociedade em favor do Estado, mas um instrumento da sociedade que tem por finalidade manter uma máquina pública estruturada em favor da própria sociedade, e destacando que a jurisprudência não tem dado guarida a planejamentos tributários lastreados exclusivamente na liberdade negocial e no respeito As formas. Confrontando estes argumentos com a motivação expressa no Relatório Fiscal, nota-se que o Fisco não disse que o Banco Itafi BBA S/A foi sócio da Gerdau 38 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CIT1 Acórcido n.° 1101-00.709 Fl. 1.484 Participações S/A por apenas 3 (três) dias, ou que ingressou já de saída, mas sim que formalmente, o Itaia ingressou na Gerdau Participações, mas de fato já estava ingressando na Gerdau Açominas; bem como não afirmou ter havido um passeio formal dos ativos relativos Ors sociedades Gerdau Chile Inversiones Ltda., Gerdau Laisa S.A. e Sipar Aceros S.A., na medida em que estas operações resultaram em ágio vinculado à Gerdau Internacional Empreendimentos, que não teve influência no presente trabalho porque não foi aproveitado pela fiscalizada para fins fiscais. 0 fato é que, para além disso, a autoridade julgadora nada mais fez do que rebater os argumentos da impugnante com a motivação expressa no Relatório Fiscal, e expor o seu entendimento acerca do principio da legalidade, da capacidade contributiva e da liberdade negociaL Logo, nada há que macule a decisão recorrida. Ao contrário, cabe apenas reafirmar seus termos em face das alegações renovadas em recurso voluntário. De fato, não há qualquer ofensa ao principio da legalidade ou aplicação retroativa de lei. 0 art. 7 0 da Lei n° 9.532/97 é expresso quanto a possibilidade de amortização, apenas, quando uma pessoa jurídica absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, como abaixo transcrito: Lei 9.532, de 10 de dezembro de 1997 Art. 7° A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou desigio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977: I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2° do art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, em contrapartida conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2° do art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes A. apuração de lucro real, levantados posteriormente incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei 9.718, de 27/11/98) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos- calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1° 0 valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2° Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; 39 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.485 b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3 0 0 valor registrado na forma do inciso II do caput: a) sell considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4° Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5° 0 valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Art. 8° 0 disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio liquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária." Decreto-lei n°1.598, de 30 de dezembro de 1977 Art. 20 - 0 contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio liquido clever* por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I - valor de patrimônio liquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II - ágio ou desigio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1° - 0 valor de patrimônio liquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2° - 0 lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3° - 0 lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2° deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. § 4° - As normas deste Decreto-lei sobre investimentos em coligada ou controlada avaliados pelo valor de patrimônio liquido aplicam-se As sociedades que, de acordo com a Lei n°6.404, de 15 de dezembro de 1976, tenham o dever legal de adotar esse critério de avaliação, inclusive as sociedades de que a coligada ou controlada participe, direta ou indiretamente, com investimento relevante, cuja avaliação segundo o mesmo critério seja necessária para determinar o valor de patrimônio liquido da coligada ou controlada. 40 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.486 Art. 23 § 5 0 - Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização de ágio ou desigio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no Pais. (negrejou-se) Equivocada, portanto, a interpretação da recorrente no sentido de que estes dispositivos legais não prescrevem qualquer condição de que o ágio seja gerado em operações realizadas por empresas não ligadas entre si. Os dispositivos transcritos somente se referem ao ágio formado na aquisição de investimentos e, ainda, o art. 7° da Lei n° 9.532/97 frisa que deve ser ele apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, o qual, por sua vez, trata do ágio formado entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio liquido na época da aquisição. Em seu memorial, a recorrente acrescenta que a própria CVM, na Nota Explicativa que acompanhou a edição da Instrução CVM n° 247/96, tratou da questão, justi ficando a existência e o reconhecimento do ágio no caso de subscrição de capital, mesmo que "não tenha havido uma negociação direta com terceiros" (grifo do original). Assim, é importante esclarecer que a referia Instrução CVM n°247/96 assim dispas: Art. 13 - Para efeito de contabilização, o custo de aquisição de investimento em coligada e controlada deverá ser desdobrado e os valores resultantes desse desdobramento contabilizados em sub-contas separadas: I. equivalência patrimonial baseada em demonstrações contábeis elaboradas nos termos do artigo 10; e ágio ou deságio na aquisição ou na subscrição, representado pela diferença para mais ou para menos, respectivamente, entre o custo de aquisição do investimento e a equivalência patrimonial. E a correspondente Nota Explicativa foi assim redigida, na parte aventada pela recorrente: 7 - DO ÁGIO OU DESÁGIO NA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO AVALIADO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL Alguns esclarecimentos e alterações importantes foram feitos neste tópico. A primeira, e talvez a principal delas, trata da existência de ágio/deságio na subscrição de ações. Até algum tempo atrás, era entendimento de muitas pessoas que o ágio e o deságio somente surgiam quando havia uma aquisição das ações de uma determinada empresa (transação direta entre vendedor e comprador). Hoje, entretanto, já existe o entendimento de que o ágio ou o deságio pode também surgir em decorrência de uma subscrição de capital. Em um processo de subscrição de ações, quando há alteração no percentual de participação, o entendimento era de que a parcela subscrita que ultrapassasse o valor patrimonial das ações constituía uma perda de capital na investidora (e um ganho na empresa cuja participação estava sendo diminuída), e essa perda/ganho deveria ser contabilizada, no resultado não operacional, como variação de percentual de participação. Posteriormente, verificou-se que quando essa parcela subscrita decorre, por exemplo, da subavaliação no valor contábil dos bens, existe a figura do ágio na investidora, mesmo que não tenha havido uma negociação direta com terceiros. 41 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.487 0 entendimento anterior era de que, em função da variação do percentual de participação, a nova equivalência patrimonial revelava um ganho de variação para a Cia A e, conseqüentemente, uma perda na Cia B, que deveriam ser contabilizados de imediato nos resultados dos investidores. A explicação para a perda estava baseada na seguinte construção: Esse entendimento não é verdadeiro. Na realidade, a Cia B pagou uma parcela adicional em função de uma mais-valia dos bens, que não está refletida nos registros contábeis da Cia XYZ. S6 que não o fez diretamente aos proprietários das ações (Cia A). Portanto, o que existe neste caso é a figura do ágio com fundamento nesta mais- valia, e isto é fácil de verificar. Imaginemos que a Cia XYZ tenha reavaliado seus ativos antes do aumento de capital, neste caso, a situação seria a seguinte: Nestes termos, resta claro que a Nota Explicativa, ao mencionar que não houve uma negociação direta com terceiros, está cogitando que ao menos houve uma negociação indireta com terceiros. No exemplo acima referido, a Cia B paga valor representativo de mais-valia de ativos à Cia XYZ, o que beneficia indiretamente seus sócios, Cia A, situação distinta da presente, na qual o beneficio experimentado pela controladora Gerdau S/A decorre de mais-valia por ela reconhecida mediante subscrição, na Gerdau Participações S/A, do investimento que ela antes já detinha na Gerdau Açominas S/A. Dai a pertinente interpretação veiculada no Oficio-Circular CVM/SNC/SEP n° 01/2007• "20.1.7 "Ágio" gerado em operações internas A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações) resultam na geração artificial de "ágio". Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, inicia-se com a avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato continuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse processo como referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação. Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico. Em nosso entendimento ainda que essas operações atendam integralmente os requisitos societários do ponto de vista econômico-contábil é preciso esclarecer que o ágio surge única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial supera o valor patrimonial desse investimento. E mais preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim não há do ponto de vista econômico geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto, inadmissível. Não é concebível, econômica e contabilmente o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.488 interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional como "arm's length". Portanto é nosso entendimento que essas transações não se revestem de substância econômica e da indispensável independência entre as partes para que seja passível de registro. mensuração e evidenciação pela contabilidade." (Os grifos constam do original). Ou seja, este ato limita-se a reforçar o que consta da lei desde sua edição: necessário que haja prego (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial, superior ao valor patrimonial desse investimento. E somente há prego e, por conseqüência, aquisição, quando a operação se realiza entre partes independentes. E, não bastasse esta evidência para sua caracterização como ato interpretativo, aplicável a qualquer tempo, cabe também destacar o que expresso em sua introdução: "A CVM vem, ao longo dos anos da sua atuação, buscando aperfeiçoar e manter atualizado o seu arcabouço normativo contábil, sempre com a participação de segmentos interessados do mercado ou da profissão contábil. Cumpre destacar a importante colaboração recebida da Comissão Consultiva de Normas Contábeis da CVM, que conta com representantes da ABRASCA, APIMEC, CFC, IBRACOM, FIPECAFI/USP e colaboradores especialmente nomeados pela CVM, além dos professores Ariovaldo dos Santos (USP), Jose Augusto Marques (UFRJ) e Natan Szuster (UFRJ) e, agora, do Comitê de Pronunciamentos Contábeis - CPC, recentemente instalado". Isto porque o Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações, elaborado pela referida FIPECAFI (Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras), e citado pela Fiscalização nos termos de sua edição de 2008, afirma o mesmo entendimento no âmbito doutrinário, expondo com clareza o conceito contábil de ágio nos termos a seguir transcritos: 11.7.1 — Introdução e Conceito Os investimentos, como já vimos, são registrados pelo valor da equivalência patrimonial e, nos casos em que os investimentos foram feitos por meio de subscrições em empresas coligadas ou controladas, formadas pela própria investidora, não surge normalmente qualquer ágio ou deságio. Veja-se, todavia, caso especial no item 11.7.6. Todavia, no caso de uma companhia adquirir ações de uma empresa já existente, pode surgir esse problema. 0 conceito de ágio ou deságio, aqui, não é o da diferença entre o valor pago pelas ações e seu valor nominal, mas a diferença entre o valor pago e o valor patrimonial das ações, e ocorre quando adotado o método da equivalência patrimonial. Dessa forma, há ágio quando o preço de custo das ações for maior que seu valor patrimonial, e deságio, quando for menor, como exemplificado a seguir. 11.7.2 Segregação Contábil do Ágio ou Desigio Ao comprar ações de uma empresa que serão avaliadas pelo método da equivalência patrimonial, deve-se, já na ocasião da compra, segregar na Contabilidade o preço total de custo em duas subcontas distintas, ou seja, o valor da equivalência patrimonial numa subconta e, o valor do ágio (ou deságio) em outra subconta(..) 11.7.3 Determinação do Valor do Ágio ou Deságio 43 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.489 a) GERAL Para permitir a determinação do valor do ágio ou deságio, é necessário que, na data- base da aquisição das ações, se determine o valor da equivalência patrimonial do investimento, para o que é necessária a elaboração de um Balanço da empresa da qual se compraram as ações, preferencialmente na mesma data-base da compra das ações ou até dois meses antes dessa data. Todavia, se a aquisição for feita com base num Balanço de negociação, poderá ser utilizado esse Balanço, mesmo que com defasagem superior aos dois meses mencionados. Ver exemplos a seguir. b) DATA-BASE Na prática, esse tipo de negociação é usualmente um processo prolongado, levando, às vezes, a meses de debates até a conclusão das negociações. A data-base da contabilização da compra é a da efetiva transmissão dos direitos de tais ações aos novos acionistas a partir dela, passam a usufruir dos lucros gerados e das denials vantagens patrimoniais.(..) 11.7.4 Natureza e Origem do Ágio ou Desigio (...) c) ÁGIO POR VALOR DE RENTABILIDADE FUTURA Esse ágio (ou deságio) ocorre quando se paga pelas ações um valor maior (menor) que o patrimonial, em função de expectativa de rentabilidade futura da coligada ou controlada adquirida. Esse tipo de ágio ocorre com maior frequência por envolver inúmeras situações e abranger diversas possibilidades. No exemplo anterior da Empresa B, os $ 100.000.000 pagos a mais na compra das ações representam esse tipo de ágio e devem ser registrados nessa subconta especifica. Sumariando, no exemplo anterior, a contabilização da compra das ações pela Empresa A, por $ 504.883.200, seria (...). 11.7.5 Amortização do Ágio ou Deságio a) CONTABILIZAÇÃO I - Amortização do ágio (deságio) por valor de rentabilidade futura 0 ágio pago por expectativa de lucros futuros da coligada ou controlada deve ser amortizado dentro do período pelo qual se pagou por tais futuros lucros, ou seja, contra os resultados dos exercícios considerados na projeção dos lucros estimados que justifiquem o ágio.0 fundamento aqui é o de que, na verdade, as receitas equivalentes aos lucros da coligada ou controlada não representam um lucro efetivo, já que a investidora pagou por eles antecipadamente devendo, portanto, baixar o ágio contra essas receitas. Suponha que uma empresa tenha pago pelas ações adquiridas um valor adicional ao do patrimônio liquido de $ 200.000, correspondente a sua participação nos lucros dos 10 anos seguintes da empresa adquirida. Nesse caso, tal ágio deverá ser amortizado na base de 10% ao ano. (Todavia, se os lucros previstos pelos quais se pagou o ágio não forem projetados em uma base uniforme de ano para ano, a amortização deverá acompanhar essa evolução proporcionalmente).(...) Nesse sentido, a CVM determina que o ágio ou o deságio decorrente da diferença entre o valor pago na aquisição do investimento e o valor de mercado dos ativos e passivos da coligada ou controlada deverá ser amortizada da seguinte forma (...). 11.7.6 Ágio na Subscrição (...) b) por outro lado, vimos nos itens anteriores ao 11.7 que surge o ágio ou deságio somente quando uma empresa adquire ações ou quotas de uma empresa já 44 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.490 existente, pela diferença entre o valor papo a terceiros e o valor patrimonial de tais ações ou quotas adquiridas dos antigos acionistas ou quotistas. Poderíamos concluir, então, que não caberia registrar um ágio ou deságio na subscrição de ações. Entendemos, todavia, que quando da subscrição de novas ações, em que há diferença entre o valor de custo do investimento e o valor patrimonial contábil, o ágio deve ser registrado pela investidora. Essa situação pode ocorrer quando os acionistas atuais (Empresa A) de uma empresa B resolvem admitir novo acionista (Empresa X) não, pela venda de ações já existentes, mas pela emissão de novas ações a serem subscritas, pelo novo acionista. Ou quando um acionista subscreva aumento de capital no lugar de outro. O preço de emissão das novas ações, digamos $ 100 cada, representa. a negociação pela qual o acionista subscritor está pagando o valor, patrimonial contábil da Empresa B, digamos $ 60, acrescido de uma mais-valia de $ 40, correspondente, por exemplo, ao fato de o valor de mercado dos ativos da Empresa B ser superior a seu valor contabilizado. Tal diferença representa, na verdade, uma reavaliação de ativos, mas não registrada pela Empresa B, por não ser obrigatória. Notemos que, nesse caso, não faz sentido lógico que o novo acionista ou mesmo o antigo, ao fazer a integralização do capital, registre seu investimento pelo valor patrimonial das suas ações e reconheça a diferença corno perda não operacional. Na verdade, nesse caso, o valor pago a mais tem substância econômica bem fundamentada e deveria ser registrado como um ágio, baseado no maior valor de mercado dos ativos da Empresa B." (negrejou-se) No mesmo sentido são as conclusões do I. Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães ao analisar caso semelhante, expressas no Acórdão n° 1301-00.058 e acolhidas por unanimidade pela la Turma Ordinária da 30 Camara desta la Seção de Julgamento, em sessão de 13 de maio de 2009: O que se observa é que os administradores da Recorrente e de outras empresas a ela ligadas, em um prazo de cinco dias, tomando por base uma avaliação discutível do seu patrimônio, aproveitaram-se de uma reorganização societária para fazer surgir uma despesa vultosa, classificada como ÁGIO, e, a partir dai, reduzir o lucro tributável. O planejamento tributário engendrado pela Recorrente, que ao menos no que tange aos seus efeitos fiscais revela o lado perverso das práticas adotadas sob esse manto, representou, em síntese, a criação de uma despesa que tem por base a própria mais valia do seu patrimônio, isto 6, a contribuinte, a partir de uma avaliação encomendada por ela própria, fez refletir no seu ativo os resultados de uma suposta rentabilidade futura e, por meio de ma reorganização societária, sem despender um único centavo, transformou essa mais valia em uma despesa. Como salientado pela autoridade fiscal, o ágio objeto de amortização por parte da Recorrente, na forma como foi criado, representa a sua própria expectativa de lucro, nascida em decorrência da avaliação solicitada à empresa ERNST & YOUNG. O que salta aos olhos é que, como bem ressaltou a autoridade fiscal, a intenção da Recorrente foi, paralelamente aos interesses estritamente societários, forjar a existência de um ágio para, a partir da conseqüente redução da incidência tributária, propiciar ganhos para os seus acionistas. Note-se que a autoridade fiscal, ainda que tenha tratado o ágio apropriado como fruto de artificialismo, não questionou os motivos alegados pela Recorrente para promover as operações aqui tratadas, ou seja, diferentemente do arguido por ela, não se imiscuiu em seus negócios, declarando-os ilegais ou ilegítimos. Apenas e tão- 45 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.491 somente demonstrou que os efeitos fiscais buscados pela empresa, a luz da legislação do imposto de renda, não poderiam ser admitidos. A meu ver, outra não poderia ser a conclusão, pois, no caso vertente, em que a despesa apropriada decorreu de mais valia do patrimônio daquela que almeja beneficiar-se de sua dedutibilidade, não ha que se falar em ágio decorrente de aquisição de participação societária. Frise-se que a Fiscalização expressamente afirmou o que se vislumbra nas interpretações inicialmente transcritas: Conforme já referido, o ágio surge na aquisição de investimento avaliado pelo método de equivalência patrimonial, quando o valor pago pelas cotas/ações é maior do que o valor patrimonial dessas ações. Pode ocorrer tanto na aquisição da participação societária junto a terceiros, como na subscrição/integralização de capital em sociedade já existente ou em fase de constituição. Para a caracterização do ágio é necessário que haja dispêndio para obter algo de terceiros. A operação surge da vontade das partes independentes, que, no interesse comum, estabelecem um preço que reflita o valor real do investimento, baseado em fundamentos econômicos que demonstrem não estar plenamente representado na contabilidade da investida o seu valor justo. Em memoriais, a interessada aperfeiçoa sua objeção ao conceito de aquisição adotado pela Fiscalização, afirmando que tal se dá quando há transferência da titularidade de uma participação societária, podendo ser derivada, como é o caso da compra e venda ou de permuta, ou originária, como no caso do ágio, mediante a emissão primária de ações, decorrente da subscrição de ações. Transcreve doutrina afirmando que para fins de geração do ágio, a existência, ou não, do pagamento em moeda é irrelevante, pois mesmo nesse caso há um legitimo custo de aquisição, que corresponde ao valor das novas ações emitidas em aumento de capital (o pagamento pelas ações adquiridas ocorre com entrega das ações emitidas em aumento de capital). A argumentação, porém, desvia o foco da discussão para o meio de pagamento utilizado, enquanto a acusação fiscal centra-se na necessidade de dispêndio para obter algo de terceiros, ou seja, para obtenção de algo que não é próprio, e assim configura aquisição. 0 pagamento, neste caso, configura a entrega da prestação a outrem, contexto que não se configura no presente caso, no qual o controle da Gerdau Aominas S/A foi mantido pelo mesmo titular, embora não mais de forma direta, e sim indireta. Irrelevante, portanto, a abordagem nos pontos em que defende a retribuição em ações como pagamento, e a existência de pagamento mesmo sem a saída de caixa Consoante afirma o próprio Parecer Normativo CST n° 949/72, citado nos memoriais, irrelevante é o meio de pagamento adotado para fins de aquisição, no caso, de ações ou cotas de capital: quantias desembolsadas na sua compra a terceiros, além do valor das bonificações recebidas em novos bens da espécie ou mediante valorização dos possuidos e, ainda, o valor dos gratuitamente cedidos a empresa também representam formas de aquisição daqueles direitos, mas ai sempre considerando-se que isto se dá em face de uma investida que aufere lucros e os apropria de forma a beneficiar seus sócios, e não em razão da determinação do valor patrimonial do investimento por pane, exclusivamente, deste sócio. Dúvidas não há acerca da amplitude do alcance do termo "aquisição", pois várias são as formas pelas quais um bem ou direito muda de titularidade, assim como sabe-se que diferentes são os meios utilizados para cumprimento das condições necessárias para que o negócio jurídico se aperfeiçoe. Contudo, em todas estas 46 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.492 variações, há sempre a presença do terceiro como contraparte, e este é o aspecto relevante, ausente na operação em debate. Não se pode admitir, como quer a recorrente em sua citação contida em memoriais, que haja formação de ágio em razão de o custo de aquisição para a Gerdau Participações, na aquisição das participações societárias na Gerdau Açominas corresponder ao montante pelo qual a Gerdau Participações emitiu novas ações, pois a Gerdau Participações nada mais é do que uma extensão da Gerdau S/A que, como bem apontado pela autoridade lançadora no momento imediatamente anterior ao inicio da reorganização, ern 29/12/2004, detinha a maioria do capital votante da Gerdau Açominas S/A (91,49%), da Gerdau Participações S/A (98,98%) e da Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda (94,88%). Ou seja, a Gerdau S/A não poderia adquirir algo que ela já possuía. E não se trata, meramente, de negar a possibilidade de aquisição por empresa integrante do mesmo grupo econômico. A autoridade lançadora evidenciou que antes de 29/12/2004 a Gerdau S/A detinha a maioria do capital votante da Gerdau Açominas S/A (91,49%) e, após a reestruturação societária promovida, voltou a deter este controle direto, com 89,35% das ações da autuada, sendo que neste intervalo de tempo manteve o controle indireto da autuada, por possuir 98,98% das ações da Gerdau Participações S/A. Mais que a existência de uma pessoa jurídica adquirente e uma pessoa jurídica alienante do controle societário, é necessário que distintas sejam estas pessoas jurídicas: que sejam duas, e não a mesma pessoa em ambos os pólos da relação jurídica. Tão só esta constatação já seria suficiente para rejeitar os efeitos fiscais da amortização do ágio contabilizado pela fiscalizada, e classificá-lo como artificial e inválido. Todavia, a Fiscalização aprofundou seus trabalhos abordando aspectos que poderiam ser contrapostos pela interessada, como de fato forani. A recorrente questiona a qualificação da Gerdau Participações S/A como empresa veiculo, estranha ao procedimento de reorganização das empresas Gerdau [..], sem nenhuma outra função que fosse a de permitir a geração e distribuição do ágio entre as demais empresas. Entende que a Fiscalização não se reportou a esta sociedade como peça importante e fundamental à caracterização da infração fiscal de que aqui se cogita, e que até a classificou como "veiculo", mas sem fundamentar a afirmativa de ser o ágio artificial na sua existência Não assiste razão a recorrente. Desde o inicio do Relatório Fiscal a autoridade lançadora deixou claro que a Siderúrgica Riograndense S/A somente passou a se constituir na Gerdau Participações S/A em 29/12/2004, com alteração de seu objeto social e aumento de seu capital social de R$ 422.360,00 para R$ 15.227.078.630,00, mediante incorporação das participações antes detidas pela Gerdau S/A na Gerdau Açoniinas e na Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda, operação da qual não resultou qualquer alienação ou aquisição de controle societário, pois a Gerdau S/A permaneceu com o controle da Gerdau Açominas. E mais a frente, ao abordar a posterior incorporação da Gerdau Participações S/A pela Gerdau Açoniinas, classificada na proposta apresentada aos acionistas como estágio intermediário do processo de reorganização societária pelo qual está passando o Grupo Gerdau, a Fiscalização destacou: Frise-se que o denominado "estágio intermediário" foi precedido, quatro meses antes, da reativação da antiga Siderúrgica Riograndense, que estava praticamente inoperante há muitos anos, apresentando resultados irrisórios decorrentes de participação societária igualmente inexpressiva, considerando o porte do Grupo 47 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.493 Gerdau (DIPJs fl. 1300). Com a integralização de capital ocorrida em 29/12/2004, a sociedade foi "reativada" como expressiva holding, para a seguir ser incorporada em 09/05/2005. Não há qualquer dúvida da utilização da Gerdau Participações S/A (Siderúrgica Riograndense) como empresa veiculo' para o aproveitamento do ágio, ainda que esse "estágio intermediário" esteja incluído num contexto maior, cujos objetivos não são contestados no presente relatório. A nota de rodapé n° 7 do Relatório Fiscal se presta, ainda, a acrescentar que a característica de uma sociedade veiculo é a sua breve existência, com o intuito único de transportar o ágio para torná-lo dedutivel para fins fiscais. Embora a Gerdau Participações S/A (Siderúrgica Riograndense) não tenha sido constituída no momento da subscrição de capital, era uma sociedade praticamente inoperante há muitos anos. A acusação fiscal é clara e motivada, e revela exatamente o cenário vislumbrado pela autoridade julgadora de primeira instância: a constituição de uma holding de efêmera duração, por meio da qual o ágio é constituído e, ao final, acaba por integrar o próprio patrimônio da investida e reduzir o seu lucro tributável, sem qualquer pagamento a justificci-lo. Mas a recorrente prossegue em sua contestação atribuindo sentido a existência da holding até porque o Fisco não questionou o propósito negocial da reorganização societária. Afirma que o ponto nodal da questão está no fato constatado e declarado de que este estágio intermediário (intromissão da Gerdau Participações S.A.) esteja incluído num contexto maior, cujos objetivos não são contestados no Relatório da Ação Fiscal, isto 6, o fato de que a existência da Gerdau Participações S.A. não maculou os objetivos perseguidos na reorganização das empresas do assim considerado grupo Gerdau. Procura esclarecer, assim, que com a existência da Gerdau Participações S/A os mais de 4.000 acionistas desta última tiveram a oportunidade de participar dos negócios siderúrgicos desenvolvidos pelo grupo Gerdau na América Latina, em condições de igualdade com os demais acionistas da Gerdau S.A., bem como foi possível atrair um sócio financeiro (Banco Itaa BBA S.A.) para fazer parte do pacote de financiamentos do seu projeto de expansão. Acrescenta que, sem a utilização da Gerdau Participações S.A., haveria que se enfrentar outras questões relacionadas ao direito societário, tais como, o recesso pela mudança (adição de atividade) do objeto social da Gerdau Açominas S.A., a fim de que participasse no capital de outras sociedades, bem como, ao direito de preferência por parte de acionistas minoritários na subscrição de novas ações caso a Gerdau Açominas S.A. as tivesse emitido numa oferta primária de ações. Ocorre que, à semelhança dos demais argumentos de defesa, a recorrente trata este aspecto isoladamente, para assim tentar desconstitui-lo. E, em que pese a decisão recorrida tenha afastado diversas justificativas que poderiam existir para a utilização da Gerdau Participa0 es S/A na referida reorganização societária, sem cogitar destas que agora a recorrente alega, sempre subsistirá o fato de que a Gerdau Participações S/A se prestou como veiculo para tornar o suposto ágio dedutivel na apuração do lucro tributável da autuada, quer seja apenas para este fim, ou também para este fim. Ou seja, sem a participação de terceiros, a Gerdau S/A atribuiu às suas participações societárias na Gerdau Acominas S/A e na Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda um valor superior ao patrimonial, e assim constituiu um ativo que classificou como ágio, mediante a mera substituição de seu controle direto, por controle indireto, sobre estas mesmas participações societárias. Com base em um laudo de rentabilidade futura, constituiu, por meio da reorganização 48 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 11. 1.494 societária em referência, uma despesa que se presta, justamente, a anular os efeitos tributários sobre a realização desta rentabilidade futura. Dai porque a autoridade fiscal expressamente diz não questionar o propósito negocial da operação como um todo, que culminou na cisão da Gerdau Açominas e na consequente individualização por segmento de atuação dentro do Grupo Gerdau. Rejeita-se, apenas, a utilização de um artificio contábil que enseja a constituição de um suposto ágio e permite a sua posterior amortização, com efeitos na apuração do lucro tributável. Eventualmente a existência da Gerdau Participações S/A pode até ter se prestado aos fins alegados, assim como pode-se inferir que, alcançados estes, não mais se justificaria a sua manutenção como holding. 0 que não se explica é a atribuição de um valor majorado por expectativa de rentabilidade futura As participações societárias com as quais a Gerdau S/A aumentou seu capital, e a classificação, deste diferencial, como ágio passível de amortização após a extinção da holding mediante incorporação pela Gerdau Açominas S/A. Irrelevante, portanto, se foi alcançado o objetivo final de emprestar as empresas operacionais uma dinâmica operacional diversa, reunindo em empresas próprias cada segmento de seu processo produtivo e mercadológico, e mesmo se os atos praticados foram válidos e lícitos, porque devidamente arquivados no Registro do Comércio. A desconstituição de aspectos marginais não é suficiente para invalidar a acusação de que o ágio interno aqui constituído é artificial e não se presta a reduzir o lucro tributável. De toda sorte, faz-se oportuno abordar algumas alegações complementares consignadas no memorial da recorrente, no sentido de que a reavaliação do valor da participação societária da Gerdau S/A na Gerdau *minas S/A se fez necessária para viabilizar o aporte do hail BBA, no valor de R$ 550 milhões. Aduz a recorrente que, caso o aumento de capital a ser subscrito pelo Bali BBA se materializasse diretamente na Gerdau Agominas, deveria ser concedido direito de preferência aos minoritários para que eles, nos mesmos termos e condições, subscrevessem outras ações da companhia. E, mais adiante, a interessada reporta- se ao art. 1°, inciso VIII, da Instrução CVM n° 323/2000, que classifica de exercício abusivo do poder de controle a fixação do preço de emissão em valores substancialmente mais elevados em relação à cotação de bolsa ou do mercado organizado. Em verdade, o referido ato normativo assim dispõe: Art. 10 - São modalidades de exercício abusivo do poder de controle de companhia aberta, sem prejuízo de outras previsões legais ou regulamentares, ou de outras condutas assim entendidas pela CVM: 1-1 VIII. a promoção de diluição injustificada dos acionistas não controladores, por meio de aumento de capital em proporções quantitativamente desarrazoadas, inclusive mediante a incorporação, sob qualquer modalidade, de sociedades coligadas ao acionista controlador ou por ele controladas, ou da fixação do preço de emissão das ações em valores substancialmente elevados em relação à cotação de bolsa ou de mercado de balcão organizado; [..] (negrejou-se) Veja-se, porém, que o ingresso do haft BBA no rol de acionistas da Gerdau Açominas S/A somente não alteraria a participação relativa dos acionistas minoritários caso a Gerdau S/A lhe alienasse ações de sua titularidade. É certo que, mantidos os investimentos diretos na Gerdau Açominas S/A, a Gerdau S/A deveria 49 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.495 respeitar o direito de preferência dos minoritários, mas estes somente poderiam obstar a entrada de um terceiro se pagassem o mesmo preço, e observassem as mesmas condições por ele oferecidas, situação pouco provável tendo em conta que o 'tail BBA aceitou o valor económico lastreado em rentabilidade futura formador das amortizações aqui contestadas, o qual, como bem cita a recorrente em memorial, seria excessivamente elevado, por força do ágio que deveria ser cobrado para que ações de uma companhia com valor patrimonial de, aproximadamente, R$ 5 bilhões, fossem emitidas, considerando o valor econômico de mais de R$ 16 bilhões. De toda sorte, mesmo admitindo-se que esta hipótese justificaria a utilização da Gerdau Participações S/A para a ingresso do novo sócio, ainda assim não se explica a reavaliação da participação societária detida pela Gerdau S/A na Gerdau Açominas S/A, pois o hail BBA poderia fazer o mesmo aporte de recursos, em troca de idêntica participação societária, ainda que sem esta reavaliação. Apenas que, se assim procedesse, o ágio pago pelo Ital.' BBA seria passível de amortização somente por este adquirente, inclusive sem efeitos na apuração do lucro tributável, na medida em que a lei exige, para tanto, a extinção da investidora ou da investida mediante incorporação, fusão ou cisão. Acrescente-se, ainda, que a participação do Itafi BBA na Gerdau Açoininas S/A seria, de uma ou de outra forma, a mesma, devendo ser excluída a cogitação da recorrente, em seu memorial, de que o Itail BBA teria uma participação excessiva (considerando o valor econômico da Açominas antes da reavaliação) em contrapartida dos seus R$ 550 milhões, a qual se aproximaria dos níveis em que, potencialmente, deveria registrar seu investimento pelo método da equivalência patrimonial, com conseqüências talvez indesejadas para uma instituição financeira. Desnecessário, portanto, abordar qual o conceito atribuído, nesta instância de julgamento, a empresas veiculo, pois ainda que a constituição da Gerdau Participações S/A como holding tenha se prestado a facilitar a participação do Rail BBA no capital da Gerdau Agominas S/A, subsiste o fato de que o uso daquela pessoa jurídica permitiu a reavaliação das participações societárias detidas pela Gerdau S/A na Gerdau *minas S/A com diferimento da tributação sobre este ganho, a formação de uma mais-valia equivocadamente classificada como ágio, amortizado nos períodos de apuração autuados. In existe, portanto, qualquer ilegalidade na interpretação da Fiscalização. Ao contrário, o procedimento fiscal presta-se a assegurar o regular pagamento dos tributos que deveriam ter incidido sobre a riqueza gerada pela autuada, e que somente poderia ter sido excluída da tributação se alguém houvesse pago pelo ágio amortizado. A defesa centra-se, então, na acusação de negócio entre partes relacionadas, afirmando que, na reorganização societária, de que participou a Recorrente, existiram operações com "objetivos outros que não o societário ou o negocial", e que "não importaram em alienação do controle das sociedades", apesar de o Relator expressamente negar a contestação dos objetivos negociais finais da reorganização. Entende que novamente há inovação, pois o fundamento único da exigência foi o fato de o ágio ter sido gerado em meio a operações que envolveram sociedades sob controle comum, direto ou indireto. Com estas alegações, a recorrente possivelmente pretende apontar contradições onde não há. A Fiscalização e o I. Relator da decisão afirmaram, de fato, que não foram contestados os objetivos negociais finais da reorganização, valendo-se da qualificacdo atribuída a estas operações justamente para fazer referência a organização das atividades da contribuinte, mediante transferência de operações da Gerdau S/A para a Gerdau Aominas S/A e, ainda, cisão parcial desta para 50 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.496 distribuição de atividades em empresas distintas. De outro lado, a todo o tempo o relato das infrações cometidas centra foco no passo intermediário destas operações, que ensejou a criação do ágio interno, e que somente foi possível coin a exclusiva participação, na sua execução, de sociedades sob controle comum, direto ou indireto. Não há inovação na decisão ou obscuridade na acusação. 0 fato contestado pelo Fisco, e que subsiste injustificado, é a formação, nesta reorganização societária, do ágio amortizado, com efeitos na apuração do lucro tributável. E, como dito, sem a participação de um terceiro que pague, pela participação societária, valor acima do patrimonial, não há o que se falar em ágio, consoante dicção da própria lei. Os laudos de avaliação apresentados pela contribuinte se prestam, apenas, a demonstrar a rentabilidade que pode produzir aquela participação societária no futuro, mas não são hábeis a qualificar a diferença entre esta avaliação e o valor patrimonial como ágio. Em verdade, tais laudos de avaliação, quando elaborados em atenção a interesses, apenas, de empresas sob controle comum, dão lastro à reavaliação das participações societárias, e não àforniação de ágio. Esta Relatora, inclusive, já se manifestou neste sentido, em anterior sessão de julgamento desta Turma, ao apreciar o litígio presente no processo administrativo n° 10980.017339/2008-78, conforme excertos a seguir reproduzidos: Do disposto no art. 36 da Lei n° 10.637/2002 infere-se que o legislador instituiu ali um beneficio na tributação do ganho auferido na transferência de participação societária por valor superior ao patrimonial, na medida em que, verificando-se esta transferência em sede de integralização de capital de outra sociedade, aquela participação pertenceria ao mesmo titular que inicialmente a detinha, mas agora de forma indireta. Diferiu, assim, sua tributação para momento futuro, no qual esta participação indireta deixasse de existir. E, se esta transferência se dá sem a participação de terceiros, ou seja, de forma que a titularidade da participação societária, ao final, permaneça com as mesmas pessoas que inicialmente as detinham, há, tão s6, reavaliação do investimento, e não ágio por expectativa de rentabilidade futura. Neste sentido, inclusive, são as lições de Hiromi Higuchi et alli, em sua obra Imposto de Renda das Empresas — Interpretação e prática (Editora IR Publicações, 29' edição, p. 360) ao tratar da reavaliação de participações societárias: "0 art. 438 do RIR/99 dispõe que será computado na determinação do lucro real o aumento de valor resultante de reavaliação de participação societária que o contribuinte avaliar pelo valor de patrimônio liquido, ainda que a contra partida do aumento do valor do investimento constitua reserva de reavaliação. Se a pessoa jurídica reavaliar investimento avaliado pela equivalência patrimonial não poderá diferir a tributação da contrapartida. 0 diferimento da tributação só é possível na reavaliação de participação societária avaliado pelo custo de aquisição. Neste caso, após a reavaliação se o investimento passar a ser avaliado pela equivalência patrimonial, o diferimento cessará. A Receita Federal teve a infelicidade de incluir o art. 39 da MP n° 66, de 29-08- 2002, convertido no art. 36 da Lei n° 10.637, de 30-12-2002, dispondo: [...1 A aplicação daquele artigo dá ensejo a planejamento tributário para aumentar o patrimônio liquido nas duas empresas, para cálculo de juros sobre o capital próprio. A empresa A que tem investimento na empresa B transfere o investimento como integralização de capital na empresa C, por valor bem superior ao contábil. A ei presa 51 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-C ITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.497 A escritura a contrapartida da mais valia no resultado mas faz exclusão na determinação do lucro real e base de cálculo da CSLL, aumentando o patrimônio liquido com diferimento da tributação. A empresa C também aumentou o seu patrimônio liquido sem tributação. A única forma de a Receita Federal corrigir a infelicidade 6, por ato normativo, dizer que o art. 36 da Lei n° 10.637/2002 é aplicável somente para os investimentos avaliados pelo custo de aquisição. Isso porque, para os investimentos avaliados pela equivalência patrimonial existe a vedação do art. 438 do RIR/99, que por ser lei especifica não foi revogado." Rejeita-se, portanto, a interpretação que a recorrente atribui a Eliseu Martins e Sérgio de Iudicibus em seu memorial, no sentido de que o disposto no art. 36 da Lei n°10.637/2002 beneficiou a entidade que integralizasse participação societária numa empresa no aumento de capital de outra, promovendo o diferimento da tributação do lucro dai resultante e, de outro lado, permitindo a dedutibilidade imediata do ágio na adquirente: como ela própria menciona em seu memorial (ei página 12) houve, apenas, reavaliação na Gerdau Participações, das ações que a Gerdau S/A sempre deteve na Gerdau Aominas S/A, e a mais-valia decorrente desta reavaliação não representa ágio amortizável. No mesmo sentido é o texto doutrinário citado, também no referido memorial, de autoria de Edison Carlos Fernandes (Imposto sobre a renda, planejamento tributário, o revogado artigo 36 da Lei n° 10.637/02 e a extinta correção monetária de balanço. In: Revista Dialética de Direito Tributário n°129 (jun/2006), p. 27): ik luz do exposto, entendemos que o artigo 36 da Lei n° 10.637, de 2002, revogado pela Lei n° 11.196, de 2005, veio corrigir a legislação tributária no sentido de adequar as oportunidades de atualização dos bens, direitos e do patrimônio liquido, incluindo, nesse rol, os investimentos permanentes relevantes. Dessa forma, resgatava-se, após o artigo 4° da Lei n° 9.249, de 1995, "uma certa correção monetária de balanço", porque estaria garantindo o diferimento da tributação incidente sobre o ganho gerado pela avaliação de investimento relevante, sujeito ao método de equivalência patrimonial (assim como já ocorre no caso dos bens do ativo imobilizado e do investimento não relevante, avaliado pelo método do custo de aquisição). Sendo assim, estaria plenamente justificada a conduta de contribuintes pessoas jurídicas que criaram, previamente, as condições necessárias para aproveitamento dos beneficios concedidos pelo referido artigo revogado. Não se configura, dessa forma, o abuso de direito, porque o procedimento do artigo 36 da Lei n° 10.637, de 2002, foi o único meio previsto pelo legislador, seja por qual motivo for, para a reavaliação de investimento relevante, com a tributação sobre o ganho gerado diferida." (grifo contido na transcrição do memorial) Por meio desta reavaliação a pessoa jurídica atribui valor atualizado a itens de seu patrimônio que não mais se sujeitam a correção monetária de balanço, e o resultado positivo dai decorrente não tem tributação imediata, sendo diferido para o momento em que esta riqueza se materializar com a efetiva alienação daquele direito a terceiros. Neste primeiro momento de reavaliação, não 116 ágio a ser destacado no valor patrimonial do bent, procedimento somente previsto em lei quando há aquisição, a qual somente acontece com a intervenção de terceiros. Desnecessária, portanto, a contestação do valor expresso nos laudos de avaliação. O questionamento do Fisco é anterior, e validamente desqualifica a operação como formadora de ágio amortizável, independentemente de estar provada uma expectativa de rentabilidade futura em razão de determinado empreendimento. 52 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.498 Por esta razão, também, são impróprias as referências feitas a julgados deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, e do antigo Conselho de Contribuintes, favoráveis à amortização de ágio quando comprovado seu fundamento econômico. De fato, os quatro casos citados evidenciam que o ágio amortizado exsurge em efetiva aquisição de investimentos: a) o Acórdão n°1101-00.064 trata de amortização de ágio pago por Sara Lee Cafés do Brasil Ltda em aquisição de Café Pilão Caboclo, antes controlado por Companhia Unido dos Refinadores de Açúcar e Café; b) o Acórdão n°101-9702,7 trata de amortização de ágio pago por ABRIL e HA VAS em aquisição de Editora Ática S/A; c) o Acórdão n° 105-16.774 trata de amortização de ágio pago por Garuda S/A, através de sua controlada Futura Alimentos Ltda, em aquisição de parte da CNM Participações Lida, controladora de Casa do Pão de Queijo Ltda; e d) o Acórdão n° 101-96.125 trata de amortização de ágio pago em aquisição de Companhia de Participações Agrícolas, glosada sob a justificativa de que a Lei 11 9.532/97 não autorizaria este procedimento no caso de incorporação da controladora pela controlada, e também porque o fundamento do ágio não seria de rentabilidade futura. Em verdade, como já dito, a jurisprudência administrativa que se amolda ao caso presente é aquela citada pela Procuradoria da Fazenda Nacional em suas contrarrazões, conforme ementas a seguir transcritas: ÁGIO NA INCORPORAÇÃO - Não demonstrado o pagamento de ágio, não há de se falar em aproveitamento do mesmo pela incorporadora. (Acórdão n° 105-17.219, sessão de 17 de setembro de 2008, Relator Marcos Rodrigues de Mello) INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL UTILIZAÇÃO DE "EMPRESA VEÍCULO". Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a, incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou societária, especialmente quando a incorporada teve o seu capital integralizado coin o investimento originário de aquisição de participação societária da incorporadora (ágio) e, ato continuo, o evento da incorporação ocorreu no dia seguinte. Nestes casos, resta caracterizada a utilização da incorporada como mera "empresa veiculo" para transferência do ágio à incorporadora. (Acórdão n° 103-23.290, sessão de 5 de dezembro de 2007, Relator Aloysio José Percínio da Silva). INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES.. SIMULAÇÃO. A reorganização societária, para ser legitima, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. A caracterização dos atos como simulados, e não reais, autoriza a glosa da amortização do ágio contabilizado. (Acórdão n° 101-96.724, sessão de 28 de maio de 2008, Relatora Sandra Maria Farorn) Em tais casos, o ágio amortizado foi criado de forma artificial (acórdãos 105- 17.219 e 103-23.290) e eventualmente também simulada (acórdão n° 101-96.724), e a glosa procedida pelo Fisco foi mantida. A recorrente afirma, ainda, que inexiste qualquer outra condicionante, para além daquelas previstas em lei, para diferimento da tributação do ganho de capital com base no art. 36 da Lei 10.637/2002, transcrevendo doutrina contrária à tributação do ganho de capital em caso de fusão, cisão ou incorporação de empresas coligadas ou controladas. Todavia, esta matéria não integra o presente litígio, que se cinge a 53 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.499 glosa da amortização do ágio que a interessada entende constituído na reorganização societária da qual participou. Eventualmente a interessada poderia estar cogitando que a exigência do IRPJ e da CSLL sobre os lucros indevidamente reduzidos pela amortização de ágio equivaleria a tributação do ganho de capital possivelmente contabilizado por suas acionistas, mas diferido na forma do art. 36 da Lei n° 10.637/2002. Ocorre que, en' caso de efetiva alienação das ações da empresa autuada, ausente alteração na distribuição da participação societária entre os acionistas, o investimento se apresentaria no patrimônio destes em valor majorado pela reavaliação, reduzindo o ganho de capital efetivamente auferido, a ser recomposto pela realização dos valores diferidos na operação realizada. Já a exigência em debate constitui os tributos incidentes sobre a renda efetivamente auferida pela autuada, e não por seus sócios, distorcida pela amortização do alegado ágio, e não se confunde com a tributação do ganho de capital que possa vir a ser auferido pelos acionistas em alienação do investimento a terceiros. Eventualmente outras ocorrências societárias poderiam ter este efeito, mas este não é o espaço para discuti-las em tese, mormente sem qualquer prova de que o referido ganho de capital diferido já tenha sido oferecido a tributação, para se cogitar de algum recolhimento postergado dentro do grupo econômico, a exigir a apreciação da possibilidade de seu aproveitamento na presente exigência. Neste contexto, inclusive, resta clara a impropriedade da suposição, contida no memorial da recorrente, de que o objetivo da Fiscalização seria dar efeito retroativo à revogação levada a efeito pelo art. 133, inciso III, da Lei n° 11.196/2005, implementando disposição que constou do Projeto de Lei de Conversão da Medida Provisória n°252/2005, e não foi convertida em lei: Art. 37. 0 saldo, existente em 31 de dezembro de 2005, da diferença apurada entre o valor de integralização de capital e o da participação societária dada em integralização, controlado no livro fiscal de apuração do lucro real da empresa que efetuou a subscrição e integralização nos termos do art. 36 da Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, será computado na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, nas seguintes condições: I — vinte por cento do total da diferença a cada período de apuração, para as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real anual;; II — cinco por cento do total da diferença a cada período de apuração, para as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real trimestral; III — integralmente, nas hipóteses de que tratam os §§1 ° e 2° do art. 1 ° da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. 0 referido dispositivo trata da tributação do ganho de capital contabilizado pela investidora (neste caso, a Gerdau S/A) ao integralizar capital com participação societária de sua titularidade, ao passo que nestes autos está, em debate, o ágio indevidamente reconhecido pela investida (neste caso, Gerdau Participaçõ es S/A) ao registrar esta participação societária por seu valor reavaliado, e indevidamente amortizado pela autuada (Gerdau Açominas S/A) e suas sucessoras (Gerdau Aços Especiais S/A e Gerdau Comercial S/A), após incorporação daquela investida. Tal operação fez com que o lucro real e a base de cálculo da CSLL da autuada fossem indevidamente reduzidos nos períodos fiscalizados, e até o momento do lançamento nenhuma outra incidência se materializou de forma a reduzir o prejuízo do Fisco com a operação em debate. Em conseqüência, não há indevida retroação, di ou qualquer outra ilegalidade, mostrando-se correta a exigência, como formali- da. 54 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.500 Mas a doutrina citada pela recorrente também assevera que qualquer tipo de incorporação, fusão ou cisão, nas hipóteses do art. 36, §2° da Lei n°10.637/2002, do art. 20 do Decreto-Lei n°1.598/77 e do art. 7° da Lei n° 9.532/97, gera, em havendo ágio, a possibilidade de sua amortização no futuro. Por esta razão, releva esclarecer que o questionamento fiscal não se escora no fato de a incorporação ter ocorrido entre empresas ligadas, mas sim na constituição deste suposto ágio entre essas empresas, sob controle comum. E a doutrina antes citada já antecipa que o reconhecimento deste ganho, com tributação postergada por determinação legal, não tem por reflexo a formação de ágio amortizável. certo que a reavaliação da participação societária em operação interna apresenta alguma semelhança com a alienação de participação societária com ágio, quando fundamentadas em rentabilidade futura do investimento. Todavia, o efeito desta valorização é tratado de forma distinta no âmbito tributário: a mais-valia verificada na aquisição, por terceiro, do investimento, é conceitualmente determinada ágio e passível de amortização se cumpridas as demais determinações legais; a mais-valia internamente apropriada, por decisão dos próprios investidores, é mera reavaliação de investimento, cuja contrapartida em resultado não se justifica se o investimento continua a existir depois de transitar por empresas do mesmo grupo e retornar aos sócios/acionistas iniciais. Logo, não há qualquer ofensa aos dispositivos legais referidos, pois aqui não se está exigindo a tributação do referido ganho de capital, mas sim revertendo-se os efeitos da amortização de um montante que não pode ser classificado como ágio. Para tanto basta, como fez o Fisco, evidenciar a artificialidade na geração de ágio interno no grupo econômico, desconstituindo-o na origem, sem a necessidade de questionar seu real fundamento econômico, ou de invalidar a própria reorganização societária. Observe-se, ainda, que, como a própria recorrente indica, a Fiscalização reconheceu que o Banco hall BBA S/A, em igualdade, sujeitou-se ao ônus da mais valia, aceitando o valor patrimonial apontado na escrita da Gerdau Participações, consoante laudo de avaliação. Contudo tal não se presta a dar substância ao ágio coin base nos valores expressos em laudo de avaliação, mas sim a evidenciar que sequer neste momento houve o pagamento de ágio, porque o valor patrimonial da participação societária já se encontrava reajustado contabilmente, em razão da expectativa de rentabilidade futura, reconhecida na operação realizada entre empresas sob controle comum. E, ainda que se pudesse afirmar que o Banco Itaf,i BBA S/A, ao aceitar o valor patrimonial apontado na escrita da Gerdau Participações, pagou, ao menos ern parte, o ágio amortizado, não se poderia olvidar que o direito a esta amortização seria do Banco Pair BBA S/A, e só afetaria o lucro tributável da autuada se ela incorporasse tal investidor, na forma do art. 8° da Lei n°9.532/97. A recorrente também menciona a participação do Banco Itaii BBA S/A ao alegar que a permissão contida no art. 7 0 da Lei n° 9.532/97 se dirige a qualquer pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra nas condições enumeradas, inexistindo exigência de participação de terceiras pessoas na operação correspondente. Mas, como já dito, o referido dispositivo legal pressupõe a formação de ágio em aquisição de investimento, o que já se demonstrou não ser o caso presente, nem mesmo ern relação à participação do Banco Rai BBA S/A que, como referido acima, figura como adquirente, e pagou pela participação societária o valor patrimonial já reavaliado, constante da escrituração da investida. 55 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.501 Esclareça-se, ainda, que não se trata aqui de interpretação econômica, como aventado pela recorrente. As leis e a doutrina citadas, bem como o Oficio Circular da CVM n° 01/2007, antes citado, expressam o real conteúdo dos termos da legislação que tratam da formação e da amortização do ágio tanto na esfera comercial, como tributária, sem a necessidade de desconsideração de qualquer ato para busca, mediante analogia, de outra operação que, se realizada, pudesse se sujeitar a tributação. Em outras palavras, nada mais se fez, aqui, do que aplicar a estrita legalidade, em interpretação literal da lei que institui o beneficio fiscal de amortização do ágio pago na aquisição de investimentos, quando presentes as demais exigências da Lei n° 9.532/97. A Fiscalização apenas fez respeitar conceitos expressos na lei para definição do lucro liquido contábil, ponto de partida para apuração da riqueza tributável pelo IRPJ e pela CSLL. Ao contrário do entendimento expresso na doutrina citada pela recorrente, não era necessário que o art. 36 da Lei n° 10.637/2002 trouxesse, em um terceiro parágrafo, ressalva a incorporação de coligadas ou controladas quanto ei aplicação do art. 7" da Lei n° 9.532/97, explicitando a diferença que poderia existir neste caso. A própria Lei n° 9.532/97, assim como o Decreto-lei n° 1.598/77, deixam claro que o ágio amortizável é aquele pago na aquisição de investimentos, hipótese não tratada no art. 36 da Lei n° 10.637/2002, o qual alcança, apenas, reorganização societária promovida dentro de um mesmo grupo econômico. Feita esta diferenciação, impróprias também se mostram as referências as tentativas frustradas de tributação do ganho de capital diferido pelo art. 36 da Lei n° 10.637/2002, e a jurisprudência administrativa que condena a conduta do Fisco ao tentar "consertar" leis mal elaboradas. A ausência de lei que determine a tributação deste valor diferido não convalida, em hipótese alguma, a amortização de ágio promovida pela autuada, porque provada, nos termos da lei, a indevida atribuição desta natureza a mais-valia reconhecida, em operação interna, sobre o valor da participação societária em questão. E, estando a autuação fiscal fundamentada em lei, desnecessário abordar a complementavão de argumentos apresentados pela recorrente para classificar o Oficio Circular da CVM citado pelo Fisco como mera norma contábil, para negar- lhe efeitos retroativos e para exigir que tal ato se restringisse aos ditamos legais interpretados. Cumpre acrescentar, por fim, que na declaração de voto do I Conselheiro Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro, a quem foi atribuída a redação do voto vencedor neste acórdão, pode ter sido identificada a origem da interpretação que a recorrente atribuiu, em memoriais, a Eliseu Martins, a qual estaria contida no artigo "A INCORPORAÇÃO REVERSA COM ÁGIO GERADO INTERNAMENTE: CONSEQÜÊNCIAS DA ELISÃO FISCAL SOBRE A CONTABILIDADE'', disponível no endereço da Internet "http://www.congressousp. fipecafi.org/artigos42004 ", por ele elaborado em conjunto com Jorge Vieira da Costa Junior. Assim, cabe aqui registrar o acréscimo feito, por esta Relatora, por ocasião da sessão de julgamento, em razão desta citação. Consignou esta Relatora a contradição presente em referido artigo, que de um lado conceitua ágio como resultado econômico obtido em um processo de compra e venda de ativos líquidos (net assets), quando estiverem envolvidas partes independentes não relacionadas, e repudia o reconhecimento de resultado derivado de transações entre entidades sob o mesmo controle, ou seja, sob a mesma vontade, concluindo ser inadmissível o surgimento de ágio em uma operação realizada 56 Processo n° 11080.723702/2010-19 S I-CI TI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.502 dentro de um mesmo grupo econômico, mas de outro infere que a Fazenda Pública admite a dedução as amortizações deste valor como sendo ágio. Dizem Eliseu Martins e Jorge Vieira da Costa Junior que o artigo 36 da Lei n° 10.637/2002 permite que grupos econômicos, em operações de combinação de negócios, criem, artificialmente, ágios internamente, por intermédio da constituição de "sociedades veiculo", que surgem e são extintas em curto lapso temporal, ou pela utilização de sociedades de participação denominadas "casca", coin finalidade meramente elisiva. Mas, como visto, o art. 36 da Lei n° 10.637/2002 deixa claro que não há renda tributável nestas operações, e determina o diferimento de eventual ganho de capital contabilizado. Para manter a coerência com este entendimento, o ágio eventualmente contabilizado em razão desta mesma operação não pode ser classificado como tal, nem ter os mesmos efeitos de uma mais-valia paga pela aquisição de um investimento entre partes não relacionadas. Repudia-se, portanto, a afirmação contida naquele artigo, no sentido de que a Fazenda Pública perde porque permite a dedutibilidade da quota de ágio amortizada para fins de IRPJ e base de cálculo da CSLL, pois nenhum ato normativo da Receita Federal admite tal dedução. A resposta dada pela Fazenda Pública a estas ocorrências está expressa em reiterada jurisprudência administrativa deste Conselho, citada pela Procuradoria da Fazenda Nacional em suas contrarrazões, a qual manteve, até agora, todas as exigências formalizadas em razão da glosa do ágio gerado neste tipo operações. Na medida em que o lucro real tem por base o lucro contábil, deve-se aplicar aqui o entendimento doutrinário acerca do que pode ser admitido conceitualmente como ágio, até porque, o art. 110 do CTN não permite a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. E, como extensamente demonstrado neste voto, não só o artigo em destaque, como tambéni a mais abalizada doutrina contábil, reafirmada pela Comissão de Valores Mobiliários, sempre repudiou a classificação da mais-valia gerada em operações intra-grupo como ágio. Em síntese, como dito por esta Relatora durante a sessão de julgamento, não há o que se falar, aqui, em operações envolvendo entidades "A", "B" e "C", na medida em que o resultado final desta reorganização é a manutenção do controle de "A" sobre "B", que apenas transitoriamente passou a indireto, sob a titularidade da empresa veiculo "C". Inexiste aquisição entre "A" e "C", inexiste ágio. Por todo o exposto, e também em observância o invocado principio da verdade material, conclui-se que a denominada real e efetiva avaliação econômica realizada pela Metal Data Engenharia e Representações, das participações societárias da Gerdau S/A, na Gerdau Açominas S/A e na Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda, embora tenha se prestado ao registro de ganho de capital tributável, mas diferido, auferido e registrado pela Gerdau S/A, não tem como contrapartida a materialização de ágio, o qual, nos termos da lei e da doutrina contábil, apenas se forma quando há aquisição do investimento por terceiros. Assim, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. Em conseqüência, também inadmissível se mostra a amortização dos valores aqui questionados, vertidos à autuada em razão da cisão parcial de GERDAU AÇOMINAS S/A. 57 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.503 Assim, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. ELI PEREIRA BESSA — Relatora 58 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.504 Voto Vencedor Conselheiro CARLOS EDUARDO DE ALMEIDA GUERREIRO Na sua essência, a situação que subjaz ao lançamento é a seguinte: 1°) a empresa "A", controladora de "B", subscreve e integraliza capital na empresa "C", utilizando ações de "B"; 2°) na integralização, as ações de "B" são recebidas por "C" por valor maior do que o valor patrimonial, sendo a diferença justificada por laudo de avaliação, em razão de expectativa de resultado futuro; 3°) com a integralização, a empresa "A" apura ganho de capital pela alienação do controle de "B" e a empresa "C" registra ágio pela aquisição a valor maior do que o valor patrimonial das ações que adquiriu; 4°) a empresa "B" (controlada) incorpora a empresa "C" (controladora) e passa a contabilizar a amortização do ágio. No que tange ao caso em concreto, a fiscalização descreve quadro semelhante ao acima descrito e faz uma abordagem histórica da legislação. Lembra que o art. 36 da Lei n° 10.637, de 2002, permitiu o diferimento do ganho de capital de "A". Explica que tal dispositivo foi revogado pela Lei n° 11.196, de 2005. Diz que, no período de vigência do art. 36 da Lei n° 10.637, de 2002, "surgiu um novo desenho de reestruturação societária, absolutamente artificial, com a geração de ágio interno dentro de um grupo de sociedades sob controle comum (sem qualquer desembolso real), e o aproveitamento antecipado desse ágio mediante incorporação reversa". No dizer da fiscalização "o registro contábil e a amortização desse ágio são indevidos, por se tratar de ágio gerado internamente, ou seja, dentro de um grupo de sociedades sob controle comum". Também diz que "se estivéssemos diante de verdadeiro ágio, os efeitos fiscais dessa amortização estariam amparados no art. 7° da Lei 9.532/97". Em contra-partida, a fiscalização diz que o ganho de "A" é artificial e sem suporte econômico. Por fim, afirma que, no caso concreto, a empresa "C" é uma empresa veiculo, cuja característica é "sua breve existência, com o intuito único de transportar o ágio para torná-lo dedutivel para fins fiscais". Em resumo, considerando a situação genérica descrita inicialmente, conforme a fiscalização, se a empresa "C" for do mesmo grupo que a empresa "A", não é admissivel que "C" contabilize o ágio, por ser "ágio interno". Em decorrência, a amortização feita por "B" após a incorporação de "C" deve ser glosada. Assim, sendo "ágio interno", a fiscalização entende que "a irregularidade é a utilização de um artificio contábil sem suporte econômico (registro de ágio interno), na tentativa de aplicar o tratamento previsto na legislação para o verdadeiro ágio". Este entendimento é sustentado pelos fiscais com os seguintes argumentos: 1°) segundo Jorge Vieira da Costa Júnior e Eliseu Martins, "a luz da teoria da contabilidade inadmissível o surgimento de ágio em uma operação realizada dentro de um mesmo grupo econômico", por não haver independência no processo negocial e não acarretar ingresso de novos recursos para o grupo; 2°) o Manual de Contabilidade por Ações da FIPECAFI, o Novo manual de Contabilidade Societária da FIPECAFI, normas da CVM de 2007, e pronunciamentos recentes do CPC repudiam o reconhecimento do ágio interno; 3°) a operação 59 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.505 não implica em ingresso de recursos, por não haver pagamento, de sorte que é artificial e não há substrato econômico para admitir o ágio; 4°) que a instrução CVM no 319 de 1999 admite a amortização do ágio, mas ela trata do "autêntico ágio", que ocorre quando há pagamento efetivo deste ágio. Como se percebe, a essência da posição sustentada pelo Fisco decorre da proposta de Jorge Vieira da Costa Júnior e Eliseu Martins, retratada nas normas da CMV e pronunciamentos do CPC, de que não se deve reconhecer na contabilidade o ágio se a operação for feita dentro do mesmo grupo econômico. Trata-se portanto de um argumento de autoridade. Assim, os fiscais baseiam a autuação no que entendem ser a posição de Jorge Vieira da Costa Júnior e Eliseu Martins, indubitavelmente reconhecidas autoridades no campo contábil. Porém, constata-se que a fiscalização, ao retratar a posição desses respeitáveis autores, registrou apenas parte do que eles defendem. Como se demonstra em seguida, ao contrário do que entendeu a fiscalização, os autores citados afirmam que, mesmo em caso de operações dentro do grupo, para fins fiscais, surge o ágio e ele pode ser amortizado pela empresa "B". Ou seja, esses especialistas reconhecem expressamente o ganho tributário da operação e a tratam como caso de elisão (planejamento tributário). Na verdade, as manifestações contrárias ao ágio interno que essas autoridades emitem se referem apenas ao aspecto contábil e não ao aspecto legal-tributário. Ou seja, Jorge Vieira da Costa Júnior e Eliseu Martins reconhecem expressamente o ganho tributário, mas não admitem que a contabilidade retrate o ágio nascido de operações entre as empresas do grupo. Portanto, percebe-se que as afirmações feitas pelos fiscais deturpam a posição dos autores que transcrevem. 0 mesmo acontece em relação às transcrições da CVM e CPC. As normas da CVM e pronunciamentos do CPC estão preocupados apenas com a questão contábil, não tendo (e nem poderia ter) qualquer efeito na questão tributária. Para bem perceber a distinção entre o enfoque contábil da questão e o enfoque tributário, bem como para perceber que as autoridades em contabilidade mencionadas pela própria fiscalização defendem a possibilidade da empresa "B" amortizar o ágio, cabe examinar artigo de Jorge Vieira da Costa Júnior e Eliseu Martins. Tal artigo foi apresentado no 4° congresso USP controladoria e contabilidade 2004 e está disponível na Internet ( o link http://www.congressousplipecafi.org/artigos42004) . 0 titulo do artigo é "A INCORPORAÇÃO REVERSA COM ÁGIO GERADO INTERNAMENTE: CONSEQÜÊNCIAS DA ELISÃO FISCAL SOBRE A CONTABILIDADE". Como se vê, já no próprio titulo os autores deixam claro que sua preocupação é de cunho contábil e que admitem os efeitos tributários da operação (pois a classificam como caso de elisão). No decorrer do trabalho, os autores demonstram o problema da contabilização do ágio surgido em operação dentro do grupo. Conforme eles, o problema é que não há um ingresso de recursos no grupo. Sustentam que, se ficar registrado na contabilidade que a empresa "A" teve um ganho, e a empresa "C" adquiriu as ações de "B" com ágio, isso poderá levar a impressão de que o grupo adquiriu uma riqueza nova. Mas, isso não ocorreu na verdade, pois não há recursos aportados por terceiros estranhos ao grupo. Por isso, propugnam formas de contabilizar a operação. 60 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.506 Os autores exteriorizam sua preocupação, informando que essas operações "foram ativamente praticadas no inicio do Plano Nacional de Desestatização —PND" e "sua motivação estritamente tributária, na medida em que visa ao melhor aproveitamento econômico do ágio advindo da aquisição de controle". Dizem que o artigo aborda a "modalidade recente de incorporação reversa praticada no mercado: a que toma por base ágio gerado internamente". Informam que o trabalho pretende responder as seguintes perguntas: "Contabilmente, referido evento, do ponto de vista estritamente técnico, é admissivel? E do ponto de vista tributário, há previsão legal para sua consecução?" Quanto ao aspecto contábil, os autores demonstram e concluem que não é adequado registrar na contabilidade o ganho em "A" e o ágio em "B". A seguinte passagem ilustra a posição dos autores (grifos não são do original): Logo, em termos de Teoria da Contabilidade, a rigor, em uma transação admite-se tão-só a figura do ágio, que vem a ser um resultado econômico obtido em um processo de compra e venda de ativos líquidos (net assets), quando estiverem envolvidas partes independentes não relacionadas. Enfim, quando o ágio for resultado de um processo de barganha negocial não viciado, que concorra para a formação de um prego justo dos ativos líquidos em apreço. Na realidade, já nas demonstrações contábeis individuais esses "lucros" não deveriam ser registrados como tais, e sim diferidos para apropriação ao resultado apenas quando de sua efetiva realização, como ocorre em diversos países. Não faz sentido algum reconhecer, numa boa e sadia contabilidade, o resultado derivado de transações entre entidades sob o mesmo controle, ou seja, sob a mesma vontade. Isso é, na realidade, geração artificial de resultado. E isso, mesmo no caso dos estoques, por exemplo. Agora, no caso de ativos não destinados à alienação, mais incorreto ainda é, dentro do Principio da Realização da Receita, a inclusão de tais "lucros" nas demonstrações contábeis. Resta justificado, dessa forma, pelo exposto, que definitivamente, a luz da Teoria da Contabilidade, é inadmissível o surgimento de ágio em unia operação realizada dentro de um mesmo grupo econômico. Não é permitido contabilmente o reconhecimento de ágio gerado internamente, tampouco o lucro resultante. Quanto ao aspecto tributário, os autores introduzem sua resposta com a seguinte pergunta: "E do ponto do vista tributário, como seria encarada a questão? Haveria óbices para o reconhecimento de ágio gerado internamente? A próxima seção do trabalho dedica-se a dirimir essa e outras questões". Após analisar a legislação, os autores dão a seguinte resposta para a pergunta (grifos não são do origial): Em suma, utilizando o mesmo exemplo, caso "C" seja incorporada por hipótese pela, agora sua controlada, companhia "B", o "lucro" registrado em "A" não será tributado para fins de IRPJ e CSLL. Contudo, o ágio carreado de "C" para "B" será dedutivel tanto na apuração do lucro real quanto na base de cálculo da CSLL a ser apurado em "B". 61 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.507 Questiona-se, desse modo, a racionalidade econômica do artigo 36 da Lei n°10.637/02, pelo lado do ente tributante, que permite que grupos econômicos, em operações de combinação de negócios, criem, artificialmente, ágios internamente, por intermédio da constituição de "sociedades veiculo", que surgem e são extintas em curto lapso temporal, ou pela utilização de sociedades de participação denominadas "casca", com finalidade meramente elisiva. Do ponto de vista tributário, a luz do artigo 36, e dependendo da forma pela qual a operação é realizada, a Fazenda Pública perde porque permite a dedutibilidade da quota de ágio amortizada para fins de IRPJ e base de cálculo da CSLL mas deixa de tributar "ganho de capital" registrado pela companhia que subscreve e integraliza aumento de capital em "sociedade veiculo" ou de participação "casca", a ser em seguida incorporada. Corn a incorporação, a sociedade veiculo ou de participação "casca" deixa de existir. Como não há intenção de alienar a participação societária que incorpora a "sociedade veiculo", tampouco liquidá-la ou baixá-la a qualquer titulo, posto que através dela o grupo econômico realiza seus negócios sociais, e a incorporação da "sociedade veiculo" não constitui realização do ganho de capital ( 2° da art. 36), a Fazenda Pública, em verdade, poderá jamais tributar dita "receita", ou melhor, haverá uma probabilidade muito remota de fazê-lo. Uma vez esclarecida a questão da renúncia fiscal, há que serem demonstrados os efeitos tributários da incorporação reversa com ágio criado internamente. 0 próximo tópico do trabalho presta-se a esse propósito. Na seqüência, os autores propõem a forma de contabilização que entendem adequada, defendendo que não se admita a contabilização do ativo fiscal surgido em operação dentro do mesmo grupo, para evitar que as companhias brasileiras tenham uma contabilidade manipulável. A conclusão do trabalho deixa bem claro a posição dos autores e é a seguinte (grifos não são do original): 0 surgimento do ágio ern operações de combinação de negócios, realizadas dentro de um mesmo grupo societário, não tem sentido econômico. A Contabilidade, sabiamente, expurga essa informação ao considerar o grupo societário uma entidade única, quando reporta suas demonstrações consolidadas. 0 correto, contabilmente, é fazer o mesmo nas demonstrações individuais também. Entretanto, o respaldo em legislação tributária para o fenômeno - ágio gerado internamente - dá sentido econômico a operacão. Há de fato riqueza sendo gerada pelo grupo societário nesses arranjos só que, no caso, está sendo transferida do Estado para o grupo via renúncia fiscal. t bem verdade que referido respaldo legal concorre, ainda que indiretamente, para o retrocesso do estágio avançado de desenvolvimento em que se encontra a Contabilidade Brasileira. --2. 62 Processo IV 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.508 A bem da verdade, pavimenta um caminho tortuoso: o fomento indústria do ágio. Finalizando, a expectativa que se tem é a de que órgãos reguladores de governo e entidades representativas da profissão contábil e de auditoria atentem para a questão, e que eventualmente revejam posicionamentos adotados e/ou manifestem-se prontamente na disciplina da matéria, de tal sorte que a Contabilidade, na sua finalidade mais nobre, que é a de servir como um sistema de informações relevantes e fiteis para julgamento e para tomada de decisão, não seja prejudicada. Portanto, como se vê, na verdade Jorge Vieira da Costa Júnior e Eliseu Martins admitem e reconhecem, expressamente, os efeitos tributários do ágio gerado internamente. A critica que fazem, e que certamente inspirou a normatização da CMV e os pronunciamentos do CPC, são apenas de cunho contábil. Por oportuno, cabe observar que o art. 109 do C'TN, impede que se pretenda utilizar princípios do direito privado para definir efeitos tributários. Por isso, se acaso Jorge Vieira da Costa Júnior e Eliseu Martins não tivessem admitido expressamente o beneficio tributário da operação (como ocorre nas normas da CMV e pronunciamentos CPC), não se poderia extrapolar, da proposta de não reconhecimento do ágio interno para fins contábeis, quais seriam os efeitos tributários da operação em análise. Tais efeitos, são determinados pela legislação tributária, como garante o CTN. Vale a transcrição do art. 109 do CTN: Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários. Como visto, é a legislação tributária que define os efeitos tributários. No caso do ágio, é a legislação tributária (e não orientações de cunho contábil) que define os efeitos da subscrição e integralização que "A" faz em "C" com as ações que tem de "B", que do ponto de vista de "C" significa a aquisição das ações de "B". Neste ponto, a legislação fiscal é bastante clara. Ela disciplina o nascimento do ágio, inclusive definindo o que é o ágio, como deve ser • calculado, e seus pressupostos (aquisição da participação e fundamento econômico). 0 dispositivo que trata da questão é o art. 385 do RIR/1999, reprodução do art. 20 do Decreto-lei n 1.598, de 1997, in verbis (grifos não são do original): Art. 385. 0 contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio liquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei n 2 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio liquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e - ágio ou descigio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. 63 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-C ITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.509 § 12 0 valor de patrimônio liquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei n 2 1.598, de 1977, art. 20, § 19. § 22 0 lançamento do ágio ou descigio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei n 2 1.598, de 1977, art. 20, § 22): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III -fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. 5S' 320 lançamento corn os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei n2 1.598, de 1977, art. 20, § 32). Conforme se vê, o art. 385 do RIR11999, acima transcrito, define o que é ágio, regra o seu registro e é dele que se infere os pressupostos do ágio. Como se lê, o ágio é a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor patrimonial das ações adquiridas. Além disso, conforme a legislação tributária, para fins fiscais, o ágio surge na aquisição de quotas/ações por valor maior que o patrimonial. Tanto faz que a aquisição decorra de uma compra, ou decorra da aceitação que a subscrição seja feita por entrega de quotas/ações, recebidas por valor acima do valor patrimonial. A aquisição é gênero, do qual a compra ou a troca, por exemplo, são espécies. Por isso, se a integralização na empresa "C" é feita, pela entrega de quotas da empresa "B", por valor superior ao valor patrimonial das ações/quotas da empresa "B", a empresa "C" adquire essas ações/quotas do mesmo modo que as adquiriria se as estivesse comprando. Pretender dizer que só ocorre aquisição se houver a compra da participação é um grave equivoco, baseado em uma alteração arbitrária e sem fundamento do conceito de aquisição. Mais grave é o erro se pretender dizer que tal operação só seja considerada aquisição se "A" e "C" não forem do mesmo grupo econômico. No que tange ao fundamento econômico, conforme a legislação fiscal, ele decorre das situações previstas no art. 20, § 22, Decreto-Lei n2 1.598, de 1977. t também um grave erro confundir fundamento econômico com pagamento. Também está equivocado limitar a existência de fundamento econômico às operações com terceiros estranhos ao grupo econômico. Pagamento é a contrapartida da compra e venda, uma das formas de aquisição da participação. Fundamento econômico do ágio é a razão de ser da mais valia sobre o valor patrimonial. 0 fato da operação ser entre empresas do grupo não altera a mais valia das ações negociadas. A legislação fiscal prevê as formas como este fundamento econômico pode ser expresso (valor de mercado, rentabilidade futura, e outras razões) e como deve ser determinado e documentado. No caso presente o fundamento econômico foi rentabilidade 64 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.510 futura avaliada por laudo e esta hipótese está prevista na regra de tributação. Portanto, no caso concreto existe o fundamento econômico do ágio. Inclusive, é preciso destacar que a avaliação não foi questionada em nenhum momento pela fiscalização. De fato, apesar da fiscalização alegar a inexistência de fundamento econômico, ela o faz se referendo ausência de pagamento por terceiros, já que a aquisição foi por meio de aceitação das ações/quotas da investida como integralizaçdo de capital entre empresas do mesmo grupo. Assim, o Fisco duvida do fundamento econômico, por confundir fundamento econômico com pagamento de terceiro estranho ao grupo, e não faz qualquer esforço para infirmar o laudo que é o instrumento legal que garante o fundamento econômico nos termos exigidos pela legislação fiscal. importante frisar que, nos termos da legislação tributária, se acaso se pretendesse sustentar que o valor das ações alienadas (na integralização) não tivessem fundamento econômico, seria preciso atacar os laudos de avaliação. A alegação de que não há fundamento econômico porque inexiste ingresso de recursos no grupo, quando as operações são internas, já que não há um pagamento feito por terceiro estranho ao grupo, é absolutamente estranha A. legislação tributária. Do mesmo modo, qualquer alegação de cunho contábil que justifique determinada forma de contabilização, não pode afetar os efeitos tributários previsto nas regras voltadas especificamente para disciplinar a tributação. Vale destacar que não existe nenhuma restrição na legislação fiscal operações dentro do grupo, de sorte que a alegação de que operações dentro do grupo não tem fundamento econômico viola a lei. De qualquer modo, fica evidenciado os equívocos teóricos constante da autuação: 1°) limitar o conceito de aquisição ao de compra; 2°) confundir fundamento econômico do ágio com pagamento de compra ou entrega de ações, por terceiros estranhos ao grupo. Sem mencionar a pretensão de impor para fins fiscais percepções de cunho exclusivamente contábil. Por meio desses enganos e da leitura incompleta de autoridades da área contábil, a fiscalização criou uma falsa distinção entre um ágio autêntico, que desfruta do amparo dos arts. 7' e 8a da lei na 9.532, de 1997, e um ágio artificial, que deixaria de ser alcançado pelos dispositivos citados. Mas, como se vê essa distinção não existe para fins fiscais, nem é admitida pela legislação, e sequer é aceita pelos autores citados no que tange à tributação. Mas, ainda falta tratar de outro ponto que pode ser alegado para sustentar a autuação (embora não conste do auto de infração). Trata-se da argumentação de que na operação em tela existe abuso de direito e que isso poderia afastar a legalidade da operação. Ora, não existe na legislação tributária nacional a previsão de lançamento de oficio com base no afastamento de lei por entender que houve abuso de direito. Ao contrário, o lançamento se rege pelo principio da estrita legalidade e é atividade vinculada A. lei. Ademais, não tem o Executivo o poder de afastar a lei, mas sim de executá-la. Portanto, não há base no sistema jurídico brasileiro para o Fisco afastar a incidência legal, sob a alegação de entender estar havendo abuso de direito. 65 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.511 Além disso o parágrafo único do art. 116 do CTN, que talvez pudesse ser alegado em favor da tese de abuso de direito, ainda não foi regulado por lei. Portanto, não estaria ai o fundamento para o Fisco pretender afastar a Lei alegando que houve abuso de direito. Enfim, o conceito de abuso de direito é louvável e aplicado pela Justiça para solução de alguns litígios. No entanto, não existe previsão do Fisco utilizar tal conceito para efetuar lançamentos de oficio, ao menos até os dias atuais. Ao contrário, o lançamento é vinculado a lei, que não pode ser afastada sob alegações subjetivas de abuso de direito. Por fim, cabe comentar sobre a expressão "artificial" presente na autuação. De fato, ao parafrasear Jorge Vieira da Costa Júnior e Eliseu Martins, os fiscais dizem que o ágio interno é "artificial" ou que se trata de um "artificio contábil". Por isso é preciso pesquisar o sentido desta expressão, para poder compreender o que os agentes fiscais pretendem ao usá-la como arremate da acusação. O único sentido que se pode atribuir à essas menções (ágio artificial ou artificio contábil) é que a operação toda é feita intencionalmente para obter o resultado final, que é a amortização do ágio em "B". Porém, se assim o 6, novamente a fiscalização está equivocada ao pretender reprimir uma conduta legitima e respaldada pela legislação, ao argumento que a conduta é intencional. Em direito tributário não existe o menor problema em a pessoa agir para reduzir sua carga tributária, desde que atue por meios lícitos. Inclusive, é de se esperar que as pessoas façam isso, sendo recriminável exatamente a conduta oposta. A grande infração em tributação é agir intencionalmente para esconder do credor os fatos tributáveis (sonegação), mas isso não ocorreu no caso concreto. Quando uma pessoa fisica escolhe declarar pelo modelo completo ou pelo simplificado, visando reduzir sua carga tributária, está agindo racional e licitamente. Sua conduta é artificial, mas é admitida. 0 mesmo ocorre com dois profissionais que se organizam como empresa para reduzir a carga tributária que teriam como pessoas físicas autônomas. Enfim, desde que o contribuinte atue conforme a lei, ele pode fazer seu planejamento tributário para reduzir sua carga tributária. 0 fato de sua conduta ser intencional (artificial), não traz qualquer vicio. Estranho seria supor que as pessoas só pudessem buscar economia tributária licita se agissem de modo casual, ou que o efeito tributário fosse acidental. No caso em concreto, o contribuinte argumenta que a operação que redundou no aproveitamento do ágio interno fazia parte de uma reorganização societária e, por isso, não seria artificial. Mas, mesmo que tivesse sido especificamente intencional, estaria no campo do planejamento tributário (elisão) e não da evasão ou erro. Como dito acima, a noção de abuso de direito não pode ser aplicada pelos agentes do Fisco. Ademais, vale destacar que a previsibilidade da tributação é um dos seus aspectos fundamentais. Por isso, não é admissivel lançamentos fiscais feitos com evidente violação da legislação tributária. 66 Processo n° 11080.723702/2010-19 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.709 Fl. 1.512 Por estas razões, voto por dar provimento ao recurso, para cancelar a glosa das amortizações. Sala das Sessões, 11 de abril de 2012. Carlos Eduardo de A1M6ida Guerreiro 67

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Numero do processo: 15868.000634/2009-86
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 07 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue Feb 07 00:00:00 UTC 2012
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/05/2004 a 31/12/2005 INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO NA SEARA ADMINISTRATIVA. À autoridade administrativa, via de regra, é vedado o exame da constitucionalidade ou legalidade de lei ou ato normativo vigente. DECISÃO DO STF. SOBRESTAMENTO DOS PROCESSOS EM TRAMITAÇÃO NO CARF.. Somente devem ser sobrestados, nos termos do art. 62A, § 1.º, do RI CARF, os processos cuja matéria tenha esteja em discussão no Supremo Tribunal Federal sob o rito do art. 543B do Código de Processo Civil. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2401-002.266
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos: I) em afastar o pedido de suspensão do processo administrativo; II) no mérito, em negar provimento do recurso.
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1707; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T1  Fl. 116          1 115  S2­C4T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  15868.000634/2009­86  Recurso nº  000.000   Voluntário  Acórdão nº  2401­02.266  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  7 de fevereiro de 2012  Matéria  CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS ­ COOPERATIVA DE  TRABALHO  Recorrente  MUNICIPIO DE GUARARAPES ­ PREFEITURA MUNICIPAL  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/05/2004 a 31/12/2005  INCONSTITUCIONALIDADE  DE  LEI  OU  ATO  NORMATIVO.  IMPOSSIBILIDADE  DE  CONHECIMENTO  NA  SEARA  ADMINISTRATIVA.  À  autoridade  administrativa,  via  de  regra,  é  vedado  o  exame  da  constitucionalidade ou legalidade de lei ou ato normativo vigente.  DECISÃO  DO  STF.  SOBRESTAMENTO  DOS  PROCESSOS  EM  TRAMITAÇÃO NO CARF..  Somente devem ser sobrestados, nos termos do art. 62­A, § 1.º, do RI CARF,  os  processos  cuja  matéria  tenha  esteja  em  discussão  no  Supremo  Tribunal  Federal sob o rito do art. 543­B do Código de Processo Civil.  Recurso Voluntário Negado      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos:  I)  em  afastar o pedido de suspensão do processo administrativo; II) no mérito, em negar provimento  do recurso.    Elias Sampaio Freire ­ Presidente    Kleber Ferreira de Araújo ­ Relator     Fl. 116DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     2   Participaram  do  presente  julgamento  o(a)s  Conselheiro(a)s  Elias  Sampaio  Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Cleuza Vieira  de Souza, Elaine Cristina Monteiro  e Silva  Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.  Fl. 117DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 15868.000634/2009­86  Acórdão n.º 2401­02.266  S2­C4T1  Fl. 117          3   Relatório  Trata o presente processo do Auto de Infração – AI n. 37.227.901­5, no valor  de  R$  52.072,88  (cinqüenta  e  dois  mil,  setenta  e  dois  reais  e  oitenta  e  oito  centavos),  correspondente às contribuições patronais (15%), sobre os serviços prestados ao Ente Autuado  pela  cooperativa  de  trabalho  médico  UNIMED DE  ARAÇATUBA —COOPERATIVA  DE  TRABALHO MÉDICO. Ver Relatório Fiscal, fls. 68/71.  Foram acostadas pelo fisco cópia do contrato de prestação de serviço firmado  entre o Município Autuado e a Cooperativa e as faturas correspondentes.  O  Ente  Público  apresentou  impugnação,  fls.  76/81,  no  qual  alega  a  inconstitucionalidade do  inciso  IV do artigo 22 da Lei n. 8.212/91, com a redação dada pela  Lei  n°  9.876/99,  o  qual  deu  embasamento  à  autuação,  e  requesta  a  suspensão  dos  efeitos  lavratura  até  o  julgamento  definitivo  de  Ação  Direta  de  Inconstitucionalidade  contra  o  mencionado dispositivo, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria.  A  Delegacia  de  Julgamento  Rio  de  Janeiro  I  declarou  procedente  o  lançamento, abstendo­se de analisar a alegação de  inconstitucionalidade e  indeferiu o pedido  de suspensão dos efeitos do processo, por entender que não existe previsão legal nesse sentido.  Inconformado,  o  sujeito  passivo  interpôs  recurso  voluntário,  repetindo  os  argumentos apresentados na defesa.  É o relatório.  Fl. 118DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     4   Voto             Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator  Admissibilidade  O  recurso  merece  conhecimento,  posto  que  preenche  os  requisitos  de  tempestividade e legitimidade.  Inconstitucionalidade do dispositivo que dá embasamento à exação  Para  enfrentar  a  única  questão  apresentada  no  recurso  –  a  inconstitucionalidade da norma que instituiu a contribuição patronal incidente sobre as faturas  de  prestação  de  serviço  emitidas  por  cooperativas  de  trabalho  ­  é  necessária  uma  análise  da  constitucionalidade  de  dispositivos  legais  aplicados  pelo  fisco,  daí,  é  curial  que,  a  priori,  façamos  uma  abordagem  acerca  da  possibilidade  de  afastamento  por  órgão  de  julgamento  administrativo de ato normativo por inconstitucionalidade.  Sobre  esse  tema,  note­se  que  o  escopo  do  processo  administrativo  fiscal  é  verificar a regularidade/legalidade do lançamento à vista da legislação de regência, e não das  normas vigentes frente à Constituição Federal. Essa tarefa é de competência privativa do Poder  Judiciário.  A  própria  Portaria  MF  nº  256,  de  22/06/2009,  que  aprovou  o  Regimento  Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, é por demais enfática neste sentido,  impossibilitando, regra geral, o afastamento de tratado, acordo internacional, lei ou decreto, a  pretexto de inconstitucionalidade, nos seguintes termos:  Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do  CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de  tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:  I  ­  que  já  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão  plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou  II ­ que fundamente crédito tributário objeto de:  a)  dispensa  legal  de  constituição  ou  de  ato  declaratório  do  Procurador­Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e  19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002;   b) súmula da Advocacia­Geral da União, na forma do art. 43 da  Lei Complementar nº 73, de 1993; ou  c)  parecer  do  Advogado­Geral  da  União  aprovado  pelo  Presidente  da  República,  na  forma  do  art.  40  da  Lei  Complementar nº 73, de 1993.  Fl. 119DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 15868.000634/2009­86  Acórdão n.º 2401­02.266  S2­C4T1  Fl. 118          5 Observe­se  que,  somente  nas  hipóteses  ressalvadas  no  parágrafo  único  e  incisos do dispositivo legal encimado poderá ser afastada a aplicação da legislação de regência.  Nessa  linha  de  entendimento,  dispõe  o  enunciado  de  súmula,  abaixo  reproduzido,  o  qual  foi  divulgado  pela  Portaria  CARF  n.º  106,  de  21/12/2009  (DOU  22/12/2009):  Súmula CARF Nº 2   O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária.   Essa súmula é de observância obrigatória, nos  termos do “caput” do art. 72  do Regimento Interno do CARF1. Como se vê, este Colegiado falece de competência para se  pronunciar sobre a alegação de inconstitucionalidade do preceptivo legal que dá embasamento  ao lançamento impugnado.  Suspensão do processo até julgamento final de Ação Direta de Inconstitucionalidade  Observe­se  que,  somente  nas  hipóteses  ressalvadas  no  parágrafo  único  e  incisos do RI CARF poderá ser afastada a aplicação da legislação de regência. No caso em tela,  embora não se negue a existência da ADI n.º 2.594, proposta pela Confederação Nacional da  Indústria,  verifica­se  que  o  processo  ainda  não  teve  julgamento,  encontrando­se,  desde  10/11/2001, concluso ao Ministro Cezar Peluso.  Também não é de  se  aplicar o § 1.º  do  art.  62­A do Regimento  Interno do  CARF,  aprovado  pela  Portaria  MF  n.º  256/2009,  com  redação  dada  pela  Portaria  MF  n.º  586/2010, que assim dispõe:  Art.  62­A.  As  decisões  definitivas  de  mérito,  proferidas  pelo  Supremo Tribunal  Federal  e  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça  em  matéria  infraconstitucional,  na  sistemática  prevista  pelos  artigos 543­B e 543­C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973,  Código  de  Processo  Civil,  deverão  ser  reproduzidas  pelos  conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.  §  1º  Ficarão  sobrestados  os  julgamentos  dos  recursos  sempre  que  o  STF  também  sobrestar  o  julgamento  dos  recursos  extraordinários  da  mesma  matéria,  até  que  seja  proferida  decisão nos termos do art. 543­B.  (...)  Anteriormente esse processo  fora sobrestado, nos  termos do artigo 62­A do  Regimento Interno do CARF, tendo em vista que a matéria principal do recurso, contribuição  da  empresa  sobre  faturas  emitidas  por  cooperativas  de  trabalho,  encontra­se  sob  o  crivo  do  Supremo  Tribunal  Federal,  nos  autos  do  Recurso  Extraordinário  RE  n.º  595.838/SP,  com  reconhecimento de repercussão geral na questão constitucional suscitada naqueles autos, mais  precisamente o inciso IV do art. 22 da Lei n° 8.212/91.                                                              1  Art.  72.  As  decisões  reiteradas  e  uniformes  do  CARF  serão  consubstanciadas  em  súmula  de  observância  obrigatória pelos membros do CARF.  (...)  Fl. 120DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     6 Entrementes,  em  03  de  Janeiro  de  2012,  o  ilustre  Presidente  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  editou  Portaria  CARF  n°  001,  determinando  o  sobrestamento  de  processos  administrativo  somente  quando  a  matéria  em  litígio  tenha  sido  sobrestada nos autos do processo em trâmite no Supremo Tribunal Federal, com base no artigo  543­B  da  Lei  n°  5.869/1973  –  CPC,  independentemente  do  reconhecimento  de  repercussão  geral.  Neste sentido, em que pese o tema sob análise se encontrar sob o manto da  repercussão geral, nos termos do artigo 543­A, § 1o, do CPC, c/c artigo 323/§ 1°, do Regimento  Interno do STF, não fora sobrestado pelo Supremo Tribunal Federal com esteio no artigo 543­ B, daquele Código, devendo, portanto, ser restabelecido seu andamento processual de maneira  a ser incluído em pauta para julgamento, na forma que prescreve o artigo 4° da Portaria CARF  n° 01/2012.  Conclusão  Diante  do  exposto,  voto  por  afastar  o  pedido  de  suspensão  do  processo  administrativo e, no mérito, pelo desprovimento do recurso.  Kleber Ferreira de Araújo                                Fl. 121DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 10/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE

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