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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4678657 #
Numero do processo: 10855.000299/2001-94
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 09 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Nov 09 00:00:00 UTC 2006
Ementa: ACOLHIDOS OS EMBARGOS AO ACÓRDÃO Nº 303-30.868. Anulado o acórdão nº 303-30.868, proferido em 13/08/2003, por inexatidão material, e devolvida a matéria à apreciação desta Câmara. SIMPLES. EXCLUSÃO INDEVIDA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ANTES DA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. O pedido de compensação de crédito referente aos recolhimentos indevidos do tributo código 6120 com os débitos apontados como motivação à exclusão da empresa do regime simplificado, antecedeu tanto às quatro inscrições na dívida ativa da União quanto à expedição do ADE de exclusão do SIMPLES. Portanto, foi indevida a inscrição na dívida ativa de créditos tributários que se encontravam com sua exigibilidade suspensa, e por conseqüência deve ser cancelado o ADE nº 407.240, expedido pela DRF/Sorocaba em 02/10/2000. Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 303-33.767
Decisão: DECIDEM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, acolher os embargos de declaração para rerratificar o Acórdão n° 303-30.868, de 13/08/2003, nos termos do voto do Relator.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Zenaldo Loibman
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LTDA. ACOLHIDOS OS EMBARGOS AO ACÓRDÃO N° 303-30.868. Anulado o acórdão n° 303-30.868, proferido em 13/08/2003, por inexatidão material, e devolvida a matéria à apreciação desta Câmara. SIMPLES. EXCLUSÃO INDEVIDA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ANTES DA 111 INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. O pedido de compensação de crédito referente aos recolhimentos indevidos do tributo código 6120 com os débitos apontados como motivação à exclusão da empresa do regime simplificado, antecedeu tanto às quatro inscrições na divida ativa da União quanto à expedição do ADE de exclusão do SIMPLES. Portanto, foi indevida a inscrição na divida ativa de créditos tributários que se encontravam com sua exigibilidade suspensa, e por conseqüência deve ser cancelado o ADE n° 407.240, expedido pela DRF/Sorocaba em 02/10/2000. Recurso voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes embargos de declaração. DECIDEM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, acolher os embargos de declaração 110 para rerratificar o Acórdão n° 303-30.868, de 13/08/2003, nos termos do voto do Relator. • 001"arr ANEL!. DAUDT PRIETO Presiden - fA affilh - ZENA i LOIBMAN Re ator • Formalizado em: 1 DEZ 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Sergio de Castro Neves, Nilton Luiz Bartoli, Marciel Eder Costa, Tarásio Campeio Borges, Nanci Gama e Silvio Marcos Barcelos Fiúza. DM , • • Processo n° : 10855.000299/2001-94 Acórdão n° : 303-33767 RELATÓRIO Esta Terceira Câmara exarou em 13 de agosto de 2003 o Acórdão n° 303-30.868, com base no voto condutor do eminente relator Carlos Fernando Figueiredo Barros, o qual, por unanimidade, decidiu dar provimento ao recurso. Em tempo, a ilustre PFN interpôs embargos declaratórios para apontar obscuridade. Tendo sido designado pela Exma.Sra. Presidente desta Câmara para examinar os embargos, este relator designado em concordância com o embargante verificou que das incongruências apontadas no referido voto-condutor se identificam obscuridades, ou mesmo omissões a serem sanadas. Os dados relativos a Certidão Positiva com Efeito de Negativa não • parecem se referir ao presente processo, bem como se deixou de examinar aspectos centrais abrangidos na lide que dizem respeito a pedidos de compensação em trâmite administrativo, além da existência de Mandado de Segurança a afetar a questão. Por isso se propôs o acatamento dos embargos para que a matéria fosse devolvida à apreciação do plenário desta Câmara. Procedo a um breve relatório da lide posta a exame. A empresa identificada em epígrafe foi excluída do SIMPLES, sob condição suspensiva, mediante o Ato Declaratório n° 407.240, de 02.10.2000, sob a alegação de pendências da empresa e/ou sócios junto à PGFN, referente à compensação efetuada em 23.02.1998 e 01.12.1998 com relação aos tributos com vencimento em fevereiro de 1996 (PIS, COFINS, C.SOCIAL e IRPJ). No prazo legal a interessada apresentou sua SRS perante a DRF/Sorocaba alegando ser legítima a compensação efetuada pela empresa e explicitada ao fisco. Entretanto foi indeferido o pedido sob o argumento de que na 111 SRS não cabe a análise de matéria de direito. Foi, então, apresentada a impugnação de fls. 01/08 dirigida à DRJ/Ribeirão Preto, solicitando sua permanência no SIMPLES pelas seguintes razões principais: 1. Houve infração ao direito de ampla defesa, posto que se valeu do único meio disponível para a revisão da exclusão, entretanto, a DRF indeferiu o pedido sem nenhuma análise, sem apontar nenhum fundamento legal para eximir-se da apreciação. A exclusão do SIMPLES envolve matéria de fato e de direito, e nada mais justo do que poder o contribuinte discutir tais questões em toda a sua amplitude.Os motivos que levaram à sua exclusão foram compensações que a empresa efetuou, e é impossível demonstrar a legitimidade dessas compensações sem que se discuta direito. Assim ficou patente que a referida decisão cerceou o direito de defesa do contribuinte pois não analisou sua argumentação e nem apresentou os fundamentos legais para assumir tal posição, sendo mister a anulação da decisão sobre a SRS. 2 • " Processo n° : 10855.000299/2001-94 Acórdão n° : 303-33767 2. Toda a fundamentação da exclusão está calcada nas compensações efetuadas pela ora impugnante, porém no texto legal citado pela Fazenda como fundamento da exclusão não se fala em compensação. O exercício da compensação é direito assegurado ao contribuinte, e ao optar pelo SIMPLES não há nenhuma restrição a esse direito. 3. No período de junho/1989 a setembro/1995 este contribuinte efetuou recolhimentos indevidos a título de PIS, que o fez com base nos Decretos n° 2.445 e 2.449, inconstitucionais, tendo recolhido aos cofres públicos valores maiores que os devidos. Quanto ao FINSOCIAL, pelo ramo de atividade que exerce, a empresa também tem direito à restituição ou compensação dos valores pagos a maior. Ressalta-se que neste ato a impugnante não está discutindo sua possibilidade de compensar os tributos, mas sim a legalidade e a possibilidade de efetuar as compensações sem ser excluída do SIMPLES. A IN 21/97 também possibilita a compensação para as empresas optantes pelo SIMPLES, e dessas compensações não poderia resultar a exclusão. • 4. No caso do PIS a ora impugnante se valeu dos processos administrativos 10885.002.701/98-18 e 10855.002.847/97-87, em trâmite, para garantir o seu direito de compensação. Estão em fase de julgamento, pelo que não se deve discutir que há a suspensão de exigibilidade do crédito até o final do julgamento, nos termos do art.151,III, do CTN. 5. Há, ainda, em trâmite, o Mandado de Segurança visando a assegurar o direito de compensação, sendo que no processo judicial 98.090389-4 foi proferida decisão concedendo a segurança para o fim de determinar à autoridade coatora que se abstivesse de qualquer ato impositivo com relação à compensação efetuada. Portanto, a Fazenda ao excluir a empresa em razão da compensação, está lesando direito do contribuinte garantido em lei, e confirmado na decisão judicial, pelo que é imperativo que seja readmitida no SIMPLES. A DRJ/Ribeirão Preto/SP, por sua 5 a Turma de Julgamento, por • unanimidade, decidiu indeferir a solicitação. Suas razões principais foram; I) A exclusão se deu por haver débitos inscritos em dívida ativa da União e não por ter feito compensação. II) Há uma preliminar de cerceamento ao direito de defesa pela falta de apreciação da matéria de direito pela DRF. A peça de defesa apresentada na fase de impugnação demonstra que o interessado apreendeu perfeitamente a motivação da infração que lhe é imputada, bem como o fundamento legal pertinente. O contribuinte sabe o motivo de sua exclusão do SIMPLES, sabe que há débitos inscritos na Dívida Ativa (DA) da União, que tais débitos se referem a PIS, COFINS, C.SOCIAL e IRPJ, relativos a fevereiro de 1996. Ademais está neste momento dirigindo suas razões à apreciação desta DRJ. O exercício do contraditório e da ampla defesa se dão com a apresentação da impugnação e sua análise, e é neste momento, nos termos do PAF, que se instaura o litígio. Assim é que somente nesta fase 3 • . " Processo n° : 10855.000299/2001-94 Acórdão n° : 303-33767 processual cabe serem observados os referidos princípios, não se podendo falar em cerceamento de defesa em fase anterior. III) Quanto ao mérito, segundo a lei de regência, havendo débito inscrito na DA, da União ou do INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa, cabe a exclusão. No caso, a interessada não negou possuir tais débitos inscritos, conforme certidão positiva de fls.80 apresentada, em que pese ter alegado que tais inscrições seriam infundadas porque estaria compensando os valores devidos com créditos deferidos judicialmente. IV) A questão de serem, ou não, indevidas as inscrições em face dos valores a compensar, deve ser resolvida no âmbito da PGFN, órgão distinto, não sendo da competência da SRF analisar as alegações do contribuinte quanto às inscrições efetuadas, nem cancelá-las. Aqui não cabe nem mesmo analisar se há, ou não, a suspensão da exigibilidade dos débitos inscritos. O contribuinte poderia oferecer embargos à execução e garantia para a dívida, e assim suspenderia a• exigibilidade do crédito tributário e poderia obter Certidão Positiva com efeitos de Negativa, com o teria garantido sua manutenção no SIMPLES. V) Também não podem ser analisados no presente processo os questionamentos referentes ao seu direito de compensação, sobre a procedência, ou não, da compensação solicitada administrativamente, sobre a existência, ou não, de crédito suficiente para cobrir os débitos apontados, posto que tanto administrativamente como judicialmente tais questionamentos já foram apresentados e devem seguir seu trâmite legal. VI) Cabe esclarecer que a sentença proferida judicialmente não impede a apreciação do mérito da compensação pela autoridade administrativa, que deve verificar sua correção e adequação ao direito reconhecido judicialmente. Ademais, tal sentença não tem nenhuma influência na exclusão efetivada pelo ADE em análise, que a exclusão foi motivada pela existência de débitos inscritos na Dívida Ativa. A requerente podia, e ainda pode, usar os meios legais, processuais e administrativos, para contestar tais inscrições e assim suspender a exigibilidade do crédito tributário. VII) Os artigos 205 e 206 do CTN, relativos a certidão negativa e positiva com efeitos de negativa amparam o direito da ora impugnante de obter perante a PGFN o reconhecimento da descaracterização das inscrições apontadas, ou ainda, comprovar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário nos termos do art.151 do CTN. IX) Possuindo a empresa débitos inscritos em Dívida Ativa da União, e não tendo logrado comprovar perante a PGFN que os referidos débitos estejam com a exigibilidade suspensa, ou que são inexistentes, conclui-se que a exclusão foi correta e em consonância com a legislação regente. 4 • , . . Processo n° : 10855.000299/2001-94 Acórdão n° : 303-33767 Irresignada com a decisão DRJ a interessada tempestivamente protocolou seu recurso voluntário dirigido ao Conselho de Contribuintes (fls.108/115). Em resumo argumenta que: 1. A empresa optou pelo SIMPLES em 13.03.1997. A Fazenda por meio do ADE n° 407.240, alegando sinteticamente que devido à ora recorrente estar fazendo compensação, teria de ser excluída do sistema SIMPLES. No entanto, ao optar pelo SIMPLES não se pôs nenhuma restrição ao exercício desse direito. A recorrente possui o direito de compensar porque efetuou entre junho de 1989 e setembro de 1995 recolhimentos indevidos a título de PIS. Quanto ao FINSOCIAL, a majoração de alíquota foi declarada inconstitucional, e daí resultaram também recolhimentos indevidos. 2. Nada obsta a possibilidade de compensação durante a opção pelo SIMPLES, e não poderia por tal razão haver a exclusão do sistema. Registra às 41, fls.112/114 as razões que traduzem a possibilidade jurídica da compensação efetuada. Pede que se reconheça que a compensação foi efetuada da forma devida, que haja a revogação do Ato Declaratório de exclusão, e que seja a empresa mantida no SIMPLES. É o relatório. • • Processo n° : 10855.000299/2001-94 • Acórdão n° : 303-33767 VOTO Conselheiro Zenaldo Loibman, relator. Acolhidos os embargos interpostos pela ilustre PFN em razão de obscuridade no voto-condutor do acórdão 303-30.868, de 13 de agosto de 2003. A ementa e voto-condutor do acórdão embargado afirmavam uma suposta comprovação de regularização dos débitos perante a PGFN, aparentemente baseada na apresentação de Certidão Positiva com efeitos de Negativa na fase de impugnação, mencionando às fls.128, que a referida certidão datada de 10.12.2001 estaria anexada às fls.08. O digno relator original concluiu seu voto dizendo, às fls.129, que "deixaram de existir os motivos fálicos que deram suporte ao Ato Declaratório 364.792/00, de 07/02/01, da Dele2acia da Receita Federal em Osasco/SP" (sic). 111 Ora, o ADE que interessa neste processo é aquele cuja cópia está às fls.17 e recebeu o n° 407.240, expedido pela DRF/IRF/Sorocaba em 02.10.2000. Ademais, a r. PFN, em seus embargos, apontou que às fls.08 não consta nenhuma certidão; que a única certidão que se encontra nestes autos está às fls. 80 e consiste em CERTIDÃO POSITIVA, indicando a existência de quatro inscrições ativas em nome da empresa interessada. Por tais razões entendo que devem ser acatados os embargos, anulado o acórdão n° 303-30.868 proferido em 13.08.2003, por inexatidão material, e devolvida a matéria à apreciação desta Câmara. Inicialmente recomendo à Sra. Presidente da Câmara que determine o saneamento destes autos com a retirada ou cancelamento do despacho de fls. 120, e caso necessário faça uma renumeração das folhas. Ocorre que no documento de fls.120 a ilustre Presidente informa, em 10.06.2005, que o voto-condutor do acórdão 110 ora embargado não fora formalizado em razão do relator original ter deixado de integrar este colegiado, tendo então designado naquele ato o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli como relator ad hoc. Contudo, logo em seguida se encontra anexado precisamente o acórdão embargado acompanhado do relatório e voto da lavra do eminente relator original (fls.121/129), e depois houve a designação deste conselheiro, ora relator designado, para examinar os embargos interpostos pela r. PFN. Embora reste claro que a lide se dá em torno do ato de exclusão da empresa do SIMPLES, o motivo da exclusão não pareceu claro à empresa contribuinte, que desde o inicio considerou que a determinação de sua exclusão do SIMPLES se dera porque fez uso do direito de compensação com créditos que teria por recolhimentos indevidos de PIS e FINSOCIAL. Nesse sentido buscou argumentar na SRS, depois perante a DRJ e finalmente no seu recurso dirigido ao Conselho de Contribuintes. 6 ". • • Processo n° : 10855.000299/2001-94• • Acórdão n° : 303-33767 Registro também que desde o início, já na sua impugnação, às fls.02, a interessada fez remissão ao texto do ADE n° 407.240, de 02.10.2000 (cópia às fls.17), como tendo apontado como motivos da exclusão que as pendências havidas junto à PGFN seriam referentes à compensação efetuada em 02.12.1998 e 23.02.1999, com relação a débitos de PIS, COFINS, C. SOCIAL e IRPJ referenciados a fevereiro/1996. Consta, às fls.81, o pedido de compensação apresentado no processo n° 10855.002.701/98-18 perante a DRF/Sorocaba, em 02.12.1998, apontando crédito de R$ 24.368,08 referente ao tributo/contribuição código 6120, e como débitos a serem compensados os referentes aos códigos 8109, 2172 e 2089, todos referentes ao período de apuração 01.02.1996, com respectivos vencimentos em 15.03.1996, 08.03.1996 e 29.03.1996, e nos valores respectivos de R$ 229,97; R$ 707,61 e R$ 424,57. E, ainda, conforme se vê às fls.88, houve novo pedido de • compensação no âmbito do mesmo processo administrativo n° 10855.002.701/98-18, em 29.02.1999, perante a mesma DRF/Sorocaba, apontando crédito a compensar de R$ 22.023,03 relativo a pagamento a maior ou indevido no código de tributo 6120, com o débito referente ao tributo de código 2484, período de apuração 01.02.96, com vencimento em 29.03.1996, no valor de R$ 339,65. Conforme consta às fls.36, a interessada havia obtido segurança nos autos do Processo n° 98.0903898-4 da Justiça Federal, 1' Vara Federal de Sorocaba, sujeita ao reexame necessário, determinando à autoridade coatora que se abstivesse de qualquer ato impositivo quanto à compensação efetuada pelo contribuinte, ressalvado à fiscalização a apreciação do acerto do procedimento realizado. Determinou, ainda, que o valor do indébito deveria ser corrigido pela UFIR até dezembro/95 e após janeiro/96 pela taxa SELIC, com a incidência de juros compensatórios de 1% ao mês contados do pagamento indevido até o trânsito em julgado, e juros moratórios de 1% ao mês após o trânsito. A mesma sentença declarou incidentalmente a inconstitucionalidade das alterações introduzidas pelo Dl 2.445/88 e DL 2.449/88 na 111 contribuição ao PIS, e indevidos os valores que excedam aos termos da exação na forma da LC n° 7/70, bem como declarou o direito de compensação do referido indébito cujas guias de recolhimento tenham sido carreadas aos autos com tributos administrados pela SRF. A interessada informou tanto na fase da SRS, quanto na sua impugnação, e depois no seu recurso voluntário, que ingressou junto à DRF/Sorocaba com processo administrativo de compensação dos créditos advindos com a declaração de inconstitucionalidade das Leis que alteraram a base de cálculo do PIS, bem como das que elevaram a alíquota do FINSOCIAL. Tais processos receberam os números 10855.002.701/98-18 (compensação do FINSOCIAL) e 10855.002.847/97-82 (compensação do PIS). Que nos dois processos de compensação houve recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes, sem que tivesse havido até a data do recurso neste 7 ' Processo n° : 10855.000299/2001-94 Acórdão n° : 303-33767 processo qualquer informação oficial sobre a decisão final, de procedência ou improcedência, quanto aos referidos pedidos de compensação. É fato incontroverso que em razão da sentença no mandado de segurança (sem notícia de reforma), já fora determinado à SRF de se abster de exigir os créditos tributários relativos aos débitos apontados para compensação pelo contribuinte antes de decisão final administrativa. É verdade, também, que nestes autos não há notícia sobre se houve decisão final administrativa quanto ao PIS que o interessado alega ter recolhido indevidamente. Mas o ora recorrente informou que houve recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes protocolado em 16.06.1999 (conforme doc. de fls.25). Entretanto, às fls.78/79, o contribuinte faz referência à juntada do documento de fls.93/94 que informa quanto ao processo n° 10855.002.701/98-18, que foi exarado em 21.06.2001, o acórdão n° 201-74.988, que por unanimidade de votos deu provimento ao recurso voluntário n° 116.176. 010 Entendo, pois, que a lide se resume neste momento a decidir se estava, ou não, suspensa a exigibilidade dos créditos tributários indicados no processo n° 10855.002.701/98-18 (compensação do FINSOCIAL) que este é que abrangia exatamente os débitos correspondentes às quatro inscrições na dívida ativa da União que serviram de motivação à exclusão determinada pela DRF/Sorocaba. No documento de fls.78/79, de 02.08.2001, dirigido à DRF/Sorocaba, o representante legal da empresa já havia explicitado a correspondência das quatro inscrições na DA/União, procedida pela PFN, com os débitos indicados nos pedidos de compensação formulados perante a SRF: Valor Principal (R$) Inscrição na DA 229,97 80.7.99.048113-00 707,61 80.6.99.202691-18 • 424,57 80.2.99.092789-72 339,65 80.6.99.202692-07 Foi explicitado que os referidos débitos foram objeto do pedido de compensação formulado em 02.12.1998 (doc. de fls.81) e 29.02.1999 (doc de fls.88). O contribuinte informou ainda, às fls.79, por seu representante legal, que quanto ao processo n° 10855.002.701/98-18 correspondente ao Recurso Voluntário n° 116.716, conforme se vê às fls.93/94, que na sessão de julgamento de 21.06.2001, da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes foi proferido o Acórdão n° 201-74.988 dando provimento ao recurso voluntário por unanimidade (DPU). Afirmou que tal decisão, por si só, já garantiria a compensação dos valores indevidamente inscritos na DA/União, e a partir dessa decisão não haveria 8 • • ' Processo n° : 10855.000299/2001-94 Acórdão n° : 303-33767 porque se negar a expedição da CND. Aduziu, o interessado, que diante disso lhe deveria ser concedido pela DRF/Sorocaba um prazo mínimo de trinta dias para que pudesse apresentar a referida Certidão, se a PFN se dignasse a expedi-la, ou valer-se dos meios judiciais para obtê-la. Mas, além da PFN, nem a DRF nem a DRJ posteriormente deram atenção à informação essencial prestada pelo contribuinte. Na decisão recorrida se chegou a afirmar que não caberia à DRJ qualquer análise acerca da suspensão da exigibilidade dos débitos inscritos pela PFN. Que os questionamentos acerca do direito de compensação, da efetiva existência do valor a ser compensado, e se tal valor seria, ou não, suficiente a cobrir os débitos inscritos também não poderiam ser analisados pela DRJ neste processo, pois já haviam sido apresentados pedidos tanto administrativos como judiciais a respeito, e que deviam seguir seus trâmites. • A meu ver, s.m.j., houve omissão indevida pelo órgão julgador em primeira instância. A rigor poder-se-ia caracterizar cerceamento ao direito de defesa do contribuinte, mas entendo que há razões para reconhecer o direito do contribuinte de permanecer enquadrado no SIMPLES, pelo que prossigo a análise de mérito. Quanto aos créditos do FISOCIAL, referente ao processo 10855.002.701/98-18, cujo pedido de compensação era exatamente com os quatro débitos cujas inscrições na dívida ativa serviram de base ao ADE 407.402/2000 da DRF/Sorocaba, houve recurso voluntário ao Segundo Conselho de Contribuintes que tomou o n° 116.176, Rel. Sérgio Gomes Velloso. Os documentos de fls.93/94 informam que o acórdão n° 201-74.988, por unanimidade de votos, foi exarado em 21.06.2001 e deu provimento integral ao recurso voluntário. Observa-se que os números das quatro inscrições na dívida ativa da União, que serviram de -motivação à exclusão do SIMPLES, indicam que foram feitas em 1999, e conforme os documentos de fls.82/87 e 89/90, foram todas inscritas 110 precisamente em 17.09.1999, portanto, foram inscrições indevidas já que desde 02.12.1998 havia sido protocolado o pedido de compensação perante a SRF, que depois foi apenas complementado em 29.02.1999, mas mesmo assim bem antes de 17.09.1999, data da inscrição na dívida ativa daqueles mesmos quatro débitos para os quais o contribuinte esperava a compensação administrativa. Resta claro, por maioria de razão, que na data em que foi expedido o ADE de exclusão pela DRF/Sorocaba, em 02.10.2000, os débitos indicados para compensação com os créditos do contribuinte apontados no processo 10855.002.701/98-18 supramencionado encontravam-se com as suas exigibilidades suspensas por força do art. 151, III, do CTN. Entretanto, a decisão recorrida buscou fundamento no argumento de que na data da exclusão o interessado apresentava débitos inscritos na dívida ativa da União sem que a sua exigibilidade estivesse suspensa. A assertiva revela-se 9 • • . — • Processo n° : 10855.000299/2001-94 • Acórdão n° : 303-33767 equivocada, pois não confere com os elementos juntados aos autos. O ADE foi expedido, segundo se verifica às fis.17, em 02.10.2000, e nesta data não havia ainda decisão final administrativa em relação aos processos n° 10855.002.847/97-82 e 10855.002.701/98-18. Depois, em 21.06.2001 houve decisão em segunda instância administrativa favorável ao pleito de compensação do ora recorrente. Embora não conste destes autos a informação sobre se essa foi efetivamente a decisão final administrativa, o fato é que na data em que houve as quatro inscrições na dívida ativa da União, os débitos se encontravam com a sua exigibilidade suspensa. Portanto, também na data de expedição do ADE, é forçoso reconhecer que os créditos tributários correspondentes aos débitos inscritos pela PFN na DA estavam com sua exigibilidade suspensa desde a apresentação dos pedidos de compensação, em 02.12.1998 (doc de fis.81) e, em 29.02.1999 (doe de fis.88), ambos referentes ao processo administrativo n° 10855.002.701/98-18. Acresce que a decisão da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes quanto ao Recurso Voluntário encaminhado no âmbito do Processo 10855.002.701/98-18 foi por dar provimento integral ao recurso (vide fis.93). Em resumo, os números das quatro inscrições na DA que serviram de motivação à exclusão do SIMPLES sob análise, indicam que foram feitas em 1999, e conforme os documentos de fis.82/87 e 89/90, foram todas inscritas precisamente em 17.09.1999, portanto, foram inscrições indevidas já que desde 02.12.1998 havia sido protocolado pedido de compensação perante a SRF, que depois foi apenas complementado em 29.02.1999. Decorre do art.151, III, do CTN, que as reclamações e os recursos nos termos das leis reguladoras do processo administrativo suspendem a exigibilidade do crédito tributário. É, pois, de se reconhecer que o pedido de compensação de crédito referente aos recolhimentos indevidos do tributo código 6120 com os débitos apontados como motivação à exclusão da empresa do regime simplificado, antecedeu tanto às quatro inscrições na dívida ativa da União quanto à expedição do ADE de exclusão do SIMPLES. Portanto, foi indevida a inscrição na divida ativa de créditos tributários que se encontravam com sua exigibilidade suspensa, deveria ter se aguardado a decisão final administrativa, e por conseqüência deve ser cancelado o ADE n° 407.240, expedido pela DRF/Sorocaba em 02.10.2000, posto que na data de sua expedição os créditos tributários pendentes apontados estavam efetivamente com sua exigibilidade suspensa. Pelo exposto voto por dar provimento ao recurso voluntário para io • Processo n° : 10855.000299/2001-94 Acórdão n° : 303-33767 reconhecer o direito da empresa de permanecer no SIMPLES desde a data de sua opção em 13.03.1997 sem solução de continuidade. Sala das sessões, em 09 de novembro de 2006. 4,071i , ZE O LOIBMAN — Relator 110 • 11 Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10860.001582/2001-64
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 07 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Dec 07 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRPF – INDENIZAÇÃO DE HORAS TRABALHADAS – IHT – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA – MATÉRIA LEVADA À APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO – CONCOMITÂNCIA. A propositura pelo contribuinte de ação judicial para discussão de matéria exigida em auto de infração importa em renúncia à esfera administrativa. Aplicável ao caso o Enunciado de Súmula n° 01, do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 106-16.040
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por opção pela via judicial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Gonçalo Bonet Allage
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A propositura pelo contribuinte de ação judicial para discussão de matéria exigida em auto de infração importa em renúncia à esfera administrativa. Aplicável ao caso o Enunciado de Súmula n° 01, do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ALEXANDRE ORTIZ PATTO NETO. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por opção pela via judicial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. JOSÉ - IB M • - 'ARROS PENHA PRESIDENTE GONÇALO BONET 4. LLAGE RELATOR FORMALIZADO EM: '13 ow. 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI, LUIZ ANTONIO DE PAULA, ROBERTA DE AZEREDO FERRERA PAGETTI, ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA e ISABEL APARECIDA STUANI (suplente convocada). l'• •44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •?..tly:>. SEXTA CÂMARA Processo n° : 10860.001582/2001-64 Acórdão n° : 106-16.040 Recurso n° : 148.903 Recorrente : ALEXANDRE ORTIZ PATTO NETO RELATÕRIO Alexandre Ortiz Pano Neto teve contra si lavrado o auto de infração de fls. 71-79, através do qual se exige a devolução da restituição do imposto de renda pessoa física apurado nas declarações de ajuste anual dos exercícios 1996, 1997 e 1998, no valor de R$ 20.748,77, acrescido de juros moratórios calculados até 30/03/2001, totalizando um crédito tributário de R$ 39.982,53. O lançamento decorre da omissão de rendimentos recebidos da pessoa jurídica Petróleo Brasileiro S.A. — PETROBRÁS, CNPJ n° 33.000.1671082248, em razão do trabalho com vínculo empregatício. Intimado da exigência fiscal o sujeito passivo apresentou impugnação às fls. 84-91 onde argüiu, fundamentalmente, que recebera da Petrobrás uma indenização por horas trabalhadas, cuja finalidade era compensar as folgas não gozadas, sendo que tais rendimentos não estão sujeitos à tributação pelo imposto de renda. Juntou à defesa os documentos de fls. 92-105. Apreciando o litígio os membros da 2° Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Santa Maria (RS) consideraram procedente o lançamento, através do 'acórdão n°4.390, que se encontra às fls. 109-115. As autoridades julgadoras de primeira instância concluíram, com relação ao mérito da controvérsia, que incide imposto de renda sobre as quantias recebidas pelo contribuinte a titulo de "Indenização de Horas Trabalhadas". Cientificado do acórdão proferido pela 2° Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Santa Maria (RS), o sujeito passivo interpôs recurso voluntário às fls. 120-125 para alegar, em síntese, que: ' 2 rtf .";'t MINISTÉRIO DA FAZENDA n' • rt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES j. SEXTA CÂMARA Processo n° : 10860.001582/2001-64 Acórdão n° : 106-16.040 • as verbas em debate decorrem de indenização por folgas não gozadas, prevista na Lei n° 5.811/72 e devidas em virtude de alteração promovida nos regimes de turno ininterrupto de revezamento, pela Constituição Federal de 1988, que modificou seu regime de trabalho; • a Petrobrás apenas conseguir adaptar os contratos de trabalho e implantar turmas de serviço de acordo com o novo regime de trabalho sete anos após a promulgação da CF/88. Por meio de acordo judicial assinado em 1995, comprometeu-se a indenizar os períodos de folga não gozados por seus empregados, seguindo as disposições do artigo 9° da Lei n° 5.811/72, cuja base de cálculo seria o valor da hora- extra do tumo respectivo. O montante foi acertado em parcelas mensais, pagas de 1995 a 1997, tendo essas verbas sofrido a incidência do imposto de renda na fonte; • o dano sofrido pelos empregados da Petrobrás, que ensejou a Intitulada "Indenização de Horas Trabalhadas", está consubstanciado justamente nos dias de folga acrescidos pela Constituição, mas não gozados, percepção que descaracteriza e afasta o tratamento dado ao caso dos autos como mera hipótese de pagamento de hora- extra a destempo; • a impossibilidade do empregado de usufruir desse beneficio gera a indenização porque negado o direito que deveria ser desfrutado in natura, sumindo o substitutivo da indenização em pecúnia; • a natureza indenizatória desse pagamento não se modifica para salarial, diante da conversão em pecúnia do direito; • o dinheiro pago em substituição a essa recompensa não se traduz em riqueza nova, nem tampouco em acréscimo patrimonial, mas apenas recompõe o patrimônio'clo empregado que sofreu prejuízo por não exercitar o direito à folga; • não incide imposto de renda sobre essa indenização; • o auto de infração lavrado em decorrência de pedido de retificação é nulo desde a primeira intimação, posto que realizado após a notificação do lançamento praticado por autoridade competente, que inclusive reconheceu o recolhimento a maior/a Cie-13 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA..•. - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10860.001582/2001-64 Acórdão n° : 106-16.040 realizado na fonte pagadora, como também disponibilizou os valores corrigidos para o contribuinte; ..... • nos Recursos Especiais n" 706.418/SE e 508.340/RS o Egrégio STJ reconheceu a natureza indenizatória dos valores recebidos a titulo de *Indenização por Horas Trabalhadas — IHT, não incidindo sobre eles imposto de renda. O recorrente transcreveu ensinamentos jurisprudenciais relacionados às teses defendidas e anexou à manifestação os documentos de fls. 126-152. Quando o processo já estava no Conselho de Contribuintes, aguardando distribuição, foram juntados aos autos os documentos de fls. 156-163, os quais demonstram que o contribuinte ajuizou em face da União Federal a ação ordinária n° 2005.61.03.006965-7, perante a 211 Vara Federal da Subseção Judiciária de São José dos Campos (SP), tendo como objeto, entreoutros, o mérito do lançamento em questão. É o Relatório. 4 e, .,_ ... ._ ., ,. .. 4 14'41 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES,ilp SEXTA CÂMARA Processo n° : 10860.001582/2001-64 Acórdão n° : 106-16.040 VOTO Conselheiro GONÇALO BONET ALLAGE, Relator Extraio da decisão judicial proferida nos autos n° 2005.61.03.006965-7, em trâmite perante a 2' Vara Federal da Subseção Judiciária de São José dos Campos (SP), juntada por cópia às fls. 159-163, as seguintes assertivas: / — Trata-se de Ação Anulatória de Crédito Fiscal, proposto pelo rfto comum ordinário, por Alexandre Ortiz Patto Neto contra a União Federal, visando, em antecipação dos efeitos da tutela: seja obstada a cobrança executiva do imposto de renda de pessoa física, a indenização recebida por meio de Acordo Coletivo de Trabalho e Acordo Judicial Individual e, conseqüentemente, a não inscrição em Dívida Ativa da União ou em qualquer outro cadastro negativo (CADIN). • Alega que foi lavrado auto de infração referente a imposto sobre a renda de pessoa física do ano-calendário 1995/1996, 1996/1997 e 1997/1998, no qual foi apurado um crédito tributário no valor de R$ 56.434,23, em decorrência da retificação da declaração emitida dos exercícios acima mencionados, em face da retenção indevida na fonte. Afirma que esses rendimentos são relativos às horas extras trabalhadas na empresa PETROBRÁS — Petróleo Brasileiro S.A., os quais foram pagos a titulo de indenização, estando isentos do imposto de renda. É facilmente perceptível a coincidência entre o objeto da ação judicial acima mencionada e do lançamento contido neste processo administrativo fiscal. Sob minha ótica, tal fato impede o conhecimento do recurso voluntário interposto, pela aplicabilidade ao caso da regra do artigo 38, § único, da Lei n° 6.830/80, segundo a qual: Art. 38. A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissivel em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição de indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. h 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA tv PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES pl'è SEXTA CÂMARA •Processo n° : 10860.001582/2001-64 Acórdão n° : 106-16.040 Parágrafo único. A propositura. pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. (Grifei) Portanto, o ajuizamento pelo sujeito passivo da ação judicial n° 2005.61.03.006965-7, em trâmite perante a Subseção Judiciária de São José dos Campos (SP), importa em renúncia à demanda administrativa e à desistência do recurso voluntário interposto. Nesse sentido, ressalto que no mês de junho deste ano, o Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda aprovou diversas Súmulas, sendo que o Enunciado n° 1 tem o seguinte conteúdo: "Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial". - - Portanto, no âmbito deste Colegiado, inclusive por força do artigo 29 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, não paira nenhuma dúvida a respeito da impossibilidade de apreciação na esfera administrativa de matéria também questionada perante o Poder Judiciário. Diante do exposto, meu voto é no sentido de não conhecer o recurso interposto pelo contribuinte. Sala das Sessões - DF, em 07 de dezembro de 2006 GONÇALO BONET ALLAGE 6 3. Page 1 _0048600.PDF Page 1 _0048700.PDF Page 1 _0048800.PDF Page 1 _0048900.PDF Page 1 _0049000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.000597/98-27
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Oct 16 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Oct 16 00:00:00 UTC 2001
Ementa: PIS - COMPENSAÇÃO - Os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes dos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF, tendo em vista a jurisprudência consolidada do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, bem como, no âmbito administrativo, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, deverão ser calculados considerando que a base de cálculo do PIS, até a edição da Medida provisória nº 1.212/95, é o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. CORREÇÃO MONETÁRIA - A atualização monetária, até 31/12/95, dos valores recolhidos indevidamente deve ser efetuada com base nos índices constantes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR Nº 08, de 27/06/97, devendo incidir a Taxa SELIC a partir de 01/01/96, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 202-13342
Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator-Designado. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt (relator), Luiz Roberto Domingo, que apresentou declaração de voto, e Adriene Maria de Miranda (Suplente). Designado o Conselheiro Antônio Carlos Bueno Ribeiro para redigir o acórdão. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Dalton Cesar Cordeiro de Miranda e Alexandre Magno Rodrigues Alves.
Nome do relator: Eduardo da Rocha Schmidt
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ementa_s : PIS - COMPENSAÇÃO - Os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes dos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF, tendo em vista a jurisprudência consolidada do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, bem como, no âmbito administrativo, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, deverão ser calculados considerando que a base de cálculo do PIS, até a edição da Medida provisória nº 1.212/95, é o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. CORREÇÃO MONETÁRIA - A atualização monetária, até 31/12/95, dos valores recolhidos indevidamente deve ser efetuada com base nos índices constantes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR Nº 08, de 27/06/97, devendo incidir a Taxa SELIC a partir de 01/01/96, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Recurso provido em parte.

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decisao_txt : Por maioria de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator-Designado. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt (relator), Luiz Roberto Domingo, que apresentou declaração de voto, e Adriene Maria de Miranda (Suplente). Designado o Conselheiro Antônio Carlos Bueno Ribeiro para redigir o acórdão. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Dalton Cesar Cordeiro de Miranda e Alexandre Magno Rodrigues Alves.

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MINISTÉRIO DA FAZENDA MF - Segundo Conselho de Contribuintes lt.- 'r.""-:-.i" . SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Publicado no Diário Oftcial da Unido . ' .. .. . de .11:"1 1 nq / zota ..ter *--- Rubrica Processo : 10855.000597/98-27 Acórdão : 202-13.342 Recurso : 114.502 Sessão - . 16 de outubro de 2001 Recorrente : SOVEL EMBALAGENS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP PIS - COMPENSAÇÃO - Os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes dos Decretos-Leis rigs 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF, tendo em vista a jurisprudência consolidada do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, bem como, no âmbito administrativo, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, deverão ser calculados considerando que a base de cálculo do PIS, até a edição da Medida Provisória n.° 1.212/95, é o faturarnento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. CORREÇÃO MONETÁRIA - A atualização monetária, até 3 1/12/95, dos valores recolhidos indevidamente deve ser efetuada com base nos índices constantes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n.° 08, de 2 7/06/97, devendo incidir a Taxa SELIC a partir de 01/01196, nos termos do art. 39, § 4, da Lei n.° 9.250/95. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SOVEL EMBALAGENS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator- Designado. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schrnidt (Relator), Luiz Roberto Domingo, que apresentou declaração de voto, e Adriene Maria de Miranda (Suplente). Designado o Conselheiro Antonio Carlos Bueno Ribeiro para redigir o acórdão Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Dalton Cesar Cordeiro de Miranda e Alexandre Magno Rodrigues Alves. Sala das Sessõec-ern 16 de outubro de 2001 / , • ,. micius Neder de Lima • dente f ,--- ...,,,,,.....„..„ _,-------_..--, a- 0 ..-- elator-Designado - ., Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros, Ana Paula Tornazzeti Urroz (Suplente), Ana Neyle Olímpio Holanda e Adolfo Monteio. Eaal/cf/cesa -%-, 1 Cl . ""In MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 7,W Processo : 10855.000597/98-27 Acórdão : 202-13.342 Recurso : 114.502 Recorrente : SOVEL EMBALAGENS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. RELATÓRIO Por bem resumir a controvérsia, adoto o relatório constante da decisão recorrida (fls. 97), lavrado nos seguintes termos: "Trata o presente processo de pedido de compensação/restituição. O requerimento da interessada foi indeferido (Despacho Decisório n° 989/99, da SASIT/DRE — Sorocaba/SP — fls. 49/50), sob o argumento de equivoco do contribuinte quanto à inteligência do parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 07/70, e suas cdteraçães posteriores, excetuadas aquelas perpetradas pelos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88. Irresignado, o contribuinte interpôs tempestiva manifestação de inconformidade (fIs. .53/77) alegando que: I. o parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 7/70 determinaria uma base de cálculo retroativa da contribuição; 2. provimentos judiciais e administrativos, dos quais não é parte interessada, reconheceriam a intelecção acima referida (/ls. 64/68 e 65/66); 3. a instituição de tributo via Medida Provisória (n° 1.212, de 28.11.95), não seria consentânea com o ordenamento jurídico atual, porquanto, na espécie tratada, i. e, a contribuição para o PIS, o lapso de 90 dias previsto no art. 195, parágrafo 6°, da CRFB/88, jamais completar-se-ia (dito prazo só teria curso a partir da publicação da lei resultante da conversão da Medida Provisória em comento); a fundamentar esta intelecção, traz à colação provimento judicial em que, também, não figura como parte interessada; e que 4. teria direito a proceder à compensação dos valores que julga pagos indevidamente com débitos junto à Fazenda Nacional." 2 . rsC MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' ,t4r.t Processo : 10855.000597/98-27 Acórdão : 202-13.342 Recurso : 114.502 Prestigiando os fundamentos da decisão atacada, decidiu o Delegado da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas negar o pedido de compensação. Tal decisão restou assim ementada: "Ementa: BASE DE CÁLCULO E PRAZO DE RECOLHIMENTO. O fato gerador da Contribuição para o PIS é o exercício da atividade empresarial, ou seja, o conjunto de negócios ou operações que dá ensejo ao !aturamento. O art. 6° da Lei Complementar n° 7/70 não se refere à base de cálculo, eis que o faturamento de um mês não é grandeza hábil para medir a atividade empresarial de seis meses depois. A melhor exegese deste dispositivo é no sentido de a lei regular prazo de recolhimento de tributo. (Acórdão n° 202-10.761 da 2° Câmara do 2° Conselho de Contribuintes, de 08.12.98). INDEPENDÊNCIA DA DIZI A autoridade monocrática não se encontra cingida em suas decisões à inteligência adotada pelo Conselho de Contribuintes quando, numa e noutra instáncia, é apreciada idêntica matéria. O mesmo se diga em relação a decisões judiciais em que o contribuinte não figure como uni dos contendores. MP. F'RMCIPIO DA ANTERIORIDADE MITIGADA. O termo inicial da contagem nonagesimal a que se refere o § 60 do art. 195 da CRFB/88, no caso de exação veiculada por Medida Provisória, posteriormente convertida em Lei, será a data em que divulgada a primeira edição daquela. SOLICITAÇÃO TIVDEPERIDA". Inconformada, interpôs a contribuinte o Recurso de fls. 110. É o relatório. Isa j144, MINISTÉRIO DA FAZENDA >1,:(>1:;;;; ‘‘ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000597/98-27 Acórdão : 202-13.342 Recurso : 114.502 VOTO VENCIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR EDUARDO DA ROCHA SCHIMIDT O cerne da questão gira em tomo da interpretação e aplicação das disposições contidas no parágrafo único do artigo 60 da Lei Complementar n° 07/70. Defende a recorrente, em suma, que o referido dispositivo legal regularia a base de cálculo da Contribuição para o PIS e não, como pretende a Fazenda, mero prazo de pagamento do referido tributo. Deste modo, sustenta, tal sistemática só teria sido validamente alterada com o advento da Medida Provisória n° 1.212/95. Tal questão, que se passou a denominar de "Semestralidade do PIS", encontra- se pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo a sua P Seção firmado entendimento no sentido de que o parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 07/70 regula, na verdade, a base de cálculo da Contribuição para o PIS. De fato, razão não assiste à Fazenda Nacional. À primeira vista, realmente, tendo em mira, unicamente, as disposições contidas no parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 07/70, diferença prática não há entre afirmar que a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro ou dizer que a contribuição calculada com base no faturarnento de janeiro será recolhida em junho. Há, todavia, inegáveis diferenças jurídicas entre uma afirmativa e outra - e a atividade do intérprete deve se pautar por critérios eminentemente jurídicos e ter sempre por objeto o texto da lei -, que se evidenciam ainda mais quando se leva em conta a legislação posterior à citada lei complementar. Ora, no caso, não diz a lei que a contribuição calculada com base no faturamento de janeiro será recolhida em julho, mas sim, dê-se o devido destaque, que a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro, que a base de cálculo da contribuição de julho será o faturamento do mês de janeiro. Este entendimento, aliás, como nos dá noticia Marcelo Ribeiro de Almeida em artigo' publicado na RDDT n° 66, chegou a ser adotado pela própria Fazenda através do Parecer Normativo n° 44/80, onde se lê: "PIS-Faivramento - Base de Cálculo: O Faturamento do Sexto Mês Anterior ao Fato Gerador sem a Incidência de Correção Monetária -A nálise da Matéria à Luz de seu Histórico Legislativo" , p. 76/88. 1)15. 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA *5;'";:igIb; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' Processo : 10855.000597/98-27 Acórdão : 202-13.342 Recurso : 114.502 "cabe aduzir que no ano de 1971, primeiro ano de recolhimento do PIS, as empresas sujeitas ao PIS-Fáturamento começaram a efetuar esse recolhimento em julho de 1971, tendo por base o faturamento de janeiro de 1971." Fixada esta premissa básica — a de que a base de cálculo do PIS, na vigência da Lei Complementar n° 07/70, era o faturarnento do sexto mês anterior —, vê-se, com facilidade, que as Leis n's. 7.691/88, 8.019/90, 8.218/91, 8.383/91, 8.850/94 e 9.069/95, bem como a MP n° 812/94, alteraram, só e tão-somente, a data de vencimento e a forma de recolhimento do PIS, nada dispondo acerca de sua base de cálculo. A verdade é que a base de cálculo do PIS só veio a ser alterada pela 1VIP n° 1.212/95, posteriormente convertida na Lei n° 9.715/98. Neste sentido, decidiu, recentemente, a 2" Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como se vê da ementa a seguir transcrita: "PIS — LC 7170 — Ao analisar o disposto no parágrafo único da Lei Complementar 7/70, há de se concluir que 7aturamento' representa a base de cálculo do PIS (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). A base de cálculo da contribuição em comento permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95, quando, a partir dos efeitos desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado o faturamento do mês anterior. Recurso a que se dá provimento. " (Recurso RD/201-0.337, processo n° 13971.000631/96-08, Relatora Conselheira Maria Teresa Martinez López, decisão por maioria, DJIJ I de 19.12.00, p. 8) Portanto, na vigência da Lei Complementar n° 07/70, entendo que a base de cálculo da Contribuição para o PIS era o faturamento do sexto mês anterior, nos exatos termos do parágrafo único de seu art. 6°. Tal sistemática perdurou até o advento da Medida Provisória n° 1.212, de 28 de novembro de 1995, que, por força do disposto no art. 195, § 6°, da Constituição Federal, e conforme decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ao ensejo do julgamento do RE n°232.896, só passou a produzir efeitos em março de 1996. Resta, porém, saber se deve a base de cálculo ser corrigida monetariamente durante a fluência desses seis meses. A ilustre Conselheira Maria Teresa Martinez Lopez, no voto condutor que proferiu no julgamento do recurso acima referido, assim se manifestou a respeito, in verbis: 5 (71v MINISTÉRIO DA FAZENDA• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000597/98-27 Acórdão : 202-13.342 Recurso : 114.502 "No caso em tela, defendo o argumento de que se trata de inexistência de lei , instituidora de correção da base da contribuição antes do fato gerador, e não de contestação à correção monetária como tal. Não pode, ao meu ver, existir correção de base de cálculo sem previsão de lei que a institua, Na época, os contribuintes não atualizavam a base de cálculo por ocasião de seus recolhimentos, não o podendo agora igualmente. Portanto, verifica-se que o Parecer PGNECAT n° 437/98 não logrou contraditar os sólidos fimdamentos que lastrearam as diversas manifestações doutrinárias e decisões do Judiciário e dos Conselhos de Contribuintes no sentido de que a base de cálculo da Contribuição ao PIS, na forma da Lei Complementar n° 7/70, ou seja, faturamento do sexto mês anterior, deve permanecer em valores históricos." Analisemos, pois, a questão, que, neste ponto, passa primeiro pelo exame do art. 97 do Código Tributário Nacional, que assim dispõe: "Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: 11— a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57e 65; § 1°. Equipara-se à majoração do tributo a modificação de sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2°. Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo." Ives Gandra da Silva Martins, em artigo titulado "A Correção Monetária no Código Tributário Nacional" 2, tece os seguintes comentários a respeito do citado dispositivo legal: "Desta forma, não fere, hoje, o principio da estrita legalidade ou da reserva absoluta de lei, a atualização monetária da base de cálculo, dentro dos estreitos limites de sua adequação. Como se percebe, ao se referir expressamente ao instituto da correção, fê-lo o legislador adaptando-o ao principio da legalidade, em um reconhecimento explícito de que todas as dividas tributárias são dividas de valor e não dividas de dinheiro. A explicação, para o caso em espécie, representou, portanto, 2 1n, A Correção Monetária no Direito Brasileiro, Coord. Gilberto de Ulhoa Canto e Ives Gandra da Silva Marfins, Saraiva, 1983, p. 40. 414. 6 Ot • , MINISTÉRIO DA FAZENDA • • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000597/98-27 Acórdão : 202-13.342 Recurso : 114.502 admissão de sua implícita inserção para todos os aspectos de obrigação tributária." Alerta o ilustre tributarista, todavia, e com muita propriedade, que a correta interpretação do § 2° do art. 97 depende da análise do disposto no parágrafo único do art. 100, também do Código Tributário Nacional, cujo teor é o seguinte: "Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: 1— os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II — as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribui eficácia normativa; III — as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV— os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo." Assim, conclui o renomado justributarista afirmando que "a natureza jurídica da correção monetária não difere das multas por atraso no pagamento do tributo e dos acréscimos, enquanto incidente sobre o tributo"3. Ou seja, incidiria a correção monetária, tão-somente, sobre os pagamentos efetuados após o vencimento da correspondente obrigação tributária, tal qual as multas e os juros moratórios. Inviável sua incidência, por conseguinte, no período compreendido entre a ocorrência do fato econômico, que serve de base para a tributação, e o vencimento da obrigação tributária. Esta me parece ser a posição adotada por Henry Tilbery, que, ao analisar "o descompasso entre fato económico e vencimento de imposto de rendam , formulou a seguinte lição, inteiramente aplicável ao caso, a saber: "O valor efetivo do IR fica diminuído pelo lapso de tempo entre o momento do fato econômico — criação da riqueza — e o momento da exigibilidade do imposto, isto é, o vencimento da obrigação tributária. Este efeito prejudicial para o Erário pode ser abrandado por várias técnicas como, por exemplo, intensificação da arrecadação na fonte, obrigação de 3 1n, Op. Cit., p. 43 4 In, A Indexação no Sistema Tributário Brasileiro; A Correção Monetária no Direito Brasileiro, Coord. Gilberto de Ulhoa Canto e Ives Gandra da Silva Martins, Saraiva, 1983, p. 92 nl 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA .t.;;OIr SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• Processo : 10855.000597/98-27 Acórdão : 2 02-13.342 Recurso : 114.502 pagamentos antecipados, tributação em bases correntes, atualização da obrigação tributária pelo lapso de tempo. No Brasil verificou-se em recentes anos a utilização dos primeiros dois métodos, isto é, a preferência à retenção nas fontes e também pagamentos antecipados. Este último método foi utilizado no caso de pessoas jurídicas pelo recolhimento denominado 'duodécimos antecipados 'já por muitos anos (Dec.- lei n° 62/66), (..), método este cuja penetração foi reforçada a partir de 1980 (Dec.-lei n° 1.704/79). Para as pessoas jurídicas foi introduzido um recolhimento antecipado, trimestral, a partir de 1980, sobre honorários profissionais e aluguéis recebidos de pessoas físicas (Dec.-lei n°. 1.705/79). Todavia, recentemente, as autoridades fazei:darias voltaram a considerar a introdução do sistema de bases correntes a partir de 1983. Deve ser mantida nítida distinção entre o tempo que decorre entre produção de renda e vencimento do im • osto em con ormidade com a le • isla ão vi•ente em contraposição à demora entre vencimento e pagamento em atraso, esta segunda, unia hipótese diferente abordada em seguida. Na primeira hipótese, isto é, o lapso de tempo até o vencimento, a diminuição do valor da obrigação tributária deve ser simplesmente vantagem que compensa. em parte. pelo agravamento da carga tributária causada pela inflação. Portanto para esta parte da defasagem. não devia haver ajuste algum em favor do Erário." (grifei) Seguindo o caminho trilhado pelos ilustres doutrinadores, entendo que a legislação que, ao longo do tempo, regulou a matéria adotou o mesmo entendimento, qual seja, o de que a atualização monetária incidirá não a partir do momento da ocorrência do fato econômico eleito pelo legislador como base para calcular o tributo devido, mas somente a partir do momento da ocorrência do fato gerador. Veja-se o que dispõe a Lei n° 7.691/88: "Art. 1° Em relação aos fatos geradores que vierem a ocorrer a partir de 1° de janeiro de 1989, far-se-á a conversão em quantidade de Obrigações do Tesouro Nacional - OTIVs, do valor: (-) 111 - das contribuições para o Fundo de Investimento Social - F1NSOCIAL, para o Programa de Integração Social - PIS e para o Programa de Formação do Património do Servidor Público - PASE'P, no terceiro dia do mês subseqüente ao do fato gerador. ;45. 8 o t-t MINISTÉRIO DA FAZENDA -" SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 444:: Processo : 10855.000597/98-27 Acórdão : 202-13.342 Recurso : 114.502 ‘5Ç 1° A conversão do valor do imposto ou da contribuição será feita mediante a divisão do valor devido pelo valor unitário diário da 07N, declarado pela Secretaria da Receita Federal, vigente nas datas fixadas neste artigo. § 2° O valor do imposto ou da contribuição, em cruzados, será apurado pela multiplicação da quantidade de OTN pelo valor unitário diário desta na data do efetivo pagamento. Art. 2° Os impostos e contribuições recolhidos nos prazos do artigo anterior não estão sujeitos a correção monetária ou a qualquer outro acréscimo. Art. 3° Ficará sujeito exclusivamente à correção monetária, na forma do art. 1°, o recolhimento que vier a ser efetuado nos seguintes prazos: III - contribuições para: b) o PIS e o PASEI" - até o dia dez do terceiro mês subseqüente ao da ocorrência do faio gerador, exceção feita às modalidades especiais (Decreto- Lei 2.445, de 29 de junho de 1988, arts. 7° e 8°), cujo prazo será o dia quinze do mês subseqüente ao de ocorrência do fato gerador." Como se vê, o marco temporal eleito pelo legislador como referência para incidência da correção monetária foi o da ocorrência do fato gerador, pois: a) por força do disposto no art. 1°, III, somente no terceiro dia do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador é que deveria ser feita a conversão do valor da contribuição (apurado em moeda - art. 1°, § 2°) para OTNs; b) não se sujeitava à correção monetária ou mesmo a qualquer outro acréscimo o PIS recolhido no prazo (art. 2°); e c) se sujeitava, exclusivamente, à correção monetária o PIS recolhido "até o dia dez do terceiro mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador" (art. 3 0, III, "b"). Tal sistemática foi mantida pela legislação que, posteriormente, regulou a matéria (art. 53,1V, da Lei n° 8.383/91, e art. 55 da 9.069/95). nr 9 c4.- AL- . MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • ..?;.-fgrl Processo : 10855.000597198-27 Acórdão : 202-13.342 Recurso : 114.502 Necessário, pois, determinar-se que momento é este, quando se pode considerar ocorrido o fato gerador da obrigação tributária em tela, ou seja, qual "a data do nascimento da obrigação fiscal"5. A questão, que, mais uma vez, passa pelo exame do parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 07170, em razão das considerações anteriormente tecidas, é agora de fácil solução. Isto porque, não custa repetir, a lei é claríssima: ao dizer que "a base de cálculo da contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro", disse, também, que a obrigação fiscal nascida em julho seria calculada com base no faturamento de janeiro. Não é o fato de ter faturado em janeiro que fazia com que uma empresa se visse obrigada ao pagamento da contribuição de julho, pois, caso viesse a cessar suas operações neste interregno, se veria livre do pagamento da referida contribuição. Entendo, portanto, que o parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 07/70, ao dizer que a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro, disse, na verdade, que a obrigação tributária nascida em julho terá por base de cálculo o faturamento de janeiro, base de cálculo essa que, em face das disposições contidas na Lei n° 7.691/88, deverá permanecer em valores históricos. Este foi o mesmíssimo entendimento que, afinal, prevaleceu na P Seção do Superior Tribunal de Justiça, como se vê do seguinte trecho do voto condutor proferido pela Min. Eliana Calmon: "A compreensão exata do tema deve ter início a partir do fato gerador do PIS, pois este não ocorre para trás e sim para a frente. O fato gerador da exação ocorre mês a mês, com indicação de pagamento para o terceiro dia do mês subseqüente (posteriormente, 50 dia, Lei 8.218/91). Se assim é, a correção só pode ser devida da data do falo gerador à data do pagamento. Sabendo-se até aqui qual é o fato gerador do PIS SEMESTRAL (faturamento) e a data de seu pagamento, resta saber qual é a sua base de cálculo, ou o quantitativo que determinará a incidência da aliquota. Ai é que bate o ponto, pois o legislador, por questão de política fiscal, o que não interessa ao Judiciário, disse que a base de cálculo (faturamento) seria o anterior a seis meses do fato gerador. 5 Baleeiro, Abonar. In, Direito Tributário Brasileiro, Saraiva, 1 1 a ed., p. 710. 10 (3 rsz.- MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000597/98-27 Acórdão : 202-13.342 Recurso : 114.502 O normal seria a coincidência da base de cálculo com o fato gerador, de modo a ter-se como tal o faturamento do mês, para pagamento no mês seguinte, até o quinto dia. Contudo, a opção legislativa foi outra. E se o Fisco, de moto próprio, sem lei autorizadora, corrige a base de cálculo, não se tem dúvida de que está, por via oblíqua, alterando a base de cálculo, o que só a lei pode fazer. Como vemos, não há que se confundir fato gerador com base de cálculo. Sofre a correção o montante apurado em relação ao fato gerador, considerando-se como base de cálculo o faturamento mensal do semestre antecedente, porque assim está previsto em lei. A base de cálculo, entretanto, não é corrigida monetariamente, eis que silencia a LC 07/70 e a Lei n° 7.691/88, que previu expressamente: Lembre-se aqui, só para argumentar, que a Lei n° 7.799/89 disciplinou o imposto de renda e estabeleceu, sem rodeios, a correção da base de cálculo. E assim o fez porque somente a lei pode estabelecer correção monetária sobre a base de cálculo, diante da impossibilidade de ser alterada a mesma por exercício de interpretação." Entendo, pois, que a base de cálculo do PIS, na vigência da Lei Complementar n° 07/70, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar n° 17/73, era o faturamento do 60 (sexto) mês anterior, em valores históricos, sem correção monetária. Assim, tendo os cálculos apresentados pela recorrente se baseado em tal sistemática, conforme reconhecido pelo prolator da decisão recorrida, entendo que a mesma faz jus á compensação requerida. Quanto à incidência de correção monetária sobre o indébito a compensar, deverá a mesma observar os mesmos critérios adotados para a atualização dos créditos tributários da Fazenda Nacional, inclusive juros calculados segundo a Taxa SELIC a partir da vigência da Lei n° 9.250/95, ambos desde o pagamento indevido. Deverá, ainda, sobre tais valores incidir a inflação expurgada pelos Planos Verão (janeiro de 1989) e Collor I (abril de 1990), reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos percentuais de 42,72% e 44,80%, respectivamente. 11 a/1i MINISTÉRIO DA FAZENDA Çre SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4,Afr Processo : 10855.000597/98-27 Acórdão : 202-13.342 Recurso : 114.502 Por todo o exposto, dou provimento ao recurso voluntário e defiro a compensação requerida, devendo o crédito da recorrente ser calculado segundo a sistemática e os parâmetros fixados neste voto É COMO voto Sala das Sessões, em 16 de outubro de 2001 2,1L- EDUARDO DA ROCHA SCI-11VILDT 12 ,21 MINISTÉRIO DA FAZENDA .i07) 17;ve SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000597198-27 Acórdão : 202-13.342 Recurso : 114.502 VOTO DO CONSELHEIRO ANTONIO CARLOS BUENO RIBEIRO RELATOR-DESIGNADO Destaco, inicialmente, que, no voto a seguir apresentado, a única divergência que remanesce com a defendida, com profundidade e costumeiro brilho pelo ilustre Relator originário, diz respeito à consideração dos denominados expurgos inflacionários na aplicação do critério de correção monetária aos indébitos, em face da compensação pretendida. A Recorrente pleiteia a compensação de créditos da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes dos Decretos-Leis IN 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF, com parcelas de outros impostos e contribuições, como consta nos formulários próprios, créditos esses calculados de acordo com os critérios que enuncia e cujos resultados estão espelhados na planilha que apresentou. Acerca da questão principal discutida nestes autos, qual seja, o critério da semestralidade previsto no art. 3°, "b", da LC n° 07/70, ressalvando a minha posição pessoal nessa matéria, este Colegiado houve por bem submeter-se à posição do Superior Tribunal de Justiça e da Câmara Superior de Recursos Fiscais para admitir que a exação se dê considerando-se como base de cálculo da Contribuição para o PIS o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador — faturamento do mês, o que deve ser observado até os efeitos da edição da Medida Provisória n° 1.212, de 28/11/1995, quando a base de cálculo passou a ser o faturamento do próprio mês. Observe-se que a Instrução Normativa SRF n° 06, de 19 de janeiro de 2000, em seu artigo I°, determina que a constituição do crédito tributário baseado nas alterações da MP n° 1.212/95 apenas se dê a partir de 1" de março de 1996. Assim decidiu a Câmara Superior de Recursos Fiscais, no julgamento do Acórdão CSFR/02-0.907, cuja síntese encontra-se na ementa a seguir transcrita: "PIS — LC 7/70 — Ao analisar o disposto no artigo 6°, parágrafo único da Lei Complementar 7/70, há de se concluir que faturamento' representa a base de cálculo do P1S (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que. ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). A base de cálculo da contribuição em comento permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95, quando, a partir dos efeitos desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado o faturamento do mê anterior." 13 n(:) Q.,nP MINISTÉRIO DA FAZENDA - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000597198-27 Acórdão : 202-13.342 Recurso : 114.502 No que concerne à pretensão da Recorrente de corrigir monetariamente os indébitos de que é titular com índices superiores aos estabelecidos nas normas legais da espécie, falece a este Colegiado competência para admitir tal procedimento, uma vez que não é legislador positivo. Ao apreciar a SS n.° 18531DF, o Exmo. Sr. Ministro Carlos Velloso ressaltou que "A jurisprudência do STF tem-se posicionado no sentido de que a correção monetária, em matéria fiscal, é sempre dependente de lei que a preveja, não sendo facultado ao Poder Judiciário aplicá-la onde a lei não determina, sob pena de substituir-se o legislador (V: RE n.° 234.003/RS, Rd Ministro Mauricio Corrêa, LM' 19. 05.200Q)". Desse modo, a correção monetária dos indébitos, até 31.12.1995, deverá se ater aos índices formadores dos coeficientes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COS1T/COSAR n° 08, de 27.06.97, que correspondem àqueles previstos nas normas legais da espécie, bem como aos admitidos pela Administração, com base nos pressupostos do Parecer AGU n° 01/96, para os períodos anteriores à vigência da Lei n° 8.383/91, quando não havia previsão legal expressa para a correção monetária de indébitos. A partir de 01.01 .96, sobre os indébitos passa a incidir, exclusivamente, juros equivalentes à Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada, por força do art. 39, § 4 0, da Lei n.° 9.250/95. Em resumo, é de se admitir o direito da Recorrente aos indébitos do PIS, recolhidos com base nos Decretos-Leis nc's 2.445188 e 2.449/88, considerando como base de cálculo, até o mês de fevereiro de 1996, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, indébitos esses corrigidos segundo os índices formadores dos coeficientes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08, de 27.06.97, até 31.12.1995, sendo que a partir dessa data passa a incidir, exclusivamente, juros equivalentes à Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Os indébitos assim calculados, depois de aferida a certeza e liquidez dos mesmos pela administração tributária, poderão ser compensados com parcelas de outros tributos e contribuições administrados pela SRF, observados os critérios estabelecidos na Instrução Normativa SRF n°21, de 10.03.97, com as alterações introduzidas pela Instrução Normativa SRF n° 73, de 15.09.97. 14 CYC) MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -4114d; Processo : 10855.000597/98-27 Acórdão : 202-13.342 Recurso : 114.502 Nestes termos, dou provimento parcial ao recurso. Sala das Sessões, em 16 de outubro de 2001 - • ...ttr ,a' 1. -1'11 B • Na. "e O 15 ÜL 'AC MINISTÉRIO DA FAZENDA , SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES f' • • t."•• Processo : 10855.000597/98-27 Acórdão : 202-13.342 Recurso : 114.502 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO LUIZ ROBERTO DOMINGO Restou divergente de entendimento neste acórdão o critério de correção monetária dos créditos de PIS oriundos do pagamento desta contribuição a maior à época da vigência dos Decretos-Leis IN 2.445/88 e 2.449/88, considerados inconstitucionais. Com o devido respeito ao entendimento do eminente Relator, entendo de forma diversa. Com efeito, é pacífico, neste Conselho e no Poder Judiciário, que a correção monetária é simples recomposição do poder de compra da moeda. O Tribunal Regional Federal da Primeira Região, um dos mais conservadores do País, sumulou a questão dos expurgos inflacionários entendendo que a correção monetária correta para atualização dos recolhimentos indevidos de tributos é a que aplica como índices de variação a OTN, o BTN e o INPC, com a inclusão dos expurgos inflacionários relativos à variação integral do IPC ocorrida nos meses de janeiro de 1989 (42,72%), fevereiro de 1989 (10,14%), março, abril e maio de 1990 (84,32%, 44,80% e 7,87%), e fevereiro de 1991 (21,87%). Tal entendimento é acompanhado por outros Tribunais Regionais Federais, e, inclusive, são correntemente apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça, que, em ambas as Turmas da Primeira Seção, tem posição pacífica em reconhecer o direito aos expurgos inflacionários havidos nos diversos planos econômicos implementados pelo Governo Federal; "RESP 69982/DF - RECURSO ESPECIAL (1995/0035012-2) RI: 22/06/1998 PG:00057 Min. PEÇAIVHA MARTINS (1094) - SEGUNDA TURMA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO FISCAL - CORREÇÃO MONETÁRIA - IPC'S DE JUNHO/87 (26,06%), JAN/89 (42,72%), MARÇO/90 (84,32%), ABRIL/90 (44,80%), E MAIO/90 (7,87%) E JANEIRO/91 (21,87%) - INCLUSÃO - iNDICE REFERENTE A FEVEREIRO/89 - MATÉRIA NÃO APRECIADA NO TRIBUNAL "A QUO" - PREQUESTIONAMENTO AUSENTE - PRECEDENTES STJ - Consagrando voto do E. Ministro Sálvio de Figueiredo, proferido no RESP. 43.055-SP, a Egrégia Corte Especial proclamou o entendimento majoritário, 16 L_? L)1 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES --c-C-- Processo : 10855.000597/98-27 Acórdão : 202-13.342 Recurso : 114.502 pela inclusão do percentual de 42,72%, na atualização dos cálculos relativos a débitos ou créditos tributários, abrangendo apenas 31 (trinta e um) dias do mês de janeiro de 1989. - Em liquidação de sentença, a jurisprudência deste tribunal vem decidindo pela aplicação dos índices referentes ao IPC, para atualização dos cálculos relativos a débitos/créditos tributários, referentes aos meses de junho/87 (2406%), março/90 (84,32%), abril/90 (44,80%), maio/90 (7,87%) e janeiro de 1991 (21,87%). - Omisso o Acórdão quanto a tema suscitado no especial nem requerida, via embargos de declaração, a apreciação do mesmo, tem-se como preclusa a matéria, por isso que ausente o prequestionamento indispensável a admissibilidade do apelo, nesta Instância Especial. - Recurso parcialmente provida" "RESP 2442077SP - RECURSO ESPECIAL(1999/0120792-4) DJ: 22/05/2000 PG:00083 Min. MILTON LUIZ PEREIRA (1097) - PRIMEIRA TURMA Tributário. PIS. Compensação. Lei n°8.383/91 (art. 66). Instrução Normativa n° 67/92. Correção Monetária - Aplicação do IPC. Juros SELIC. art. 39, § 4°, Lei n° 9.250/95. 1. No âmbito do lançamento por homologação, são compensáveis diretamente pelo contribuinte os valores recolhidos para o PIS. 2. O direito à compensação, inclusive, foi reconhecido pela administração fazendária (IN 67/92), incorporando solução judicial imediata, evitando-se prejuízos às partes, caso se afirmasse em contrário, ensejando novos recursos. 3. A correção monetária, simples atualização do valor da moeda, corroída pela inflação, devendo ser aplicada, sob pena de enriquecimento sem causa de parte do devedor. 4. Constituída a causa jurídica da correção monetária, no caso, por submissão à jurisprudência uniformizadora ditada pela Cone Especial, certa a adoção do IPC, quanto ao mês de janeiro/89, ao invés de 70,28%, os cálculos aplicarão 17 C)17-- • ,50 . MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "W4:4 Processo : 10855.000597198-27 Acórdão : 202-13.342 Recurso : 114.502 42,72%, observando-se os mesmos critérios para as variações dos meses seguintes, até a vigência da Lei n" 8.177/91 (art. 49, quando emergiu o INPC/IBGE 5. Na compensação por homologação efetuada diretamente pelo contribuinte não há incidência de juros SELIC. 6. Precedentes da Primeira Seção-STJ. 7.Recurso parcialmente provido." "RESP 43055/SP - RECURSO ESPECIAL(1994/0001898-3 DJ: 20/02/1995, PG:03093 - LEXSTJ, VOL.:00084 AGOSTO/1996, PG:00126 - RITAMG, VOL.:00054, PG:00557 - RJTÁMG, VOL.:00055, PG:00557 - RSTJ, VOL.:00073, PG:00306. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (1088) - CORTE ESPECIAL DIREITO ECONÔMICO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JANEIRO/ 1989. "PLANO VERÃO". LIQUIDAÇÃO. IPC. REAL ÍNDICE INFLACIONÁRIO. CRITÉRIO DE CÁLCULO. ART. 9., I E Il DA LEI 7730/89. ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO NO PLANO ECONÔMICO. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DO ÍNDICE DE FEVEREIRO. RECURSO PARCIALMEMIT, PROVIDO. I - Ao judiciário, uma vez acionado e tomando em consideração os fatos econômicos, incumbe aplicar as normas de regência, dando a essas, inclusive, exegese e sentido ajustados aos princípios gerais de direito, como o que veda o enriquecimento sem causa. II - O divulgado IPC de janeiro/89 (70,28%), considerados a forma atípica e anômala com que obtido e o flagrante descompasso com os demais índices, não refletiu a real oscilação inflacionária verificada no período, melhor se prestando a retratar tal variação o percentual de 42,72%, a incidir nas atualizações monetárias em sede de procedimento liquidatário. III - Ao Superior Tribunal de Justiça, por missão constitucional, cabe assegurar a autoridade da lei federal e sua exata interpretação." "RESP 192015/SP; RECURSO ESPECIAL (1998/0076363-5) DJ: 16/08/1999, PG:0005 I. 18 õ;" -2‘11 - MINISTÉRIO DA FAZENDA <ir SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000597/98-27 Acórdão : 202-13.342 Recurso : 114.502 Min. JOSÉ DELGADO (11 05) - PRIMEIRA TURMA "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 3", I, DA LEI N° 7.787/89, E ART. 22, I, DA TF:1 TI° 8.212/91. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO (LEIS N'S 8.212/91, 9.032/95 E 9.129/95). CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DOS iNDICES QUE MELHOR REFLE7Elil A REAL INFLAÇÃO À SUA ÉPOCA: IPC, INPC E A UFIR. JUROS DEMORA: TAXA SELIC (ART. 39, § 4°, DA LEI N° 9.250/95). I. A Primeira Turma do STJ, de modo uru-mime, vinha assentando que a compensação prevista no art. 66, da Lei n° 8.383/9 1 , só tem lugar quando, previamente, existe liquidez e certeza do crédito a ser utilizado pelo contribuinte. 2. Crédito liquido e certo, por sua vez, conforme exige o ordenamento jurídico vigente, é o que tem o seu "quantum" reconhecido pelo devedor. Esse reconhecimento pode ser feito de modo voluntário ou por via judicial. O autolançamento, previsto no C77V, é atividade vinculada. Só pode ser feito de acordo com as regras fixadas pela norma jurídica. Não há lei autorizando, no caso de compensação, que o contribuinte efetue o autolançamento antes de apurar a liquidez e certeza do crédito. 3. O sistema jurídico tributário trata, de modo igual, situações que impõem relações obrigacionais do mesmo nível Se, por ocasião da extinção do tributo por meio de pagamento, o devedor é quem apresenta o seu débito como liquido e certo, afim de ser verificado, posteriormente, pelo credor, o mesmo há de se exigir para a compensação, isto é, a parle devedora, no caso, o Fisco, deve ser chamada para apurar a certeza e a liquidez do crédito que o contribuinte diz possuir. Tratar de modo diferenciado a compensação, no tocante à liquidez e à certeza do débito, é criar, sem autorização legal, um privilégio para o contribuinte e uma discriminação para a Fazenda Pública. 4.O art 146, III, letra "b", da CF, dispõe que somente Lei Complementar pode tratar de obrigação, lançamento e crédito tributários. O art. 170, do CTN, ao exigir liquidez e certeza para ser efetivada a compensação, é lei complementar. Ainda mais, quando diz que a compensação só pode ser feita nos termos da lei ordinária. Fixa, assim, pressuposto mie lear a ser cumprido pelas partes, não dispensável pela lei ordinária, que é a existência de crédito liquido e certo. A seguir, exige que a lei ordinária autorize a compensação e fixe garantias e o modo da mesma se proceder. O art. 66, da Lei n°8.383/91, em conseqüência, é 19 O.> MINISTÉRIO DA FAZENDA »S .^ ife SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ACI44( • :ta' Processo : 10855.000597/98-27 Acórdão : 202-13.342 Recurso : 114.502 derivado do art. 170, do CTN. Não criou um novo tipo de compensação. Se o fizesse, não seria acolhido pelo sistema jurídico tributário, por violar norma hierarquicamente superior. 5.A contribuição previdenciária tt responsabilidade do empregador é tributo direto. Não se lhe aplica, para fins de repetição de indébito ou compensação, as regras do art. 166, do C775r. 6.A I° Seção deste Superior Tribunal de Justiça, contudo, por maioria de um voto, entendeu possível a compensação via autolançamento do contribuinte. Com a ressalva do meu ponto de vista, acolho o posicionamento da I° Seção. 7. Com relação ao limite mensal previsto nas Leis n° 8.212/91, 9.032/95 e 9.129/95, nos patamares de 25% e 30%, tem-se, "in casu", leis ordinárias hierarquicamente inferiores ao comando de uma lei complementar. E, sendo a contribuição para a Seguridade Social urna espécie do gênero tributo, deve a mesma seguir o preceituado no C77V, recepcionado como Lei Complementar, salvo norma posterior de mesma hierarquia, que não é o caso das Leis Ordinárias supracitadas, a fim de que não se fira o princípio da hierarquia da lei. 8. Tais limites, portanto, não podem atingir o direito adquirido do contribuinte à compensação, visto que os recolhimentos indevidos foram realizados antes da vigência das leis limitadoras. Aplica-se, conseqüentemente, o art. 66, da Lei n° 8.383/91, por ser a legislação vigente à época dos recolhimentos indevidos. 9.A correção monetária não se constitui em um plus; não é uma penalidade, sendo, tão-somente, a reposição do valor real da moeda, corroído pela inflação. Portanto, independe de culpa an ç partes litigantes. É pacifico na jurisprudência desta Colemda Corte o entendimento segundo o qual, é devida a aplicação dos índices de inflação expurgados pelos planos econômicos governamentais (Planos Bresser, Verão, Collor I e II), como fatores de atualização monetária de débitos judiciais. 10.A respeito, este Tribunal tem adotado o princípio de que deve ser seguido, em qualquer situação, o índice que melhor reflita a realidade inflacionária do período, independentemente das determinações oficiais. Assegura-se, contudo, seguir o percentual apurado por entidade de absoluta credibilidade e que, para tanto, merecia credenciamento do Poder Público, como é o caso da Fundação IBGE. 20 SUS MINISTÉRIO DA FAZENDA It SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES AL"iVt ";ftt," Processo : 10855.000597198-27 Acórdão : 202-13.342 Recurso : 114.502 11. Indevida, data vênia aos entendimentos divergentes, a pretensão de se aplicar, para fins de correção monetária, o valor da variação da UFIR. É firme a jurisprudência desta Corte que, para tal propósito, há de se aplicar o IPC, por melhor refletir a inflação à sua época. 12. A aplicação dos índices de correção monetária, da seguinte forma: a) através do IPC, no período de março/1990 a janeiro/1991; b) a partir da promulgação da Lei n°8.177/91, a aplicação do INPC (até dezembro/1991); e c) a partir de janeiro/ 1992, a aplicação da UFIR, nos moldes estabelecidos pela Lei n°8.383/91. 13. Aplica-se, a partir de I° de janeiro de 1996, no fenômeno compensação tributária, o art. 39, § 4°, da Lei n°9.250, de 26.12.95, pelo que os juros devem ser calculados, após tal data, de acordo com o resultado da taxa SELIC, que inclui, para a sua fixação, a correção monetária do período em que ela foi apurada. 14. A aplicação dos juros, tomando-se por base a taxa SELIC, afasta a cumulação de qualquer índice de correção monetária. Este fator de atualização de moeda já se encontra considerado nos cálculos fixadores da referida taxa. 15. Sem base legal a pretensão do Fisco de só ser seguido tal sistema de aplicação dos juros quando o contribuinte requerer administrativamente a compensação. Impossível ao intérprete acrescer ao texto legal condição nela inexistente. 16. Recursos do INSS improvido e da parte autora parcialmente provido, nos termos do voto." "RESP 244207/SP - RECURSO ESPECIAL (1999/0120792-4) DJ :22/05/2000, PG:00083. Mia MILTON LUIZ PEREIRA (1097) - PRIMEIRA TURMA TRIBUTÁRIO. PIS. COMPENSAÇÃO. LEI N° 8.383/91 (ART. 66). INSTRUÇÃO NORMAIVA N° 67/92. CORREÇÃO MONETÁRIA - APLICAÇÃO DO IPC. JUROS SELJC. ART. 39, § 4°, LEI 9.250/95. 1. No âmbito do lançamento por homologação, são compensáveis diretamente pelo contribuinte os valores recolhidos para o PIS. 21 . L. MINISTÉRIO DA FAZENDA Ii"Pv SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Y;;;LC,'>.11.:. Processo : 10855.000597/98-27 Acórdão : 202-13.342 Recurso : 114.502 2. O direito à compensação, inclusive, foi reconhecido pela administração fazendária (11V 67/92), incorporando solução judicial imediata, evitando-se prejuízos às partes, caso se afirmasse em contrário, ensejando novos recursos. 3.A correção monetária, simples atualização do valor da moeda, corroída pela inflação, devendo ser aplicada, sob pena de enriquecimento sem causa de parte do devedor. 4.Constituída a causa jurídica da correção monetária, no caso, por submissão à jurisprudência uniformizadora ditada pela Corte Especial, certa a adoção do IPC, quanto ao mês de janeiro/89, ao invés de 70,28%, os cálculos aplicarão 42,72%, observando-se os mesmos critérios para as variações dos meses seguintes, até cz vigência cía Lei n° 8.177/91 (art. 4°), quando emergiu o INPC/IBGE. 5.Na compensação por homologação efetuada diretamente pelo contribuinte trilo há incidência de juros SELIC. 6.Precedentes da Primeira Seção-NU. 7.Recurso parcialmente provido." "RESP 182626/SP - RECURSO ESPECIAL (1998/0053621-3) DJ :30/10/2000, PG:00140 MM. FRANCISCO PEÇANHA M4RTI1VS (1094) - SEGUNDA TURMA PROCESSUAL CIVIL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - EXECUÇÃO DE SENTENÇA - CORREÇÃO MONE'TÁRIA - INCLUSÃO DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS — ÍNDICES DO IPC DE JAN/89 (42,72%), MARÇO/90 (84,32%), ABRIL/90 (44,80%), 11,1410/90 (7,87%) E FEVEREIRO/91 (21,87%). - A jurisprudência pacífica deste Tribunal vem decidindo pela aplicação dos índices referentes ao IPC, para atualização dos cálculos relativos a débitos ou créditos tributários, referentes aos meses indicados. -Recurso não conhecido." 01v 22 _ ts MINISTÉRIO DA FAZENDA 1417- »Ir SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES _ Processo : 10855.000597/98-27 Acórdão : 202-13.342 Recurso : 114.502 Faço ressalva ao expurgo havido quando da implementação do Plano Real, que, apesar de havido, ainda não foi reconhecido e há incertezas acerca do índice correto, motivo pelo qual concedo a correção monetária calculada pela UF1R No que tange à aplicação da Taxa SELIC, prevista no art. 39, § 4°, da Lei n° 9250/95, entendo aplicável para as compensações dos créditos requeridas. Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário para que, além do já provido no respeitável voto do Relator, seja aplicada a correção monetária integral sobre os indébitos utilizando-se o IPC para o período de março/I990 a janeiro/1991, o INPC entre fevereiro/1991 e dezembro/1991, e a UFIR a partir de janeiro/1992. Sala das Sessões, em 16 de outubro de 2001 _ LUIZ ROBERTO DOMINGO 23

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4683319 #
Numero do processo: 10880.024861/93-60
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Oct 14 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Tue Oct 14 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - EX. DE 1991 - Constatado que a base de cálculo do Imposto de Renda na Fonte sobre o lucro líquido foi incorretamente apurada pela empresa, é legítimo que se constitua de ofício o crédito tributário sobre a diferença encontrada. A capitulação legal da infração foi corretamente efetuada (art. 35º da Lei 7713/88), assim como também foi aplicada a alíquota de incidência correta (8%). VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA - INCIDÊNCIA DA TAXA REFERENCIAL DIÁRIA - TRD COMO JUROS DE MORA - EX. DE 1991 - Por força do disposto no artigo 101 do CTN e no artigo 1º, parágrafo 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, a Taxa Referencial Diária somente poderia ser cobrada como juros de mora a partir do mês de agosto de 1991, quando entrou em vigor a Lei 8218/91. No período anterior ao mês de agosto de 1991 os juros de mora devem ser cobrados a razão de 1% (um por cento) ao mês calendário ou fração, como previsto no artigo 726 do RIR/80. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 105-11840
Decisão: por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso, para excuir da exigencia o encargo da TRD relativo ao período de fevereiro a julho de 1991. Vencidos os conselheiros Ivo de Lima Barboza (relator), José Carlos Passuello e Victor Wolszczak, que davam provimento integral. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Jorge Ponsoni Anorozo.
Nome do relator: Ivo de Lima Barboza
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Recorrida : DRF-SÃO PAULO/SP Sessão :14 DE OUTUBRO DE 1997 Acórdão n° : 105-11.840 IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE SOBRE O LUCRO LIQUIDO - EX. DE 1991. Constatado que a base de cálculo do Imposto de Renda na Fonte sobre o lucro líquido foi incorretamente apurada pela empresa, é legítimo que se constitua de ofício o crédito tributário sobre a diferença encontrada. A capitulação legal da infração foi corretamente efetuada (art. 35° da Lei 7713/88), assim como também foi aplicada a alíquota de incidência correta (8%). VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA - INCIDÊNCIA DA TAXA REFERENCIAL DIÁRIA - TRD COMO JUROS DE MORA - EX. DE 1991. Por força do disposto no artigo 101 do CTN e no artigo 1°, parágrafo 4°, da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, a Taxa Referencial Diária somente poderia ser cobrada como juros de mora a partir do mês de agosto de 1991, quando entrou em vigor a Lei 8218/91. No período anterior ao mês de agosto de 1991 os juros de mora devem ser cobrados a razão de 1% (um por cento) ao mês calendário ou fração, como previsto no artigo 726 do RIR/80. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ÉRICO DO BRASIL COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da exigência o encargo da TRD relativo ao período de fevereiro a julho de 1991, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Ivo de Lima Barboza (relator), José Carlos dif PROCESSO N° 10880.024861/93-60 ACÓRDÃO N°105-11.840 Passuello e Victor Wolszczak, que davam provimento integral. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Jorge Ponsoni Anorozo. VERINALDO H IQUE DA SILVA PRESIDENTE --1-1614EIONSONI ANOROZO RELATOR DESIGNADO FORMALIZADO EM: 25 FEV 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: NILTON PÊSS, CHARLES PEREIRA NUNES e AFONSO CELSO MATTOS LOURENÇO. 2 PROCESSO N° 10880.024861/93-60 ACÓRDÃO N° 105-11.840 RECURSO N°: 01.572 RECORRENTE: ÉRICO DO BRASIL COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. RELATÓRIO A Recorrente manifesta recurso voluntário a este Colegiado pleiteando a reforma da decisão do Sr. Delegado da Receita Federal de São Paulo/SP, de fls.(24 e 25), proferida no julgamento da exigência fiscal contida no Auto de Infração de fl. 03, relativo a IMPOSTO DE RENDA -FONTE. Trata-se de lançamento decorrente de fiscalização do imposto de renda (pessoa jurídica) Érico do Brasil Comércio e Indústria LTDA., na qual foram apuradas irregularidades, lançadas de ofício, em processo fiscal próprio, protocolizado sob o n° 10880/024.859/93-18. Na impugnação tempestivamente apresentada, manifesta os mesmos argumentos em que fundamentou seu inconformismo contra a exigência do processo principal, haja vista tratar-se de imposição reflexa. A decisão singular, acompanhando o que fora decidido naquele processo, considerou procedente a exigência fiscal. Irresignado com a decisão de primeiro grau, o sujeito passivo ingressou com a peça recursal de fls.(43/54), onde postula a reforma da decisão singular, reportando-se às razões arroladas na fase impugnatória. O julgamento da matéria que deu origem ao processo principal ocorreu em Sessão realizada em 14.10.97, quando esta Câmara decidiu, por unanimidade de votos, através do Acórdão n° 105-11.840, provimento ao recurso voluntário. É o relatórioy. " •.09 3- PROCESSO N° 10880.024861/93-60 ACÓRDÃO N°105-11.840 VOTO VENCIDO Conselheiro: IVO DE LIMA BARBOZA, Relator O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, merecendo ser conhecido. Como visto no relatório, o presente procedimento decorre do que foi instaurado contra o recorrente para cobrança do imposto de renda na pessoa jurídica, também objeto de recurso que recebeu o n° 108.622 (processo n° 10880/024.859/93-18), nesta Câmara. A decisão no processo principal, nesta mesma Sessão, foi no sentido de DAR provimento PARCIAL ao recurso, conforme Acórdão 105- 11.840, já referenciado no Relatório. A jurisprudência deste Conselho é no sentido de que a sorte colhida pelo principal comunica-se com o decorrente, a menos que novos fatos ou argumentos relevantes sejam aduzidos, o que não ocorreu na espécie. Em conseqüência, na medida em que não há fatos ou argumentos a ensejar conclusão oposta daquela do processo matriz, entendo que é de ser aplicado o mesmo critério neste feito decorrente. Diante do exposto, e no mais do que do processo consta e, ainda, pelas razões que consignei nos autos do IRPJ, que considero aqui transcritas para todos os fins de direito, conheço do recurso por tempestivo, e, no mérito, voto no sentido de DAR provimento ao Recurso Voluntário. É o voto. Brasília (DF), 14 de outubro de 1997. IVO DE LEMA BARB r RELATOR évW 4 PROCESSO N° 10880.024861/93-60 ACÓRDÃO N° 105-11.840 VOTO VENCEDOR CONSELHEIRO JORGE PONSONI ANOROZO - RELATOR DESIGNADO. 01 - Estes autos contêm exigência relativa ao Imposto de Renda na Fonte incidente sobre o lucro líquido e abrange o período-base de 1990, exercício de 1991. A exação é decorrente e reflexiva de outra, que está materializada no processo principal, de n° 10880.024859/93-18 1 e trata do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ. 02 - Tanto este processo quanto aquele que materializa a exigência principal foram inicialmente distribuídos para o Ilustre Conselheiro Dr IVO DE LIMA BARBOSA, que redigiu brilhante voto condutor em ambos mas foi vencido no julgamento. No processo relativo ao IRPJ (principal) o voto vencido dava provimento ao recurso, todavia a maioria dos componentes desta Casa entenderam que o provimento devia ser apenas parcial; neste processo (reflexivo) o voto vencido também foi, por decorrência, no sentido de dar provimento ao recurso, no entanto a maioria dos Conselheiros entenderam que este recurso também devia ser provido apenas parcialmente. Coube a mim prolatar os votos vencedores. 03 - Por oportuno esclareço que o provimento parcial ocorrido no processo matriz foi no sentido de afastar apenas a cobrança do encargii relativo a Taxa Referencial Diária - TRD no período de fevereiro a julho dç 1991, sem interferir na base de cálculo do lançamento, que foi integralment VI 5 irt PROCESSO N° 10880.024861/93-60 ACÓRDÃO N°105-11.840 mantida. A base de cálculo para a apuração do imposto devido no processo matriz é a mesma deste. O recurso interposto no processo matriz foi julgado por esta Câmara na sessão do dia 14 de outubro de 1997, originando o Acórdão n° 105-11.838. 04 - Quanto ao recurso contra esta exação, a empresa limitou- se anexar a mesma peça que já havia juntado no processo matriz; enfrentando o mérito daquela exigência e solicitando, subsidiariamente, o expurgo total dos valores lançados a título de Taxa Referencial Diária - TRD (fls. 28/38. Às fls. 27, inclusive, assim se manifesta: 'A Recorrente procede a juntada do inteiro teor das razões de recurso apresentado no PA. n° 10880.024860193-05 uma vez que a questão deste processo é decorrente daquele.", demonstrando com esse procedimento conhecer que este processo é reflexivo de outro e não acrescentando, portanto, nenhum fato ou argumento novo e específico relativamente a este lançamento. 05 - No que tange a Taxa Referencial Diária - TRD, parece-me que a questão foi definitivamente pacificada com a edição da IN-SRF n° 32, de 09 de abril de 1997. Através desse ato a administração tributária, ao admitir que tal encargo não deve ser exigido no período de 04 de fevereiro a 29 de julho de 1991; corroborou o entendimento que este Conselho já vinha adotando desde longa data. Particularmente confesso que até então me sentia pouco a vontade quando julgava tal matéria, pois entendia que a TRD - por representar ônus que foi suportado por toda a sociedade - não deveria ser expurgada apenas nas causas tributárias; privilegiando alguns com sua desoneração. Mesmo assim entendendo sempre votei pelo seu expurgo, curvando-me à torrente de decisões de todas as Câmaras e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Abaixo transcrevo a íntegra do artigo 1°, § 1°, da referida IN. fra OS éti 6 PROCESSO N° 10880.024861/93-60 ACÓRDÃO N°105-11.840 Art. 1° Determinar seja subtraída, no período compreendido entre 4 de fevereiro a 29 de julho de 1991, a aplicação do disposto no art. 30 da Lei n° 8218, de 29 de agosto de 1991, resultante da conversão da Medida Provisória n°298, de 29 de julho de 1991. § 1° O entendimento contido neste artigo autoriza a revisão dos créditos constituídos, de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, ainda que estejam sendo pagos parceladamente, na parte relativa à exigência da Taxa Referencial Diária - TRD, como juros de mora, no período compreendido entre 04 de fevereiro a 29 de julho de 1991. 06 - Este Colegiado fundamentava suas decisões, no sentido de excluir a TRD no período anterior a agosto de 1991, na interpretação do artigo 101 do Código Tributário Nacional - CTN e do artigo 1°, § 4 0, da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro; In verbis": CTN. Art. 101. A vigência, no espaço e no tempo, da legislação tributária rege-se pelas disposições legais aplicáveis às normas jurídicas em geral, ressalvado o previsto neste Capítulo. LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CNIL. Art. 1° - Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada. § 4° - As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. (destaque dl if tprelator). IP 101Co 7. PROCESSO N° 10880.024861/93-60 ACÓRDÃO N°105-11.840 07- A TRD foi instituída pelo artigo 9°, da Lei 8177, de 01/03/91, decorrente da conversão de Medida Provisória anteriormente editada que determinava sua aplicação a partir de fevereiro de 1991. Esse encargo foi entendido como correção monetária e em função de seu índice não representar a inflação, sofreu restrições do Poder Judiciário quanto a sua aplicação. 08 - Posteriormente, através do artigo 3°, item "I", da Lei 8218, de 29/08/91, tal encargo foi legalmente identificado como juros de mora; suprindo com a correção do texto a deficiência legal anteriormente existente que impedia a cobrança do mesmo. A TRD passaria a ser exigida, então, como juros de mora, a partir do mês de agosto de 1991; quando entrou em vigor a presente Lei. Esse é o entendimento que alavanca as decisões das Câmaras deste Primeiro Conselho de Contribuinte. 09 - No entanto, a não incidência da TRD no período de fevereiro a julho de 1991 não dispensa a cobrança - no respectivo período - dos juros de mora a razão de 1% (um por cento) ao mês calendário ou fração; como previsto no artigo 726 do Regulamento para a cobrança e fiscalização do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, aprovado pelo Decreto n° 85450, de 04 de dezembro de 1980. 10 - Isto posto, considerando que a recorrente solicitou o expurgo total do encargo, voto no sentido de dar provimento apenas parcialmente ao recurso voluntário com relação a este item, para afastar da exigência tão somente os valores lançados a título de Taxa Referencial Diária - TRD no período de fevereiro a julho do ano de 1991; devendo ser exigido nesse período os juros de mora a razão de 1% (um por cento) ao mês calendário ou fração. I Cr 4n, PROCESSO N° 10880.024861193-60 ACÓRDÃO N° 105-11.840 11 - De todo o exposto, concluindo; entendo que o valor do imposto e da multa constante deste lançamento foram corretamente apurados, estando a infração perfeitamente caracterizada e capitulada; assim como sua base de cálculo confirmada pela decisão exarada no processo matriz; de modo que o único reparo a ser feito reside na exigência da TRU Assim sendo, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso, para excluir da exigência apenas e tão somente o encargo relativo a Taxa Referencial Diária - TRD relativo ao período de fevereiro a julho do ano de 1991, devendo ser exigido nesse período os juros de mora a razão de 1% (um por cento) ao mês calendário ou fração. 12 - É o meu voto, que li em plenário. Sala das Sessões - DF, em 14 de outubro de 1997 “--13612-6-ÉdISONI ANOROZO. RELATOR DESIGNADO. 9 Page 1 _0031500.PDF Page 1 _0031600.PDF Page 1 _0031700.PDF Page 1 _0031800.PDF Page 1 _0031900.PDF Page 1 _0032000.PDF Page 1 _0032100.PDF Page 1 _0032200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.009219/95-12
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 08 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Thu Jan 08 00:00:00 UTC 1998
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO - NULIDADE - AUSÊNCIA DE REQUISITOS ESSENCIAIS - O ato administrativo deve se revestir de todas as formalidades exigidas em lei, sendo nulo por vício de forma a notificação de lançamento que não contiver todos os requisitos prescritos como obrigatórios pelo artigo 11, do Decreto nº 70.235/72. Acolher a preliminar de nulidade do lançamento.
Numero da decisão: 106-09793
Decisão: ACOLHER PRELIMINAR POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Dimas Rodrigues de Oliveira
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Acolher a preliminar de nulidade do lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DULCE REGINA DA SILVA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, acolher a preliminar de nulidade do lançamento levantada pelo relator, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ;ti frUES D LIVEIRA PRE:ID • N E e 1 FORMALIZADO EM: 1 r/ .3 ti \-1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MÁRIO ALBERTINO NUNES, WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, HENRIQUE ORLANDO MARCONI, ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, ROMEU BUENO DE CAMARGO, LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES e ROSANI ROMANO ROSA DE 1 JESUS CARDOZO. a e CITIa _ _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.009219/95-12 Acórdão n°. : 106-09.793 Recurso n°. : 13.779 Recorrente : DULCE REGINA DA SILVA RELATÓRIO DULCE REGINA DA SILVA, nos autos em epígrafe qualificada, por não se conformar com a decisão de fls. 18 a 20, da qual teve ciência em 18/08/97, recorre a este Conselho de Contribuintes, tendo protocolado sua peça recursal em 12/09/97. 2. Contra a contribuinte foi expedida a Notificação Eletrônica de fl. 02, para formalização da exigência de crédito tributário relativo ao imposto de renda da pessoa física do exercício de 1994, no valor correspondente a 1.046,78 UFIR de saldo de imposto suplementar a pagar e 523,40 UFIR de saldo de multa de ofício a pagar, em virtude de alteração no valor do camê-leão. 3. Por não se conformar com a exigência fiscal, em 07/04/95, a contribuinte apresentou a impugnação de fl. 01, aduzindo como suas razões de defesa, em síntese, que o camê-leão foi recolhido sob o código 3244 quando o correto seria 0190, conforme cópia dos DARF que anexa, requerendo a conseqüente retificação do lançamento. 4. O julgador singular, após a confirmação de pagamento dos DARF efetuada pela D.R.F. de origem, entendeu por bem acolher parcialmente os argumentos da impugnante, julgando procedente em parte a impugnação, conforme decisão de fls. 18/20, e, considerando que os valores originários dos pagamentos efetuados pelos DARF perfazem o total de 515,57 UFIR, determinou a redução do imposto suplementar a pagar para 531,22 UFIR, mantida a multa de ofício de 75%, de acordo com a minuta de cálculo de fl. 17. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.009219195-12 Acórdão n°. : 106-09.793 5. Na fase recursal, a contribuinte insurge-se em relação à não consideração, sem nenhuma explicação na decisão, de parte dos recolhimentos de camé-leão declarados, relacionando-os um a um pela ordem do mês de competência, reiterando que houve erro no código anotado no DARF e ressaltando que alguns recolhimentos ocorreram fora de prazo, porém com os encargos, para finalizar solicitando que sejam recalculadas as quantidades de UFIR dos DARF que anexa novamente. É o Relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.009219/95-12 Acórdão n°. : 106-09.793 VOTO Conselheiro DIMAS RODRIGUES DE OLIVEIRA, Relator O recurso é tempestivo e foi interposto de conformidade com as normas legais e regimentais vigentes. Dele conheço. 2. Antes de adentrar na análise da matéria de fundo, impende consignar constatação que, por ser prejudicial ao mérito discutido nos autos, impõe seja analisada a priori. Trata-se da ausência de indicação na Notificação de Lançamento, do nome e matrícula da autoridade responsável pela sua emissão, detalhe que a princípio, pode ensejar a nulidade do ato administrativo. 3. Tal assertiva se justifica pelo fato de que, como ato constitutivo do crédito tributário, o lançamento pode ser formalizado por dois distintos instrumentos, conforme prevêem os artigos 10 e 11 do Decreto n° 70.235/72, respectivamente denominados auto de infração e notificação de lançamento. Tais dispositivos elencam séries de requisitos de observância obrigatória na prática desses atos, significando, a toda evidência, a exigência de observância de forma prescrita em lei para que os mesmos possam alcançar eficácia no mundo jurídico. 4. Um dos requisitos de indicação obrigatória na Notificação de Lançamento é a identificação da autoridade responsável pela sua emissão, a teor do que dispõe o art. 11, do Decreto n° 70.235/72, que, na parte concernente a esta análise, está assim redigido: "Art. 11 - A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.009219/95-12 Acórdão n°. : 106-09.793 I - omissis. II - omissis. III - omissis. IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matricula. Parágrafo único - Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico. 5. Conforme se observa, o dispositivo em causa, a teor do seu parágrafo único, só faz dispensa da assinatura quando se tratar de notificação de lançamento emitida por processamento eletrônico de dados, persistindo a obrigatoriedade da identificação da autoridade emitente com a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. 6. No terreno das nulidades, no âmbito do direito tributário, contrariamente ao que pretendem muitos, nem todas as hipóteses que as caracterizam estão descritas no artigo 59 do Decreto n° 70.235172, dispositivo que, mesmo trazendo preceito de razoável abrangência, só alcança situações onde se depare com atos e termos lavrados por pessoa incompetente, bem assim com despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, escapando à sua previsão, por exemplo, os atos praticados sem respaldo em disposições expressas de lei, o que é inadmissível em direito tributário e, porque não dizer, em direito público, campos onde há de prevalecer sempre o princípio da reserva legal. 7. A propósito desse entendimento, trago a lume os ensinamentos do ilustre tributarista Antônio da Silva Cabral, extraídos da sua obra Processo Administrativo Fiscal págs. 523 e 524. Diz o autor MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.009219/95-12 Acórdão n°. : 106-09.793 NA forma, como disse Seabra Fagundes (O Controle, cit., p 73), 'é o conjunto de solenidades com que a lei cerca a exteriorização do ato administrativo, estabelecendo o vínculo aparente entre a manifestação de vontade e o objeto'. No direito fiscal, por exemplo, o lançamento obedece à forma previamente estabelecida em lei. Se a autoridade não preenche os requisitos legais, o lançamento é nulo, por vício de forma. Um dos equívocos praticados por julgadores de primeira instância e, até, por Câmaras de Conselhos de Contribuintes, consiste na afirmação de que as nulidades são apenas as hipóteses previstas no art. 59 do Decreto n. 70.235172. Assim, alguns só admitem se possa falar em nulidade de atos, termos, despachos e decisões quando praticados por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Pelas razões acima, logo se vê que nem s6 essas são as hipóteses de nulidade. Um lançamento, por isso mesmo, pode ter sido efetuado por autoridade competente e, evidentemente, sem qualquer preterição do direito de defesa, mas ser nulo, por exemplo, por não ter identificado o sujeito passivo.' 8. Ou seja, por materializar o ato administrativo do lançamento, como tal, e, até por essa razão, para se situar no plano da eficácia, a notificação de lançamento, tal como o auto de infração, devem trazer elementos suficientes a atestar ter sido o ato praticado por agente capaz, bem assim que o objeto é lícito e que a forma prescrita em lei foi observada. 9. De Plácido e Silva, ao tratar do conceito jurídico de nulidade, menciona a hipótese de Nulidade absoluta ou substancial que, segundo o renomado autor, se evidencia quando decorre da omissão de elemento ou requisito essencial à formação jurídica do ato, seja referente à sua forma ou a seu fundo, explicando que: 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.009219/95-12 Acórdão n°. : 106-09.793 °A nulidade absoluta infirma o ato de inexistente, podendo ser oposta por qualquer interessado, em razão de seu caráter de ordem pública, ou porque tenha ferido preceito, que lhe estabelece os elementos de vida. Nulidade expressa ou levai quando vem declarada no próprio texto legal, como cominação pela falta de cumprimento imperativo da lei." 10. Voltando ao primeiro autor antes citado, na pág. 528 da mesma obra, sobre a interpretação dada por De Plácido e Silva ao termo, deixa entendido o seguinte, conforme suas palavras: 'Entendo que esta distinção apontada por de Plácido e Silva para a teoria das nulidades em geral é apta a esclarecer um pormenor do art. 59 do Decreto n° 70.235/72, ou seja quando este dispositivo mencionou como causas de nulidade de atos, termos, despachos e decisões, quer a incompetência da autoridade ou do agente da Administração, quer a preterição do direito de defesa, quis mencionar hipóteses de nulidade expressa ou legal, sem negar que também existem outras causas que provocam a nulidade absoluta ou a declaração de nulidade. Erram, assim, as decisões e os acórdãos que afirmam ser as hipóteses mencionadas no ai?. 59 as únicas que podem acarretar a nulidade processual." 11. Frente a essas colocações, não há como deixar de admitir que o ato formalizador da constituição do crédito tributário nestes autos - notificação de lançamento emitida por processo eletrônico de dados, que não traz a identificação da autoridade fiscal responsável pela sua emissão nem a indicação do seu cargo ou função ou até mesmo o seu número de matrícula - padece do vício da nulidade. 12. Não será demais registrar que a própria Secretaria da Receita Federal, via das Instruções Normativas n.° 54, de 13.06.97, e n.° 94, de 24/12/97, orientou aos seus Delegados de Julgamento para que declarem, de ofício, a nulidade dos lançamentos que venham a ser formalizados sem observância aos comentados requisitos, orientação esta que alcança inclusive os processos já formalizados e pendentes de julgamento. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA t, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.009219/95-12 Acórdão n°. : 106-09.793 13. Por certo quis a administração tributária, acertadamente, diga-se de passagem, se prevenir contra a real possibilidade de ver os lançamentos formalizados em desacordo com as normas legais antes comentadas, serem declarados nulos pelas instâncias do Judiciário, a exemplo do que vem acontecendo com freqüência, acarretando ao erário os custos impostos pelos ónus de sucumbência, além de outros desgastes que dai podem advir para ambas as partes. 14. Assim, para se evitar que em fases posteriores do processo tal instituto seja invocado, em homenagem ao princípio da economia processual, cumpre seja declarada a nulidade do feito fiscal nesta ocasião. 15. Por essas razões, voto no sentido de que seja declarada a nulidade do lançamento. Sala das Sessões - DF, 08 de janeiro de 1998. DIMAS Rstási U S D. t• EIRA 8 . ., . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.009219/95-12 Acórdão n°. : 106-09.793 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno do Primeiro Conselho de Contribuintes, Anexo II da Portaria Ministerial n° 55, de 16.03.98 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília - DF, em 17 j1J 1998 DIMAa-fR UGEa •LIVEIRA P " A a ACAMARA Ciente e 1 7 1911/ P 13 R ;4' I(DA NACIONAL 9 Page 1 _0070100.PDF Page 1 _0070200.PDF Page 1 _0070300.PDF Page 1 _0070400.PDF Page 1 _0070500.PDF Page 1 _0070600.PDF Page 1 _0070700.PDF Page 1 _0070800.PDF Page 1

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4681357 #
Numero do processo: 10880.000400/92-10
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Oct 17 00:00:00 UTC 1995
Data da publicação: Tue Oct 17 00:00:00 UTC 1995
Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS - CORREÇÃO MONETÁRIA - Incabível a exigência fiscal, a título de omissão de receita de correção monetária, pela falta de apropriação da mesma, em operação de venda de ouro físico para pagamento futuro, quando o contrato de compra e venda não estipular a atualização dos valores. IRPJ - DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS - Carateriza hipótese de distribuição disfarçada de lucros, quando a pessoa jurídica aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a pessoa ligada (RIR/80, art. 367, inciso I). Insubsistente o lançamento quando provado nos autos que os preços praticados foram os de mercado vigentes na ocasião. GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS - A glosa de despesas financeiras sob o fundamento de não necessárias à atividade empresarial, somente tem lugar quando devidamente fundamentada no auto de infração. DEDUÇÃO DE MULTAS ADMINISTRATIVAS - Inadmissíveis como despesas dedutíveis as multas administrativas aplicadas pelo BACEN às Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários. PROVISÃO PARA AJUSTE DE ESTOQUE DE OURO AO VALOR DE MERCADO - A constituição de provisão para desvalorização do custo de aquisição de ativos a valor de mercado decorre, em caráter mandatório, da Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76, art. 183, I), inexistindo na legislação do imposto de renda, qualquer impedimento legal para a sua dedutibilidade. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 107-02507
Decisão: DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE, PARA EXCLUIR DA TRIBUTAÇÃO AS PARCELAS DE NCZ$24.990.000,00 ,NCR$74.193.324.50,CR$4.655,361,30 E CR$7.608.046,22.
Nome do relator: Mariangela Reis Varisco
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MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - ';;,..-k,:talfe SÉTIMA CÂMARA Lam-1 PROCESSO N°. : 10880.000400/92-10 RECURSO N'. : 108.272 MATÉRIA : IRPJ - Ex: 1991 RECORRENTE: BBA METAIS DTVM S/A RECORRIDA : DRF em SÃO PAULO - SP SESSÃO DE : 17 de outubro de 1995 ACÓRDÃO N°. : 107-02.507 OMISSÃO DE RECEITAS - CORREÇÃO MONETÁRIA - Incabível a exigência fiscal, a titulo de omissão de receita de correção monetária, pela falta de apropriação da mesma, em operação de venda de ouro fisico para pagamento futuro, quando o contrato de compra e venda não estipular a atualização dos valores. IRPJ - DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS - Caracteriza hipótese de distribuição disfarçada de lucros, quando a pessoa jurídica aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a pessoa ligada (RIR/80, art. 367, inciso I). Insubsistente o lançamento quando provado nos autos que os preços praticados foram os de mercado vigentes na ocasião. GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS - A glosa de despesas financeiras sob o fundamento de não necessárias à atividade empresarial, somente tem lugar quando devidamente fundamentada no auto de infração. DEDUÇÃO DE MULTAS/ ADMINISTRATIVAS - Inadmissíveis como despesas deduriveis as multas administrativas aplicadas pelo BACEN às Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários. PROVISÃO PARA AJUSTE DE ESTOQUE DE OURO AO VALOR DE MERCADO - A constituição de provisão para desvalorização do custo de aquisição de ativos a valor de mercado decorre, em caráter mandatério, da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n° 6.404/76, art. 183, I), inexistin' do na legislação do imposto de renda, qualquer impedimento legal para a sua dedutibilidade. PROCESSO N°. : 10880.000400/92-10 ACÓRDÃO N°. : 107-02.507 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BBA METAIS DTVM S/A. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso, para excluir da tributação as parcelas de NCz$ 24.990.000,00, NCR$ 74.193.324,00, CR$ 4.655.361,30 e CR$ 7.608.046,22, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Defendeu a recorrente o Dr. Selmo Augusto Campos Mesquita, inscrição OAB-SP, 119.076. CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES VICE-PRESIDENTE EM EXERCÍCIO C.?-\\ \>DQ.u.p. MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ RELATORA AD HOC FORMALIZADO EM: 14 ABR 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JONAS FRANCISCO DE OLIVEIRA, EDSON VIANNA DE BRITO, MARIANGELA REIS VARISCO, NATANAEL MARTINS e ELIANA POLO OLIVEIRA (Suplente Convocada). 2 Processo n° : 10880.000400/92-10 Acórdão n° : 107-02.507 Recurso n° : 108.272 Recorrente : BBA METAIS DTVM S/A RELATÓRIO BBA METAIS DTVM S/A, já qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 128/143, da decisão prolatada às fls. 117/124, da lavra da Chefe da Divisão de Tributação da Delegacia da Receita Federal em São Paulo - SP, que julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração de fls. 88, referente ao IRPJ. Da descrição dos fatos e enquadramento legal consta que o lançamento é decorrente das seguintes irregularidades: 1) Omissão de receita de correção monetária sobre operação de venda de MITO; 2) distribuição disfarçada de lucros sobre operação de compra e venda de ouro com empresa ligada; 3) apropriação indevida de despesa financeira sobre contratos de mútuo de ouro; 4) apropriação indevida como despesa operacional, de multas aplicadas pelo BACEN, sobre operações irregulares; 5) constituição indevida de provisão para ajuste do valor de ouro em estoque ao valor de mercado. A empresa impugnou a exigência (fls. 95/107), alegando, em síntese, o seguinte: 3 Processo n" : 10880.000400/92-10 Acórdão n" : 107-02.507 a) que são inaceitáveis as conclusões fiscais pois, mesmo que tivesse havido financiamento da impugnante em operação com terceiro, caberia ao Banco Central as sanções cabíveis e não à Receita Federal, salvo se, também, perfeitamente caracterizada a omissão de receitas alegada; b) com respeito a distribuição disfarçada de lucros, de fato, a impugnante efetuou a venda de ouro a terceiro tendo, no dia seguinte recomprado o mesmo com valores divergentes. Não deveria ter sido afastado pelo Agente autuante, porém, o fato de que a venda se deu a valores de mercado, conforme consta do resumo das operações do dia, fornecido pela Bolsa Mercantil e de Futuros; c) no entender da fiscalização, a impugnante teria firmado contratos expressamente proibidos pelo BACEN (mútuo de ouro), indevidamente, apropriando-se das despesas relativas a estes contratos, como dedutiveis. Porém, são dedutiveis as despesas operacionais do contribuinte, necessárias às transações exigidas pela atividade da empresa, obedecidos os critérios da usualidade e normalidade; d) por certo houve um lapso na escrituração indevida das multas como sendo "material de expediente". No entanto, o descumprimento da obrigação acessória de discriminação adequada entre contas, não tira o caráter dedutíveis das multas referidas; e) a provisão para ajuste dos estoques de ouro a valores de mercado é prerrogativa do contribuinte, conforme dispõem, entre outros, o item 1.3 da IN-SRF n° 41, de 21.03.88 e o item 3, da Circular do Banco Central ° 1.406, de 29.12.88. Informação fiscal às fls. 113/115, opinando pela manutenção do feito. A autoridade julgadora de primeira instância manteve integralmente a exigência fiscal e motivou o seu convencimento com o seguinte ementário: 4 Processo n° : 10880.000400/92-10 Acórdão n° : 107-02.507 "Financiamento de venda de ouro, sem atualização monetária, caracteriza indícios de omissão de receita. Venda de ouro, com recompra no dia seguinte, por valor superior ao de mercado, a empresa coligada ou controlada, caracteriza distribuição disfarçada de lucros. Contratos de mútuo com ouro, vedados às DTYM pelo BACEN, implica em indedutibilidade dos juros pagos, por não serem despesas operacionais. Multas compensatórias não são dedutíveis. Provisão para ajuste ao valor de mercado, de empréstimos de ouro são indevidos. AÇÃO FISCAL PROCEDENTE." Ciente da decisão de primeira instância em 28/02/94 (fls. 126), a contribuinte interpôs recurso voluntário de fls. 128/143, protocolo de 28/03/94, onde desenvolve a mesma argumentação da fase impugnatória. É o relatório. ri, 7 5 Processo n° : 10880.000400/92-10 Acórdão n° : 107-02.507 VOTO Conselheira MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ, Relatora AD HOC. O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. O voto adota a mesma ordem de matérias constantes do relatório. - Omissão de receita de correção monetária. No Termo de Verificação Fiscal (fls. 29), a irregularidade encontra-se assim descrita: "1) Em 07.02.90, através da Nota de Negociação (N.N.) n° 194, correspondente a 100.000 g. de ouro, no valor de Ncz$ 60.000.000,00, foi concedido ao cliente Coimpa Soc. Ind. de Metais Preciosos da Amazônia Ltda., prazo para pagamento para o dia 23.02.90, quando o financiamento de operações de clientes é terminantemente proibido às empresas DTVM pelas normas do Banco Central do Brasil, conforme o M.N.I. 21.5.I.5.a, Resolução 1.120, artigo 12-111 e Resolução n° 1.6531. O recebimento se deu sem a cobrança de pelo menos a correção monetária do perz'odo que atingiu o coeficiente de 1,4165, contada a partir do dia 08.02.90, pois é praxe nesse mercado, a liquidação em D+1. No mês seguinte para a mesma operação houve a cobrança da correção monetária. O valor da receita omitida atingiu o montante de Ncz$ 24.990.000,00." No entender da fiscalização, a recorrente teria cometido duas infrações de ordem tributária: a primeira, de que teria havido financiamento da operação, as custas da mesma, fato esse proibido pelo Banco Central do Brasil, e a segunda, de que a contribuinte teria deixado de oferecer à tributação, o valor correspondente a correção monetária, correspondente ao período de 08/02/90 a 23/02/90. d, 6 Processo n° : 10880.000400/92-10 Acórdão n° : 107-02.507 Porém, mesmo que tivesse havido financiamento da recorrente em operação com terceiro, cujo procedimento é proibido pelo Banco Central do Brasil, as sanções cabíveis seriam aplicadas por este. Quanto ao aspecto tributável, inexiste previsão legal para a cobrança de correção monetária por omissão de receitas, além disso, nos contratos firmados, não consta a previsão de cobrança de correção monetária. Dessa forma, o presente item não deve ser mantido. - Distribuição Disfarçada de Lucros. A infração lançada sob essa designação, consta assim no Termo de Verificação: "2) Em 27.03.90, efetuou a venda de 100.000 g. de ouro pela N.N. n° 340, tendo recomprado no dia seguinte pela N.N. 350, realizando um prejuízo de Ncz$ 74.193.324,50, a operação foi realizada com a empresa Degussa S/A, que era cotista do contribuinte à época do negócio, fato que caracteriza a distribuição disfarçada de lucros." O artigo 367 do RIR/80 estabelece que: "An. 367 - Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoa jurídica: 1- aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a pessoa ligada; 11- adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem de pessoa ligada; Considerou o Fisco que a venda realizada pela empresa, em 27/03/90, teria sido inferior ao valor de mercado, o que resultaria em distribuição disfarçada de lucros. 7 Processo n° : 10880.000400/92-10 Acórdão n° : 107-02.507 Porém, conforme a documentação acostada aos autos por ocasião da impugnação, verifica-se às folhas 109, através do "Resumo das Operações do Dia", fornecido pela Bolsa Mercantil e de Futuros, que aponta o valor de abertura de Cr$ 520,00 o grama de ouro, exatamente o preço praticado por ocasião da venda, de acordo com a Nota de Notificação n° 340, emitida em 27/03/90. Com respeito a operação levada a efeito no dia 28/03/90, referente a liquidação de compromisso firmado em 07/03/90, referida operação encontrava-se antecipadamente pactuada (Vide documento de fls. 110), cuja projeção de preço do ouro atingiu Cr$ 1.261,93 o grama, de acordo com o preço de mercado em 07/03/90, mais a variação do Bônus do Tesouro Nacional - BTN, até 28/03/90). Por outro lado, para se caracterizar a distribuição disfarçada de lucros, há que se comprovar que os preços que serviram de base para a realização das operações não correspondem aqueles praticados pelo mercado, o que não se verificou in casu. - Contratos de mútuo Na peça básica da autuação consta que "o contribuinte firmou diversos contratos de mútuo de ouro, para financiar suas operações o que não é permitido pelas normas do Banco Central do Brasil, conforme o 21.5.1.5.g., Circular 1.406-1, Cana Circular 1.903, Resolução 1.120 e Resolução 1.693-1, lançando no ano-base de 1990, Cr$ 4.655.361,30, como despesas de juros que são indedutíveis". Entendeu a autoridade autuante que os juros pagos em contratos de mútuo de ouro realizado com finalidade de financiar as operações do contribuinte, não se enquadram no conceito de despesas necessárias às transações exigidas pela atividade empresarial. Na Informação Fiscal (fls. 114), consta que "as DTYM, têm como função a distribuição de títulos e valores mobiliários, não podendo financiar as operações de seus clientes, nem tão pouco financiar no mercado, suas operações ativas. As despesas dos 8 Processo n° : 10880.000400/92-10 Acórdão n° : 107-02.507 contratos de mútuo, portanto, não se enquadram no conceito de necessária à manutenção da fonte produtora, por o financiamento das operações ativas é proibido pelas normas do BA CEN". Ocorre que a legislação de regência considera que são dedutiveis as despesas operacionais do contribuinte, necessárias às transações exigidas pela atividade da empresa, obedecidos os critérios da usualidade e normalidade. Não obstante, mesmo que as operações não fossem autorizadas pelo BACEN, se ocorridas, caberia ao Fisco a prova de que as mesmas não seriam necessárias e usuais à recorrente, o que não ocorreu. Porém, como visto, não se pôs em dúvida a efetividade dos pagamentos realizados a titulo de juros. Apenas foi considerada como indedutivel a despesa por de tratar de operação não regulamentar pelo BACEN. Não obstante a comprovação da efetividade das transações, dos pagamentos realizados e dos contratos firmados, a fiscalização entendeu por bem realizar a glosa das despesas financeiras. Faltou, a meu ver, o necessário aprofundamento da ação fiscal, para que se comprovasse, nos autos, a não necessidade e usualidade das despesas glosadas. - Dedução de multas administrativas. A contribuinte contabilizou, a titulo de "Material de Expediente", multas aplicadas pelo BACEN, no montante de Cz$ 244.145,20. A recorrente reconheceu a contabilização em rubrica indevida, porém p entende serem dedutiveis os valores glosados. 9 Processo n° : 10880.000400/92-10 Acórdão n° : 107-02.507 Na realidade tratam-se de multas administrativas aplicadas pelo Banco Central do Brasil, pela ocorrência de contingências estranhas às atividades da empresa. Este Colegiado possui farta jurisprudência sobre o assunto, sendo pacifico o entendimento de que as multas administrativas não são dedutiveis para a apuração da base tributável. Assim, sou pela manutenção do presente item. - Provisão para ajuste de estoque de ouro ao valor de mercado A autuação, neste particular, fundamentou-se em decorrência de que "A constituição da provisão para ajuste de ouro ao valor de mercado não deveria ter sido efetuada, uma vez que esses ativos tem sua correspondência no passivo em forma de empréstimos de ouro, sendo a defasagem do ouro estocado (ativo) compensada pela defasagem dos empréstimos (passivo). As aplicações em ouro (ativo) somaram o montante de Cr$ 272.082 mil em 31.12.90, enquanto que os empréstimos somavam na mesma data Cr$ 281.898 mil. O valor provisionado indevidamente foi de Cr$ 7.608.046,22, no ano-base de 1.990". A provisão para ajuste dos estoques de ouro a valores de mercado é uma faculdade que a legislação possibilita aos contribuintes, de acordo com o que dispõem, entre outros, o item 1.3, da IN-SRF n° 41, de 21/03/88, e o item 3, da Circular do Banco Central do Brasil n° 1.406, de 29/12/88, conforme abaixo: "1.3 - O saldo das aplicações (em ouro), corrigido monetariamente, poderá ser ajustado ao valor de mercado, quando este for menor, mediante a constituição de provisão cuja contrapartida será dedutivel para efeito de determinar o lucro real." "3 - O saldo das aplicações em ouro ou certificado de custódia em ouro, corrigido monetariamente, ajusta-se ao valor de mercado, quando este for 10 Processo n° : 10880.000400/92-10 Acórdão n° : 107-02.507 menor, mediante a constituição de provisão para perdas." No mesmo sentido, a própria legislação comercial determina a constituição da referida provisão, conforme estabelece o artigo 183 da Lei n° 6.404/76, em conseqüência da aplicação do princípio contábil do conservadorismo, levando-se em conta, para fins de avaliação, o menor valor dentre o preço de custo e o valor de mercado. O RIR/80, em seus artigos 220 e 222, estabelece que: "Art. 220 - Na determinação do lucro real, somente serão dedutiveis as provisões expressamente autorizadas neste Regulamento. Art. 222 - Poderão ser registradas, como custo ou despesa operacional, as importâncias necessárias à formação de provisão para ajuste do custo de ativos ao valor de mercado, nos casos em que este ajuste é determinado por Isto posto, verifica-se que a provisão para ajuste ao valor de mercado é dedutível para a apuração do lucro real e denota que o procedimento adotado pela recorrente foi correto, devendo o presente item ser excluído da tributação. Por todos esses motivos, meu voto é no sentido de dar provimento parcial ao recurso para excluir da tributação as parcelas de Ncz$ 24.990.000,00, NCR$ 74.193.324,00, CR$ 4.655.361,30 e CR$ 7.608.046,22. Sala das Sessões - DF, 17 de outubro de 1995. • GkekateL ea,%) \boa ab MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ II Processo n° : 10880.000400/92-10 Acórdão n° : 107-02.507 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n° 55, de 16 de março de 1998 (DOU de 17/03/98) Brasília-DF, em 14 AOR 1998 1 1 À W1/ vi0 FRANCISCO DE . • LE -IB- RO DE QUEIROZ PRESIDENTE " Ciente em 2 3 ABR O"1 PROCURAD 6' R D • F • 4 'DA NACI e • \\ Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.001970/99-21
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Jan 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRPF - RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n.º 165, de 31 de dezembro de 1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário. IRPF - PDV - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - ALCANCE - Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa nº. 165, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-21.340
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para afastar a decadência e determinar o retomo dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, para enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente Julgado. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa, Maria Beatriz Andrade de Carvalho e Maria Helena Cotta Cardozo, que mantinham a decadência.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: Remis Almeida Estol
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MINISTÉRIO DA FAZENDA I 1 20; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES j.f21.,qi > QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10880.001970/99-21 Recurso n2. : 145.960 Matéria : IRPF - Ex(s): 1994 Recorrente : ARMANDO BERTI FILHO (ESPÓLIO) Recorrida : 6 TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP II Sessão de : 26 de janeiro de 2006 Acórdão n2. : 104-21.340 IRPF - RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n. 165, de 31 de dezembro de 1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário. IRPF - PDV - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - ALCANCE - Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa n 2. 165, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ARMANDO BERTI FILHO (ESPÓLIO). ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para afastar a decadência e determinar o retomo dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, para enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente Julgado. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa, Maria Beatriz Andrade de Carvalho e Maria Helena Cotta Cardozo, que mantinham a decadência. #4 -‘42,L-joakeS2AA,0 RIA HELENA COTTA CARDOZO PRESIDENTE MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10880.001970/99-21 Acórdão n2. : 104-21.340 REMIS ALMEIDA ESTOL RELATOR FORMALIZADO EM: .2 4 FEV 2306 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, MEIGAN SACK RODRIGUES e OSCAR LUIZ MENDONÇA DE AGUIAR. r_ 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n 2. : 10880.001970/99-21 Acórdão n2. : 104-21.340 Recurso n 2. : 145.960 Recorrente : ARMANDO BERTI FILHO (ESPÓLIO) RELATÓRIO O contribuinte ARMANDO BERTI FILHO (ESPÓLIO), inscrito no CPF sob n2. 027.866.138-68, solicitou a retificação de sua declaração de ajuste anual relativa ao ano- calendário de 1995, sobre verba que teria sido recebida em decorrência de adesão a programa de desligamento voluntário. Em 08/09/1999, o contribuinte veio a falecer conforme Certidão de Óbito de fls. 56, passando a representar o espólio a Sra. Marli Vidigal Berti, como inventariante. A Delegacia da Receita Federal em São Paulo, ao examinar o pleito, indeferiu o pedido, com fundamento de haver transcorrido o prazo de cinco anos para pleitear a restituição, com base no art. 168 do CTN. Novos argumentos foram dirigidos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo (SP), através de manifestação de inconformidade da interessada, às fls. 61/63, justificando que o recolhimento foi feito pelo regime de lançamento por homologação, razão pela qual, o direito de pleitear a restituição é de 10 (dez) anos. Ou seja, o prazo de 5 (cinco) anos para pleitear o pedido de restituição somente seria possível após 5 (cinco) anos da extinção do crédito tributário, que somados perfazem 10 (dez) anos. Portanto, como o contribuinte protocolizou seu pedido em 05/02/1999, entende a interessada, ter direito a receber a restituição do IRRF sobre PDV, retido indevidamente. Alega, também, que a IN/SRF n2. 165/98 dispensou a constituição de créditos da Fazenda Nacional sobre verbas indenizatórias pagas a título de incentivo ao PDV, garantindo à Zniere/a 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10880.001970/99-21 Acórdão n2. : 104-21.340 interessada, a partir de 06/01/99, o direito de receber a restituição do IRRF indevidamente retido. A autoridade julgadora, através do Acórdão DRJ/SPO II N. 4.695, de 17 de outubro de 2003, indeferiu a solicitação de restituição da recorrente, em face do transcurso do prazo decadencial para sua interposição, conforme ementa ora transcrita: "PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES RETIDOS NA FONTE. O direito de pleitear restituição de imposto de renda retido na fonte sobre verbas recebidas como incentivo à adesão a Plano de Demissão Voluntária - PDV extingue-se no prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Solicitação Indeferida." Devidamente cientificado dessa decisão em 22/04/2005, ingressa a interessada com tempestivo recurso voluntário em 05/05/2005, às fls. 77/87, com os mesmos argumentos de sua impugnação, fundamentados em lei, jurisprudências dos Tribunais, finalizando com a Súmula 215 do STJ. É o Relatório. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10880.001970/99-21 Acórdão n2. : 104-21.340 VOTO Conselheiro REMIS ALMEIDA ESTOL, Relator O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. Decidiu a autoridade monocrática, a exemplo do despacho decisório exarado pela Delegacia da Receita Federal, que estaria decadente o direito do contribuinte pleitear a restituição, ambos entendendo que o marco inicial na contagem do prazo seria a data da retenção, já tendo transcorrido os 5 (cinco) anos previstos no Código Tributário Nacional. A matéria submetida ao colegiado se restringe à questão da decadência do pedido de restituição que, segundo a autoridade recorrida, tem como termo inicial o pagamento (data da extinção do crédito tributário) e, por outro lado, sustenta o recorrente que a contagem se inicia a partir da data da publicação da Instrução Normativa n 2. 165/98, que reconheceu a não incidência do tributo no caso dos autos. Antes de mais nada, é da maior importância ressaltar que não estamos diante de um recolhimento espontâneo feito pelo contribuinte, mas de uma retenção compulsória efetuada pela fonte pagadora em obediência a um comando legal, então válido, inexistindo qualquer razão que justificasse o descumprimento da norma. Feito isso, me parece induvidoso que o termo inicial não seria o momento da A/fri--er'a 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 10880.001970/99-21 Acórdão n2. : 104-21.340 retenção do imposto, isto porque o Código Tributário Nacional, em seu artigo 168, simplesmente não contempla esta hipótese e, por outro lado, a retenção do imposto pela fonte pagadora não extingue o crédito tributário simplesmente por não se tratar de tributação definitiva. No caso presente, também não vejo a data da entrega da declaração como o momento próprio para o termo inicial da contagem do prazo decadencial para o requerimento da restituição. Tenho a firme convicção de que o termo inicial para a apresentação do pedido de restituição está estritamente vinculado ao momento em que o imposto passou a ser indevido. Antes deste momento as retenções efetuadas pelas fontes pagadoras eram pertinentes, já que em cumprimento de ordem legal, o mesmo ocorrendo com o imposto devido apurado pelo recorrente em sua declaração de ajuste anual. Isto significa dizer que, anteriormente ao ato da Administração atribuindo efeito "erga omnes" quanto a intributabilidade das verbas relativas aos chamados PDV, objetivada na Instrução Normativa n. 2. 165 de 31 de Dezembro de 1998, tanto o empregador quanto o contribuinte nortearam seus procedimentos adstritos à presunção de legalidade e constitucionalidade próprias das leis. Comungo da certeza de que uma visão diferente, fatalmente levaria a situações inaceitáveis como, por exemplo, o reconhecimento pela administração pública de que determinado tributo é indevido quando já decorrido o prazo decadencial para o contribuinte pleitear a restituição, constituindo verdadeiro enriquecimento ilícito do Estado, tratamento diferenciado para as mesmas situações atentando, inclusive, contra a moralidade 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo re. : 10880.001970/99-21 Acórdão n. : 104-21.340 que deve nortear a imposição tributária. Em relação à retroatividade e/ou alcance do pedido, meu entendimento é que o termo inicial para contagem do prazo para requerer a restituição do imposto retido, incidente sobre a verba recebida em decorrência da adesão ao Plano de Desligamento Voluntário, é a data da publicação da Instrução Normativa n 2. 165, ou seja, 06 de Janeiro de 1999, sendo irrelevante a data da efetiva retenção que, no caso presente, não se presta para marcar o início do prazo extintivo. Quanto à questão de fundo versada nos autos, tenho que a apreciação não se pode dar nesta instância, isto porque, não só a DRF como também a DRJ, não se manifestaram a respeito, inclusive sobre as fls. 44/55 que dão notícia de uma ação judicial envolvendo o tema. Em sendo assim, encaminho meu voto no sentido de DAR provimento ao recurso voluntário para afastar a decadência, determinando o retorno dos autos à repartição de origem para enfrentamento do mérito. Sala das Sessões - DF, em 26 de janeiro de 2006 400, Fr EMIS ALMEIDA ESTOL 7 Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.011942/95-99
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 12 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Wed Apr 12 00:00:00 UTC 2000
Ementa: AÇÃO JUDICIAL - CONCOMITÂNCIA COM PROCESSO ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILIDADE - A coincidência entre a causa de pedir, constante no fundamento jurídico da ação declaratória, e o fundamento da exigência consubstanciada em lançamento, impede o prosseguimento do processo administrativo no tocante aos mesmos fundamentos, de modo a prevalecer a solução judicial do litígio. Qualquer matéria distinta em litígio no processo administrativo deve ser conhecida e apreciada. LIMINAR AUTORIZANDO PROCEDIMENTO DO CONTRIBUINTE – LANÇAMENTO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA – MULTA DE OFÍCIO – Tendo o Poder Judiciário concedido liminar para que a empresa efetuasse a dedução da correção monetária de balanço com o índice pleiteado, o lançamento para prevenir a decadência não deve prever multa de ofício, posto que o contribuinte não se encontrava em mora, à época do lançamento. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 108-06079
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para afastar a imposição da multa de ofício.
Nome do relator: José Henrique Longo
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Qualquer matéria distinta em litígio no processo administrativo deve ser conhecida e apreciada. LIMINAR AUTORIZANDO PROCEDIMENTO DO CONTRIBUINTE — LANÇAMENTO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA — MULTA DE OFICIO — Tendo o Poder Judiciário concedido liminar para que a empresa efetuasse a dedução da correção monetária de balanço com o índice pleiteado, o lançamento para prevenir a decadência não deve prever multa de ofício, posto que o contribuinte não se encontrava em mora, à época do lançamento. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DORIA & ATHERINO S/A - CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para afastar a imposição da multa de ofício, nos termos do relatório e voto que passam eá integrar o presente julgado. Ar- MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS n PRESIDENTE • Processo n.° : 10880.011942/95-99 Acórdão n.° : 108-06.079 Jg)W4is ,- , lniou LONGO RELATOR FORMALIZADO EM: ri 5 v 1 A 2000 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON LÓSSO FILHO, MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, TÂNIA KOETZ MOREIRA, MARCIA MARIA LORIA MORA e LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA. 2 Processo n.° :10880.011942/95-99 Acórdão n.° :108-06.079 Recurso n.° : 120.643 Recorrente : DORIA & ATHERINO S/A - CCVM RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão da DRJ de São Paulo/SP (fls. 106/107), que (a) declarou constituído definitivamente o crédito tributário principal, de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro - CSL, lançado por meio de autos de infração lavrados contra a recte. (fls. 52 e 60), em decorrência da glosa de deduções realizadas no lucro líquido do período-base de 1994, relativas às despesas de correção monetária de balanço não aproveitadas no exercício de 1990/89 ("Plano Verão"); e (b) sobrestou o julgamento administrativo no que tange à multa de ofício e acréscimos legais aplicados. De acordo com o Termo de Encerramento de Ação Fiscal (fls. 61), consta que a recte. efetuou exclusões de seu lucro líquido nos meses de fev./94 a jun./94 e ago./94 a out./94, amparada por liminar obtida em medida cautelar. O objeto das ações patrocinadas pela rede., em síntese, é o reconhecimento do direito de deduzir de seu lucro, apurado no exercício de 1993 e subsequentes, o saldo de correção monetária verificado com a aplicação do índice integral de 70,28% sobre as demonstrações financeiras relativas ao ano-base de 1989, referente à inflação ocorrida em janeiro de 1989 ("Plano Verão") -- medida cauletar, processo n°93.38165-2, distribuída em 10.12.1993 perante a 12 a Vara da Justiça Federal de São Paulo (fls. 189/199 e 289/299). 44 3 k . . . Processo n.° : 10880.011942/95 99 Acórdão n.° :108-06.079 Por meio de ação ordinária, a rede. pleiteia a declaração de existência de relação jurídica no tocante à aplicação, sobre os balanços de 1990 (ano-base 1989), do índice de 70,28% para o mês de janeiro/89 (processo n° 94.5112-3, de 07.03.1994 - fls. 178/188 e 278/288). Em primeira instância judicial foi proferida sentença parcialmente procedente, estabelecendo como índice aplicável o percentual de 42,72% (fls. 200/205 e 300/305). Referida ação ordinária foi julgada pelo Egrégio Tribunal Regional da 3a Região, que determinou os percentuais de 42,72% (para janeiro/89) e 10,14% (para fevereiro/89) - fls. 206/211 e 306/311. Intimada dos autos de infração, nos quais foi ressalvada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a rede. apresentou impugnação (fls. 64173 e 88/97) sustentando que: (i) ingressou com a ação declaratória supra referida cujo desfecho deveria ter sido aguardado pela fiscalização; (is') realizou a dedução glosada pelo Fisco amparada por liminar concedida em medida cautelar; (iii) a fiscalização federal ofendeu o princípio da economia processual e está obrigando a rede. ao "solve et repete"; e (iv) os valores exigidos são indevidos, vez que (iv.a) o percentual de 70,28% é o que efetivamente reflete a inflação ocorrida em janeiro/89; (iv.b) há identidade entre o direito reclamado pela rede. e o reconhecido pelo fisco e pelo STF em relação à Lei 8.200/91; (iv.c) as regras de correção monetária trazidas pela Lei 7.730/89 não podem ser aplicadas no ano-base de 1989, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade das leis; (iv.d) a correção monetária de balanço, feita por indicador que não reflete a real inflação do período, enseja a tributação do patrimônio e não da renda, que é o fato gerador do IRPJ; e (Me) ofendeu-se o princípio constitucional da )canterioridade. 4 M1/4 A Processo n.° :10880.011942/95-99 Acórdão n.° :108-06.079 O Delegado de Julgamento de São Paulo considerou que a rede. renunciou ao direito de discutir a matéria na esfera administrativa por ter ingressado com medidas judiciais, que possuem identidade de objeto com a autuação sob exame (art. 38, § único, da Lei 6.830/80, c/c art. 1°, §2 0, do Decreto-lei n° 1.737/79). Assim, o crédito tributário discriminado nos autos de infração foi declarado definitivamente constituído na esfera administrativa, exceto no tocante aos acréscimos legais e à multa de oficio, que seriam julgados após decisão final da ação judicial, se desfavorável à recte. Inconformada, a rede. apresentou recurso voluntário tempestivo (fls. 112/146 e 212/246) alegando que: (a) a ação declaratória foi proposta antes da autuação fiscal, não sendo possível, assim, falar-se em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa, como dispõe a lei n°6.830/80, art. 38, § único, combinado com o art. 1°, §2°, do Decreto-lei n° 1.737179, vez que o direito de recorrer administrativamente não existia à época da distribuição da ação e, não sendo um direito disponível não era passível de ser renunciado; (b) o mérito da impugnação deveria ter sido julgado pela DRJ, até mesmo se a matéria objeto do processo judicial fosse idêntica do administrativo, tendo em vista o disposto no art. 5°, XXXV, da Constituição Federal; (C) a decisão recorrida fere o princípio da ampla defesa e do direito de petição (art. 5°, LV e XX)(IV, da CF); (d) em relação ao mérito, a rede. apresentou, basicamente, os mesmos argumentos ventilados em sua impugnação (item "IV supra). As fls. 176/177, 276/277 e 314/315 consta cópia da medida liminar concedida pela 2a Vara da Justiça Federal em São Paulo (processo n° • Processo n.° :10880.011942/95-99 Acórdão n.° :108-06.079 1999.61.00.026086-9), pela qual a recte. restou desobrigada de efetuar o depósito recursal. É o Relatório. GI 14 Ar4 6 5 . .. . Processo n.° : 10880.011942/95-99 Acórdão n.° :108-06.079 VOTO Conselheiro JOSÉ HENRIQUE LONGO, Relator Conheço o recurso, uma vez que se encontram presentes seus pressupostos de admissibilidade. O recurso voluntário traz argumentos sobre: (a) o poder-dever da autoridade administrativa de apreciar o tema do índice para cálculo da Correção Monetária de Balanço, ainda que o mesmo assunto esteja sob o crivo do Poder Judiciário; e (b) o mérito sobre o próprio índice de janeiro/89 para cálculo da CMB. Antes de tudo, releva esclarecer que o Código Tributário Nacional estabelece tanto a obrigatoriedade do funcionário administrativo em promover o lançamento (art. 142 e parágrafo único) l , quanto a suspensão da exigibilidade tributária quando obtida pelo contribuinte liminar em medida judicial (art. 151, IV). Disso infere-se que o crédito tributário deve ser lançado e, enquanto perdurar a liminar obtida, ser suspensa a sua exigibilidade; aliás, para a exigibilidade do lançamento estar suspensa, é premissa a existência do lançamento. Como consta do relato, foi assim que procedeu o AFTN autor do lançamento, nada havendo que reparar no tocante à atividade administrativa frente à ordem judicial. 'Geraldo Ataliba, em parecer, lecionou como a atividade de fiscalizar e lançar é vinculada, não podendo o agente fiscal deixar de cumprir "in cas-u" o disposto no art. 142 do CTN, porque lhe falta discsicionaricdade para essa atividade: O controle das atividades dos contribuintes, o conhecimento dos fatos que se ligam direta e indiretamente à ocorrência dos fatos imponiveis, o acompanhamento de todos os fatos que dão ensejo a qualquer das revelações de capacidade contributiva, assim qualificados pela lei, tudo isto requer quase plena liberdade para o fisco, agilidade e presteza de movimentos, possibilidade de ampla liberdade de indagação e investigação. (..) A tal liberdade corresponde o dever de examinar locais, livros e mercadorias, de contrastar toda e qualquer atividade econômica do contribuinte (..) Em contraste com esta liberdade — como visto — é inteiramente vinculada a atividade do lançamento. (Estudos e Pareceres ,de Direito Tributário, vol. 2, RT, 1978, pág. 331) )4k 7 Ai , Processo n.° :10880.011942/95-99 Acórdão n.° :108-06.079 A discussão acerca da concomitância de processos judicial e administrativo não é nova nesta Câmara. Não a hipótese de ingresso de medida judicial após instaurado o processo fiscal, cuja previsão consta expressamente do art. 38 da Lei 6830/80; mas, sim, a hipótese de ser efetuado lançamento após iniciado o processo judicial. Neste caso, o termo previsto no dispositivo legal acima mencionado, qual seja "renúncia" à defesa na esfera administrativa, tomado na acepção literal, não surtiria efeito, porque direcionado à defesa já apresentada no âmbito administrativo frente à posterior ação judicial objetivando cancelar ou declarar nulo o mesmo lançamento. Entretanto, a interpretação sistemática a ser feita ao comando do art. 38 da Lei 6830, bem como de outros dispositivos, fornece sólidos fundamentos para que não se aprecie, nos limites do processo administrativo, a matéria que está sendo objeto de ação judicial. Tais fundamentos já foram muito bem expostos no Acórdão 108-05.824, sessão de 17.08.99, da lavra do eminente Conselheiro Mário Junqueira Franco Jr., cujos trechos são citados em nota de rodapé 2, e que foi assim ementado: 2 Mas a verdadeira questão, independentemente da extensão indevida do ato normativa (refere-se ao ADN/COSIT 03/97), tomados os fundamentos de sua edição, diz respeito a se, em verdade, há razão jurídica que impeça o prosseguimento de um processo administrativo quando proposta, antecipadamente à autuação, ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária ou também mandado de segurança preventivo. Isto porque nos demais casos, em que juridicamente já se discute um crédito constituído, há legislação específica presumindo a renúncia à esfera administrativa. E aqui reside a divergência que persiste nas decisões deste Tribunal administrativo. Inclino-me no sentido de que há impedimento. Já se salientou em citações acima que "nenhum dispositivo legal ou princípio processual permite a discussão paralela da mesma matéria em instâncias diversas, sejam elas administrativas ou judiciais ou uma de cada natureza." No âmbito do Poder Judiciário, a solução para o problema envolve a determinação das competências de Juízo, através da conexão ou continência, ou da litispendência, que deve inclusive ser alegada na primeira oportunidade processual É ínsito ao direito processual evitar a concomitância de ações canetas ou ide- titicas, indicando quem exercerá jurisdição sobre uma delas, exclusivamente. (..) Assim, o que se tem na concomitância de uma ação declarada-ia de inexistência de relação jurídico-tributária — ou mandado de segurança preventivo — não é identidade de objetos, mas sim da causa petendi próxima, identidade do fundamento jurídico, como no caso em apreço. Decidir-se-ia, portanto, a mesma relação jurídico-tributária, Lá, o mesmo fundamento da exigência fiscal./ elgA( 8 frtk Processo n.° :10880.011942/95-99 Acórdão n.° :108-06.079 AÇÃO DECLARATÓRIA - CONCOMITÂNCIA COM PROCESSO ADMINIS7RA77V0 - IMPOSSIBILIDADE - A semelhança da causa de pedir, apressada no fundamento jurídico da ação declaratória, com o fundamento da exigência consubstanciada em lançamento, impede o prosseguimento do processo administrativo no tocante aos fundamentos idênticos, prevalecendo a solução do litígio através da via judicial provocada. Qualquer matéria distinta em litígio no processo administrativo deve ser conhecida e apreciada. Por outras palavras, não há dispositivo legal que permita a discussão paralela da mesma matéria em diversas instâncias, mas, ao contrário, o direito processual evita inclusive a concomitância de ações conexas, litispendentes ou continentes, mediante determinação do juiz prevento para prolação da decisão a prevalecer para todas as ações. Não fosse assim, dar-se-ia azo a decisões antagônicas, o que não se admite no sistema jurídico. O acontecido com a recte. exemplifica, de maneira ímpar, o que acima se pretende explicar. Por decisão judicial, o pedido foi parcialmente provido para conceder- lhe o direito de aplicar os índices de 42,72% e 10,14% para os meses de janeiro/89 e fevereiro/89. Suponha-se que, nestes autos, fosse reconhecido o direito de utilizar o índice pleiteado em ambos processos, isto é, 70,28% para janeiro/89. Qual decisão seria aplicada? A judicial que concedeu 42,72% mais 10,14% ou a administrativa que teria concedido 70,28%? Não hesito em dizer que é a exarada pelo Poder Judiciário, com base no princípio da repartição dos Poderes defendida por Montesquieu e no sistema republicano (arts. 10 e 2° da Constituição Tal similitude, no campo tributário, é o bastante para, em prosseguir-se com o processo administrativo, possibilitar antagonismo entre Poderes distintos, bem como a concomitância de análise do mesmo fundamento da exigência por instâncias e Poderes diferentes, em clara afronta ao princípio de direito processual que busca justamente evitar tais conflitos. Outrossim, a aplicaçõo de princOio processual insito jamais significaria cerceamento do direito de defesa do contribuinte, pois justamente em consonância com o devido processo legal e em busca da celeridade processual para o rápido alcance da almejada justiça é que se procura evitar a concomitância de ações com o mesmo fundamento jurídico em instâncias distintas. 941‘. 9 frdk frAVA Processo n.° : 10880.011942/95-99 Acórdão n.° :108-06.079 Federal3), além do princípio da coisa julgada e do disposto no art. 471 do Código de Processo Civil. Assim, uma vez identificada concomitância da causa de pedir em ambos os processos — judicial e administrativo — a saber, o direito de utilização do índice de 70,28% relativo a janeiro/89 para cálculo da Correção Monetária de Balanço, não há como, paralelamente à apreciação pelo Poder Judiciário, o Poder Executivo emitir juízo de valor. Desse modo, entendo correta a decisão do Delegado de Julgamento em São Paulo na parte em que não conheceu a impugnação especificamente sobre os argumentos de mérito da possibilidade ou não do uso do índice de 70,28% no cálculo da CMB. Quanto a argumentos que não digam respeito ao tema já levado a juízo, tais como cálculo do lançamento em si, multa, juros, etc., deve o julgador administrativo apreciá-los. Porém, não há nos autos outro argumento que não aquele também sustentado perante o Poder Judiciário. De qualquer modo, a multa de 100% lançada pelo inadimplemento da obrigação tributária há de ser cancelada, pois, quando da lavratura do auto de infração, a recte. gozava de medida liminar que a autorizava a proceder à dedução no lucro dos anos de 1993 e seguintes do saldo verificado com a aplicação do índice de 70,28%. Portanto, se estava suspensa a exigibilidade do crédito tributário, não era legítima a imposição de multa de ofício em razão da ausência da mora. Esse posicionamento foi convalidado pelo art. 63 da Lei 9430/964 e encontra respaldo na jurisprudência deste Tribunal: 3 Art. 1° - A República Federativa do Brasil formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: ... An. 20 - São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. 4 Art. 63 — Não caberá lançamento de multa de oficio na constituição do crédito tributário destinada a previnir a decadência, relativos aos tributos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade estiver sido suspensa na forma do inciso IV do art. 151 da Lei 5.172, de 25 de oumbro de 1966. 10 frA .... .. Processo n.° :10880.011942/95-99 Acórdão n.° :108-06.079 MATÉRIA SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO - A ação judicial não impede que a Fazenda Pública promova a constituição do crédito tributário através do lançamento, impedindo, entretanto, que o mérito da questão suscitada seja apreciada na instância administrativa. Entretanto, não cabe a cominação de multa àqueles que buscam socorro no Poder Judiciário (Acórdão 101-92.073, grifei) MANDADO DE SEGURANÇA — SENTENÇA DE I° GIMU PROCEDENTE — IMPROCEDÊNCL4 DA MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO — Tendo o Poder Judiciário, sede de mandado de segurança, concedido ao contribuinte sentença favorável em seu pleito, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário não é cabível a aplicação de multa de lançamento de oficio. Aplicação do art. 63 da Lei no 9430/96 e do ADN CST te 1/97. (Acórdão 107-04.073, grifei). Em face do exposto, dou parcial provimento ao recurso para afastar a multa de oficio. Sala das Sessões - DF, em 12 de abril de 2000 dg\ Ali ,a4s- Q . E LO GO\ O 11 Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10860.001774/99-95
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2002
Ementa: COFINS. IMUNIDADE DE ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. A isenção prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, tem a natureza de imunidade. Tendo a empresa aplicado seus recursos unicamente na consecução de seus objetivos, não distribuindo lucros para seus diretores, esta é passiva da imunidade albergada constitucionalmente. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-76075
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso. O Conselheiro Jorge Freire apresentou declaração de voto.
Nome do relator: Antônio Mário de Abreu Pinto
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IMUNIDADE DE ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. A isenção prevista no art. 195, § 7°, da Constituição Federal, tem a natureza de imunidade. Tendo a empresa aplicado seus recursos unicamente na consecução de seus objetivos, não distribuindo lucros para seus diretores, esta é passiva da imunidade albergada constitucionalmente. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CONGREGAÇÃO DO SANTÍSSIMO REDENTOR — SANTUÁRIO, EDITORA, LIVRARIA E PAPELARIA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. O Conselheiro Jorge Freire apresentou declaração de voto. Sala das Sessões, em 18 de abril de 2002 3sn. 4tx • • é' •. . Josefa Maria Co: ho latrefrr Presidente 14.$ Antônio Mário'?.11 Abreu Pinto Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Roberto Velloso (Suplente), Antônio Carlos Atulim (Suplente), José Roberto Vieira, Gilberto Cassuli, Rogério Gustavo Dreyer e Sérgio Gomes Velloso. EaaVcf 1 ...,. 2Q CC-MF ji, - Ministério da Fazenda Fl. tJ ,L—st.4" Segundo Conselho de Contribuintes Processo n9 : 10860.001774/99-95 Recurso n2 : 115.076 Acórdão n2 : 201-76.075 Recorrente : CONGREGAÇÃO DO SANTÍSSIMO REDENTOR — SANTUÁRIO, EDITORA, LIVRARIA E PAPELARIA RELATÓRIO Trata-se de Auto de Infração (fls. 43/65) pelo não recolhimento da COFINS no período de 08/1994 a 12/98, tendo em 05.03.1999 iniciado a fiscalização (fl. 02/03) que originou o auto de infração lavrado em 20 08.1999, objeto deste recurso. Em 17.09.1999, a contribuinte instalou a fase litigiosa oferecendo Impugnação (fls. 67/93), fundamentando-se nos artigos 150, VI, alínea "c", e 195, § 7°, da Constituição Federal, e no art. 55 da Lei n.° 8.212/91, desde que observados os requisitos do art. 14 do Código Tributário Nacional, sob os seguintes argumentos: 1. tendo sua Mantedora, a Congregação do Santíssimo Redentor, a qualidade de beneficente de assistência social e educacional, estaria também amparada pela imunidade; 2. acrescenta que, à falta de lei complementar para disciplinar as condições a serem preenchidas pelas entidades beneficentes de assistência social para fazerem jus ao beneficio da imunidade, o Supremo Tribunal Federal, no RMS 22.192-2-DF, reconheceu que, presentes as condições previstas nos arts. 9° e 14 do CTN, as entidades beneficentes gozam de imunidade; 3. o art. 150 da Constituição Federal veda a instituição de impostos sobre patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos; 4. o § 7° do art. 195 do mesmo diploma legal prevê a isenção, considerada imunidade pela contribuinte, de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social; e 5. o art. 55 da Lei n.° 8.212/91 trata da isenção das contribuições para as entidades beneficentes de assistência social. Nos autos, às fls. 154/159, o Delegado da DRJ em Campinas - SP decidiu pela procedência do auto de infração, trazendo à tona discussão em tomo do § 2° do art. 55 da Lei n.° 8.212/91: "§ 2° A isenção de que trata este artigo não abrange empresa ou entidade que, tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no 1111 exercício da isenção." 1! n '• I\ i 2 e' 22 CCMF• Ministério da Fazenda Fl. 'IP':gt"...j Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10860.001774/99-95 Recurso n2 : 115.076 Acórdão n2 : 201-76.075 Sua decisão foi oferecida sob os seguintes fundamentos: I. cada uma das entidades mantidas tem personalidade jurídica própria, identificada e individualizada pelo respectivo CNPJ; 2. a decisão do STF trazida à baila não se segue de qualquer pronunciamento estendendo seus efeitos à contribuinte; 3. a circunstância do reflexo concorrencial da atividade da Mantida não tem relevo jurídico algum para o reconhecimento ou não da imunidade; e 4. o agente autuante se conteve nos estritos lindes do que preceitua o § 2° do art. 55 da Lei n.° 8.212/91 . Tendo tomado ciência da decisão em 30.06.2000, a contribuinte apresentou, às fls. 164/191, em 07.07.2000, Recurso Voluntário aduzindo os seguintes argumentos: 1. o § 2° do art. 55 da Lei n.° 8.2 12/9 1 não se aplica, vez que os recursos econômicos e financeiros são provenientes dos seus diversos departamentos, na forma dos Estatutos Sociais (art. 43), constando o rol dos Departamentos no art. 41 do Estatuto, os quais não possuem personalidade jurídica própria; 2. a decisão recorrida é nula de pleno direito, pois não pode a autoridade administrativa julgadora deixar de examinar matéria suscitada pela contribuinte como fundamento da revisão do lançamento; e 3. em sendo a contribuinte, de fato, uma entidade beneficente de assistência social e educacional, goza de imunidade no pagamento da COF1NS, de acordo com o disposto nos artigos 150, VI, alínea c, e 195, § 7°, da Constituição Federal, e no art. 55 da Lei n.° 8.212/91, obedecidos os requisitos do art. 14 do CTN. A recorrente apresentou, às fls. 195/204, liminar determinando que a autoridade recorrida se abstivesse de exigir o depósito prévio de 30%, dando regular seguimento ao recurso. É o relatório. 4, fi 3 29 CC-MF .s.Á Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n2 : 10860.001774/99-95 Recurso n2 : 115.076 Acórdão n2 : 201-76.075 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTÔNIO MÁRIO DE ABREU PINTO O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Com fulcro nas razões discutidas pela recorrente, passo a decidir: Rejeito a questão da nulidade do procedimento administrativo suscitada preliminarmente, pois a decisão não deixou de examinar matéria suscitada pela contribuinte. No mérito, a imunidade albergada na alínea "c" do inciso IV do art. 150 da Constituição Federal abrange, tão-somente, os impostos que discrimina, não sendo extensiva às contribuições, como é o caso da COFINS. Destarte, não acolho o argumento da defesa de imunidade para a COHNS baseada na alínea "c" do inciso IV do art. 150 da Constituição Federal. No que se refere à imunidade da COFINS sobre as entidades beneficentes de assistência social, o art. 195, § 7°, da Constituição Federal assegura a imunidade, equivocadamente tratada como isenção, de contribuição para a seguridade social para as entidades beneficentes de assistência social. Vale esclarecer que o legislador constituinte se equivocou ao chamar de isenção o que tem natureza de imunidade. A imunidade é diferente da isenção. A primeira é de natureza constitucional e é considerada como um limite ao poder de tributar. As normas constitucionais que tratam da imunidade são regras atributivas de uma competência negativa aos entes tributantes que proíbem a criação de tributos. Quanto à isenção, esta tem a peculiaridade de ser editada em lei infra- constitucional e incidir sobre um dos critérios da regra-matriz de incidência mutilando-os em uma porção que fica, por conseqüência dessa incidência, albergada da ação tributante do Estado em dado tributo específico. A vantagem da imunidade, sobre a isenção, é que aquela não pode ser revogada ou modificada senão através de emenda constitucional, cujo procedimento é especial e qualificado; isso ocorre em detrimento da legislação ordinária que institui a isenção, podendo esta ser revogada a qualquer tempo, respeitadas as condições eventualmente fixadas para sua concessão. O art. 6° da Lei Complementar n.° 70/91, que instituiu a COFINS, já preceituava a respeito da imunidade constitucional da referida contribuição: "Art. 6° São isentas da contribuição: III — as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei." 41t( 4 29 CC-MF l'é' . - Ministério da Fazenda • Segundo Conselho de Contribuintes Fl Processo n2 : 10860.001774/99-95 Recurso n2 : 115.076 Acórdão n2 : 201-76.075 Como bem expôs a contribuinte em seu Recurso, se os constituintes deixarem a critério do Poder Tributante a fixação de requisitos necessários para usufruiem da imunidade, ele poderia vir a criar tantas exigências que tornaria impossível a obtenção da imunidade concedida. Isto significa que, se as atividades exploradas pela entidade são pertinentes ao setor privado, obtendo lucros e dominando mercados, estaria ela sujeita à incidência da COFINS. No entanto, a empresa recorrente não explora atividades que não condizem com as previstas em seu contrato social, bem como não há qualquer remuneração a seus diretores, aplicando integralmente na consecução de seus objetivos. Ademais, no que se refere ao § 2° do art. 55 da Lei n.° 8.212/91, as operações tributárias são todas centralizadas na matriz, o que deixa evidente que o beneficio se estende a todas as unidades da mesma pessoa jurídica. Na própria decisão da DRJ em Campinas - SP, o julgador mostrou seu convencimento de que a entidade cumpre com seus objetivos, além de afirmar que as filiais são mantidas pela matriz. Diante do conteúdo dos autos e pelas considerações expostas no exame da matéria, voto no sentido de dar provimento .o Recurso Voluntário interposto. Sala das Sessões, em 1 t d- abril de 2002 Á ANTÔNIO MÁRI• 0E ABREU PINTO 41X- 5 4lit , 22 CC-MF •-•....rjj-. Ministério da Fazenda zel -- -. list- Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 'frit.V4lS' Processo n2 : 10860.001774/99-95 Recurso n2 : 115.076 Acórdão n2 : 201-76.075 VOTO-VISTA DO CONSELHEIRO JORGE FREIRE Não tenho nenhum óbice à posição do ilustrado Conselheiro Antônio Mário de Abreu Pinto, insigne relator deste recurso, quer em sua conclusão, de dar provimento ao recurso, quer por suas fundamentações. No entanto, como a matéria é de alta relevância, faço esta declaração de voto para deixar mais salientadas determinadas questões atinentes ao mérito da causa, desta forma melhor especificando meu ponto de vista. A motivação do lançamento (tópico 2.2 do Relatório Fiscal - fls. 45/48) foi de que a empresa autuada exerce atividades "tipicamente mercantis", não guardando qualquer relação com o objetivo social da mantenedora, e, por isto mesmo, afastando-a "das benesses fiscais concedidas às Entidades Filantrópicas sem fins lucrativos", e, assim, colocando "esses estabelecimentos no mundo das empresas em geral, posto NÃO TEM CABIMENTO se falar em filantropia praticada por um HOTEL que CONCORRE no mercado, ou por uma GRÁFICA que IMPRIME livros para EDITORAS comerciais, ou ainda por LOJAS que VENDEM mercadorias ao público, ....". A decisão monocrática, a meu sentir, alterou o critério jurídico e fático do lançamento, posto que a ilustre autoridade julgadora a quo afirmou que nestes autos não se discute "o fato de a mantenedora ter ou não direto de gozar o beneficio da imunidade, mas sim o fato dessa mesma limitação constitucional alcançar ou não as entidades mantidas por aquela". Apega-se a decisão recorrida ao § 2° do artigo 55 da Lei n° 8.212/91. Dessa forma, considerando - que a recorrente tem personalidade jurídica própria, conclui que incide a norma do parágrafo - -- - segundo, desta forma afastando a isenção de que trata aquele artigo 55. • I ES I Ora, esta questão é acessória no bojo da acusação fiscal. Deveria a r. decisão recorrida ter formulado juízo acerca de que se o fato de auferir receita em atividade de livraria afrontaria a índole de entidade beneficente de assistência social da autuada, de modo a afastar a norma imunizatória estatuída no artigo 195, § 7°, da Constituição Federal, pois esta foi a motivação do ato administrativo de lançamento. Até porque, como adiante abordado, o que se discute, para sabermos se estamos no caso concreto diante de isenção ou imunidade, são institutos jurídicos. E, nesse sentido, não tenho dúvidas de que houve omissão da decisão recorrida, mas que, frente ao provimento do recurso, fica superada tal mácula processual. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - O ARTIGO 195, 4 7°, DA CONSTITUICÂO FEDERAL E SUA REGULAMENTACÃO Dessarte, a questão devolvida ao conhecimento desta Corte, é, primeiro, se estamos falando de isenção ou de imunidade, que nada tem a ver com juízo de constitucionalidade, e, segundo, se o fato de determinado estabelecimento de entidade beneficente de assistência social estar atuando no mercado, desde que não infringindo suas finalidades estatutárias, enseja seu desenquadramento como tal por sua natureza supostamente13mercantilista. ‘ $§ 6 iity r CC-MF ---/ - c-tr; Ministério da Fazenda• .•:.;,21/2, ,i, Fl. 57-%4 Segundo Conselho de Contribuintes t,•;•-m.„,--. Processo n2 : 10860.001774/99-95 Recurso n2 : 115.076 Acórdão n2 : 201-76.075 Entendo que a controvérsia gira em tomo da aplicação à defendente da imunidade estatuída no artigo 195, § 7 0 , da Constituição Federal, portanto, como salientado pelo Dr. Antônio Mário de Abreu Pinto, não se relaciona com aquela do artigo 150, IV, "c", da Carta Fundamental. E aquela tal norma está assim positivada: "São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei". A meu sentir, dúvida não há que a lide gira em torno da aplicação de imunidade. A principal nota distintiva entre imunidade e isenção é que aquela encontra seu fundamento na própria constituição, delimitando o campo de atuação legiferante das pessoa políticas para a produção de normas jurídicas tributárias impositivas. Consiste a imunidade, então, na exclusão da competência dos entes políticos de veicularem leis tributárias impositivas em relação a certos bens, pessoas e fatos. Ou, no dizer do mestre Pontes de Miranda l , "a imunidade é limitação constitucional à competência para editar regras jurídicas de imposição" É a imunidade, em remate, limitação constitucional ao poder de tributar. A isenção, por sua vez, como ensina Luciano Amaro2 , "se coloca no plano da definição da incidência do tributo, a ser implementada pela lei (geralmente ordinária) através da qual se exercite a competência tributária". E a distinção de tais institutos tributários quanto ao seus regimes legais, conduz a relevantes conseqüências jurídicas. "Em se tratando de imunidade, afasta-se do plano da iniciativa política o tratamento da matéria (raciocínio inverso se aplica aos casos de isenção, determináveis por conveniência política ou econômica), restringe-se, na disciplinada imunidade, a es fera legislativa ordinária, que passa a depender da disciplina geral ou especial constante de lei complementar (diferentemente do regime isencional, que independe de lei complementar disciplinadora)".3 Nesse passo, duas conclusões, a saber: a um, a imunidade é um instituto ontologicamente constitucional, e, a dois, sua regulamentação, quando tratar-se de imunidade condicionada, como é a hipótese versada no art. 195, § 7°, da Constituição Federal, deve atender às exigências de lei complementar. Isto porque, sendo a imunidade limitação ao poder de tributar, a ela se aplica a norma do artigo 146, II, da Constituição Federal, a qual dispõe que "Cabe a lei complementar: II — regular as limitações ao poder de tributar". E dúvida não há, desde a manifestação do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE n° 146.133- 9/SP, que as contribuições sociais têm natureza tributária sob o pálio da vigente Constituição. Sem embargo, a norma do artigo 195, § 7°, da Carta de 1988, é norma de eficácia contida. E norma de eficácia contida, como leciona José Afonso da Silva is, "são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder IW 11' MIRANDA, Pontes. "Questões Forenses", 2' ed., Tomo III, Borsoi, RJ, 1961, p. 364. 2 AMARO, Luciano. "Direito Tributário Brasileiro", 2' ed., Saraiva, São Paulo, 1998, p. 265. 3 MARINS, Jaime. "Imunidade Tributária das Instituições de Educação e Assistência Social", in "Grandes ) Questões smv A Aktuséais do "Aplicabilidade lbic ilTributário",iod" a, dvol.ols Normas II,Dial é ticca,onSstto.upaiulonoa, is” . alh 199, p . 149 . .(/ eiros, São Pauloi 1998, p. 116. PI 7 41 22CC-MF - te Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes •;;Se-ibi'r Processo n2 : 10860.001774/99-95 Recurso n2 : 115.076 Acórdão n2 : 201-76.075 Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados". Ou seja, como o próprio Afonso da Silva conclui, "Se a contenção, por lei restritiva, não ocorrer, a norma será de aplicabilidade imediata e expcmsiva".5 Decisão plenária do STF no julgamento da ADINI 2028-5, em 11/11/99, confirmando a liminar deferida pelo Ministro Moreira Alves, em 14/07/99 6, suspendeu, até a decisão final daquela, a eficácia do artigo 10 da Lei 9.732, de 11/12/98, que deu nova redação ao artigo 55 da Lei 8.212/91, onde é restringido o alcance da imunidade da norma constitucional reiteradamente citada. E na fundamentação da liminar, no que se refere a questão da inconstitucionalidade formal, assim afirmou, a certa altura, o ilustrado Ministro Relator: "A toda evidência, adentrou-se o campo da limitação ao poder de tributar e procedeu-se - ao menos é a conclusão neste primeiro exame — sem observância da norma cogente do inciso II do artigo 146 da Constituição Federal. Cabe à lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. Ainda que se diga da aplicabilidade do Código Tributário Nacional apenas aos impostos, tem-se que veio à bailia, mediante veículo impróprio, a regência das condições suficientes a ter-se o benefício, considerado o instituto da imunidade e não o da isenção, tal como previsto no 7° do artigo 195 da Constituição Federal" Em conclusão, na falta de lei complementar, a imunidade da citada norma constitucional é incondicionada. Assim, a regulamentação das condições que passam a conter a norma constitucional da imunidade da COF1NS para as entidades beneficentes de assistência social, ou educacional, ora sob análise, são as veiculadas pelo Código Tributário Nacional, recepcionado como lei complementar, vez inexistente outra, desta natureza, mais especifica. OS REOUISITOS DA NORMA RESTRITIVA DO ALCANCE DA IMUNIDADE DAS CONTRIBUICÕES SOCIAS ÀS ENTIDADE BENEFICIENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL Posto isso, o que sobeja à análise é verificar se a recorrente desviou-se ou não do previsto no artigo 14 do Código Tributário Nacional, a lei complementar vigente que restringe o alcance daquela norma imunizadora. Quero crer que dúvida não há, para que partamos de mesma premissa, que estamos tratando de uma entidade beneficente de assistência social. E os fatos são os seguintes: trata-se da Congregação do Santíssimo Redentor (CNPJ 60.601.283/0001-59), sociedade civil vinculada à Igreja Católica, que, conforme seu estatuto social (fls. 101/112), artigo 40, tem, dentre outras finalidades "promover atividades beneficentes, educacionais, culturais, e serviços assistenciais a necessitados em geral", bem como "oferecer e desenvolver o ensino em seus vários graus, envolvendo a educação de forma abrangente, com a manutenção de escolas, seminários pedagógicos, cursos livres, aprendizagem profissional na área gráfico editorial...", dentre outros. .01 0p. Cit, p. 85. 6 D1 02/08/1999 8 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ";».151,:-.k‘ Processo n2 : 10860.001774/99-95 Recurso n2 : 115.076 Acórdão n2 : 201-76.075 Para a consecução de tais objetivos "poderá a Congregação criar e manter departamentos, em todo o pais, destinados a lhe fornecer os meios necessários à subsistência e manutenção dos seus estabelecimentos de educação, de assistência social e de promoção humana." (artigo 6°). Em seu artigo 41 estão arrolados os departamentos mantidos pela Congregação, dentre os quais encontra-se a recorrente, que possui o CNPJ da Congregação, mas como estabelecimento filial. Por fim, no que nos interessa, em seu artigo 43 estão arroladas as fontes dos recursos econômicos e financeiros da entidade. Elas provém do rendimento ou rendas de seus bens; das receitas originárias dos vários departamentos; de doações, legados, donativos, de pessoas físicas e jurídicas; de receitas decorrentes de contratos e convênios de prestação de serviços; de auxílio e subvenções de Poderes Públicos e de qualquer outro título legítimo de aquisição e posse. (grifei) Demais disso, seu regimento prevê que a Congregação não deve remunerar seus diretores (art. 45), devendo aplicar integralmente seus resultados no país (art. 44) e, não havendo prova produzida em contrário, presume-se que sua escrita reveste-se de todas as formalidades legais. Podemos, então, concluir, que é legítimo que a Congregação crie, o que seu estatuto chama de departamentos, para atingir de seus objetivos sociais. Assim, não identifico infração a seus fins sob tal ótica. E aqui podemos consignar que a decisão recorrida apegou-se unicamente à questão de forma. Pois claro está que, embora a autuada tenha personalidade jurídica própria, ela nada mais é do que um apêndice, uma filial, ou, nos dizeres de seu estatuto, um departamento da Congregação. Nada obstante, o Fisco, na motivação do lançamento ora vergastado, a contrario sensu, quer que a entidade obtenha recursos de qualquer fonte, menos buscando os mesmos através de prestação de serviços ou venda de mercadorias, quando então estaria atuando mercantilisticamente, e, conseqüentemente, afrontando a livre concorrência. Se dentre seus fins sociais está o de promover atividades educacionais, oferecendo e desenvolvendo o ensino em seus vários graus, bem como a aprendizagem profissional na área gráfico-editorial, não identifico que tenha havido, no caso vertente, infração ao disposto no parágrafo segundo do art. 14 do CTN, quando esta atua no setor de livrarias, mormente quando estas atendem exclusivamente ao ensino e cultura religiosa. Caracterizada a índole assistencial da Congregação, não vejo como a atividade de venda de livros religiosos possa ter qualquer conotação com a norma insculpida no art. 173, § 4°, da Constituição Federal, a qual se dirige às atividades de empresas públicas e sociedades de economia mista que atuem diretamente no mercado com conotação específica no direito econômico, desta forma, finalisticamente, buscando o lucro. No caso sob apreciação, estamos frente a uma situação específica inconteste nos autos, vale dizer, uma entidade beneficente de assistência social sem qualquer fim lucrativo. Pode até resultar em lucro determinada operação, embora na hipótese não tenha sido produzida prova nesse sentido, mas este não é seu fim, e, caso haja lucro, este não pode ser distribuído. Eis a questão. Todavia, a presunção, não revertida pela fiscalização, é que o resultado de tais vendas são empregados na manutenção da entidade, desta forma atendendo aos ditames de seu estatuto social. Portanto, do exposto, não vejo nenhuma afronta a seu regime jurídico que ela exerça atividade mercantil. Agora, se desta atividade resultar desequilíbrio na concorrência, quero crer que a questão refoge ao direito tributário num primeiro momento, vinculando-se, .—'15r, 9 2g CC-MF Ministério da Fazenda ts,,,F •st Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n2 : 10860.001774/99-95 Recurso n2 : 115.076 Acórdão n2 : 201-76.075 então, a normas de direito econômico. Mas ai o objeto da autuação seria outro, e, sem embargo, as provas seriam de outra natureza. Assim, o fato de a entidade assistencial exercer atividade comercial, ou melhor, vender mercadorias, por si só, desde que essa atividade comercial não destoe de seus objetivos institucionais, e atendidos os demais requisitos do art. 14 do C'TN, não dá causa a perda da imunidade. Nesse sentido já houve manifestação do STF em ação onde discutia-se a imunidade de imposto ao SESC, em que aquele órgão explorava atividade comercial de diversão pública (cinema) mediante cobrança de ingressos ao comerciários (seus filiados) e ao público em geral. O Acórdão7 ficou assim ementado: "ISS - SESC - Cinema. Imunidade Tributária (art. 19, III, c, da EC 1/69). Sendo o SESC instituição de assistência social, que atende aos requisitos do art. 14 do Código Tributário Nacional - o que não se pós em dúvida nos autos - goza de imunidade tributária prevista no art. 19, II!, c, da EC 1/69, mesmo na operação de prestação de serviços de diversão pública (cinema), mediante cobrança de ingressos aos comerciários (seus filiados) e ao público em geraL" Por pertinente, transcrevo excerto do voto do Ministro Sydnei Sanches. Quanto à imunidade ele consigna: "A Constituição, como diz Pontes de Miranda, 'ligou a imunidade à subjetividade, e não à objetividade' (op. cit. Vol. I, pág. 515). Por isso mesmo que inapreçavel a valia ou importância do fim público a que visa a excepcional proteção, ninguém é imune em parte, ou até certo ponto. Ou se é imune ou não se é. Por fim, transcrevo o voto vista do Ministro Moreira Alves no mesmo Aresto, que sintetiza meu entendimento. Ele manifestou-se da seguinte forma: "Do exame dos autos verifico que, entre os objetivos institucionais do recorrente, se encontram o da execução de medidas que contribuam para o aperfeiçoamento moral e cívico da coletividade através de uma ação educativa, bem como o de realizações educativas e culturais que visem à valorização do homem. Nesse objetivos, enquadra-se, a meu ver, a atividade em causa, que não se limita aos comerciários e às suas famílias. Por outro, lado, observo que essa atividade não tem intuito lucrativo, uma vez que se destina à manutenção da entidade, e não à sua distribuição para os diretores dela. Ademais, no regulamento dessa entidade figura, entre as rendas que constituem seus recursos, as oriundas de prestação de serviços. Tenho, assim, que estão preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 14 do CTN para que a imunidade de que goza o recorrente abarque a atividade em causa. ". Nesse sentido, também, recente Acórdãos do STF, julgado em 29 de março de 2001, assim ementado: "Imunidade tributária do património das instituições de assistência social (CF, art. 150, c): sua aplicabilidade de modo a preexcluir a incidência do IPTU sobre imóvel de propriedade da entidade imune, ainda quando alugado a terceiro, sempre que a renda dos aluguéis seja aplicada em suas finalidades institucionais." itt Recurso Extraordinário ri° 116.188-SP, rel. para o Acórdão Min. Sydnei Sanches, j. 20/02/1 . 'Recurso Extraordinário n° 237.718-6/SP, D.J. 06/09/2001. 10 CC-MF . Ministério da Fazenda VÃS' Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n9 : 10860.001774/99-95 Recurso n9 : 115.076 Acórdão n9 : 201-76.075 O Ministro-relator, Dr. Sepúlveda Pertence, em seu voto, delimita o conflito nos seguintes termos: "Tudo está em saber se a circunstáncia de o terreno estar locado a terceiro, que o explora como estacionamento de automóveis, elide a imunidade tributária do património da entidade de benemerência social ( no caso, Província dos Capuchinhos de São Paulo). E, adiante, aduz que "Não obstante, estou em que o entendimento do acórdão (RE 97708 7: 18.05.84) - conforme ao precedente anterior à Constituição - é o que se afina melhor à linha da jurisprudência do Tribunal nos últimos tempos, decisivamente inclinada à interpretação teleológica das normas de imunidade tributária, de modo a maximizar-lhes o potencial de efetividade, como garantia ou estímulo à concretização dos valores constitucionais que inspiram limitações ao poder de tributar (grifei). Em outro ponto de seu voto, o mesmo Ministro, citando doutrina, averba que "A norma constitucional - quando se refere às rendas relacionadas à finalidades essenciais da entidade ....atém-se à destinação das rendas da entidade, e não à natureza destas ...independentemente da natureza da renda, sendo esta destinada ao atendimento da finalidade essencial da entidade, a imunidade deve ser reconhecida. (grifei) Em síntese, atuando a entidade imune, nos termos de seu estatuto, não é o fato de ela vender serviços ou mercadorias que, ipso facto, a fará perder o beneplácito fiscal. Dessarte, não provado pelo Fisco que as rendas oriundas de tais receitas não são revertidas para a própria entidade para a consecução de seus fins sociais, não provado que houve distribuição de qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer titulo, não provado que não foi aplicado integralmente no pais os recursos para manutenção dos seus objetivos institucionais, e, por fim, não provada a irregularidade de sua escrita fiscal, não há como suspender o beneficio. Por derradeiro e oportuno, devo gizar o que já aduzi em outros julgados nesta Primeira Câmara9 do Segundo Conselho de Contribuintes e na própria Câmara Superior de Recursos Fiscais 19 . A aplicação da imunidade das entidades de assistência social devem ser analisadas casuisticamente. E nesse sentido a ação fiscal é fundamental, pois somente ela pode proporcionar ao julgador administrativo os meios e provas para que o instituto, que tem os fins públicos mais relevantes, não seja utilizado indevidamente ou de forma fraudulenta. Para tanto, deve o Fisco provar que os fins sociais do estatuto da entidade estão em desacordo com a realidade, e que se contrapõem a alguma das condições para fruição da imunidade apostas no artigo 14 do CTN. Até lá, há uma presunção em favor da entidade com base no que dispõe seus objetivos institucionais, e não o contrário, numa generalização sem qualquer conteúdo jurídico. Ante todo o exposto, acompanho o voto do eminente relator, no sentido de DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Sala d s, em 18 de abril de 2002 JORGE FREIRE stiV- 9 201-73.928 e 201-73.951I 1° CSRF/02-1.111 11

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Numero do processo: 10880.005174/00-73
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o consequente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT nº 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar a data da edição de Medida Provisória nº 1.110, de 30/08/95. Desta forma, considerado que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, estão, no mínimo, albergados por ele. No caso, o pedido ocorreu em data de 10/09/1997 quando ainda existia o direito de o contribuinte pleitear a restituição. REJEITADA A ARGUIÇÃO DE DECADÊNCIA. DEVOLVER O PROCESSO À REPARTIÇÃO FISCAL COMPETENTE PARA O JULGAMENTO DAS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO.
Numero da decisão: 303-31.112
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a decadência, vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo Loibman e Carlos Fernando Figueiredo Barros, relator, e declarar a nulidade da decisão de Primeira Instância, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto. Designado pra redigir o voto o Conselheiro João Holanda Costa.
Nome do relator: CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS
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RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR FINSOCIAL — PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO — O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, ;azou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95. Desta forma, considerado que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, estão, no mínimo, albergados por ele. No caso, o pedido ocorreu em data de 10/09/1997 quando ainda existia o direito do contribuinte de pleitear a restituição. REJEITADA A ARGÜIÇÃO DE DECADÊNCIA. DEVOLVER O PROCESSO À REPARTIÇÃO FISCAL COMPETENTE PARA O JULGAMENTO DAS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a decadência, vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo Loibman e Carlos Fernando Figueiredo Barros, relator, e declarar a nulidade da decisão de Primeira Instância, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto. Designado pta redigir o voto o Conselheiro João Holanda Costa. Brasília-DF, em 03 de dezembro de 2003 JO 7 03 HOLANDA COSTA P sidente e Relator Designado Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: IRINEU BIANCHI, PAULO DE ASSIS, NILTON LUIZ BARTOLI e FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. unc MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES_ • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 RECORRENTE : PANIFICADORA IMPERIAL DE VILA PENTEADO LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RELATOR(A) : CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS RELATOR DESIG. : JOÃO HOLANDA COSTA • RELATÓRIO Por meio do documento de fls. 01, a contribuinte acima qualificada formulou pedido de restituição/compensação de recolhimentos efetuados a título de S Contribuição para o Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, no período de abrilde 1990 a maio de 1992, no valor total de R$ 5.317,57 (cinco mil, trezentos e dezessete reais e cinqüenta e sete centavos), que teriam se caracterizado como excedentes à aplicação da alíquota de 0,5%, esclarecendo que pretende utilizar este valor em compensação com débitos a vencer, confirmando esta informação com a apresentação dos pedidos de compensação de fls. 46/50. Para fundamentar o pleito, instruiu o processo com os documentos de fls. 02/27 e 35, inclusive planilha indicando os valores do F1NSOCIAL recolhidos a maior (fls. 18), e cópias dos DARF's (fls. 19/27). Dando prosseguimento ao processo, a DRF — São Paulo/SP emitiu O Despacho Decisório n° 1.096/00 (fls. 29), indeferindo o pedido de restituição, por entender, com base nos arts. 165, I, e 168, I, da Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional (CTN), no Ato Declaratório do Secretário da Receita Federal (AD SRF) n.° 96, de 26 de novembro de 1999 e no Parecer 1111 PGFN/CAT/n° 1538, de 1999, já haver transcorrido o período decadencial de cinco anos, contados desde a data da extinção do crédito tributário, até a protocolização do pedido, no caso 31/03/2000. Inconformada com a decisão proferida, a interessada interpôs, tempestivamente, em 02/10/2000, manifestação de inconformidade a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR, fls. 34/36, cujo teor é sintetizado a seguir: - Argumenta que não se resigna com a Decisão da DRF/São Paulo, pois o indeferimento viola direito líquido e certo, uma vez que se ampara no Ato Declaratório SRF n.° 96, de 1999 e no Parecer PGFN/CAT/n° 1538, de 1999, não questionando a certeza e a liquidez do crédito; 2 )1"-- MINISTÉRIO DA FAZENDA . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 - Aduz que a contribuição para o Finsocial foi instituída pelo Decreto-lei n° 1.940, de 25 de maio de 1982, e regulamentada pelo Decreto n° 92.698, de 21 de maio de 1986, que estabeleceu prazo decadencial próprio para efeito de restituição, ou seja, 10 anos contados do pagamento ou recebimento indevido, não estando, portanto, adstrita aos termos dos arts. 165, I, e 168, I, do CTN; - Acrescenta que seu pedido se enquadra nos direitos adquiridos contidos no art. 50, XXXVI da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, não tendo, portanto, o Ato Administrativo poder para cercear o exercício desse direito; - Finalizando, requer a reformulação da decisão proferida pela DRF/São Paulo. Em face das disposições da Portaria do Ministro da Fazenda n.° 416, de 21 de novembro de 2000, os autos foram remetidos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR, decidindo esta pelo indeferimento do pleito, mediante a Decisão DRUCTA n.° 703101, fls. 52/55, com ementa, fundamentação e conclusão, seguintes: 1 — Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/03/1990 a 31/03/1992 FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/ COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA - O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins Período de apuração: 01/04/1992 a 30/04/1992 CONSTITUCIONALIDADE - O recolhimento relativo ao período 04/1992 refere-se a Cofins e não caracteriza pagamento indevido. Solicitação Indeferida 2— Fundamentação: Tendo em vista que a compensação prevista no art. 170 do CTN pressupõe a existência de créditos líquidos e certos do sujeito passivo, nos temos dos arts. 50 e 12, § 40 da lN SRF n.° 21, de 10 de 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA„ . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 março de 1997, alterada pela IN SRF n.° 73, de 15 de setembro de 1997, a apreciação do pedido de compensação depende de se caracterizar a existência ou não de direito creditório e, portanto, da apreciação do pedido de restituição, da tempestividade deste e do cabimento ou não de restituição. No que tange ao pedido de restituição, portanto, pelo exame dos arts. 165, I, e 168, I, do CTN constata-se que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de tributo ou contribuição pago indevidamente ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Os artigos 165, I, 168, I, do CTN, assim estabelecem: "Art. 165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: 1- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; "Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipóteses dos incisos 1 e lido artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;" Nessa perspectiva, as decisões administrativas devem respeitar o disposto no AD SRF n.° 96, de 1999, como norma integrante da legislação tributária: "Dispõe sobre o prazo para repetição de indébito relativa a tributo ou contribuição pago com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no exercício dos controles difuso e concentrado. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 O Secretário da Receita Federal, no uso de suas atribuições, e tendo em vista o teor do Parecer PGFN/CAT/n° 1.538, de 1999, declara: I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maio?' que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário — arts. 165, I, e 168, I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código 111 Tributário Nacional)." (Grifou-se.) Esse ato normativo tem caráter vinculante para a administração tributária, a partir de sua publicação, conforme os arts. 100, I, e 103, I, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional e, no que tange ao questionamento, suscitado pelo impugnante, sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade dessa norma, trata-se de competência exclusiva do Poder Judiciário, não cabendo discussão administrativa acerca dessas matérias. Assim, aplicando-se o dispositivo normativo citado e tendo em vista que o CTN, em seu art. 156, I, especifica que o pagamento é modalidade de extinção de crédito tributário, e que, no caso, a última data de extinção, pelo pagamento, dos valores de restituição pleiteados foi em 04/05/1992, DARF à fl. 27, e tendo a reclamante protocolizado o seu pedido de restituição em 31/03/2000, já havia • decorrido o prazo de 5 (cinco) anos e seu direito de pedir restituição já havia expirado, devendo ser mantido o indeferimento do pedido. Ressalte-se, adicionalmente, que a partir de 01/04/1992, o Finsocial foi extinto, passando a vigorar a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins, à alíquota de 2%, instituída pela Lei Complementar n° 70, de 30 de novembro de 1991, e cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 1-1/600, sendo incabível o pedido de restituição relativo ao período de 04/1992, uma vez que não caracteriza pagamento indevido. 3 — Conclusão: „ MINISTÉRIO DA FAZENDAs s — • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA ,..., RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 RESOLVO não acolher a reclamação contra a decisão da DRF em São Paulo - SP, para manter o indeferimento do pedido formalizado em 31/03/2000 de restituição/compensação da contribuição ao Finsocial, em relação aos períodos de 03/1990 a 04/1992, em face da decadência. Em data de 19/10/01 a interessada foi cientificada da decisão singular e, manifestando sua inconformidade, interpôs, tempestivamente, o Recurso Voluntário de fls. 59/61, tornando a arguir os argumentos aduzidos na peça impugnativa. Em data de 16/10/02, a 2' Câmara do Segundo Conselho de 111 contribuintes, decidiu por remeter os autos para o Terceiro Conselho de contribuintes, tendo em vista o disposto no art. 1°, inciso I, c/c o parágrafo único, do Decreto n.° 4.395/02, sendo, então, o processo distribuído à esta 3 s Câmara. É o relatório. e 6 fir . • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 VOTO VENCEDOR Cuida-se de decidir se o contribuinte, no caso deste processo, tem direito à restituição do valor pago a maior de contribuição ao Finsocial, além do valor calculado à alíquota de 0,5% (meio por cento) prevista no Decreto-lei n° 1.940/89, no período apontado pelo recorrente na sua petição. A majoração de alíquota, que fora determinada pelas Leis 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, fora declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal quando do RE 150.764-PE, cuja decisão ocorreu em 16/12/1992. O fundamento para a administração tributária indeferir o pedido de restituição foi que decaíra o direito de a empresa pleitear a restituição, dado que o pedido foi feito após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, a partir da extinção do crédito tributário com o pagamento feito. Transcrevo, a propósito, largos trechos do bem elaborado voto da lavra do eminente Conselheiro Dr. Irineu Bianchi, que inegavelmente, tratou desta matéria de forma abrangente, trazendo solução estritamente jurídica: "Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. A decisão guerreada afastou a pretensão do contribuinte, sob o entendimento de que o direito para pleitear a restituição de tributo pago indevidamente extingue-se com decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário, considerada esta como sendo a data do efetivo pagamento. Primeiramente há que se estabelecer o marco inicial para a contagem do prazo de que dispõe o contribuinte para pedir a restituição de tributo pago indevidamente ou a maior. Segundo a letra fria da lei (C7N, art. 168, I, c/c art. 165, I), o direito de pleitear a restituição de tributo indevido ou pago a maior extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário (grifei). Á corrente jurisprudencial dominante nos tribunais superiores fixou-se no sentido de que a extinção do crédito tributário, nos 7 , MINISTÉRIO DA FAZENDA . • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 casos de lançamento por homologação é de 10 (dez) anos, podendo ser sintetizada na seguinte ementa: À luz do CTN esta Corte desenvolveu entendimento no sentido de computar a partir do fato gerador, prazo decadencial de cinco anos e, após, mesmo não se sabendo qual a data da homologação do lançamento, se este não ultrapassou o qüinqüídio, computar mais cinco anos (STJ, AgRg-Resp. 25 1.831/GO, 2a 7'. Rel° Min. MANA CALMON, DJU 18.02.2002). Para corroborar o entendimento, observe-se que na data de 29 de julho do corrente ano, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso 011 Nacional, em caráter de urgência, o Projeto de Lei Complementar n° 73, cujo artigo 3 0 diz: Para efeito de interpretação do inciso 1 do art. 168 da Lei n°5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150. Ora, a introdução no CTN de dispositivo legal dotado de mero caráter interpretativo, representa o reconhecimento inequívoco por parte do Poder Executivo da linha de entendimento majoritário dos tribunais superiores, pretendendo justamente com a alteração legal emprestar-lhe entendimento contrário. Então, à primeira vista e em condições normais, o direito de pleitear a restituição inicia-se na data do pagamento do crédito tributário e estende-se por 10 (dez) anos. No entanto, o próprio STJ tem entendido que, nos casos em que houver declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, o dies a quo do prazo prescricional da ação de restituição de indébito não está prevista no CTN. Criou-se, então, corrente jurisprudencial segundo a qual o início do prazo prescricional de 5 (cinco) anos é a declaração de inconstitucionalidade, que no meu entender não se aplica aos pedidos de restituição nas vias administrativas. É o caso dos autos. Ocorreu a declaração de inconstitucionalidade do Finsocial pago a maior em relação ao aumento de alíquotas, • • , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 veiculada pela Lei n° 7.689/88, declarada inconstitucional pelo STF, consoante o Acórdão RE n° 150.7864-1/PE, DJU de 02/04/93. Tal circunstância por si só não modificou o entendimento jurisprudencial supra, segundo o qual o prazo se alarga por 10 (dez) anos, uma vez que não houve a expedição de Resolução pelo Senado Federal. É cediço que toda lei traz como pressuposto elementar a sua conformidade com a Lei Maior. Os tributos assim exigidos não podem ser rotulados de indevidos ou pagos a maior, e enquanto a lei não for retirada do mundo jurídico, não pode o contribuinte eximir-se da obrigação de que é destinatário. Desta maneira, não se pode considerar inerte o contribuinte que, em razão da presunção de constitucionalidade da lei, obedeceu aos seus ditames, já que a inércia é elemento indispensável para a configuração do instituto da prescrição. Tanto isto é verdade que o direito à restituição da parte que litigou com a União Federal no processo que originou o RE n° 150.7 64- 1/PE, nasceu apenas a partir do julgamento do mencionado recurso, enquanto que os demais contribuintes não foram alcançados pelos efeitos erga omnes daquela decisão. Embora o Pretório Excelso tenha cumprido o ritual estabelecido pela Carta Magna, comunicando o julgamento ao Senado Federal, este demitiu-se do seu dever constitucional, deixando de expedir a competente Resolução para extirpar do mundo jurídico a norma inquinada de inconstitucional. Os argumentos do relator da matéria, Senador Almir Latido atentam contra a independência dos Poderes, porquanto, o que qualifica o julgamento não é o resultado obtido na votação (que in casu deu-se por seis votos contra cinco) mas o que se decidiu. Seria o mesmo que o STF retirar do mundo jurídico uma lei que fosse aprovada no Congresso Nacional por maioria simples. Assim sendo, o prazo para pleitear a restituição, ao menos na via administrativa, continuou sendo de 5 (cinco) anos a contar da homologação - expressa ou tácita - do tributo pago de forma antecipada, consoante o entendimento jurisprudencial suso referido. 9 • , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 Com o advento da Medida Provisória n° 1.110, publicada no D.O.U. de 31 de agosto de 1995, a exigência do Finsocial em percentual superior a 0,5% tornou-se indevida, já que o Poder Executivo admitiu a inconstitucionalidade daquela norma, explicitando na respectiva mensagem ao Congresso Nacional, verbis: Cuida, também, o projeto, no art. 17, do cancelamento de débitos de pequeno valor ou cuja cobrança tenha sido considerada inconstitucional por reiteradas manifestações do Poder Judiciário, inclusive decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, em suas respectivas áreas de competência.o Em sendo assim, o tributo indevido ou pago a maior a que alude o art. 165, inciso 1, do CIN, passou a ser assim considerado a partir da publicação da MP 1.110/95. Logo, somente a partir desse momento é que nasceu efetivamente o direito dos contribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. De outra parte, se é certo que a MP em questão não refere a hipótese de restituição de tributos, também é certo que desde a Medida Provisória n°1.621-36, de 10 de junho de 1998, bem assim suas sucessivas reedições, até o advento da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, ficou estabelecido que o disposto no caput não implica restituição ex officio de quantia paga. Ademais, o art. 27, da citada Lei n° 10.522, diz que "não cabe recurso de oficio das decisões prolatadas, pela autoridade fiscal da jurisdição do sujeito passivo, em processos relativos a restituição de impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal e a ressarcimento de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados". Ora, se a Lei diz expressamente que o que nela se dispõe não implica restituição ex officio, e se não comporta recurso de oficio acerca das decisões prolatadas em processos relativos à restituição de impostos e contribuições administrados pela SRF, segue-se que a restituição pleiteada na via administrativa é de todo pertinente. Outrossim, o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da MP 1.110/95, teve respaldo oficial através do Parecer io MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 Cosit 11058, de 27 de outubro de 1998. Analisando dito Parecer, fica claro que tal ato abordou o assunto de forma a não deixar dúvidas, razão pela qual transcrevo o seu inteiro teor, adotando-o como fundamentos do presente voto: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA • INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não- participantes da ação — como regra geral — apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto n° 2.346/1997, art. 1'; Medida Provisória n° 1.699-40/1998, art. 18, 55. 20; Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: 11 • , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES_ • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 a) Com a edição do Decreto no 2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficácia ex tunc às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? b) Nesta hipótese, estariam os delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF? c) Se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. 168 do C7'N: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) Os valores pagos a título de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam à 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art. 90 e conforme Leis les 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,1% (zero vírgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto- lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-36/1988, art. 18, § 2°? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) Na ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis les 2.445/1988 e 2.449/1988 e do direito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do indébito? f) Considerando a IN SRF n° 21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, que admite a desistência da execução de título judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pedir")? O ato de desistência, 12 • . • , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o C7'N não prevê a data do ajuizamento da ação para contagem do prazo decadencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 2. A Constituição de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucionalidade pelos métodos do controle concentrado e do controle difuso. 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no caso o STF, é competente para decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADI,: e pela ação declaratória de constitucionalidade, onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga omnes); no plano temporal, efeitos ex tunc (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vinculctnte. 5.1 Os efeitos da ADIn se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculada de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA . • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do STF, arts. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal, apenas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos 11 interpartes; em sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, teria efeito ex tunc. 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmo depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. E o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difuso somente alcançam terceiros, não- participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso da Silva: "... A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X; ..." 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacifica, entendendo alguns que seriam ex tunc (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) 14 ' MINISTÉRIO DA FAZENDA . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 enquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex nunc (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difuso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex nunc. 9.1 Contudo, por força do Decreto n° 2.346/1997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998. 10.Dispõe o art. 1° do Decreto n° 2.346/1997: Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos os procedimentos estabelecidos neste Decreto. sç 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo e não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 2° O dispositivo no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal. 11. O citado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN 1.185/1995, concluindo que "o Decreto n° 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex tunc ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". 15 • MINISTÉRIO DA FAZENDA . • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 11.1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difuso, com a publicação do Decreto ri° 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da ADIn. 12.Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. 11 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 4°, que o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões definitivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado. 13.Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade — no caso de controle difuso, evidentemente — para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga omnes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 4° do Decreto n° 2.346/1997. 14.Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção a ela, determinada pela Medida Provisória n° 1.699- 40/1998, art. 18 ,¢ 2°, que dispõe: Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 2° O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas. 16 yr_ ' • MINISTÉRIO DA FAZENDA . • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (M13 n° 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n° 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n° 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput 16.A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n° 1.621-36), acrescentou ao § 2° a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida •pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n° 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1°, § 4°, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2° "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributária, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, a dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18.Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder a restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n° 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão ex officio ao § 2°. 19. Com relação ao questionamento da compensação/restituição do Finsocial recolhido com alíquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais pelo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no 17 ' • MINISTÉRIO DA FAZENDA . • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste CCISO. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MP n° 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso HI), razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a procedê-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n° 21/1997, art. 12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofins (o ADN COSIT n° 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda com relação à compensação Finsocial x Cofins, o Secretário da Receita Federal, com a edição da IN SRF n° 32/1997, art. 2°, havia decidido, verbis: Art. 2° - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis n°' 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987. 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei 110 9.430/1996, art. 77, e no Decreto n° 2.194/1997, § 1° (o Decreto n° 2.346/1997, que revogou o Decreto n° 2.194/1997, manteve, em seu art. 4°, a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF n° 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cofins, que tivessem 18 ' • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim específico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP n° 1.699-40/1998. 22.Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CM estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23.Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou 1 caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, 7a ed., 1995, p. 311). 24.Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10° ed., Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art. 168 do CTN é de decadência. 25.Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26.Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato específico da Secretaria da Receita Federal (hipótese do Decreto ri° 2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27.Com relação às hipóteses previstas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não-participante da ação 19 . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso I; b) da MP n°1.110/1995, para os casos dos incisos lia VII; c) da Resolução do Senado n°49/1995, para o caso do inciso VIII; d) da MP n°1.490-15/1996, para o caso do inciso IX 11 28. Tal conclusão leva, de imediato, a resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo de restituição do PIS, fundamentado em decisão judicial especifica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-leis n's 2.445/1988 e 2.44/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n° 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n° 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n°92.698/1986, art. 122, estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verifica em seu texto: Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n°2.049/83. art. 9°). 1- da data do pagamento ou recolhimento indevido; - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a título de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições 20 ts MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 administrados pela SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTN, art. 168), contado da forma antes determinada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cofins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto n° 2. 173/1997, art. 78 (este Decreto revogou o Decreto n° 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31. Finalmente a questão acerca da IN SRF n° 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n° 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência e do interessado só ocorreria na fase de execução do titulo judicial. Odireito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitadaem julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do titulo judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juizo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no sentido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, necessitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatório). CONCLUSÃO 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) As decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tunc; b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: 1. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, no uso da autorização prevista no Decreto n° 2.346/1997, art. 21 •• MINISTÉRIO DA FAZENDA • • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 4'; ou ainda, nas hipóteses elencadas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n2 2.346/1997, art. 49, bem assim nos casos permitidos pela MP n2 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1. da Resolução do Senado n2 11/1995, para o caso do inciso I; 2. da MP n2 1.110/1995, para os casos dos incisos lia VII; 3. da Resolução do Senado n2 49/1995, para o caso do inciso VIII; 4. da MP n2 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n° 1.699- 40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de •restituição/compensação desde a edição da MP n° 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-leis nos 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial específica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data de publicação da Resolução do Senado n°49/1995; .1) na hipótese da IN SRF n° 21/1997, art. 17, ,¢ 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, 22 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do título judicial). Assim, o entendimento da administração tributária vazado no citado Parecer vigeu até a edição do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99, quando este pretendeu mudar o entendimento acerca da matéria, desta feita arrimado no Parecer PGFN n° 1.538/99. O referido Ato Declaratório dispôs que: I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Sem embargo, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSIT n° 58/98. Se debates podem ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n° 096, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, pois quando do pedido de restituição este era o entendimento da • administração. Até porque os processos protocolados antes de 30/11/99 e julgados, seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados mas que não foram julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. Entendo, outrossim, que mesmo após o advento do AD SRF 096/99, o início da contagem do prazo prescricional é da publicação da MT 1.110, uma vez que naquele diploma legal, expressamente, o Sr. Presidente da República admitiu que a exigência era inconstitucional, como adrede referido. Entendo ainda que não se aplica ao caso presente o disposto no art. 73 da lei 9.430/66, porquanto o § 3°, do art. 18, da lei de conversão 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA • • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 da MP 1.110 — (Lei n° 10.522) que lhe é posterior, dispõe sobre a restituição, vedando que a mesma se dê ex officio e silenciando quanto às demais formas, enquanto que o art. 27 veda o recurso oficial das decisões administrativas que concedam a restituição. Logo, interpretando o diploma legal de forma harmônica, fica afastada a incidência do art. 73 retromencionado, bem como, fica evidenciada a possibilidade da restituição nas vias administrativas. Finalmente, as restrições apontadas no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, aprovado no Despacho do Exmo. Sr. Ministro da Fazenda, publicado no D.O.U. de 2 de janeiro de 2003, não podem obstar o reconhecimento do direito creditório do recorrente. Consta do Despacho do Sr. Ministro da Fazenda que: I) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituiçã'o, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários que ainda não estivessem extintos pelo pagamento No item "1", estão englobados os casos que são objetivados pelo Parecer, ou seja, onde houve o questionamento judicial e as decisões foram favoráveis à Fazenda Nacional, o que não é o caso dos presentes autos, uma vez que não há qualquer notícia de que a parte interessada pleiteou a restituição perante o Poder Judiciário, sem sucesso. Já o item "2" pretende dizer mais do que a própria Medida Provisória n° 1.110/95, que admitiu a inconstitucionalidade da exigência de que tratam os presentes autos. Há que se dizer também que as conclusões do Parecer em comento, na parte que restringe o direito à restituição fora dos casos já 24 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 AC ORDÃO N° : 303-31.112 analisados pelo Poder Judiciário, encontram-se a descoberto de qualquer motivação, o que o torna inválido neste particular, porquanto a motivação é elemento obrigatório na constituição de qualquer Ato Administrativo. Finalmente, nunca é demais repetir que a Lei n° 10.522, veda apenas a restituição ex officio, não podendo o Parecer alargar a dicção legal. Fixada a data de 31 de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga 1 indevidamente o termo final ocorreu em 30 de agosto de 2000."In casu, o pedido ocorreu na data de 31 de março de 2000, logo, dentro do prazo prescricional. Entendo, por via de conseqüência, não estar o pleito da Recorrente fulminado pela decadência, de modo que rejeito a decadência levantada pela Turma Julgadora. Deverá ser o processo encaminhado à repartição fiscal competente para que a autoridade julgadora profira outra decisão em boa e devida forma. É o meu voto. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2003 • / JOÃ'll'el . A COSTA - Relator 25 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 VOTO VENCIDO Tomo conhecimento do presente recurso, por ser intempestivo, bem como estar presentes os pressupostos de admissibilidade e se tratar de matéria da competência do Terceiro Conselho de Contribuintes. Versa o presente processo de pedido de restituição de valores recolhidos a título de Finsocial, no período de março/90 a abril/92, excedentes à alíquota de 0,5%, (meio por cento) prevista no Decreto-lei n.° 1.940/89. A majoração de alíquota, que fora determinada pelas Leis n.°s 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - STF quando do julgamento do RE 150.764-PE, cuja decisão ocorreu em 16/12/92 e publicada no Diário da Justiça de 02/04/93, sem que a interessada figure como parte. O fundamento para a administração tributária indeferir o pedido de restituição foi que decaíra o direito de a empresa pleitear a restituição, dado que o pedido foi feito após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, a partir da extinção do crédito tributário com o pagamento feito. É oportuno ressaltar, outrossim, que a decisão de primeira instância declarou a decadência do direito pleiteado, sem adentrar no mérito referente ao direito material da contribuinte. A questão já foi amplamente discutida no âmbito deste Terceiro • Conselho, a exemplo do voto proferido pelo I. Conselheiro Zenaldo Loibman quando do julgamento do Recurso Voluntário n.° 126.459, que por se tratar de caso • semelhante e bem analisar o assunto, concordo com os fundamentos neles apresentados, o que me leva a adota-lo, na íntegra, conforme transcrição a seguir descrita: "A solução da lide requer a análise de uma questão prejudicial, posto que sendo decadência questão de mérito conforme definição do art. 269 do CPC, tendo a Turma Julgadora de primeira instância se resumido a essa questão e havendo concluído pela decadência do direito de restituição/compensação cumpre-nos de antemão verificar tal entendimento, de maneira que se confirmada a tese da DRJ nenhuma outra questão de mérito demandaria análise, porém se contrariada a tese da decadência, resultaria omissão na análise do mérito restante por parte da primeira instância julgadora, envolvendo questões de fato e de direito. Analisemos, pois, se houve ou não a decadência no caso presente. 26 • MINISTÉRIO DA FAZENDA "• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N' : 303-31.112 Diga-se, antes de qualquer coisa, que embora polêmica a questão esteve equacionada por certo período, até 30/11/1999, no substancioso PARECER COSIT 58/98. Tenho apoiado a tese apresentada pelo Conselheiro Irineu Bianchi quanto à manutenção do critério jurídico fixado pela administração tributária ao adotar o referido Parecer, com referência aos pedidos de restituição/compensação formulados sob a égide daquele ato administrativo, embora discorde de sua conclusão, tão-somente para que não se permita infração ao princípio da isonomia. Transcrevo, a seguir, ainda que de forma resumida, partes do voto do eminente Conselheiro Irineu Bianchi, proferido com referência ao Recurso n° 125. 543, para explicitar a solução preconizada de modo abrangente naquele ato administrativo: "....Com o advento da Medida Provisória n° 1.110, publicada no D.O.0 de 31 de agosto de 1995, a exigência do Finsocial em percentual superior a 0,5% tornou-se indevida, já que o Poder Executivo admitiu a inconstitucionalidade daquela norma, explicitando na respectiva mensagem ao Congresso Nacional, verbis: Em sendo assim, o tributo indevido ou pago a maior a que alude o art. 165, I, do CTN, passou a ser assim considerado a partir da publicação da MP 1.110/95. Logo, somente a partir desse momento é que nasceu efetivamente o direito dos contribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. • Outrossim, o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da MP 1.110/95, teve respaldo oficial através do Parecer Cosit n° 58, de 27 de outubro de 1998. Analisando dito Parecer, fica claro que tal ato abordou o assunto de forma a não deixar dúvidas Assim, o entendimento da administração tributária vazado no citado Parecer vigeu até a edição do Ato Declaratório SRF n° 096. de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99, quando este pretendeu mudar o entendimento acerca da matéria, desta feita arrimado no Parecer PGFN n° 1.538/99. O referido Ato Declaratório dispôs que: ,52. 27 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Sem embargo, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSIT n° 58/98. Se debates podem ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n° 096, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, pois quando do pedido de restituição este era o entendimento da administração. Até porque os processos protocolados antes de 30/11/99 e julgados, seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados mas que não foram julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. (grifos nossos). Anoto, porém, que no caso presente o pedido de restituição/compensação foi feito em 02/10/2000, quando já não estava em vigor o entendimento administrativo expresso no Parecer COSIT 58/98. Uma corrente jurisprudencial no STJ fixou-se no sentido de que a extinção do crédito tributário, nos casos de lançamento por homologação é de 10 (dez) anos, podendo ser sintetizada na seguinte ementa: "À luz do C7'N esta Corte desenvolveu entendimento no sentido de computar a partir do fato gerador, prazo decadencial de cinco anos e, após, mesmo não se sabendo qual a data da homologação do lançamento, se este não ultrapassou o qüinqüídio, computar mais cinco anos (STJ, AgRg-Resp. 251.831/GO, 2° T Rei' Min. EMANA CALIVION, DJU 18/02/2002)." 42 28 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 Para contrariar tal entendimento, observe-se que na data de 29 de julho do corrente ano, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional, em caráter de urgência, o Projeto de Lei Complementar n° 73, cujo artigo 30 diz: "Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 1966 - Código Tributário nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 . " Ora, a introdução no CTN de dispositivo legal dotado de mero caráter interpretativo, representa o reconhecimento inequívoco por parte do Poder Executivo da linha de entendimento majoritário dos tribunais superiores, pretendendo justamente com a alteração legal fazer valer entendimento contrário. Penso, porém, que não representa a melhor interpretação a tese jurisprudencial dos dez anos, nem aquela acima destacada nem a outra advogada pela recorrente de buscar sustentação no Decreto-lei 2.049/83. Primeiramente, deve ser lembrado que a CF/88 reservou a matéria sobre prescrição/decadência à lei complementar, pelo que se afastam as disposições de lei ordinária anteriores à CF que pretenderam estabelecer prazo decadencial ou prescricional, para tributos, superiores a cinco anos. A Lei 5.172/66 (CTN), recepcionada pela CF/88 com o status de lei complementar, estabelece para os tributos um prazo de decadência/prescrição máximo de cinco anos, a depender do caso, contados de diferentes marcos; admite até que lei ordinária possa dispor prazo diverso desde que seja inferior aos cinco anos. Essa é ao meu ver a melhor doutrina a • respeito da matéria, disposta no rastro do pensamento de Aliomar Baleeiro e de Paulo de Barros Carvalho, entre outros. Por outro lado, o próprio STJ tem entendido que, nos casos em que houver declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, o dies a quo do prazo prescricional da ação de restituição de indébito não está prevista no CTN. Faz sentido no rastro da concepção da actio nata. Criou-se, então, corrente jurisprudencial segundo a qual o início do prazo prescricional de 5 (cinco) anos é a data de publicação da declaração de inconstitucionalidade. No caso do Finsocial a decisão do plenário do STF tomada como marco se deu em relação ao RE 150.764-1/PE, publicada no DJU de 02/04/1993. De modo que penso que há razões fortes para rechaçar o novel entendimento administrativo representado no AD 96/99. Em primeiro plano é de se 29 CÃ?" • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 • ACÓRDÃO N° : 303-31.112 distinguir tratar o presente caso de prescrição e não de decadência, para que se possa definir o correto termo de inicio do prazo para fruição do direito de pedir restituição do indébito. Peço vênia para transcrever parte do brilhante estudo apresentado a esta Câmara pelo ilustre Conselheiro Nilton Bartoli, que faz parte de vários votos seus referentes a diversas matérias, mas que aqui restrinjo à parte que trata da • prescrição/decadência de direito à restituição de tributo considerado inconstitucional no controle difuso: É pacífica a existência de duas classes de direito: a dos direitos subjetivos e a dos direitos potestativos. A classe dos direitos subjetivos tem sua eficácia (realização do respectivo objeto) dependente de uma conduta do sujeito ativo (ato de exigir a respectiva satisfação) e de uma conduta do sujeito passivo (entrega do objeto da obrigação). Portanto, nessa classe, co-existem duas dimensões: a posição credora ou faculdade de exigir o cumprimento da prestação; e a posição devedora ou a obrigação de cumprir a prestação. Tanto são duas dimensões distintas que podem ser apreciadas no contencioso independentemente. Se o devedor não paga, pode ser levado a cumprir a obrigação de modo forçado. Mas se o credor recusa receber a prestação, também pode ser levado a aceitá-la forçadamente. • Portanto, na dimensão jurídica do sujeito ativo, tem ele direito de receber a prestação, mas também está obrigado a recebê-la; na dimensão jurídica do sujeito passivo, tem ele a obrigação de satisfazer a prestação, mas também tem o direito de exigir o recebimento dela pelo sujeito ativo. De outro turno, a classe dos direitos potestativos tem eficácia (realização do respectivo objeto a favor do interesse do sujeito ativo) independente de qualquer conduta do sujeito passivo. Dá-se a satisfação do direito do sujeito ativo pelo simples e direto exercício desse direito. Existe apenas uma única dimensão jurídica, representada pela conduta do sujeito ativo. O sujeito passivo apenas sofre a eficácia do direito. A situação do sujeito ativo corresponde a um verdadeiro poder, a que o sujeito passivo submete-se, quer queira ou não. A conduta do sujeito passivo é absolutamente irrelevante para a realização da eficácia desse direito. Daí o nome dessa classe: direitos potestativos. 6?° 30 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 Em nome da estabilidade das relações jurídicas, como pressuposto de preservação da ordem social, a ordem jurídica garante a proteção aos direitos lesados. Em nome dessa mesma finalidade, a ordem jurídica também fixa prazos para que o sujeito ativo exerça os respectivos direitos, de sorte que as situações jurídicas não fiquem pendentes eternamente. Esses prazos são previstos em lei, cujo transcurso sem que o sujeito ativo tenha exercido a faculdade que lhe cabe impõe a respectiva extinção. Pelo princípio de que somente se pode impor conseqüências extintivas de direitos diretamente a quem deu causa ao fato, no caso a inércia prevista em lei, é evidente que a perda refere-se exclusivamente à faculdade assegurada ao sujeito ativo. Destarte, se o sujeito queda-se inerte além do prazo fixado em lei para praticar a conduta necessária a realizar a eficácia objeto do direito, o transcurso desse prazo legal é fato suficiente e necessário para gerar a extinção da possibilidade dele - sujeito ativo - praticá-la. Os efeitos jurídicos são distintos quando se examinam as classes dos direitos subjetivos e a classe dos direitos potestativos. No caso dos direitos subjetivos, o transcurso do prazo extingue a faculdade que se contém na dimensão jurídica própria do sujeito passivo, ficando ele sem a possibilidade de praticar a conduta de exigir o cumprimento da obrigação. Mas, como visto, não atinge a outra dimensão jurídica circunscrita à pessoa do sujeito passivo. Tanto significa dizer que a extinção operada por efeito do transcurso do prazo previsto em lei desfalca apenas o sujeito ativo (credor) da • situação jurídica que lhe assegura exigir a prestação, mas permanece íntegra a situação jurídica do sujeito passivo. Em outras palavras, tratando-se de direito subjetivo, pois que no pólo ativo de relação jurídica, o efeito extintivo alcança apenas a exigibilidade do crédito. O que é atingido pelo efeito extintivo é apenas a faculdade do sujeito ativo de exigir a prestação, cuja causa é a inércia ativa. No outro pólo da relação jurídica remanesce íntegra a situação jurídica do sujeito passivo, porque nada tendo a ver com o fato — inércia — não pode ser alcançado pelo efeito extintivo. Em outras palavras, a relação obrigacional sobrevive. O sujeito ativo fica desprovido da faculdade de exigir, mas o sujeito passivo remanesce nessa qualidade. Em conseqüência, o sujeito devedor pode voluntariamente pagar a prestação, porque a obrigação subsiste e tem causa jurídica válida. Se o devedor quiser pagar obrigação extinta, tratando-se de situação jurídica da classe dos direitos subjetivos, pode fazê-lo, inclusive usando dos meios 31 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 coercitivos adequados. Do mesmo modo, depois de paga não pode o devedor pretender o estorno da prestação apenas com base no argumento de que o credor estava desprovido da possibilidade de exigi-la. Também é possível o devedor, desprovido da possibilidade de exigir o cumprimento da prestação pelo decurso de prazo extintivo dessa faculdade, opor a situação devedora do sujeito passivo em defesa a título de compensação caso esteja sendo demandado por outra obrigação. Já no caso dos direitos potestativos, tendo em vista que a eficácia respectiva se realiza pelo simples exercício unilateral do direito, tanto que alcançada a situação jurídica do sujeito ativo pelo efeito extintivo decorrente do decurso do prazo fixado em lei, estará ele despojado da possibilidade de praticar a conduta relevante para realizar a eficácia objeto desse direito. Como tal eficácia é imanente à própria eficácia do direito, a conseqüência é que, em se tratando de direitos potestativos, extinta a possibilidade do sujeito ativo de praticar a conduta relevante para desencadear a realização da dita eficácia, ter-se-á por perdida igualmente a própria eficácia do direito. No caso de direitos potestativos que se examina, diferentemente do que ocorre no caso dos direitos subjetivos, transcorrido o prazo extintivo fixado em lei, nem que o sujeito passivo queira, não poderá ser realizada a eficácia. Qualquer eventual conduta do sujeito passivo voluntariamente dirigida a colaborar com o sujeito ativo para conferir eficácia ao direito potestativo após o transcurso do prazo extintivo será tida como desprovida de causa jurídica. Não passará de ato inaugural de nova situação jurídica, que nada tem a ver com a anterior, podendo ser desfeita inclusive sob a alegação de ilegalidade, de carência de causa válida ou de enriquecimento sem causa da outra parte. • Cabe dar nome aos fenômenos: chama-se prescrição a extinção de faculdade pelo decurso de prazo quando se tratar de direito subjetivo: chama-se decadência, quando direito potestativo. Por isso — repita-se — a matéria embora prescrita pode ser oponível como matéria de defesa ou ser aproveitada para compensação, do mesmo modo que aquele que paga obrigação prescrita não pode restituí-la ao argumento de que estaria prescrita. Isso não ocorre em face da matéria alcançada pela decadência. Daí, vulgarmente dizer-se que a prescrição extingue o direito de ação — entenda-se o agir no sentido de exigir — com a sobrevivência do chamado direito material - leia-se obrigação; e dizer-se que a decadência extingue o direito material — porque o proveito é imanente ao agir atribuído ao sujeito ativo -, extinguindo-se o próprio direito. Tradicionalmente fazia-se a distinção entre a decadência e a prescrição singelamente pela conseqüência: a decadência atinge o direito material, a prescrição apenas o direito de ação./.. 32 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 Essa distinção somente sustentou-se ao tempo do prestígio do direito de ação pelo modo civilista, a partir da dicção do Código Civil de Clóvis Beviláqua, que atribuía a cada direito uma ação que o assegurava. Desde a consagração do direito de ação como direito autônomo, subjetivo, público, de exigir a prestação jurisdicional em face de lesão ou ameaça de lesão a direito subjetivo, cuja matriz é a Constituição da República, não há mais como sustentar que a prescrição possa corresponder à extinção desse direito. Como explicar que a prescrição é reconhecida na oportunidade do julgamento na instância judicial ou administrativa, após o exercício efetivo do direito de ação? Se o direito de ação foi exercido, resultando em decisão que reconhece estar a matéria prescrita, é porque a prescrição não atinge o direito de ação. A regra firme para identificar prazo de prescrição ou de decadência, portanto, é indagar se a eficácia depende de alguma conduta do sujeito passivo, assim visto o sujeito que sofre o efeito concreto do direito. Se depende, é direito subjetivo e o prazo será prescricional; se não depende, é direito potestativo e o prazo será decadencial. Vejam-se os seguintes exemplos: o prazo de lançar tributo é decadencial, porque a sua eficácia não depende de qualquer conduta por parte do sujeito passivo e assim é classificado como direito potestativo; o prazo de anular casamento também é decadencial, porque do mesmo modo o efeito é produzido independentemente de qualquer colaboração do sujeito passivo, caracterizando-se como direito potestativo; já o prazo de cobrar o tributo é prescricional, porque sua eficácia depende de conduta voluntária ou forçada do sujeito passivo, típico direito subjetivo; também é de prescrição o prazo para pleitear perdas e danos, porque 110 evidentemente classificado como direito subjetivo ao depender a respectiva realização de prestação do sujeito passivo, seja de modo voluntário, seja de modo forçado. Examinemos o art. 165, inciso I, do CTN, no qual está fixado que "O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no sS 4° do art. 162, nos seguintes casos: 1 — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido". Caso o sujeito passivo — contribuinte — tenha pago tributo indevido ou em valor a maior do que o devido, estabelece-se relação jurídica obrigacional entre ele e o ente público, agora com inversão do pólo original. A posição do sujeito passivo — contribuinte -, em face dessa novel relação jurídica, transmuda-se para a de sujeito ativo, cujo direito é o de receber a quantia paga indevidamente ou a maior; a 33 4C;? . . • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 posição do sujeito ativo — pessoa jurídica de direito público - transmuda-se para a de sujeito passivo em face da obrigação de restituir a quantia referente ao indébito fiscal. É evidente que a realização do direito do contribuinte de reaver o que pagou indevidamente ou em valor maior do que o devido depende de conduta do Fisco. Caso o Fisco não entregue a quantia devida o contribuinte não realiza a eficácia do respectivo direito à restituição do indébito fiscal. A conduta do Fisco no sentido de restituir a quantia referente ao indébito fiscal ao contribuinte pode ser voluntária geralmente no bojo do procedimento administrativo especifico para essa finalidade, ou forcada, quando em procedimento judicial condenatório. Daí o direito do contribuinte de restituir indébito fiscal, agora sujeito ativo perante o ente público, ter a natureza de direito subjetivo. Definitivamente esse direito não é da classe dos direitos potestativos. E, na verdade, típico direito de crédito. Ratifica a natureza jurídica desse direito à restituição como subjetivo o fato de provadamente depender a respectiva satisfação de conduta do sujeito passivo. Se não houver a participação do ente público, voluntária ou forçada, o exercício desse direito por simples conduta do sujeito ativo não redundará em eficácia ou realização da prestação dele objeto. Lembre-se que a diferença fundamental entre a classe dos direitos subjetivos e a dos direitos potestativos é que o exercício dos primeiros somente tem eficácia mediante uma conduta do sujeito passivo, ao passo que o exercício dos I) segundos tem eficácia imediata com a simples atividade do sujeito ativo, independendo de qualquer conduta do sujeito passivo. É consentâneo com a natureza subjetiva do direito de que trata o art. 165 do CTN, verdadeiro direito de crédito, a possibilidade de ser compensado com outros débitos tributários, desde que reconhecido pela Secretaria da Receita Federal e que tenha igual natureza, na forma da legislação tributária, no caso das exações federais. Ontologicamente somente é possível compensar direitos de crédito; não existe possibilidade jurídica de compensação de direitos potestativos. Adiantando o exame, vemos que o art. 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional determina que "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos I e lido art. 165, da data da extinção do crédito tributário". CY' 34 __ • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 O referido art. 168, diversamente de outras passagens do CTN, não deu o nomem iuris dessa modalidade extintiva de direito por decurso de prazo. A decisão recorrida, todavia, tratou-o como prazo de decadência. Com o devido respeito à Eminente autoridade julgadora de primeiro grau, restou demonstrado que o exercício do direito do contribuinte de receber de volta o que eventualmente pagou indevidamente ou a maior do que o devido, depende, para ter eficácia, da conduta da Administração Fazendária. Sem a participação do Fisco não há como cogitar de êxito na satisfação dessa pretensão. Além disso é sabido que o direito de receber de volta a quantia referente ao indébito, desde que reconhecido como procedente pelo Fisco, pode ser utilizado pelo contribuinte para extinguir outras obrigações tributárias de igual natureza jurídica mediante compensação. O Eminente Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, relatando o REsp. 96.560 — AL, julgado pela Colenda Primeira Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, publicado no D.J.U. de 05/05/1997, página 17.008, na esteira de diversos precedentes daquela Corte, classificou como de prescrição o prazo extintivo do direito de restituição de indébito fiscal, nos termos da seguinte ementa: "Tributário. Pagamento indevido. Ação declaratória. Interesse jurídica. A prescrição extingue a ação, sem atingir o direito material correspondente. O credor de título esvaziado pela prescrição tem interesse jurídico em ver declarado seu direito à repetição do indébito. Nada importa que tal direito não mais seja exigível.". ALBERTO XAVIER, na clássica Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário (Ed. Forense, Rio, 1977, página 91), • criticando opiniões remanescentes em conceituar como decadencial o prazo de restituição de indébito fiscal, ensina que "Deve antes de mais nada estranhar-se a insistência com que se qualifica o prazo do art. 168 do Código Tributário Nacional como "prazo decadencial" quando não se está perante o exercício de um poder-dever ou direito potestativo, mas sim de um direito de ação relativa ao exercício de um e- direito subjetivo de crédito decorrente de pagamento indevido" . Portanto, indubitavelmente, o direito do contribuinte de haver de volta o que pagou indevidamente ou a maior do que o devido constitui típico direito de crédito, da classe dos direitos subjetivos. E, como demonstrado sobejamente acima, é prescricional o prazo extintivo desse direito subjetivo ou de crédito. Resta analisar a situação dos fatos objeto dos autos desse processo administrativo para fixar o exato momento em que se dá início a fluência do prazo de que trata o art. 168, inciso I, do CTN, especialmente tendo em conta que se trata de matéria constitucional alegada pelo contribuinte como causa de pedir a restituição. 35 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA ti RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 Qual o prazo prescricional para se pleitear a restituição de tributo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão de cunho definitivo, porém em controle incidental? A contagem do prazo de prescrição somente pode ter inicio a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SAN TIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito, in Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria." SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se 10 sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "(raio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de constitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e BELENILSON CUNHA PONTES, in Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas, conforme p. 48: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara 36 Ck?" MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO : 126.079 ACÓRDÃO N'' : 303-31.112 Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'." Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na • presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN, conforme p. 50 da obra citada: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. 6k).. 37 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CM quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta." Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. õ?* 38 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. IP Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento. no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição.(grifos nossos) Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência judiciária, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 439951RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. 39 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta." Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna. • E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPULVEDA PERTENCE, no RE 136.883-W, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: 40 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 2171951PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação." O Primeiro Conselho de Contribuintes também já apreciou a matéria em diversos julgados, cabendo referência aos Acórdãos 106-11.582/00, 107- 05962/00, 108-06.283 e CSRF/01-03.239/2001. Sem dúvida, ao Fisco interessa mais que o contribuinte aceite a presunção de legitimidade e de validade das leis e dos decretos e, desse modo, aja absolutamente em conformidade com os preceitos dessas normas. O Estado e a sociedade em geral, sem dúvida alguma, apostam em que o contribuinte paute a sua conduta nesses termos. •Aliás, sabendo-se que o decurso do prazo, com inação do contribuinte no que tange ao exercício da pretensão de crédito para restituir alegado indébito fiscal, redunda em extincão desse direito de exizir, seria um absurdo jurídico e político impor essa perda precisamente ao contribuinte que pacificamente aceitou a presunção de validade das leis e dos decretos, "achando que estavam certos e de acordo com a ordem jurídica", e por isso não teria agido no sentido de pleitear a restituição senão quando o Egrégio Supremo Tribunal Federal conhecesse essa matéria constitucional de validade das leis e dos decretos. Essa presunção somente pode vir a ser desfeita, com segurança, depois da matéria constitucional — validade da lei cotejada em face da Constituição — vir a ser examinada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, seja em controle jurisdicional direto, seja em controle incidental. Até lá é razoável que não se exija conduta ativa do contribuinte.(5? 41 . 1, .. . • . t MINISTÉRIO DA FAZENDA-. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES- t TERCEIRA CÂMARA 41 RECURSO N° : 126.079 ACÓRDÃO N° : 303-31.112 Evidentemente, quando existem diversos julgados do Supremo Tribunal Federal analisando a constitucionalidade da lei, para o efeito do inicio da contagem do prazo prescricional deve ser considerado a data do primeiro julgado". Nesse passo, destaca-se que o primeiro julgado do Pretório Excelso quanto à questão em tela no qual foi reconhecida a incompatibilidade da exação em face da Constituição de 1988, foi proferido nos autos do RE n°150.764-1/PE, com decisão publicada no DJ de 02/04/1993. 1 Visto que a postulação ativa do contribuinte, ora recorrente, foi comprovadamente protocolizada perante o órgão da Secretaria da Receita Federal em IP 02/10/2000, depois do transcurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da publicação do julgamento do referido Recurso Extraordinário, é forçoso declarar expressamente a fluência do prazo prescricional. Entendo, assim, estar o pleito da Recorrente prejudicado pela._ prescrição, de modo que voto por negar provimento ao recurso voluntário._ Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2003 eh 4IeràW ir. CARLOS FERNANDO FIG IREDO BARROS - Conselheiro 1,,—, .---........ 42 _ _ #, . # MINISTÉRIO DA FAZENDApr N:54';'0211-).; TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo n°: 10880.005174/00-73 Recurso n°: 126079 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 2° do art. 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Terceira Câmara do Terceiro Conselho, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 303-31112. Brasília, 09/08/2004 JOA6410LANDA COSTA Ppésl idente da Terceira Câmara •• Ciente em àte es\-o c)w 02001 • og• • c_T,k;lia ac- 2qtboscx- çcv6c/xj,G., Wacji r) 9)/003w-daria- oPS/MG- G57927 _ _ Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023200.PDF Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023600.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023800.PDF Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024000.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024200.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024400.PDF Page 1 _0024500.PDF Page 1 _0024600.PDF Page 1 _0024700.PDF Page 1 _0024800.PDF Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025000.PDF Page 1 _0025100.PDF Page 1 _0025200.PDF Page 1 _0025300.PDF Page 1 _0025400.PDF Page 1 _0025500.PDF Page 1 _0025600.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1

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