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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10483438 #
Numero do processo: 10909.722233/2012-39
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Apr 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jun 10 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 04/09/2012 CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE MERCADORIA. LAUDO FISCAL CORROBORA A NCM DA CONTRIBUINTE. NULIDADE DO LANÇAMENTO. A classificação adotada pela Autoridade Fiscal será válida quando as provas contidas no lançamento demonstrarem erro naquela indicada pela contribuinte. Inexistindo provas capazes de desqualificar a classificação adotada pela contribuinte, o lançamento é nulo.
Numero da decisão: 3401-012.944
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Sabrina Coutinho Barbosa - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Renan Gomes Rego, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: SABRINA COUTINHO BARBOSA
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LAUDO FISCAL CORROBORA A NCM DA CONTRIBUINTE. NULIDADE DO LANÇAMENTO. A classificação adotada pela Autoridade Fiscal será válida quando as provas contidas no lançamento demonstrarem erro naquela indicada pela contribuinte. Inexistindo provas capazes de desqualificar a classificação adotada pela contribuinte, o lançamento é nulo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Sabrina Coutinho Barbosa - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Renan Gomes Rego, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente). Relatório Por economia processual adoto o relatório da decisão recorrida: Trata o presente processo de Auto de Infração (fls. 02 a 28) lavrado para constituição de crédito tributário no valor de R$ 28.577,70 (fls. 02), referente a Imposto de Importação, PIS-Importação, COFINS-Importação, multa proporcional (75% do AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 90 9. 72 22 33 /2 01 2- 39 Fl. 198DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-012.944 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10909.722233/2012-39 tributo devido), multa proporcional ao valor aduaneiro (1% - mercadoria classificada incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM) e juros de mora. A empresa MOSARTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MOSAICOS LTDA importou o produto descrito na DI nº 12/1636652-9 como: “Porcelanato esmaltado, utilizado para revestir paredes, cor branca. Formato: 800x800 mm. REF: Porcelain Tiles ‘Alasca Glass’ 800x800 mm”; indicando a classificação fiscal 6908.90.00 (fls. 29 a 32). O despacho aduaneiro de importação foi parametrizado para o canal VERMELHO de conferência, sendo submetido a exame documental e verificação física. Segundo a Autoridade Autuante (fls. 24), tendo em vista casos anteriores envolvendo este tipo de mercadoria e também alerta específico da Coordenação de Administração Aduaneira (COANA) foi solicitada assistência técnica para a expedição de Laudo Técnico visando a identificação do produto e a verificação de seu correto enquadramento tarifário. Como se verifica na “DESCRIÇÃO DOS FATOS E ENQUADRAMENTO(S) LEGAL(IS)” (fls. 18 a 28 ), a autoridade fiscal em sua autuação sustenta: “.../...(fls. 25) Inicialmente verificou-se que os produtos são de cerâmica, enquadrando se, portanto, no capítulo 69 da TEC (Produtos Cerâmicos). Como são placas para revestimento elas devem ser enquadradas no código 6907 (Ladrilhos e placas (lajes), para pavimentação ou revestimento, não vidrados nem esmaltados, de cerâmica; cubos, pastilhas e artigos semelhantes, para mosaicos, não vidrados nem esmaltados, de cerâmica, mesmo com suporte) ou no código 6908 (Ladrilhos e placas (lajes), para pavimentação ou revestimento, vidrados ou esmaltados, de cerâmica; cubos, pastilhas e artigos semelhantes, para mosaicos, vidrados ou esmaltados, de cerâmica, mesmo com suporte). Para poderem ser classificadas na posição 6908 (pretendida pelo importador) as mercadorias têm que ser vidradas ou esmaltadas (conforme o perito informou no Laudo, no contexto em análise, esses dois termos são sinônimos). No caso em questão verifica-se que, conforme respostas aos Quesitos 2 e 3 do Laudo Técnico, a mercadoria NÃO é vidrada ou esmaltada. As Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH), versão luso brasileira, aprovadas pelo Decreto Nº 435/92 e atualizadas pela Instrução Normativa RFB Nº 1.260/12, que têm caráter subsidiário fundamental para interpretação do Sistema Harmonizado, relativas à posição 6908, definem o que são considerados produtos vidrados ou esmaltados para fins de classificação fiscal: “Consideram-se "vidrados (envernizados) ou esmaltados", não só os artefatos que foram revestidos de um verdadeiro esmalte ou vidrado da posição 32.07, no decurso de uma cozedura única ou após uma primeira cozedura, mas também aqueles que, no forno da cozedura foram submetidos a uma pulverização de cloreto de sódio que se volatiliza e cujo vapor origina uma reação que provoca a formação sobre os objetos de uma camada vitrificada.” Nesta mesma direção, vemos na resposta ao Quesito 3 do Laudo Técnico que o processo de esmaltação constitui-se, em outras palavras, na aplicação de uma fina camada de um líquido ou pó (esmalte) na superfície de uma peça cerâmica. Após esta aplicação, que pode se dar de várias maneiras (por Fl. 199DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-012.944 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10909.722233/2012-39 imersão, gotejamento, pulverização, etc...) a peça passa por nova cozedura quando então se forma uma camada vítrea delgada. O produto em análise não sofreu uma esmaltação tal como definido, mas sim, passou por um processo produtivo totalmente diverso, qual seja: prensagem e compactação de duas camadas de peças cerâmicas de constituições diferentes, uma peça de 10 mm de espessura (semelhante a um grés porcelanato) e outra de 3,5 mm de espessura de um produto vítreo a base de silicato de cálcio. Pode-se dizer que esta mercadoria simula, através de um processo produtivo de menor custo (ver Laudo), o aspecto final de um produto cerâmico esmaltado. Mas, para fins de enquadramento tarifário, é o processo de produção (a esmaltação) que define se o produto é considerado ou não esmaltado, e não o aspecto final da mercadoria. Comprovado tratar-se de revestimentos cerâmicos não esmaltados, conforme definido na NESH, podemos classificar as mercadorias na posição 6907, conforme a Regra Geral de Interpretação Nº 1 (RGI/SH Nº 1) do Sistema Harmonizado. 6907 LADRILHOS E PLACAS (LAJES), PARA PAVIMENTAÇÃO OU REVESTIMENTO, NÃO VIDRADOS NEM ESMALTADOS, DE CERÂMICA; CUBOS, PASTILHAS E ARTIGOS SEMELHANTES, PARA MOSAICOS, NÃO VIDRADOS NEM ESMALTADOS, DE CERÂMICA, MESMO COM SUPORTE. Porém, no presente caso, não será possível determinar a classificação somente pelo texto da posição. Será necessário recorrer a Regra Geral de Interpretação Nº 6 (RGI/SH Nº 6) do Sistema Harmonizado (vide item II acima), que determina as corretas subposições de 1º e 2º nível (5º e 6º dígitos da NCM, respectivamente): De acordo com os textos das subposições 6907.1 e 6907.9, constata-se que as mercadorias em foco encontram-se aqui incluídas. Uma vez que os produtos são placas com as dimensões 80X80X1,35cm eles não podem ser enquadrados na subposição 6907.1, sendo então, por exclusão, passíveis de serem alocados na subposição 6907.9. Como não há desdobramentos na subposição de 2° nível (6° dígito) e tampouco de item ou subitem (7° e 8° dígitos), chega-se à classificação tarifária do bem: 6907.10.00 Ladrilhos, cubos, pastilhas e artigos semelhantes, mesmo de forma diferente da quadrada ou retangular, cuja maior superfície possa ser inscrita num quadrado de lado inferior a 7 cm 6907.90.00 Outros Portanto, com base nas Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado/RGI/SH Nº 1 (texto da posição 6907), RGI/SH Nº 6 (texto das subposições 6907.1 e 6907.9) e em subsídios das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado/NESH das posições 6907 e 6908, versão luso brasileira, aprovadas pelo Decreto Nº 435/92 e atualizadas pela IN SRF Nº 1.260/12, CONCLUI-SE que a mercadoria é classificada no código NCM 6907.90.00.” Ciente do Auto de Infração em 01/10/2012 (fl. 44), a interessada apresentou a impugnação em 16/10/2012 (fls. 52 a 67), onde alegou: Fl. 200DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-012.944 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10909.722233/2012-39 - a conclusão da perícia, portanto, foi no sentido da inexistência de NCM que abrangesse o produto importado; - a Fiscalização, com a devida vênia, desconsiderou a conclusão final da perícia, citando, de forma parcial e arbitrária, apenas a parte do laudo que afirmava que os produtos importados pela contribuinte não se enquadravam no conceito de "esmaltadas ou vitrificadas", sem considerar as explicações do autor do estudo técnico acerca do alcance dessa conceituação; - a atividade administrativa tributária e vinculada a determinação legal, não lhe sendo permitido criar hipóteses não contempladas pela legislação e enquadrar, analogicamente, situações não tipificadas, como se pretende no presente caso; - a fundamentação adotada no ato administrativo fiscal, qual seja, o suposto erro na classificação fiscal da mercadoria e o consequente enquadramento, em substituição, na NCM6907.90.00, não se coaduna com o substrato fático probatório que lhe fundamenta, razão pela qual é nulo o auto de infração por erro material; - alternativamente, caso não reconhecida a nulidade do auto de infração (o que se admite apenas para efeitos de argumentação), cumpre evidenciar a inexistência de erro na classificação fiscal adotada pelo importador; - de acordo com o relatório dos fatos do auto de infração, o Auditor Fiscal entendeu que a classificação fiscal realizada pela empresa não estaria de acordo com as qualificações específicas dos produtos, embasando seu entendimento em laudo pericial acostado aos autos; - de fato, o laudo constatou que a mercadoria importada, se analisado apenas o seu processo de produção, não se enquadraria no conceito de vitrificada ou esmaltada. Porém, o perito também afirmou que “ a classificação NCM, atualmente em vigor, não contempla o produto em análise"; - no termo explicativo da Nesh, quanto a posição número 6907, fica claro que a principal análise a ser feita não e exatamente o processo de produção, como fez o laudo pericial que embasou a autuação fiscal, mas sim a forma, a dimensão e a composição do produto; - a Nesh estabelece ainda que a posição 6908 deve ser aplicada em função do aspecto decorativo do produto; - o que se percebe da análise mais pormenorizada da perícia é que o produto, apesar de não atender aos padrões de produção impostos pela legislação brasileira para que determinada cerâmica seja enquadrada como esmaltada ou vitrificada, possui características vítreas, que o aproximam muito mais da classificação NCM indicada pelo contribuinte, que daquela informada pela Fiscalização; - em complementação ao laudo apresentado pela Fiscalização, a Impugnante requereu um segundo estudo técnico, realizado por engenheiro do Senai/Fiesc, que possui amplo conhecimento acerca da matéria; - percebe-se, pelas conclusões desse segundo estudo, que, de fato, existe uma camada vítrea no produto (já constada pelo laudo realizado pela perícia que embasou o auto de infração), a diferença básica e que nesta o laudo exclui a natureza vitrificada ou esmaltada em função do processo produtivo (embora reconheça que o produto apresenta camada vitrificada/esmaltada], já Fl. 201DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-012.944 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10909.722233/2012-39 no segundo estudo, o exame ateve-se á composição do produto e seu desempenho em diversos testes, concluindo que, efetivamente, o produto apresenta uma camada vitrificada, de tipo porcelanato; - neste sentido, entende-se que não houve erro na classificação realizada e que, portanto, o auto de infração deve ser cancelado; - impõe-se o afastamento da multa de ofício, nos termos do Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 13, de 10 de setembro de 2002, já que as mercadorias importadas foram devidamente descritas na DI e não foi demonstrado que o ato da empresa importadora estava maculado com dolo ou má-fé; - requer perícia, indica perito e formula quesitos. É o Relatório. Passo ao Voto. Ato contínuo, por unanimidade de votos, a 12ª Turma da DRJ em São Paulo, decidiu pela manutenção da penalidade restando a decisão assim ementada: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 04/09/2012 CLASSIFICAÇÃO INCORRETA DE MERCADORIAS NA NCM/TEC. As Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado e as Regras Gerais Complementares são o suporte legal para a classificação de mercadorias na Nomenclatura Comum do Mercosul - Tarifa Externa Comum e na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Tabela do Imposto sobre Produtos Industrializados. A RGI/SH nº 6 dispõe que a classificação de mercadorias nas subposições de uma mesma posição é determinada, para efeitos legais, pelos textos dessas subposições. Lajes de Porcelanato para pavimentação ou revestimento classificam-se nos códigos 6907.90.00 (não vidradas nem esmaltadas) e 6908.90.00 (vidradas ou esmaltadas) da NCM/TEC e NBM/TIPI. Mercadoria identificada na posição 69.07- Ladrilhos e placas (lajes), para pavimentação ou revestimento, não vidrados nem esmaltados, de cerâmica, sua classificação, em nível de subposição, considerando-se que o produto não se enquadra como ladrilho, subposição 6907.10, é a 6907.90.00 - Outras CLASSIFICAÇÃO FISCAL. LAUDOS E PARECERES TÉCNICOS. VINCULAÇÃO. A classificação fiscal não é aspecto técnico e, desta forma, o laudo de especialistas não tem qualquer vinculação para a autoridade administrativa no que a ela se refere, pois a própria autoridade, considerando as regras aplicáveis à classificação, tem competência para formar seu juízo a respeito. DIREITO TRIBUTÁRIO. DESPACHO ADUANEIRO. MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. É devida a multa de ofício prevista no art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, quando da exigência de diferenças tributárias de Imposto de Importação (II), Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), decorrentes de reclassificação fiscal de mercadorias importadas. Fl. 202DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-012.944 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10909.722233/2012-39 PERÍCIA INDEFERIMENTO. Constando dos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de diligência. DIREITO ADUANEIRO. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À NORMA. MULTA POR ERRO DE CLASSIFICAÇÃO FISCAL A multa do art. 84, I, da MP 2158-35/2001 (1% do valor aduaneiro), é de natureza objetiva, não cabendo apreciação de critérios subjetivos quanto a subsunção do fato à norma, devendo a mesma ser aplicada quando da constatação da irregularidade. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Devidamente intimada e buscando cancelar a penalidade mantida pelo Juízo de Primeiro Grau, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário, defendendo: II.- DO DIREITO: II.-1) Da nulidade do lançamento: II.-2) Da inexistência de erro na classificação fiscal: II.-3) Da inaplicabilidade da multa de ofício. Inexistência de ato doloso ou culposo: III.- DO PEDIDO: É o breve relatório. Voto Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa, Relatora. Atendidos os requisitos legais necessários de admissibilidade, conheço da peça recursal. Extrai-se do relatório que a matéria de fundo diz respeito a classificação fiscal do produto “Porcelanato esmaltado, utilizado para revestir paredes, cor branca. Formato 800 x 800 mm. Ref: Porcelain Tiles "Alasca Glass" 800 x800 mm”, registrado na DI nº 12/1636652-9. Enquanto a empresa importou o produto sob a NCM nº 6908.90.00, adotou a fiscalização classificação diversa enquadrando o produto na NCM nº 6907.90.00e, por consequência, exige- se da empresa recorrente a diferença sobre o imposto de importação (alíquota de 35% e não mais 14%), sobre o PIS-importação e Cofins- importação em razão da majoração da alíquota do II, e multa de ofício com fulcro no art. 44 da Lei nº 9.430/96 (declaração inexata da NCM). Como provas do erro do enquadramento da NCM pela recorrente, a fiscalização trouxe como provas o Extrato da DI N° 12/1636652-9; a Fatura Comercial N° NG-MIC12002B; o Conhecimento de Carga (BL) N° SPGS-13889; o Romaneio de Carga (Packing List) sem número de identificação; a Solicitação de Laudo Técnico e o Laudo Técnico. Fl. 203DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-012.944 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10909.722233/2012-39 Nota—se da leitura do lançamento que o laudo técnico elaborado pela Universidade Federal de Santa Catariana (UFSC) fomentou a reclassificação fiscal, transcreve- se: A Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), através do Convênio Nº 01/2001 (processo Nº 10909.001084/2001-18), é a entidade designada para expedir laudos de assistência técnica para a Alfândega da Receita Federal do Brasil do Porto de Itajaí, cabendo à UFSC escolher o perito em cada solicitação (cláusula 5ª do Convênio). No curso do despacho aduaneiro da DI N° 12/1636652- 9 foi solicitada assistência técnica para possibilitar a identificação precisa das mercadorias com a finalidade de se determinar a sua correta classificação fiscal. Em resposta foi exarado pelo Prof. Dr. Berend Snoeijer o Laudo Técnico juntado ao presente processo. A apreciação do material técnico proferido permitiu constatar a INCORRETA CLASSIFICAÇÃO FISCAL efetuada pelo importador, fato que será demonstrado adiante. Foi colocado trecho do laudo técnico que emparelha a NCM, veja-se: Tendo em vista casos anteriores envolvendo este tipo de mercadoria e também alerta específico da Coordenação de Administração Aduaneira (COANA) foi solicitada assistência técnica para a expedição de Laudo Técnico visando a identificação do produto e a verificação de seu correto enquadramento tarifário. A seguir estão enumerados algumas das perguntas com trechos das respectivas respostas (a Solicitação de Laudo Técnico e o Laudo propriamente dito foram juntados ao presente processo): Quesito 1 – O produto é de cerâmica? Resposta – “Sim, o produto é de cerâmica.” Quesito 2 – O produto é vidrado (envernizado)? Resposta – “Não, o produto não é vidrado se considerando a Norma Brasileira. ... O processo de esmaltação consiste em aplicar uma camada (entre 75 a 500 mícrons) normalmente por via úmida e por gravidade de uma mistura que após queima em um forno (1000 a 1300°C) tem características vítreas e decorativas.” Quesito 3 – O produto é esmaltado? Resposta – “Não, o produto não é esmaltado se considerada a Norma Brasileira. Trata-se de um produto de desenvolvimento recente e composto de duas camadas obtido por dupla compactação. A figura 1 mostra uma macrografia evidenciando as duas camadas e as respectivas medidas das mesmas. A figura 2 mostra as micrografias preparadas, analisadas e fotografadas no laboratório de Materiais do Departamento de Engª. Mecânica da UFSC, com participação do autor do presente laudo. O produto em análise buscou reunir três propriedades, ou seja: propriedades mecânicas para atuar como piso em peças de grandes dimensões, atender características estéticas e reduzir custos. Na primeira compactação (na prensa) foi produzida uma bolacha de produto cerâmico (com características de um grés porcelanato) cuja função principal é a de resistência mecânica e de menor custo. É a parte de maior espessura (aproximadamente 10 mm de 13,5 mm que é a espessura total do produto). Sobre esta 1ª camada foi prensada uma 2ª camada de produto cerâmico (aprox. 3,5 mm) com características de um produto vítreo à base de silicato de cálcio (Ca SiO3). ... Após a prensagem das duas camadas, a bolacha é encaminhada ao forno (forno contínuo) para queima. O polimento Fl. 204DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-012.944 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10909.722233/2012-39 é feito após a queima. Com base no acima exposto a classificação NCM, atualmente em vigor, não contempla o produto em análise. Por outro lado, não se pode negar que a 2ª camada é um produto de características vítreas, mesmo não se tratando do processo convencional de esmaltação. Segue abaixo um texto extraído de publicação da Associação Brasileira de Cerâmica. Ao final tendo concluído a fiscalização: Para poderem ser classificadas na posição 6908 (pretendida pelo importador) as mercadorias têm que ser vidradas ou esmaltadas (conforme o perito informou no Laudo, no contexto em análise, esses dois termos são sinônimos). No caso em questão verifica-se que, conforme respostas aos Quesitos 2 e 3 do Laudo Técnico, a mercadoria NÃO é vidrada ou esmaltada. (...) Nesta mesma direção, vemos na resposta ao Quesito 3 do Laudo Técnico que o processo de esmaltação constitui-se, em outras palavras, na aplicação de uma fina camada de um líquido ou pó (esmalte) na superfície de uma peça cerâmica. Após esta aplicação, que pode se dar de várias maneiras (por imersão, gotejamento, pulverização, etc...) a peça passa por nova cozedura quando então se forma uma camada vítrea delgada. O produto em análise não sofreu uma esmaltação tal como definido, mas sim, passou por um processo produtivo totalmente diverso, qual seja: prensagem e compactação de duas camadas de peças cerâmicas de constituições diferentes, uma peça de 10 mm de espessura (semelhante a um grés porcelanato) e outra de 3,5 mm de espessura de um produto vítreo a base de silicato de cálcio. Pode-se dizer que esta mercadoria simula, através de um processo produtivo de menor custo (ver Laudo), o aspecto final de um produto cerâmico esmaltado. Mas, para fins de enquadramento tarifário, é o processo de produção (a esmaltação) que define se o produto é considerado ou não esmaltado, e não o aspecto final da mercadoria. O lançamento foi confirmado pela DRJ sob os seguintes motivos: (...) O Decreto nº 70.235, de 1972, assim determina: Art. 30. Os laudos ou pareceres do Laboratório Nacional de Análises, do Instituto Nacional de Tecnologia e de outros órgãos federais congêneres serão adotados nos aspectos técnicos de sua competência, salvo se comprovada a improcedência desses laudos ou pareceres. § 1º Não se considera como aspecto técnico a classificação fiscal de produtos. (grifou-se) (...) Segundo a disposição do PAF, a classificação fiscal não é aspecto técnico e, desta forma, o laudo de especialistas não tem qualquer vinculação para a autoridade administrativa no que a ela se refere, pois a própria autoridade, considerando as regras aplicáveis à classificação, tem competência para formar seu juízo a respeito. O que define a classificação fiscal de um produto não são as características técnicas, condição esta que, aliás, também é extraída das RGI/SH (Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado) e da própria TIPI, posto que não há nenhuma menção de que as descrições contidas nos textos devam estar condicionadas às características técnicas das mercadorias como determinantes para enquadramento em um ou outro código, a não ser quando elas assim especificam. Fl. 205DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-012.944 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10909.722233/2012-39 Assim, a primazia do conhecimento técnico a respeito de um produto não garante ao perito o conhecimento suficiente para realizar classificação fiscal. (...) Na Nomenclatura, as placas de cerâmicas são encontradas nas posições 69.07 (Ladrilhos e placas (lajes), para pavimentação ou revestimento, não vidrados nem esmaltados, de cerâmica) e 69.08 (Ladrilhos e placas (lajes), para pavimentação ou revestimento, vidrados ou esmaltados, de cerâmica). Vê-se, pela descrição do texto, que a posição 69.07 trata de qualquer placa de cerâmica que não seja vidrada ou esmaltada. As Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (Nesh) representam a interpretação oficial do SH, oriundo da Organização Mundial das Alfândegas. Pelo § único do art. 1º do Decreto nº 435/1992, elas “constituem elementos subsidiários de caráter fundamental para a correta interpretação do conteúdo das posições e subposições, bem como das Notas de Seção, Capítulos, posições e subposições da Nomenclatura do Sistema Harmonizado, anexas à Convenção Internacional de mesmo nome”. A Nota da posição 69.08, das Nesh, esclarece o que sejam os artefatos vidrados ou esmaltados, como segue: “Consideram-se “vidrados (envernizados) ou esmaltados”, não só os artefatos que foram revestidos de um verdadeiro esmalte ou vidrado da posição 32.07, no decurso de uma cozedura única ou após uma primeira cozedura, mas também aqueles que, no forno da cozedura foram submetidos a uma pulverização de cloreto de sódio que se volatiliza e cujo vapor origina uma reação que provoca a formação sobre os objetos de uma camada vitrificada.” (grifou-se) O porcelanato é um produto cerâmico, e como tal se inclui no Capítulo que engloba esses produtos (Capítulo 69), nas Posições 6907 ou 6908 (não vidrado nem esmaltado ou vidrado ou esmaltado). No caso específico deste Auto de Infração, trata-se do produto incluído na Posição 6907, contrariamente à pretendida da ora autuada de classificar esse produto na posição 69.08, que abraça os porcelanatos vidrados ou esmaltados. (...) As Lajes de Porcelanato não são ladrilhos, cubos ou pastilhas, cuja maior superfície possa ser inscrita em um quadrado de lado inferior a 7 cm. (Subposição 6907.10), portanto, seguem para a Subposição 6907.90.00 “Outros” (respeitando o fato de se apresentarem NÃO vidradas NEM esmaltadas) Conclui-se que tanto a fiscalização quanto a DRJ consideraram o laudo técnico da UFSC para fins de classificação da mercadoria, especialmente por se tratar de cerâmica não esmaltado ou vidrado (envernizado). Passo aos argumentos da defesa. 1. Nulidade do Lançamento. Inicialmente a recorrente refuta a nulidade rejeitada pela DRJ, reforçando que constou em laudo pela perícia a inexistência de NCM para o produto importado, até mesmo nas Fl. 206DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-012.944 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10909.722233/2012-39 descrições e características técnicas previstas no rol de Nomenclaturas Comum do Mercosul. Em consequência, não há embasamento legal para a manutenção do lançamento. Examinada a mercadoria, o perito técnico, de fato, concluiu que não há classificação fiscal específica, ao ser questionamento pela fiscalização se o produto seria esmaltado ou não. Oportunamente consignou que a 2ª camada de produto cerâmico é um produto vítreo: O produto em análise buscou reunir três propriedades, ou seja: propriedades mecânicas para atuar como piso em peças de grandes dimensões, atender características estéticas e reduzir custos. Na primeira compactação (na prensa) foi produzida uma bolacha de produto cerâmico (com características de um grés porcelanato) cuja função principal é a da resistência mecânica e de menor custo. É a parte de maior espessura (aproximadamente 10 mm de 13,5 mm que é a espessura total do produto). Sobre esta ia camada foi prensada uma 2ª camada de produto cerâmico (aprox. 3,5 mm) com características de um produto vítreo à base de silicato de cálcio (Ca SiO3). Este produto garante a resistência ao desgaste, na função de piso e na condição de polido, a estética exigida. Além disso, tendo em vista a quase total inexistência de poros, o produto ainda é de fácil limpeza e não mancha por ação de líquidos. Após a prensagem das duas camadas, a bolacha é encaminhada ao forno (forno contínuo) para a queima. O polimento é feito após a queima. Com base no acima exposto a classificação NCM, atualmente em vigor, não contempla o produto em análise. Por outro lado, não se pode negar que a 2ª camada é um produto de características vítreas, mesmo não se tratando do processo convencional de esmaltação. Aponta como processo de esmaltação: Aplicação do Esmalte (Vidrados) Os esmaltes podem ser aplicados no corpo cerâmico de diferentes maneiras e que dependem da forma, do tamanho, da quantidade e da estrutura das peças, incluindo também os efeitos que se deseja obter na superfície esmaltada. Entre eles podemos citar: imersão, pulverização, campânula, cortina, disco, gotejamento e aplicação em campo elétrostático. Em muitas indústrias e dependendo do segmento cerâmico o setor da esmaltação é totalmente automatizado. Portanto, o perito além de ter identificado características ‘vítreas’ no produto cerâmico (2ª camada aplicada), o processo de esmaltação seria incomum. Por essa razão, não haveria NCM aplicável ao produto. Pois bem. Não se discute que o auto de infração deve conter a descrição do fato (art. 10 Decreto nº 70.235/72) e suas provas (art. 9º do Decreto nº 70.235/72), dentre elas, laudo técnico. Não há também como negar a validade e autenticidade dos laudos quando emitidos por institutos e órgãos federais credenciados, sendo, idôneo, até mesmo, como prova emprestada, quando se lê o art. 30 do Decreto nº 70.235/72: Art. 30. Os laudos ou pareceres do Laboratório Nacional de Análises, do Instituto Nacional de Tecnologia e de outros órgãos federais congêneres serão adotados nos aspectos técnicos de sua competência, salvo se comprovada a improcedência desses laudos ou pareceres. Fl. 207DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-012.944 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10909.722233/2012-39 § 1° Não se considera como aspecto técnico a classificação fiscal de produtos. § 2º A existência no processo de laudos ou pareceres técnicos não impede a autoridade julgadora de solicitar outros a qualquer dos órgãos referidos neste artigo. § 3º Atribuir-se-á eficácia aos laudos e pareceres técnicos sobre produtos, exarados em outros processos administrativos fiscais e transladados mediante certidão de inteiro teor ou cópia fiel, nos seguintes casos: a) quando tratarem de produtos originários do mesmo fabricante, com igual denominação, marca e especificação; b) quando tratarem de máquinas, aparelhos, equipamentos, veículos e outros produtos complexos de fabricação em série, do mesmo fabricante, com iguais especificações, marca e modelo. Assim, embora não seja o perito agente capaz de classificar mercadoria; o seu laudo é elemento necessário para que a fiscalização possa identificar a correta classificação fiscal de um produto, quando comporta os aspectos ou qualidades de um produto, e, com isso, o laudo não pode ser ignorado. Quando há dúvidas pela fiscalização sobre a NCM, requisita-se laudo pericial e as particularidades ou aspectos do produto examinado não podem ser menosprezados, porque são instrumentos indicadores da classificação, como se vê no art. 143 do Decreto-Lei 37/66: Art.143 - Ao Departamento de Rendas Aduaneiras compete: (...) IV - executar ou promover a execução dos serviços de análises, exames e pesquisas químicas e tecnológicas, indispensáveis à identificação e classificação de mercadorias, para efeitos fiscais; (...) A importância do laudo técnico e sua legitimidade são vistas no Regulamento Aduaneiro/2009: Art.86.A base de cálculo dos tributos e demais direitos incidentes será determinada mediante arbitramento do preço da mercadoria nas seguintes hipóteses: (...) Parágrafo único. O arbitramento de que trata o caput será realizado com base em um dos seguintes critérios, observada a ordem sequencial: (...) II - preço no mercado internacional, apurado: (...) c) mediante laudo expedido por entidade ou técnico especializado. Art.813.A perícia para identificação e quantificação de mercadoria importada ou a exportar, bem como a avaliação de equipamentos de segurança e sistemas Fl. 208DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-012.944 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10909.722233/2012-39 informatizados, e a emissão de laudos periciais sobre o estado e o valor residual de bens, será proporcionada: I-pelos laboratórios da Secretaria da Receita Federal do Brasil; II-por órgãos ou entidades da administração pública; ou III-por entidades privadas e técnicos, especializados, previamente credenciados. Logo, as características do produto postas pelo perito são válidas. Retomando o caso concreto, a fiscalização ao considerar o fato do produto não ser vidrado (envernizado) e esmaltado, ignora que o produto decorre de processo de fabricação recém-desenvolvido, e que comporta duas camadas de produto cerâmica, possuindo uma delas características de produto vítreo à base de silicato de cálcio, tendo ilustrado: Ou seja, apesar de não ser uma peça de cerâmica vidrada, ela possui, sim, características de um produto vítreo decorrente do processo diferenciado de esmaltação e, por essa razão, inexistiria NCM em 2012, de acordo com o perito. E no auto de infração a referida condição da peça foi ignorada pela fiscalização. Ao utilizar o laudo como base para a classificação fiscal eleita, não está afastada a qualidade vítria, tampouco conseguiu, a fiscalização, desqualificar a NCM da recorrente. Por que, reitero o processo de fabricação da mercadoria da recorrente, comportam duas camadas de produto cerâmico, uma sem características vítreas e a outra, sim, o que a princípio afastaria a NCM 6907.90.00. À vista disso, além de o laudo técnico não descaracterizar a classificação adotada pela recorrente, mostra que a mercadoria da recorrente possui características vítreas, o que poderia atrair a classificação por ela adotada. Significa que, não há provas capazes de confirmar a classificação da fiscalização. Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Sabrina Coutinho Barbosa Fl. 209DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-012.944 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10909.722233/2012-39 Fl. 210DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11065.001906/2001-01
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2005
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. BASE DE CÁLCULO. A partir de março de 1996, a contribuição para o PIS será calculada com base no faturamento mensal, e a alíquota incidente será de 0,65%, nos termos da Medida Provisória nº 1212/1995 e suas reedições, convalidadas pela Lei nº 9.715/1998. COMPENSAÇÃO. Não há que se falar em compensação quando não restar comprovado a existência de pagamento indevido ou maior que o devido da contribuição. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-00.560
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Os Conselheiros Jorge Freire, Flávio de Sá Munhoz, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Sandra Barbon Lewis e Adriene Maria de Miranda votaram pelas conclusões.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: NAYRA BASTOS MANATTA
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Processo n't : 11065.001906/2001-01 . Recurso n' : 127.668 VISTO , Acórdão : 204-00.560 - Recorrente : METALÚRGICA ALTERO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS NORMAS PROCESSUAIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é MIN. DA FAZENDA 2° CC o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento CONFERE ÇP r • IgGINAL antecipado e o termo final é o dia em que se completa o BRASILIA (.) ............. qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. 1. BASE DE CÁLCULO. A partir de março de 1996, a contribuição para o PIS será calculada com base no faturamento mensal, e a aliquota incidente será de 0,65%, nos termos da Medida Provisória n° 1212/1995 e suas reedições, convalidadas pela Lei n° 9315/1998. COMPENSAÇÃO. Não há que se falar em compensação quando não restar comprovado a existência de pagamento indevido ou maior que o devido da contribuição. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por "- METALÚRGICA ALTERO INDÚSTRIA E COMERCIO LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Os Conselheiros Jorge Freire, Flávio de Sá Munhoz, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Sandra Barbon Lewis e Adriene Maria de Miranda votaram pelas conclusões. Sala das Sessões, em 13 de setembro de 2005. ( e2"14,2ye."...e 4d. • Henrique Pinheiro Torr s Presidente ayr ; : ast s _anatta Rela ora Participou, ainda, do presente julgamento o Conselheiro José Adão Vitorino de Morais (Suplente). 1 • ft 2Q CC-MFMinistério da Fazenda OA FA7ElsTIASegundo Conselho de Contribuffites Fl. CONFERE,MM O °AMUA. Processo 112 : 11065.001906/2001-01 BRAStLIA Recurso n2 : 127.668 Acórdão n2 : 204-00.560 vi To - Recorrente : METALÚRGICA ALTERO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. RELATÓRIO Trata-se de pedido de restituição de indébito do PIS, formulado em 26/07/2001, relativos aos períodos de apuração de outubro/95 a novembro/98, cumulado com pedido de compensação. A DRF em Novo Hamburgo indeferiu o pedido por considerar inexistente o direito creditório, uma vez que a declaração de inconstitucionalidade do art. 18 da Lei n° 9715/98, teve por efeito a vigência da MP 1212/95 a partir de março/95. Inconformada a contribuinte apresenta manifestação de inconformidade argüindo em sua defesa: 1. com a declaração de inconstitucionalidade do art. 18 da Lei n° 9715/98 a exigência do PIS no período de outubro/95 a novembro/98 tornou-se indevida, em virtude de inexistência de norma regulamentadora da exigência; 2. reproduz acórdãos do STF e do STJ respaldando suas afirmações. A DRJ em Porto Alegre - RS considerou decaído o direito de pleitear a restituição com relação aos períodos de apuração de outubro/95 a junho/96 e em relação aos demais, indeferiu a manifestação de inconformidade da contribuinte sob o argumento de que a partir de março/96 estava a viger com plena eficácia e validade a MP 1212/95 e suas reedições. A contribuinte interpôs recurso voluntário, alegando em sua defesa: 1. o prazo decadencial de pedir restituição de tributo, cuja norma regulamentadora foi declarada inconstitucional, é de cinco anos contados a partir da decisão que declarou a inconstitucionalidade da lei; 2. cita jurisprudência; 3. após a decisão do STF, que declarou inconstitucional o art. 18 da Lei n° 9715/98, restou inconstitucional o art. 15 da MP 1212/95 (texto original) e de todas as outras MPs que lhe sucederam, não havendo fato gerador do PIS até a publicação da Lei n°9715/98; e 4. pede a homologação do seu pedido inicial. É o relatório. v31. 2 CC-MF Ministério da Fazenda, Fl. Segundo Conselho de Contribuintes MIN. DA FAZENDA -2 CC CONFERE ouvi o ORIGINAL Processo n2. : 11065.001906/2001-01 BRASILIA 3t Recurso n9 : 127.668 Acórdão n : 204-00.560 VISTO VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA NAYRA BASTOS MANATTA • O recurso interposto encontra-se revestido das formalidades legais cabíveis merecendo ser apreciado. Primeiramente, há de ser analisada a questão da prescrição, que, no caso presente, - atinge os períodos de apuração de outubro/95 a junho/96. A propósito, essa questão da prescrição foi muito bem enfrentada pelo Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, no voto proferido quando do julgamento do Recurso Voluntário n° 129109, no qual baseio-me para retirar as razões acerca da contagem de prazo prescricional. O direito a repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no artigo 165 do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito esse também tem prazo para ser exercido, in casu, 05 anos contados nos termos do artigo 168 do CT1V, da seguinte forma: I. da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II. da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Como visto, duas são as datas que servem de marco inicial para contagem do prazo extintivo do direito de repetir o indébito, a de extinção do crédito tributário e a do trânsito em julgado de decisão administrativa ou judicial. Nos casos em que houvesse resolução do Senado suspendendo a execução de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF, a jurisprudência dominante nos Conselhos de Contribuintes e, também, na Câmara Superior de Recursos Fiscais é no sentido de que o prazo para repetição de eventual indébito contava-se a partir da publicação do ato senatorial. Especcamente, para a hipótese de restituição de pagamentos efetuados a maior por força dos inconstitucionais Decretos-Leis 2.445/1988 e 2.449/1988, o marco inicial da contagem da prescrição, consoante a jurisprudência destes colegiados, é 10 de outubro de 1995, data de publicação da Resolução 49 do Senado da República. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3° deu interpretação autêntica ao artigo 168, inciso I do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1 2 da Lei 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel Lei Complementar. 3 1 22 CC-MF Ministério da Fazenda MIN. DA FAZEMA - 2 CC Fi. Segundo Conselho de Contribuintes +40 '› CONFERE CIAM O ORIGINAL BRASiLIA tj Processo di : 11065.001906/2001-01 Recurso n2 : 127.668 Acórdão n : 204-00.560 VISTO Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Assim sendo, no caso em análise, quando o pedido de repetição do indébito foi formulado (26/07/2001), o direito de a contribuinte formular tal pleito, relativo aos períodos de apuração de outubro/95 a junho/96, já encontram-se prescritos, por haver transcorrido mais de cinco anos da data do pagamento. No que diz respeito aos períodos não alcançados pela decadência é de se observar que inexiste direito creditório, como se demonstrará a seguir. Quanto à inexistência de fato gerador para o PIS até novembro/98, por considerar a contribuinte que só então passou a viger a Lei n°9715/98, adoto o entendimento esposado pelo ilustre Conselheiro e Presidente Henrique Pinheiro Torres, quando do julgamento, proferido no RV 122.792. Transcrevo, pois, integralmente, na parte coincidente com a matéria aqui tratada, as razões apresentadas naquele voto: A meu sentir, a tese de defesa não merece ser acolhida, pois, como se pode verificar do inteiro teor do voto do relator da ADIN, Ministro Octávio Gallotti, a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF restringiu-se, tão-somente, à parte final do artigo 18 da Lei 9.715/1998, sendo que os demais dispositivos da Lei foram mantidos integralmente. Esse artigo correspondia ao art. 15 da Medida Provisória n°1.212/1995, publicada em 29 de novembro de 1995, que já trazia a expressão "aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de outubro de 1995". E a única mácula encontrada na lei, que resultou da conversão dessa medida provisória e de suas reedições, foi justamente essa expressão que feriu o princípio da irretroatividade da lei, haja vista que a Medida Provisória fora editada em 29 de novembro daquele ano e os seus efeitos retroagiam a 1° de outubro do mesmo ano. Assim, decidiu por bem o Guardião da Constituição suspender, já em sede de liminar, a parte final do artigo 17 da Medida Provisória n°1.325/1996, que correspondia à parte final do artigo 15 da MP 1.212/1995 e que deu origem ao artigo 18 da Lei 9.715/1998. Com isso, o artigo 17 da MP 1.325/1995 passou a viger com a seguinte redação: Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação. Como essa MP representa a reedição da MP 1.212/1995, o artigo desta correspondente ao art. 17 da MP 1.305/1996, também passou a viger com a mesma redação acima transcrita. Em outras palavras, com a declaração de inconstitucionalidade da expressão "aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de outubro de 1995" a MP 1.212/1995, suas reedições e a Lei 9.715/1998 passaram também a viger na data de sua publicação. Por outro lado, a Medida Provisória 1.212/1995, reeditada inúmeras vezes, teve a última de suas reedições convertida em lei, o que tornou definitiva a vigência, com eficácia ex tunc sem solução de continuidade, desde a primeira publicação, in casu, desde 29 de novembro de 1995, preservada a identidade originária de seu conteúdo normativo. Em resumo, o conteúdo normativo da Medida Provisória 1.212/1995 passou a viger desde 29/11/1995, e tornou-se definitivo com a Lei n° 9.715/1998. Todavia, por versar sobre contribuição social, somente produziu efeitos após o transcurso do prazo de noventa dias, contados de sua publicação, em respeito à anterioridade nonagesimal das contribuições sociais.", ou seja, sua vigência passou a se dar após 29/02/96." 4 2g CC-MF 2n14, • Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes MIN. DA 7J'_-- 20 CC Fl. CONFER: erM O ORIGINAL Processo 112 : 11065.001906/2001-01 BRASti../A jIA Recurso nn : 127.668 Acórdão n9- : 204-00.560 VISTO Vale ainda ressaltar aqui, como bem o fez a decisão recorrida, que a decisão da DRF de origem foi proferida em 02/08/2001 e cientificada a contribuinte em 03/11/2001, não estando assim sob os efeitos da MP 66/2002, convertida na Lei n° 10637/2002, ou seja, não foi transformada em DECOMP. Diante do exposto, nego provimento ao recurso interposto, nos termos do voto. Sala das Sessões, em 13 de setembro de 2005. ezà._ • B TOS MANATTA .7 5 Page 1 _0038400.PDF Page 1 _0038500.PDF Page 1 _0038600.PDF Page 1 _0038700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10845.001063/00-13
Data da sessão: Mon Sep 01 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Sep 01 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO PERÍODO DE APURAÇÃO: 30/09/1989 A 31/12/1994 PIS RESTITUIÇÃO DECADÊNCIA PRAZO A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição é de 5 (cinco) anos, tendo como termo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional. Recurso Especial do Procurador Negado
Numero da decisão: CSRF/02-03.426
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: JOSEFA MARIA COELHO MARQUES
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Recurso n° 204-129870 Especial do Procurador Acórdão n° 02-03.426 — 2 Turma Sessão de 1 de setembro de 2008 Matéria PIS - Restituição Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado TRANSPORTADORA GUARUJÁ LTDA. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO PERÍODO DE APURAÇÃO: 30/09/1989 a 31/12/1994 PIS. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO. A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição e de 5 (cinco) anos, tendo como termo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional. Recurso Especial do Procurador Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 9Antoni P4 aga - Presidente n , 4 ° • Q/k/b/CUU:C.t, t ) X)1(~ - bsefa Maria Coelho Marques - Relatora Editado em: 17/06/2010 , 1 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Antonio Praga (Presidente da CSRF), Antonio Carlos Guidoni Filho (substituto do vice-presidente da CSRF), Josefa Maria Coelho Marques, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, Henrique Pinheiro Torres, Maria Teresa Martinez Lopez, Antonio Carlos Atulim, Gileno Gurjão Barreto, Júlio César Vieira Gomes, Leonardo Siade Manzan, Elias Sampaio Freire, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Gilson Macedo Rosenburg Filho e Manoel Coelho Arruda Junior (substituto convocado). Relatório Trata-se de recurso especial do procurador (fls.133 a 138) apresentado em 23 de dezembro de 2005 contra o Acórdão if 204-00.554 da 4-a Câmara do 2-̀1 Conselho de Contribuintes (fls. 129 a 131), que deu provimento parcial ao recurso voluntário da interessada, nos da ementa a seguir reproduzida: "PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.DECADÊNCIA DIREITO DE REPETIR/COMPENSAR A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução do Senado Federal 71.2. 49, de 09/10/95, publicada em 10/10/95). Assim, a partir da publicação, conta-se 05 (cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final). In casu, não ocorreu a decadência do direito postulado. Recurso provido em parte." O pedido de restituição (fl. 1) foi apresentado em 20 de junho de 2000, relativamente aos períodos de apuração de setembro de 1989 a dezembro de 1994. O acórdão recorrido considerou que o prazo máximo para o pedido seria contado da data de publicação da Resolução do Senado Federal n g- 49, de 10 de outubro de 1995. No recurso, admitido pelo despacho de fls. 143 e 144, a Fazenda Nacional alegou que o prazo seria contado da data do pagamento indevido ou a maior do que o devido. Acrescentou que a Lei Complementar n' 118, de 2003, imporia interpretação nesse sentido. Intimada por edital do teor do recurso, a interessada não se manifestou. É o relatório. , • 2 Processo n° 10845.001063/00-13 CSRF-T2 Acórdão n.° 02-03.426 Fl. 158 Voto Conselheira Josefa Maria Coelho Marques, Relatora O recurso é tempestivo e satisfaz os demais requisitos de admissibilidade, dele devendo-se tomar conhecimento. A questão discutida no recurso é relativa ao prazo do pedido de restituição e compensação. No caso concreto, uma vez tratar-se de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, ambos de 1988, foi editada a Resolução do Senado Federal de n 49, de 09 de setembro de 1995, retirando a eficácia das aludidas normas legais que foram acoimadas de inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Assim, havendo manifestação senatorial, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal, é a partir da publicação da aludida Resolução que o entendimento da Egrégia Corte produz efeitos erga omnes. Assim, o direito subjetivo da contribuinte de postular a repetição de indébito pago com arrimo em norma declarada inconstitucional nasceu a partir da publicação da Resolução if 49, o que ocorreu em 10/10/1995. Destarte, tendo a contribuinte ingressado com seu pedido em junho de 2000, não identifico óbice a que seu pedido de compensação/restituição seja atendido. No tocante às disposições da Lei Complementar n' 118, de 2000, não se aplicam ao presente caso, uma vez que não se trata das hipóteses dos incisos do art. 165 do CTN. O referido dispositivo, ao qual faz referência o art. 168, trata-se apenas dos casos de recolhimento indevido ou a maior do que o devido efetuados em confronto com a legislação em vigor, o que não abrange a legislação inconstitucional, que permanece em vigor até a sua retirada do mundo jurídico por ato do Senado Federal ou do Supremo Tribunal Federal. Com essas considerações, voto por negar provimento ao recurso. 4 • J. sefa IiIaria Coelho Marques 3

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Numero do processo: 15586.720091/2016-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jun 13 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 2202-000.998
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, para que a unidade de origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil intime as partes do resultado da Resolução, concedendo 30 dias para manifestação. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Thiago Buschinelli Sorrentino, Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: ANA CLAUDIA BORGES DE OLIVEIRA
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, para que a unidade de origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil intime as partes do resultado da Resolução, concedendo 30 dias para manifestação. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Thiago Buschinelli Sorrentino, Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto do Acórdão nº 01-33.630 (fls. 362 a 370) que julgou improcedente a impugnação e manteve o crédito lançado por meio do Auto de Infração DEBCAD nº 51.084.369-5 (fls. 3 a 11), relativo às contribuições devidas à seguridade social incidentes sobre as remunerações dos contribuintes individuais sócios e sócios administradores da empresa CLINIC CENTER S/S LTDA. Este Processo Administrativo Fiscal compreende as contribuições sobre as remunerações da Sócia Renata Joviano Alvim Hermsdorff, no período de 05/2014 a 08/2014, que foi arrolada como responsável solidária (fls. 4), conforme menção reproduzida do Relatório Fiscal (fls. 11 a 22): O art. 124, inciso II, da Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional - CTN), transcrito abaixo, prescreve que são solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas por Lei e o inciso I do citado artigo normatiza que são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, que no caso aqui apresentado é o Sr Valdecir Arrivabeni, sócio - Administrador da empresa CLINIC CENTER a partir de RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 55 86 .7 20 09 1/ 20 16 -1 1 Fl. 1081DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 2202-000.998 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720091/2016-11 09/02/2011 e a Sra Renata Joviano Alvim Hermsdorff, Sócia da empresa a partir de 27/07/2014. (...) considerando que o registro do distrato acarreta a extinção da personalidade jurídica da sociedade, temos que a responsabilidade tributária caberá aos sócios e sócios - administradores da empresa. Neste Auto de Infração a responsabilidade caberá ao Sr Valdecir Arrivabeni e a Sra Renata Joviano Alvim Hermsdorff. (...) Constitui Fato Gerador do crédito lançado as remunerações pagas mensalmente a Renata Joviano Alvim Hermsdorff a título de Distribuição de Lucro, enquadradas no conceito de Salário de Contribuição contido no art.28 , inciso III , da Lei 8.212/91 e no art. 214, inciso III, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3048/99 e não declaradas em GFIP - Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social . As contribuições estão descritas no relatório DD - Discriminativo do Débito e integram o Levantamento C6 — Distribuição Lucro Renata J Hermsdorff. (...) 7. Sobre as remunerações dos Contribuintes Individuais Sócios e Sócios - Administradores 7.1. A remunerações pagas pela empresa ao Sócio - Administrador e demais sócios a título de Distribuição de Lucros, tiveram por base as remunerações pagas aos mesmos por escala cumprida de plantões. No Anexo denominado Relação de Pagamentos 2013 e 2014 está demonstrado mensalmente a relação direta entre as escala de plantões e as Distribuições de Lucros. Em alguns casos excepcionais as remunerações de plantões são pagas no mês seguinte, mas sempre têm por base o cumprimento de plantões no Pronto Socorro. A relação de pagamentos constante do Anexo Relação de Pagamentos 2013 e 2014 demonstra inclusive que estas remunerações têm por base o Valor/Hora para remuneração dos plantões. Fica demonstrado claramente que a Distribuição de Lucro, no caso, não se trata de uma Remuneração de Capital, mas sim de Trabalho. 7.1.1. Os profissionais médicos recebem os adiantamentos de lucros única e exclusivamente por sua atividade laborai nos plantões. Na maioria dos casos a Distribuição de Lucros se dá antes da admissão dos médicos no sociedade, conforme será demonstrado em muitos dos demais Autos de Infração constituídos, o que comprovaria tratar-se de remuneração de trabalho. A Sra Renata Joviano Alvim Hermsdorff foi admitida na sociedade em 24/07/2014. Seus rendimentos de Distribuição de Lucros tiveram início na competência 05/2014. A impugnação foi julgada improcedente em decisão assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2014 a 31/08/2014 PESSOA JURÍDICA. EXTINÇÃO E BAIXA. RESPONSABILIDADE. Deve ser atribuída responsabilidade solidária aos empresários, aos titulares, aos sócios e aos administradores quando apuradas novas obrigações após a baixa da pessoa jurídica. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que deu origem ao fato gerador da obrigação. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRÓ-LABORE. As importâncias pagas aos sócios registradas como distribuição de lucros mas que configurem retribuição do trabalho prestado devem ser consideradas pagamentos a título de pró-labore, incidindo sobre elas a contribuição previdenciária social. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VINCULAÇÃO. As decisões judiciais e administrativas não vinculam automaticamente a Administração Tributária Federal, exceto nas hipóteses previstas em lei. Fl. 1082DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 2202-000.998 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720091/2016-11 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVAS. O contribuinte deve apresentar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir no momento da impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A recorrente Renata Joviano Alvim Hermsdorff foi intimada da decisão em 22/03/2017 (fl. 375) e apresentou recurso voluntário em 19/04/2017 (fls. 378 a 401) sustentando, em síntese: a) ilegitimidade passiva; b) os valores recebidos a título de distribuição de lucros não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias. O contribuinte VALDECIR ARRIVABENI foi intimado em 14/11/2017 (fl. 434) e não apresentou recurso voluntário (fl. 435). Na sessão de 07/03/2023, esta Turma julgadora concluiu pela conversão do julgamento em diligência para a Unidade de Origem informar se, à época dos fatos ferradores, a CLINIC CENTER S/S LTDA estava realmente enquadrada como pequena empresa ou microempresa (ME). Como resposta, sobreveio a Informação Fiscal com a anotação de que, para o período de 08/2013 a 08/2014, a empresa citada era enquadrada como empresa de pequeno porte, todavia sua tributação era pelo regime do Lucro Presumido, e não pelo regime do SIMPLES. Não houve intimação das partes e os autos vieram a julgamento. É o relatório. Voto Conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira, Relatora. Da admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo, contudo, há nos autos questão preliminar imprescindível ao julgamento. Preliminar de Nulidade Há nos autos questão preliminar imprescindível ao julgamento. Nos termos acima relatado, na sessão de 07/03/2023, esta Turma julgadora concluiu pela conversão do julgamento em diligência para a Unidade de Origem informar se, à época dos fatos ferradores, a CLINIC CENTER S/S LTDA estava realmente enquadrada como pequena empresa ou microempresa (ME). Como resposta, sobreveio a Informação Fiscal com a anotação de que, para o período de 08/2013 a 08/2014, a empresa citada era enquadrada como empresa de pequeno porte, todavia sua tributação era pelo regime do Lucro Presumido, e não pelo regime do SIMPLES. Disto, os autos vieram a julgamento sem que tenha ocorrido a intimação das partes quanto ao resultado da diligência. A Administração Pública deve obediência, dentre outros, aos princípios da legalidade, motivação, ampla defesa e contraditório, cabendo ao processo administrativo o dever de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinam a decisão e a observância das Fl. 1083DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 2202-000.998 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720091/2016-11 formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados – arts. 2º, caput, e parágrafo único, incisos VII e VIII, e 50 da Lei nº 9.784/99. No processo administrativo fiscal, são nulas as decisões proferidas com preterição do direito de defesa (art. 59, II, do Decreto nº 70.235/72), consubstanciado no princípio do contraditório e da ampla defesa que se traduz de duas formas: por um lado, pela necessidade de se dar conhecimento da existência dos atos do processo às partes e, de outro, pela possibilidade das partes reagirem aos atos que lhe forem desfavoráveis no processo administrativo fiscal. Há violação ao direito de defesa do contribuinte quando há descrição deficiente dos fatos imputáveis ao contribuinte ou quando a decisão contém vício na motivação por não enfrentar todos os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, ou que se enquadre em uma das hipóteses do art. 489, § 1º, do CPC. O devido processo legal pressupõe uma imputação acusatória certa e determinada, permitindo que o sujeito passivo, conhecendo perfeita e detalhadamente a acusação, possa exercitar a sua defesa plena. Desse modo, os autos devem retornar à unidade de origem, que deverá ser cientificada ao Contribuinte para que, a seu critério, apresente manifestação em 30 (trinta) dias. Conclusão Diante do exposto, voto por converter o julgamento em diligência, para que a unidade de origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil intime as partes do resultado da Resolução, concedendo 30 dias para manifestação. (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira Fl. 1084DF CARF MF Original

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Numero do processo: 12266.721218/2012-10
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 14 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jun 11 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 26/03/2012, 09/04/2012 ILEGITIMIDADE PASSIVA. AGÊNCIA MARÍTIMA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 185. A agência marítima, na condição de representante do transportador estrangeiro no País, responde pela infração caracterizada pela não prestação de informação sobre veículo ou carga nele transportada, na forma e no prazo estabelecidos pela RFB. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA PELA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO FORA DO PRAZO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO CABIMENTO. SÚMULA CARF Nº 126. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INCOMPETÊNCIA PARA SE PRONUNCIAR. SÚMULA CARF Nº 2. Nos termos da Súmula Carf nº 2, este Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 26/03/2012, 09/04/2012 MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIA. RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO ANTERIORMENTE PRESTADA. NÃO APLICAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 186. A retificação de informação anteriormente prestada não configura prestação de informação fora do prazo para efeitos de aplicação da multa estabelecida na alínea “e” do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003. Entendimento consolidado na Súmula Carf nº 186.
Numero da decisão: 3001-002.543
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo dos argumentos que impliquem a análise da constitucionalidade da norma que instituiu a penalidade. Na parte conhecida, em rejeitar as preliminares de ilegitimidade passiva e de cerceamento ao direito de defesa e, no mérito, em dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Joao Jose Schini Norbiato - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisca Elizabeth Barreto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Bernardo Costa Prates Santos (suplente convocado(a)), Daniel Moreno Castillo, Francisca Elizabeth Barreto, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Wilson Antonio de Souza Correa, Joao Jose Schini Norbiato (Presidente).
Nome do relator: FRANCISCA ELIZABETH BARRETO
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 26/03/2012, 09/04/2012 ILEGITIMIDADE PASSIVA. AGÊNCIA MARÍTIMA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 185. A agência marítima, na condição de representante do transportador estrangeiro no País, responde pela infração caracterizada pela não prestação de informação sobre veículo ou carga nele transportada, na forma e no prazo estabelecidos pela RFB. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA PELA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO FORA DO PRAZO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO CABIMENTO. SÚMULA CARF Nº 126. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INCOMPETÊNCIA PARA SE PRONUNCIAR. SÚMULA CARF Nº 2. Nos termos da Súmula Carf nº 2, este Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 26/03/2012, 09/04/2012 MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIA. RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO ANTERIORMENTE PRESTADA. NÃO APLICAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 186. A retificação de informação anteriormente prestada não configura prestação de informação fora do prazo para efeitos de aplicação da multa estabelecida na alínea “e” do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003. Entendimento consolidado na Súmula Carf nº 186.

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AGÊNCIA MARÍTIMA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 185. A agência marítima, na condição de representante do transportador estrangeiro no País, responde pela infração caracterizada pela não prestação de informação sobre veículo ou carga nele transportada, na forma e no prazo estabelecidos pela RFB. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA PELA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO FORA DO PRAZO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO CABIMENTO. SÚMULA CARF Nº 126. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INCOMPETÊNCIA PARA SE PRONUNCIAR. SÚMULA CARF Nº 2. Nos termos da Súmula Carf nº 2, este Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 26/03/2012, 09/04/2012 MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIA. RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO ANTERIORMENTE PRESTADA. NÃO APLICAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 186. A retificação de informação anteriormente prestada não configura prestação de informação fora do prazo para efeitos de aplicação da multa estabelecida na alínea “e” do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003. Entendimento consolidado na Súmula Carf nº 186. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 26 6. 72 12 18 /2 01 2- 10 Fl. 469DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3001-002.543 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 12266.721218/2012-10 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo dos argumentos que impliquem a análise da constitucionalidade da norma que instituiu a penalidade. Na parte conhecida, em rejeitar as preliminares de ilegitimidade passiva e de cerceamento ao direito de defesa e, no mérito, em dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Joao Jose Schini Norbiato - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisca Elizabeth Barreto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Bernardo Costa Prates Santos (suplente convocado(a)), Daniel Moreno Castillo, Francisca Elizabeth Barreto, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Wilson Antonio de Souza Correa, Joao Jose Schini Norbiato (Presidente). Relatório Trata o presente processo de litígio instaurado em virtude da lavratura do Auto de Infração nº 0227600/00188/12, que aplicou a multa prevista no artigo 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-Lei nº 37/66, com a redação dada pelo art.77 da Lei n° 10.833/03, no valor total de R$ 20.000,00. Conforme consta no referido auto de infração, a ora recorrente solicitou 4 retificações fora do prazo estipulado pela Instrução Normativa nº 800, de 2007, em 3 Conhecimentos Eletrônicos (CE) diferentes. Por essa razão foram aplicadas 4 multas de R$ 5.000,00, uma para cada retificação. A interessada apresentou impugnação, que foi julgada pela DRJ nos termos da ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 26/03/2012, 09/04/2012 PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. IDENTIDADE PARCIAL DE OBJETOS. RENÚNCIA PARCIAL À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. Em razão do princípio da unidade de jurisdição, a propositura de ação na Justiça contra a Fazenda Pública implica renúncia à via administrativa, instância na qual o lançamento relativo à matéria sub judice se torna definitivo, sendo apreciado apenas eventual tema diferenciado, mas ficando o crédito constituído vinculado ao resultado do processo judicial. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 26/03/2012, 09/04/2012 Fl. 470DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3001-002.543 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 12266.721218/2012-10 AGÊNCIA MARÍTIMA. IRREGULARIDADE NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE. A agência de navegação marítima representante no País de transportador estrangeiro responde por eventual irregularidade na prestação de informações que estava legalmente obrigada a fornecer à Aduana nacional. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 26/03/2012, 09/04/2012 INFORMAÇÃO SOBRE VEÍCULO OU CARGA TRANSPORTADA EM DESACORDO COM AS EXIGÊNCIAS LEGAIS. MULTA. DELIMITAÇÃO DA INCIDÊNCIA. O descumprimento da obrigação de prestar as devidas informações referentes ao transporte internacional de cargas é punido com multa específica, que é aplicável em relação a cada registro exigido realizado fora do prazo ou em desacordo com a realidade dos fatos, independente da quantidade de vezes que a referida infração seja constatada numa mesma escala ou viagem do veículo transportador. A citada multa é aplicável uma vez em relação a cada registro, ainda que mais de um campo tenha sido informado com erro ou atraso. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Notificada de decisão, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário, repisando todos os argumentos de defesa trazidos em sede de impugnação, acrescentando preliminares acerca da nulidade da decisão da DRJ, pela não análise de todos os pontos da defesa, que entendeu renunciados na via administrativa, face a Ação Ordinária nº 0065914- 74.2013.4.01.3400 impetrada pelo CENTRONAVE. Em sessão do dia 17/02/2020, o CARF deu provimento parcial ao recurso, para anular a decisão recorrida, determinando a realização de novo julgamento, enfrentando o mérito, conforme se verifica da ementa do Acórdão nº 3301-007.606: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 11/01/2010, 25/02/2010, 27/04/2010, 03/05/2010, 01/07/2010 CONCOMITÂNCIA. AÇÃO JUDICIAL PROPOSTA POR ASSOCIAÇÃO CIVIL. INEXISTÊNCIA. O STF, em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário RE 573232/SC firmou o entendimento de que a legitimação processual da Associação Civil para propor ação coletiva somente é conferida por autorização expressa e prévia ou concomitante à propositura da ação judicial, nos termos do artigo 5º, XXI da Constituição. Também em sede de repercussão geral, no RE 612043/PR, o STF proferiu entendimento de que a eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento. Nulidade da decisão proferida pela DRJ que não conheceu da impugnação por concomitância com ação coletiva proposta no Poder Judiciário por Associação Civil, sem que estejam presentes os requisitos acima. Recurso Voluntário Parcialmente Provido Aguardando Nova Decisão Fl. 471DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3001-002.543 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 12266.721218/2012-10 A DRJ revisou seu julgamento, emitindo novo Acórdão, no qual julgou a impugnação improcedente e manteve o crédito tributário, conforme se verifica da ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 26/03/2012, 09/04/2012 JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. APRECIAÇÃO DE SUPOSTA OFENSA DE NORMA A PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. VEDAÇÃO. O julgamento administrativo não comporta o exame quanto a suposta ofensa de norma em pleno vigor a princípio constitucional, uma vez que a competência para exercer o controle repressivo da constitucionalidade de lei ou ato normativo é privativa do Judiciário. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 26/03/2012, 09/04/2012 AGÊNCIA MARÍTIMA. IRREGULARIDADE NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE. A agência de navegação marítima representante no País de transportador estrangeiro responde por eventual irregularidade na prestação de informações que estava legalmente obrigada a fornecer à Aduana nacional. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 26/03/2012, 09/04/2012 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INOBSERVÂNCIA DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA VINCULADA A PRAZO CERTO. DESCABIMENTO. A denúncia espontânea não é aplicável às obrigações acessórias vinculadas a prazo certo, cujo atraso no cumprimento já consuma a infração, não havendo como reverter dano causado pela inobservância do limite temporal estabelecido. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 26/03/2012, 09/04/2012 TRANSPORTE MARÍTIMO DE CARGAS. PRESTAÇÃO TEMPESTIVA DE INFORMAÇÃO COM ERRO OU INCOMPLETA. INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO. No âmbito do transporte marítimo de cargas, a obrigação de prestar as informações exigidas na forma e no prazo estabelecidos pela Receita Federal não é considerada adimplida quando for registrado dado divergente do documento que ele deveria refletir, e a devida informação seja apresentada após o decurso do prazo para cumprimento da referida obrigação. INFORMAÇÃO SOBRE CARGA TRANSPORTADA EM DESACORDO COM AS EXIGÊNCIAS LEGAIS. MULTA. DELIMITAÇÃO DA INCIDÊNCIA. O descumprimento da obrigação de prestar as devidas informações referentes ao transporte internacional de cargas é punido com multa específica, que é aplicável em relação a cada registro exigido não realizado ou feito em desacordo com a forma e o prazo definidos na legislação regente, independentemente da quantidade de vezes que essa infração seja constatada numa mesma escala ou viagem do veículo transportador. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificada em 12/11/2020, a recorrente apresentou Recurso Voluntário em 10/12/2020, alegando em caráter preliminar: (1) a impossibilidade de aplicação de penalidade a agência marítima (ilegitimidade passiva) e (2) cerceamento do direito de defesa. No mérito, alega: (3) Inaplicabilidade de multa sobre retificações; (4) erro material na lavratura do auto de infração; (5) extinção da punibilidade por denúncia espontânea; e, por fim, (6) que a multa aplicada ofende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Fl. 472DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3001-002.543 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 12266.721218/2012-10 É o Relatório. Voto Conselheiro Francisca Elizabeth Barreto, Relator. 1. Da competência para julgamento do feito Com base no artigo 65, do Anexo da Portaria MF nº 1.634, de 2023, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), este colegiado é competente para apreciar este feito. 2. Do conhecimento O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, de forma que o conheço, com exceção da alegação de violação a princípios constitucionais, notadamente aos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade. Considerando que a atividade do Fisco é vinculada e que por força do princípio da legalidade está obrigado a aplicar a lei sem investigar a validade jurídica de seu conteúdo, a análise da aplicação da multa ora combatida levaria necessariamente à avaliação da constitucionalidade da lei que a previu, o que não é possível nesta instância administrativa, por força do enunciado da Súmula CARF nº 02: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Assim, conheço dos demais pontos e passo a analisar o seu mérito. 3. Preliminar 3.1. Impossibilidade de Aplicação da Penalidade a Agência Marítima Alega a recorrente ser mera mandatária do transportador no momento do registro das informações junto ao Siscomex Carga, não sendo possível sua responsabilização por eventuais erros cometidos pelo transportador, tampouco a ele se equipara para fins de responsabilidade tributária para os efeitos do Decreto-Lei n° 37/66; que a lei nunca delegou competência para que a RFB aumentasse os sujeitos passivos da obrigação acessória; e que a legitimidade passiva da recorrente se baseia em uma interpretação equivocada dos artigos 32 e 95 do Decreto-Lei 37/66, na tentativa de lhe impor a responsabilidade pelo descumprimento do prazo para prestação de informações no Siscomex Carga, que só poderia ser imputada ao transportador ou agente de cargas. Apresenta jurisprudência. Sem muitas delongas sobre esse tema, registra-se que o entendimento quanto à responsabilidade da agência marítima pela multa de que trata esses autos encontra-se atualmente consolidado na jurisprudência deste Conselho por meio do enunciado nº 185, o qual, nos termos do art. 85 do Anexo, do RICARF, é de observância obrigatória por seus membros. Súmula CARF nº 185 Fl. 473DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3001-002.543 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 12266.721218/2012-10 Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O Agente Marítimo, enquanto representante do transportador estrangeiro no País, é sujeito passivo da multa descrita no artigo 107 inciso IV alínea “e” do Decreto-Lei 37/66. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021) Nesses termos, voto por rejeitar a preliminar suscitada pela Recorrente 3.2 Cerceamento do direito de defesa Alega a recorrente que o auto de infração não apresenta a descrição sumária da infração, omitindo informações importantes para o exercício do contraditório e da ampla defesa, como o nome da embarcação, a data em que o registro foi efetuado, bem como a data em que deveria ter sido realizado, razão pela qual deveria ser reconhecida a nulidade da autuação por ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa. Ora, não se constata nenhum vício de forma no lançamento, tendo sido observadas as prescrições contidas no Decreto nº 70.235/1972. No Auto de Infração, tópico “Dos Fatos” (fls. 19 e 20) constam todas as informações de embarcação, data da realização das retificações e a data de chegada das embarcações, que seria o limite para prestação das informações. Assim, foram demonstrados no processo a fundamentação legal, a matéria tributável, os valores apurados e os fatos motivadores da autuação, permitindo ao recorrente conhecer todos os elementos componentes da ação fiscal e, assim, propiciando-lhe todos os meios para manifestar suas razões de defesa, como efetivamente o fez. Nesses termos, voto por rejeitar a preliminar suscitada pela Recorrente Do mérito 4.1. Inaplicabilidade das multas sobre retificações de informações De acordo com o recorrente, que o artigo 45, §1º, da IN RFB nº 800/07 foi revogado, e que, portanto, de acordo com o artigo 106, inciso II, alínea “a”, do CTN, as multas nele embasadas deveriam ser canceladas. Que ademais, a Solução de Consulta COSIT n° 02/2016, também havia firmado o entendimento de que não caberia multa por retificação de informações prestadas no prazo previsto em legislação. Por fim, informa que já é pacífico no âmbito do CARF a inaplicabilidade de multas por retificação de informações prestadas no prazo. Neste último ponto, tem razão o recorrente. O entendimento de que retificações de informações prestadas tempestivamente não configuram a infração descrita no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-Lei nº 37/66, foi sumulada no enunciado nº 186 do CARF: Súmula CARF nº 186 Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 A retificação de informações tempestivamente prestadas não configura a infração descrita no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-Lei nº 37/66.(Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Fl. 474DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3001-002.543 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 12266.721218/2012-10 Cabe registrar novamente que a observância dos entendimentos sumulados pelo CARF é obrigatória por seus membros, nos termos do art. 85 do Anexo, do RICARF. Tendo em vista que os documentos acostado aos autos pela própria fiscalização demonstram que os CE foram incluídos no prazo previsto em legislação e que após a atracação houve apenas a retificação, dou provimento ao recurso nesse tópico. 4.2. Erro material no Auto de Infração-Teoria da infração continuada Requer a recorrente que o auto de infração seja anulado ao menos parcialmente, pois todas as infrações teriam ocorrido em um único navio/viagem. Primeiramente cabe registrar que a teoria da infração continuada alegada é própria do Direito Penal e está ligada a conduta subjetiva do agente. Já o Código Tributário Nacional, no seu artigo 136, ao tratar da aplicação de sanção por infrações tributárias, desconsidera a intenção do agente ou responsável como requisito para a aplicação da devida punição quando utiliza a expressão “independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”. O artigo 94, do Decreto-Lei nº 37/66, ao tratar das penalidades nele previstas assim dispõe: Art.94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los. § 1º - O regulamento e demais atos administrativos não poderão estabelecer ou disciplinar obrigação, nem definir infração ou cominar penalidade que estejam autorizadas ou previstas em lei. § 2º - Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Nesse sentido, a gradação da pena não tem aplicabilidade no Direito Tributário, pois este adota critério objetivo, conforme prevê o CTN, em que a cada ato praticado ou omitido do contribuinte redunda na aplicação da penalidade cabível. 4.3. Da Extinção da Punibilidade pela Ocorrência da Denúncia Espontânea O recorrente alega que a multa é incabível pois solicitou as retificações antes do início de qualquer procedimento fiscalizatório e que, portanto, houve denúncia espontânea, o que excluiria a aplicação da penalidade, nos termos do parágrafo segundo do o art. 102 do Decreto- Lei 37/1966. Art.102 - A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a imposição da correspondente penalidade.(Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) § 1º - Não se considera espontânea a denúncia apresentada:(Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) Fl. 475DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3001-002.543 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 12266.721218/2012-10 a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria;(Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração.(Incluído pelo Decreto- Lei nº 2.472, de 01/09/1988) § 2 o A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento. De acordo com a Súmula CARF nº 126, “A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010”. Sendo as Súmulas Carf de observância obrigatória por seus membros, a adoto nesse particular, rejeitando os argumentos do recorrente. Conclusão. Diante do exposto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo dos argumentos que impliquem a análise da constitucionalidade da norma que instituiu a penalidade e, na parte conhecida, por rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, com base na Súmula CARF nº 186, por dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Francisca Elizabeth Barreto Fl. 476DF CARF MF Original

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Numero do processo: 17459.720049/2021-30
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon May 13 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Jun 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2016 ÁGIO. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO INADEQUADA. ERROS. LALUR. EXCLUSÕES. RESTABELECIMENTO. As várias posições assumidas, tanto pela autoridade fiscal quanto pela autoridade julgadora, se apegam na premissa de existência de ágio, algo que não se consegue enxergar no âmbito das operações realizadas, até porque, está bastante claro que o que se constata em laudos de avaliação é que os ativos e torres de transmissão negociados sofreram avaliações que originaram a mais valia, dentro do cenário das regras da Lei nº 12.973 de 2014. Ainda, em outras situações, devidamente esclarecido que o ágio foi legítimo e com fundamento econômico na rentabilidade futura da investida, conforme Laudo de Avaliação, restou dedutível a amortização contábil do ágio registrado na aquisição da REDE SUL, pois o que ocorreu foi que o mesmo fora indevidamente informado como ADIÇÃO no LALUR e retificado por meio de EXCLUSÃO no LALUR.
Numero da decisão: 1401-006.949
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, superar as preliminares de nulidade e, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário, para restabelecer a exclusão no LALUR dos valores glosados pela Fiscalização, nos termos do voto do Relator. Declarou-se impedida a Conselheira Andressa Paula Senna Lísias. Ausente momentaneamente o Conselheiro Fernando Augusto Carvalho de Souza. ((documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Gustavo de Oliveira Machado e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Nome do relator: CLAUDIO DE ANDRADE CAMERANO
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2016 ÁGIO. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO INADEQUADA. ERROS. LALUR. EXCLUSÕES. RESTABELECIMENTO. As várias posições assumidas, tanto pela autoridade fiscal quanto pela autoridade julgadora, se apegam na premissa de existência de ágio, algo que não se consegue enxergar no âmbito das operações realizadas, até porque, está bastante claro que o que se constata em laudos de avaliação é que os ativos e torres de transmissão negociados sofreram avaliações que originaram a mais valia, dentro do cenário das regras da Lei nº 12.973 de 2014. Ainda, em outras situações, devidamente esclarecido que o ágio foi legítimo e com fundamento econômico na rentabilidade futura da investida, conforme Laudo de Avaliação, restou dedutível a amortização contábil do ágio registrado na aquisição da REDE SUL, pois o que ocorreu foi que o mesmo fora indevidamente informado como ADIÇÃO no LALUR e retificado por meio de EXCLUSÃO no LALUR. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, superar as preliminares de nulidade e, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário, para restabelecer a exclusão no LALUR dos valores glosados pela Fiscalização, nos termos do voto do Relator. Declarou-se impedida a Conselheira Andressa Paula Senna Lísias. Ausente momentaneamente o Conselheiro Fernando Augusto Carvalho de Souza. ((documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 17 45 9. 72 00 49 /2 02 1- 30 Fl. 6091DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Gustavo de Oliveira Machado e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). Relatório Trata o presente processo de Recurso Voluntário dirigido a este Colegiado, em virtude do Acórdão de nº 107-019.076 proferido pela 5ª Turma da DRJ/07, em sessão de 10 de novembro de 2022, ter julgado improcedente a Impugnação apresentada pela Recorrente. Da autuação. Trata o presente processo de auto de infração de IRPJ e CSLL do ano de 2016, nos valores abaixo discriminados: Conforme consta na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, do lançamento de IRPJ: Também constou lançamento de Multa Isolada, por falta de recolhimento do IRPJ sobre base de cálculo estimada, além de lançamento de CSLL com os mesmos fatos geradores e mesma matéria tributária (exclusões indevidas), além de Multa Isolada. Fl. 6092DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 Inicialmente, o Termo de Verificação Fiscal - TVF, peça integrante do Auto de Infração, apresenta um breve histórico da ascensão da SBA TORRES BRASIL LTDA., (doravante apenas SBA), subsidiária de SBA COMMUNICATIONS CORPORATION, com atuação no ramo de operação de torres de telecomunicações sem fio em vários países, além do Brasil. Conforme TVF (eventuais destaques pertencem ao original): 2.2 A atividade principal da SBA é o arrendamento de espaço nas torres e outras estruturas para os provedores de serviços de telecomunicações sem fio. 2.3 Atualmente, há uma tendência de mercado que leva as operadoras de telefonia a alienarem suas torres de telecomunicações para empresas gestoras de infraestrutura compartilhada. Desse modo, por um lado, as operadoras de telefonia se capitalizam; de outro, surgem empresas especializadas na gestão de infraestrutura compartilhada que propiciam maiores retornos para os seus investidores. Em função de determinadas operações comerciais registradas na ECF, então promovidas pela SBA, a fiscalização deparou-se com despesas de amortizações de ágio excluídas na apuração do lucro real, a saber: No TVF, em seu item 4. DAS CONSIDERAÇÕES INICIAS SOBRE A DEDUTIBILIDADE FISCAL DO ÁGIO, a autoridade fiscal discorre sobre a legislação tributária pertinente ao surgimento de ágio, seu fundamentos econômico e o pertinente tratamento tributário e as condições legais de sua amortização. Depois, trata de, especificamente, desenvolver seu racional em relação a cada um dos ágios mostrados no quadro supra, a começar pelo denominado Ágio Vivo 800. 5. DA INFRAÇÃO FISCAL RELACIONADA AO ÁGIO VIVO 800 Neste item do TVF, aponta-se a existência de um contrato celebrado entre a SBA e a VIVO envolvendo a compra de um grupo de torres de telecomunicações da Vivo, destacando a autoridade fiscal que “Na combinação de negócios discutida neste capítulo, não houve a aquisição de qualquer participação societária.” Conforme o TVF: Fl. 6093DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 5.2.1 Por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 09, o contribuinte fiscalizado foi intimado a apresentar a memória de cálculo do ágio Vivo 800 e, em sua resposta, apresentou a seguinte tabela: 5.2.2 As informações acima, corroboradas pelo laudo de avaliação do ágio que será discutido no subitem seguinte, permitem concluir que o montante de R$ 49.183.371,00 corresponde ao valor contábil do ativo torres, a mais valia de R$ 110.318.242,00 somada ao valor contábil das torres corresponde ao valor justo do ativo torres: 5.2.3 Por fim, o preço de compra menos o valor contábil do ativo torres corresponde ao valor do ágio VIVO 800 de acordo com o contribuinte fiscalizado: 5.3 DO LAUDO DE AVALIAÇÃO DO ÁGIO 5.3.1 O laudo de avaliação (Anexo 13) foi elaborado pela AMERICAN APPRAISAL SERVIÇOS DE AVALIAÇÃO LTDA. e é datado de 11 de julho de 2014, tendo sido elaborado, portanto, cerca de um ano e meio após a aquisição das torres. 5.3.2 No tópico “Descritivo da Transação”, pág. 5 do Laudo, é mencionado o objetivo de avaliação a valor justo dos ativos intangíveis identificados, na data base de 20 de dezembro de 2012, para fins contábeis e planejamento fiscal interno de acordo com o IFRS 3 e o CPC 15: Fl. 6094DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 5.3.3 Os ativos intangíveis identificados foram os seguintes: • Contratos de Clientes • “Network Location Intangible Asset” ou Espaço Livre das Torres (As torres adquiridas pela SBA possuem espaço livre e o arrendamento deste espaço gera receita). 5.3.4 A conclusão da avaliação apresentou o seguinte resultado: 5.3.5 Percebe-se que a avaliação dos ativos fixos e intangíveis identificados corresponde, exatamente, ao valor pago na operação. 5.4 DO FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO 5.4.1 Por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 09, o contribuinte fiscalizado foi intimado a indicar o fundamento econômico do ágio VIVO 800, tendo respondido o seguinte: “O fundamento econômico foi pautado no valor do intangível” (Anexo 14). 5.5 DO TRATAMENTO CONTÁBIL CONFERIDO AO ÁGIO 5.5.1 Na Nota Explicativa nº 12 – Intangíveis, das Demonstrações Financeiras de 2016 da SBA TORRES, foram apresentadas as informações da alocação contábil do Ágio VIVO 800. A tabela abaixo discrimina a alocação contábil realizada: Fl. 6095DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 5.5.2 Os extratos da Nota Explicativa nº 12 supramencionada integram o Anexo 16 (páginas 33 e 34) e são apresentados a seguir: 5.6 DA INDEDUTIBILIDADE FISCAL DO ÁGIO 5.6.1 Como o ágio alocado contabilmente aos ativos fixos e intangíveis identificados corresponde, exatamente, ao montante pago na negociação, não há ágio residual que possa ser fundamentado em expectativa de rentabilidade futura do negócio de torres. 5.6.2 Contudo, é importante ressaltar que, no presente caso, houve a aquisição do negócio de torres, mas não houve incorporação de patrimônio cindido da VIVO, pois o negócio não envolveu cisão daquela empresa; tampouco havia investimento em participação societária da SBA TORRES BRASIL LIMITADA na VIVO e nem ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura de participação societária adquirida, portanto não houve subsunção do fato concreto à norma extraída do art. 7º da Lei nº 9.532/97. [...] 5.7 DA GLOSA DO ÁGIO FISCAL INDEVIDAMENTE AMORTIZADO 5.7.1 O contribuinte fiscalizado excluiu, na apuração do lucro real e da base de cálculo ajustada da CSLL do ano de 2016, o montante de R$ 31.359.030,26, incluído na linha outras exclusões da Parte A do LALUR e discriminado na Fl. 6096DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 Parte B do LALUR (Anexo 17), assim como incluído na linha outras exclusões da Parte A do LACS e discriminado na Parte B do LACS (Anexo 18). 5.7.2 Em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 01 (Anexo 19), o contribuinte fiscalizado confirmou os montantes amortizados. 5.7.3 Em razão dos fatos apontados neste capítulo, o montante de R$ 31.359.030,26, referente à exclusão do Ágio VIVO 800, foi inteiramente glosado. 6. DA INFRAÇÃO FISCAL RELACIONADA AO ÁGIO REDE SUL Neste item do TVF, tem-se, de forma resumida, que a Recorrente SBA adquiriu a totalidade das ações da holding BRASIL SUL PARTICIPAÇÕES S.A, (que era detentora de 100% das quotas de BRASIL SUL TELECOMUNICAÇÕES S.A) então pertencente ao FIP – FUNDO DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES SITUS. Após várias passagens no TVF acerca da formação do preço de aquisição, que serão detalhadas no voto, se necessário, esclarece-se que: 6.1.9 Conforme comprovantes de pagamento (Anexo 23) apresentados, corroborados pelos esclarecimentos apresentados em resposta 1 ao Termo de Intimação Fiscal nº 09, o montante efetivamente pago na negociação foi de R$ 143.186.939,65: Fl. 6097DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 [...] 6.1.15 Ainda em relação às Demonstrações Financeiras do FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES SITUS, relativas ao período de fevereiro a agosto de 2014, páginas 10 e 11 do Anexo 15, é descrita a operação de venda das ações da REDE SUL PARTICIPAÇÕES S.A. para a SBA TORRES BRASIL, LIMITADA: Fl. 6098DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 6.1.16 Portanto, temos aqui a confirmação do motivo pelo qual o preço final de compra incluía uma parcela variável (“Earn out”), diferida para momento posterior ao da aquisição e condicionada à implementação e a conclusão de determinados projetos. [...] 6.1.18 Por fim, conforme a 9ª Alteração Contratual e anexos 2 (Anexo 25) da SBA TORRES, em 31 de março de 2014 foi aprovada a incorporação, pela sociedade, das empresas REDE SUL PARTICIPAÇÕES S.A. e da REDE SUL DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA. Portanto, cerca de seis meses após a aquisição da REDE SUL PARTICIPAÇÕES S.A. e, consequentemente, de sua subsidiária integral (REDE SUL DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA.), a SBA TORRES incorporou ambas as empresas. 6.2 DO VALOR DO ÁGIO 6.2.1 Considerando que o pagamento da participação societária possuía uma parcela variável, sujeita a eventos futuros e incertos, conclui-se que o preço final de compra, para efeito de determinação do valor do ágio, também tenha sido estimado. 6.2.2 Conforme resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 01 (Anexo 26), o contribuinte fiscalizado apurou um ágio de R$ 112.900.185,00. 6.2.3 De acordo com o Anexo 3.4 do Contrato (Anexo 21, págs. 76 a 78), o patrimônio líquido da investida era de R$ 36.381.924,00. 6.2.4 Portanto, o ágio foi apurado considerando-se um pagamento de R$ 149.282.109,00: Fl. 6099DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 6.2.5 No entanto, mesmo se considerarmos os pagamentos do Auto de Infração, realizado em 2016, e do acordo judicial realizado em 2019, três últimos pagamentos da tabela da figura 19, efetuados com parte da parcela retida do preço de compra, ainda assim não se chegaria ao valor do preço estimado de aquisição do investimento. Portanto, não houve o pagamento integral do preço de aquisição, considerando o ágio apurado. [...] 6.5 DO TRATAMENTO CONTÁBIL CONFERIDO AO ÁGIO 6.5.1 As demonstrações contábeis de 2016 da SBA TORRES (Anexo 16, páginas 33 e 34) apresentam a alocação contábil do valor justo dos ativos fixos e intangíveis identificados da REDE SUL DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA.: 6.5.2 A Tabela a seguir discrimina a alocação contábil dos ativos da REDE SUL: Fl. 6100DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 6.5.3 Portanto, a alocação contábil a valor justo dos ativos da REDE SUL alcança valor superior ao montante efetivamente pago na aquisição da participação societária. 6.6 DA INDEDUTIBILIDADE FISCAL DO ÁGIO 6.6.1 Conforme comprovantes de pagamento apresentados (Anexo 23), o valor total pago na aquisição da participação societária da REDE SUL PARTICIPAÇÕES S.A. e de sua subsidiária integral REDE SUL DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA. foi de R$ 143.186.939,65, valor inferior ao valor justo dos ativos fixos e intangíveis das incorporadas conforme tratamento contábil conferido ao ágio. 6.6.2 Não se discute aqui a conclusão do Laudo que avaliou a expectativa de rentabilidade futura da REDE SUL DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA., mas o registro contábil do ágio com base no seu fundamento econômico, o tratamento fiscal do ágio de acordo com o seu registro contábil e o critério residual do ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura. 6.6.3 Portanto, considerando que o valor efetivamente pago é inferior ao valor dos ativos fixos e intangíveis identificados, não houve pagamento de ágio por expectativa de rentabilidade futura, logo, não há ágio a ser amortizado fiscalmente com fundamento na norma jurídica extraída dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97. 6.7 DA GLOSA DO ÁGIO FISCAL INDEVIDAMENTE AMORTIZADO 6.7.1 Em relação ao ágio REDE SUL, o contribuinte fiscalizado excluiu, na apuração do lucro real e da base de cálculo ajustada da CSLL do ano de 2016, o montante de R$ 17.474.083,43, incluído na linha outras exclusões da Parte A do LALUR e discriminado na Parte B do LALUR (Anexo 28), assim como incluído na linha outras exclusões da Parte A do LACS e discriminado na Parte B do LACS (Anexo 29). [...] 6.7.3 Em razão dos fatos apontados neste capítulo, o montante de R$ 17.474.083,43, referente à exclusão do Ágio REDE SUL, foi inteiramente glosado. 7. DA INFRAÇÃO FISCAL RELACIONADA AO ÁGIO CARY 7.1 DOS EVENTOS RELACIONADOS À FORMAÇÃO DO ÁGIO 7.1.1 Por meio de resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 09, o contribuinte fiscalizado apresentou CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE AÇÕES, INVESTIMENTO E OUTRAS AVENÇAS (Anexo 30), celebrado entre TELEMAR NORTE LESTE S/A, CNPJ 33.000.118/0001-79, e BRT SERVIÇOS DE INTERNET S.A., CNPJ 04.714.634/0001-67, na qualidade de vendedoras, e, SBA TORRES BRASIL, LIMITADA, na qualidade de compradora. 7.1.2 O objeto, aparente, do referido contrato era a aquisição da totalidade das ações representativas do capital social total da CARYOPOCEAE SP PARTICIPAÇÕES S.A., CNPJ 09.719.920/0001-39, mas o preâmbulo do contrato já sinalizava um outro negócio jurídico: Fl. 6101DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 7.1.3 Como será demonstrado no transcorrer deste Termo de Verificação Fiscal, a forma de realização do negócio jurídico teve como objetivo a obtenção de vantagem fiscal indevida. 7.1.4 A cláusula 3.1 do Contrato estipulava o preço de compra em R$ 1.525.000.000,00: 7.1.5 Já a cláusula 3.1.1 dispunha que o preço de compra havia sido estabelecido de modo a considerar todos os ativos tangíveis e intangíveis que compunham os itens de infraestrutura alienados. 7.1.6 Conforme comprovantes de pagamento apresentados em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 06 (Anexo 31), o contribuinte fiscalizado pagou, em 31 de março de 2014, pela aquisição de 100% das ações da CARYOPOCEAE, R$ 1.524.995.121,89 a TELEMAR NORTE LESTE S.A. e R$ 4.878,11 a BRT SERVICOS DE INTERNET S.A., perfazendo o montante total de R$ 1.525.000.000,00 (um bilhão, quinhentos e vinte cinco milhões de Reais). À época dos fatos, OI MÓVEL S.A. era uma subsidiária integral da TELEMAR NORTE LESTE S.A. enquanto TELEMAR NORTE LESTE S.A. e BRT SERVICOS DE INTERNET S.A. eram os únicos acionistas da CARYOPOCEAE SP PARTICIPAÇÕES S.A. 7.1.7 De acordo com a 8ª alteração do contrato social 3 da SBA TORRES, datada de 27 de março de 2014, o capital social da sociedade foi aumentado, naquela data, em R$ 1.525.000.000,00, exatamente o mesmo valor pago, quatro dias depois, pela aquisição de 100% das ações da CARYOPOCEAE. Fl. 6102DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 7.1.8 O montante integralizado pelos sócios da SBA TORRES, em 27 de março de 2014, teve sua origem no exterior conforme contratos de câmbio4 apresentados em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 08. Os referidos contratos eram datados de 25/03/2014 e tinham previsão de liquidação até 26/03/2014. 7.1.9 Em consulta ao sítio na internet da UNITED STATES SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, identificou-se informações prestadas pela empresa SBA COMMUNICATIONS CORPORATION, controladora do grupo ao qual pertence a SBA TORRES. Dentre aquelas informações, destaca-se o formulário 10-K (Anexo 34), relativo ao ano de 2014, onde são descritas as aquisições de torres no Brasil: 7.1.10 Como pode ser visto na figura 34, acima, a negociação de 31 de março de 2014 é tratada como uma aquisição de 2007 torres da Oi S.A. e não como uma aquisição de participação societária da CARYOPOCEAE. Note-se, também, a discriminação do preço de aquisição, em dólares americanos, que confere com o valor dos ativos fixos e intangíveis adquiridos. [...] 7.1.12 A constatação quanto a origem dos recursos que financiaram a aquisição da CARYOPOCEAE traz à tona a questão de quem, de fato, teria suportado o ônus financeiro da operação. A SBA TORRES parece ter sido utilizada como simples canal de passagem dos recursos financeiros vindos do real investidor no exterior e, nesse caso, não se poderia falar que tenha havido confusão patrimonial entre o real investidor e a investida, requisito essencial para a amortização fiscal antecipada de ágio. 7.1.13 Em diligência fiscal à empresa OI MOVEL S.A., CNPJ 05.423.963/0001- 11, foi requisitada ata da assembleia que deliberou pela cisão parcial da companhia. Em resposta a empresa apresentou ata da A.G.E. datada de 1º de março de 2014 (Anexo 35), o “Protocolo e Justificação de Cisão Parcial da Oi Móvel S.A. com Incorporação da Parcela Cindida pela Caryopoceae SP Participações S.A.” (Anexo 36) e o “Laudo de Avaliação” da parcela cindida da Oi Móvel (Anexo 37). Fl. 6103DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 7.1.14 Conforme ata da A.G.E. da Oi Móvel de 1º de março de 2014, item 6.4, naquela data foi aprovada, sem quaisquer reservas ou ressalvas, a operação de cisão parcial da Companhia com incorporação da parcela cindida pela CARYOPOCEAE: 7.1.15 De acordo com a ata 5 da Assembleia Geral Extraordinária da CARYOPOCEAE SP PARTICIPAÇÕES S.A., também realizada no dia 1º de março de 2014, naquela data foram aprovados o Laudo de Avaliação patrimonial da parcela cindida da OI MÓVEL, a ser incorporada ao patrimônio da Companhia; e o “Protocolo e Justificação de Cisão Parcial da Oi Móvel S.A. com Incorporação da Parcela Cindida pela Caryopoceae SP Participações S.A.". 7.1.16 Os elementos que compõem a Parcela Cindida da OI MÓVEL S.A. foram avaliados pelo seu valor contábil, pela empresa APSIS CONSULTORIA E AVALIAÇÕES LTDA., CNPJ 08.681.365/0001-30, com base no balanço patrimonial da OI MÓVEL, levantado em 28 de fevereiro de 2014 ("Data Base") e estão identificados no Anexo 3.1. do Protocolo e Justificação. 7.1.17 Consta do supramencionado Laudo que o acervo líquido contábil da OI MÓVEL, objeto da avaliação, estava representado pelos ativos operacionais de Infraestrutura das Torres de Transmissão e pela parcela do ICMS relativo às aquisições desses ativos. Apuraram os peritos que o valor do acervo líquido contábil da OI MÓVEL era de R$ 180.077.935,50 (cento e oitenta milhões, setenta e sete mil, novecentos e trinta e cinco reais e cinquenta centavos), em 28 de fevereiro de 2014. 7.1.18 Conforme a Cláusula Primeira, item 1.1. do “Protocolo e Justificação de Cisão Parcial da Oi Móvel S.A. com Incorporação da Parcela Cindida pela Caryopoceae SP Participações S.A.", o ativo intangível representado pelos “contratos de compartilhamento de infraestrutura” também foi transferido para a CARYOPOCEAE: 7.1.19 Consta ainda, do referido Protocolo, em sua cláusula 5.3, que a incorporação da Parcela Cindida da OI MÓVEL pela CARYOPOCEAE resultará em um aumento do capital social da CARYOPOCEAE no valor de R$ 180.077.935,50 (cento e oitenta milhões, setenta e sete mil, novecentos e trinta Fl. 6104DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 e cinco Reais e cinquenta centavos), correspondente ao valor do acervo líquido da Parcela Cindida; e consta da cláusula 5.4 que, em decorrência da incorporação da Parcela Cindida, o capital social da CARYOPOCEAE passará a ter o valor de R$ 180.078.435,50 (cento e oitenta milhões, setenta e oito mil, quatrocentos e trinta e cinco Reais e cinquenta centavos). Portanto, até esse aumento de capital, o capital social da companhia era de apenas R$ 500,00 (quinhentos Reais). Tal conclusão pode ser confirmada pela leitura da cláusula 6.5 da ata da A.G.E. da CARYOPOCEAE, realizada em 1º de março de 2014 (Anexo 41). 7.1.20 Desse modo, constata-se que os ativos de interesse da SBA TORRES foram transferidos, a valor contábil, para uma sociedade sem substância econômica (CARYOPOCEAE), em 1º de março de 2014. [...] 7.2. DO VALOR DO ÁGIO 7.2.1 Como visto no item 7.1, o preço de aquisição das ações da CARYOPOCEAE pela SBA TORRES foi de R$ 1.525.000.000,00. 7.2.2 O patrimônio líquido da investida era constituído, exclusivamente, pela parcela cindida da OI MÓVEL, perfazendo o montante de R$ 180.077.935,50. 7.2.3 Desse modo, o contribuinte apurou um ágio de R$ 1.344.922.064,50 como informado na resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 01 (Anexo 40): 7.3. DO LAUDO DE AVALIAÇÃO DO ÁGIO [...] 7.3.4 O Laudo tem como objeto de avaliação as 2007 torres da Oi e não faz referência a qualquer outro ativo que seria de propriedade da CARYOPOCEAE, pelo contrário, no capítulo “Visão Geral da Transação”, pág. 09, há referência de que os ativos seriam inicialmente transferidos para uma empresa recém-criada conforme trecho a seguir destacado: Fl. 6105DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 7.3.5. O quadro a seguir apresenta a conclusão da avaliação realizada: 7.3.6 Na conclusão da avaliação realizada destacam-se os seguintes fatos: a) O valor pago na negociação coincide com a avaliação dos ativos fixos e intangíveis identificados, não havendo, portanto, ágio residual; e b) A avaliação considera um preço médio pago por torre, o que reforça o entendimento de que a compra e venda das torres era o verdadeiro objeto da negociação. 7.4 DO FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO 7.4.1 Como comprovado pela conclusão do “Laudo de Avaliação Econômico – Financeira de certos Ativos relacionados a Aquisição de 2007 Torres da Oi S.A” (Anexo 42, pág. 35), o fundamento econômico do Ágio CARY é o valor de mercado dos ativos fixos e intangíveis identificados, nos termos do que dispõe o art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77, § 2º, alínea “a”. 7.5 DO TRATAMENTO CONTÁBIL CONFERIDO AO ÁGIO Fl. 6106DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 7.5.1 Na Nota Explicativa nº 12 – Intangíveis, das Demonstrações Financeiras de 2016 da SBA TORRES, a alocação contábil do Ágio CARY é tratada como a aquisição de 2007 sites da OI (Anexo 16, págs.33 e 34): 7.5.2 A tabela abaixo discrimina a alocação contábil realizada: 7.6 DA INDEDUTIBILIDADE FISCAL DO ÁGIO Fl. 6107DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 7.6.1 Tese principal: Considerando que os itens de infraestrutura (imobilizado), a carteira de clientes e o espaço para locação das torres são os ativos que realmente justificaram o pagamento do ágio na aquisição do investimento (verdadeira fundamentação econômica do ágio); e que após a incorporação da investida, o ágio alocado contabilmente aos ativos fixos e intangíveis identificados corresponde, exatamente, ao montante pago na negociação, não há ágio residual que possa ser fundamentado em expectativa de rentabilidade futura da empresa CARYOPOCEAE, portanto, não houve a subsunção do fato concreto à norma jurídica que autoriza a dedução antecipada do ágio (arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97). 7.6.2 Tese subsidiária: Os recursos financeiros para o pagamento da aquisição da participação societária têm sua origem no exterior, como comprovado pelos contratos de câmbio apresentados, pelo aumento do capital social realizado poucos dias antes do pagamento da aquisição e pelas informações prestadas pela controladora final do contribuinte à “U.S. Securities and Exchange Commission”; todos esses elementos reunidos indicam que o real investidor, aquele que executou o planejamento e assumiu todos os riscos do investimento, não foi a empresa brasileira; desse modo, a incorporação da CARYOPOCEAE pela SBA TORRES não promoveu a necessária confusão patrimonial entre as sociedades real investidora e investida, assim, também por meio dessa linha de raciocínio, não houve a subsunção do fato concreto à norma jurídica que autoriza a dedução antecipada do ágio (arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97). 7.7 DA GLOSA DO ÁGIO FISCAL INDEVIDAMENTE AMORTIZADO 7.7.1 O contribuinte fiscalizado excluiu na apuração do lucro real e da base de cálculo ajustada da CSLL, no ano de 2016, o montante de R$ 134.492.156,45, incluído na linha outras exclusões da Parte A e discriminado na Parte B do LALUR (Anexo 43), incluído na linha outras exclusões da Parte A e discriminado na Parte B do LACS (Anexo 44) e confirmado em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 01 (Anexo 40). 7.7.2 Em razão dos fatos apontados neste capítulo, o montante de R$ 134.492.156,45, referente à exclusão do Ágio CARY, foi inteiramente glosado. 8. DA INFRAÇÃO FISCAL RELACIONADA AO ÁGIO TUPà 8.1 DOS EVENTOS RELACIONADOS À FORMAÇÃO DO ÁGIO 8.1.1 Por meio de resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 09, o contribuinte fiscalizado apresentou CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE AÇÕES, INVESTIMENTO E OUTRAS AVENÇAS (Anexo 45), celebrado entre TELEMAR NORTE LESTE S/A, CNPJ 33.000.118/0001-79, e BRT SERVIÇOS DE INTERNET S.A., CNPJ 04.714.634/0001-67, na qualidade de vendedoras, e, SBA TORRES BRASIL, LIMITADA, na qualidade de compradora. 8.1.2 O objeto, aparente, do referido contrato era a aquisição da totalidade das ações representativas do capital social total da TUPà TORRES S.A., CNPJ 13.266.314/0001-82, mas o preâmbulo do contrato já sinalizava um outro negócio jurídico: Fl. 6108DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 Nota do Relator CARF: deixo de reproduzir toda a descrição do fato, pois a operação é idêntica à anterior, alterando-se apenas a empresa adquirida, são os mesmos vendedores e a compradora Recorrente, com pequenas inovações relativamente ao empréstimo de recurso da controladora para a aquisição vindo do exterior, a motivação fiscal é a mesma. Eis os valores e a conclusão do TVF: 8.2 DO VALOR DO ÁGIO 8.2.1 Como visto no item 8.1, o preço de aquisição das ações da TUPà TORRES pela SBA TORRES foi de R$ 1.172.493.238,00. 8.2.2 Para efeito de avaliação do patrimônio líquido da investida, adotou-se, como referência, a data de 28/11/2014, posição mais próxima à data do fechamento da negociação (01/12/2014). O balanço consta do Laudo de Avaliação do Ágio TUPà (Anexo 52, pág. 16): 8.2.3 Desse modo, o contribuinte apurou ágio de R$ 1.119.014.238,00 como informado na resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 01 (Anexo 53): Fl. 6109DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 9. DA INFRAÇÃO FISCAL RELACIONADA AO ÁGIO EVEREST 9.1 DA FORMAÇÃO DO ÁGIO 9.1.1 Consta das Demonstrações Financeiras da SBA TORRES BRASIL LIMITADA, Nota Explicativa 3.1 (Anexo 16, pág. 14), relativas ao ano de 2016, que, em junho de 2015, no âmbito de uma combinação de negócios, a Empresa adquiriu 4 sites de um de seus parceiros comerciais, a EVEREST Fl. 6110DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 ENGENHARIA DE INFRAESTRUTURA LTDA, pelo valor total de R$ 1.950.000,00, pago integralmente na data de aquisição. Além dos ativos de infraestrutura também foram objeto da negociação os contratos de locação de espaço nas torres. 9.1.2 Consta ainda da mesma Nota Explicativa 3.1 que o valor justo dos ativos e passivos identificáveis da EVEREST, na data de aquisição, era aquele apresentado a seguir: 9.2 DO FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO 9.2.1 Conforme a Nota Explicativa 3.1 supramencionada, na operação de aquisição do negócio de torres da EVEREST foi identificado um ágio residual de R$17 mil, fundamentado em expectativa de rentabilidade futura. 9.2.2 O montante de R$ 17 mil foi arredondado para cima nas Demonstrações Financeiras de 2016 da SBA TORRES, pois, conforme Registro M305 da Escrituração Contábil Fiscal (ECF) do contribuinte fiscalizado, a amortização está sendo realizada em cinco anos, a razão de R$ 3.376,40 por ano, o que corresponde ao montante total de R$ 16.882,00: 9.2.3 O restante do valor do ágio, como demonstrado no quadro da Figura 72, no montante de R$ 1.933.000,00, foi fundamentado no valor justo dos ativos fixos e intangíveis identificados adquiridos na aquisição do negócio de torres. 9.3 DO TRATAMENTO CONTÁBIL CONFERIDO AO ÁGIO 9.3.1 Como visto na Nota Explicativa 3.1, anteriormente mencionada, o valor do Ágio EVEREST, alocado ao ativo imobilizado, corresponde a R$ 1.019.000,00: Fl. 6111DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 [...] 9.4 DA INDEDUTIBILIDADE FISCAL DO ÁGIO 9.4.1 No caso em tela, houve uma relação de compra e venda de ativos e não ocorreu a absorção de patrimônio de outra sociedade em razão de incorporação, fusão ou cisão, na qual a sociedade compradora detivesse participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977. Portanto, não houve a subsunção do fato concreto à norma jurídica que autoriza a antecipação da amortização fiscal do ágio. 9.5 DA GLOSA DO ÁGIO FISCAL INDEVIDAMENTE AMORTIZADO 9.5.1 O contribuinte fiscalizado excluiu na apuração do lucro real e da base de cálculo ajustada da CSLL, no ano de 2016, os montantes de R$ 91.447,30 e de R$ 3.376,40, incluídos na linha outras exclusões da Parte A e discriminados na Parte B do LALUR (Anexo 66) e incluídos na linha outras exclusões da Parte A e discriminados na Parte B do LACS (Anexo 67). 9.5.2 Em razão dos fatos apontados neste capítulo, o montante de R$ 94.823,70, referente às exclusões do Ágio EVEREST, foi inteiramente glosado. 10. DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO [...] 11. DA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE CSLL [...] 12. DA MULTA ISOLADA [...] DA IMPUGNAÇÃO Por bem resumi-la, aproveito os destaques considerados na decisão recorrida. Tratei de separar as matérias impugnadas, começando pelo ÁGIO VIVO 800: divergência entre o seu enquadramento legal e a motivação. Fl. 6112DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 VIVO 800 e EVEREST é passível de depreciação (art. 57 da Lei nº 4.506/64) e de amortização (art. 41 da Lei nº 12.973/2014); LALUR e na ECF não alteraram a realidade dos fatos, consubstanciada nos contratos, na contabilidade e demonstrações financeiras auditadas, que demonstram que a Impugnante realizou a aquisição destes ativos. valores, corrigindo o erro da Impugnante, como determina o § 2º do art. 147 do CTN, não lhe sendo permitido glosar integralmente os valores por ela deduzidos. pela Impugnante, correspondentes às depreciações e amortizações destes ativos com a amortização do ágio, teriam concluído que o efeito fiscal foi igual a zero. decorrência deste erro, ficando evidenciada a ausência de conduta dolosa com o fim de fraudar o erário. da participação nas controladas CARY e TUPÃ, pois Auto de Infração não observou a opção manifestada pela Impugnante, em sua DCTF de agosto de 2014, para antecipar os efeitos da Lei nº 12.973/2014, ao abrigo da qual devem ser examinadas referidas aquisições, sendo inaplicáveis as disposições da Lei nº 9.532/1997 utilizada erroneamente como fundamento do lançamento. mento da fiscalização, como esta não poderia tê-la ignorado, pois além das DCTFs em que foram feitas a opção (agosto de 2014) e a confirmação (dezembro de 2014) dos efeitos da referida Lei, os respectivos laudos de avaliação dos ativos a valor justo e de alocação do preço de compra foram elaborados por perito independente (KPMG) e tempestivamente protocolados junto à Secretaria da Receita Federal. depreciação do valor justo dos ativos e à amortização do valor justo dos intangíveis relativos às operações de CARY e TUPÃ, pois são necessários ao exercício de sua atividade principal e se encontram devidamente avaliados por perito independente, com base em laudo tempestivamente protocolado junto à Secretaria da Receita federal e cujos valores se encontram controladas em subcontas, conforme determina a legislação tributária. l erro da Impugnante ao reportar a depreciação e amortização destes ativos em seu LALUR e ECF não impede que os valores corretos sejam deduzidos, tanto mais que se encontram devidamente refletidos na sua contabilidade, nos contratos que embasaram estas operações e no laudo protocolado junto à SRF, tendo sido cumpridos todos os requisitos legais para tanto exigíveis; termos do § 2º do art. 147 do CTN, não lhe cabendo a glosa integral dos montantes deduzidos, ainda mais sob fundamento legal (art. 7º da Lei nº 9.532/1997), inaplicável face à opção irretratável da Impugnante. Fl. 6113DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 no exterior, a condição de “real adquirente” dos investimentos em CARY e TUPÃ, quando a Impugnante é empresa existente e em operação no País desde 2012, sendo que ela efetivamente detém a titularidade desde ativos e os opera diretamente desde a incorporação das referidas investidas. [...] DAS OPERAÇÕES REALIZADAS E DO DIREITO À DEDUÇÃO FISCAL DAS CORRESPONDENTES AMORTIZAÇÕES E DEPRECIAÇÕES. grupo SBA atua locação e disponibilização de sítios para empresas de telecomunicação. e Compra de Bens Móveis e Outras Avenças” (fls. 3535/3544) tendo por objeto “a venda pela VIVO e a compra pelo COMPRADOR [Impugnante] de 800 torres de telecomunicações de propriedade da VIVO (...)”. Foi por meio desta operação que a SBA iniciou efetivamente suas atividades no Brasil. s para a vendedora (VIVO) pelo prazo de 10 anos, configurando uma combinação de negócios em razão do conjunto de ativos tangíveis e intangíveis ali verificados. ao valor de mercado e será equivalente ao montante total de R$ 362.773.673,96 em contrato, conforme comprovantes apresentados. O preço da operação foi alocado parte aos ativos e parte aos contratos (intangível) com base no laudo anexado ao presente processo. -se claramente indicada na nota explicativa 12, da página 33 das demonstrações financeiras da Impugnante. fundamento econômico do ágio”, ao que ela teria respondido que este “foi pautado no valor do intangível”. operação em questão (aquisição de ativos), do contrato de compra e venda, sua contabilização e as demonstrações financeiras, o Auto de Infração formulou acusação contra a Impugnante. DA AQUISIÇÃO DOS ATIVOS DE EVEREST. Infraestrutura LTDA. e contratos de locação de espaço das respectivas torres, no valor de R$ 1.950.000,00 pago na data da aquisição. em suas demonstrações financeiras (R$ 1.933.000,00) sendo parte do valor alocado aos ativos e parte aos intangíveis(contratos) objeto da operação, à Fl. 6114DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 exceção da irrisória quantia de R$ 17mil equivocadamente registrada como ágio residual. exame cuidou da aquisição de ativos tangíveis e intangíveis e que o preço foi na sua quase integralidade alocado a estes, o lançamento adota como fundamento a incoerente acusação de que não ocorreu a absorção do patrimônio: DA DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DO AUTO DE INFRAÇÃO E DO DEVER DE REAPURAÇÃO DOS FATOS POR PARTE DA AUTORIDADE FISCAL suposta falta de “subsunção do fato concreto à norma jurídica”, que no caso do “ágio” VIVO 800 consistiria no art. 7º da Lei nº 9.532/97 e no caso do “ágio” EVEREST consistiria no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77. apontadas pelo Auto de Infração pois, não houve uma aquisição de participação em controlada ou coligada. Ambas as operações tiveram por objeto a aquisição de ativos, como expressamente reconhece o lançamento, dividindo-se em: (i) aquisição de ativos não-circulantes (torres), passíveis de depreciação e (ii) aquisição de ativos intangíveis, consistentes em contratos de locação com prazo determinado e, portanto, sujeitos à amortização. [...] -se registro fiscal incompatível com a contabilidade e com os documentos da operação, tal circunstância deveria ensejar a reapuração por parte do auto para a correção do erro, com a requalificação dos valores para as rubricas adequadas, dando lugar ao lançamento de multa formal pelo descumprimento de obrigação acessória ou pela incorreção em suas declarações e informações fiscais. Admitir-se-ia até a glosa de excesso de dedução de valores, caso apurado que os montantes excluídos foram superiores à dedução que esta teria direito caso tivesse corretamente depreciado os ativos e amortizado os contratos. desproporcional e irrazoável, simplesmente glose o valor integral das deduções. [...] EVEREST, face a ausência de fundamentação legal, pois os dispositivos invocados são inaplicáveis ao caso, tal como descrito no Auto de Infração, bem como em face da inobservância do dever de retificação de ofício do erro do contribuinte. [...] RADO NA AQUISIÇÃO DA PARTICIPAÇÃO EM REDE SUL DA AQUISIÇÃO DA PARTICIPAÇÃO EM REDE SUL. Fl. 6115DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 titularidade do FIP - Fundo de Investimento em Participações Situs, com quem firmou o “Contrato de Compra de Participação Acionária” (fls. 3670/3897), tendo por objeto a aquisição da totalidade das ações da empresa Rede Sul Participações S/A, pelo valor de R$ 154.797.356,65. [...] total de R$ 143.186.939,65. A diferença entre o valor de compra e o montante pago se refere aos valores baixados na contabilidade, em razão de fatores contratuais. Participações S/A e Rede Sul de Telecomunicações LTDA. pela Impugnante, conforme a 9ª Alteração do Contrato Social juntada às fls. 4.106/4.158. DA CARACTERIZAÇÃO DO PREÇO FINAL DE COMPRA E DA POSSIBILIDADE DE AMORTIZAÇÃO INTEGRAL DO ÁGIO REDE SUL GERADO COM BASE NO LAUDO DE AVALIAÇÃO. [...] fundamenta no cálculo na diferença entre a mais ou menos-valia do investimento, correspondente à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da investida e o valor do seu patrimônio líquido na data da aquisição, cuja apuração, naquela época, era mandatória apenas para fins contábeis. 12.973/14, que alterou a redação do art. 20 do Decreto Lei nº 1.598/77 e estabeleceu o caráter residual do ágio, fundamentado em rentabilidade futura (goodwill). regime da legislação anterior, pelo que o ágio da Impugnante foi, para fins fiscais, apurado com base na redação original do art. 20 do Decreto Lei nº 1.598/77. investimento e o valor do patrimônio líquido da investida, diferenciando-se pelo seu fundamento, dentre os quais figurava a rentabilidade futura. [...] correlação com a terminologia atual pelo art. 2º da Lei nº 12.973/14, na nova redação conferida ao inciso III do art. 20 do DL nº 1.598/77. A rentabilidade futura da REDE SUL corresponde à mensuração da expectativa de geração futura de caixa, tendo em consideração a empresa como um todo, daí que descabe o raciocínio empregado pelo auto que tenta atribuir a esta operação um conceito que apenas viria a ser introduzido pela Lei nº 12.973/14. [...] Fl. 6116DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 24/09/2013, logo, não há que se falar na aplicação da Lei nº 12.973/14, já que a opção de que trata o art. 75 desta lei, realizada nas DCTFs da Impugnante, somente abrange as operações ocorridas no ano-calendário de 2014. Telecomunicações foi apurado nos termos dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 e utilizar esses dispositivos como fundamento para o lançamento, o auto conclui ser indedutível a sua amortização, por lhe aplicar a metodologia instituída a partir da Lei nº 12.973/14 que dá nova redação ao art. 20 do Decreto-lei nº 1.598/77, alterando o conceito de ágio por rentabilidade futura, e lhe introduz o § 5º. [...] Impugnante tem o direito à amortização integral do ágio apurado, tendo o próprio TVF reconhecido que o valor de R$ 143.186.939,65 foi efetivamente pago em dinheiro, mediante transferência bancária pela Impugnante. arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 para amortização do ágio Rede Sul e procedeu ao pagamento do preço de aquisição do investimento, devendo ser cancelado o lançamento nesse ponto. AMORTIZAÇÃO DOS INTANGÍVEIS REGISTRADOS A VALOR JUSTO NA AQUISIÇÃO DE CARY E TUPÃ. DA OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO DE CARY. Investimento e Outras Avenças” (fls. 4216/4257) entre a Impugnante e as empresas Telemar Norte Leste S/A e BRT Serviços de Internet S/A, cujo objeto consistiu na aquisição da totalidade das ações representativas do capital social total da Caryopoceae SP Participações S/A. Leste S/A, a qual, juntamente com a vendedora BRT Serviços de Internet S/A, eram as únicas acionistas da Caryopoceae SP Participações S/A. vel S/A, com incorporação da parcela cindida para a Caryopoceae SP Participações S/A. com Incorporação da Parcela Cindida pela Caryopoceae SP Participações S.A.” (fls.4458/4463), a cisão parcial e posterior incorporação da parcela cindida pela Caryopoceae constituiu uma etapa de reestruturação do Grupo Oi: 1.525.000.000,00, mediante aumento de seu capital social da Impugnante por aporte de recursos dos sócios, Brazil Shareholder I, LLC e Brazil Shareholder II, LLC, ambas domiciliadas no exterior. Fl. 6117DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 à Telemar Norte Leste S/A e de R$ 4.878,11 à BRT Serviços de Internet S/A, totalizando o valor acordado de R$ 1.525.000.000,00 (fls.4258/4259). pela Impugnante (fls. 4849/4861). DA OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO DE TUPà foi celebrado “Contrato de Compra e Venda de Ações, Investimento e Outras Avenças” (fls. 5187/5230) entre a Impugnante e as empresas Telemar Norte Leste S/A e BRT Serviços de Internet S/A, cujo objeto consistiu na aquisição da totalidade das ações representativas do capital social total da Tupã Torres S/A. Norte Leste S/A, sendo que, juntamente com a vendedora BRT Serviços de Internet S/A, eram as únicas acionistas da Tupã Torres S/A. R$ 1.172.493.238,00. da parcela cindida pela Tupã Torres S/A. com Incorporação da Parcela Cindida Pela Tupã Torres S.A.” (fls. 5241/5246), a cisão parcial e posterior incorporação da parcela cindida pela Tupã Torres S.A. constituiu uma etapa de reestruturação societária e patrimonial do Grupo Oi: recebeu de sua controladora indireta no exterior, Brazil Sharehoder I LLC, o montante de R$ 1.150.000.000,00, a título de empréstimo (fls. 5233/5237), sem juros. à Telemar Norte Leste S/A e de R$ 12.897,43 à BRT Serviços de Internet S/A, totalizando o valor acordado de R$ 1.172.493.238,00 (fls.5231/5232). (fls. 4262/4272): DA DIREITO À DEPRECIAÇÃO E À AMORTIZAÇÃO DE CARY E TUPà efeitos da Lei nº 12.973/2014 95. Em relação aos ativos adquiridos por meio da aquisição de empresas CARY e TUPÃ. O auto de Infração incorre em erro ao enquadrar os fatos no disposto nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, concluindo pela inexistência de “ágio residual” amortizável. Auto de Infração ignorou o fato de que a Impugnante, na DCTF de agosto de 2014 optou pela antecipação dos efeitos da Lei nº 12.973/2014, ex vi do que dispõe o art. 75: Fl. 6118DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 - o que inclui a aplicação do disposto no seu art. 20 (tratamento tributário da mais valia correspondente à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da investida e o seu valor de PL) e no artigo 2º (que deu nova redação ao artigo 20 do Decreto Lei nº 1.598/77) – manifestada pelo contribuinte, foi confirmada na DCTF de dezembro de 2014:  dos efeitos relativos aos citados artigos, como na renúncia aos efeitos do art. 656 da Lei nº 12.973/2014, que estabelece a manutenção das regras anteriores para incorporações ocorridas até 31 de dezembro de 2017 e cuja participação societária tenha sido adquirida até 31 de dezembro de 2014. poderia tê-la ignorado, tanto mais que, especificamente em relação às aquisições de CARY e TUPÃ, os respectivos laudos de avaliação dos ativos a valor justo e de alocação do preço de compra foram elaborados por perito independente (KPMG) e tempestivamente protocolados junto à Secretaria da Receita Federal, na forma e prazo estabelecidos no § 3º do art. 20 do Decreto Lei nº 1.598/77, com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº 12.973/2014. Aplicação mandatória do Regime da Lei nº 12.973/2014 pelo Auto de Infração e Demonstração do Cumprimento das condições previstas em Lei. Fl. 6119DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 art.20 do Decreto Lei nº 1.598/77 demonstram de maneira inequívoca que a Impugnante se submeteu ao tratamento fiscal previsto na Lei nº 12.973/2014. (torres) e da amortização dos intangíveis (contratos com clientes) atende ao disposto no inciso III, do art. 13 da Lei nº 9.249/1995, pois estes ativos são empregados na consecução das atividades principais da Impugnante. tempestivamente junto à SRFB, conforme comprovantes apresentados no curso da D. Fiscalização (Fls. 686 - CARY e 739 - TUPÃ), e os valores que compõem o saldo da mais-valia encontram-se devidamente identificados em subcontas dos ativos ex vi do § 1º do art. 39 da Lei nº 12.973/2014. dos os requisitos legais para a dedução das despesas com depreciação e amortização dos ativos registrados a valor justo encontram-se preenchidas, não havendo que se falar na aplicação do regime da legislação anterior (arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97), face à opção formal manifestada na DCTF. Nulidade do Lançamento. Impossibilidade de Aplicação do Disposto na Lei nº 9.532/1997 ao caso em concreto. valores como “ágio por rentabilidade futura”. Tal registro, no entanto, corresponde a manifesto erro, tanto mais que o art. 75, § 1º da Lei nº 12.973/2014 é expresso ao determinar que: [...] O Auto de Infração se equivoca no enquadramento legal quando aplica ao caso os dispositivos da Lei nº 9.532/1997 que jamais poderiam alcançar as aquisições de CARY e TUPÃ, tendo em vista a opção irretratável de antecipar os efeitos da Lei nº 12.973/2014, renunciando ao regime do ágio previsto na legislação anterior (Lei nº 9.532/1997). presente caso, uma vez que a Impugnante se encontrava sujeita a regime jurídico diverso. rar os atos ou negócios jurídicos da Impugnante para lhes atribuir os efeitos de uma aquisição direta de ativos. Tivesse a Impugnante comprado diretamente os ativos tangíveis (torres) e intangíveis (contratos) que compunham o patrimônio Fl. 6120DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 das empresas CARY e TUPÃ, cuja integralidade das ações lhe foi transferida por OI, o resultado econômico seria o mesmo, uma vez que esta teria o direito à depreciação plena dos ativos (torres) e à amortização do intangível, consistente nos contratos firmados por prazo determinado. [...] dos bens (torres) e direitos (contratos) passando a serem passíveis de depreciação e amortização, tal como ocorreria caso estes bens e direitos tivessem sido adquiridos diretamente pela Impugnante, não se verificando vantagem anormal para a Impugnante, nem se identificando prejuízo ao erário. amortizações dos ativos de CARY (R$ 134.492.156,45) e TUPà (R$ 111.901.406,40) que foram adicionados no LALUR, excluindo-se, na sequência, o montante correspondente à “amortização do ágio”. se equivalem à taxa de amortização aplicada para o ágio (10 anos), razão pela qual não se identificaram diferenças substanciais de valores. [...] valores deduzidos correspondiam à amortização de ágio por rentabilidade futura (em lugar da depreciação dos ativos e sua mais valia e de amortização dos contratos e sua mais valia), nenhum benefício ou vantagem daí resultou, tanto que as taxas de amortização por ela utilizadas (i.e.: 10 anos para CARY, Tupã, Vivo 800 e Everest e 6 anos para Rede Sul) foram muito maiores àquelas permitidas pela legislação para a amortização do goodwill (i.e.: 5 anos). [...] TORRES criação de empresas sem substância econômica, apenas para possibilitar a amortização do ágio gerado nas operações. A criação das empresas não resultou em ágio amortizável, mas fez parte de reorganização do Grupo Oi. O efeito fiscal verificado na apuração da Impugnante foi apenas da amortização/depreciação dos ativos registrados a valor justo, não existindo qualquer vantagem ou correlação com a criação das entidades. Leste S/A, a qual, juntamente com a vendedora BRT Serviços de Internet S/A, eram as únicas acionistas da Caryopoceae SP Participações S/A e da Tupã Torres S/A. l da Oi Móvel S/A, com incorporação da parcela cindida para a Caryopoceae SP Participações S/A e para a Tupã Torres S/A. Fl. 6121DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 [...]  societária do Grupo Oi, por decisão única e exclusiva do próprio Grupo Oi, o qual sempre foi independente da Impugnante ou do Grupo SBA. das parcelas cindidas na Caryopoceae SP Participações S/A e na Tupã Torres S/A, foi uma decisão de partes não relacionadas com a Impugnante (Grupo Oi). Participações S/A e da Tupã Torres S/A, a reestruturação societária e patrimonial das Companhias Oi para otimizar a gestão de determinados ativos, as operações não se relacionaram com a Impugnante e não geraram para esta qualquer benefício, já que, a amortização e depreciação dos ativos e suas correspondentes mais valias ocorreria de mesma forma no caso de aquisição direta destes ativos. A Impugnante se limitou a adquirir as participações societárias das empresas Caryopoceae SP Participações S/A e Tupã Torres S/A, com a posterior incorporação de tais empresas, visto que não faria sentido, do ponto de vista operacional, manter estes dois CNPJs operando em separado. S/A é evento irrelevante, pois não altera a posição fiscal da Impugnante, não lhe confere qualquer vantagem, nem causa prejuízo ao erário, com base na qual se pudesse justificar a desconsideração destes atos por parte do Auto de Infração. ADQUIRENTE”. investidora das empresas Caryopoceae SP Participações S/A e Tupã Torres S/A, em relação aos ativos de CARY e TUPÃ, visto que a origem dos valores de aquisição dessas empresas é estrangeira. Conclui que a Impugnante seria apenas um canal de passagem, com a finalidade de receber os recursos advindos do exterior para a aquisição da Caryopoceae SP Participações S/A e Tupã Torres S/A. estrangeiras do Grupo SBA que aportaram capital ou realizaram o empréstimo à Impugnante para a aquisição da Caryopoceae SP Participações S/A e Tupã Torres S/A, seriam as empresas estrangeiras quem, efetivamente, teriam adquirido a Caryopoceae SP Participações S/A e Tupã Torres S/A. dos contratos de câmbio e das informações prestadas pela controladora final da Impugnante à “U.S. Securities and Exchange Commission”. [...] Fl. 6122DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 DA DECISÃO RECORRIDA: VOTO A seguir, um resumo do voto da DRJ, relativamente à cada matéria, seguindo a sequência na ordem em que consta no voto. DA INFRAÇÃO FISCAL RELACIONADA AO ÁGIO VIVO 800 E AO ÁGIO DA EVEREST Após descrever em detalhes a legislação tributária sobre o tema e, também, do procedimento fiscal contido no TVF, inicia o debate na matéria específica. [...] Nos casos sob análise, não houve a absorção de patrimônio de outra empresa em virtude de incorporação, fusão ou cisão de empresas, tanto no caso da VIVO como da EVEREST. “O negócio entre a interessada e a VIVO S.A envolvia a venda de um grupo de torres da Vivo, a cessão de direitos e obrigações sobre os contratos de locação dos imóveis de terceiros em que as torres estivessem instaladas, a cessão de espaço nas torres para a Vivo (“Contrato de Cessão de Uso de Infraestrutura”) e a cessão de direitos sobre contratos de compartilhamento de infraestrutura celebrados entre a Vivo e seus clientes (“Contratos de Compartilhamento”). Tal fato está comprovado através de contrato (Anexo 11-fls. 3535 a 3544), devendo ser observado que na cláusula 2.1 do contrato consta que o objeto do contrato é a compra de 800 torres de telecomunicações e na cláusula 2.2 foram celebrados contratos de locação de espaço físico de 30 imóveis da VIVO S. A, onde estão localizadas as torres. [...] Na impugnação, a interessada não contesta o fato de que as operações com a VIVO S.A e a EVEREST, não se referem a aquisição de participações societárias, nem fusão, cisão ou incorporação que resultasse em absorção de patrimônio de outra sociedade, portanto, a realização da amortização fiscal daqueles ágios é tentativa de redução indevida das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Tanto no caso da VIVO como no da EVEREST a interessada alega que se por erro efetuou-se registro fiscal incompatível com a contabilidade e com os documentos da operação, tal circunstância deveria ensejar a reapuração por parte do auto para a correção do erro, com a requalificação dos valores para as rubricas adequadas, dando lugar ao lançamento de multa formal pelo descumprimento de obrigação acessória ou pela incorreção em suas declarações e informações fiscais. Afirma que admitir-se-ia até a glosa de excesso de dedução de valores, caso apurado que os montantes excluídos foram superiores à dedução que esta teria direito caso tivesse corretamente depreciado os ativos e amortizado os contratos. Alega que não pode o Auto de Infração, de maneira desproporcional e irrazoável, simplesmente glose o valor integral das deduções. Tais alegações não se sustentam, não se referem ao cerne da autuação que é a inexistência do ágio registrado e de que não é possível o aproveitamento de ágio do intangível. Além disso, o contribuinte não informa qual foi o erro a ser retificado, não diz qual é o excesso de dedução de valores. Não se trata de aplicação de multa por descumprimento de obrigação Fl. 6123DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 acessório, porque esta obrigação foi cumprida sendo apresentada a ECF. O lançamento se refere a uma exclusão devido a amortização de ágio de intangíveis, o que não é permitido pela legislação. Não se pode confundir a amortização de um intangível quando este passa a perder valor com a amortização de ágio. Observe-se que a autuação não versa sobre depreciação das torres, não está sendo negado tal direito, além disso o contribuinte não apresentou nenhuma documentação que comprove que utilizou como ágio valores relativos à depreciação das torres e amortização de ativo intangível. No item da impugnação onde a interessada lista alguns motivos pelos quais a autuação não poderia prosperar consta o seguinte: “(ii) No mérito, o sobrepreço pago na aquisição dos ativos denominados VIVO 800 e EVEREST é passível de depreciação (art. 57 da Lei nº 4.506/64) e de amortização (art. 41 da Lei nº 12.973/2014)”. Em outro trecho da impugnação, a interessada alega, no item denominado “deficiência da fundamentação”, que nos casos da VIVO e da EVEREST, não poderia haver subsunção do fato concreto às normas apontadas pelo Auto de Infração pois, não houve uma aquisição de participação em controlada ou coligada. Ambas as operações tiveram por objeto a aquisição de ativos, dividindo-se em: (i) aquisição de ativos não-circulantes (torres), passíveis de depreciação e (ii) aquisição de ativos intangíveis, consistentes em contratos de locação com prazo determinado e, portanto, sujeitos à amortização. [...] Em outros trechos da impugnação afirma que apesar de o valor pago ter sido equivocadamente registrado no Lalur e na ECF como ágio, ele foi aproveitado a razão de 120 meses (10 anos). Discorre sobre o direito à depreciação e amortização do ativo intangível e afirma que que confrontando teria o direito de deduzir a título de amortização do intangível e depreciação do tangível um valor superior àquele que foi registrado em razão da incorreta “amortização do ágio” e que este erro não lhe trouxe vantagem nem prejuízo ao erário. Conforme se vê, a própria interessada se contradiz e acaba reconhecendo que não possui direito à amortização do ágio, posto que, não é admitido pela legislação em vigor a amortização de ágio de intangíveis. Quanto à depreciação das torres, há que se repetir, não consta nenhum documento no processo sobre o assunto, ou seja, o contribuinte alega, mas não comprova que o valor declarado como ágio se refere a depreciação das torres e amortização dos intangíveis. Deve ser ressaltado que no item 129 da parte A do Lalur (fl.3659), consta o valor de exclusão para depreciação/amortização acelerada de R$ 28.744.874,21, ou seja, tais deduções foram declaradas no item próprio, não havendo nenhum documento que comprove que as depreciações e amortizações relativas aos ativos adquiridos da VIVO e da EVEREST não estão incluídos neste item. [...] A interessada afirma que se ela tivesse registrado no LALUR a depreciação dos ativos tangíveis e a amortização do intangível, tal como ocorrida na sua contabilidade, teria chegado a um resultado fiscal equivalente ao da “amortização do ágio” e que eventual erro decorrente do registro no LALUR e na ECF como “ágio de rentabilidade futura” não resultou em vantagem, pois o sobrepreço pago na compra dos ativos seria dedutível via da depreciação das torres, pelo seu tempo de vida útil remanescente (art. 57 da Lei nº 4.506/64; art. 317 do RIR/2018), e da amortização dos contratos por prazo certo (art. 41 da Lei nº 12.973/2014). Alega que o art. 124, § 1º e o Anexo III da Instrução Normativa RFB nº 1.700/17 instituem a taxa anual de depreciação a Fl. 6124DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 qual corresponde a 120 meses (10 anos) no caso de instalações, resultando na depreciação de 10% ao ano e que o art. 41 da Lei nº 12.973/2014 prevê que “a amortização de direitos classificados no ativo não circulante intangível é considerada dedutível na determinação do lucro real, observado o disposto no inciso III do caput do art. 13 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995”, isto é, desde que tal intangível (contratos com clientes) esteja intrinsecamente relacionado com a produção ou comercialização dos bens e serviços, como ocorre no presente caso. Afirma que a Impugnante possui o direito de amortização e depreciação dos ativos, comprovado em laudo e atendendo a Lei nº 12.973/2014 e há correlação com o prazo utilizado pela Impugnante para amortizar o valor pago. Apesar de o valor pago ter sido equivocadamente registrado no LALUR e na ECF como ágio, ele foi aproveitado à razão de 120 meses (10 anos), sendo este definido em razão do prazo de contratação que justificou a aquisição das torres. Tais alegações não podem ser acatadas, como já foi dito, não há documentos que comprovem que o valor do ágio se refere a depreciações das torres e amortização do intangível, além disso há registros no Lalur de exclusões devido a depreciações e amortizações, o que comprova a utilização destes institutos. Não há qualquer documento que comprove que houve erro na ECF e no Lalur, nem foi demonstrado que o valor das supostas depreciações e amortizações coincidiriam com o valor do ágio. Ressalte-se que o Laudo de Avaliação informa que o trabalho se refere a apuração de valor justo para fins de planejamento fiscal, não havendo nenhuma linha que cite alguma depreciação de torres e amortização de intangíveis. Aliás, não há lei prevendo um laudo para as citadas depreciações/ amortizações. Somente há a necessidade laudo para os casos de amortização de ágio. Quanto ao prazo, há que se ter mente que o prazo de 60 meses para a amortização do ágio é o que resulta no máximo de dedução mensal admitida, conforme dispõe o art. 21 §1º da Lei 12973/2014. Logicamente se utilizar podendo a interessada utilizar um prazo maior, no caso 120 meses, as deduções serão menores e não proibidas pela lei. DO ÁGIO REDE SUL Após repetir o que constou no TVF, a decisão recorrida passa a decidir: Conforme resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 01 (Anexo 26), o contribuinte afirma que apurou um ágio de R$ 112.900.185,00. De acordo com o Anexo 3.4 do Contrato (Anexo 21, págs. 76 a 78- fls. 3973 a 3975), o patrimônio líquido da investida era de R$ 36.381.924,00 (fl.3975). Tal valor se refere ao balanço patrimonial apurado em 30 de agosto de 2013 (Anexo 21, pág. 77- fl. 3974). Portanto, o ágio foi apurado, segundo a interessada, considerando-se um pagamento de R$ 149.282.109,00: Atente-se que foi pago apenas R$ 143.186.939,65, conforme a soma das parcelas, anteriormente explicitadas. Tal valor também consta dos comprovantes de pagamento (Anexo 23- fls.4070 a 4081). De qualquer maneira, para avaliarmos a existência de um ágio há que se recorrer ao laudo de avaliação para a apuração do valor justo da empresa adquirida. [...] Fl. 6125DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 Como se vê, as informações do contribuinte não coincidem com a do Laudo de Avaliação, com relação ao valor da compra. Percebe-se que, a princípio não haveria ágio, pois comprou a Rede Sul, por R$ 154,8 milhões e pagou menos, cerca de R$ 143.186.939,65. Deve-se atentar que o contribuinte, não nega, na impugnação, que pagou somente este valor. [...] Ora, se foi pago na negociação o valor de R$ 143.186.939,65, ou seja, um valor menor que o valor patrimonial apurado pelo laudo de avaliação (R$ 167 milhões), há que se concluir que não houve ágio. Observe-se que o valor informado nas demonstrações financeiras relativo ativo imobilizado e ativo intangível que soma a R$ 164.316 mil, já é maior que o valor pago. Mesmo que se considerarmos o valor utilizado pelo contribuinte para o cálculo de ágio de R$ 149.282.109,00, não haveria o ágio. [...] Como a Rede Sul foi adquirida em 24 de setembro de 2013 e a incorporação ocorreu em 31 de março de 2014, sob este prisma, não há dúvidas que devem ser utilizadas as disposições contidas nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, que previa na versão anterior às modificações introduzidas pela Lei 12.973/2014, mais propriamente no art. 7º,III, que poderia ser amortizado o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea “b ” do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados em até dez anos-calendários subsequentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração. Consta no Anexo 3.4 do Contrato de Compra da Rede Sul (Anexo 21, pág.78- fl. 3975) que o valor do PL seria de R$ 36.381.924 (centavos desprezados), sendo valores de 31 de agosto de 2013. Ocorre que a compra ocorreu posteriormente, somente em 24 de setembro de 2013. Consta no Laudo de Avaliação que o valor patrimonial da empresa, em 30 de setembro de 2013, montava a R$ 167 milhões. Ou seja, são dados do próprio contribuinte que informam que não houve ágio, devendo ser ressaltado que o laudo foi feito após somente 6 dias após a compra, tendo evidentemente mais credibilidade para avaliar o valor do PL da pessoa jurídica adquirida. Ressalte-se que foi utilizada a metodologia prevista na alínea “b” do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, ou seja, o valor do ágio correspondia a diferença entre o custo de aquisição (valor pago) e o valor do PL (valor patrimonial). Não foram utilizadas as regras introduzidas pelas alterações promovidas pela Lei 12.973, de 2014 que envolve a mais valia. Ressalte-se que mesmo utilizando-se o valor de R$ 154.797.356,65, que não foi pago integralmente, não haveria ágio. Portanto, não podem ser aceitas as exclusões na apuração do lucro real e da base de cálculo ajustada da CSLL do ano de 2016, no montante de R$ 17.474.083,43, incluído na linha outras exclusões da Parte A do LALUR e discriminado na Parte B do LALUR (Anexo 28- fls.4206 a 4210), assim como incluído na linha outras exclusões da Parte A do LACS e discriminado na Parte B do LACS (Anexo 29- fls. 4211 a 4215). Fl. 6126DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 DA INFRAÇÃO FISCAL RELACIONADA AO ÁGIO CARY E ÁGIO TUPà Após repetir o que constou no TVF, a decisão recorrida passa a decidir: Não é possível que uma empresa que possua um capital de apenas R$ 500,00 adquira uma parte de outra empresa no valor de mais de R$ 180 milhões. Os ativos de interesse da SBA TORRES foram transferidos, a valor contábil, em 1º de março de 2014, para a CARYOPOCEAE, uma sociedade sem substância econômica e que não funcionava. Observe-se que o aumento de capital da CARYOPOCEAE se deu por uma compra, na qual a compradora não tinha dinheiro para fazer tal negociação. A criação da citada empresa nos revela o intento de criar condições para um futuro aproveitamento de ágio de forma artificial, pois se a SBA TORRES comprasse diretamente as ações da parte cindida da OI Móvel, não poderia se aproveitar do suposto ágio. Portanto, não pode ser considerada a alegação da interessada de que não participou das decisões da TELEMAR NORTE LESTE S.A. e da BRT SERVICOS DE INTERNET S.A, pois não se vislumbra um interesse das citadas empresas em criar a CARYOPOCEAE. Além disso, a criação da CARYOPOCEAE veio justamente beneficiar a SBA TORRES, não há como se acreditar que isto seria uma mera coincidência. Como se vê, toda a transação foi meticulosamente planejada para se aproveitar de um suposto ágio. Tudo foi feito de forma artificial, posto que a CARYOPOCEAE não tinha nem razão de existir, pois era uma empresa que nem funcionava, tinha um capital muito baixo de apenas R$ 500,00, e incorpora uma parte da OI MÓVEL por mais de R$ 180 milhões, o que não é possível, não havia recursos financeiros para tal incorporação, sendo utilizado dinheiro de outras pessoas jurídicas. Não há motivos no mundo empresarial para a Telemar Norte Leste S/A e BRT Serviços de Internet S/A criarem a CARYOPOCEAE e que esta incorpore parte da OI Móvel. Há gastos para realizar tal operação e tempo perdido para se criar uma empresa. Não há sentido em se abrir uma empresa para que esta incorpore uma outra empresa que será cindida e vendida. Também não há sentido em se transferir as torres de transmissão e contratos de compartilhamento para uma empresa de participações, cuja atividade é deter participação acionária em uma ou mais empresas. A única justificativa seria que a incorporação criasse condições para o aproveitamento de um suposto ágio, devendo ser ressaltado que tudo deve ter sido previamente planejado com as controladoras da OI Móvel. Ao contrário do que alega a interessada, os fatos indicam que o grupo que controla a SBA TORRES teve influência nas decisões de criação da CARYOPOCEAE, sendo, ao que tudo indica, uma condição para a compra, que logicamente não estará escrito na documentação da empresa. [...] Repita-se, se não existisse a CARYOPOCEAE e fosse feita a compra direta da parcela cindida da OI Móvel pela SBA TORRES, não seria possível o aproveitamento fiscal de qualquer ágio. [...] Como se vê, os recursos para a aquisição da participação societária têm origem no exterior, conforme os contratos de câmbio, sendo aumentado o capital social poucos dias Fl. 6127DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 antes do pagamento da aquisição, conforme informações prestadas pela controladora final do contribuinte à “U.S.Securities and Exchange Commission”. Atente-se que o valor do aumento de capital feito pelas controladoras da interessada, corresponde a exatamente o mesmo montante empregado na compra da CARYOPOCEAE, o que revela que o real investidor, ou seja, aquele que executou o planejamento e assumiu os riscos do investimento, não foi a empresa brasileira, mas foram as controladoras da SBA no exterior, a BRAZIL SHAREHOLDER I, LLC. e Brazil Shareholder II, LLC. Deve ser observado que na 7ª Alteração do Contrato Social da SBA TORRES (Anexo 8 – fls. 3469 a 3499), consta que o capital social da empresa foi aumentado de R$487.893.475,00 para R$1.180.893.474,00 (fl.3650), o que revela que pouco antes da compra, a interessada tinha um capital social menor que o valor do investimento a ser feito, o que nos revela que nem a SBA teria condições de planejar e fazer tal compra. O planejamento e o sacrifício econômico foram todos das controladoras. Se houvesse ágio, este teria ocorrido nas controladoras da SBA, pois foram ela que verdadeiramente planejaram e pagaram parte da OI MÓVEL, sendo certo que não há possibilidade de transferência de ágio das controladoras para a SBA TORRES. [..] Ressalte-se que, ainda que não caracterizada a irregularidade dos atos formalmente realizados, não se considera sociedade adquirente, para fins de dedução das despesas de amortização de ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, a empresa nacional do grupo que figurou formalmente como compradora quando quem efetivamente suportou o ônus do pagamento do preço com ágio foi uma empresa estrangeira do grupo. Trata-se da prevalência da essência sobre a forma, há que se verificar quem foram os reais participantes do negócio jurídico, para a correta aplicação da legislação. [...] As demonstrações financeiras informam que a soma do imobilizado e do intangível soma exatamente o valor pago de R$ 1.525.000.000,00, comprovando que não houve ágio. Como se vê, além de não ter ocorrido a confusão patrimonial, não houve o ágio. Portanto, o contribuinte excluiu indevidamente na apuração do lucro real e da base de cálculo ajustada da CSLL, no ano de 2016, o valor de R$ 134.492.156,45. Nota do Relator CARF: o voto da decisão recorrida segue o mesmo racional do voto relativo ao ágio CARY. Eis alguns trechos: Fl. 6128DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 [...] [...] [...] [...] Fl. 6129DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 [...] [...] [...] Como inovação ao item anterior (ágio CARY), destaca que: Fl. 6130DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 [...] [...] DA MULTA ISOLADA [...] DOS JUROS INCIDENTES SOBRE MULTA [...] DA QUALIFICAÇÃO DE MULTA [...] DA CSLL – LANÇAMENTO DECORRENTE [...] DO RECURSO VOLUNTÁRIO Cientificada em da decisão recorrida, a Interessada apresentou Recurso Voluntário onde, apesar de uma roupagem diferente, repetem-se as alegações já relatoriadas. Em resumo (destaques do original): 13. Em sua Impugnação, a Recorrente requereu fosse o processo convertido em diligência, para que fossem confirmadas as alegações sobre as adições e exclusões realizadas no LALUR, especialmente para se verificar os efeitos da depreciação das torres e amortização dos contratos. 14. Logo após o protocolo da Impugnação, a Recorrente apresentou a petição de fls. 5679/5685, na qual requereu a juntada do Termo de Constatação de fls. Fl. 6131DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 5686/5743, elaborado pela KPMG Assessores Ltda., no qual resta numericamente demonstrado que as adições e exclusões por ela realizadas tiveram efeito neutro e reiterou os pedidos de sua Impugnação para o cancelamento integral do Auto de Infração. Em suma, o Termo de Constatação conclui o seguinte: [...] 16. Como se verifica, o referido Acórdão examinou os fatos como se o presente processo tratasse do direito à amortização fiscal do ágio. 17. Ocorre que o presente processo não é um caso de ágio, mas sim um caso de mero erro de escrituração fiscal, o qual deveria ter sido corrigido de ofício por ocasião do lançamento, uma vez que o próprio Auto de Infração identificou a clara contradição entre os registros fiscais e os contratos e documentos da operação e respectivos registros contábeis da Recorrente. 18. Como se demonstrará nesse recurso, se a Recorrente tivesse simplesmente deduzido a depreciação dos ativos adquiridos (com a sua mais valia) e a amortização dos contratos (com sua mais valia), ela teria chegado à base de cálculo do IRPJ e da CSLL equivalente àquela constante de suas ECFs fiscalizadas, pelo que no presente caso não se verifica qualquer prejuízo ao erário. [...] 28. Para corroborar suas alegações, logo após o protocolo da Impugnação a Recorrente apresentou a petição de fls. 5679/5685, na qual requereu a juntada do Termo de Constatação de fls. 5686/5743, elaborado pela empresa independente KPMG Assessores Ltda. e cujo único objetivo era a demonstração analítica dos lançamentos contábeis e de sua apuração fiscal. 29. Este Termo de Constatação, amparado na escrituração contábil e fiscal, demonstra linha a linha da apuração que os montantes deduzidos equivocamente sob a nomenclatura de ágio correspondem ao valor das depreciações e das amortizações dos ativos atrás referidos e de suas mais valias que foram adicionados na apuração do lucro real e da base da CSLL. Este documento é, portanto, essencial à comprovação das alegações da Recorrente, como vê do “Quadro sumário” do Termo de Constatação: [...] 30. Contudo, não obstante os argumentos trazidos pela Recorrente, o v. acórdão rejeitou o Termo de Constatação, deixando de examiná-lo, e indeferiu o pedido de diligência formulado pela Recorrente, para que o próprio Fisco examinasse a sua escrita fiscal com o intuito de apurar a veracidade de suas alegações. 31. De fato, o v. acórdão recorrido negou a juntada do Termo de Constatação após a Impugnação, alegando preclusão, nos termos do artigo 67, §§ 4º e 5º, da Lei nº 9.532/1997, sem se atentar, contudo, que o laudo da KPMG foi Fl. 6132DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 emitido apenas em 31/01/2022, isto é, em data posterior ao prazo de impugnação. [...] 46. Diante do exposto, requer seja anulado o v. acórdão recorrido, nos termos do artigo 59, inciso II, do Decreto nº 70.235/72, com o consequente retorno do processo à DRJ para novo julgamento da Impugnação. IV – DO MÉRITO – RAZÕES DE REFORMA DO V. ACÓRDÃO RECORRIDO IV.A – VIVO 800 E EVEREST [...] 50. Em 04/01/2013, houve o pagamento pela Recorrente à Vivo S/A do valor acordado em contrato, conforme comprovantes apresentados à fiscalização, com a correspondente transferência dos ativos e contratos à Recorrente. 51. O preço da operação foi alocado parte aos ativos tangíveis (torres) e parte aos contratos (intangível) com base no laudo anexado ao presente processo, tendo sido desta forma registrada a operação na sua contabilidade, como se verifica do registro contábil abaixo reproduzido: 52. Já em junho/2015, a Recorrente adquiriu 04 (quatro) sites da empresa Everest Engenharia de Infraestrutura LTDA. e contratos de locação de espaço das respectivas torres, no valor de R$ 1.950.000,00 (um milhão, novecentos e cinquenta mil reais), cujo preço foi integralmente pago na data da aquisição. 53. Esta aquisição, como consta do próprio TVF, encontra-se devidamente contabilizada pela companhia e refletida em suas demonstrações financeiras (R$ 1.933.000,00) sendo parte do valor alocado aos ativos (antenas e torres e sua mais valia) e parte aos intangíveis (contratos de exclusividade) objeto da operação, à exceção da irrisória quantia de aproximadamente R$ 17mil registrada como ágio residual/intangível. Fl. 6133DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 54. Neste contexto, a própria Recorrente narrou em sua Impugnação que os portfólios analisados não representaram a aquisição de participações societárias, mas sim de ativos fixos e intangíveis aptos a gerar o direito à depreciação das torres e amortização dos contratos. 55. Como se esclareceu no início deste recurso, o presente caso não trata da amortização fiscal de ágio (goodwill). O presente caso trata tão somente de um erro de escrituração fiscal. 56. O próprio TVF reconhece isso em diversas oportunidades, quando registra que as operações denominadas de VIVO 800 e EVEREST consistiram na aquisição de ativos tangíveis e intangíveis, com base nos contratos, e que o preço de aquisição corresponde integralmente a estes ativos, não havendo que se falar em ágio. 57. Apesar de se tratar de um erro facilmente constatado pela fiscalização, o Auto de Infração apenas glosou a amortização do ágio, sem, contudo, glosar simetricamente a adição das despesas de depreciação da mais valia dos ativos (torres) e da amortização do correspondente intangível (contratos) efetuada pela Recorrente. [...] 59. O v. acórdão combatido não negou que a aquisição das torres e dos contratos de VIVO 800 e EVEREST ensejaria o direito à depreciação e amortização desses ativos e suas respectivas mais valias, mas se limitou a dizer que a Recorrente não comprovou documentalmente que os valores informados como ágio correspondem na verdade às despesas geradas pela redução dos valores dos ativos imobilizado e intangível. Confira-se: [...] 60. Ora, tal comprovação consta em especial do Termo de Constatação elaborado pela KPMG, juntado aos autos do processo, mas indeferido pelo v. acórdão sob o argumento de preclusão, embora (i) fosse patente a impossibilidade de produção do referido laudo por terceiro, no prazo da impugnação (evento de força maior; art. 16 do Decreto 70.235/77); e (ii) fosse mandatória a consideração dos fatos ali apontados, face ao princípio da verdade material. 61. Acresce que o próprio pedido de diligência formulado pela Recorrente para que a autoridade fiscal confirmasse a veracidade destas alegações foi indeferido. 62. Contudo, compulsando o Termo de Constatação produzido pela KPMG, a qual se debruçou sobre os registros contábeis e a apuração fiscal da Recorrente, fácil se torna concluir que são verdadeiras as alegações da Recorrente. 63. Como demonstra o Termo de Constatação, no ano-calendário de 2016 a Recorrente contabilizou: i) a título de depreciação R$ 2.669.646,84 das torres e R$ 11.031.824,23 da mais-valia6, totalizando R$ 13.701.471,07; e ii) a título de amortização dos ativos intangíveis7, R$ 20.327.206,03. Fl. 6134DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 64. Ocorre que, ao invés de deduzir da apuração do IRPJ e da CSLL, a Recorrente adicionou a mais valia dos ativos e a amortização do intangível na Linha 92 (“Outras Adições”) da Parte A do Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR) do período. Com esta adição, a Recorrente acabou por oferecer à tributação R$ 31.359.030,26 (R$ 11.031.824,23 + R$ 20.327.206,00). 65. Por outro lado, a Recorrente deduziu igual valor (R$ 31.359.030,26) a título de ágio, sendo este montante glosado pelo Auto de Infração. 66. Como se verifica do referido Termo, as despesas de ágio coincidem com o valor passível de dedução fiscal a título de depreciação e amortização dos ativos e mais valia de VIVO 800 e EVEREST, vejamos: [...] 102. Frise-se, ademais, que o efeito das adições é superior ao das exclusões, ou seja, partindo da apuração contábil, a Recorrente teria o direito de deduzir a título de amortização do intangível e depreciação do tangível um valor superior àquele que foi registrado em razão da incorreta “amortização do ágio”, revelando assim que este erro não lhe trouxe qualquer vantagem, muito menos prejuízo ao erário. [...] IV.B – REDE SUL – DIREITO À AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO REGISTRADO NA AQUISIÇÃO DA PARTICIPAÇÃO EM REDE SUL O Ágio de Rede Sul [...] 198. Note-se que esse é o fundamento exclusivo para a glosa do ágio Rede Sul, conforme os trechos abaixo: 203. Neste regime, qualquer quantia paga pela aquisição de participação em controlada ou coligada que excedesse o valor de patrimônio líquido do investimento, era considerada ágio e deveria ser fundamentada, nos termos do § 2º art. 20 do Decreto Lei 1.598/77, com base no “a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas”. Fl. 6135DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 204. O investimento em REDE SUL foi adquirido em 24/09/2013, justamente na vigência da legislação anterior. Como o valor de patrimônio líquido contábil da participação em REDE SUL era de R$ 36milhões, toda a diferença em relação ao preço de aquisição (R$ 154milhões18) consistiu, para fins fiscais, em ágio (R$ 113milhões) e este foi fundamento, segundo o laudo da KPMG de 31 de março de 2014, em expectativa de rentabilidade futura, avaliada segundo a metodologia do fluxo de caixa descontado. [...] 217. Segundo os trechos acima, apesar de reconhecer que o cálculo do ágio na aquisição da participação da Rede Sul Telecomunicações deve ser apurado conforme os critérios previstos na redação original do artigo 20, do Decreto- Lei nº 1.598/77, anterior à nova metodologia instituída pela Lei nº 12.973/14, o acórdão recorrido entende que para apurar a existência de ágio seria necessário “recorrer ao laudo de avaliação para a apuração do valor justo da empresa adquirida”, segundo o qual o valor do patrimônio líquido da empresa seria de aproximadamente R$ 167 milhões em 30 de setembro de 2013, apurado “com base na aplicação da metodologia do fluxo de caixa descontado”. 218. Assim, conclui que o valor pago pela Recorrente foi inferior ao “valor patrimonial” da Rede Sul Telecomunicações na data da aquisição (aproximadamente R$ 167 milhões), razão pela qual não haveria ágio amortizável. 219. Esta conclusão é totalmente incorreta, pois o valor patrimonial de REDE SUL era, à época da aquisição, de apenas R$ 36milhões. O valor a que se refere o auto de infração é, na verdade, a avaliação a valor justo realizada tão somente para fins contábeis, mas sem qualquer efeito fiscal, já que a operação foi realizada em 2013, sob a legislação anterior (redação original do art. 20 do DL 1.598/77) que definia o ágio, repita-se, como mera diferença entre o custo de aquisição e o valor de patrimônio líquido contábil da participação. [...] 231. Esclareça-se, ainda, que do preço total de R$ 154.797.356,65, R$ 143.186.939,65 foram pagos pela Recorrente em dinheiro, mediante transferência bancária, conforme comprovantes de pagamento de fls. 4.070 a 4.081 e como também reconhece o Auto de Infração (fl. 3.305, parágrafo 6.6.1). Já a diferença entre o valor de compra e o montante efetivamente pago, se deve a fatores contratuais. 232. Inequívoco, portanto, que a Recorrente tem o direito à amortização integral do ágio apurado, tendo o próprio TVF reconhecido que o valor de R$ 143.186.939,65 foi efetivamente pago em dinheiro, mediante transferência bancária pela Recorrente. 233. Desse modo, resta demonstrado que a Recorrente cumpriu todos os requisitos dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 para amortização do ágio Rede Sul e procedeu ao pagamento do preço de aquisição do investimento, devendo ser cancelado o lançamento do Auto de Infração nesse ponto. [...] Fl. 6136DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 IV.B.1- SUBSIDIARIAMENTE; DIREITO À DEPRECIAÇÃO DO VALOR DOS ATIVOS E À AMORTIZAÇÃO DOS INTANGÍVEIS REGISTRADOS A VALOR JUSTO NA AQUISIÇÃO DA REDE SUL. [...] IV.B – CARY E TUPà – DIREITO À DEPRECIAÇÃO DO VALOR DOS ATIVOS E À AMORTIZAÇÃO DOS INTANGÍVEIS REGISTRADOS A VALOR JUSTO 109. Em 03/12/2013, a Recorrente celebrou o “Contrato de Compra e Venda de Ações, Investimento e Outras Avenças” (fls. 4216/4257) com Telemar Norte Leste S/A e BRT Serviços de Internet S/A, cujo objeto consistiu na aquisição da totalidade das ações representativas do capital social total da Caryopoceae SP Participações S/A, pelo preço de R$ 1.525.000.000,00 (um bilhão, quinhentos e vinte e cinco milhões de reais). 110. À dos fatos época, certos ativos e contratos relativos às torres eram detidos por Oi Móvel S/A, subsidiária integral da vendedora Telemar Norte este S/A, a qual, juntamente com a vendedora BRT Serviços de Internet S/A, eram as únicas acionistas da Caryopoceae SP Participações S/A. 111. Como etapa preparatória da operação, em 01/03/2014, houve a cisão parcial da Oi Móvel S/A, com a versão da parcela cindida para Caryopoceae SP Participações S/A. 112. Conforme o “Protocolo e Justificação de Cisão Parcial da Oi Móvel S.A. com Incorporação da Parcela Cindida Pela Caryopoceae SP Participações S.A.” (fls. 4458/4463), a operação se inseriu no contexto da reestruturação societária e patrimonial do Grupo Oi: 113. Em 27/03/2014, o capital social da Recorrente foi aumentado em R$ 1.525.000.000,00 (um bilhão, quinhentos e vinte e cinco milhões de reais) mediante contribuição ao seu capital social da Recorrente desses recursos pelos sócios, Brazil Shareholder I, LLC e Brazil Shareholder II, LLC, ambas domiciliadas no exterior. [...] 115. Em atendimento à legislação tributária, o custo de aquisição do investimento em Caryopoceae SP Participações S/A foi desdobrado em valor patrimonial das ações e mais valia dos ativos tangíveis (torres) e intangíveis (contratos), conforme apurado em laudo de avaliação a valor justo. 116. Em 31/07/2014, houve a incorporação da Caryopoceae SP Participações S/A pela Recorrente (fls. 4849/4861) e a mais valia foi registrada na sua contabilidade junto aos ativos que lhe deram causa. Fl. 6137DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 117. De maneira semelhante, em 24/06/2014, a Recorrente celebrou “Contrato de Compra e Venda de Ações, Investimento e Outras Avenças” (fls. 5187/5230) com Telemar Norte Leste S/A e BRT Serviços de Internet S/A, cujo objeto consistiu na aquisição da totalidade das ações representativas do capital social total da Tupã Torres S/A, pelo preço de R$ 1.172.493.238,00 (um bilhão, cento e setenta e dois milhões, quatrocentos e noventa e três mil, duzentos e trinta e oito reais). 118. A Oi Móvel S/A (subsidiária integral da vendedora Telemar Norte Leste S/A), juntamente com a vendedora BRT Serviços de Internet S/A, eram as únicas acionistas da Tupã Torres S/A. 119. Em 01/10/2014, houve a cisão parcial da Oi Móvel S/A, com incorporação da parcela cindida pela Tupã Torres S/A e a mais valia foi registrada na sua contabilidade junto aos ativos que lhe deram causa. [....] 123. Em atendimento à legislação tributária, o custo de aquisição do investimento em Tupã Torres S/A foi desdobrado em valor patrimonial das ações e mais valia dos ativos tangíveis (torres) e intangíveis (contratos), conforme apurado em laudo de avaliação a valor justo. 124. Em 01/12/2014, houve a incorporação da Tupã Torres S/A pela Recorrente (fls. 4262/4272) e, tal como em relação a CARY, a mais valia foi registrada na sua contabilidade junto aos ativos que lhe deram causa. 125. Ocorre que tal como em relação aos ativos VIVO 800 e EVEREST, também no presente caso a depreciação e amortização dos ativos e de sua mais valia foi adicionada na apuração do lucro real e, em seu lugar, o contribuinte deduziu quantia equivalente por erro sob a denominação de “ágio”. 126. Em sua Impugnação, a Recorrente demonstrou que: i. não houve o pagamento de ágio (goodwill) na aquisição do controle de CARY e TUPÃ, na medida em que a diferença entre o valor justo dos ativos líquidos das investidas e seus respectivos valores de patrimônio líquido na época da aquisição correspondem à mais-valia dos ativos tangíveis e intangíveis, segundo os laudos de avaliação a valor justo elaborados tempestivamente e arquivados junto à SRFB; ii. após a incorporação das investidas, a mais valia dos ativos foi registrada na contabilidade junto ao ativos não-circulantes que lhe deram causa, sendo por isso passíveis de depreciação (torres) e amortização (contratos, com prazo determinado); iii. uma vez que estes ativos são necessários para a consecução da atividade- fim da Recorrente (fonte produtora do rendimento), o valor correspondente à depreciação dos ativos tangíveis (torres) e à amortização dos intangíveis (contratos com clientes) atende ao disposto no inciso III, do artigo 13, da Lei nº 9.249/199514; Fl. 6138DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 iv. os requisitos legais para dedução de despesas com depreciação e amortização da mais valia dos ativos, registrados a valor justo, foram preenchidos e não há que se falar no presente caso na aplicação do regime em vigor antes da edição da Lei nº 12.973/2014 (artigos 7º e 8º, da Lei nº 9.532/97), face à opção pela antecipação dos efeitos da Lei nº 12.973/2014, formalmente manifestada pelo contribuinte em sua DCTF. 127. Os fatos atrás expostos foram demonstrados por meio do Termo de Constatação de fls. 5686/5743, elaborado pela KPMG Assessores Ltda., o qual comprova que a Recorrente equivocadamente adicionou à base de cálculo do IRPJ e da CSLL os montantes correspondentes às depreciações dos ativos tangíveis e às amortizações dos intangíveis, oferecendo-os à tributação enquanto de outro lado deduziu o valor que lhes era equivalente sob a nomenclatura errada de ágio. [...] A) Inaplicabilidade dos artigos 7º e 8º, da Lei nº 9.532/97 face à Opção pela Antecipação dos Efeitos da Lei nº 12.973/2014 130. Em relação aos investimentos em CARY e TUPÃ, o acórdão, adotando a fundamentação do Auto de Infração, examina os fatos à luz do disposto nos artigos 7º e 8º, da Lei nº 9.532/97, concluindo pela inexistência de “ágio residual” amortizável. 131. Ocorre que estes dispositivos legais dizem respeito ao regime de amortização do ágio previsto na redação original do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77, sendo inaplicáveis no presente caso. 132. Com efeito, a Lei nº 12.973/2014 veio inaugurar toda uma nova sistemática com relação ao ágio, alterando, inclusive, o seu conceito. Até a sua edição, vigorava o regime previsto na redação original do art. 20 do Decreto- Lei nº 1.598/77, segundo qual o ágio consistia simplesmente na “diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I [valor de patrimônio líquido contábil das ações]”. [...] 143. Contudo, a aplicabilidade dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 está por óbvio condicionada a que o contribuinte não tenha optado por antecipar os efeitos da Lei nº 12.973/2014, uma vez que referida opção implica na renúncia aos efeitos do artigo 6515, já que os dois regimes são, como atrás se viu, incompatíveis. 144. No presente caso, a opção da Recorrente era do conhecimento da fiscalização, que não poderia tê-la ignorado, nem poderia aplicar às operações com CARY e TUPà o disposto na Lei nº 9.532/97. B) Aplicação mandatória do Regime do art. 20 da Lei nº 12.973/2014 pelo Auto de Infração e Demonstração do Cumprimento das condições previstas em Lei Decorre desta opção a aplicação mandatória, no caso em concreto, do art. 2º da Lei nº 12.973/2014, que deu nova redação ao art. 20 do Decreto-Lei n 1º 1.598/77, e que determina o desdobramento do custo de aquisição do investimento em controlada da seguinte forma: Fl. 6139DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 “Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: .............................................................................................. II - mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput ; e III - ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores de que tratam os incisos I e II do caput. § 1º Os valores de que tratam os incisos I a III do caput serão registrados em subcontas distintas. .................................................................................................” 146. Também decorre da antecipação dos efeitos da Lei nº 12.973/2014 que após a incorporação destas entidades deve ser aplicado o disposto no art. 20 da Lei, segundo o qual: “Art. 20. Nos casos de incorporação, fusão ou cisão, o saldo existente na contabilidade, na data da aquisição da participação societária, referente à mais-valia de que trata o inciso II do caput do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , decorrente da aquisição de participação societária entre partes não dependentes, poderá ser considerado como integrante do custo do bem ou direito que lhe deu causa, para efeito de determinação de ganho ou perda de capital e do cômputo da depreciação, amortização ou exaustão. (...) § 2º A dedutibilidade da despesa de depreciação, amortização ou exaustão está condicionada ao cumprimento da condição estabelecida no inciso III do caput do art. 13 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995. § 3º O contribuinte não poderá utilizar o disposto neste artigo, quando: I - o laudo a que se refere o § 3º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, não for elaborado e tempestivamente protocolado ou registrado; ou II - os valores que compõem o saldo da mais-valia não puderem ser identificados em decorrência da não observância do disposto no § 3º do art. 37 ou no § 1º do art. 39 desta Lei. § 4º O laudo de que trata o inciso I do § 3º será desconsiderado na hipótese em que os dados nele constantes apresentem comprovadamente vícios ou incorreções de caráter relevante. § 5º A vedação prevista no inciso I do § 3º não se aplica para participações societárias adquiridas até 31 de dezembro de 2013, para os optantes conforme o art. 75, ou até 31 de dezembro de 2014, para os não optantes.” 147. Veja-se que a Recorrente contratou perito independente (KPMG) para a elaboração de laudos de avaliação dos ativos a valor justo e alocação do preço Fl. 6140DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 de compra de CARY e TUPÃ, os quais foram tempestivamente protocolados junto à Secretaria da Receita Federal, na forma e prazo estabelecidos no § 3º do art. 20 do Decreto Lei nº 1.598/77, com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº 12.973/2014. 148. Ou seja, a Recorrente levou ao conhecimento da SRFB a avaliação dos investimentos por ela adquiridos, que determinava a alocação do preço de compra integralmente à mais valia dos ativos tangíveis e intangíveis e, refletindo isso corretamente em sua contabilidade, o valor do investimento em CARY e TUPà foi desdobrado em valor de patrimônio líquido contábil e mais valia dos ativos. 149. Após a incorporação das investidas, a Recorrente, em atendimento ao disposto no § 3º do art. 20 do Decreto Lei nº 1.598/77, registrou a mais valia em subcontas, como parte do custo dos respectivos ativos (torres) e intangíveis (contratos) e deste modo adquiriu o direito ao cômputo da depreciação e da amortização da mais valia, tal como previsto naquele artigo. 150. Frise-se que o valor correspondente à depreciação dos ativos tangíveis (torres e antenas de telecomunicação) e da amortização dos intangíveis (contratos com clientes) atende ao disposto no inciso III, do art. 13 da Lei nº 9.249/1995, pois estes ativos são empregados na consecução das atividades principais da Recorrente. 151. Logo, todos os requisitos previstos em lei para o gozo deste direito foram preenchidos: a) o laudo de avaliação a valor justo dos ativos elaborado por perito independente; b) protocolo tempestivo do laudo junto à SRFB (comprovantes apresentados no curso da D. Fiscalização, Fls. 686 - CARY e 739 - TUPÃ); e c) Ativos intrinsecamente relacionados com a atividade fim da companhia; d) Após a incorporação valores que compõem o saldo da mais valia registrados junto ao custo dos ativos e devidamente identificados em subcontas dos ativos (ex vi do § 1º do art. 39 da Lei nº 12.973/2014). 152. Portanto, a Recorrente possui, nos termos do art. 20 da Lei nº 12.973/2014, o direito adquirido à dedução da depreciação dos ativos (torres) e da amortização do intangível (contratos). C) Nulidade do Lançamento: Impossibilidade de Aplicação do Regime de Amortização fiscal do ágio da Lei nº 9.532/1997 ao caso em concreto 153. Com base nas considerações precedentes, pode-se concluir que: (i) no presente caso cabia ao Auto de Infração apenas examinar se o contribuinte cumpriu com os requisitos do art. 20 da Lei nº 12.973/2014, tendo em vista que os laudos por ele arquivados junto à SRFB já davam indicação de que o sobrepreço pago na aquisição dos investimentos tinha como causa a mais valia de ativos; e (i) não poderia o Auto de Infração ter fundamentado o lançamento com base em suposta infração aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, uma vez que tais dispositivos não eram aplicáveis à Recorrente, face à opção pela antecipação dos efeitos da Lei nº 12.973/2014. Fl. 6141DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 [...] 156. Tais fatos são suficientes para demonstrar que a Recorrente não poderia infringir o disposto nos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, uma vez que tais dispositivos não lhe eram aplicáveis. O Auto de Infração, portanto, se equivoca no enquadramento legal quando aplica ao caso em concreto os dispositivos da Lei nº 9.532/1997, que jamais poderiam alcançar as aquisições de CARY e TUPà que foram submetidas ao regime da Lei nº 12.973/2014. 157. Por outro lado, segundo o art. 20 da Lei nº 12.973/2014, com a incorporação de CARY e TUPÃ, o saldo da mais valia, decorrente da aquisição de participação societária entre partes não dependentes, existente na contabilidade passou a ser considerado como integrante do custo do bem ou direito que lhe deu causa, para efeito de cômputo da depreciação e da amortização e como tal deve ser considerado na apuração do IRPJ e da CSLL. 158. O fato de a Recorrente ter se equivocado ao denominar de “ágio" os valores deduzidos não pode prejudicar o exercício deste direito, ainda mais que em substância os montantes deduzidos correspondem à depreciação e à amortização dos ativos e mais valia, segundo o art. 20 da Lei nº 12.973/2014. [...] V – INEXISTÊNCIA DE CONDUTAS QUALIFICADORAS DA MULTA DE OFÍCIO [...] VI – INSUBSISTÊNCIA DA APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS COM MULTA DE OFÍCIO: PRINCÍPIO DA ABSORÇÃO [...] É o relatório do essencial. Voto Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator. Preenchidos os requisitos de admissibilidade do Recurso Voluntário, dele se conhece. As preliminares apresentadas se confundem com exame de mérito, como se observa pela análise da DRJ, cuja conclusão adoto como razão de decidir. Relativamente a outras Fl. 6142DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 preliminares trazidas no recurso voluntário, deixo aqui de apreciá-las em face do decidido quanto ao mérito. Do Mérito Da análise: DO SUPOSTO ÁGIO VIVO 800 Notório que o denominado Ágio Vivo 800 nada tem a ver com sua origem em aquisição de participação societária, isto ficou bem claro no TVF e tanto na Impugnação quanto no recurso Voluntário. O Laudo de Avaliação emitido teve como objetivo de avaliação, pelo valor justo, dos ativo intangíveis identificados, quais sejam, os Contratos de Clientes e “Network Location Intangible Asset” ou Espaço Livre das Torres. Eis a conclusão da avaliação: Na Nota Explicativa nº12 – Intangíveis, das Demonstrações Financeiras de 2016 da SBA, p.33 (Anexo 16), tem-se: Alocação contábil: Fl. 6143DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 Então, tem-se que o ativo imobilizado adquirido e registrado por R$ 159.501.614, contemplava seu custo contábil inicial acrescido de Mais Valia, de R$ 110.318.242, decorrente da avaliação (valor justo). E, também, apurou-se avaliação a valor justo de intangíveis identificados da ordem de R$ 203.272.060, situações sem contestação, cujo total (ativos fixos e intangíveis) corresponderam ao preço pago na operação. A autoridade fiscal tece comentários acerca da impossibilidade de existência de goodwill, por não ter havido ágio residual, discorrendo sobre a legislação aplicável, para arrematar que “não houve subsunção do fato à norma extraída do art.7º da Lei nº 9.532/97.” Daí a glosa fiscal: A Recorrente, assim como já havia tratado do assunto na impugnação, insiste, em diversas passagens de seu recurso, que tudo deveu-se a um erro de escrituração: 55. Como se esclareceu no início deste recurso, o presente caso não trata da amortização fiscal de ágio (goodwill). O presente caso trata tão somente de um erro de escrituração fiscal. 56. O próprio TVF reconhece isso em diversas oportunidades, quando registra que as operações denominadas de VIVO 800 e EVEREST consistiram na aquisição de ativos tangíveis e intangíveis, com base nos contratos, e que o preço de aquisição corresponde integralmente a estes ativos, não havendo que se falar em ágio. 57. Apesar de se tratar de um erro facilmente constatado pela fiscalização, o Auto de Infração apenas glosou a amortização do ágio, sem, contudo, glosar simetricamente a adição das despesas de depreciação da mais valia dos ativos (torres) e da amortização do correspondente intangível (contratos) efetuada pela Recorrente. [...] 63. Como demonstra o Termo de Constatação, no ano-calendário de 2016 a Recorrente contabilizou: i) a título de depreciação R$ 2.669.646,84 das torres e R$ 11.031.824,23 da mais-valia, totalizando R$ 13.701.471,07; e ii) a título de amortização dos ativos intangíveis7, R$ 20.327.206,03. Fl. 6144DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 64. Ocorre que, ao invés de deduzir da apuração do IRPJ e da CSLL, a Recorrente adicionou a mais valia dos ativos e a amortização do intangível na Linha 92 (“Outras Adições”) da Parte A do Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR) do período. Com esta adição, a Recorrente acabou por oferecer à tributação R$ 31.359.030,26 (R$ 11.031.824,23 + R$ 20.327.206,00). 65. Por outro lado, a Recorrente deduziu igual valor (R$ 31.359.030,26) a título de ágio, sendo este montante glosado pelo Auto de Infração. Observo que a autoridade fiscal conduziu todo o seu racional para as situações que envolvem o surgimento de ágio em aquisições de participação societária, como podemos constatar nas seguintes passagens do TVF: 4.2 DO CARÁTER RESIDUAL DO ÁGIO FUNDAMENTADO EM EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA 4.2.1 O Decreto-Lei nº 1.598/77, em seu art. 20, com a redação vigente até a entrada em vigor da Lei nº 12.973 de 2014, tratava da aquisição de participações societárias com ágio e dispunha: “Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I – valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1º - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2º - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas”. Dispositivo inaplicável à situação ora vista nos autos, uma vez que não se tratou de aquisição de investimento em coligada, mas sim, de aquisição de ativo imobilizado. Em outro momento do TVF: 4.2.12 No mesmo sentido da Instrução CVM nº 247, que aponta para o caráter residual do Goodwill, a Lei nº 9.532/97, norma tributária, em seu art. 7º, estabelece os critérios para a contabilização do ágio ou deságio: “Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária Fl. 6145DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art.20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art.20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos- calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração”. [...] 4.2.13 O dever de registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada, superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade (alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977), assim como o dever de registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o fundo de comércio, intangíveis ou outras razões econômicas são comandos determinados pelo direito objetivo. [...] 4.2.15 Desse modo, ocorrendo a aquisição de participação societária com ágio e existindo bens do ativo, da controlada ou coligada, que sejam avaliados em valores superiores àqueles registrados na escrita contábil da controlada ou coligada, a norma determina o dever de registrar o valor do ágio com fundamento na alínea "a", § 2º, art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77. 4.2.16 Da mesma forma, ocorrendo a aquisição de participação societária com ágio e existindo, no patrimônio da controlada ou coligada, fundo de comércio, intangíveis ou outras razões econômicas não sujeitos a amortização, que sejam avaliados em valores superiores àqueles registrados na escrita contábil da controlada ou coligada, a norma determina o dever de registrar o valor do ágio com fundamento na alínea "c", § 2º, art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77. Dispositivo inaplicável à situação ora vista nos autos, uma vez que não se tratou de aquisição participação societária com ágio, mas sim, de aquisição de ativo imobilizado. Talvez tenha ocorrido um desencontro de informações durante a ação fiscal, mas o que se vislumbra nos autos é que a Recorrente adquiriu ativo fixo e pagou o preço acordado com o vendedor (partes independentes) e aí não importa se o ativo pago veio carregado com mais Fl. 6146DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 valia ou valor justo, isso poderá ter reflexo na contabilidade da vendedora, com eventual consequência tributária, se for o caso, por exemplo, de apuração de ganho de capital. O valor que foi pago à VIVO foi exatamente o valor demonstrado no Laudo de Avaliação, não havendo aqui de se falar em ágio, nos termos em definido pela legislação tributária mencionada, no ponto, no TVF. Efeitos Fiscais: Depreciação e Amortização Tanto a depreciação de bens do ativo imobilizado (art.305 do RIR/99) quanto a amortização de bens com vida útil definida (art.325 do RIR/99), são passíveis de dedução fiscal. Em vista do alegado pela Recorrente, de se ver o que restou anotado no LALUR, acostado aos autos a sua Parte A e B: A Recorrente esclarece que adicionou indevidamente a depreciação (mais valia do ativo fixo) e a amortização do intangível na linha 92 (Outras Adições), acabando por oferecer à tributação R$ 31.359.030,26 (R$ 11.031.824,23 + R$ 20.327.206,00), daí procedeu à exclusão no LALUR para neutralizar a referida adição: Fl. 6147DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 65. Por outro lado, a Recorrente deduziu igual valor (R$ 31.359.030,26) a título de ágio, sendo este montante glosado pelo Auto de Infração. A linha 167.01 Outras Exclusões no total de R$ 295.321.497,24 contempla a referida exclusão, conforme quadro extraído do TVF: A linha 92: Outras Adições – Com indicador de Relacionamento 1,2 ou 3 que totaliza R$ 319.794.042,47 parece contemplar, conforme Parte B do LALUR, o valor supra ÁGIO VIVO 800 (exclusão) da ordem de R$ 31.359.030,26. Independente desta exata correlação, o fato é que as alegações e documentos apresentados no curso do processo revelam-se mais consistentes do que a acusação fiscal, a qual, reitere-se, concentrou-se em buscar razões voltadas à amortização do ágio com citações à legislação pertinente, notadamente inaplicáveis ao caso. Basta ver a natureza do contrato entre a Recorrente e a VIVO, tratou-se de um Contrato de Venda e Compra de Bens Móveis e Outras Avenças, do qual reproduzo seus termos iniciais: Fl. 6148DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 [..] Daí não vejo como se possa inferir que de tal contrato poderia surgir ágio em aquisição de participação societária. No ponto, com razão a Recorrente quando afirma: 74. Como se conclui, a dedução do ágio não está em debate no presente caso, pois o que se discute é um mero erro de escrituração fiscal. 75. No entanto, espantosamente as acusações formuladas pelo Auto de Infração, e mantidas pelo v. acórdão combatido, estão fundamentadas na suposta falta de “subsunção do fato concreto à norma jurídica”, art. 7º da Lei nº 9.532/97 e art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77. 76. Ocorre que, tanto o Auto de Infração, como o acórdão recorrido, reconhecem que não houve uma aquisição de participação em controlada ou coligada e que portanto, inexiste ágio (goodwill), mas contraditoriamente deixam de examinar a depreciação e amortização dos ativos adquiridos. 77. Ora, se o próprio Auto de Infração afirma que a Recorrente realizou uma aquisição de ativos, como poderia enquadrar o lançamento no art. 7º da Lei nº 9.532/97 e no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77, normas manifestamente inaplicáveis nessa hipótese? 78. Tratando-se de aquisição de torres e contratos, o Auto de infração tinha de ter aplicado os dispositivos da legislação que cuidam da depreciação de ativos (art. 305 do RIR/99) e da amortização de intangíveis (art. 324 e § 4º do RIR/99). É o que basta para decidir. Conclusão Fl. 6149DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 Neste item, o voto é para dar provimento ao recurso voluntário, restabelecendo-se a exclusão no LALUR, no valor R$ 31.359.030,26. Outra análise: DO SUPOSTO ÁGIO EVEREST Conforme relatoriado, da mesma forma que o item anterior, aconteceu aqui neste situação: houve uma relação de compra e venda de ativos e não aquisição de participação societária, como já, inclusive, mencionado no TVF. Em seu recurso voluntário, tem-se:  52. Já em junho/2015, a Recorrente adquiriu 04 (quatro) sites da empresa Everest Engenharia de Infraestrutura LTDA. e contratos de locação de espaço das respectivas torres, no valor de R$ 1.950.000,00 (um milhão, novecentos e cinquenta mil reais), cujo preço foi integralmente pago na data da aquisição. 53. Esta aquisição, como consta do próprio TVF, encontra-se devidamente contabilizada pela companhia e refletida em suas demonstrações financeiras (R$ 1.933.000,00) sendo parte do valor alocado aos ativos (antenas e torres e sua mais valia) e parte aos intangíveis (contratos de exclusividade) objeto da operação, à exceção da irrisória quantia de aproximadamente R$ 17mil registrada como ágio residual/intangível. O equívoco na escrituração no LALUR certamente deu margem para que se sucedessem os desencontros entre fisco e contribuinte, mas não se tem notícias de que teria havido também desacertos contábeis. O fato é que de ágio não se trata, mas sim, de compra de ativo fixo e de intangíveis (não-circulante intangível) de dedutibilidade fiscal permitida pela Lei 12.973/14: Art.41. A amortização de direitos classificados no ativo não circulante intangível é considerada dedutível na determinação do lucro real, observado o disposto no inciso III do caput do art.13 da Lei nº 9.249, de 1995. Observe-se, portanto, que a legislação tributária permite a dedução fiscal da amortização do intangível, mas desde que tenha vida útil definida, que parece ser o caso, mas não é algo para se preocupar, pois não interfere na solução do litígio posto, pois não foi por aí a motivação para o lançamento. Fl. 6150DF CARF MF Original Fl. 61 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 Veja que não se necessita fazer ajustes na apuração da base de cálculo de IRPJ e nem da CSLL, uma vez que a dedutibilidade fiscal da amortização do intangível está em perfeita sintonia com a amortização contábil do referido bem adquirido (intangível). A Recorrente contabilizou a amortização, mas, ao invés de deduzi-la da apuração do IRPJ e da CSLL, adicionou os valores no LALUR, o que importava em tributação indevida, daí a exclusão dos respectivos valores, também no LALUR. Nas palavras da Recorrente: Mesma situação vista anteriormente. Conclusão Neste item, o voto é para dar provimento ao recurso voluntário, restabelecendo-se a exclusão no LALUR, no valor R$ 94.823,70. De se ver outra situação, agora a relativa ao ÁGIO REDE SUL Da análise Conforme relatoriado, a aquisição do controle da REDE SUL se deu entre partes independentes e, posteriormente, a Recorrente (adquirente) promoveu a incorporação das empresas Rede Sul Participações S/A e da Rede Sul de Telecomunicações Ltda., passando a amortizar o ágio pago nesta aquisição de participação societária. O ágio daí surgido foi assim apurado pela Recorrente: 202. Até a edição desta lei, porém, vigorou o regime previsto na redação original do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77, segundo qual o ágio consistia simplesmente na “diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I [valor de patrimônio líquido contábil das ações]”. 203. Neste regime, qualquer quantia paga pela aquisição de participação em controlada ou coligada que excedesse o valor de patrimônio líquido do investimento, era considerada ágio e deveria ser fundamentada, nos termos do § 2º art. 20 do Decreto Lei 1.598/77, com base no “a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou Fl. 6151DF CARF MF Original Fl. 62 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas”. 204. O investimento em REDE SUL foi adquirido em 24/09/2013, justamente na vigência da legislação anterior. Como o valor de patrimônio líquido contábil da participação em REDE SUL era de R$ 36milhões, toda a diferença em relação ao preço de aquisição (R$ 154milhões18) consistiu, para fins fiscais, em ágio (R$ 113milhões) e este foi fundamento, segundo o laudo da KPMG de 31 de março de 2014, em expectativa de rentabilidade futura, avaliada segundo a metodologia do fluxo de caixa descontado. 205. Desse modo, até o advento da Lei nº 12.973/14, o ágio era definido simplesmente como a diferença entre o custo do investimento e o valor do patrimônio líquido da investida à época da aquisição, diferenciando-se apenas pelo seu fundamento, dentre os quais figurava a expectativa de rentabilidade futura, como se infere da redação original do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77. [...] 226. Assim, o patrimônio líquido representa o valor contábil de uma sociedade naquela data, considerando os seus ativos e passivos existentes, e não projeções futuras. Inclusive, é justamente pelo fato de ele não se confundir com o valor da empresa calculado através da metodologia do fluxo de caixa descontado que o laudo apresentado pela Recorrente conclui que haveria um ágio na operação. 227. Desse modo, considerando que na data de aquisição o patrimônio líquido da investida era de R$ 36.381.924,00, conforme Anexo 3.4 do Contrato de Compra de Participação Acionária, a Recorrente apurou um ágio por rentabilidade futura de R$ 112.900.185,00, o qual foi amortizado à razão de 1/72 (um setenta e dois avos) para cada mês: 231. Esclareça-se, ainda, que do preço total de R$ 154.797.356,65, R$ 143.186.939,65 foram pagos pela Recorrente em dinheiro, mediante transferência bancária, conforme comprovantes de pagamento de fls. 4.070 a 4.081 e como também reconhece o Auto de Infração (fl. 3.305, parágrafo 6.6.1). Já a diferença entre o valor de compra e o montante efetivamente pago, se deve a fatores contratuais. 232. Inequívoco, portanto, que a Recorrente tem o direito à amortização integral do ágio apurado, tendo o próprio TVF reconhecido que o valor de R$ 143.186.939,65 foi efetivamente pago em dinheiro, mediante transferência bancária pela Recorrente. Fl. 6152DF CARF MF Original Fl. 63 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 De fato, a apuração do ágio na aquisição da REDE SUL se deu pelas regras anteriores à Lei nº 12.973/2014, de forma que se o valor do preço de aquisição excedesse ao valor de patrimônio líquido (PL) da sociedade investida, seria necessário desdobrar o custo de aquisição em valor de PL e ágio. O Laudo de Avaliação REDESUL (acostado aos autos, denominava-se TelcomTOWER, a empresa adquirida), com base em premissas da SBA e da adquirida, apurou, com base na metodologia do fluxo de caixa, um valor patrimonial da ordem de R$ 167 milhões, sendo que o montante efetivamente pago foi de R$ 143.186.939,65 (item 6.1.9 do TVF) e a motivação fiscal da glosa seria o fato de o pagamento se apresentar inferior ao valor que constou no Laudo de Avaliação: 6.6.3 Portanto, considerando que o valor efetivamente pago é inferior ao valor dos ativos fixos e intangíveis identificados, não houve pagamento de ágio por expectativa de rentabilidade futura, logo, não há ágio a ser amortizado fiscalmente com fundamento na norma jurídica extraída dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97. Reitere-se que a apuração do ágio deveu-se, não com base nas regras da Lei de nº 12.973/2014, mas em regras anteriores, no caso o Decreto-Lei nº 1.598/77. Veja item 4.2.1 do TVF: 4.2.1 O Decreto-Lei nº 1.598/77, em seu art. 20, com a redação vigente até a entrada em vigor da Lei nº 12.973 de 2014, tratava da aquisição de participações societárias com ágio e dispunha: “Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I – valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1º - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2º - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas”. A exemplo da situação anterior, aqui temos alocação contábil de ativos da RedeSul, com parte alocada em ativo fixo e intangível, a valor justo, conforme figura 30 do Fl. 6153DF CARF MF Original Fl. 64 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 TVF, mas isso não interfere na fundamentação econômica do ágio, que tratou-se de expectativa de rentabilidade futura, nos termos da legislação supra e, ainda, não há qualquer comentário à natureza do ativo intangível, se de vida útil indefinida (sem amortização) ou definida (amortização possível), o que poderia gerar uma redução no valor do ágio e dai a sua amortização pela incorporação seria reduzida, mas não é o caso aqui. O fato de o valor contábil alocado (que gerou ágio) ser superior ao pagamento efetivado na aquisição da participação societária da RedeSul não retira a legitimidade do ágio, então surgido em operação entre empresas independentes, ou seja, este fato, da relação com o preço, não tem a repercussão que lhe atribuiu a autoridade fiscal. Depreende-se do referido Laudo de Avaliação, que o ágio surgido teve como fundamento econômico o valor de rentabilidade futura da controlada: Conforme já demonstrado, o referido ágio surgiu nos termos da legislação anterior à Lei de nº 12.973/2014, portanto, não há que se cogitar de ágio decorrente de mais valia (oriundo de avaliação de ativos e passivos a valor justo), daí que, ao meu sentir, está o desencontro entre o Fisco, DRJ e a Recorrente. Veja-se o que constou na decisão recorrida: Como se vê, os valores que contam das demonstrações que financeira informam que o valor do intangível e do imobilizado da empresa adquirida soma a R$ 164.316 mil (113.209+51.107), não havendo nenhuma contestação na impugnação quanto a estes valores. Ora, se foi pago na negociação o valor de R$ 143.186.939,65, ou seja, um valor menor que o valor patrimonial apurado pelo laudo de avaliação (R$ 167 milhões), há que se concluir que não houve ágio. Observe-se que o valor informado nas demonstrações financeiras relativo ativo imobilizado e ativo intangível que soma a R$ 164.316 mil, já é maior que o valor pago. Mesmo que se considerarmos o valor utilizado pelo contribuinte para o cálculo de ágio de R$ 149.282.109,00, não haveria o ágio. Fl. 6154DF CARF MF Original Fl. 65 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 Trata-se de um equívoco, uma vez que o valor do Patrimônio Líquido da RedeSul era de R$ 36 milhões, e não aquele valor considerado na DRJ que, na realidade, é apenas a avaliação a valor justo, conforme já visto no próprio TVF, onde, aliás, consta no seu item 6.2. Do Valor do Ágio, o valor do PL contábil da RedeSul: [...] Se o preço estimado contém parcelas de “earn out” ou outra rubrica sujeita a eventos futuros que pudessem alterar (ou não) o valor do preço de aquisição, com repercussões no valor do ágio, disso não tratou a autoridade fiscal, apenas concluindo seu racional no seguinte sentido: Já devidamente esclarecido que o ágio foi legítimo e com fundamento econômico na rentabilidade futura da investida, conforme Laudo de Avaliação, de forma que dedutível a amortização contábil do ágio registrado na aquisição da REDE SUL, então indevidamente informado como ADIÇÃO no LALUR e retificado por meio de EXCLUSÃO no LALUR. Conclusão Neste item, o voto é para dar provimento ao recurso voluntário, restabelecendo-se a exclusão no LALUR, no valor de R$ 17.474.403,40. Fl. 6155DF CARF MF Original Fl. 66 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 Outra análise Agora, segundo o TVF, item 7. Da infração fiscal relacionada ao ágio CARY No TVF, as razões da indedutibilidade do questionado ágio, conforme constou no item 7.6 DA INDEDUTIBILIDADE FISCAL DO ÁGIO: 7.6.1 Tese principal: Considerando que os itens de infraestrutura (imobilizado), a carteira de clientes e o espaço para locação das torres são os ativos que realmente justificaram o pagamento do ágio na aquisição do investimento (verdadeira fundamentação econômica do ágio); e que após a incorporação da investida, o ágio alocado contabilmente aos ativos fixos e intangíveis identificados corresponde, exatamente, ao montante pago na negociação, não há ágio residual que possa ser fundamentado em expectativa de rentabilidade futura da empresa CARYOPOCEAE, portanto, não houve a subsunção do fato concreto à norma jurídica que autoriza a dedução antecipada do ágio (arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97). Primeiramente, de fundamental importância verificar a natureza do valor intitulado de Ágio Cary, pois segundo a Recorrente, disso não se trata. Tem-se nos autos um Contrato de Compra e Venda de Ações, Investimentos e Outras Avenças (Anexo 30 ao TVF) entre a SBA (Compradora) e a Telemar norte Leste S/A e BRT Serviços de Internet (Vendedoras), onde se negociou a aquisição do total das ações da CARYOPOCEAE Participações S/A (doravante CARY), então pertencentes às Vendedoras. Referido Contrato já constava as operações que se seguiram, como a cisão parcial da empresa OI MÓVEL S/A, subsidiária de uma das vendedoras, com a versão da parcela cindida (ativos e torres negociados que ) para a empresa CARY, algo que já constava no Protocolo de Cisão da Oi Móvel S/A (fls.4458/4463): No decorrer do ano de 2014, se fizeram os pagamentos do negócio pactuado, bem como a cisão da Oi Móvel S/A, seguida de incorporação da CARY pela Recorrente, de forma que se pode agora concluir que essas operações se deram ao abrigo da Lei nº 12.973/2014. A Recorrente, de fato, adquiriu 2007 torres da OI Móvel S/A e não, diretamente, a totalidade das ações da CARY, mas também é um fato de que os ativos e torres negociados e desejados constavam na empresa OI Móvel S/A, e que esta empresa seria cindida (como foi) vertendo tais ativos para a CARY. De forma que, data vênia, não consigo ver esta situação como uma manobra arquitetada juntos aos vendedores controladores da Oi Móvel S/A, conforme destacado na decisão recorrida ou que havia no Contrato um “objeto dissimulado do negócio jurídico”, como afirmado no TVF. Fl. 6156DF CARF MF Original Fl. 67 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 Independente desta discussão, o fato é que a acusação fiscal não procede. De se mostrar. As várias posições defendidas, tanto pela autoridade fiscal, quanto pela autoridade julgadora, ora relatoriadas, se apegam na premissa de existência de ágio, algo que, data vênia, não consigo enxergar no âmbito das operações realizados, até porque, está bastante claro que o que se constata em laudos é que os ativos e torres negociados sofreram avaliações que originaram a mais valia, dentro do cenário das regras da Lei nº 12.973 de 2014. Oportuno reproduzir o que consta no TVF, itens 7.3.5 e 7.3.6: 7.3.5 O quadro a seguir apresenta a conclusão da avaliação realizada: A exemplo de algumas situações anteriores, o erro consistiu na escrituração da depreciação e amortização dos ativos, incluído, no caso, a sua mais valia, como se fosse registro de deduções de ágio, que, definitivamente, não ocorreu nas operações realizadas, uma vez que não se materializou a existência goodwill nos termos da Lei nº 12.973/2014. Fl. 6157DF CARF MF Original Fl. 68 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 E o artigo 20 da Lei nº 12.973/14 aponta o tratamento fiscal da mais valia, detalhando as condições de sua dedutibilidade, com registros em subcontas, bem como de aceitação de laudo de avaliação, que entendo, não cabe aqui perquirir da sua efetividade nos autos, uma vez que esta não foi a motivação fiscal do lançamento. Relativamente à Tese subsidiária considerada no TVF como mais uma motivação para o lançamento, também não há como ser apoiada, uma vez que sua conclusão remete à dispositivos legais inaplicáveis à situação ora vista. Conclusão Neste item, o voto é para dar provimento ao recurso voluntário, restabelecendo-se a exclusão no LALUR, no valor de R$ 134.492.156,45. Outra análise Em seguida, no TVF, o item 8. Da Infração Fiscal Relacionada ao Ágio Tupã. Conforme destaquei no relatório, esta suposta infração segue os mesmos passos desde a sua concepção fiscal, alterando-se apenas os valores envolvidos e a empresa adquirida, tendo a decisão recorrida seguido o mesmo racional da autoridade fiscal. Basta ver a conclusão no TVF, idêntica à do denominado Ágio CARY: 8.6 DA INDEDUTIBILIDADE FISCAL DO ÁGIO 8.6.1 Tese principal: Considerando que os itens de infraestrutura (imobilizado), a carteira de clientes e o espaço para locação das torres são os ativos que realmente justificaram o pagamento do ágio na aquisição do investimento (verdadeira fundamentação econômica do ágio); e que após a incorporação da investida, o ágio alocado contabilmente aos ativos fixos e intangíveis identificados corresponde, exatamente, ao montante pago na negociação, não há ágio residual que possa ser fundamentado em expectativa de rentabilidade futura da empresa TUPÃ, portanto, não houve subsunção do fato concreto à norma jurídica que autoriza a dedução antecipada do ágio (arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97). 8.6.2 Tese subsidiária: Os recursos financeiros para o pagamento da aquisição da participação societária têm sua origem no exterior, como comprovado pelos contratos de câmbio apresentados, pelas informações prestadas pela controladora final do contribuinte à “U.S. Securities and Exchange Commission”, pela tomada de empréstimo junto a sua controlada indireta poucos dias antes do pagamento da aquisição e em razão das características peculiares dos contratos de empréstimo celebrados entre a fiscalizada e sua controladora indireta; todos esses elementos reunidos indicam que o real investidor, aquele que executou o planejamento e de fato assumiu todos os riscos do investimento, não foi a empresa brasileira; desse modo, a incorporação da TUPà pela SBA TORRES não promoveu a necessária confusão patrimonial entre as sociedades real investidora e investida, assim, também por meio dessa linha de raciocínio, não houve a subsunção do fato Fl. 6158DF CARF MF Original Fl. 69 do Acórdão n.º 1401-006.949 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720049/2021-30 concreto à norma jurídica que autoriza a dedução antecipada do ágio (arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97). As considerações feitas relativas ao item anterior, do denominado Ágio CARY, são extensivas à análise e conclusão desta matéria. Conclusão Neste item, o voto é para dar provimento ao recurso voluntário, restabelecendo-se a exclusão no LALUR, no valor de R$ 111.901.403,40. Conclusão Geral É o voto, dar provimento ao recurso voluntário para restabelecer a exclusão no LALUR dos valores glosados pela Fiscalização. (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano Fl. 6159DF CARF MF Original

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4705117 #
Numero do processo: 13308.000220/2001-10
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IPI. ESCRITURAÇÃO DE CRÉDITOS. AQUISIÇÕES DE INSUMOS NÃO TRIBUTADOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. IMPOSSIBILIDADE. Não geram crédito de IPI as aquisições de insumos não tributados ou tributados à alíquota zero. Impossibilidade de aplicação de alíquota prevista para o produto final ou de alíquota média de produção, sob pena de subversão do princípio da seletividade. O IPI é imposto sobre produto e não sobre valor agregado. RESSARCIMENTO. TAXA SELIC. Não havendo crédito a ser ressarcido, não há que se falar em aplicação da Taxa Selic. Matéria prejudicada. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-00.484
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: SANDRA BARBON LEWIS
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Numero do processo: 10314.001683/2002-11
Data da sessão: Wed Mar 17 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II Ano-calendáiio: 1997, 2002 DEPÓSITO ESPECIAL ALFANDEGADO (DEA) PRAZO PREVISTO NO ART 399, § 3o DO DEC. 91 030/85. LICENCIAMENTO NÃO AUTOMÁTICO. LICENÇA DE IMPORTAÇÃO COMO REQUISITO PARA O DESPACHO PARA CONSUMO Necessária a LI para realização do despacho para consumo no presente caso, O prazo para opção de saída da mercadoria do DEA é o previsto no art. 399, §3° do Dec. 91 030/85. TAXA SELIC ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DECISÃO DO JUDICIÁRIO JÁ CONSOLIDADA NO SENTIDO DA APLICAÇÃO O STJ já pacificou o entendimento de que a Taxa SELIC é legítima na atualização dos débitos tributários pagos em atraso AFASTAMENTO DA MULTA DE OFÍCIO. MULTA DE MORA NÃO PREVISTA NO AUTO DE INFRAÇÃO IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO Não é possível aplicar multa não prevista no auto de infração. O controle da legalidade dos atos administrativos é matéria de ordem pública, passível de ser conhecida ex offício Recurso Voluntário provido em Parte Recurso de Ofício Negado.
Numero da decisão: 3202-000.100
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de Oficio e, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso Voluntário para excluir a multa de mora, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencida a Conselheira Mara Sifuentes.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - insufiência apuração/recolhimento
Nome do relator: HERODES BAHR NETO
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II Ano-calendáiio: 1997, 2002 DEPÓSITO ESPECIAL ALFANDEGADO (DEA) PRAZO PREVISTO NO ART 399, § 3o DO DEC. 91 030/85. LICENCIAMENTO NÃO AUTOMÁTICO. LICENÇA DE IMPORTAÇÃO COMO REQUISITO PARA O DESPACHO PARA CONSUMO Necessária a LI para realização do despacho para consumo no presente caso, O prazo para opção de saída da mercadoria do DEA é o previsto no art. 399, §3° do Dec. 91 030/85. TAXA SELIC ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DECISÃO DO JUDICIÁRIO JÁ CONSOLIDADA NO SENTIDO DA APLICAÇÃO O STJ já pacificou o entendimento de que a Taxa SELIC é legítima na atualização dos débitos tributários pagos em atraso AFASTAMENTO DA MULTA DE OFÍCIO. MULTA DE MORA NÃO PREVISTA NO AUTO DE INFRAÇÃO IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO Não é possível aplicar multa não prevista no auto de infração. O controle da legalidade dos atos administrativos é matéria de ordem pública, passível de ser conhecida ex offício Recurso Voluntário provido em Parte Recurso de Ofício Negado.

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Numero do processo: 10980.905548/2008-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Sep 02 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Fri Sep 02 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 31/05/2000 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS ORIGINADOS DE PAGAMENTOS TIDOS COMO RECOLHIDOS A MAIOR, EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO FUNDAMENTADAS NO INCISO III, DO § 2º, DO ARTIGO 3o DA LEI N° 9.718, DE 1998. VALORES TRANSFERIDOS A TERCEIROS. REGIME DA CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. A exclusão da base de cálculo das contribuições devidas ao PIS/Pasep e à Cofins no regime da cumulatividade, fundada no inciso III do § 2o do art. .3° da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, tinha sua eficácia condicionada a uma regulamentação que não ocorreu, até que se deu a sua revogação expressa pela alínea "b" do inciso IV do artigo 47 da Medida Provisória n° 1.991-18, de 2000. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3401-001.594
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. O Conselheiro Fernando Marques Cleto Duarte votou pelas conclusões.
Nome do relator: ODASSI GUERZONI FILHO
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ementa_s : CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 31/05/2000 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS ORIGINADOS DE PAGAMENTOS TIDOS COMO RECOLHIDOS A MAIOR, EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO FUNDAMENTADAS NO INCISO III, DO § 2º, DO ARTIGO 3o DA LEI N° 9.718, DE 1998. VALORES TRANSFERIDOS A TERCEIROS. REGIME DA CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. A exclusão da base de cálculo das contribuições devidas ao PIS/Pasep e à Cofins no regime da cumulatividade, fundada no inciso III do § 2o do art. .3° da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, tinha sua eficácia condicionada a uma regulamentação que não ocorreu, até que se deu a sua revogação expressa pela alínea "b" do inciso IV do artigo 47 da Medida Provisória n° 1.991-18, de 2000. Recurso Voluntário Negado.

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Recorrente  HOSPITAL E MATERNIDADE CARON LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Data do fato gerador: 31/05/2000  DECLARAÇÃO  DE  COMPENSAÇÃO.  CRÉDITOS  ORIGINADOS  DE  PAGAMENTOS TIDOS COMO RECOLHIDOS A MAIOR, EXCLUSÕES  DA BASE DE CÁLCULO FUNDAMENTADAS NO INCISO III, DO § 2o ,  DO ARTIGO 3o DA LEI N° 9.718, DE 1998. VALORES TRANSFERIDOS  A  TERCEIROS.  REGIME  DA  CUMULATIVIDADE.  IMPOSSIBILIDADE.  A  exclusão  da  base  de  cálculo  das  contribuições  devidas  ao  PIS/Pasep  e  à  Cofins no regime da cumulatividade, fundada no inciso III do § 2o do art. .3°  da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, tinha sua eficácia condicionada  a  uma  regulamentação  que  não  ocorreu,  até  que  se  deu  a  sua  revogação  expressa pela alínea  "b" do  inciso  IV do artigo 47 da Medida Provisória  ri°  1.991­18, de 2000.  Recurso Voluntário Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar  provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. O Conselheiro Fernando Marques Cleto  Duarte votou pelas conclusões.  Júlio César Alves Ramos ­ Presidente  Odassi Guerzoni Filho ­ Relator     Fl. 56DF CARF MF Emitido em 14/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 09/09/201 1 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 13/09/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS   2 Participaram  do  julgamento  os  Conselheiros  Júlio  César  Alves  Ramos,  Emanuel  Carlos  Dantas  de  Assis,  Ângela  Sartori,  Odassi  Guerzoni  Filho,  Raquel  Motta  Brandão Minatel e Fernando Marques Cleto Duarte.  Fl. 57DF CARF MF Emitido em 14/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 09/09/201 1 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 13/09/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10980.905548/2008­71  Acórdão n.º 3401­01.594  S3­C4T1  Fl. 57          3   Relatório  Trata o presente processo de PER/Dcomp entregue em 18/05/2004, fundado  em pagamento realizado em 15/06/2000,  tido como indevido ou a maior relativo à Cofins do  período de apuração de maio de 2000, que teve o correspondente crédito totalmente indeferido  e  consequentemente  a  totalidade  da  compensação  não  homologada  por  meio  de  Despacho  Decisório Eletrônico, sob o fundamento de que os sistemas de controle da Receita Federal do  Brasil  não  indicaram  a  existência  de  qualquer  valor  recolhido  a  maior  que  pudesse  ser  aproveitado na compensação declarada.  Na Manifestação de Inconformidade a interessada, em resumo, alegou que o  seu  crédito  decorre  da  necessária  exclusão  da  base  de  cálculo  da  contribuição  dos  valores  correspondentes às receitas de terceiros, previstas no inciso III, do § 2º, do art. 3º, da Lei nº  9.718, de 27 de novembro de 1998, dispositivo esse que, segundo ela,  teria vigorado para os  fatos  geradores  ocorridos  entre  fevereiro  de  1999  e  setembro  de 2001,  com a  publicação  da  Medida Provisória nº 2.158­35, de 24/08/2001, que o revogou. Colacionou trecho de doutrina  na linha de seu entendimento.  A  3ª  Turma  da Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  em  Curitiba/PR,  todavia,  não  acatou  a  argumentação  da  interessada,  alegando  que  o  referido  dispositivo  legal por esta  invocado, é norma de eficácia condicionada à  regulamentação pelo  Poder Executivo, que não produziu efeitos porque revogada antes de regulamentada. Escorou­ se no fato de que, já em 09/06/2000, o referido dispositivo fora expressamente revogado pelo  inciso IV, alínea b, do art. 47 da Medida Provisória nº 1.991­18, de 09/06/2000, bem como no  Ato Declaratório nº 56, de 20/06/2000, o qual, em face de tal revogação, declarou sem eficácia  para  fins de determinação da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins, no período de 1º de  fevereiro de 1999 a 09 de junho de 2000, eventual exclusão da receita bruta que tenha sido feita  a  título  de  valores  que,  computados  como  receita,  hajam  sido  transferidos  para  outra  pessoa  jurídica.  No Recurso Voluntário, a Recorrente contesta o entendimento da instância de  piso e defende a ideia de que eventual ausência de regulamentação de lei pelo Poder Executivo  não  teria  o  condão  de  não  reconhecer  o  seu  direito,  sob  pena  de  violação  do  princípio  da  legalidade. Colacionou entendimento contido em decisão do TRF da 4ª Região, bem como do  trecho doutrinário já mencionado, os quais entende lhe socorrer.  No essencial, é o Relatório.  Fl. 58DF CARF MF Emitido em 14/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 09/09/201 1 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 13/09/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS   4   Voto             Conselheiro Odassi Guerzoni Filho, Relator  A  tempestividade  se  faz  presente  pois,  cientificada  da  decisão  da  DRJ  em  20/04/2011,  a  interessada  apresentou  o  Recurso  Voluntário  em  20/05/2011.  Preenchendo  os  demais requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.  Segundo  se  depreende  das  peças  que  compõem  o  presente  processo,  a  interessada deseja ver reconhecido o direito de ver aproveitado um crédito cuja origem decorre  de um alegado pagamento  a maior da Cofins do período de  apuração de maio de 2000,  este  caracterizado no fato de ter incluído na base de cálculo receitas que por pertencerem a terceiros  a estes foram repassadas.   Não há,  todavia,  ao menos neste processo, qualquer discriminação de quais  receitas  esteja  a  interessada  se  referindo  para  postular  alegado  direito,  o  que,  de  plano,  inviabiliza o atendimento a referido pleito.  De  outra  parte,  a  Recorrente  incorre  em  equívoco  ao  supor  que  o  referido  inciso III do § 2o do art. 3o da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998,  tenha vigorado até  27/08/2011, data da publicação da Medida Provisória nº 2.158­35, de 24/08/2001.  É que, não obstante, de fato, referida Medida Provisória tenha sido publicada  nessa data, trata­se ela, na verdade, de nova versão da Medida Provisória original nº 1.991­18,  de 09/06/2000, ocasião em que passou a vigorar a revogação expressa do mencionado inciso III  do § 2º do art. 3o da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, consoante estabelecido no seu  artigo 47, inciso IV, alínea “b”.   Então, neste caso, em que o período de apuração está compreendido em data  cuja revogação ainda não havia se dado, haveremos de enfrentar a questão de eficácia ou não  da referida permissão.  Não obstante a matéria ainda padeça de um entendimento definitivo do STJ,  tanto assim que a mesma foi subsumida às regras do art. 543­C do Código de Processo Civil1,  valho­me da  jurisprudência  firmada  neste Conselho  e no  próprio STJ  para  não  reconhecer  à  interessada o direito reclamado, qual seja, de que a exclusão da base de cálculo prevista pelo  inciso  III  do § 2º do  art. 3o da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998,  tinha sua  eficácia  condicionada  a uma  regulamentação que não se concretizou, até que se deu a sua  revogação  expressa  pela  alínea  “b”  do  inciso  IV  do  art.  47  da  Medida  Provisória  nº  1.991­18,  de  9/06/2000.  Veja­se, por exemplo, o Acórdão nº 203­12.999, de 05/06/2008, de relatoria  do Conselheiro Eric Moraes de Castro e Silva, votação unânime:  “Assunto:  Contribuição  para  o  PIS/Pasep  Ano­calendário:  1999,  2000  PIS/COFINS.  RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO.  (...).  COFINS.  BASE  DE  CÁLCULO.  EXCLUSÃO  DE  VALORES  TRANSFERIDOS  A  TERCEIROS.  NORMA DE EFICÁCIA CONDICIONADA À REGULAMENTAÇÃO.                                                               1 RECURSO ESPECIAL Nº 1.144.469 ­ PR (2009/0112414­2).  Fl. 59DF CARF MF Emitido em 14/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 09/09/201 1 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 13/09/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10980.905548/2008­71  Acórdão n.º 3401­01.594  S3­C4T1  Fl. 58          5 O  art.  3º,  §  2º,  III,  da  Lei  nº  9.718/98,  que  previa  a  exclusão  da  base  de  cálculo  da Cofins  e  do  PIS  de  valores  que,  computados  como  receita,  houvessem  sido  transferidos  a  outras  pessoas  jurídicas,  é  norma  de  eficácia  condicionada  à  regulamentação  pelo  Poder  Executivo,  que  não  produziu  efeitos  porque  revogada  antes de regulamentada. Recurso negado.”  E também os votos proferidos no âmbito do STJ:  à "TRIBUTÁRIO ­ PIS ­ LEI 9.718/98 ­ REGRA DE INTERPRETAÇÃO.  1.  O  artigo  3º,  §  2º,  III,  da  lei  9.718/98,  estabeleceu  regra  de  exclusão  condicionada  a  regulamento  do  poder  executivo.2.  Condição  não  implementada,  sendo revogada a regra de exclusão pela MP 1991­18/2000.3. Legalidade da norma  contida  e  condicionada  a  regulamento.4.  Recurso  especial  improvido  (REsp  502.263/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 13.10.2003)”  à  "TRIBUTÁRIO.  RECURSO  ESPECIAL.  PIS  E  COFINS.BASE  DE  CÁLCULO.  ARTIGO  3º,  §  2º,  INCISO  III,  DA  LEI  N.9.718/98.  NORMA  DEPENDENTE  DE  REGULAMENTAÇÃO.  REVOGAÇÃO  PELA  MEDIDA  PROVISÓRIA N. 1991­18/2000. I ­ O comando legal inserto no artigo 3º, § 2º, III,  da Lei n. 9.718/98 estabelecia a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS,  das  receitas  transferidas  a  outras  pessoas  jurídicas,  a  depender  de  normas  regulamentares  do  Poder  Executivo.  II  ­  Com  a  edição  da Medida  Provisória  nº  1.991­18/2000,  o  dispositivo  em  comento  foi  retirado  do  mundo  jurídico,  antes  mesmo  de  produzir  os  efeitos  pretendidos.  Portanto,  embora  vigente,  não  teve  eficácia,  já  que  não  editado  o  decreto  regulamentador.  III  ­  Recurso  especial  improvido (REsp 512.232/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 20.10.2003)”  à  "RECURSO ESPECIAL.  ADMINISTRATIVO  E  TRIBUTÁRIO.  PIS  E  COFINS.  LEI  N.  9.718/98,  ARTIGO  3º,  §  2º,  INCISO  III.  NORMA  DEPENDENTE  DE  REGULAMENTAÇÃO.REVOGAÇÃO  PELA  MEDIDA  PROVISÓRIA  N.  1991­18/2000.AUSÊNCIA  DE  VIOLAÇÃO  AO  ARTIGO  97,  IV,  DO  CÓDIGO  TRIBUTÁRIO  NACIONAL  TRIBUTÁRIO  NACIONAL.  DESPROVIMENTO.  Se o comando legal inserto no artigo 3º, § 2º, III, da Lei n. 9718/98 previa que  a  exclusão  de  crédito  tributário  ali  prevista  dependia  de  normas  regulamentares  a  serem expedidas pelo Executivo, é certo que, embora vigente, não teve eficácia no  mundo  jurídico,  já  que  não  editado  o  decreto  regulamentador,  a  citada  norma  foi  expressamente revogada com a edição de MP 1991­18/2000. Não comete violação  ao  artigo  97,  IV,  do  Código  Tributário  Nacional  o  decisório  que  em  decorrência  deste  fato,  não  reconhece  o  direito  de  o  recorrente  proceder  à  compensação  dos  valores que entende ter pago a mais a título de contribuição para o PIS e a COFINS.  2.  'In casu', o  legislador não pretendeu a aplicação imediata e genérica da  lei,  sem  que lhe fossem dados outros contornos como pretende a recorrente, caso contrário,  não teria limitado seu poder de abrangência. 3. Recurso Especial desprovido. (REsp  445.452/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ 10.3.2003)”;  à  "TRIBUTÁRIO.  PIS  E  COFINS.  BASE  DE  CÁLCULO.INCIDÊNCIA  SOBRE RECEITAS TRANSFERIDAS PARA OUTRAS PESSOAS  JURÍDICAS.  ART. 3º, § 2º, INCISO III, DA LEI N. 9.718/98. REVOGAÇÃO. ART. 111, I, DO  CTN.  1. É certo que a Lei n. 9.718/98 previu, em seu art. 3º, § 2º, inciso III, que a  exclusão  da  base  de  cálculo  do  PIS  e  da Cofins  das  receitas  transferidas  a  outras  pessoas  jurídicas  estava  condicionada  à  edição  de  normas  regulamentadoras  do  Fl. 60DF CARF MF Emitido em 14/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 09/09/201 1 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 13/09/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS   6 Poder Executivo. Sucede, entretanto, que, malgrado esse mandamento estivesse em  plena vigência, não possuía eficácia porquanto não havia sido editado o respectivo  decreto  regulamentador.  Posteriormente,  aliás,  a  mencionada  regra  veio  a  ser  revogada pela Medida Provisória n. 1.991­18/2000. 2. Diante disso, não se exclui da  base  de  cálculo  do  PIS  e  da  Cofins  os  valores  que,  computados  como  receitas,  tenham  sido  transferidos  para  outra  pessoa  jurídica.  3.  Recurso  especial  provido"  (REsp 654.175/SC, Rel. Min.João Otávio de Noronha, DJ 11.10.2004)  à  "RECURSO ESPECIAL  ­ ALÍNEAS  'A'  E  'C'  ­  TRIBUTÁRIO  ­  PIS  E  COFINS ­ RECEITA BRUTA – PRETENDIDA COMPENSAÇÃO DE VALORES  TRANSFERIDOS A OUTRA PESSOA JURÍDICA ­ ART. 3º, § 2º, INCISO III DA  LEI N.  9.718/98  ­ AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO DO  PODER EXECUTIVO ­ POSTERIOR REVOGAÇÃO DO FAVOR FISCAL PELA  MEDIDA PROVISÓRIA N. 1991­18/2000 ­ PRECEDENTES – SÚMULA 83 DO  STJ.  Sabem­no  todos,  ocioso  rememorar,  que  a  lei  tributária  concessiva  de  qualquer  favor  ao  contribuinte,  a  exemplo da  isenção concedida pelo  art.  3º,  § 2º,  inciso  III  da  Lei  n.  9.718/98,  sujeita­se  às  regras  estabelecidas  pelo  Fisco  para  o  gozo do benefício. Dispõe o artigo 3º, § 2º, inciso III da Lei n. 9.718 que poderiam  ser excluídos da base de cálculo da contribuição devida a título de PIS e COFINS 'os  valores  que,  computados  como  receita,tenha  sido  transferidos  para  outra  pessoa  jurídica,  observadas normas  regulamentadoras  expedidas pelo Poder Executivo'. A  aplicabilidade  da  referida  norma  esteve  condicionada,  até  sua  revogação  pela  Medida Provisória 1991­18/2000, à edição de decreto pelo Poder Executivo Federal.  Dessa forma, a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores que, ao  constituírem  a  receita  da  empresa,  fossem  transferidos  para  outra  pessoa  jurídica,  somente poderia ocorrer após a devida regulamentação. Se tal não se deu, inviável o  deferimento da pretensão do contribuinte. Precedentes: REsp 502.263 RS, Rel. Min.  Eliana Calmon, DJU  13.10.2003; REsp  445.452/RS, Rel. Min.  José Delgado,DJU  10.03.2003;  REsp  512.232/RS,  Rel.  Min.  Francisco  Falcão,  DJU  20.10.2003.Recurso  especial  não  provido  (REsp  529.745/RS,  Rel  Min.  Franciulli  Netto, DJ 10.5.2004)”.  Assim, tenha o fato gerador ocorrido antes ou depois da revogação expressa  do  dispositivo  que  delineara  a  possibilidade  de  exclusão  da  base  de  cálculo  das  receitas  repassadas a terceiros ­ naquele caso, muito menos ­, não há que se admitir tal exclusão.  Nego, pois, provimento ao recurso.  Odassi Guerzoni Filho                                Fl. 61DF CARF MF Emitido em 14/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 09/09/201 1 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 13/09/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS

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Numero do processo: 13656.720078/2010-61
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 26 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Jun 11 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2009 NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. Quando a decisão de primeira instância, proferida pela autoridade competente, está fundamentada e aborda todas as razões de defesa suscitadas pela impugnante, não há que se falar em nulidade da decisão. REGIME NÃO CUMULATIVO. AGROINDÚSTRIA. INSUMO. SUSPENSÃO. OBRIGATORIEDADE. APURAÇÃO DE CRÉDITO ORDINÁRIO. VEDAÇÃO Cumpridas todas as condições, as vendas de produtos agropecuários para as agroindústrias devem, obrigatoriamente, ser realizadas om a suspensão das contribuições prevista no art. 9º da Lei nº 10.925, de 2004, o que veda o aproveitamento de crédito nos termos dos arts. 3º, § 2º, inciso II das Leis nºs 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003. A falta de indicação dessa suspensão na nota fiscal de venda não faz com que incidam as Contribuições. CRÉDITOS. AQUISIÇÕES DE CAFÉ DE PESSOAS JURÍDICAS INAPTAS, BAIXAS OU SUSPENSAS. FRAUDE. OPERAÇÃO BROCA E TEMPO DE COLHEITA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO E CONLUIO. A fraude e simulação demandam prova inequívoca de dolo e conluio do agente, tendo em vista a necessária manifestação de ambas as partes do negócio jurídico para que seja realizado além do contorno legal ou da realidade operacional. Ausente a prova de dolo ou conluio da pessoa jurídica adquirente, bem como comprovada a operação mediante entrega efetiva da mercadoria, comprovante de pagamento e registro contábil respectivo, ilegítima a glosa do crédito pleiteado, mantida a presunção de boa-fé.
Numero da decisão: 3302-013.674
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos em afastar a preliminar de nulidade suscitada, vencidos os Conselheiros José Renato Pereira de Deus e Mariel Orsi Gameiro (Relatora), que votaram pela nulidade por cerceamento de defesa, entendendo que não ocorreu análise do conjunto probatório presente nos autos; por maioria de votos, negar provimento quanto ao direito de crédito integral sobre aquisições de café cru das cooperativas, por ausência de previsão legal, vencida a Conselheira Mariel Orsi Gameiro (Relatora), que votou por reverter as glosas de créditos relativos à agroindústria; por unanimidade de votos, em dar parcial provimento para reverter as glosas relativas aos créditos oriundos de operações com pessoas jurídicas inaptas, baixadas ou suspensas, reverter as glosas de créditos relativas à industrialização por encomenda e reconhecer o direito à atualização monetária pela taxa Selic do ressarcimento deferido, após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. Designada a Conselheira Denise Madalena Green para redigir o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Flavio Jose Passos Coelho - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro - Relatora (documento assinado digitalmente) Denise Madalena Green - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose RenatoPereira de Deus, Aniello Miranda Aufiero Junior, Denise Madalena Green, Celso JoseFerreira de Oliveira, Mariel Orsi Gameiro, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente).
Nome do relator: MARIEL ORSI GAMEIRO
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2009 NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. Quando a decisão de primeira instância, proferida pela autoridade competente, está fundamentada e aborda todas as razões de defesa suscitadas pela impugnante, não há que se falar em nulidade da decisão. REGIME NÃO CUMULATIVO. AGROINDÚSTRIA. INSUMO. SUSPENSÃO. OBRIGATORIEDADE. APURAÇÃO DE CRÉDITO ORDINÁRIO. VEDAÇÃO Cumpridas todas as condições, as vendas de produtos agropecuários para as agroindústrias devem, obrigatoriamente, ser realizadas om a suspensão das contribuições prevista no art. 9º da Lei nº 10.925, de 2004, o que veda o aproveitamento de crédito nos termos dos arts. 3º, § 2º, inciso II das Leis nºs 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003. A falta de indicação dessa suspensão na nota fiscal de venda não faz com que incidam as Contribuições. CRÉDITOS. AQUISIÇÕES DE CAFÉ DE PESSOAS JURÍDICAS INAPTAS, BAIXAS OU SUSPENSAS. FRAUDE. OPERAÇÃO BROCA E TEMPO DE COLHEITA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO E CONLUIO. A fraude e simulação demandam prova inequívoca de dolo e conluio do agente, tendo em vista a necessária manifestação de ambas as partes do negócio jurídico para que seja realizado além do contorno legal ou da realidade operacional. Ausente a prova de dolo ou conluio da pessoa jurídica adquirente, bem como comprovada a operação mediante entrega efetiva da mercadoria, comprovante de pagamento e registro contábil respectivo, ilegítima a glosa do crédito pleiteado, mantida a presunção de boa-fé.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos em afastar a preliminar de nulidade suscitada, vencidos os Conselheiros José Renato Pereira de Deus e Mariel Orsi Gameiro (Relatora), que votaram pela nulidade por cerceamento de defesa, entendendo que não ocorreu análise do conjunto probatório presente nos autos; por maioria de votos, negar provimento quanto ao direito de crédito integral sobre aquisições de café cru das cooperativas, por ausência de previsão legal, vencida a Conselheira Mariel Orsi Gameiro (Relatora), que votou por reverter as glosas de créditos relativos à agroindústria; por unanimidade de votos, em dar parcial provimento para reverter as glosas relativas aos créditos oriundos de operações com pessoas jurídicas inaptas, baixadas ou suspensas, reverter as glosas de créditos relativas à industrialização por encomenda e reconhecer o direito à atualização monetária pela taxa Selic do ressarcimento deferido, após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. Designada a Conselheira Denise Madalena Green para redigir o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Flavio Jose Passos Coelho - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro - Relatora (documento assinado digitalmente) Denise Madalena Green - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose RenatoPereira de Deus, Aniello Miranda Aufiero Junior, Denise Madalena Green, Celso JoseFerreira de Oliveira, Mariel Orsi Gameiro, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente).

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INOCORRÊNCIA. Quando a decisão de primeira instância, proferida pela autoridade competente, está fundamentada e aborda todas as razões de defesa suscitadas pela impugnante, não há que se falar em nulidade da decisão. REGIME NÃO CUMULATIVO. AGROINDÚSTRIA. INSUMO. SUSPENSÃO. OBRIGATORIEDADE. APURAÇÃO DE CRÉDITO ORDINÁRIO. VEDAÇÃO Cumpridas todas as condições, as vendas de produtos agropecuários para as agroindústrias devem, obrigatoriamente, ser realizadas om a suspensão das contribuições prevista no art. 9º da Lei nº 10.925, de 2004, o que veda o aproveitamento de crédito nos termos dos arts. 3º, § 2º, inciso II das Leis nºs 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003. A falta de indicação dessa suspensão na nota fiscal de venda não faz com que incidam as Contribuições. CRÉDITOS. AQUISIÇÕES DE CAFÉ DE PESSOAS JURÍDICAS INAPTAS, BAIXAS OU SUSPENSAS. FRAUDE. OPERAÇÃO BROCA E TEMPO DE COLHEITA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO E CONLUIO. A fraude e simulação demandam prova inequívoca de dolo e conluio do agente, tendo em vista a necessária manifestação de ambas as partes do negócio jurídico para que seja realizado além do contorno legal ou da realidade operacional. Ausente a prova de dolo ou conluio da pessoa jurídica adquirente, bem como comprovada a operação mediante entrega efetiva da mercadoria, comprovante de pagamento e registro contábil respectivo, ilegítima a glosa do crédito pleiteado, mantida a presunção de boa-fé. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos em afastar a preliminar de nulidade suscitada, vencidos os Conselheiros José Renato Pereira de Deus e Mariel Orsi Gameiro (Relatora), que votaram pela nulidade por cerceamento de defesa, entendendo que não AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 65 6. 72 00 78 /2 01 0- 61 Fl. 313DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 ocorreu análise do conjunto probatório presente nos autos; por maioria de votos, negar provimento quanto ao direito de crédito integral sobre aquisições de café cru das cooperativas, por ausência de previsão legal, vencida a Conselheira Mariel Orsi Gameiro (Relatora), que votou por reverter as glosas de créditos relativos à agroindústria; por unanimidade de votos, em dar parcial provimento para reverter as glosas relativas aos créditos oriundos de operações com pessoas jurídicas inaptas, baixadas ou suspensas, reverter as glosas de créditos relativas à industrialização por encomenda e reconhecer o direito à atualização monetária pela taxa Selic do ressarcimento deferido, após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. Designada a Conselheira Denise Madalena Green para redigir o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Flavio Jose Passos Coelho - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro - Relatora (documento assinado digitalmente) Denise Madalena Green - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de Deus, Aniello Miranda Aufiero Junior, Denise Madalena Green, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Mariel Orsi Gameiro, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente). Relatório Por bem descrever os fatos e direitos discutidos no presente processo administrativo, adoto relatório constante à decisão de primeira instância. O interessado transmitiu O PER e a Dcomp relacionados na fl. 97, visando compensar os débitos nelas declarados com crédito relativo ao PIS/Pasep não-cumulativo – exportação do 1º trimestre de 2009; A DRF-Poços de Caldas/MG emitiu Despacho Decisório nº 0626/2011 no qual, com base no Termo de Constatação SAORT, não reconhece parcialmente o direito e não homologa as compensações pleiteadas; A empresa apresenta manifestação de inconformidade na qual alega, em síntese: a) O Princípio da Não-Cumulatividade e a Manutenção do Crédito Ordinário de Insumos Adquiridos por Operações com Cooperativas; a.1) O Recolhimento do PIS/Cofins por Cooperativas; a.2) O Princípio da Não-Cumulatividade; b) A Manutenção do Crédito Presumido da Lei 10.925/2004 Industrialização por Terceiros; c) Da Validade do Crédito de Fornecedores Declarados Inidôneos e da Necessidade de Diligências; c.1) A Irretroatividade da Declaração de Inaptidão de Empresas Fornecedoras de Insumos; c.2) A Impossibilidade de Glosa dos Créditos de Empresas que Foram Objeto de "Circularização"; d) A Formação dos Custos de Aquisição do Café; Fl. 314DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 e) A Incidência de Correção Monetária Sobre os Créditos que Foram Objeto de Glosas; f) A Juntada de Documentos e a Realização de Diligências pela Autoridade Fiscal; g) Da Conexão/Apensamento com Outros Processos; É o breve relatório. A 2ª Turma da DRJ/JFA, em 28 de junho de 2013, mediante Acórdão nº 09- 44831, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos da seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2009 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Incabível anular decisão sem que haja fatos ofensivos ao direito de ampla defesa, ao contraditório ou às normas que definem competência. PIS/PASEP COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. ILEGITIMIDADE. PESSOA JURÍDICA IRREGULAR. A realização de transações com pessoas jurídicas irregulares, com fortes indícios de terem sido inseridas na cadeia produtiva com único propósito de gerar crédito na sistemática da não cumulatividade, compromete a liquidez e certeza do pretenso crédito, o que autoriza a sua glosa, sendo insuficiente para afastá-la, nesse caso, a prova do pagamento do preço e do recebimento dos bens adquiridos. RESSARCIMENTO PIS/PASEP E COFINS. JUROS. Por expressa determinação da legislação tributária não são aplicados juros compensatórios nos ressarcimentos de PIS/Pasep e Cofins. PIS/PASEP COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. As aquisições efetuadas com fins específicos de exportação não geram créditos das contribuições. CRÉDITO PRESUMIDO AGROINDÚSTRIA Para fazer jus ao crédito presumido agroindústria, a empresa precisa produzir ela própria o café que revende, considerando como tal o exercício cumulativo das atividades previstas na legislação de regência. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido O recorrente apresentou, tempestivamente, Recurso Voluntário, no qual alega em síntese: i) nulidade do acórdão da decisão da DRJ; ii) do direito ao crédito sobre aquisições de cooperativas; iii) indevida presunção de fraude ou simulação; iv) da validade dos créditos dos fornecedores inaptos, baixados e suspensos; v) da manutenção do crédito presumido da Lei 10.925/2004; vi) da inexistência de aquisições para fins específicos de exportação no crédito pleiteado; vii) do direito à atualização monetária do crédito. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Mariel Orsi Gameiro, Relator. O Recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo integral conhecimento. Fl. 315DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 Cinge-se a controvérsia nos seguintes pilares argumentativos: i) nulidade do acórdão da decisão da DRJ; ii) do direito ao crédito sobre aquisições de cooperativas; iii) indevida presunção de fraude ou simulação; iv) da validade dos créditos dos fornecedores inaptos, baixados e suspensos; v) da manutenção do crédito presumido da Lei 10.925/2004; vi) da inexistência de aquisições para fins específicos de exportação no crédito pleiteado; vii) do direito à atualização monetária do crédito. Pois bem, como sempre, tratarei em partes. Da nulidade do acórdão da DRJ Afirma o recorrente que a decisão da DRJ é nula em razão de alteração indevida do critério jurídico da glosa efetivada, nos termos do artigo 146, do Código Tributário Nacional, tendo em vista que o despacho decisório trouxe em sua motivação tão somente à inidoneidade dos fornecedores. De início, destaco que entendo haver nulidade da decisão da DRJ, mas por outras razões, que não a alteração do critério jurídico. Há nos autos, vasta documentação oriunda das intimações fiscais, que somam impressionantes 13 volumes (cada um com duas partes), entre declarações, notas fiscais, registros contábeis, e outros documentos, sejam relativos à empresa objeto da glosa, sejam relativos às empresas fornecedoras de café. Bem como, é possível verificar que a recorrente colaciona aos autos também farto conjunto probatório, para elidir as afirmações relativas a todos os pontos de glosa apresentados pelo Termo SEORT. São quase 600 páginas de documentos, nas quais constam, a título de exemplo, declarações das cooperativas fornecedoras, livro razão analítico correspondente ao período da glosa, inúmeras notas fiscais que demonstram a existência de outros fornecedores também correspondente ao mesmo período; notas fiscais dos fornecedores que foram considerados inaptos pela Receita Federal, comprovantes de pagamentos, consultas realizadas no cartão CNPJ e cadastro estadual (à data das operações) das empresas consideradas inidôneas, dentre outros. A decisão da DRJ não analisou nenhum dos documentos juntados, limitando-se, tão somente, às afirmações iniciais postas pelo despacho decisório e Termo SEORT, sem adentrar também aos documentos constantes no início do processo, relativos às respostas das intimações fiscais. Inclusive, supramencionado Termo dispõe de escassa argumentação, tão quanto no acórdão de manifestação de inconformidade: Fl. 316DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 Certamente que se verifica o prejuízo às provas colacionadas, em momento oportuno, pelo contribuinte, em sede de manifestação de inconformidade, especialmente porque tais provas poderiam ter o condão de demonstrar a boa-fé quanto às operações realizadas com os fornecedores declarados inaptos, considerando a expressa afirmação pela fiscalização da impossibilidade de afirmar a existência de conluio entre as empresas relacionadas no presente processo administrativo. Vê-se que as considerações iniciais da DRJ são generalizadas quanto às operações realizadas com interpostas pessoas (limitam-se a explicar o que significam tais operações): DO MÉRITO Desde a implantação do regime de apuração nãocumulativa do Pis/Pasep e da Cofins, temos notícias de que grandes empresas do ramo cafeeiro vêm realizando operações irregulares com o objetivo de apurar e acumular créditos das citadas contribuições que poderão ser ressarcidos e/ou usados em compensação se o produto for exportado. A estratégia adotada passa pela criação de empresas intermediárias, caracterizadas como agroindústrias. O café adquirido por essas empresas tem origem em produtores rurais (pessoas físicas) ou em cerealistas que ao vender seus produtos conferem ao adquirente o direito de descontar créditos presumidos com percentual de 3,238% do valor das aquisições, ou seja, 35% do crédito ordinário (normal). Fl. 317DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 Posteriormente, empresas exportadoras e/ou grandes atacadistas adquirem o café dessas empresas intermediárias, apurando créditos no montante de 9,25% (1,65% + 7,6%) de PIS/Pasep e Cofins nãocumulativa. Até este momento, pelo menos aparentemente, não existe nenhuma ilegalidade. O grande problema está no fato de que essas “empresas intermediárias”, criadas com a conivência de grandes exportadoras e/ou grandes atacadistas, são, em regra, constituídas por interpostas pessoas, e não pagam os tributos devidos (muitas delas sequer apresentam as declarações a que estão sujeitas). Significa dizer: são empresas de fachada ou empresas laranjas. (...) Resumindo, são empresas criadas unicamente com o objetivo de gerar créditos indevidos sem pagar os tributos correspondentes. A aplicação do regime de apuração nãocumulativa da contribuição para o Pis/Pasep e da Cofins no setor agropecuário é complexa. A maior parte das operações com o café é multifásica. A primeira fase ocorre quando um produtor (pessoa física) vende seus produtos a uma pessoa jurídica (comercial atacadista, comercial varejista, agroindustrial ou cooperativa). Se a pessoa jurídica adquirente dos produtos estiver submetida ao regime de apuração nãocumulativa, deveria ter direito de apurar e deduzir os créditos do PIS/Pasep e da Cofins, que corresponderão, via de regra, às mesmas contribuições pagas na fase anterior. Ocorre que o produtor rural (pessoa física) não é contribuinte, e sendo assim não havia pagamento de contribuições que permitisse apurar crédito a ser descontado na fase posterior. Portanto, as compras de produtos e mercadorias de pessoas físicas não geravam o direito de creditamento. A aplicação do regime da forma acima relatada provocava uma distorção no mercado agropecuário. As pessoas jurídicas desse setor, que estivessem inseridas no regime de apuração nãocumulativa da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, rejeitavam a aquisição de produtos e mercadorias diretamente dos produtores pessoas físicas, porque estas aquisições provocavam um aumento do custo tributário de suas operações. Para tentar corrigir essas distorções, o art. 25 da Lei nº 10.684/2003, inseriu os § 10 e 11 no art. 3º da Lei nº 10.637/2002, instituindo crédito presumido para o setor agropecuário. Ao criar este tipo de crédito, o legislador buscou equilibrar, ou pelo menos reduzir, as pressões mercadológicas produzidas pelo novo regime de apuração. Esse crédito presumido foi aperfeiçoado quando da publicação da Lei nº 10.833/2003, cujo § 5º do art. 3º possibilitava a apuração destes créditos também em relação à Cofins. (...) Em conseqüência, a possibilidade de apuração e desconto dos créditos presumidos foi expandida para as aquisições efetuadas com a suspensão de incidência estabelecida pelo art. 9º. Vale ressaltar o fato de que o crédito presumido, além de ser em valor inferior ao chamado crédito ordinário, não pode ser objeto de ressarcimento e nem de compensação, sendo especificamente destinado à dedução com débitos tributários da mesma espécie contributiva apurados em fases posteriores. Este entendimento foi formalizado por meio do Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 15/2005, cujos arts 1º e 2º não permitem a compensação ou ressarcimento. Uma vez que o crédito presumido, além de ser em valor menor que o normal, não pode ser ressarcido e nem compensado, a exportação dos produtos adquiridos com esse tipo de crédito deixa de oferecer a possibilidade de ressarcimento ou compensação que ocorre em relação aos créditos normais, e, assim, ao final, os grandes prejudicados são o pequeno produtor rural e a pessoa jurídica que vende produtos com suspensão de incidência. Assim sendo, as grandes empresas exportadoras passaram à prática de adquirir produtos e mercadorias de empresas “intermediárias” (que na sua grande maioria, como já se Fl. 318DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 disse, são empresas de fachada) porque essas são (em tese) contribuintes da do PIS/Pasep e da Cofins em relação às receitas de vendas desses produtos e mercadorias. E as contribuições que deveriam ser pagas por essas “intermediárias”, na fase anterior, geram o crédito ordinário de 9,25% ao invés do crédito presumido de 3,238% sobre o valor das aquisições. Os pequenos produtores, para não ficar fora do mercado, são compelidos a vender para estas “intermediárias”, cuja única finalidade é produzir créditos apurados com base no percentual de 9,25%, os quais serão ressarcidos nas exportações. No ramo do café, onde as exportações atingem um grande percentual da produção, este fato produz montantes realmente muito elevados de créditos que podem ser ressarcidos e/ou compensados. Os expedientes até aqui descritos trazem para as empresas que deles se valem duas vantagens cumulativas: além da majoração indevida do crédito gerado, permitem a burla da restrição à compensação e ao ressarcimento imposta aos créditos presumidos. Outra estratégia usada consiste no fato de se adquirir o café de cooperativas e cerealistas como se fossem para revenda. Assim, nos termos da legislação de regência, as vendas devem ser efetuadas sem a suspensão das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins prevista no art. 9º acima, ou seja, o vendedor fica obrigado ao pagamento dessas contribuições. No entanto, a empresa vendedora (muitas vezes uma cooperativa), mesmo informando na nota fiscal que efetuou a venda “sem suspensão”, ao preencher o Dacon respectivo considera a venda como se fosse “com suspensão”, ou seja, como se fosse para industrialização e não para revenda, não pagando a contribuição devida. Quando questionada por uma autoridade fiscal ela simplesmente responde que errou ao emitir a nota fiscal. A questão é que esse fato se repete em praticamente todas as notas fiscais emitidas para um determinado grupo de empresas, todas elas grandes exportadoras, o que induz a se acreditar na existência de acordo escuso entre vendedores e compradores no sentido de se produzir ilegalmente créditos a serem ressarcidos, o que gera enorme prejuízo aos cofres públicos. Tais conclusões ultrapassam a condição de meras conjecturas na medida que as irregularidades apuradas demonstram no caso concreto semelhante modus operandi ao constatado em esquema de vantagens tributárias ilegais entre empresas comerciantes, exportadoras e torrefadoras de café do Espírito Santo (ES) e em Minas Gerais (MG). Esquema desvendado por operações deflagradas pela Receita Federal, Ministério Público Federal e Polícia Federal (Tempo de Colheita e Broca), amplamente divulgado na mídia conforme excerto abaixo, extraído da Revista Cafeicultura, reportagem de 02/06/2010 (...) As empresas exportadoras conseguiam, por meio de criação de empresas laranjas, créditos de Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Essas empresas de exportação e torrefação usavam esses créditos para quitar seus próprios débitos tributários ou até mesmo para pedir ressarcimento junto ao Fisco. As empresas fictícias, no entanto, não recolhiam esses impostos, até porque não tinham lastro econômico para isso, uma vez que eram laranjas, criadas somente gerar os créditos tributários. O creditamento para exportadores e torrefadores, portanto, era indevido, já que eram ressarcidos de valores que jamais entraram nos cofres públicos. As empresas, apesar de registradas como atacadistas, não tinham armazéns e funcionavam em pequenas salas. Para o Ministério Público Federal (MPF), está claro que as empresas exportadoras não só tinham conhecimento da fraude, mas, também ditavam suas regras. Ao todo existem 300 empresas no Espírito Santo registradas no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) como atacadistas de café. Segundo a delegada da Receita Federal, Laura Gadelha, grande parte delas foi criada para o esquema de fraudes. Algumas, inclusive, com vida útil em torno de um ano. ................. Fl. 319DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 Crimes seriam praticados desde 2003 As investigações, realizadas em conjunto pela Delegacia da Receita Federal em Vitória, pelo MPF e pela PF, começaram em outubro de 2007 com a deflagração da Operação Tempo de Colheita, quando auditores fiscais da Receita fiscalizavam o setor de comércio de café, inicialmente em empresas localizadas nas regiões Noroeste e Norte do estado. A prática criminosa, ainda segundo o MPF, vem ocorrendo desde 2003. Há indícios consistentes da existência dos crimes de formação de quadrilha, crime contra a ordem tributária, falsidade ideológica e estelionato. Mais recentemente, foi desencadeada a operação denominada de “Robusta”, que culminou na prisão de sete empresários, tendo em vista que “as investigações do MPES e da Receita Estadual apontam que empresas utilizavam notas fiscais irregulares e simulavam a compra de café de outras 25 empresas de fachadas, localizadas em Minas Gerais e no Rio de Janeiro”. (notícia extraída do Portal G1/RJ de 09/04/2013). Ao constatar o tamanho da evasão de divisas em função desse tipo de esquema fraudulento, e, segundo noticiado pela imprensa nacional, a pedido da Associação Brasileira da Indústria de Café (Abic) e do Conselho dos Exportadores de Café do Brasil (Cecafé), e visando acabar com essas operações de geração de créditos irregulares foi editada a Medida Provisória nº 545/2011, convertida na Lei 12.599/2012 que introduz nova sistemática de apuração de créditos do PIS/Pasep e da Cofins nos casos de exportação de café. Reportagem sobre a citada MP nº 545/2011 publicada no jornal Valor Econômico, edição de 10/02/2012, de autoria de Carine Ferreira, relata que “segundo os defensores do novo regime, como a Associação Brasileira da Indústria de Café (Abic) e o Conselho dos Exportadores de Café do Brasil (Cecafé), a tributação anterior gerava fraudes, irregularidades e favoreciam algumas poucas empresas”. (...) Na nossa atividade de julgador lotado na Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil em Juiz de Fora/MG, temos nos deparado com diversos pedidos de ressarcimento e/ou compensação nos quais os créditos requeridos em muito se assemelham com os fabricados nas operações acima descritas. São empresas da mesma região, notadamente as de jurisdição das Delegacias da Receita Federal do Brasil em Varginha e Poços de Caldas, que adquirem o café também das mesmas empresas laranjas. Ora, mesmo tendo em mente a presunção de boa fé das adquirentes, causa profunda estranheza o fato de que em cidades não muito grandes, essas empresas não saibam que aquelas das quais compram grande parte do café que exportam são empresas de fachada. Afinal, considerando o volume das operações efetuadas, para se concretizar a compra seus dirigentes precisariam ir até a sede da vendedora quando e onde certamente constatariam a precariedade ou inexistência de suas instalações. Da mesma forma teriam que se relacionar com os funcionários dessas “laranjas” e se cientificariam de que na verdade não existem. Também, é de se supor, iriam querer ter contato com os sócios das intermediárias e poderiam certamente ver que, quando encontrados, são pessoas sem as mínimas qualificações necessárias para atuar na direção de uma empresa. Assim, fica uma grande dúvida: mesmo constatando todas essas deficiências acima aludidas, arriscariam a efetuar volumosas compras dessas empresas como as que fazem? Dessa forma, entendo e faço constar do meu voto, que a autoridade administrativa deve encaminhar ao Ministério Público Federal e à Polícia Federal, que têm o poder de inquérito, relação de todas as empresas (vendedoras e compradoras), que aparentemente façam parte de esquemas como os acima descritos, solicitando seja instaurado o devido procedimento investigativo de forma a apurar as responsabilidades quanto à infração Fl. 320DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 tributária cometida, independentemente da repercussão penal dos mesmos atos, tanto sociais quanto pessoais, no tocante à apropriação de créditos indevidos de PIS/Pasep e Cofins. No presente caso, a autoridade fiscal demonstra, por meio do Termo de Constatação Fiscal SAORT anexo, que a manifestante adquiriu o café que exporta de fornecedores que se enquadram perfeitamente na descrição das empresas de fachadas acima além de outras situações que analisaremos a seguir. Quanto a questão das aquisições de cooperativas, analisamos a situação fiscal das que efetuaram vendas à manifestante e constatamos que todas elas declaram que suas receitas são originárias de vendas sem a incidência de PIS/Pasep e Cofins, ou seja, ainda que na nota fiscal conste que a mercadoria saiu sem a suspensão das contribuições, essas aquisições só podem gerar créditos presumidos, visto que, como se disse, foram na verdade adquiridas com a suspensão do PIS/Pasep e da Cofins. Seja em relação aos créditos oriundos das supostas operações fraudulentas, seja em relação aos créditos presumidos, não houve qualquer manifestação da DRJ que demonstre o cotejo dos argumentos de defesa, os argumentos postos no Termo SAORT e as provas colacionadas nos autos, limitando-se a: Quanto às aquisições de café com o compromisso de exportação, a autoridade fiscal destaca que em diversas notas fiscais as empresas vendedoras fazem constar que aquela venda foi feita com fins específicos de exportação, portanto sem incidência de PIS/Pasep e Cofins e com o ICMS diferido. Sendo assim, tais aquisições não geram crédito das contribuições citadas. (...) No tocante ao crédito presumido – agroindústria, a autoridade administrativa informa que a manifestante comprava café e a mercadoria era totalmente entregue na empresa Armazéns Gerais Sul Mineiro Ltda., o que mostra claramente que ela não exercia cumulativamente as atividades que caracterizam a produção de café para fins de utilização do benefício pleiteado. A decisão da DRJ, ainda que tenha tido acesso a suficientes documentos para firmar seu convencimento quanto às presunções levantadas de início, e permeadas em razão de grandes operações de fiscalização relacionadas às aquisições de café (o que traz um viés, de certa maneira), e mesmo assim não o fez. As nulidades são previstas o artigo 59, do Decreto 70.235/1972: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Evidente que não basta que a decisão de primeira instância se baseie nos anexos constantes ao Termo de Constatação SAORT, há de se considerar as provas colacionadas pelo Fl. 321DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 recorrente, para analisá-las de forma efetiva, a embasar a afirmativa jurídica posta como ratio decidendi. Além disso, a inexistência de análise de provas não se limita ao ponto relativo à inidoneidade dos fornecedores, mas também em relação aos créditos oriundos das operações com cooperativas (inúmeras declarações de cooperativas foram juntadas), em relação à inexistência de operações destinadas à revenda para exportação (inúmeras declarações e notas fiscais afirmando a não suspensão, e a efetiva incidência das contribuições), bem como da recomposição do custo realizado pela fiscalização. E, inexistente análise de tais provas – e aqui se verifica, como inicialmente já afirmado, um farto conjunto probatório, resta configurado o cerceamento de defesa do recorrente, posto que, em análise superficial da qualidade das provas, afirma-se que as notas fiscais, documentos contábeis, declarações, e outros documentos afins podem ter o condão de elidir os indícios apontados pela fiscalização. Nesses termos, voto pela nulidade da decisão da DRJ, considerando que o vasto conjunto probatório colacionado aos autos – seja em sede de fase fiscalizatória, seja em sede de manifestação de inconformidade, sequer foi mencionado em sua decisão, configurando-se evidente cerceamento de defesa. Do mérito Cinge-se a controvérsia, no mérito, nos seguintes pilares argumentativos: ii) do direito ao crédito sobre aquisições de cooperativas; iii) indevida presunção de fraude ou simulação; iv) da validade dos créditos dos fornecedores inaptos, baixados e suspensos; v) da manutenção do crédito presumido da Lei 10.925/2004; vi) da inexistência de aquisições para fins específicos de exportação no crédito pleiteado; vii) do direito à atualização monetária do crédito. Do crédito presumido Aquisições de cooperativas agroindustriais Afirma a fiscalização que, em relação ao crédito presumido da agroindústria, a recorrente comprava café e a mercadoria era totalmente entregue na empresa Armazéns Gerais Sul Mineiro Ltda, o que mostra claramente que ela não exercia cumulativamente as atividades que caracterizariam a produção de café para fins de utilização do benefício pleiteado. O citado crédito presumido – agroindústria, é tratado no artigo 8º, da Lei 10.925/2004, que aduz em seu parágrafo 6º, que para fazer jus ao crédito presumido – agroindústria, a empresa precisa produzir ela própria o café que revende, considerando como tal o exercício cumulativo das atividades nele previstas. Pelas informações nos autos, restou comprovado que a empresa não produz o café que revende, nos termos da legislação pertinente, portanto não faz jus ao crédito presumido. Infere-se dos dispositivos, que as receitas de venda de café em grão para as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real pelas pessoas jurídicas que exerciam atividade agropecuária e as cooperativas agropecuárias estavam, obrigatoriamente, submetidas ao regime de suspensão, nos termos do inciso III do referido art.9º, combinado com disposto no art. 4º da Instrução Normativa 660/2006. Não consta na legislação citada, ou qualquer outra, hipótese para que sejam cobradas as contribuições nessas transações e a tomada de crédito normal (ordinário) por parte Fl. 322DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 da adquirente, somente sendo previsto, nesse caso. o crédito presumido agropecuário, conforme o art. 7º, da IN nº660/2006. De outra banda, nos termos do disposto no art. 9º, §1º, II, da Lei 10.925/2004, havia uma exceção para as receitas de venda de café em grão, já submetido ao processo de produção descrito nos §§ 6º e 7º do art. 8º da Lei 10.925/2004, pelas pessoas jurídicas que exerciam a atividade agropecuária e as cooperativas de produção agroindustrial. Para essas operações, as receitas de venda auferidas estavam sujeitas a tributação normal e ao pagamento das referidas contribuições. Em decorrência, as pessoas jurídicas adquirentes dos referidos produtos para revenda, submetidas ao regime não cumulativo, faziam jus ao valor do crédito integral das referidas contribuições, calculado sobre o preço das respectivas operações de aquisição e não do crédito presumido, como citado na situação anterior. Cabe então a verificação, quanto aos elementos constantes nos autos, se as aquisições foram feitas em um ou outro caso, a fim de se decidir sobre a legitimidade da tomada de créditos normais integrais nas operações de aquisições de “café cru não descafeinado em grãos” de cooperativas pela Recorrente. Não basta, para demonstrar que os requisitos são descumpridos, que a entrega da mercadoria seja feita na empresa Armazéns gerais Sul Mineiro Ltda. Para além das notas fiscais, a recorrente colaciona aos autos declarações das cooperativas, afirmando a tributação de alíquota cheia para as contribuições PIS e Cofins: Fl. 323DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 Fl. 324DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 Bem como, na fase fiscalizatória, é possível verificar que as notas foram emitidas sem qualquer suspensão, e, além disso, o Termo SEORT, que dispõe sobre a glosa, traz no bojo de suas razões apenas a inexistência de previsão legal para tanto: Em sentido contrário já decide esse tribunal: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007 NOTAS FISCAIS Fl. 325DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 INIDÔNEAS. GLOSA. Nos termos do art. 82, parágrafo único, da Lei nº 9.430/96, para que notas fiscais consideradas inidôneas possam produzir efeitos tributários em favor de terceiros interessados, o adquirente dos bens, direitos e mercadorias deve comprovar a efetivação do pagamento do preço respectivo e o recebimento destes. VENDAS DE COOPERATIVAS. BENEFICIAMENTO DE CAFÉ. CRÉDITO INTEGRAL. À época dos fatos geradores a que se referem o pedido de ressarcimento, as vendas efetuadas pelas cooperativas que exercem cumulativamente as atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial, relativamente aos produtos classificados no código 09.01 da NCM para outras pessoas jurídicas estão sujeitas ao pagamento do PIS e da COFINS, vez que essas vendas não estavam sujeitas à suspensão das contribuições (art. 9º, §1º, II c/c art. 8º, §§ 6º e 7º da Lei n.º 10.925/2004, antes da alteração dada pela Medida Provisória nº 545/2011). Verificando-se que a sociedade cooperativa vende café beneficiado por ela, se enquadra na exceção ao regime de suspensão das contribuições sociais previsto no art. 9º da Lei nº 10.925/2004. Desse modo, a saída deverá ser tributada normalmente, fazendo jus a adquirente ao crédito integral. A não incidência do PIS e da COFINS nas remessas de mercadorias realizadas dos cooperados para a cooperativa (ato cooperativo, na forma do art. 79 da Lei n. 5.764/1976) não significa que não há incidência das contribuições nas saídas realizadas pela cooperativa (leia-se, entre a cooperativa e a pessoa jurídica adquirente). (Processo nº 10845.721005/2011-52, Acórdão nº 3402-009.046, publicado em 05 de novembro de 2021, rel. Lázaro Antonio Souza Soares) No mencionado acórdão, o voto vencedor, da ilustre Conselheira Maysa de Sá Pittondo Delignem, afirma que a restrição trazida pela fiscalização não encontra respaldo na legislação, e concordando com tal argumento, me utilizo tais razões de decidir como minhas: Contudo, a restrição trazida pela fiscalização não encontra respaldo na legislação, veiculando uma injustificada discriminação entre as cooperativas que adquirem produtos de seus cooperados em relação às cooperativas que adquirem seus produtos de terceiros. Ora, as cooperativas são sociedades de pessoas que buscam a inclusão de seus cooperados em um determinado ambiente econômico de acordo com seu objeto social, com o propósito de angariar negócios e oportunidades para o grupo de pessoas. Seu objetivo não é gerar lucro ou resultado para a própria sociedade, mas sim para o cooperado, onde a riqueza é efetivamente tributada. Nesse sentido, as cooperativas se apresentam como um meio de passagem para o cooperado, intermediando seus negócios. Ao contrário do que busca desenvolver a fiscalização, uma cooperativa que realiza atividades com seus cooperados (seja de forma exclusiva – do item 1.2 – seja de forma parcial – do item 1.3) não pode ser injustificadamente discriminada em relação à outras cooperativas que realizem atividades apenas com terceiros. De fato, a não incidência do PIS e da COFINS nas remessas de mercadorias realizadas dos cooperados para a cooperativa (ato cooperativo, na forma do art. 79 da Lei n. 5.764/1976 e dos precedentes judiciais trazidos pelo relator) não significa que não há incidência das contribuições nas saídas realizadas pela cooperativa (leia-se, entre a cooperativa e a pessoa jurídica adquirente). Nesse sentido é a manifestação da Câmara Superior de Recursos Fiscais: (...) Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 SISTEMA NÃO CUMULATIVO DE APURAÇÃO. PRODUTO ADQUIRIDO DE COOPERATIVA. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS NÃO SUJEITOS AO PAGAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES. VEDAÇÃO DE CRÉDITO. INAPLICABILIDADE. A pessoa Fl. 326DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 jurídica que adquire produtos de cooperativas tem direito a apropriar-se do crédito correspondente, desde que observadas as demais condições e requisitos legais. As reduções da base de cálculo sobre a qual incidem as Contribuições devidas pelas cooperativas não atrai a vedação de apropriação de créditos prevista para os casos em que são adquiridos produtos não sujeitos ao pagamento dessas Contribuições. Parecer Cosit nº 65/2014. Recurso Especial do Contribuinte Provido em Parte. (Numero do processo: 15987.000676/2009-61. Acórdão 9303-006.701Relator Rodrigo da Costa Pôssas Data da sessão: 15/05/2018 - grifei) Pelo contrário, em especial nos fatos geradores objeto do presente processo (2006), as vendas efetuadas pelas cooperativas que exercem cumulativamente as atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial, relativamente aos produtos classificados no código 09.01 da NCM para outras pessoas jurídicas estão sujeitas ao pagamento do PIS e da COFINS na venda, vez que essas vendas não estavam sujeitas à suspensão das contribuições. É o que se depreende do art. 9º, §1º, II c/c art. 8º, §§ 6º e 7º da Lei n.º 10.925/2004, antes da alteração dada pela Medida Provisória nº 545/2011: Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: I - de produtos de que trata o inciso I do § 1º do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso; (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (...) Portanto, reverto as glosas relativas às aquisições de cooperativas agroindustriais, para reconhecimento do crédito ordinário em sua integralidade. Da industrialização por encomenda Afirma a fiscalização que, “no tocante ao crédito presumido – agroindústria, a autoridade administrativa informa que a manifestante comprava café e a mercadoria era totalmente entregue na empresa Armazéns Gerais Sul Mineiro Ltda., o que mostra claramente que ela não exercia cumulativamente as atividades que caracterizam a produção de café para fins de utilização do benefício pleiteado.” Já o recorrente, aduz que: (i) – a interpretação a ser dada a este dispositivo deve ser finalística e, por conseguinte, visando concretizar a não cumulatividade estabelecida no texto constitucional; (ii) – em uma industrialização por encomenda, se há efetiva operação industrial em uma das modalidades do artigo 4º, do RIPI, o produto de origem animal ou vegetal destinado à alimentação humana foi elaborado (produzido); (iii) – nesta operação a pessoa jurídica encomendante é a industrial e titular do produto elaborado, ao passo que o terceiro é um mero prestador de serviço, razão pela qual não há nesta contratação incidência de IPI, mas, eventualmente, ISSQN; (iv) – não estamos aplicando analogia para se conceder o crédito, pois, a base para tal direito está no próprio “caput” do artigo 8º, da Lei 10.925/2004; (v) – o legislador concedeu o crédito para a pessoa jurídica que possa produzir referido produto, não dispondo se própria ou por meio de terceiros, de tal sorte que não cabe ao interprete distinguir o que o legislador não fez; (v) – não há qualquer vedação ao crédito presumido por meio de referida operação; (vi) – na hipótese de industrialização por encomenda, a legislação fiscal em geral não trata a comercialização do produto pelo encomendante como mera revenda; (vii) – tais insumos não permitem o crédito no regime não cumulativo da pessoa jurídica terceira, executora da encomenda, razão pela qual somente caberia à encomendante; (viii) – se a industrialização por encomenda se der para que a encomendante utilize no seu processo produtivo, daí será mais evidente o seu direito. Fl. 327DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 A Câmara Superior tem entendimentos paradoxais sobre o tema, que, adianto, m alinho à tese vencedora, utilizando o voto da Conselheira Tatiana Midori Migyiama como razões de decidir: Quanto ao mérito, sem delongas, considerando que essa Conselheira já apreciou essa discussão, entendo que não assiste razão ao recorrente – o que concordo com os termos do voto do ilustre conselheiro Leonardo Ogassawara de Araujo Branco: “[…] DO CRÉDITO PRESUMIDO Extrai-se do despacho decisório que a razão do indeferimento foi: Pelo fato da Agrotora não ter executado diretamente a atividade de produção agroindustrial nos meses de jun/2010 a jun/2011, o café por ela adquirido não corresponde a insumo (matéria-prima), mas a bem para revenda (sem previsão legal para ser base de cálculo de crédito presumido), assim, não lhe foi aplicável a possibilidade de utilização do crédito presumido (calculado sobre insumo). Desse modo, glosou-se os créditos presumidos (PIS/COFINS) indevidamente aproveitados pela contribuinte, que, no caso, foram os calculados sobre as notas fiscais de aquisição de café de pessoas físicas. Em outras palavras, a fiscalização indeferiu o pedido sob o argumento de que a ora recorrente não atende aos requisitos do art. 8º e § 6ª da Lei nº 10.925, de 2004, para a apuração de crédito presumido da COFINS, uma vez que não é ela quem produz o café, mas sim terceiros (industrialização por encomenda). Segundo o escólio de Fábio Calcini (O crédito presumido de PIS/Cofins e a industrialização por encomenda. Disponível em https://www.conjur.com.br/2018-jan-12/direito- agronegocio-creditopresumido-piscofins-industrializacao-encomenda), existem diversas razões para se reconhecer o direito ao crédito presumido de PIS e Cofins no regime não cumulativo, conforme Lei 10.925/2004. Isto porque: (i) – a interpretação a ser dada a este dispositivo deve ser finalística e, por conseguinte, visando concretizar a não cumulatividade estabelecida no texto constitucional; (ii) – em uma industrialização por encomenda, se há efetiva operação industrial em uma das modalidades do artigo 4º, do RIPI, o produto de origem animal ou vegetal destinado à alimentação humana foi elaborado (produzido); (iii) – nesta operação a pessoa jurídica encomendante é a industrial e titular do produto elaborado, ao passo que o terceiro é um mero prestador de serviço, razão pela qual não há nesta contratação incidência de IPI, mas, eventualmente, ISSQN; (iv) – não estamos aplicando analogia para se conceder o crédito, pois, a base para tal direito esta no próprio “caput” do artigo 8º, da Lei 10.925/2004; (v) – o legislador concedeu o crédito para a pessoa jurídica que possa produzir referido produto, não dispondo se própria ou por meio de terceiros, de tal sorte que não cabe ao interprete distinguir o que o legislador não fez; (v) – não há qualquer vedação ao crédito presumido por meio de referida operação; (vi) – na hipótese de industrialização por encomenda, a legislação fiscal em geral não trata a comercialização do produto pelo encomendante como mera revenda; (vii) – tais insumos não permitem o crédito no regime não cumulativo da pessoa jurídica terceira, executora da encomenda, razão pela qual somente caberia à encomendante; (viii) – se a industrialização por encomenda se der para que a encomendante utilize no seu processo produtivo, daí será mais evidente o seu direito[6]. A meu ver, portanto, não merece acatamento a distinção entre industrialização própria ou por encomenda. Com efeito, conforme bem pontuado pelo Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho ao proferir seu voto em sessão realizada em 27/04/2021, no processo n. 11030.720576/2015-41, Acórdão nº 3302-010.714, esse entendimento ficou inclusive positivado na Solução de Consulta n. 631/2017: Importante salientar que essa operação tem a mesma natureza daquela realizada por conta própria, desde que, não haja faturamento por ocasião da transferência da MP, do PI e do ME da consulente. Nesse caso deve existir apenas o pagamento pela peticionária (encomendante) relativo à prestação do serviço proveniente da industrialização de terceiros. Vale dizer, necessariamente, que a transferência da MP, do PI e do ME em foco não deve propiciar créditos de Contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins ao terceiro industrializador. Esse tão somente deve efetuar um serviço, integrante do custo de produção da interessada. Isso significa que a consulente não pode descontar créditos em relação aos valores das devoluções dessas mercadorias, até porque os créditos já foram apropriados em decorrência da aquisição original. Raciocínio diferente se faz em Fl. 328DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 relação aos valores dos serviços pagos, pois esses podem ser considerados insumos utilizados na fabricação de produtos destinados à venda, gerando, por conseguinte, créditos na sistemática não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.” Nesse caso, ainda conforme explicitado naquele acórdão: Dos trechos reproduzidos, observa-se que a Solução de Consulta traz o entendimento de que a industrialização por encomenda possui a “mesma natureza daquela realizada por conta própria”, situação que garante, na ótica da Administração, o aproveitamento, por parte do encomendante, dos créditos básicos na aquisição de insumos, e, ainda, ao meu ver, o crédito presumido de PIS/COFINS. Na linha de tal entendimento, o Acórdão nº. 3302-004.649, julgado em 29/08/2017, concluiu, no voto vencedor da Conselheira Maria do Socorro Ferreira Aguiar, como válida a aplicação da suspensão e o aproveitamento de crédito presumido de PIS/COFINS, de que trata o art. 8º da Lei 10.925/2004, na aquisição de café de cooperativas agrícolas por empresa que se valeu de industrialização por encomenda, nos processos de preparo (melhoria de tipo, separação de defeitos, peneiração, etc.)e blend de café por armazéns gerais terceirizados. Importa assinalar que não há qualquer restrição legal à tomada de crédito presumido de PIS/COFINS para os casos em que a produção alimentícia se dê, no todo ou em parte, através de terceirização. Ao meu ver, no caso do PIS/COFINS, deve-se levar em consideração que o serviço prestado por terceiro não é bastante para descaracterizar ou invalidar o fato de que a empresa encomendante é a responsável por levar acabo o processo produtivo ou de industrialização dos insumos, de origem animal ou vegetal, destinados à alimentação humana ou animal, enquanto a empresa encomendada figura como mera prestadora de serviços no dizer da Solução antes transcrita, o terceiro industrializador efetua um serviço, integrante do custo produtivo da encomendante-, não lhe sendo possível creditar-se de PIS/COFINS sobre insumos. Em outras palavras, a mera contratação de terceiros para efetivar parte do projeto de produção em nada altera o fato de que a empresa encomendante é aquela que efetivamente produz as mercadorias de origem animal ou vegetal, enunciadas no art. 8 da Lei nº 10.925/2004, destinadas à alimentação humana ou animal, sendo-lhe, portanto, permitida a apuração de crédito presumido de PIS/COFINS não-cumulativos. Nesse aspecto, por tais razões, entendo deva ser revertida a glosa dos créditos presumidos de PIS e de COFINS. [...]” Frise-se a decisão dada pelo STJ, quando da apreciação dos EDcl nos EDcl no RESp 1.474.353/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, que consignou a seguinte ementa: “EMENTA RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PRESENÇA DE OMISSÃO. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. ARTS. 1º E 2º, DA LEI N. 9.363/96. BASE DE CÁLCULO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES PARA RESTAURAR O ACÓRDÃO DE E-STJ FLS. 404/414. 1. A jurisprudência deste STJ reconheceu que a empresa que realiza a industrialização por encomenda tem sim direito ao crédito presumido de IPI como ressarcimento das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS incidentes “EMENTA RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PRESENÇA DE OMISSÃO. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. ARTS. 1º E 2º, DA LEI N. 9.363/96. BASE DE CÁLCULO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES PARA RESTAURAR O ACÓRDÃO DE E-STJ FLS. 404/414. 1. A jurisprudência deste STJ reconheceu que a empresa que realiza a industrialização por encomenda tem sim direito ao crédito presumido de IPI como ressarcimento das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS incidentes no mercado interno. No compulsar dos precedentes, resta evidente que o direito foi reconhecido às empresas não fazendo distinção da composição da base de cálculo do benefício pretendido, abrangendo todos os custos com a industrialização por encomenda, inclusive a mão-de-obra (serviços). Nesse sentido os mais antigos precedentes desta Casa que deram origem à jurisprudência: REsp. n. 576.857 - RS, Primeira Turma, Rel. Fl. 329DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 Min. Francisco Falcão, julgado em 25 de outubro de 2005; REsp. n. 436.625 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 15 de agosto de 2006; e REsp 840919 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 20 de março de 2007. 2. Sendo assim, deve ser reconhecido o erro de premissa sobre o qual laborou o acórdão embargado. Ressalva de posição pessoal no sentido de que o cômputo dos valores agregados pelo terceiro na industrialização do bem destinado à exportação somente se tornou possível a partir da edição da Medida Provisória 2.202/2001, posteriormente convertida na Lei 10.276/2001. 3. Desta forma, o julgado deve ser retificado para dele fazer constar que a empresa produtora/exportadora tem direito ao creditamento na industrialização por encomenda a) pelos insumos (matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem) que adquire e entrega para terceira empresa realizar a industrialização; e também b) pelo valor da prestação de serviços decorrente de industrialização por encomenda (situação que pode abarca também os insumos adquiridos se o foram diretamente pela terceira empresa, além de demais dispêndios e lucros da terceira empresa embutidos no preço por ela cobrado pelo serviço prestado - valor agregado). 4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para conhecer parcialmente e, nessa parte, negar provimento ao recurso especial da FAZENDA NACIONAL, restaurando o acórdão de e-STJ fls. 404/414.” Para a jurisprudência pacificada do STJ, há menção também dos precedentes AgRg no REsp 1314891 / RS, Primeira Turma, Rel. Min .Benedito Gonçalves, julgado em 08.05.2014; REsp 752.888 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 15.09.2009. É de se mencionar ainda a inteligência dos acórdãos dessa Turma, quais sejam, acórdãos 9303-005.425 e 9303-013.354: ‘CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. BASE DE CÁLCULO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. A industrialização efetuada por terceiros, visando aperfeiçoar para o uso ao qual se destina a matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem utilizados nos produtos finais a serem exportados pelo encomendante, agrega-se ao seu custo de aquisição para efeito de gozo e fruição do crédito presumido do IPI relativo ao PIS e a COFINS previsto nos artigos 1º e 2º, ambos da Lei nº 9.363/96.” Com efeito, nos termos do art. 8º da Lei 10.925/04, não há vedação quanto à constituição do referido crédito para a pessoa jurídica que produz referido produto, por meio de instrumentos próprio ou por terceiros, de tal sorte que não cabe ao intérprete distinguir o que o legislador não fez. O legislador não vedou o direito ao crédito presumido por meio de referida operação. Ademais, como mencionado no acórdão recorrido, é de se destacar a Solução de Consulta Cosit n. 631/2017, que consignou: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP EMENTA: CRÉDITO. INSUMO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. A pessoa jurídica encomendante pode descontar crédito da Contribuição para o PIS/Pasep em relação aos valores pagos a título de serviços de industrialização por encomenda, pois esses são considerados insumos na produção/fabricação de bens ou produtos destinados à venda. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.637, de 2002, com alterações, art. 3º, II. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS EMENTA: CRÉDITO. INSUMO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. A pessoa jurídica encomendante pode descontar crédito da Cofins em relação aos valores pagos a título de serviços de industrialização por encomenda, pois esses são considerados insumos na produção/fabricação de bens ou produtos destinados à venda. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.833, de 2003, com alterações, art. 3º, II” Pela íntegra da Solução, é possível extrair: “[...] 8. A operação narrada pela Consulente e desempenhada por outra pessoa jurídica consiste, em síntese, numa operação de industrialização por encomenda realizada consoante o art. 4º Decreto nº 7.212, de 15 de junho de 2010 (Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados), em que matérias-primas (MP), produtos intermediários (PI) e material de embalagem (ME), antes de serem utilizados pelo encomendante industrial, são enviados, por sua conta e ordem, para beneficiamento em um estabelecimento industrial nacional. 9. Importante salientar que essa operação tem a mesma natureza daquela realizada por conta própria, desde que, não haja faturamento por ocasião da transferência da MP, do PI e do ME da consulente. Nesse caso deve Fl. 330DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 existir apenas o pagamento pela peticionária (encomendante) relativo à prestação do serviço proveniente da industrialização de terceiros. Vale dizer, necessariamente, que a transferência da MP, do PI e do ME em foco não deve propiciar créditos de Contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins ao terceiro industrializador. Esse tão somente deve efetuar um serviço, integrante do custo de produção da interessada.” É de se considerar ainda que a inteligência dessa Solução de Consulta se sobrepõe à outra – Solução de Consulta 330/2017 (anterior) - que determinava um corte temporal ao dispor que até 31.12.2011, as remessas de café in natura para a industrialização por encomenda não dava direito ao crédito presumido, pois não seria a pessoa adquirente do insumo agrícola a produtora da mercadoria destinada a venda. Por isso, a mudança de entendimento de turmas ordinárias do Conselho Administrativo Fiscal. Nesse ponto, é de se transcrever o art. 1º, inciso II, do ADI 4/2022, que estabelece que na hipótese de alteração do entendimento expresso em solução de consulta sobre a interpretação tributária, se favorável, será aplicado também ao período abrangido pela solução de consulta anteriormente proferida. E, nos termos do art. 33, inciso II, da IN 2058/21, as Soluções de Consulta Cosit respaldam o sujeito passivo que as aplicar, ainda que não seja o respectivo consulente, desde que se enquadre na hipótese por elas abrangidas. Nesses termos, considerando que a Solução de Consulta traz o entendimento de que a industrialização por encomenda possui a “mesma natureza daquela realizada por conta própria”, situação que garante, na ótica da Administração, o aproveitamento, por parte do encomendante, inclusive, por coerência, o crédito presumido de PIS/COFINS, é de se manter a posição do acórdão recorrido. Por tais razões, voto por reverter a glosa de créditos relativos à industrialização por encomenda. Da aquisição com fins de exportação Afirma a fiscalização que não tem direito ao crédito a compra com o fim de exportação, conforme se verifica em diversas notas fiscais que as empresas vendedoras fazem constar, sem incidência das contribuições e com ICMS diferido. Ainda, dispõe que, analisando a situação fiscal das empresa que efetuaram as vendas glosadas neste item e constata-se o seguinte: grande parte declara a maioria de suas receitas como oriundas de vendas para exportação (sem incidência de PIS/Pasep e Cofins), outras são omissas, e as poucas que as poucas que declaram algum valor de contribuição a pagar ficam inadimplentes quanto a esses valores que são inscritos em Dívida Ativa da União. O recorrente, neste ponto, se limita a dizer que não há demonstração efetiva de que houve operação com fins específicos de exportação, pois: (i) – as notas fiscais das empresas claramente atestavam a tributação e inexistência de suspensão, sendo requisito fundamental constar que era para tal finalidade; (ii) – a venda com fins específicos de exportação exige diversos requisitos, inclusive, venda para armazém alfandegário e/ou mesmo direto para o porto para tal finalidade. Contudo, não junta aos autos nenhuma prova que tenha o condão de elidir a afirmativa posta – e comprovada, pela fiscalização, quando da verificação do conteúdo das notas dessa operação. Portanto, inexistente a prova de que as aquisições foram realizadas sem qualquer fim de exportação – o que enseja incidência das contribuições e consequente direito ao crédito, nos termos do artigo 373, do Código de Processo Civil, pelo ônus da prova da certeza e liquidez do crédito tributário – artigo 170, do Código Tributário Nacional, voto pela manutenção da glosa. Do crédito dos fornecedores inaptos baixados e suspensos Fl. 331DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 Afirma a fiscalização que a recorrente não tem direito ao crédito pleiteado, porque se enquadra na perspectiva de um esquema fraudulento, e utilização de interposta pessoa (empresas de fachada), com objetivo de emissão de notas e confecção de créditos de PIS/Cofins fictícios, considerando as operações deflagradas pela Receita Federal, Ministério Público Federal e Polícia Federal, denominadas tempo de colheita e broca, nos estados do Espírito Santo e Minas Gerais. Noutro lado, afirma o contribuinte que a presunção de fraude ou simulação é indevida, porque a inaptidão das empresas foi declarada muito tempo após as operações realizadas entre eles, foi comprovado, mediante os documentos nos autos, que as operações verdadeiramente ocorreram, com a entrega dos produtos e a realização dos respectivos pagamentos. De fato, neste ponto, a razão, e as provas, assistem ao contribuinte. Em que pese a existência de diversas empresas, apelidadas de noteiras, nas operações “Tempo de Colheita” e “Broca”, em que há demonstração da inexistência das operações, através de diversos elementos de prova - sem qualquer respaldo documental, seja em relação a comprovantes de pagamentos, seja em relação aos registros contábeis, bem como demonstrado o conluio entre as empresas que fechavam tais negócios, mediante testemunhas, e estruturas evidentemente insuficientes ao sustento de toda operação, há de se considerar que a afirmação e desconsideração dos créditos pleiteados por todos adquirentes não deve ser generalizada. É necessário demonstrar o dolo e a existência de conluio, ainda que estejamos à frente da inversão do ônus da prova quando se trata de pedido de ressarcimento, restituição ou compensação. Além da autoridade fiscal ter ficado aquém de sua obrigação de motivar o ato administrativo de negativa do crédito pleiteado, o recorrente demonstrou de forma inequívoca, através das notas fiscais, escrituração contábil e comprovantes de pagamento a existência da operação – e a título do pleito quanto ao crédito, é suficiente, se inexistente prova de sua invalidade para consequente desconsideração do negócio jurídico. A fiscalização baseia-se, integralmente, em suposições e presunções, lastreadas no comportamento empresarial de empresas que foram descobertas no bojo das operações supramencionadas, além do Termo de Constatação Fiscal SEORT – constante no Volume 13 do presente processo, tecendo longas considerações sobre o panorama geral das fraudes deflagradas no setor cafeeiro, sem indicar em que medida a recorrente e suas operações fariam parte disso: Acórdão da DRJ: Termo SEORT: Fl. 332DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 Não há qualquer LASTRO DOCUMENTAL que comprove que a recorrente tenha relação direta com a fraude constatada das empresas fornecedoras envolvidas no esquema de confecção de créditos de pis/cofins. Contrário do que conduz a decisão da DRJ, geralmente nos processos que temos evidentes operações fraudulentas, não há qualquer resquício contábil concreto e coerente das operações realizadas entre adquirente e fornecedor, de fato, existem diligências que comprovam que as empresas de fachada não carregam qualquer estrutura que sustente o volume das operações, além da demonstração inequívoca de dolo e conluio, feita através de outras formas de prova, como a juntada de depoimentos de envolvidos na operação, e mais diligências realizadas nos pequenos municípios que se situavam as empresas de fachada. A exemplo disso, o acórdão julgado no CARF em 2023 é explícito: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS /PASEP Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 PESSOAS JURÍDICAS INATIVAS, INAPTAS, BAIXADAS. OPERAÇÕES. SIMULAÇÕES. CRÉDITOS. GLOSA. Mantém-se a glosa dos créditos das contribuições sobre as aquisições de café de pessoas jurídicas cuja inexistência, de fato, ou seja, cuja incapacidade para realizarem as operações de beneficiamento/industrialização, armazenagem, classificação e vendas, foram comprovadas em processo administrativo, mediante diligências e depoimentos dos Fl. 333DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 envolvidos nas operações. INSUMOS (CAFÉ). AQUISIÇÕES. COOPERATIVAS DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. CRÉDITOS. ALÍQUOTAS CHEIAS (1,65%/7,60%). CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. As aquisições de insumo (café beneficiado) de cooperativas de produção agropecuária, utilizado na produção de mercadorias destinadas à alimentação humana, não dão direito ao desconto de créditos das contribuições, calculados às alíquotas cheias e sim ao desconto de créditos presumidos da agroindústria. SUSPENSÃO. CEREALISTAS/EMPRESAS AGROPECUÁRIAS. VENDAS. CAFÉ CRU BENEFICIADO. APLICABILIDADE. Aplica-se a suspensão das contribuições incidentes nas compras de insumo (café beneficiado) de cerealistas e/ ou de empresas agropecuárias, utilizado na produção de mercadorias destinadas à alimentação humana. (CARF 16366720441201345 3301-012.452, Relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE, Data de Julgamento: 23/03/2023, Data de Publicação: 17/04/2023) Afirma a decisão da DRJ: Pelos documentos acostados aos autos, a título de exemplo, consta que a recorrente, para aquisição de café perante as empresas consideradas inaptas pela Receita Federal, à época da operação (vê-se que a data da consulta foi realizada em 02 de fevereiro de 2009), realizou consultas perante o site da Secretaria da Fazenda do Estado de Minas Gerais, bem como perante o site da Receita Federal, em consulta ao cartão CNPJ: Fl. 334DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 Seguida da documentação que acoberta respectiva operação, como as notas fiscais e o comprovante de pagamento, recebimento da mercadoria no local de armazenagem, além do razão analítico do período: Indaga-se, como pode o recorrente valer-se de outras formas de comprovar a idoneidade de seus fornecedores, senão pela conduta já adotada, de verificação de seus cadastros fiscais estadual e federal, além de resguardar toda documentação relativa às operações realizadas? Fl. 335DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 Não cabe ao adquirente, numa operação comercial, considerando ainda mais as numerosas operações comerciais realizadas pela recorrente, dirigir-se ao estabelecimento para verificar se suas instalações são suficientes ao que supostamente é demandado, tão menos fariam contato com os sócios, para averiguar se o nível cultural e educacional de cada um corresponderia à abertura e manutenção de uma empresa – e mesmo se assim o fizessem, e constatassem que são pessoas que não carregam o nível esperado, certamente não aprofundariam uma investigação, porque não é função precípua de uma exportadora tal atividade. Não só, não há como afirmar que sua defesa está pautada somente nas notas fiscais que foram consideradas inidôneas, conforme demonstrado com o exemplo acima, nos autos estão os documentos que comprovam pró-atividade quando da realização da operação, ao menos em consulta aos cadastros das pessoas jurídicas pretendidas como fornecedoras, além de toda escrituração contábil, e comprovantes de pagamento. A simulação supostamente ocorrida, implica em um dos motivos de invalidade dos negócios jurídicos, considerando a existência de conluio de ambas as partes, com objetivo de desviar-se de obrigações legais e enganar terceiros ao criar uma aparência de negócio que não condiz com a vontade real dos sujeitos, e a realidade operacional. Nesse contexto, as partes formalizam ato não praticado (simulação absoluta) ou ato diferente daquele efetivamente praticado (simulação relativa), atos que não se confundem com fraude à lei, a qual decorre da prática de ato doloso para afastar vedação estipulada pela lei. De todo e qualquer modo, a fraude ou simulação devem ser comprovadas, pois a conduta dependa da existência da intenção clara do agente (dolo) de praticar o ato delituoso, não comportando a modalidade culposa (negligência, imprudência ou imperícia). Na própria decisão da DRJ, para além de outros argumentos genéricos utilizados, é afirmado que não é possível comprovar a existência de conluio, extraindo-se disso a impossibilidade de comprovação do dolo quanto à participação direta e consciente da recorrente no esquema fraudulento para aproveitamento indevido de créditos de pis/cofins: Nesse sentido também entende este Tribunal: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. CONTAGEM DO PRAZO. DIES A QUO. A Administração Tributária tem o prazo de cinco anos, a partir da entrega da declaração de compensação - DCOMP (e não do pedido de ressarcimento - PER), para homologar ou não a compensação, sob pena de a compensação ser homologada tacitamente por decurso de prazo. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Não há que se cogitar de nulidade do auto de infração lavrado por autoridade competente e com a observância dos requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo tributário. ATOS ANTERIORES AO LANÇAMENTO. PRINCÍPIO INQUISITÓRIO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. O procedimento fiscal que culmina no ato de lançamento é governado pelo princípio inquisitório. O direito à ampla defesa e ao contraditório somente se instalam e são exercíveis no processo administrativo (governado pelo Decreto 70.235/72 e pela Lei n. 9.784/99), que se inicia com a pretensão resistida (contencioso). PIS. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. EXPORTAÇÃO. SIMULAÇÃO. FRAUDE À LEI. FALTA DE PROVA. MANUTENÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO E SEUS EFEITOS TRIBUTÁRIOS. Não estando Fl. 336DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 comprovada a simulação ou a fraude à lei das operações praticadas, o crédito não cumulativo das contribuições sociais, relativo às entradas dos produtos posteriormente exportados, não pode ser glosado. NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS. GLOSA DE CRÉDITO. Tratando-se de emissão de notas por empresas inaptas, e não tendo sido comprovado o pagamento e a efetiva movimentação das mercadorias descritas nas notas fiscais, cabível a glosa do crédito básico da Contribuição ao PIS e da COFINS. (CARF 10660902324201397 3402-009.038, Relator: Não informado, Data de Julgamento: 21/09/2021, Data de Publicação: 19/10/2021) Como dito, inicialmente, é necessário demonstrar o dolo e a existência de conluio, ainda que estejamos à frente da inversão do ônus da prova quando se trata de pedido de ressarcimento, restituição ou compensação. A Súmula 509, do Superior Tribunal de Justiça – ainda que não tenha aplicabilidade obrigatória no âmbito deste Conselho Administrativo, aduz que é lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda. Ora, ainda que fale sobre ICMS, extrai-se que a boa-fé é presumida, e que qualquer movimento ou entendimento contrário à operação realizada, deve ser carreada de prova para sua desconsideração. Para além da Súmula 509, há de se considerar o precedente de caráter vinculante a este Conselho Administrativo – REsp 1148444, julgado sob a sistemática de recurso repetitivo – Tema 272, sob a seguinte ementa: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE ICMS. APROVEITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. 1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação (Precedentes das Turmas de Direito Público: EDcl nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe 10.04.2008; REsp 737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 07.08.2007, DJ 10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 13.03.2006; REsp 556.850/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.03.2001, DJ 04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 16.11.1999, DJ 17.12.1999; REsp 196.581/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 24.03.1998, DJ 06.04.1998). 2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual "salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato" (norma aplicável, in casu, ao alienante). Fl. 337DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 3. In casu, o Tribunal de origem consignou que: "(...)os demais atos de declaração de inidoneidade foram publicados após a realização das operações (f. 272/282), sendo que as notas fiscais declaradas inidôneas têm aparência de regularidade, havendo o destaque do ICMS devido, tendo sido escrituradas no livro de registro de entradas (f. 35/162). No que toca à prova do pagamento, há, nos autos, comprovantes de pagamento às empresas cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas (f. 163, 182, 183, 191, 204), sendo a matéria incontroversa, como admite o fisco e entende o Conselho de Contribuintes." 4. A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual fora efetivamente realizado), uma vez caracterizada, legitima o aproveitamento dos créditos de ICMS. 5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à espécie, uma vez que a insurgência especial fazendária reside na tese de que o reconhecimento, na seara administrativa, da inidoneidade das notas fiscais opera efeitos ex tunc, o que afastaria a boa-fé do terceiro adquirente, máxime tendo em vista o teor do artigo 136, do CTN. 6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 1.148.444/MG, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 14/4/2010, DJe de 27/4/2010.) Afirma o acórdão, de forma clara, que a nota considerada inidônea em momento posterior à operação, que restou comprovada pelo adquirente de boa-fé, não tem o condão de embasar a desconsideração do negócio jurídico: Nada obstante, a jurisprudência das Turmas de Direito Público é no sentido de que o comerciante que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) tenha sido, posteriormente declarada inidônea, é considerado terceiro de boa-fé, o que autoriza o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, desde que demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada (em observância ao disposto no artigo 136, do CTN), sendo certo que o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual "salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato". Ainda, e importante destacar que tal presunção deve ser elidida mediante provas suficientes e hábeis para tanto, e que a mera inidoneidade das notas fiscais, em momento posterior não é suficiente, se comprovado o pagamento e a efetividade da operação com a entrega da mercadoria, por força do artigo 82, parágrafo único, da Lei 9.430/1996: Art. 82. Além das demais hipóteses de inidoneidade de documentos previstas na legislação, não produzirá efeitos tributários em favor de terceiros interessados o documento emitido por pessoa jurídica cuja inscrição no CNPJ tenha sido considerada ou declarada inapta. (Redação dada pela Lei nº 14.195, de 2021) Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos em que o adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o tomador de serviços comprovarem a efetivação do pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços. Extrai-se da supramencionada norma que os efeitos tributários serão produzidos e mantidos, ainda que para notas fiscais consideradas inidôneas, quando há efetiva comprovação do pagamento e da realização da operação desconsiderada pela fiscalização. Fl. 338DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 Portanto, nesse sentido, considerando a inexistência de provas suficientes a comprovar o dolo e a ocorrência de conluio entre as empresas consideradas inaptas/baixadas e a recorrente, bem como pelas provas colacionadas aos autos – que cabalmente, em quantidade e qualidade, demonstram a efetividade das operações, seja em relação à comprovação do pagamento, a emissão de notas fiscais, e entrega da mercadoria, não há que se falar em simulação ou fraude, presumindo-se a boa-fé de terceiro adquirente, com a manutenção dos efeitos tributários pertinentes à operação, conforme exposto. Nesse sentido, e enfim, reverto a glosa para reconhecer o direito ao crédito nas operações realizadas com empresas inaptas/baixadas. Conclusão Ante o exposto, em resumo às considerações tecidas em cada um dos tópicos do presente acórdão: i) Voto pela nulidade da decisão da DRJ, considerando evidente cerceamento de defesa, disposto pelo artigo 59, do Decreto 70.235/1972, tendo em vista a inexistência de análise do conjunto probatório presente nos autos pelos auditores; ii) Se vencida na nulidade, voto por: - Reverter as glosas de créditos relativos à agroindústria; - Reverter as glosas de crédito relativas à industrialização por encomenda; - Manter a glosa relativa aos créditos de aquisições com fins de exportação; - Reverter as glosas de créditos relativas à industrialização por encomenda; - Reconhecer o direito à atualização monetária pela taxa Selic do ressarcimento deferido, após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo fisco; - Reverter as glosas relativas aos créditos oriundos de operações com pessoas jurídicas inaptas, baixadas ou suspensas. (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro Voto Vencedor Conselheira Denise Madalena Green, Redatora designada. Com todo respeito, ouso divergir da Ilustre Relatora quanto à nulidade do Acórdão da DRJ arguida pela recorrente, bem como pela possibilidade de creditamento ordinário/integral de PIS/COFINS sobre aquisições de café cru das cooperativa. Da preliminar de nulidade do acórdão recorrido - alteração de critério jurídico: A recorrente suscita a nulidade da decisão recorrida sob a alegação de mudança de critério jurídico, em trazer em sede de julgamento novos argumentos de acusação contra a contribuinte, inovando a lide após a apresentação de defesa. Fl. 339DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 Explica a recorrente que a alteração do critério jurídico decorreu do fato de que, no despacho decisório, o fundamento da decisão parcialmente denegatória havia sido a suposta inidoneidade dos fornecedores, vindo a DRJ a se amparar na ocorrência de interposição fraudulenta de empresas de “fachada”, adotando-se como exemplo operações da Polícia Federal realizadas em outras empresas do setor. Ainda de acordo com o recorrente, a própria DRJ reconheceu que as operações haviam ocorrido, com a efetiva entrega das mercadorias e o correspondente pagamento, sem, contudo, reconhecer o direito creditório. Sem razão a recorrente nesse ponto. Vejamos. As nulidades são tratadas nos arts. 59 e 60 do Decreto no 70.235/72, segundo os quais somente serão declarados nulos os atos na ocorrência de decisões ou despachos lavrados ou proferidos por pessoa incompetente ou dos quais resulte inequívoco cerceamento do direito de defesa à parte. No presente caso, o acórdão foi proferido por autoridade competente e foi ofertado à recorrente tudo que a lei determina para sua defesa, tanto que seu recurso esta sendo julgado. Ressalta-se que a nulidade do ato deve ser vista como impossibilidade do contribuinte se manifestar no processo administrativo fiscal em tempo hábil bem como a impossibilidade de acesso aos motivos pelos quais obteve determinada decisão. Esse não é o caso dos autos, o campo enquadramento legal constou as informações necessárias para elaboração da defesa, e o acórdão ora recorrido foi levado ao conhecimento da recorrente, tanto que a contribuinte se defendeu de forma clara e inequívoca contra os motivos que levaram a autoridade fiscal a não homologar completamente o seu pedido de compensação, bem como a decisão de piso não reformar o Despacho Decisório. Outrossim, o dispositivo legal invocado pela recorrente (art. 146 do CTN 1 ), trata de modificação critério jurídico adotado em relação à prévio ato de lançamento tributário, realizado pela autoridade administrativa (lançamento de ofício), e que a alteração do critério jurídico aplicado anteriormente seja introduzida por meio de ato de autoridade administrativa (ato de ofício) ou de decisão administrativa ou judicial, e que tanto o lançamento quanto o ato de ofício ou decisório refiram-se a um mesmo sujeito passivo. Assim, com base no teor do referido preceito legal, verifica-se que três condições deverão ser atendidas para que haja a configuração da mudança do critério jurídico, no âmbito do ato administrativo de lançamento tributário, a saber: a) haja um prévio ato de lançamento de ofício, em que a autoridade administrativa tenha adotado um determinado critério jurídico; b) a modificação do critério jurídico anteriormente aplicado seja introduzida pela autoridade administrativa (mediante ato de ofício) ou pelo órgão julgador administrativo ou judicial (por meio de decisão administrativa ou judicial); e, c) tanto o ato de lançamento quanto o ato de ofício e as decisões administrativa e judicial refiram-se a um mesmo sujeito passivo. No caso presente não se verificou nenhuma das citadas condições, portanto, inaplicável ao caso em tela o disposto citado comando normativo, de forma que afasto a nulidade arguida. 1 Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. Fl. 340DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 Do mérito - crédito integral- glosa de créditos - aquisições de café cru das cooperativas: Segundo a fiscalização, a suspensão da incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nos casos previstos no art. 9° da Lei n° 10.925, de 2004, tem caráter obrigatório e aplica-se nas vendas para agroindústria com finalidade de industrialização e portanto, as vendas de produtos agropecuários as pessoas jurídicas relacionadas no caput do art 8°, da Lei n° 10.925/2004, não gera direito a crédito normal (ordinário). No intuito de conferir maior segurança a análise dos créditos a Autoridade Fiscal realizou a circularização dos fornecedores da recorrente apresentado no Anexo II, do Termo de Constatação Fiscal, juntado aos autos do processo nº 13656.720077/2010-17 (apenso a este), analisado conjuntamente com outros processos da mesma recorrente, demonstrando que após intimações, tais empresas confiram que realizaram a venda com suspensão/não recolhimento de PIS/COFINS. Sobre esse ponto, destaca o Fisco: Os seguintes fornecedores circularizados confirmam a venda com suspensão/não recolhimento de PIS/COF1NS: Sociedade Agrícola Primavera (fl. 671), JCM Comércio de Café (fl. 743), Hallfa Comércio de Café (fl. 702), O. F. Neto (fl! 757) A. M. Alves (fl. 687), S. Â. M. Saraiva (fl. 773), Comércio de Café Vargem Grande (fl. 845), Rossilho Agronegócios (fl. 782), Carlos Alberto de Vasconcellos (fl. 769). O contador João Carlos Kleinpfel Vieira, responsável pelas empresas que a seguir, respondeu à intimação (fl. 917, 960 e 961) informando que as empresas Modena Café Ltda, CNPJ 10.244.063/0002-28; L F de Oliveira, CNPJ 10.525.865/0001-25; Arnaldo Roberto, CNPJ 10.295.543/0001-37; D de S Teixeira, CNPJ 08.755.351/0001-14; Novos Grãos Comércio de Café Ltda, CNPJ 6.129.328/0001-99; Teixeiras Com de Café Ltda, CNPJ 07.715.696/0001- 81; R L de Souza, CNPJ 09.493.764/0001-30 e Delta Com de Café Ltda, CNPJ .10.927.551/0001-59, efetuaram vendas à Exportadora de Café Guaxupé como sendo esta empresa preponderantemente exportadora e, por conseguinte, sem incidência de PIS/COFINS. O total das operações em que os fornecedores alegam venda com suspensão de PIS/COFINS remonta a cifra de R$ 27.416.405,02 correspondendo a um crédito de PIS e COFINS no valor de R$ 2.536.017,46, indevidamente pleiteado. Ainda, segundo informação constante do citado TCF, foram acostados nos autos do Processo nº 13656.720077/2010-17, às fls. 2609/2617, as fichas 07A do DACON, das cooperativas agroindustriais, que forneceram café à empresa Exportadora de Café Guaxupé demonstrando que elas excluíram da base de cálculo do PIS/COFINS as vendas de café à referida empresa. Aduz o Fisco que tendo em vista que os repasses aos associados das cooperativas não são tributados e que as aquisições da recorrente são feitas diretamente dos associados (a cooperativa é mera mandatária) há vedação legal para apropriação dos créditos de aquisições não sujeitas aos pagamentos das contribuições, nos termos do artigo 3° § 2° incisos I e II das Leis 10.833/03 e 10.687/02: Art. 3° (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. Fl. 341DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 Nesta hipótese, conclui o Auditor Fiscal que o único crédito possível seria o presumido, o qual, no entanto, não pode ser objeto de compensação com outros tributos, devendo ser aproveitado no próprio trimestre de referência, no pagamento das contribuições. Logo abaixo destaco um trecho do Acórdão da DRJ sobre a interpretação adotada. Outra estratégia usada consiste no fato de se adquirir o café de cooperativas e cerealistas como se fossem para revenda. Assim, nos termos da legislação de regência, as vendas devem ser efetuadas sem a suspensão das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins prevista no art. 9º acima, ou seja, o vendedor fica obrigado ao pagamento dessas contribuições. No entanto, a empresa vendedora (muitas vezes uma cooperativa), mesmo informando na nota fiscal que efetuou a venda “sem suspensão”, ao preencher o Dacon respectivo considera a venda como se fosse “com suspensão”, ou seja, como se fosse para industrialização e não para revenda, não pagando a contribuição devida. Quando questionada por uma autoridade fiscal ela simplesmente responde que errou ao emitir a nota fiscal. A questão é que esse fato se repete em praticamente todas as notas fiscais emitidas para um determinado grupo de empresas, todas elas grandes exportadoras, o que induz a se acreditar na existência de acordo escuso entre vendedores e compradores no sentido de se produzir ilegalmente créditos a serem ressarcidos, o que gera enorme prejuízo aos cofres públicos. (...) Quanto a questão das aquisições de cooperativas, analisamos a situação fiscal das que efetuaram vendas à manifestante e constatamos que todas elas declaram que suas receitas são originárias de vendas sem a incidência de PIS/Pasep e Cofins, ou seja, ainda que na nota fiscal conste que a mercadoria saiu sem a suspensão das contribuições, essas aquisições só podem gerar créditos presumidos, visto que, como se disse, foram na verdade adquiridas com a suspensão do PIS/Pasep e da Cofins. Em resposta a recorrente afirma que as aquisições de produtoras de café não estão sujeitas à suspensão de PIS e COFINS, nos termos do artigo 9° § 1° inciso II da Lei 10.925/04 e da IN nº 635/06. Em assim sendo, tendo em vista que em todas as compras da recorrente figuraram como vendedores produtores de café, e que estes últimos destacaram o PIS e a COFINS em nota fiscal (coligidas aos autos), ela faz jus ao crédito básico de PIS COFINS, cuja cópia acompanha o petitório. Assim, a recorrente não tinha qualquer conhecimento de eventual ilicitude perpetrada por seus fornecedores. Ao final, assevera que agiu de boa‐fé e nos escritos moldes da legislação tributária. Sem razão a recorrente. Vejamos. As questões em análise no presente processo não são novas neste Colendo Colegiado e são alvo de uniforme e remansosa jurisprudência, conforme se depreende do Acórdão 3401-007.019, de relatoria do Ilmo. Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, e por concordar com o entendimento nele exposto, passo a reproduzi-lo, apenas na parte que se refere ao tema, e adotá-lo como razão de decidir: 2.2.4. Entre as barreiras para a concessão do crédito básico à recorrente a fiscalização cita que “as sociedades cooperativas têm personalidade jurídica e assim são consideradas pessoas jurídicas mas as operações com seus associados não têm natureza de atos comerciais. A cooperativa agropecuária quando recebe a produção do associado não esta praticando ato de comércio de compra mas esta agindo como mera mandatária. A cooperativa ao fazer a operação de venda do produto para empresa comercial ou industrial não está, também, praticando ato de comércio porque a venda é considerada feita pelo associado e a compra feita pela empresa adquirente. A cooperativa é mera mandatária” (grifos no original). Fl. 342DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 2.2.4.1. O caput do artigo 79 da Lei 5.764/71 (Lei das Cooperativas) define como limite positivo do conceito de ato cooperativo as transações internas, entre cooperativa, pessoas físicas e demais cooperativas àquela associada; já o Parágrafo Único do mesmo artigo demarca o limite negativa do ato cooperativo: não são atos cooperativos as operações de mercado e os contratos de compra e venda de mercadorias: Art. 79. Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. 2.2.4.2. O artigo 86 da Lei das Cooperativas dispõe que esta poderá “fornecer bens e serviços a não associados”. Tais atos, de saída, encontram-se fora do limite positivo do ato cooperativo eis que são entabulados com não associados. Aliás, não por um acaso, o artigo 86 encontra-se em seção distinta do artigo 79 da Lei 5.764/71, nomeada de Operações da Cooperativa (dentro do limite negativo, portanto). Destarte, a Cooperativa em sua atividade (e naquilo que importa a solução do litigio em questão) pode praticar dois tipos de atos: os cooperativos (sempre com seus associados) e os não cooperativos (atos e negócios jurídicos comuns com terceiros não associados). Em idêntico sentido o Ministro Napoleão Nunes Maia ao editar Precedente Vinculante (Tema 363 – REsp 1.141.667/RS) sobre tema correlato: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. NÃO INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS NOS ATOS COOPERATIVOS TÍPICOS. APLICAÇÃO DO RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8/2008 DO STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os RREE 599.362 e 598.085 trataram da hipótese de incidência do PIS/COFINS sobre os atos (negócios jurídicos) praticados com terceiros tomadores de serviço; portanto, não guardam relação estrita com a matéria discutida nestes autos, que trata dos atos típicos realizados pelas cooperativas. Da mesma forma, os RREE 672.215 e 597.315, com repercussão geral, mas sem mérito julgado, tratam de hipótese diversa da destes autos. 2. O art. 79 da Lei 5.764/71 preceitua que os atos cooperativos são os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. E, ainda, em seu parág. único, alerta que o ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. 3. No caso dos autos, colhe-se da decisão em análise que se trata de ato cooperativo típico, promovido por cooperativa que realiza operações entre seus próprios associados (fls. 124), de forma a autorizar a não incidência das contribuições destinadas ao PIS e a COFINS. 4. O Parecer do douto Ministério Público Federal é pelo provimento parcial do Recurso Especial. 5. Recurso Especial parcialmente provido para excluir o PIS e a COFINS sobre os atos cooperativos típicos e permitir a compensação tributária após o trânsito em julgado. 6. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008 do STJ, fixando-se a tese: não incide a contribuição destinada ao PIS/COFINS sobre os atos cooperativos típicos realizados pelas cooperativas. Voto: 1. Inicialmente, cumpre ressaltar que os RREE 599.362 e 598.085 trataram da hipótese de incidência do PIS/COFINS sobre os atos (negócios jurídicos) praticados com terceiros tomadores de serviço; portanto, não guardam relação estrita com a matéria discutida nestes autos, que trata dos atos típicos realizados pelas cooperativas. Fl. 343DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 (...) 3. Evidencia-se que a discussão travada na Corte insere-se no conceito daquilo que não é ato cooperativo quando a cooperativa tem faturamento ao estabelecer relação com terceiros não cooperados. Contudo, resta agora a definição de ato cooperado típico realizado pelas cooperativas, capaz de afastar a incidência das contribuições destinadas ao PIS/COFINS. 2.2.4.3. Por oportuno, no Recurso Extraordinário 599.362 (Repercussão Geral, Tema 323) o Ministro Dias Toffoli deixa claro que “na operação com terceiros – contratação de serviços ou vendas de produtos – [a cooperativa] não surge como mera intermediária de trabalhadores autônomos, mas, sim, como entidade autônoma, com personalidade jurídica própria, distinta da dos trabalhadores associados”: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Artigo 146, III, c, da Constituição Federal. Adequado tratamento tributário. Inexistência de imunidade ou de não incidência com relação ao ato cooperativo. Lei nº 5.764/71. Recepção como lei ordinária. PIS/PASEP. Incidência. MP nº 2.158-35/2001. Afronta ao princípio da isonomia. Inexistência. 1. O adequado tratamento tributário referido no art. 146, III, c , CF é dirigido ao ato cooperativo. A norma constitucional concerne à tributação do ato cooperativo, e não aos tributos dos quais as cooperativas possam vir a ser contribuintes. 2. O art. 146, III, c , CF pressupõe a possibilidade de tributação do ato cooperativo ao dispor que a lei complementar estabelecerá a forma adequada para tanto. O texto constitucional a ele não garante imunidade ou mesmo não incidência de tributos, tampouco decorre diretamente da Constituição direito subjetivo das cooperativas à isenção. 3. A definição do adequado tratamento tributário ao ato cooperativo se insere na órbita da opção política do legislador. Até que sobrevenha a lei complementar que definirá esse adequado tratamento, a legislação ordinária relativa a cada espécie tributária deve, com relação a ele, garantir a neutralidade e a transparência, evitando tratamento gravoso ou prejudicial ao ato cooperativo e respeitando, ademais, as peculiaridades das cooperativas com relação às demais sociedades de pessoas e de capitais. 4. A Lei nº 5.764/71 foi recepcionada pela Constituição de 1988 com natureza de lei ordinária e o seu art. 79 apenas define o que é ato cooperativo, sem nada referir quanto ao regime de tributação. Se essa definição repercutirá ou não na materialidade de cada espécie tributária, só a análise da subsunção do fato na norma de incidência específica, em cada caso concreto, dirá. 5. Na hipótese dos autos, a cooperativa de trabalho, na operação com terceiros – contratação de serviços ou vendas de produtos - não surge como mera intermediária de trabalhadores autônomos, mas, sim, como entidade autônoma, com personalidade jurídica própria, distinta da dos trabalhadores associados. 6. Cooperativa é pessoa jurídica que, nas suas relações com terceiros, tem faturamento, constituindo seus resultados positivos receita tributável. 7. Não se pode inferir, no que tange ao financiamento da seguridade social, que tinha o constituinte a intenção de conferir às cooperativas de trabalho tratamento tributário privilegiado, uma vez que está expressamente consignado na Constituição que a seguridade social “será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei” (art. 195, caput , da CF/88). 8. Inexiste ofensa ao postulado da isonomia na sistemática de créditos conferida pelo art. 15 da Medida Provisória 2.158-35/2001. Eventual insuficiência de normas concedendo exclusões e deduções de receitas da base de cálculo da Fl. 344DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 contribuição ao PIS não pode ser tida como violadora do mínimo garantido pelo texto constitucional. 9. É possível, senão necessário, estabelecerem-se diferenciações entre as cooperativas, de acordo com as características de cada segmento do cooperativismo e com a maior ou a menor necessidade de fomento dessa ou daquela atividade econômica. O que não se admite são as diferenciações arbitrárias, o que não ocorreu no caso concreto. 10. Recurso extraordinário ao qual o Supremo Tribunal Federal dá provimento para declarar a incidência da contribuição ao PIS/PASEP sobre os atos (negócios jurídicos) praticados pela impetrante com terceiros tomadores de serviço, objeto da impetração. 2.2.4.4. Em assim sendo, inobstante a eloquência do argumento da fiscalização, restou definido em Precedentes Vinculantes que a) a venda de cooperativa para terceiros (não associados) não é ato cooperado e b) a cooperativa ao vender para terceiros não age como mera mandatária das pessoas físicas que lhe compõe, pratica ato jurídico próprio, no caso em liça de compra e venda de mercadorias. 2.2.5. O segundo obstáculo para a concessão do crédito básico de PIS/COFINS para a Recorrente, segundo a fiscalização, encontra-se no descrito no artigo 8° e 9° da Lei 10.925/04, isto é, a “suspensão da incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nos casos previstos no art. 9° da Lei n° 10.925, de 2004, tem caráter obrigatório e aplica-se nas vendas para agroindústria com finalidade de industrialização e portanto, as vendas de produtos agropecuários As pessoas jurídicas relacionadas no caput do art 8°, da Lei n° 10.925/2004, não gera direito a crédito normal (ordinário)”. 2.2.5.1. Os artigos 8° e 9° da Lei 10.925/04 estabelecem, respectivamente, hipóteses de concessão de crédito presumido de PIS e COFINS e de suspensão das mesmas contribuições nos seguintes termos: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: I - cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM; (...) III - pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. (...) § 6º Para os efeitos do caput deste artigo, considera-se produção, em relação aos produtos classificados no código 09.01 da NCM, o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (Revogado pela Medida Provisória nº 545, de 2011) (Revogado pela Lei nº 12.599, de 2012). Fl. 345DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 § 7º O disposto no § 6º deste artigo aplica-se também às cooperativas que exerçam as atividades nele previstas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (Revogado pela Medida Provisória nº 545, de 2011) (Revogado pela Lei nº 12.599, de 2012). Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) I - de produtos de que trata o inciso I do § 1º do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso; (...) III - de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1º do mencionado artigo. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 1º O disposto neste artigo: (...) II - não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que tratam os §§ 6º e 7º do art. 8º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) 2.2.5.2. Reorganizando as normas acima e adequando-as ao caso concreto temos que: 2.2.5.2.1. A pessoa jurídica que padronize, beneficie, prepare e misture tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separe por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial – ou seja, produza - o café (artigo 8° § 6°) poderá deduzir crédito presumido de PIS/COFINS nas aquisições de cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar café (artigo 8° § 1° inciso I) e de cooperativas de produção agropecuária (artigo 8° § 1° inciso III); 2.2.5.2.2. A incidência de PIS/COFINS fica suspensa nas vendas de café feitas por cerealistas (artigo 9° caput inciso I) e nas vendas de pessoas jurídicas e cooperativas (artigo 9° caput inciso II) salvo nas vendas de pessoas jurídicas e cooperativas que produzam café. 2.2.5.3. Somando as duas normas e a hipótese descrita no artigo 3° §§ 2° e 3° das Leis 10.833/03 e 10.687/02: 2.2.5.3.1. A pessoa jurídica que produza o café poderá deduzir crédito presumido de PIS e COFINS das aquisições de cerealistas de café e das aquisições de insumos de pessoa jurídica e cooperativas, ambos agropecuários, - e, em contraponto, estas empresas gozam de suspensão de PIS e COFINS em suas vendas -, salvo das pessoas jurídicas e cooperativas produtoras de café; 2.2.5.3.2. A pessoa jurídica que produza o café poderá deduzir crédito básico de PIS e COFINS de pessoas jurídicas e cooperativas também produtoras de café, que, em contraponto, não gozam de suspensão de PIS e COFINS. 2.2.5.4. Destarte, resta claro que a diferença entre a concessão de crédito básico e o crédito presumido no presente caso é a atividade do vendedor: se produtor de café, há direito ao crédito básico, caso contrário, crédito presumido. Portanto, importa-nos avaliar se a operação anterior, realizada pela cooperativa, estava submetida ao processo de produção descrito nos §§ 6º e 7º do art. 8º da Lei nº 10.925/2004. Caso positivo, seria reconhecido o direito ao creditamento integral nas aquisições de café. Caso negativo, não seria possível o direito ao crédito na forma pretendida pela recorrente, sendo aplicável a suspensão da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins de que trata o art.9º da Lei nº10.925/2004. Voltando ao caso concreto, a recorrente informa que juntou aos autos (Doc 02 da Manifestação de Inconformidade) declarações emitidas por algumas cooperativas informando que as vendas foram tributadas pelas contribuições ao PIS/COFINS. A partir dos nomes e do CNPJ foi criada a lista abaixo (a partir de consulta ao comprovante de inscrição e situação Fl. 346DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 cadastral – EXCETO EMPRESAS BAIXADAS LISTADAS NO TÓPICO “F”) que indica o código de atividade por cooperativa emitente da Nota Fiscal: Nome da empresa CNPJ CNAE Cooperativa Regional de Cafeicultores em Guaxupe LTDA Cooxupe 20.770.566/0005-33 Principal: 46.21-4-00 - Comércio atacadista de café em grão ⇩ Secundária(s): 52.11-7-01 - Armazéns gerais - emissão de warrant Cooperativa de Cafeicultores Japy Ltda. - COCAPY 10.922.118/0001-20 4621-4/00 - Comércio atacadista de café em grão Cooperativa da Cafeicultores e Agropecuaristas - COCAPEC 54.772.017/0001-96 46.21-4-00 - Comércio atacadista de café em grão 46.19-2-00 - Representantes comerciais e agentes do comércio de mercadorias em geral não especializado 10.81-3-01 - BENEFICIAMENTO DE CAFÉ 10.81-3-02 - TORREFAÇÃO E MOAGEM DE CAFÉ 52.11-7-01 - ARMAZÉNS GERAIS - EMISSÃO DE WARRANT Nesse ponto, ressalta-se que o beneficiamento do café é a retirada da casca do café, a transformação do café em coco para café em grãos – nos termos da Comissão Nacional de Classificação de Atividade do IBGE, e a torrefação é a torra do grão e a moagem a trituração do grão torrado para a formação do pó. Embora consistam em atividades complexas, beneficiamento, torra e moagem, singularmente, não preenchem os requisitos legais para serem consideradas produção de café. O § 6° do artigo 8° da Lei 10.925/04 dispõe que a produção de café são, cumulativamente, “as atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial”. O fato também das notas fiscais trazerem em seu bojo o destaque das contribuições sociais integrais, sem a expressão de “Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS", exigida art. 2º , § 2º, da IN SRFB n° 660/06, isso não legitima a tomada de crédito ordinário integral efetuada pela recorrente, pois como já se demonstrou, a recorrente atendia a todos os requisitos estabelecidos para a aplicação da suspensão nas compras de café cru efetuadas com as cooperativas agropecuárias. Portanto, tratando-se de venda de produto (café cru) efetuada por cooperativa de produção agropecuária à pessoa jurídica que atenda os requisitos legais anteriormente citados, aplica-se obrigatoriamente a suspensão do PIS e da Cofins. Por decorrência, há impossibilidade legal de concessão de crédito básico de PIS e COFINS nos termos do já citado artigo 3° § 2° das Leis 10.833/03 e 10.687/02. Nesse sentido, cito os Acórdãos: 9303-008.296, 3301-011.813, 3401-007.464, 3401-007.471, 3201-010.363, 3402-008.928, dos quais destaco algumas ementas a seguir transcritas: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITO. AQUISIÇÃO DE CAFÉ CRU EM GRÃOS A lei não autoriza o aproveitamento de crédito integral na aquisição de café cru em grãos quando a operação estiver sujeita à suspensão da incidência do Pis e da Cofins. Recurso especial do contribuinte negado. (Acórdão nº 9303-008.296 – 3ª Turma, Processo nº 16349.000431/2009-11, Rel. Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire, Sessão de 20 de março de 2019). Fl. 347DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP (...) INSUMOS. AQUISIÇÕES. CEREALISTAS/COOPERATIVAS DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. CRÉDITOS INTEGRAIS. O desconto de créditos, às alíquotas cheias de 1,65% e 7,60 %, respectivamente, para o PIS e a Cofins, sobre aquisições de “café cru beneficiado” de empresas cerealistas e de sociedades cooperativas de produção agropecuária, está condicionada à comprovação, mediante documentos idôneos, que tais empresas exerçam cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar aquele produto; caso contrário, o desconto/aproveitamento deve ser feito pelas alíquotas do crédito presumido da agroindústria. (...) (Acórdão nº 3301-011.813 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Processo nº 10845.722454/2011-18, Rel. Conselheiro José Adão Vitorino de Morais, Sessão de 28 de setembro de 2022). Ademais, inobstante o debate sobre o tipo de atividade do fornecedor da recorrente preceda a vinda do processo para esta Casa (o tema teve início com o despacho decisório da DRF), a recorrente não trouxe aos autos outro documento que não as notas fiscais e declarações emitidas pelas próprias Cooperativas, para demonstrar que seus fornecedores são produtores de café. Em assim sendo, tal qual coube a recorrente coligir provas da titularidade dos créditos, era de competência desta Casa debruçar-se somente sobre as provas trazidas aos autos, para neles fixar a incidência da norma de regência e ditar a solução legal. Oportuno ressaltar, nesse ponto, como se sabe, nos pedidos de ressarcimento, compensação ou de restituição, como o presente, o ônus de comprovar o crédito postulado permanece a cargo da contribuinte, a quem incumbe a demonstração do preenchimento dos requisitos necessários para a compensação, pois "(...) o ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato 2 ", postura consentânea com o art. 36 da Lei nº 9.784/1999 3 , que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. No mesmo sentido é a regra basilar extraída no inciso I do art. 373 do Código de Processo Civil 4 . Portanto, tratando-se de venda de produto (café cru) efetuada por cooperativa de produção agropecuária à pessoa jurídica que atenda os requisitos legais anteriormente citados, aplica-se obrigatoriamente a suspensão do PIS e da Cofins. Por decorrência, há impossibilidade legal de concessão de crédito básico de PIS e COFINS nos termos do já citado artigo 3° § 2° das Leis 10.833/03 e 10.687/02. Por fim, há de ressaltar ainda que os créditos apurados nos termos do artigo 8º da Lei nº 10.925/2004, não podem ser objeto de compensação ou ressarcimento, servindo apenas para desconto dos valores devidos das contribuições apuradas, como se depreende da leitura dos 2 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros Editores, 26ª edição, 2010, p. 380. 3 Lei nº 9.784/1999 Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. 4 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Fl. 348DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 artigos 1º e 2º do Ato Declaratório Interpretativo nº 15, de 22 de dezembro de 2005 5 e artigo 8º, §3º, II, da IN SRF nº 660/06 6 . Assim, por absoluta ausência de previsão legal, não há que se autorizar o creditamento na forma pretendida pela recorrente. Do dispositivo: Diante do exposto, afasto a preliminar de nulidade do Acórdão da DRJ arguida, e no mérito nego provimento quanto ao aproveitamento de crédito integral sobre aquisições de café cru das cooperativas. É como voto. (documento assinado digitalmente) Denise Madalena Green 5 Ato Declaratório Interpretativo nº 15, de 22 de dezembro de 2005 Art. 1º O valor do crédito presumido previsto na Lei nº 10.925, de 2004, arts. 8º e 15, somente pode ser utilizado para deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) apuradas no regime de incidência não-cumulativa. Art. 2º O valor do crédito presumido referido no art. 1º não pode ser objeto de compensação ou de ressarcimento, de que trata a Lei nº 10.637, de 2002, art. 5º, § 1º, inciso II, e § 2º, a Lei nº 10.833, de 2003, art. 6º, § 1º, inciso II, e § 2º, e a Lei nº 11.116, de 2005, art. 16. 6 IN SRF nº 660/2006 DO CÁLCULO DO CRÉDITO PRESUMIDO Art. 8º Até que sejam fixados os valores dos insumos de que trata o art. 7º, o crédito presumido da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins será apurado com base no seu custo de aquisição. (...) § 3º O valor dos créditos apurados de acordo com este artigo: (...) II - não poderá ser objeto de compensação com outros tributos ou de pedido de ressarcimento. (grifou-se) Fl. 349DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 3302-013.674 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720078/2010-61 Fl. 350DF CARF MF Original

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