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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4707660 #
Numero do processo: 13609.000101/99-51
Data da sessão: Mon Jan 22 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Mon Jan 22 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IPI – CRÉDITO PRESUMIDO PARA RESSARCIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS. CRÉDITO SOBRE A AQUISIÇÃO DE INSUMOS DE COOPERATIVAS E PESSOAS FÍSICAS. Para apuração da base de cálculo do crédito presumido de IPI é irrelevante se houve ou não incidência de PIS e Cofins na etapa anterior. Precedentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais.
Numero da decisão: CSRF/02-02.579
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator), Josefa Maria Coelho Marques, Antonio Carlos Atulim e Antonio Bezerra Neto que deram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Flávio de Sá Munhoz.
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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SEGUNDA TURMA Processo n.2 :13609.000101/99-51 Recurso n.2 :201-114560 Matéria : RESSARCIMENTO DE IPI Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida :1' CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : CIA. SETELAGOANA SIDERURGICA - COSSISA Sessão de : 22 de janeiro 2007 Acórdão n2 : CSRF/02-02.579 IPI — CRÉDITO PRESUMIDO PARA RESSARCIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS. CRÉDITO SOBRE A AQUISIÇÃO DE INSUMOS DE COOPERATIVAS E PESSOAS FÍSICAS. Para apuração da base de cálculo do crédito presumido de IPI é irrelevante se houve ou não incidência de PIS e Cofins na etapa anterior. Precedentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator), Josefa Maria Coelho Marques, Antonio Carlos Atulim e Antonio Bezerra Neto que deram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Flávio de Sá Munhoz. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE FLÁVIO DÈ SÁ MUNHOZ REDATOR DESIGNADO FORMALIZADO EM: 14 AGO 2007 Processo ri.° :13609.000101/99-51 Acórdão n9 : CSRF/02-02.579 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: GILENO GURJÁO BARRETO, MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, DALTON CÉSAR CORDEIRO DE MIRANDA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. ,c) 2 Processo n. 2 :13609.000101/99-51 Acórdão n2 : CSRF/02-02.579 Recurso n.2 : 201-114560 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : CIA. SETELAGOANA SIDERURGICA - COSSISA RELATÓRIO Por bem descrever os fatos adoto o relatório do acórdão recorrido. A contribuinte apresentou Pedido de Ressarcimento de Crédito Presumido de IPI de que trata a Portaria MF n° 38197, em relação ao período de apuração do quarto trimestre de 1998. Em seguida, foi o processo baixado em diligência. A DRF em Sete Lagoas - MG reconheceu, parcialmente, o direito creditório da empresa. Não admitiu, na base de cálculo, as matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem adquiridos de pessoas Picas e as transferências de carvão vegetal de outros estabelecimentos da própria empresa. De tal decisão, houve recurso à DRJ em Belo Horizonte - MG, que a manteve integralmente. Em seguida, a contribuinte recorreu ao Segundo Conselho de Contribuintes. E o relatório A Câmara a quo deu provimento parcial ao recurso. O acórdão foi assim ementado. IPI - CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI NA EXPORTAÇÃO - AQUISIÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS - A base de cálculo do crédito presumido será detertninada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem referidos no art. 1° da Lei n° 9.363, de 13.12.96, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador (art. 2° da Lei n° 9.363/96). A lei citada refere-se a "valor total" e não prevê qualquer exclusão. A Instrução Normativa SRF n°23/97 inovou o texto da Lei n° 9.363, de 13.12.96, ao estabelecerem que o crédito presumido de IPI será calculado, exclusivamente, em relação às aquisições, efetuadas de pessoas jurídicas, sujeitas às Contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS. Tal exclusão somente poderia ser feita mediante lei ou medida provisória, visto que as instruções normativos são normas complementares das leis (art. 100 do Cl?'!) e não podem transpor, inovar ou modificar o texto da norma que complementam. TRANSFERÊNCIAS - Não integram a base de cálculo do crédito presumido na exportação as transferências de insumos de um para outro estabelecimento da mesma empresa. Recurso parcialmente provido. O Procurador da Fazenda Nacional dissentido da decisão que lhe foi desfavorável apresentou recurso especial de fls. 253/257 postulando a reforma do acórdão vergastado para que fosse negado provimento ao recurso quanto às aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem de não contribuintes. Por meio do despacho de fls. 271/2740 recurso foi admitido pela Presidenta da l' Câmara do 2° CC, quanto à questão de ser ou não incluída na base de cálculo do benefício litigado os insumos adquiridos quando nesta operação não houver incidência de PIS e COF1NS1 3 Processo n. g :13609.000101/99-51 Acórdão ng : CSRF/02-02.579 como no caso dos autos em relação às aquisições de não contribuintes, pessoas físicas e cooperativas. Contra razões às fls. 279/295 16) É o relatório. df 4 Processo n. 2 :13609.000101/99-51 Acórdão n2 : CSRF/02-02.579 VOTO VENCIDO • Conselheiro HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Relator. O recurso apresentado pelo Procurador da Fazenda Nacional merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos demais pressupostos de admissibilidade. O do sujeito passivo não foi conhecido no exame de admissibilidade realizado pelo juízo a quo, razão pela qual não será aqui analisado. A teor do relatado, a Fazenda Nacional pretende deste Colegiado que se restabeleça a glosa do crédito presumido de IPI pertinente às aquisições de insumos de não contribuintes. O Fisco, em cumprimento ao disposto na Portaria MF n° 129/95, exclui do cálculo do crédito presumido de IPI para ressarcimento das contribuições PIS/PASEP e COFINS, incidentes nas aquisições de insumos no mercado interno pelo produtor exportador de mercadorias nacionais, aqueles recebidos de não contribuintes a exemplo de pessoas físicas e de cooperativas de produtores, enquanto à Câmara recorrida entendeu que o ressarcimento, por ser presumido, alcança também as compras de insumos a estabelecimentos não contribuintes das referidas contribuições sociais. Essa matéria, longe de estar apascentada, tem gerado acirrados debates na doutrina e na jurisprudência. No Segundo Conselho de Contribuintes, ora prevalece a posição do Receita Federal, ora a dos contribuintes, dependendo da composição do colegiado. A meu sentir, a posição mais consentânea com a norma legal é aquela pela exclusão de insumos adquiridos de não contribuintes no cômputo da base de cálculo do crédito presumido, já que, nos termos do caput do art. 10 da Lei 9.363/1996, instituidora do incentivo fiscal, o crédito tem como escopo ressarcir as contribuições (PIS E COF1NS) incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem para utilização no processo produtivo 41 5 Processo n.o :13609.000101/99-51 Acórdão no : CSRF/02-02.579 A norma concessiva de incentivo fiscal deve sempre ser interpretada literal e restritivamente, de forma a não estender por vontade do intérprete, benefício não autorizado pelo legislador. O vocábulo ressarcir, do Latim resarcire, juridicamente têm vários significados, consertar, emendar, reparar ou compensar um dano, um prejuízo ou uma despesa. No caso presente, ressarcir significa exatamente compensar o produtor exportador, por meio de crédito presumido, as contribuições incidentes sobre os insumos por ele adquiridos. Ora, se não houve a incidência, não há falar-se em ressarcimento, pois o objeto deste, o encargo tributário não existiu. Em arrimo ao entendimento de que se deve excluir do cálculo do crédito presumido o valor das aquisições de insumos adquiridos de não contribuintes, pessoas físicas e cooperativas, cita-se os acórdãos n° 02-01.742 e 02-01-294 proferidos nesta Turma. Desta feita, não se pode concordar com o creditamento pertinente às aquisições de insumos de pessoas físicas e cooperativas. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Sala das Sessões - DF, em 22 de janeiro de 2007. 4N-Ied P1241t6la 6 Processo n.2 :13609.000101/99-51 Acórdão n2 : CSRF/02-02.579 VOTO VENCEDOR Conselheiro FLAVIO DE SA MUNHOZ, Redator Designado. O recurso especial interposto pela Fazenda Nacional reúne as condições de admissibilidade; dele tomo conhecimento. Com efeito, a decisão recorrida, proferida pela c. Primeira Câmara do E. Segundo Conselho de Contribuintes, não alcançou a unanimidade de votos e o recurso, tempestivamente interposto, foi fundamentado em suposta contrariedade à lei, bem como em razão de alegada divergência com outra decisão proferida pelos Conselhos de Contribuintes, nos termos do art. 32 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria n° 55/98. A questão a ser enfrentada no julgamento do recurso da Fazenda Nacional restringe-se à verificação da possibilidade de inclusão na base de cálculo do crédito presumido de IPI, dos valores relativos a insumos adquiridos de pessoas físicas e cooperativas. O direito ao crédito de IPI se dá exclusivamente sobre as aquisições de matérias- primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, nos termos do disposto no art. 147 do RIPI/98. As aquisições de insumos de entes não contribuintes do PIS e da Cofins devem ser computadas para efeitos de determinação da base de cálculo do crédito presumido de IPI como forma de eliminar do valor das exportações, as quantias relativas às contribuições que incidem sobre os produtos ao longo de toda a cadeia produtiva. Esta regra deve valer tanto na aquisição de insumos de pessoas físicas quanto de cooperativas. Este é o entendimento sedimentado na Câmara Superior de Recursos Fiscais, como se pode observar da ementa do Acórdão, abaixo transcrita: "IPL CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI REFERENTA AO PIS E A COFINS. A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, referidos no art. 1° da Lei n° 9.363, de 13.12.96, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador (art. 2 da Lei n° 9.363/96), sendo irrelevante ter havido ou não incidência das contribuições na etapa anterior, pelo que as aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem de pessoas físicas e cooperativas estão amparadas pelo beneficia" (Ac. CSRF/02-01.334 Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Rogério Gustavo Dreyer). 7 . . Processo n. 2 :13609.000101/99-51 Acórdão n2 : CSRF/02-02.579 Assim, constatado que a interessada computou no cálculo do crédito presumido de TI valores relativos à aquisição de insumos das pessoas físicas e cooperativas, correta a inclusão de tais valores do cálculo do crédito a ser ressarcido, reformando-se a decisão recorrida. Com estas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial. Sala das Sessões — DF, em 22 de janeiro de 2007. FLAVIO D SA MUNHOZ 0 8 Page 1 _0080000.PDF Page 1 _0080200.PDF Page 1 _0080400.PDF Page 1 _0080600.PDF Page 1 _0080800.PDF Page 1 _0081000.PDF Page 1 _0081200.PDF Page 1

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Numero do processo: 13836.000214/00-13
Data da sessão: Mon Nov 06 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Mon Nov 06 00:00:00 UTC 2006
Ementa: FINSOCIAL – Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – Prescrição do direito de Restituição/Compensação – Inadmissibilidade - dies a quo – edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.112
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Judith do Amaral Marcondes Armando e Anelise Daudt Prieto que deram provimento ao recurso.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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R. MORAES LTDA Recorrida : 1° CÂMARA DO 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 06 de novembro de 2006. Acórdão n° : CSRF/03-05.112 FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de • Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dies a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Judith do Amaral Marcondes Armando e Anelise Daudt Prieto que deram provimento ao recurso. MANOELANTÔNIO G ELHA DIAS PRESIDENTE 1 TON L BARTOLI ELATO • FORMALIZADO EM: 14 •iFEV 2007 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO e LUÍS ANTONIO FLORA Ausente momentaneamente o Conselheiro MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. SI ti Processo n.° : 13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 Recurso n.° : 301-125600 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : COMERCIAL DE BEBIDAS S. R. MORAES LTDA RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão proferida pela 1 a• Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, lavrada no Acórdão n° 301-31.518 (fls. 98/102), consubstanciado na seguinte ementa: "FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. O prazo para o contribuinte requerer a restituição dos valores indevidamente recolhidos é de 5 anos, contado de 12/06/98, data da publicação da Medida Provisória n° 1.621/98, instrumento pelo qual o Poder Executivo reconheceu a ilegitimidade da cobrança e o direito à restituição. Precedentes do Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO." Do provimento exarado no acórdão, a Procuradoria da Fazenda Nacional recorre, tempestivamente, com base no art. 5°, inciso II, do Regimento Interno da CSRF, sob o argumento de que a decisão recorrida diverge de entendimento manifestado pela colenda 2a. Câmara do Egrégio 3° Conselho de Contribuintes, que, em acórdão paradigma (Ac. 302-35.782), assentou posicionamento de que o "direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional), ocorrido com o pagamento do tributo". Em defesa ao acolhimento das razões expostas no acórdão paradigma, apresenta, em suma, os seguintes argumentos: (I) pelo exame dos artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do CTN, constata-se que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de tributo pago indevidamente ou maior que o devido, em face da legislaçãc. tributária 2 4 • Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, contados da data da extinção do crédito tributário; (II) as decisões administrativas devem respeitar o disposto no AD SRF n° 96/99, segundo o qual o prazo para pleitear restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos, contado da data da extinção do crédito tributário; (III) o AD SRF n° 96/99 tem caráter vinculante para a administração tributária, a partir de sua publicação, nos termos dos artigos 100, I e 103, I, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional e, no que tange ao questionamento, suscitado eventualmente pelo contribuinte, sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade dessa norma trata-se de competência exclusiva do Poder Judiciário, não cabendo discussão administrativa acerca da matéria; (IV) aplicando-se o dispositivo do AD SRF n° 96/99, e tendo em vista que o CTN, em seu artigo 156, inciso I, especifica que o pagamento é modalidade de extinção do crédito tributário, bem como considerando a data em que o pedido de restituição do Finsocial foi protocolizado, tem-se que não havia como ser deferido tal pleito, levando-se em conta o decurso de mais de 5 anos desde o recolhimento efetivado; (V) não há nada que justifique ser considerada a data da publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, o termo inicial da contagem do prazo para se pleitear a restituição do Finsocial, tendo em vista que, no momento em que foi recolhido indevidamente o tributo, no outro dia, o contribuinte já poderia ter buscado a guarida do Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar decisão da Colenda Suprema Corte para tal fim; (VI) tal assertiva é indiscutível, eis que no ordenamento jurídico brasileiro, é admitido o controle constitucional difuso ou aberto, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. 3 Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 Conclui que não há na lei qualquer autorização para se considerar um outro termo inicial da contagem do prazo para restituição do indébito, mais favorável para o contribuinte, em detrimento do erário público. Por todo o exposto, a União requer seja cassado o v. acórdão recorrido, restaurando-se o inteiro teor da r. decisão de 1*. Instância. Acórdão paradigma 302-35.782, juntado às fls.113/138. Por todo o exposto, a União requer seja cassado o v. acórdão recorrido, restaurando-se o inteiro teor da r. decisão de 1°. Instância. Instado a apresentar contra-razões, o contribuinte se manifestou às fls. 152/164, alegando os seguintes termos: (I) preliminarmente, não restou caracterizada a divergência jurisprudencial aludida no Recurso Especial interposto, haja vista que o , Acórdão Paradigma n° 302-35.782, não mais traduz o entendimento manifestado por aquela E. Câmara, como restará comprovado; (II) o termo inicial para a contagem do prazo para pedido de restituição é a data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, e não a data da extinção do crédito tributário nos termos do artigo 168, do Código Tributário Nacional, como defende a União; (III) diante da evolução no entendimento vazado pela E. Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, a divergência jurisprudencial não restou configurada, razão pela qual o Recurso Especial não deve ser conhecido; (IV) de acordo com a Portaria n° 55/98 (Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais), artigo 700, §3, estabelece que acórdão reformado pela CSRF não servirá de paradigma para interposição de Recurso Especial. (V) como é sabido, a Câmara Superior de Recursos Fiscais já selou a controvérsia acerca do termo inicial da contagem do prazo decadencial no caso de tributos declarados inconstitucionais e, especialmente, no tocante ao Finsocial, assim, o entendimento vazado no Acórdão tido como divergente há muito já foi reformado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais; ..4(VI) se encontra selado em ampla jurisprudência do Conselho de Contribuintes, assim como, da CSRF, que o prazo para se pleitear restituição, nos 4 0 Processo n.° : 13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 casos de tributos declarados inconstitucionais, é a data da publicação de Resolução do Senado Federal ou do ato administrativo que suspendeu sua aplicação; (VII) como no caso do Finsocial não houve Resolução do Senado, o termo inicial para se pleitear a restituição do Finsocial é a data da Medida Provisória n° 1.621/98, visto que tal instrumento o Poder Executivo reconheceu a ilegitimidade da cobrança do Finsocial, consequentemente, o direito à sua restituição, como vem decidindo o E. Terceiro Conselho de Contribuintes; (VIII) note-se que o D. Procurador, sob a égide do AD SRF n° 96/99, aduz que as decisões administrativas estão adstritas aos atos expedidos pela Secretaria da Receita Federal, não conhecendo jurisprudência a "contrarium sensu", porém tal entendimento merece ser afastado, visto que tanto o Conselho de Contribuinte como a CSRF fitam pela uniformalização da aplicação da lei conforme entendimento das Cortes Superiores do Poder Judiciário, não sendo subordinados aos atos emanados da Secretaria da Receita Federal; (IX) o ato declaratório supracitado tem como supedâneo o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, que fixa o termo inicial para se pleitear a restituição de tributo pago indevidamente ou a maior, inclusive no caso de tributo pago com lei posteriormente declarada inconstitucional, a data da extinção do crédito tributário (artigos 165 e 168 do Código Tributário Nacional); (X) ocorre que, a certeza da existência de indébito oriundo de declaração de inconstitucionalidade se dá a partir da decisão transitada em julgado, o que normalmente ocorre em data muito posterior da data em ocorreu a extinção da obrigação pelo pagamento; (XI) chama atenção a expressão "contado da data da extinção do crédito tributário", extraída do referido Parecer, visto que o Superior Tribunal Federal entende que a extinção de crédito tributário ocorre por homologação, ou seja, no prazo de 10 anos, sendo 5 anos para a homologação tácita e mais 5 anos para o exercício do direito, desta forma também está tempestivo o pedido de restituição pretendido; (XII) quando o Ato Declaratório faz uso da mesma expressão para definir o termo inicial da decadência, só pode estar recepcionando aquela tese, pois está trilhando o entendimento que hoje prevalece naquela Corte, pois se não fosse est a intenção, bastaria ter definido o termo inicial da decadência com letras claras, Gkit • . Processo n.° : 13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 anunciando que a sua contagem deveria levar em conta a data do efetivo pagamento do tributo e não vincular este prazo à cláusula genérica da "extinção do crédito"; (XIII) o pedido de restituição também se revela tempestivo na linha do entendimento do STJ, posto que formulado dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da homologação tácita (cinco anos), o que revela, mais uma vez, que a tese do D. Procurador deve ser afastada; (XIV) poderia ter pleiteado a restituição até 12/06/03, mas o fez em 31/08/00, muito antes de esgotado o prazo decadência, visto que apresentou seu pedido dentro do prazo de 5 anos a contar da data da MP n° 1621-36 de 1998, que foi em 12/06/98; - (XV) como poderia a Recorrida "no outro dia" imediatamente ao do pagamento solicitar a restituição dos valores recolhidos, se naquela data sequer sabia que estava recolhendo tributo indevidamente, já que a certeza só aperece com a decisão final da Suprema Corte; (XVI) ainda que se entenda que o termo inicial para se pleitear a restituição do Finsocial recolhido indevidamente deve ser considerado da data da publicação da MP n° 1110 1 que foi em 31/08/95, ainda assim o pedido não teria sido alcançado pela decadência, já que foi formulado em 31/08/00. Isto posto, o Recurso Especial interposto deve ser integralmente indeferido, mantendo assim a decisão proferida pela 1' Câmara do 3° Conselho de Contribuintes no Acórdão n° 301-31.518. Para corroborar seus argumentos cita julgados da r Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, CSRF, bem como da 8 a Câmara do 1° Conselho de Contribuintes. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até as fls.169, última. É o relatório. ct) 6 • • .. Processo n.° : 13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator. O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Para o cabimento do Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso II, do art. 5° do Regimento Interno da CSRF, necessário demonstrar, fundamentadamente, a divergência argüida, indicando a decisão divergente, e comprovando-a mediante a apresentação física do acórdão paradigma. No que se refere ao Acórdão Paradigma de divergência n° 302- 35.782, apontado e juntado aos autos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, verifica-se que o mesmo prestou-se a comprovar a divergência alegada, na medida em que, enquanto no Acórdão recorrido entende-se que o prazo para pleitear restituição é de 5 anos contados da data de publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, no acórdão paradigma defende-se a tese de que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, porém, contados da data de extinção do crédito tributário, conforme art. 168, I, do CTN, assim entendida a efetivação do pagamento. Igualmente atendida a exigência do §3° do artigo 7° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, posto que o Acórdão Paradigma n° 302-35.782 não sofreu reforma por esta Câmara.1 Em razão de tais motivos, bem como, que pelo simples fato da divergência de entendimento entre as Câmaras, não implicar na reforma do Acórdão I Informação extraída de: www.conselhos.fazenda.gov.hr 7 . , Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 Paradigma juntado pela Recorrente, descabe o argumento da Recorrida quando afirma que o Acórdão Paradigma utilizado pela Recorrente não se presta a comprovar a divergência "pela mudança de entendimento das Câmaras". Ultrapassados os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, entendo que não lhe assiste razão, nem tampouco concordo com os fundamentos apresentados no v. acórdão paradigma, já que compartilho do entendimento manifestado pela r. decisão recorrida, o qual, inclusive, já foi reiteradamente demonstrado pela Eg. Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. Por diversas oportunidades, manifestei meu entendimento quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo inicio da contagem do prazo, com a publicação da Medida Provisória n° 1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, apresento meu entendimento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a aliquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. 8 6/1 . • . Processo n.° : 13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas •pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela- se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em iulgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada • Inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outro 9 • . Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."2 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."3 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; 2 DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 3 Idem, p. 5. 10 . • . Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (.4194 (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"5 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de 4 Idem, p. 5/6. 5 Idem. 11 Processo n.° ; 13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235172, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como principio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 2 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a titulo de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: 12 • . . . Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento: III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 10 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 2o A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 10 reger-se-ão pelo disposto no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 30 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. 13 • Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 90 que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditorio dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes afastar, por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a 14 . . Processo n.° : 13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De inicio, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. 15 • • , Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta6 "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' 7, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. 6 ii Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF' e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. ctii'Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Boolcseller, 2000, p. 503. 16 . . .. . Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. . Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí 6/porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na d ta do 17 • . Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributá 'a produz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. 18 g Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL., onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÉNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (..-) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidad sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. 19 . • . . Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que Instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal - é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se . não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo 01O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO D TAS, 20 • . . Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."8 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio 8 Programa de Direito Civil, Editora Forense, yi Edição, 2001, p. 345. 21 Git) . . , Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio natal."9 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. 9 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 22 Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."10 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. 23 GilS1 Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. i ° Ob. Cit., p. 50. 24 Processo n.° : 13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. 25 • • . • Processo n.° :13836.000214/00-13 . Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a ctitulo de tributo, por ter sido declarada inconstitucio)al a lei 26 . . . Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a titulo de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pel contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: 27 • . • . Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem inicio no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o F1NSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 28 . . , . Processo n.° : 13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "h" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato 29 Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, criticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, 30 . . , Processo n.° : 13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou 31 • • • Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme • à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."" No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. "Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 32 • 4, Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso li!). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das aliquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a 33 • • Processo n.° : 13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli12: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres":, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de 12 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir; Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 13 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 34 ÇA8 • 4 Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (...); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (...). Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seda outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Titulo li, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias . dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da leL 35 • Processo n.° : 13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intenda da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: 1) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema 36 6111 Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter Indevido de exação tributária. (CSRF-1° Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF- 1° Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator. Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos. AFASTAR a decadência do37 g • • Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1.0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INICIO antes da data de sua AQUISIÇÃO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇÃO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire 38 Gr" Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestigio ao principio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada prescrição (sie "decadência") do direito do recorrente de pleitear a 39 64) Processo n.° :13836.000214/00-13 Acórdão n.° : CSRF/03-05.112 restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a titulo de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões— DF, em 06 de novembro de 2006. ,ton Lu* artoli gp 40 Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024500.PDF Page 1 _0024700.PDF Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025100.PDF Page 1 _0025300.PDF Page 1 _0025500.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026100.PDF Page 1 _0026300.PDF Page 1 _0026500.PDF Page 1 _0026700.PDF Page 1 _0026900.PDF Page 1 _0027100.PDF Page 1 _0027300.PDF Page 1 _0027500.PDF Page 1 _0027700.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028100.PDF Page 1 _0028300.PDF Page 1 _0028500.PDF Page 1 _0028700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13502.000953/2005-81
Data da sessão: Thu Jul 30 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Jul 30 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2001 Ementa: PENALIDADE - MULTA ISOLADA - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ SOB BASE ESTIMADA - CONCOMITÂNCIA - Não cabe a aplicação concomitante da multa de oficio incidente sobre o tributo apurado, e da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, prevista no art. 44, § 1°, inciso IV da Lei n° 9.430196, quando calculadas sobre os mesmos valores, apurados em procedimento fiscal. PENALIDADE — MULTA DE OFÍCIO — DECLARAÇÃO INEXATA - Tratando-se de lançamento de ofício por declaração inexata, deve ser aplicado o art. 44, inciso I, da Lei 9.430/96. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - De acordo com o inciso 1, do art. 124 do CTN, são solidariamente obrigadas, as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; nestes termos, é solidariamente responsável pelo crédito tributário aquele se utiliza de interpostas pessoas na constituição da empresa. TRIBUTAÇÃO REFLEXA - Estende-se o decidido em relação ao tributo principal, às exigências decorrentes de tributação reflexa, em razão da estreita relação de causa e efeito.
Numero da decisão: 1103-000.010
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a multa isolada. Declara-se impedida a conselheira Márcia Miranda Gomes Clementina nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: Albertina Silva Santos de Lima
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I Nitk, MINISTÉRIO DA FAZENDA 44-: " CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 13502.000953/2005-81 Recurso II° 155.185 Voluntário Acórdão n° 1103-00.010 — 1 Câmara / P Turma Ordinária Sessão de de 30 de julho de 2009 Matéria 1RPJ E OUTRO - Ex(s): 2002 Recorrente COMERCIAL GOOD SUPERMARKET LTDA Recorrida r TURMA DRJ SALVADOR - BA Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2001 Ementa: PENALIDADE - MULTA ISOLADA - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ SOB BASE ESTIMADA -- CONCOMITÂNCIA - Não cabe a aplicação concomitante da multa de oficio incidente sobre o tributo apurado, e da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, prevista no art. 44, § 1°, inciso IV da Lei n° 9.430196, quando calculadas sobre os mesmos valores, apurados em procedimento fiscal. PENALIDADE — MULTA DE OFÍCIO — DECLARAÇÃO INEXATA - Tratando-se de lançamento de ofício por declaração inexata, deve ser aplicado o art. 44, inciso I, da Lei 9.430/96. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - De acordo com o inciso 1, do art. 124 do CTN, são solidariamente obrigadas, as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; nestes termos, é solidariamente responsável pelo crédito tributário aquele se utiliza de interpostas pessoas na constituição da empresa. TRIBUTAÇÃO REFLEXA - Estende-se o decidido em relação ao tributo principal, às exigências decorrentes de tributação reflexa, em razão da estreita relação de causa e efeito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a multa isolada. Declara-se impedida a conselheira Márcia Miranda Gomes Clementina nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. fif • 7 }xi MARCOS VINIC US NEDER DE LIMA - Presidente 1 ALBERTINA SILV SANTOSD LIMA - Relatora • _ EDITADO EM: -1 9 pan 20,m Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Marcos Vinícius Neder de Lima (Presidente), Hugo Correia Sotero (Vice-Presidente), Albertina Silva Santos de Lima (Relatora), Marcos Shigeo Takata, Márcia Miranda Gomes Clementino (suplente convocada) e Eric Moraes de Castro e Silva. Relatório • Trata-se de lançamento do IREI c da CSLL do ano-calendário de 2001, em razão da infração de redução indevida de custos, no valor tributável de R$ 1.602.395,68. Também foi exigida multa isolada por falta de recolhimento de estimativas do IRPI, nos meses de janeiro, fevereiro, abril, maio, junho e dezembro, que totalizam a multa de RS 283.449,19, que foi aplicada em razão da infração de redução indevida de custos. O enquadramento legal relativo à infração de superavaliação cie compras é o art. 249, I, 251 e § -único, 289, § 1°, e 293, do RIR/99. A empresa não abateu do Custo de Mercadorias Vendidas, o ICMS incidente nas compras, o que acarretou aumento de custo. Entendeu o autuante que esse procedimento vai de encontro ao disposto no art. 289, § 3 0 do RIR199, que determina que não se incluem no CMV, os impostos recuperáveis através de créditos na escrita fiscal. Afirma a fiscalização, que tal determinação é justificada por ser o ICAIS, um imposto recuperável. A empresa vai se crediar do valor pago, lançando tal crédito em sua escrita fiscal e c apensando-com-os-valores devidos-Mépoca da eWacWtos pro utos. No final, a empresa pagará apenas a diferença entre o imposto cobrado na venda e o imposto creditado na compra. Este valor pago é aquele que o contribuinte efetivamente vai ter de custo. Por essa razão, a legislação determina que o valor das compras seja lançado pelo valor líquido, ou seja, do valor da nota fiscal se desconta a parcela relativa ao IC.MS. Assim, o 1CMS vai refletir o valor efetivo do custo, já que o ICMS, vai ser creditado. Entretanto, a fiscalizada lançou a despesa integral do ICMS incidente sobre a venda, porém não reduziu do CMV, o ICMS incidente nas compras, superavaliando o seu custo e reduzindo seu lucro. Por meio dos valores escriturados nos livros de Registro de Apuração do ICMS, apresentados pela contribuinte, a fiscalização elaborou o demonstrativo de apuração dos débitos e créditos do ICMS, o qual detalha os valores mensais do ICN/S debitado e creditado pela empresa. Refeita a apuração do resultado da empresa, foi obtido lucro real anual de R$ 2 Processo n" 13502 000953,2003-81 SI-CIT1 Acórdão C1103-00.010 Fl 2 1.602.395,68. Apurou-se também o lucro real mensal, cujos valores deveriam ter sido tributados mensalmente, conforme determina os artigos 222 e 230 do RIR199. A fiscalização também identificou fatos que levaram à conclusão de utilização de interpostas pessoas na composição societária da empresa, tais como: • Ausência de bens imóveis ou veículos pertencentes aos sócios atuais da fiscalizada: Conforme D1RPF, o Sr Adonias Marques não possuía nenhum patrimônio em janeiro de 1999 e a Sra. Antonieta Ferreira da Cruz Neta possuia apenas um veiculo no valor de R$ 25.000,00, sendo que esta, no decorrer do ano de 1999, além da constituição da empresa, declarou a aquisição de um automóvel em Dias D'Avila no valor de RS 35.000,00, onde funciona a sede da empresa, além de um terreno no Horto Florestal, em Salvador-BA, no valor de RS 25.000,00, preços estes que possuem indícios de subavaliação. O Sr. Jerônimo Fontes Martins ingcssou na sociedade em 20.09.2000, ano em que apresentou declaração de isento. Também a residência dos atuais sócios é localizada em bairros considerados populares, conforme endereço informado nas declarações; • O sócio-gerente, Sr. Adonias Marques foi funcionário da empresa Sogeral Comércio de Alimentos Ltda, de 03.04.96 até 30.06.99, que tem como sócios, os Senhores Hamar Góis Fontes e Hosanah Góis Fontes, que por sua vez é casado com Raimunda Aldeni Marques Fontes que vem a ser a irmã de Adonias Marques; • A Sra. Antonieta Ferreira da Cruz Neta, sócia da empresa durante o período de 17.06.99 a 20.09.2000 é esposa do Sr. hamar Góis Fontes; • A fiscalizada tcrn 7 estabelecimentos (matriz e 6 filiais). Destes, cinco estabelecimentos estão instalados em endereços que conforme cadastro da RFB, também funcionam lojas da Sogeral; • Observou-se tuna diminuição TIO faturamento da empresa Sogeral, a partir do ano-calendário de 1999, ano de abertura da fiscalizada, confonne tabela abaixo: tiNJ30 1;"636t,:t Sítétal/6:63/.3J-J.I. 6/õ gylllStartèrülárktfátánSP-S. 11,998;g2:P., 1 -1 :i.j.,à-:792.13,0,59VC:. ;:-...,-,T.i..9,99.4:::-... I 1999 5 :: -,:g I ;-.:1,5±Y{0f62.itfiirt1/2"- .5?Ili:40:600i4 I ílio:ó :-;"E:]'.»,1:.:: ";:7-:-.5jElii..6-ÁË:Ê":?ke.1 l-'.'::IiÀit.-4-ibtà1 2001 --457 925'937 - s'e --, 7 1 979 075;20trns 12002áiátáS>i i átjársz2:95:730,99a:::±1ss.i.ii..834:513;23. • Dos sete estabelecimentos da fiscalizada, 3 funcionam em imóveis alugados juntos à 'mobiliaria Estrela da Manhã Patrimonial S/A, que tem a seguinte composição acionária: Adonias Marques — 28,3%, Antonieta F. da Cruz Neta - 8,25%, Roberto Ernesto de Gois — 37,5% e Maria P. Góis Fontes — 25,95%; • A Senhora Maria P. Góis Fontes é mãe de hamar Góis Fontes e •Hosanah Góis Fontes, O Sr. Roberto Ernesto de Góis foi funcionário da Sogeral no período de 01.03.90 a 31.01.99. Essa empresa funciona na Rua da Espanha, 02, Ed. Martins, sala 410, comércio, Salvador-BA. Este endereço é o mesmo onde funciona a empresa Arquitet Construções e Empreendimentos Ltda, cujos sócios são o sr. Hamar Gois Fontes e Hosanah Góis Fontes e está com a inscrição inapta junto á SRF (omissa não localizada); i 7 3 I - • • Os outros 4 imóveis são alugados a outras empresas/pessoas fisicas, sendo que, em todos eles, o sr. Itamar Góis Fontes figura como fiador; • O sr. Hamar Góis Fontes também aparece como responsável e fiador em contratos de leasing firmados entre a fiscalizada e o ABN Amro. Nestes contratos não consta sequer o nome ou a assinatura dos sócios da empresa; • O Sr. hamar Góis Fontes também assina cheques da empresa para quitar obrigações da mesma, conforme demonstram cópias de cheques do Banco Safra, emitidos para pagamento de aluguel e fornecedor e devidamente registrados nos livros Diário e Razão; • A fiscalização intimou o representante legal da empresa a comparecer à DRF para prestar esclarecimentos. Compareceu em 20.12.2005, o sr. Itamar Góis Fontes, porém, o mesmo não trouxe nenhuma procuração para representar a empresa. Ainda assim, a fiscalização colheu o depoimento, onde, dentre outros, o mesmo declarou que: (i) exerce a filiação do gerente administrativo/financeiro na fiscalizada, (ii) só mantém relações de ordem profissional com o sr. Adonias Marques e que o conhecia pouco antes da abertura dà loja, não sabe informar onde o sr. Adonias Marques trabalhava antes de abrir a empresa; • Destaca a fiscalização que o sr. Hamar Góis Fontes, em nenhum momento, mencionou o fato de ser sócio da empresa Sogeral, referindo-se a esta empresa de foinia vaga e imprecisa; • Estes fatos ensejaram a propositura de representação fscal para fins penais e também motivaram a nomeação do sr. ltamar Gois Fontes como contribuinte solidário, na tomar do disposto no art. 124, I, do ern Foi lavrado Termo de Sujeição Passiva Solidaria, de fls. 283/284, que foi cientificado ao sr. hamar Góis Fontes, via postal. 1.A Turma Julgadora considerou o lançamento procedente, tendo proferido as !!seguintes ementas: INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI IWCOMPETÉNCIA. O julgador em Processo Administrativo Fiscal é incompetente para • decidir sobre constitueionalidade de norma legal em vigor. SOLIDARIEDADE. solidariamente responsável pelo crédito Tributário aquele que tem interesse na ocorrência do fato gerador, utilizando-se interposta pessoa na constituição da empresa. Segundo consta no voto condutor do acórdão, a matéria objeto da lide não foi totalmente impugnada, uma vez que só houve manifestação da impugnante quanto ao percentual da multa de oficio e a atribuição da responsabilidade solidária ao Sr. Itamar Góis Fontes: Concluiu a Turma Julgadora que a aplicação da multa de oficio, no percentual de 75% está correta e conforme a legislação vigente. Quanto à solidariedade, concluiu que os indicies e circunstâncias que envolvem o caso não deixam dúvida quanto à utilização de interpostas pessoas para a • constituição de pessoa jurídica, que, em verdade, tem no sr. Itaniar Góis Fontes, o proprietário: 4 Processo n° 13502.000953/2005-81 SI-CIT Acórdão n." 11 G3-00.010 [1. 3 • Destacou que o motivo que ensejou a transferência do faturamento da Sogeral para a fiscalizada não foi outro senão o de afastar o encargo da adesão ao Refis, cuja aliquota incide exatamente sobre o valor faturado. Assim procedendo, diminuiu substancialmente o valor recolhido a este título, recebendo os valores na fiscalizada, sem o ônus, livre daquele parcelamento (fls. 414/432). • Em 2003, a Sogeral pede a exclusão do Refis e adere ao PAES, passando a divida de prazo indeterminado para o prazo de 15 anos, porém com a mesma incidência, sobre o faturamento. • Quanto à empresa fiscalizada, indaga: Corno pode uma empresa com capital social de R$ 50.000,00, não totalmente integralizados, instalar sete estabelecimentos de supermercado, alguns em cidades diferentes? Como pode urna empresa se instalar onde já funciona outro supermercado (da Sogeral), cujo faturamento no ano de 2000, foi de R$ 1.024.546,55, enquanto o do Supermarket foi de R$ 12.436.412,34, e não saber de sua existência? • A impugnante alega que não houve transferência de faturamento, pelo simples fato de os valores não serem coincidentes, ou seja, a perda de faturamento da Sogeral em um ano não corresponde ao ganho da Supermarket, mas, o argumento não procede, pois o faturamento total, de um ano para o outro é variável; • Some-se a tudo o fato de um investimento de RS 50.000,00 gerar, em pouco mais de três anos, um faturamento de quase R$ 29 milhões. A Supermarket não comprou a Sogeral, mas iniciou novo negócio, do nada; • Tudo aponta para a constituição de uma empresa com interpostas pessoas para a transferência do faturamento e conseqüente diminuição dos encargos dos citados parcelamentos de dividas tributárias e previdenciárias; • Para cada argumento do fiscal, a impugnante traz uma justificativa isolada. Entretanto, a soma dos indícios, uma vez que a fraude nesses moldes dificilmente será objeto de prova direta. A ciência da decisão à empresa Comerciai Good Supermarket Tela foi dada em 06.10.2006 e o recurso foi apresentado em 06.11.2006. DO RECURSO VOLUNTÁRIO O recurso é da autoria de Comercial Good Supermarket Ltda. O responsável solidário não apresentou recurso individual. Argumenta sobre a abusividade na aplicação das multas e sobre a inexistência de solidariedade tributária. Pede a redução da multa de 75% para 20% e o afastamento da nomeação do sr. Hamar Góis Fontes como contribuinte solidário. Afirma que a multa exigida de 75% não pode ser aplicada ao caso, haja vista que as informações obtidas pelo agente fiscal para elaboração do auto de infração originaram- se dos livros da própria 'recorrente. Alega que foi a própria empresa fiscalizada que declarou a diferença de valores que resultaram no crédito apurado e que por ter apresentado ao agente ) I / 1 fiscalizado/. os valores registrados, confessando as divergências apuradas, seria totalmente incabivel a aplicação da multa. Aduz que tendo o tributo sido auto-declarado sujeita-se exclusivamente à multa de mora, sob pena de serem infringidos os principios da razoabilidade, proporcionalidade c não-confisco. Aponta fatos na constituição da sociedade que entende serem relevantes: • Não foi apontado que o sr. Adonias Marques, sócio majoritário, detinha 30.000 quotas do capital social, e não as integralizou por completo quando da constituição da empresa; no ano em que o Sr. Adonias constituiu a empresa certamente detinha condições financeiras para assim faze-lo e da forma como foi feita, pois ao se verificar o seu 1RPF tem-se que quando da constituição da empresa integralizou apenas R$ 15.000,00 do capital social, bem como, comprou imóvel financiado no valor de R$ 120.000,00, comprovando assim sua capacidade financeira para tanto; . • O sr.Adonias detinha condições financeiras de constituir uma empresa que começou pequena e aos poucos, tanto assim, que abriu urna sociedade de capital social de valor baixo (R$ 50.000,00), sendo responsável por apenas R$ 30 .000,00 e integralizou no momento apenas metade, realizando a integralização do valor restante somente dois anos após a sua constituição; • Restaria comprovado que o sócio majoritário constituiu a empresa com a capacidade financeira que detinha na época; • Quanto à sócia Antonieta F. da Cruz Neta, impossível de se dizer que ela também não detinha condições financeiras para tanto, sendo que o próprio sr. Auditor fiscal aponta que a mesma possuía bens no valor total de RS 85.000,00 e possuía 20.000 quotas, que ao ensejo, também foi integralizado em duas vezes, sendo R$ 10.000,00 quando da constituição da empresa e o restante posteriormente; • Entende ser perfeitamente cabível uma pessoa possuidora de bens no valor de R$ 85.000,00 constituir uma empresa com R$ 10.000,00 de capital social; • Quanto ao sócio sr. Jerônimo Fontes Martins, quando ingressou na sociedade em 20.09.2000 também pagou R$ 20.000,00 à sra. Antonicta e de forma •arcel • a: • A legislação não dispõe Como requisito para constituição de uma sociedade a necessidade de seus sócios possuírem bens móveis e imóveis; • Entende que resta amplamente comprovado que a constituição da sociedade recorrente, de pequeno porte com baixo valor de capital social, não detém qualquer irregularidade, bem como, foi feita de acordo com a capacidade financeira dos sócios, à época, razão pela qual pede o afastamento de plano, as considerações feitas no item 9.1 do TVF. Argumenta que quanto à disposição de que o sócio majoritário havia sido funcionário de outra empresa, diz que não tem qualquer cabimento, visto que não existe nenhum impedimento legal em ser funcionário e dono de empresa. Ressalta que a empresa foi constituida no mesmo mês que o sr. Adonias se desligou do emprego anterior e que não há impedimento legal de urna pessoa se desligar de seu emprego e abrir negócio próprio. Afirma ser totalmente desnecessária e sem qualquer efeito legal o item 9.2 do TVF, que deverá ser rejeitado. Processo n^ 13502.000953/2005-81 SI-C1T1 Acôrdào n."110-00.010 Fl. 4 Afirma que no item 9.3, o autuante age de forma ardilosa na elaboração do auto, visto que a sra. Antonieta F. da Cruz Neta, somente veio a ser esposa do sr. hamar Góis Fontes no ano passado, ou seja, a mais de cinco anos após a constituição da sociedade recorrente. Pede que a co-ligação elaborada pelo autuante nesse item seja totalmente desconsiderada. Acrescenta que no tocante aos endereços das filiais da empresa recorrente, tem-se que lá foram instalados por já se tratarem de pontos comerciais de supeonercados e que trata-se de locação. E se a empresa Sogeral não encerrou suas atividades no local em que a recorrente estabeleceu suas filiais, esta não tinha como saber, sendo tal responsabilidade perante os órgãos competentes única e exclusivamente da empresa Sogeral. Salienta que no item 9.4, o autuante aponta alegações sem qualquer embasamento, e que deverá ser afastado. Destaca que na tabela apresentada, o AFRF busca novamente chegar a uma conclusão absurda sem qualquer lógica, visto que no quadro apresentado não existe nenhuma ligação entre as empresas quanto à queda de faturamento de uma e aumento de outra. Entende que não existe co-ligação entre as empresas, pois os faturamentos diminuídos ou aumentados são bem diferentes de uma e de outra, comprovando corno tão absurda é a alegação do item 94. Alega que no item 9.5 novamente o autuante aponta uma questão absurda numa tentativa de ligar a recorrente a outra empresa, urna vez que não existe qualquer anormalidade em locar um imóvel de uma imobiliária que pertence a sócio majoritário da recorrente e que seria um absurdo, o contrário (o sócio majoritário da recorrente não locar um imóvel da imobiliária que também é sócio). Quanto às imputações ao sr. Hamar Góis Fontes, afirma que nada representa anormalidade, visto que o mesmo somente veio a ser funcionário da empresa recorrente em 2001, como se verificaria pelos documentos anexos (contrato de prestação de serviços c registro na carteira de trabalho). Ressalta que essa pessoa foi contratada pela recorrente por já deter o Know-how na área de supermercados, pois era proprietário da empresa Sogeral como apontado pelo autuante, e por encontrar-se em situação financeira difícil procurou emprego na área comercial que tinha conhecimento de atuação. Indaga: Qual a ilegalidade em empregar o irmão de seu cunhado? Destaca que o sr. Hamar exerce a função de gerente administrativo não detendo qualquer ligação com a constituição e exercício da atividade da empresa recorrente, que foi fundada dois anos antes do sr. Ninar começar a laborar. Acrescenta que os sócios da recorrente constituíram a empresa em 1999 com o capital social que lhes era permitido, com a empresa estabelecida no mercado começou a abrir filiais em pontos comerciais que lhes interessavam, pois teriam sido anteriormente, supermercados; alugou alguns imóveis por meio da empresa que o sócio majoritário também era sócio, e posteriormente contratou o sr. 'Minar pelo Know-how que o mesmo detinha. Conclui que não existe irregularidade e tampouco responsabilidade tributária. /10i/2 7 ,—__g--- 'i Ressalta que a única ligação entre a recorrente e o sr. hamar e o fato deste ser 1 irmão do cunhado do sócio majoritário da recorrente, c que não existe vedação legal para contratar "agregado". • Salienta que no caso em tela, inexiste o requisito essencial para determinar a solidariedade tributária, pois como funcionário da empresa, o sr. hamar não concorreu como "interesse comum" na relação tributária. Afirma que o autuante presumiu uma situação totalmente inexistente, visto que o simples fato do sr. Itamar ser proprietário de uma empresa concorrente à recorrente, anterior à existência desta e posteriormente ter trabalhado para a recorrente, não representa em momento algum a solidariedade tributária. Aduz que a decisão recorrida, novamente se valendo apenas de indicios e repudiando todas as comprovações apresentadas de que inexiste solidariedade, manteve a absurda consideração de responsabilidade solidária baseada em meras presunções. Destaca que as presunções em questão neste processo não estão previstas em lei, portanto demandam prova para a sua construção. Cita doutrina e acórdãos do Conselho de Contribuintes e afirma que são contrárias à maneira como a fiscalização construiu as presunções, que devem ser cabalmente demonstradas. Conforme extrato do processo de fls. 564/565, continua sob controle deste , processo o crédito tributário relativo ao IRPJ, CSLL, multa de oficio e multa isolada. r? É o relatório. 1 • • 1 5 PIOCC5S0 n 13502.00095352005-8 5 I-CITI Acórdno n." L103-00.010 El. 5 Voto • Conselheira ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA. O recurso atende às condições de admissibilidade e deve ser conhecido. Trata-se de lançamento do IRPJ e da CSLL do ano-calendário de 2001, em razão da infração de redução indevida de custos, no valor tributável de RS 1.602.395,68. Também foi exigida multa isolada por falta de recolhimento de estimativas do IRPJ, nos meses de janeiro, fevereiro, abril, maio, junho e dezembro, que totalizam a multa de R$ 203.449,19, que foi aplicada em razão da infração de redução indevida de custos. Foi lavrado Termo de Sujeição Passiva Solidária, de fls. 283/284, que foi cientificado ao si. hamar Góis Fontes, via postal. O recurso apresentado pela "Comercial Good Supermarket" versa sobre a abusividade na aplicação das multas e sobre a inexistência de solidariedade tributária. Pede a redução da multa de 75% para 20% e o afastamento da nomeação do sr. hamar Góis Fontes como contribuinte solidário. Portanto, a contribuinte não questiona a redução indevida de custos. Em relação às multas, as mesmas referem-se à multa porporcional de 75% que incidiu sobre o valor do tributo c à multa isolada de 75% por falta de reconhecimento de estimativas aplicada em decorrência da infração de redução indevida de custos. Em relação à multa de oficio, a recorrente argumenta que: (i) a multa exigida de 75% não pode ser aplicada ao caso, haja vista que as informações obtidas pelo agente fiscal para elaboração do auto de infração originaram-se dos livros da própria recorrente, (ii) que foi a própria empresa fiscalizada que declarou a diferença de valores que resultaram no crédito apurado e que por ter apresentado ao agente fiscalizador os valores registrados, confessando as divergências apuradas, seria totalmente incabivel a aplicação da multa, (iii) tendo o tributo sido auto-declarado sujeita-se exclusivamente à multa de mora, sob pena de serem infringidos os principies da razoabilidade, proporcionalidade e não-confisco. Entretanto, os tributos não foram auto-declarados, conforme consta no Termo de Verificação Fiscal: Através dos valores escriturados nos livros de Registro de Apuração do 1CMS, apresentados pelo contribuinte, elaboramos o demonstrativo de apuração dos débitos e créditos do 1C081S, anexo a este Teimo, o qual detalha os valores mensais do ICMS debitado e creditado pela empresa. Após levantarmos estes valores, e através dos livros Razão e dos balanceies de verificação, refizemos a apuração do . resultado da empresa, o que gerou um lucro real anual de ES 1.602.395,68. 212 9 Ou seja, o crédito tributário não foi declarado antes do inicio da ação fiscal e foi apurado em procedimento fiscal conforme Termo de Verificação Fiscal e respectivos demonstrativos que o acompanham, de Es. 262/275. Estão presentes os pressupostos legais para imposição da multa de oficio proporcional de 75%, de que tratam o art. 44, I, da Lei 9.430/96, com a redação vigente à época da lavratura dos autos, devendo a mesma ser mantida. Não há base legal para a redução da multa de oficio para 20%. Embora a contribuinte não apresente argumentos específicos para o lançamento da multa isolada, entendo que deve ser aplicada a jurisprudência deste colegiado, uma vez que foi exigida por falta de recolhimento de estimativas aplicada em decorrência da infração de redução indevida de custos. Ou seja, foi exigida concomitantemente com a multa de oficio. Transcrevo o art. 44 da Lei 9.430196 que tem relação com a matéria: Art.44.7Vos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: 1-de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do iliCiSO seguinte; (..)§1" As multas de que trata este artigo serão exigidas: (...)IV -isoladamente, no caso de pessoa juridica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro liquido, na fbrma do art. _V; que deixar de .fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro liquido, no ano- calendário correspondente; O art. 2° mencionado trata do pagamento do IRITI da pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real determinado sobre base de calcuhrestimada,-0-artigo-44-da - - - - - Lei u9-97450/96npWificar as multas aplicáveis nos casos de lançamento de oficio, prevê, a cobrança da referida multa, isoladamente, no caso em que o contribuinte deixe de efetuar os recolhimentos por estimativa, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre - o lucro líquido no ano-calendário correspondente. Levando-se em conta que é o bem público que deve ser protegido, aplicar a multa proporcional cumulativamente com a multa isolada, por falta de recolhimento da estimativa sobre os valores apurados, em procedimento fiscal, sobre base de cálculo de idêntico valor, implicaria admitir que, sobre o imposto apurado de oficio, se aplicaria duas puniçães, que significaria em relação à falta a imposição de penalidade desproporcional ao proveito obtido. Portanto, a multa isolada deve ser excluída do lançamento. Saliente-se que há diversos julgados neste colegiado, inclusive na Câmara Superior de Recursos Fiscais que acolhem a tese de impossibilidade de lançamento de multa de oficio e da multa isolada, quando incidem sobre a mesma base de cálculo de aplicação concomitante de multa isolada por faltado recolhimento de estimativas. :a Processo n° 1 3502.000953/2005-8 I S1-C (T1 Acórdão ne' 11 011-00.010 Fl. 6 • Transcrevo a ementa relativa ao acórdão da CSAF/01-05.875 de 23.06.2008, de relatoria cio Conselheiro Marcos Vinícius Neder de Lima: APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA - Incabível a aplicação conc:ornitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao ,fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do .fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Em relação à discussão sobre a sujeição passiva, conforme TVF, os fatos • descritos no item 9 do Termo (responsabilidade solidária) motivaram a nomeação do sr. Hamar Góis Fontes corno contribuinte solidário. De inicio deve-se registrar que essa discussão está sendo travada pela pessoa jurídica "Comercial Goocl Supermarket", uma vez que não foi apresesentada impugnação em nome do sr.1tamar. Conforme consta no Termo de sujeição passiva solidária, os fatos descritos no Termo de Verificação Fiscal ensejaram a caracterização da sujeição passiva solidária, nos termos do art. 124 do Cf N: Art. 124. São solidariamente obrigadas: - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafb étnico. A solidariedade referida neste artigo não comporta beneficio de ordem. Portanto, são solidariainente obrigadas, as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Então passamos a apreciar se o sr. Pautar Góis Fontes tinha o interesse comum mencionado. A sociedade recorrente foi constituída em 17.06.99, com os sócios sr. Adonias Marques c Antonieta Ferreira da Cruz Neta, com o capital social de R$ 50.000,00, sendo integralizados no ato R$ 15.000,00 por parte de Adonias Marques e 10.000,00 por parte de Antonieta Ferreira da Cruz Neta, cabendo a administração da sociedade a Adonias Marques. Em 20.09.2000, entra na sociedade o sr. Jeremimo Fontes Martins, com a saída da sra. Antonieta. O objetivo social do sujeito passivo conforme contrato social de fls. 33/36 é "Comércio Varejista, Auto Serviço de Produtos Alimentícios, Bebidas, Artigos de Higiene, Limpeza e Utilidades Domésticas" it 11 De outro lado, ternos a empresa Sogeral Comércio de Alimentos que tem corno sócio o sr. Itamar Góis Fontes. O Sr. Adonias Marques foi funcionário da empresa Sogeral até o mês de junho de 1999 e segundo a DIRF de fls. 207/209 seu último salário mensal era de RS 651,63 e de janeiro até o mês de junho desse ano recebeu do seu empregador a importância de R$ 3.833,86. Consta no TVF que a empresa recorrente tem 7 estabelecimentos (matriz mais 6 filiais) e que destes, cinco estabelecimentos estão instalados em endereços que conforme cadastro da Receita Federal também funcionam as lojas da Sogeral. A fiscalização destacou que houve urna diminuição no faturainento da empresa Sogeral a partir do ano-calendário de 1999, ano da abertura da empresa Supermarket. Em 1999, o faturamento da empresa Sogeral foi de R$ 19.189.623,10, enquanto que o faturamento da recorrente foi de R$ 460.665,91, no ano de 2000 o faturamento da Sogeral foi reduzido a RS 1.024.546,55 e o da recorrente passou para R$ 12.436412,34; em 2001 o faturamento da Sogeral foi de RS 457.925,93 enquanto que o da recorrente foi de R$ 21.979.075,20. A Turma Julgadora ressaltou que a Sogeral aderiu ao Refis, cujas parcelas dependiam do valor do faturamento, razão pela qual interessava a essa empresa a redução do faturamento. Posteriormente foi excluida do REF1S e aderiu ao PAES, passando a divida de prazo indeterminado para o prazo de quinze anos, porém com a mesma incidência, sobre o faturamento. Essa informação não foi contestada. Com a impugnação foi apresentado contrato de prestação de serviços, datado de 02.01.2001, em que a contratante é a recorrente e o contratado é o sr. Hamar, e o objeto do contrato e a prestação de serviços técnicos especializados nas áreas financeira, administrativa e comercial, aplicada a funções de supermercado, ficando diretamente subordinado à gerência geral. Em 2004, o senhor hamar, segundo a documentação apresentaria foi contratado como gerente administrativo. Com a impugnação também foi juntada procuração da empresa recorrente, representada pelo sr. Adonias Marques, que nomeia o sr. Itamar Góis Fontes como procurador da empresa, conforme fls. 406/407, com os seguintes poderes: assinar documentos, contratos, contrair empréstimo em nome da empresa comercial, assinar cheques, abrir contas bancárias, contratar financiamentos,baptar_créditos—c capital—de—gi •, encerrar conta ancária, passar recibos, acordar, transigir, desistir, constituir advogados, substabelecer a procuração, recorrer, contratar empregados, demitir, representar a empresa perante sindicatos e entidades de classe, providenciar alterações de contratos sociais, inclusive com cessão das quotas da sociedade para terceiros, contratar seguros, adquirir mercadorias junto a fornecedores da praça ou de outros locais, acompanhar e providenciar a escrita fiscal e contábil da sociedade e ainda praticar outros atos não descritos, mas de interesse da empresa. Essa procuração é datada de 02.02.2001 Novas procurações foram assinadas nos mesmos termos, em 21.02.2003, 06.05.2004 e 14.06.2005. Ou seja, o sr. Adonias Marques deu amplos poderes para o sr. Itamar Góis Fontes administrar a empresa, tendo o mesmo inclusive assinado cheques (fls. 218 e 223). A função de consultor não exigiria da recorrente outorgar procuração ao sr. Hamar Góis Fontes com tão amplos poderes, até mesmo para acompanhar e providenciar a escrita fiscal e contábil da sociedade, e ainda providenciar alterações de contratos sociais, • 12 Processo n" 13502.000953/2005-SI SI-CITI Ac6rd5o nY 1103-00.010 Fl. 7 inclusive com cessão das quotas da sociedade para terceiros, bem como, praticar atos não descritos, ruas de interesse da empresa. Entendo que esses já são argumentos suficientes para considerar que o Sr. Itamar Góis Fontes tem interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária principal. No recurso, basicamente a recorrente aborda a capacidade financeira dos sócios para constituir a empresa, e do sócio Jerônirno Fontes Martins que ingressou na sociedade em 20.09.2000, com a saída da sra. Antonieta, e argumenta que a legislação pátria não dispõe como requisito para constituição de uma sociedade a necessidade de seus sócios possuírem bens móveis ou imóveis. Constato que com a impugnação foi apresentada cópia de DIRPF do Sr. Adonias Marques, ano-calendário de 1999, que contém os seguintes elementos: Rendimentos tributáveis de RS 22.500,00, desconto simplificado de R$ 4.500,00 e base de cálculo do imposto de RS 18.000,00. Consta ainda que adquiriu em 14.10.99 um imóvel por RS 120 mil, cuja divida em 31.12.99 era de R$ 100 mil e subscreveu as quotas do capital da Supermarket no valor de R$ 15 mil. Ou seja, essa prova apresentada pela recorrente, para mostrar que o sr. Adonias Marques tinha capacidade financeira para subscrever o capital não favorece a recorrente, pois com o valor de rendimentos tributáveis de R$ 22.500,00 auferidos no ano teria que se manter, subscrever o capital cru R$ 15.000,00 e desembolsar o valor de RS 20 mil no imóvel. Ademais, conforme DIRF de fls. 207, até o mês de junho, mês de constituição da empresa, o sr. Adonias Marques recebeu da empresa Sogeral o valor bruto de R$ 3.833,86. Igualmente a DIRPF apresentada com a impugnação em nome da outra sócia, apresenta rendimentos tributáveis de R$ 40 mil e nesse mesmo ano essa pessoa Fisica adquiriu imóvel por R$ 35 mil reais e subscreveu quotas de capital da recorrente no valor de RS 10.000,00. Também vendeu carro por R$ 25 mil e adquiriu terreno no mesmo valor. Nada foi informado a respeito de dividas e ônus reais. Igualmente, essa prova apresentada pela recorrente, para mostrar que a Sra. Antonieta tinha capacidade financeira para subscrever o capital, não favorece a recorrente, pois com os valor de rendimentos tributáveis de R$ 40 mil teria que se manter, subscrever o capital em R$ 10 mil e ainda desembolsar o valor de R$ 35 mil para adquirir imóvel. Ressalte-se ainda, que o CNPJ indicado - como principal fonte pagadora é da recorrente. Assim, a maior parte do valor dos rendimentos tributáveis declarados foi auferido depois da constituição da recorrente. Ou seja, a recorrente não comprovou que na data da constituição da empresa, a sócia Sra. Antonieta tinha recursos suficientes para a constituição da empresa. Portanto, as cópias das DIRPF dos sócios à época da constituição da empresa, em nada ajudam os argumentos da recorrente e não provam que quando se deu o pagamento da integralização de capital tinham condições financeiras. Ademais, com a saída da Sra. Antonieta ingressou na sociedade em 20.09.2000, o Sr. Jeronimo Fontes que para esse ano apresentou declaração de isento. Entretanto, ainda que fosse comprovado que à época da constituição da empresa, os sócios de direito tinham recursos disponíveis para a subscrição do capital, não mudaria a conclusão anteriormente mencionada. Outros argumentos foram apresentados pela recorrente: (1) que o fato do sócio majoritário ter sido funcionário da Sogeral, não seria nenhum impedimento e que a • 13 _ constituição da nova empresa se deu quando o sr. Adonias se desligou do emprego anterior (ii) que a ara. Antonieta somente veio a ser esposa do sr. Hamar depois de mais de 5 anos da constituição da recorrente, (i) que se os endereços das filiais coincidem com os estabelecimentos da Sogeral, a recorrente não teria como saber que essa empresa não encerrou suas atividades no local e que as filiais foram instaladas nesses endereços por se tratarem de pontos comerciais de supermercados, (iv) que não existe coligação entre as empresas, pois os faturamentos diminuídos ou aumentados são bem diferentes de unia e outra, (v) que não existe qualquer anormalidade em locação de imóvel de uma imobiliária que pertence a sócio majoritário da recorrente. São argumentos que não mudam a conclusão de que o sr. hamar Góis Fontes e sócio de fato da recorrente e que tem interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária principal, conforme fatos anteriormente citados. • Ou seja, é impossível acreditar que o Sr. Adonias Marques, de simples funcionário da empresa Sogcral, com salário mensal de pouco mais de RS 600,00, tenha se transformado no sócio majoritário da "Comercial Good Supermarket" e que o sócio da empresa Sogeral, seu ex-empregador tenha se transformado em seu consultor e depois empregado (com procuração da empresa assinada pelo Sr. Adonias Marques, com amplos poderes) e que com o capital de R$ 50 mil tenha levado a recorrente a auferir receita bruta de mais de aproximadamente R$ 22 milhões em 2001, com 6 filiais. • As provas apresentadas pela fiscalização quanto à acusação de utilização de interpostas pessoas na constituição da empresa são indiciarias. Sobre prova indiciaria transcrevo ementa relativa ao acórdão n° 107-08326, da sessão de 09.11.2005, que teve como relator o Conselheiro Luiz Martins Valero: RAF - PROVA INDICIÁRIA - A prova indiciaria é meio idôneo para referenciar tuna autuação, quando a sua formação esta apoiada num encadeamento lógico de ,fatos e indícios convergentes que levam ao convencimento do julgador_ Também transcrevo, o acórdão n°203-09180, sessão de 11.09.2003, que teve como relatora a Conselheira Luciana Pato Peçanha Martins: PIS. PRESUNÇÃO. PROVA INDICIA' TUA. A "presunção" consiste nas conseqüências que a lei tira de um fato conhecido progarsumlato-oculta—A-prova-intligjáTha, actmetula pelo Direito, apóia-se em um conjunto de indícios veementes, graves, precisos e convergentes, capazes de demonstrar a ocorrência da infração e fundamentar o convencimento do julgador. Concordo com a Turma Julgadora quando diz que "tudo aponta para a constituição de uma empresa com interpostas pessoas para a transferência de faturarnento c conseqüente diminuição dos encargos dos citados parcelamentos de dividas tributárias e previdenciárias". Estende-se o decidido em relação ao tributo principal à exigência decorrente de tributação reflexa, em razão da estreita relação de causa e efeito. • çre Plocesso 81 13502.00095312005-81 S1-C.1111 Ac8881ão 8. 1 1103-00.010 EL 8 Do exposto, oriento meu voto para dar provimento parcial ao recurso para excluir a multa isolada. ALBERTINA SILVIA(eTOS DjE LIMA — Relatora f 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA Stigti -<= PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUiNTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n° : 13502.000953/2005-81 Recurso n° : 155.185 TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada no acórdão supra, nos termos do art. 81, § 3°, do anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria Ministerial ri° 256, de 22 de junho de 2009. Brasilia, Ciência Data / Nome: Procurador(a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: [ I apenas com ciência; [ ] Com Recurso Especial; [ Com Embargos de Declaração.

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Numero do processo: 10320.001082/2006-44
Data da sessão: Tue May 12 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue May 12 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA — IRPJ Anos-calendário: 2001, 2002, 2003, 2004. OMISSÃO DE RECEITAS- OMISSÃO DE VENDAS- Havendo divergência entre as receitas declaradas à Receita Federal e as vendas declaradas à Fazenda Estadual, com confirmação, pelo contribuinte, que a informação verdadeira é a declarada ao Estado, a diferença a menor declarada ao Fisco Federal caracteriza omissão de receitas. OMISSÃO DE RECEITAS- CRÉDITOS EM INsTITUIÇÃO FINANCEIRA DE ORIGEM NÃO COMPROVADA.- A existência de valores creditados em conta de depósito mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, utoriza a presunção de omissão de receitas. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL, PIS, COFINS- A omissão de receita influencia igualmente a apuração da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS, e não havendo razões de defesa específica para as demais exações, o decidido em relação ao IRPJ a elas se aplica. MULTA DE OFICIO- ALEGAÇÃO DE CARÁTER CONFISCATÓRIO-0 Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula 1 C.0 n° 2)
Numero da decisão: 1101-000.036
Decisão: ACORDAM os membros da primeira câmara do primeiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso.nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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I • 'Obsta, MINISTÉRIO DA FAZENDA >47,1•9n PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n° 10320.001082/2006-44 Recurso n° 159.947 Voluntário Matéria IRPJ, CSLL, PIS e COFINS - anos-calendário 2001 a 2004 Acórdão n° 1101-00.036 Sessão de 12 de maio de 2009 Recorrente Armazém Chaves Recorrida 4' Turma de Julgamento da DRJ em Fortaleza ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA — IRPJ Anos-calendário: 2001, 2002, 2003, 2004. OMISSÃO DE RECEITAS- OMISSÃO DE VENDAS- Havendo divergência entre as receitas declaradas à Receita Federal e as vendas declaradas à Fazenda Estadual, com confirmação, pelo contribuinte, que a informação verdadeira é a declarada ao Estado, a diferença a menor declarada ao Fisco Federal caracteriza omissão de receitas. OMISSÃO DE RECEITAS- CRÉDITOS EM INsTITUIÇÃO FINANCEIRA DE ORIGEM NÃO COMPROVADA.- A existência de valores creditados em conta de depósito mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, utoriza a presunção de omissão de receitas. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL, PIS, COFINS- A omissão de receita influencia igualmente a apuração da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS, e não havendo razões de defesa específica para as demais exações, o decidido em relação ao IRPJ a elas se aplica. MULTA DE OFICIO- ALEGAÇÃO DE CARÁTER CONFISCATÓRIO-0 Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula 1 C.0 n° 2) Processo n° I 0320)01082/2006-44 CCOI/C0 I Acórdão n.° 1101 -00.036 Fls. 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da primeira câmara do primeiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso.nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. N ONIO PRAGA PRESIDENTE A _ ---- 30 RA MARIA FARONI RELATORA Formalizado em: 22 ju N ? 0 09 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Sandra Maria Faroni, Valmir Sandri, João Carlos de Lima Junior, José Ricardo da Silva, José Sérgio Gomes (Suplente Convocado), Aloysio José Percinio da Silva, Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice Presidente). Ausente, justificada e momentaneamente, o Conselheiro Antonio Praga (Presidente). 2 Processo n° 10320.001082/2006-44 CCOI/C01 Acórdão n.°1101.00.038 F. 3 Relatório ARMAZÉM CHAVES LTDA. recorre da decisão da 4a Turma de Julgamento da DRJ em Fortaleza, que julgou procedentes os autos de infração lavrados para exigência de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, Contribuição para o Programa de Integração Social e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, relativos a fatos geradores ocorridos nos anos-calendário de 2001 a 2005. As exigências decorreram de: 1. Diferenças de IRPJ apuradas entre os valores escriturados e os declarados/pagos, relativamente aos períodos de apuração dos anos-calendário de 2002 a 2004, constatadas por meio do cotejo entre os valores da receita auferida informados nas D1PJ e DCTF apresentadas à Secretaria da Receita Federal (SRF) para o período, e os declarados à Receita Estadual do Maranhão (ratificados pela Contribuinte em resposta à Intimação lavrada para aquele fim), além de valores escriturados em seu livro Registro de Saídas; 2. Arbitramento dos lucros, relativamente ao ano-calendário de 2001, motivado pela falta de apresentação dos livros e documentos da escrituração comercial, tendo o contribuinte, regularmente intimado, alegado motivo superior para deixar de escriturar os livros Caixa, Diário e Razão. O parâmetro para o arbitramento foi a receita omitida caracterizada pelos depósitos e créditos bancários de origem não comprovada, efetuados em contas-correntes mantidas pela Fiscalizada no Banco Brasileiro de Descontos S/A - Bradesco, no Banco do Brasil S/A e no Banco Mercantil S/A, com fundamento no artigo 42, da Lei n°9.430, de 1996. Para esse ano-calendário o contribuinte foi selecioando para fiscalização por ter rido urna movimentação financeira superior a R$21.000.000,00, mas não ter efetuado pagamentos de tributos federais. Em impugnação tempestiva a interessada alegou, em síntese: a) Que o crédito tributário recolhido não foi insuficiente, sendo que o os valores lançados no Livro de Apuração do ICMS são apenas indicio de omissão de vendas, que deve ser provada, sendo ônus do fisco prová-la.. b) Para que pudesse ter a certeza de que houve omissão de vendas o autuante deveria, no mínimo, ter solicitado informações da Gerência da Receita Estadual, acerca dos valores, relativos às vendas, informados na Declaração de Informações Econômico - Fiscais — DIEF e inventariado .o estoque de mercadorias. Insurgiu-se contra a multa de 75%, alegando-a confiscatória. A manutenção das exigências in tolum deu origem ao recurso, formalizado em 30 de maio de 2007, tendo a ciência da decisão ocorrido em 9 do mesmo mês, e no qual são reeditadas as razões de defesa declinadas na impugnação e, afinal requerida a decretação da nulidade do feito fiscal por cerceamento fiscal e vícios formais insanáveis ocorridos na atividade fiscalizadora.. É o relatório. "r. 3 Processo n° 10320.00108212006-44 CCOI/C01 Acórdão n.° 1101-00.036 Fts.4 Voto SANDRA FARONI, Conselheira Relatora. Recurso tempestivo. Dele conheço. Inicialmente, registro que a omissão de receitas, ilícito no qual se baseiam as exigências, afeta a base de cálculo de todas as exações litigadas. Não tendo sido apresentadas razões especificas de contestação para os diversos tributos, o decidido em relação ao IRPJ aplica-se, igualmente, à CSL, ao PIS e à COFINS. A Recorrente suscita a nulidade dos autos de infração. Porém neles não vislumbro qualquer vicio que possa acarretar-lhes a nulidade. A interessada alega cerceamento de defesa, mas não identifica o que o teria causado. Ao que parece, sua motivação estaria no outro vício por ela também argüido como causa da nulidade, que seria a ausência de embasamento probatório da acusação fiscal. Essa matéria todavia, é de mérito, e se eventualmente confirmada, pode resultar na improcedência da exigência, mas não acarreta nulidade. Rejeito a preliminar. A fiscalização apurou omissão de receitas no ano de 2001, representada por depósitos bancários de origem não comprovada, com fulcro no artigo 42, da Lei n° 9.430, de 1996, e omissão de receitas nos anos de 2002 a 2004, representada por diferenças apuradas entre as receitas de vendas declaradas à Secretaria da Receita Federal e as declaradas à Secretaria de Fazenda do Maranhão. Para o ano de 2001, ante a declaração do contribuinte de que não escriturou os Livros Caixa, Razão e Diário, a fiscalização arbitrou o lucro, a partir das receitas apuradas por intermédio da movimentação financeira. Concretamente, a única alegação de defesa do sujeito passivo é de que caberia à autoridade fiscal a prova da efetiva ocorrência da omissão de vendas, amparada em elementos probantes que poderiam ser obtidos pela autoridade fiscal mesmo diante da ausência de escrituração regular, e inconstitucionalidade da multa de 75% por ostentar caráter contiscatório. A questão do ônus da prova observa o princípio de que a prova incumbe a quem dela se aproveita, conforme tratado no Código de Processo Civil, aplicável, subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, cujo art. 333 dispõe:.. Art. 333 - O ônus da prova incumbe: 1— ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; — ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 4 .. • Processo n° 10320.00108212096-44 CCOI/C01 Acórdão n.° 1101-00.036 Fls. 5 O Decreto n° 70.235, de 1972, atribui ao autor do procedimento (a autoridade fiscal) o ônus de instruir o auto de infração com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito (parte final do caput do art. 9°), e ao contribuinte que se insurge contra o lançamento, o ônus de trazer as provas que fundamentam suas alegações de defesa (art. 16, inciso III). No caso, a autoridade fiscal desincumbiu-se perfeitamente do seu ônus de instruir o auto de infração com todos os elementos exigidos pela lei processual. Inicialmente, diga-se que qualquer auditoria contábil/fiscal ficou prejudicada porque o contribuinte, intimado a apresentar, entre outros elementos, os livros contábeis, informou que não os escriturava. A fiscalização, então, foi empreendida a partir dos elementos obtidos junto à contribuinte (DIEFs, pagamentos de ICMS, DARFS, extrato bancário e Livro de Saída de Mercadorias) e a terceiros (movimentação financeira obtida diretamente da instituição e DIEFs obtidas da Fazenda Estadual). Com base na análise das cópias, entregues pela fiscalizada, das Declarações de Informações Econômico-Fiscais (DIEF) que teriam sido apresentadas à Receita Estadual do Maranhão, a fiscalização constatou que os valores de receita mensal nelas constantes eram compatíveis com as declaradas à SRF e com os registros efetuados àquele título no Livro de Saídas. Entretanto, as DIEF efetivamente apresentadas e transferidas ao Fisco federal pelo Fisco estadual informavam receitas superiores às que constaram das cópias franqueadas pelo contribuinte à fiscalização. Intimado a explicar a diferença, a fiscalizada declarou que "As informações comidas no 'Livro de Saída' da empresa referente aos lançamentos no período do ano de 2000 a 2004, realmente não condizem com a realidade fática da mesma, pois, em virtude de um ledo engano por parte funcional, essas informações não poderiam estar em acordo, de certo que as verdadeiras informações são as apresentadas à Receita Estadual, via DIEF's". (fls. 237). A partir da confirmação do contribuinte de que as verdadeiras receitas são as declaradas ao fisco estadual, descaberia exigir da fiscalização aprofundamento da investigação. Portanto, fiscalização de desincumbiu do seu ônus de instruir o auto de infração com os elementos de prova de que a empresa omitiu receitas de vendas: trouxe a prova de que receitas declaradas à Secretaria da Receita Federal eram inferiores às declaradas à Fazenda Estadual (as DIEFs obtidas junto à Fazenda Estadual), e a própria empresa confirmou que as receitas reais são as informadas à Fazenda Estadual. A partir dai, é ônus do contribuinte trazer as provas para desconstituir a acusação. Como bem ressaltou a decisão recorrida, além de ter confirmado que a verdadeira receita é a informada ao Fisco Estadual, que é superior à declarada ao Fisco Federal, durante o procedimento de fiscalização a interessada intentou iludir o Fisco, apresentado cópias das DIEF com receitas compatíveis com as declaradas à SRF, e que não correspondem àquelas que haviam sido entregues à Administração fiscal do Estado do Maranhão, e que acabou por confirmar como sendo verdadeiras. Portanto, não logrou o contribuinte infirmar a alegação de omissão de receitas representada por omissão de vendas. „ • Processo na 10320.001082/2006-44 CCOI/C01 Acórdão n.° 1101-00.038 Fls. 6 As receitas omitidas no ano de 2001 foram apuradas por prova indireta (presunção legal). Instada a comprovar a origem dos recursos depositados e creditados nas contas bancárias de sua titularidade no ano-calendário de 2001, alertando-se, na oportunidade, que a não comprovação ensejaria o lançamento de oficio, a interessada deixou de atender a intimação. Restou, assim, caracterizada a presunção legal de omissão de receita prevista no artigo 42 da Lei n° 9.430 de 1996. Tratando-se de presunção legal relativa, corre a inversão do ónus da prova, bastando ao fisco provar o fato indicio (depósitos e créditos de origem não comprovada) para se ter como provado o fato presumido na lei (omissão de receita). Por fim, sobre a questão do percentual da multa aplicada, que Recorrente entende ter caráter confiscatório, e à taxa dos juros de mora, está ele rigorosamente de acordo com a lei, não podendo este Conselho negar aplicação a dispositivo legal em vigor. A invocação a violação à constituição é matéria objeto da Súmula n° 2 do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes, com o seguinte enunciado: Súmula l” CC n" 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionaliclade de lei tributária. Rejeito a preliminar de nulidade e nego provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF em, 12 de maio de 2009 - SANDRA MARIA FARONI 6 Page 1 _0029300.PDF Page 1 _0029400.PDF Page 1 _0029500.PDF Page 1 _0029600.PDF Page 1 _0029700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13870.000056/99-06
Data da sessão: Mon Dec 02 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Mon Dec 02 00:00:00 UTC 2002
Ementa: DECADÊNCIA – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - PDV – TERMO INICIAL – O termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição do tributo pago indevidamente, em caso de situação fática conflituosa, inicia-se a partir da data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela administração tributária. Recurso especial da Fazenda Nacional conhecido e não provido.
Numero da decisão: CSRF/01-04.343
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão e Verinaldo Henrique da Silva.
Nome do relator: José Carlos Passuello
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Recurso especial da Fazenda Nacional conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão e Verinaldo Henrique da Silva. ED . 1(N Pt El ". À Re • UES PRESID, fro,m,c„, JOSÉ ,ARLOS PASSUELLO RELA jOR FORMALIZADO EM: 5 MAR 2nr13 , 2 Processo n.°. : 13870.000056/99-06 Acórdão n.°. : CSRF/01-04.343 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CELSO ALVES FEITOSA, ANTONIO DE FREITAS DUTRA, MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO, VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE, REMIS ALMEIDA ESTOL, ZUELTON FURTADO, WILFRIDO AUGUSTO ‘,' • - osUES, JOSÉ CLOVIS ALVES, , CALOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, Pr,ty OEL ANTONIO GADELHA DIAS e , MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. ij,,,./Ã 7 , , , , , , , , ,, ,, , , 2 3 Processo n.°. : 13870.000056/99-06 Acórdão n.°. : CSRF/01-04.343 Recurso n.°. : RP/102-127.719 Recorrente : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, com arrimo no art. 32, I, do Regimento Interno, portanto por decisão não unânime quando for contrária à lei ou à evidência das provas, contra a decisão consubstanciada no Acórdão n° 102-45.404. O recurso teve seguimento conforme despacho de fls. 69, que entendeu ter ele sido devidamente fundamentado. A decisão recorrida está assim ementada (fls. 55): "DECADÊNCIA — O prazo qüinqüenal para a restituição do tributo pago indevidamente, somente começa a fluir após a extinção do crédito tributário ou, a partir do ato que concede ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. IRPF — PROGRAMA DE DESLIGAMENTO INCENTIVADO — Os valores pagos por pessoa jurídica a seus empregados a titulo de incentivo à adesão a Programas de Desligamento Voluntário, não se sujeitam à tributação do imposto de renda, por constituírem-se rendimentos de natureza indenizatória." Trago o final das razões de decidir, como constam de fls. 60: "Nesse mesmo sentido a própria Secretaria da Receita Federal, através do Parecer COS/T n° 04, de 28.01.99, reconheceu o direito do contribuinte à restituição do tributo pago indevidamente, quando entendeu que: "Somente são passivei7 de -stituição os valores recolhidos indevidamente que no tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinc ,k4 nos, contados a partir da data do ato 3 4 Processo n.°. : 13870.000056/99-06 Acórdão n.°. : CS RF/01-04.343 que concede ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição" Portanto, se o órgão competente — Secretaria da Receita Federal — reconheceu o direito do contribuinte à restituição de tributos pagos indevidamente sobre as verbas recebidas a título de incentivo a Adesão Voluntária, através da INSRF n° 165, de 31.12.98, não resta qualquqer dúvida que o termo inicia/ da decadência para a repetição do indébito só começou a fluir a partir daquela data, quando seu direito passou a ser exercitáve/. À vista de todo o exposto, voto no sentido de DAR provimento ao recurso, para reconhecer o direito do contribuinte à restituição do imposto de renda, recolhido indevidamente sobre a indenização recebida a título de Incentivo a Programas de Demissão Voluntária." .1á n rerumn trnilyp r.nmn R112S h2RAS ri A rlicr.nrriAnria (FIc R7): "Todavia, Sr. Relator, crê a Fazenda, sinceramente, que o Direito, e sua interpretação, jamais podem, a pretexto de querer aclarar o sentido e alcance da norma, modificar um sistema lógico (onde cada unidade corresponde a um dedo da mão) por um sistema completamente ilógico que é atribuir, a cada casa decimal, um valor duplo, de modo que 1 "stj" signifique "dois", que dois "stys" signifiquem "quatro", que 10 "strs" signifiquem vinte e assim sucessivamente ... Mas, infelizmente, Sr. Relator, é esse novo sistema de medida que os intérpretes vêm utilizando acerca da decadência, quer dizer, é de acordo com esse novo "ssiiss tema" de contagem que o art. 168, I do Código Tributário vem sendo interpretado. Com efeito, ao se dizer que a decadência só se inicia cinco anos após a homologação tácita, nada mais, nada menos, se está dizendo que o "5" constante daquele dispositivo tributário não significa mais cinco unidades de cada decimal (como nos diz a Teoria Matemática), mas sim, e "stfs" (10 unidades da casa decimal) iiimmimmilimmilimilium Mais a dor de ver o milenar sistema decimal vilipendiado é ainda muito maior, mas muito maior mesmo, quando ficamos diante das novas interpre . oes .obre a decadência tributária. Com efeito, dizer que a fecadência inicia-se apenas depois da homologação tácita fa , com que cada casa decimal possua duas unidades, como' .; ima vimos; todavia, dizer que a 4 v /1 5 Processo n.°. : 13870.000056/99-06 Acórdão n.°. : CSRF/01-04.343 decadência inicia-se apenas depois do reconhecimento do direito de repetir pela administração (nos casos de situação conflituosa), da instrução normativa, da resolução do senado ou seja lá o que, daqui para frente, vierem a inventar, significa dizer que cada casa decimal tenha três, quatro ou, em alguns casos, até cinco unidades, o que aumenta consideravelmente o sistema numérico. Assim, por exemplo, o caso destes autos, no qual, mesmo caduco o direito à repetição pela letra do art. 168, I do Código Tributário, permite-se, ao se dizer que a decadência só se inicia após a homologação tácita, que o contribuinte obtenha de volta valores pagos há praticamente dez anos atrás. O que não diriam GAUSS, NEWTON, MAX PLANCK, ARQUIMEDES, BÁKARA, GALILEU, COPÉRNICO, PTOLOMEU, EINSTEIN, e STEPHEN HAWKINS (o atual ocupante da cadeira de Newton em Oxford)... Mesmo que não possamos ouvi-los, é intuitivo sabermos o que estão dizendo ... Pelo exposto, requer a Fazenda Nacional que V. Ex. a dê provimento a este Recurso Especial para, afastando todas as interpretações, e-qui-vo-ca-das sobre decadência tributária, consagrar a única exegese correta, que é exatamente contar a decadência de acordo com o sistema numérico decimal tradicional, ou seja, cinco anos após a extinção do crédito tributário e não, como infelizmente fez a decisão recorrida, contar a decadência mais de 5 "stjs" (de 1991, ano da extinção do crédito tributário, a 2002 são 11 anos) após essa extinção. Consagrando a única interpretação correta sobre decadência tributária, o Direito (e, em particular, o Direito Tributário) continuará regendo os fatos matemáticos; regendo e não criando os fatos matemáticos." Portanto, a questão é claramente posta e se busca o deslinde à dúvida sobre a data que deve ser adotada como sendo inicializadora da contagem do prazo decadencial, para a hipótese se tributo tratado na Instrução Normativa n° 165/98, relativamente à incidênci„ do im Gosto de renda devido por pessoas físicas referente a verbas indenizatóri.4 .iagas em decorrência de incentivo à demissão voluntária (PDV). nfr'- 5 6 Processo n.°. : 13870.000056/99-06 Acórdão n.°. : CSRF/01-04.343 O recurso especial ateve-se exclusivamente à tese acerca da contagem do prazo decadencial, deixando de lado a apreciação da prova ou da efetiva natureza indenizatória da verba sobre a qual se questiona a tributação, o que restringe a discussão à matéria de direito, unicamente. Se bem, tal recurso tratou do prazo de cinco mais cinco anos, o acórdão recorrido não adotou tal tese, mas entendeu que o prazo se iniciava a partir da edição da IN SRF n° 165/98. Assim se apre -nta o processo para julgamento. fr É o relatório. i"dy 6 7 Processo n.°. : 13870.000056/99-06 Acórdão n.°. : CSRF/01-04.343 VOTO CONSELHEIRO JOSÉ CARLOS PASSUELLO, RELATOR O recurso especial foi devidamente acolhido e deve ser apreciado. A divergência discutida é única e diz respeito tão somente ao prazo conferido ao contribuinte que sofreu indevidamente retenção do imposto de renda na fonte sobre rendimentos decorrentes de Plano de Desligamento Voluntário (ou de Demissão Voluntária) — PDV. Apenas ressalto que a peça recursal atacou a contagem de dez anos (cinco para homologação mais cinco para decadência), enquanto o conteúdo da decisão recorrida tratava do prazo de início da contagem decadencial, mas, admitido pelo Sr. Presidente da 2a Câmara, o recurso será julgado. A par da argumentação expendida pela Fazenda Nacional, de que o prazo para o contribuinte pleitear a devolução das parcelas indevidamente gravadas pelo imposto de renda na fonte se iniciaria da data da retenção e se extinguiria em cinco anos, na forma do artigo 168, I, do Código Tributário Nacional', data em que se teria como extinto o crédito tributário. A questão, porém, não é tão simples e já encontra posicionamento firme em todo Primeiro Conselho de Contribuintes, inclusive nesta Câmara. 1 Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue—e com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: /ÉI - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da da 4i . extinção do crédito tributário; (...) li 44 V 7 , Processo n.°. : 13870.000056/99-06 Acórdão n.°. : CSRF/01-04.343 Como bem ressaltou o Conselheiro Remis Almeida Estol, ao proferir o voto condutor da decisão consubstanciada no Acórdão n° CSRF/01-03.593 (processo n° 13706.001667199 -92), de 05.11.2001, casos semelhantes ao presente guardam diferenças fundamentas ao raciocínio simplista da tese trazida no recurso especial. Por ter termos mais precisos do que eu poderia produzir, transcrevo os argumentos trazidos no voto citado, de onde posso extrair, principalmente: "Nesse contexto, cumpre inicialmente enfrentar a questão do termo inicial do prazo decadencial, especificamente em relação ao pedido de restituição do imposto retido na fonte, incidente sobre a verba percebida por força da adesão ao Programa de Desligamento Voluntário. Antes de mais nada, é da maior importância ressaltar que não estamos diante de um recolhimento espontâneo feito pelo contribuinte, mas de uma retenção compulsória efetuada pela fonte pagadora em obediência a um comando legal, então válido, inexistindo qualquer razão que justificasse o descumprimento da norma. Feito isso, me parece induvidoso que o termo inicial não seria o momento da retenção do Imposto, isto porque o Código Tributário Nacional, em seu artigo 168, simplesmente não contempla esta hipótese e, por outro lado, a retenção do imposto pela fonte pagadora não extingue o crédito tributário, isto porque não se trata de tributação definitiva, mas apenas antecipação do tributo devido na declaração. Da mesma forma, também não vejo a data da entrega da declaração como o momento próprio para o termo inicial da contagem do prazo decadencial para o requerimento da restituição. Tenho a firma f . 'cção de que o termo inicial para a apresentação do pedi. o de restituição está estritamente vinculado ao mo -nto em que o imposto passou a ser indevido. 8 9 Processo n.°. : 13870.000056/99-06 Acórdão n.°. : CSRF/01-04.343 Antes deste momento as retenções efetuadas pelas fontes pagadoras eram pertinentes, já que em cumprimento de ordem legal, o mesmo ocorrendo com o imposto devido apurado pelo contribuinte na sua declaração de ajuste anual. Isso significa dizer que, anteriormente ao ato da Administração atribuindo efeito "erga omnes" quanto a intributabilidade das verbas relativas aos chamados PDV, objetivada na Instrução Normativa n° 165, de 31 de dezembro de 1998, tanto o empregador quanto o contribuinte nortearam seus procedimentos adstritos à presunção de legalidade e constitucionalidade próprias das leis. Concluindo, não tenho dúvida de que o termo inicial para a contagem do prazo para requerer a restituição do imposto retido, incidente sobre a verba recebida em decorrência da adesão ao Plano de Desligamento Voluntário é a data da publicação da Instrução Normativa n° 165, ou seja, 06 de janeiro de 1999, sendo irrelevante a data da efetiva retenção que, no presente caso, não se presta para marcar o inicio do prazo extintivo. Comungo da certeza de que uma visão diferente, fatalmente levaria a situações inaceitáveis como, por exemplo, o reconhecimento pela administração pública de que determinado tributo é indevido quando já transcorrido o prazo decadencial para o contribuinte pleitear a restituição, constituindo verdadeiro enriquecimento ilícito do Estado e tratamento diferenciado para situações idênticas, o que atentaria, inclusive, contra a moralidade que deve nortear a imposição tributária. Assim, com essas considerações, meu voto é no sentido de NEGAR provimento ao recurso especial formulado pelo ilustre representante da Procuradoria da Fazenda Nacional." Essa posição, co' a qual e perfilho, embasa meu voto, no mesmo sentido e no sentido converg- da jurisprudência dominante nas diversas 4 Câmaras do Colegiado. 9 io Processo n.°. : 13870.000056/99-06 Acórdão n.°. : CSRF/01-04.343 Assim, diante do que consta do processo, voto por conhecer do recurso especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e, no mérito, negar-lhe provimento. Sala das Se -;;-s - D , m 02 de dezembro de 2002 JOSÉ CA- LOS PASSUELLO lo Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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4712356 #
Numero do processo: 13727.000574/99-84
Data da sessão: Tue Aug 22 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Aug 22 00:00:00 UTC 2006
Ementa: SIMPLES — NULIDADE — É nulo o ato administrativo eivado de vício, já que deve observar o prescrito na lei, devendo ser motivado com a demonstração dos fundamentos e dos fatos jurídicos que o embasaram. Ato Declaratório de Exclusão genérico, que não especifica a natureza e origem das supostas pendências junto ao INSS e à PGFN. Inobservados os requisitos formais, há de ser considerado nulo, não acarretando nenhum efeito. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.035
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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'-•-• TERCEIRA TURMA Processo n.°. :13727.000574/99-84 Recurso n.°. : 301-124559 Matéria : SIMPLES - Ano ou Ex.(s) Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : GILSON S. GUIMARÃES - ME. Recorrida :13. CÂMARA DO 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 22 de agosto de 2006 Acórdão n.°. : CSRF/03-05.035 SIMPLES — NULIDADE — É nulo o ato administrativo eivado de vício, já que deve observar o prescrito na lei, devendo ser motivado com a demonstração dos fundamentos e dos fatos jurídicos que o embasaram. Ato Declaratório de Exclusão genérico, que não especifica a natureza e origem das supostas pendências junto ao INSS e à PGFN. Inobservados os requisitos formais, há de ser considerado nulo, não acarretando nenhum efeito. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. cçtt MANOEL ANTÔNIO GAQgJ..HA DIAS PRESIDENTE NFzlfr LUI RTOCI LATOR FORMALIZADO EM: 14 FEV 2007 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACILIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, JUDITH DO AMARAL MARCONDES, LUÍS ANTONIO FLORA, ANELISE DAUDT PRIETO, e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR • Processo n.° : 13727.000574/99-84 Acórdão n.° : CSRF/03-05.035 Recurso n.° : 301-124559 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : GILSON S. GUIMARÃES - ME. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão proferida pela 1 8. Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, lavrada no Acórdão n° 301-31.513, consubstanciado na seguinte _ ementa: "SIMPLES O Ato Declaratório de Exclusão, por ser genérico, não especificando a natureza e origem das pendências junto ao INSS e à PGFN, não obedecer aos ditames da legislação substantiva e adjetiva que regulam a sistemática do Simples e do Decreto n°. 70.235/72, redunda em anulação." Do acórdão, proferido por unanimidade de votos, a Procuradoria da Fazenda Nacional recorre, tempestivamente, com base no art. 5°, inciso II, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, sob o argumento de que a decisão recorrida diverge de entendimento manifestado pela colenda 2 8. Câmara do Eg. 2° Conselho de Contribuintes nos acórdãos paradigmas Ac. 202-12.872 e 202-12.881., Em defesa ao acolhimento das razões expostas nos acórdãos paradigmas, apresenta, em suma, os seguintes argumentos: i) O próprio contribuinte reconhece às fls. 66 a existência de seis débitos inscritos em divida ativa anteriormente ao recebimento do Ato Declaratório (fls. 66, "d"); ii) O exame das provas juntadas aos autos demonstram que dois débito somente foram quitados em 31 de maio de 1999 (fls. 100 e 104), e os dema 2 C119 Processo n.° :13727.000574/99-84 Acórdão n.° : CSRF/03-05.035 foram parcelados após a apresentação da SRS, conforme termos de parcelamento do débito, com garantia de fiança, de fls. 93, 101 e 105; iii) Os resultados da consulta de inscrição na PGFN de fls. 87 e 90 informam que os débitos quitados em 31 de maio de 1999 estavam inscritos em divida ativa desde 1° de agosto de 1997, ou seja, anteriormente à data de recebimento do Ato Declaratório; iv) Em razão do princípio da salvabilidade dos atos processuais (instrumentalidade de formas), deve ser considerado válido o ato de exclusão da contribuinte do regime tributário do Simples, conforme entendimento dos paradigmas; v) Há de ser observado que no caso em tela temos o fato incontroverso de que, no momento da exclusão da edição do Ato de Exclusão do Simples, o contribuinte tinha débitos inscritos em dívida ativa; vi) Estando configurada a hipótese legal de exclusão do Simples, deve ser prestigiado o Principio da Instrumentalidade das Normas ou da Economia Processual e não anular o processo "ab initio"; vii) A forma não pode ser considerada um fim em si mesma, ou um obstáculo insuperável, pois o processo é apenas um meio para se conseguir solucionar conflitos de interesse, e não um complexo de formalidades sacramentais e inflexíveis; viii) Tal princípio traz a idéia de que não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa, portanto, não tem sentido declarar nulo um ato inócuo, sem qualquer influência no deslinde da causa, apenas por excessivo apego ao formalismo; ix) Não se deve dar à Lei uma hermenêutica tacanha de índole burocrática ignorando o princípio da instrumentalidade do processo, sob pena de haver decepção de quem acredita no papel político da Administração Pública como instância apta a efetivar o controle da legalidade. j>. 3 cf) Processo n.° :13727.000574/99-84 Acórdão n.° : CSRF/03-05.035 Requer seja cassado o v. acórdão recorrido, restaurando-se a decisão de primeira instância. Acórdãos paradigmas 202-12.872 e 202-12.881, juntado às fls. 156/163. Instado a apresentar contra-razões, o contribuinte manifesta-se às fls. 172/178, tempestivamente, reiterando os argumentos apresentados em sua peça impugnatória e Recurso Voluntário e, ainda, acrescentando em suma, que: (I) se a decisão do CC acolhe preliminar, anulando a decisão de primeira instância, ela não adentrou ao mérito, e se não adentrou, não pode ser revista através de recurso especial; (II) para comprovar a divergência a PFN optou por apresentar cópia do inteiro teor da decisão divergente, entretanto, reza o art. 33, ? 2° do RICC, que é necessária cópia autenticada da mesma, faltando assim um requisito extrínseco tomando-se inadmissível o recurso; (III) além disso, não foi comprovado que os acórdãos paradigmas não teriam sido reformados pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, em atendimento ao §3° do art. 33 do R1CC; (IV) conforme se depreende das fls. 149 e 151, a PFN recorreu apenas parcialmente "no ponto que determinou a exclusão das multas agravadas aplicadas", ocorre que, não houve exclusão de multa na decisão recorrida, faltando sucumbência nesta parte (a única) recorrida em conseqüentemente, interesse-necessidade em recorrer, (V) a decisão recorrida está lastreada mais do que no art. 59, II do Decreto n°. 70.235/72, na própria Constituição Federal, sendo, portanto, sua ofensa uma nulidade absoluta não podendo ser ilidida pelas alegações apresentadas principalmente por postulados de hermenêutica para utilizar palavras mencionadas no recurso da PFN, ademais, o referido postulado foi erigido à categoria de regra pelo art. 60 do Dec. N° 70.235/72, sendo, portanto, de aplicação mais imediata que aquele; 4 - Processo n.° :13727.000574/99-84 Acórdão n.° : CSRF/03-05.035 (VI) a própria interposição do recurso é inconstitucional onde sendo o mesmo facultativo, deveria o juízo de conveniência e oportunidade da PFN procurar subsídios para embasar sua decisão de recorrer ou não; (VII) por dar tanta importância a princípios e postulados de hermenêutica, não deveria ser tão tacanha e burocrática a PFN e nem menos ignorar tais princípios constitucionais de ordem material que por serem superiores aos de ordem processual, são instrumentais; (VIII)ainda se tivesse sido realmente diligente para com os princípios principalmente para os dispositivos constitucionais que são mandamentos para todo o Estado brasileiro e não apenas para o legislativo e judiciário, teria evitado todo o gasto de recursos por todos que deliberaram sobre esta questão. Diante o exposto, requer pelo não conhecimento do recurso da PFN e, caso conhecido, que seja julgado improcedente. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até as fls. 190, última. É o relatório. 61) . . VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Para o cabimento do Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso II, do art. 5° do Regimento Interno da CSRF, é necessário que o recorrente demonstre, fundamentadamente, a divergência argüida, indicando a decisão divergente, e comprovando-a mediante a apresentação física do acórdão paradigma. Quanto aos Acórdãos Paradigmas de divergência n° 202-12.872 e 202- 12.881, apontados e juntados aos autos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, verifica-se que estes se prestaram a comprovar a divergência alegada, na medida em que, enquanto no Acórdão recorrido entende-se que a falta de especificação no ato declaratório de exclusão das pendências da empresa e/ou sócios junto ao INSS e à PGFN, suas naturezas e origens, basta para determinar a nulidade do processo ab initio, nos acórdãos paradigmas defende-se a tese de que mesmo que impreciso na formulação de sua motivação, o ato é válido. No que concerne às preliminares levantadas pelo contribuinte em suas Contra-razões ao Recurso Especial de Divergência da Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre analisá-las uma a uma. Senão, vejamos: Em que pese o entendimento do contribuinte, no sentido que não caberia a interposição de Recurso Especial da r. decisão recorrida, tendo em vista o §3° do art. 32 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes, entendo que não se trata de anulação da decisão de primeira instância, eis que a r. decisão recorrida considerou nulo o ato administrativo de exclusão, não podendo este, desta forma, produzir efeitos. Em conseqüência, anulou-se o processo ab initio, portanto, não se ai 4 • Processo n.° :13727.000574/99-84 Acórdão n.° CSRF/03-05.035 configurou a hipótese do §3°, do art. 32 1 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes. Num segundo momento, com base no §2° do art. 33 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes, o contribuinte alega que os acórdãos paradigmas trazidos pela Recorrente não apresentam autenticação, bem como não se comprovou que os acórdãos paradigmas não teriam sido reformados pela CSRF. Também não merecem ser acolhidas tais preliminares, uma vez que, ao contrário do que afirma o contribuinte, tais acórdãos paradigmas possuem autenticação do próprio Segundo Conselho de Contribuintes, na parte superior das fls. 156 e 160. Ainda quanto à sua alegação da não comprovação quanto ao caráter definitivo de tais decisões, constata-se de pesquisa ao site dos Conselhos de Contribuintes2, que as mesmas não sofreram reforma por parte desta Eg. CSRF, o que atende ao disposto no §3°, do artigo 7°, do Regimento da CSRF. I §3° Não caberá recurso especial de decisão de qualquer das Câmaras dos Conselhos que na apreciação de matéria preliminar decida pela anulação da decisão de primeira instância. 2 Número do Recurso: 114108 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Data de Entrada: 17/04/2000 Número do Processo: 10650.000011/00-44 Nome do Contribuinte: JOSÉ HUMBERTO DE OLIVEIRA Matéria: SIMPLES - IMPOSTO ÚNICO SIMPLES Andamentos: 17/04/2000 - Aguardando Distribuição 29/06/2000 - Distribuído para câmara: SEGUNDA CAMARA 13/02/2001 - Sorteado para Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro 07/03/2001 - Colocado em Pauta, Data Sessão: 22/03/2001 - 09:00, Tipo Pauta: NORMAL, ORDINÁRIA 22/03/2001 - Recurso Julgado. ACÓRDÃO N°202-12872 - NPU 22/03/2001 - Ementa 02/04/2001 - Em Formalização Para Edição Da Decisão, Seção: SETEX 16/04/2001 - Em Formalização Aguardando Assinatura, Câmara: SEGUNDA CÂMARA 26/04/2001 - Para Expedição, Seção: SESEG 26/04/2001 - Expedido, órgão: DRJ-BELO HORIZONTE/MG 25/09/2001 - Ementário Publicado No D.O.U: 01/06/2001, Seção: CEDOC 7 Processo n.° :13727.000574/99-84 Acórdão n.° CSRF/03-05.035 Já que ultrapassados os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da lide. Inicialmente, cabe ressaltar que o ceme da questão, encontra-se na exclusão de contribuinte que tendo optado pelo Simples, tenha, supostamente, tido débitos inscritos em Dívida Ativa junto à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN e INSS. A exclusão do contribuinte se deu por meio de Ato Declaratório (fls. 03), emitido pela Delegacia da Receita Federal em Volta Redonda, que trouxe como - motivos "Pendências da empresa e/ou sócios junto ao INSS" e "Pendências da empresa e/ou Sócios junto a PGFN". Apesar de não encontrar-se devidamente fundamentado, uma vez que se refere aos "artigos 90 ao 16 da Lei 9.317, de 05 de dezembro de 1996", admite-se que o ensejo da exclusão encontra-se previsto no artigo 9°, inciso XV, da Lei 9.317/96, redação dada pela Lei n°. 9.779/99, no qual se encontra disposto que não poderá optar pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, a pessoa jurídica que: Número do Recurso: 115289 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Data de Entrada: 2210812000 Número do Processo: 13601.000333/99-61 Nome do Contribuinte: PEDREIRA IRMÃOS MACHADO LTDA Matéria: SIMPLES - IMPOSTO ÚNICO SIMPLES Andamentos: 22/0812000 - Aguardando Distribuição 11/10/2000 - Distribuído para Câmara: SEGUNDA CÂMARA 13/02/2001 - Sorteado para Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro 07/03/2001 - Colocado em Pauta, Data Sessão: 22/03/2001 - 12:00, Tipo Pauta: NORMAL, ORDINÁRIA 22/03/2001 - Recurso Julgado ACÓRDÃO N° 202-12881 - NPU 22/03/2001 - Ementa 02/04/2001 - Em Formalização Para Edição Da Decisão, Seção: SETEX 16/04/2001 - Em Formalização Aguardando Assinatura, Câmara: SEGUNDA CAMARA 26/04/2001 - Para Expedição, Seção: SESEG 26/04/2001 - Expedido, Órgão: DRJ-BELO HORIZONTE/MG 25/09/2001 - Ementário Publicado No D.O.U: 01/06/2001, Seção: CEDOC 8 íj sed • . Processo n.° : 13727.000574/99-84 Acórdão n.° : CSRF/03-05.035 XV — que tenha débito inscrito em Dívida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa;" Ocorre que o Ato Declaratório é ato administrativo e privativo da autoridade administrativa, que tem o poder de aplicar o direito e reduzir a norma geral e abstrata em norma individual e concreta, portanto, mas que um poder, é um dever de aplicar a norma, de forma vinculada, porque a lei é que deve estabelecer requisitos para a atuação da Administração Pública. Note-se que independentemente de qualquer norma especifica quanto ao Simples, o ato administrativo deverá sempre ser vinculado, ou seja, ser realizado segundo os ditames normativos legais, tanto no que tange às normas de competência que possibilitam o exercício da fiscalização, como no que tange às normas jurídicas atinentes ao Simples, que estabelecem os limites e os sujeitos passivos a quem se destinam os benefícios oferecidos pelo sistema. A Lei 9.784/99, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, determina em seu artigo 2°, que a administração pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. O artigo 50 do mesmo dispositivo legal determina que os atos administrativos sejam motivados e que indiquem os fatos e fundamentos jurídicos que o originaram quanto se tratar de atos que: m(...) I — neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; (.••" 9 • • • b• Processo n.° :13727.000574/99-84 Acórdão n.° : CSRF/03-05.035 Na lição de Hely Lopes Meirelles, a motivação deve apontar a causa e os elementos determinantes da prática do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em que se funda.3 E da simples análise do Ato Declaratório do caso em questão, verifica- se que houve inadequação, ou imprecisão do motivo que ensejou o ato, uma vez que o motivo da exclusão foi simplesmente "Pendências da empresa e/ou sócios junto ao INSS" e "Pendências da empresa e/ou sócios junto a PGFN", sem qualquer discriminação acerca de qual seriam tais pendências. Resta claro que a autoridade fiscal não trouxe fundamento legal para o ato administrativo que praticou, e que desta forma, não cumpriu a determinação prevista no artigo 50 da Lei 9.784/99. Muito embora se presuma que o fundamento legal seja o inciso XV do artigo 90 da Lei 9.317/96, não há menção no ato quanto ao dispositivo legal infringido e não há que se admitir no caso a presunção, mesmo porque, como saber qual dos artigos e incisos foram infringidos e de que forma foram infringidos. Impossível reconhecer que o fato descrito no Ato Declaratório tenha acarretado em subsunção à norma do artigo 9° da Lei 9.317/96. Conclui-se, portanto, que houve vicio de forma na execução do Ato Declaratório, posto que houve omissão de formalidade indispensável à existência ou seriedade do ato, o que o toma um ato nulo, tendo em vista que nasceu "afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo." (MEIRELLES, Hely Lopes. o. citada). Tendo nascido o ato nulo, não produz qualquer efeito válido entre as partes, já que o ato é ilegítimo ou ilegal e não se exigem direitos contrários à lei. Dessa forma, pode o julgador desde logo extinguir o processo sem apreciação do mérito, haja vista que encontrou um defeito insanável nas questões preliminares de formação na relação processual, qual seja a inobservância do artigo 50, inciso I, da Lei 9.784/99, uma vez que o Ato 3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23'. Ed. Malheiros Edit. São Paulo: 1998. p. 177. 10 41 . . n #. Processo n.° :13727.000574/99-84 Acórdão n.° : CSRF/03-05.035 Declaratório que motivou a exclusão do contribuinte da sistemática Simples, não se encontra devidamente motivado, com a descrição dos fatos e fundamentos legais que lhe deram origem. Além do que, nos termos do artigo 59, do Decreto 70.235/72, são nulos os despachos e decisões que tenham sido proferidos com preterição do direito de defesa, o que se aplica ao presente, já que o vicio de forma verificado no Ato Declaratório impossibilita a defesa adequada ao contribuinte. Agir de outra maneira, frente a um vicio insanável, importaria subverter a missão do processo e a função do julgador. Diante do exposto, acompanho o entendimento manifesto no v. acórdão recorrido, para considerar nulo o Ato Declaratório constante dos autos, juntado às fls.03, destarte, conheço do Recurso Especial de Divergência interposto pela d. Procuradoria da Fazenda Nacional para, no mérito, NEGAR- LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões — DF, em 22 de agosto de 2006 72---TON4 O II Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10943.000069/2007-21
Data da sessão: Thu Jul 09 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Jul 09 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 03/07/2006 GFIP. DADOS RELACIONADOS AOS FATOS GERADORES. Constitui infração, punível na forma da Lei, a apresentação de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, conforme disposto na Legislação. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2402-000.021
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento,por unanimidade de votos deu-se provimento parcial ao recurso, para, caso seja mais benéfico à recorrente, recalcular a multa, nos termos da Lei 11.941/2009.
Nome do relator: MARCELO OLIVEIRA
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MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10943.000069/2007-21 Recurso n° 148.640 Voluntário Acórdão n° 2402-00.021 — 4a Câmara / 2a Turma Ordinária Sessão de 9 de julho de 2009 Matéria AUTO DE INFRAÇÃO: GFIP. FATOS GERADORES Recorrente C.M. CONSTRUÇÕES MECÂNICAS LTDA. Recorrida SRP-SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 03/07/2006 GFIP. DADOS RELACIONADOS AOS FATOS GERADORES. Constitui infração, punível na forma da Lei, a apresentação de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, conforme disposto na Legislação. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4a Câmara / 2a Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimi • • I e de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para, caso seja mais benéfico à rec. - lcular a multa, nos termos da Lei 11.941/2009. RC • • OLIVEIRA Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (Suplente), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira (Suplente) e Marcelo Freitas de Souza Costa. Processo n° 10943.000069/2007-21 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.021 Fl. 235 Relatório Trata-se de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da Secretaria da Receita Previdenciária (DRP), São Bernardo do Campo / SP, fls. 0123 a 0131, que julgou procedente a autuação motivada por descumprimento de obrigação tributária legal acessória, fl. 001. Segundo a fiscalização, de acordo com o Relatório Fiscal (RF), fls. 020 e 021, a autuação refere-se a descumprimento de obrigação acessória, já que a recorrente apresentou GFIP com as falhas apontadas pela fiscalização. Os motivos que ensejaram a autuação estão descritos no RF e nos demais anexos da autuação. Em 02/06/2006 foi dada ciência à recorrente da autuação, fls. 051. Contra a autuação, a recorrente apresentou impugnação, fls. 053 a 0112, acompanhada de anexos. A Delegacia analisou a autuação e a impugnação, julgando procedente a autuação. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário, fls. 0160 a 0198, acompanhado de anexos, onde alega, em síntese, que: 1.A autuação é nula, pois não foi clara, nem precisa, cerceando o direito à defesa da recorrente; 2. A citação da autuação é nula, pois a pessoa que recebeu não é sócia; 3. Os valores lançados correspondem a quantias descontadas de segurados, mas as mesmas foram objeto de acordos trabalhistas; 4. São ilegítimas e inconstitucionais as contribuições ao INCRA, ao Salário-Educação, a contribuição aos administradores e autônomos e a contribuição ao Sebrae, portanto a recorrente possui créditos a receber; 5. Os julgadores administrativos são obrigados a apreciar matéria constitucional; 6.Por todo exposto, requer provimento ao recurso. Posteriormente, os autos foram enviados ao Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), para análise e decisão, fls. 0210. 2 Processo n° 10943.000069/2007-21 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.021 Fl. 236 A Quarta Câmara (CAJ), do CRPS, analisou o processo e decidiu converter o julgamento em diligência, a fim de que fosse dada oportunidade à recorrente para recolher o valor referente ao depósito recursal obrigatório, vigente è época, fls. 0223 a 0225. O processo foi enviado ao Conselho, para análise e decisão, fls. 0233. É o relatório. 3 Processo n° 10943.000069/2007-21 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.021 Fl. 237 Voto Conselheiro Marcelo Oliveira, Relator Sendo tempestivo, CONHEÇO DO RECURSO e passo ao exame das questões preliminares. DAS QUESTÕES PRELIMINARES Quanto às preliminares, a recorrente afirma que a autuação é nula, pois não foi clara, nem precisa, cerceando o direito à defesa da recorrente. Na leitura do RF verificamos, com facilidade, o motivo da autuação, apresentação de GFIP 's com falhas (descritas na autuação) em seu preenchimento, como determina a Legislação. Lei 8.212/1991: Art. 32. A empresa é também obrigada a: IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. 3 0 0 regulamento disporá sobre local, data e forma de entrega do documento previsto no inciso IV. ,f 5" A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do »61, valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior. Portanto, como a fiscalização verificou o descumprimento da obrigação acessória acima, corretamente lavrou a autuação, como determina a legislação. Decreto 3.048/1999: Art. 293. Constatada a ocorrência de infração a dispositivo deste Regulamento, a fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social lavrará, de imediato, auto-de-infração com discriminação clara e precisa da infração e das circunstâncias em que foi praticada, dispositivo legal infringido e a penalidade aplicada e 4 Processo n° 10943.000069/2007-21 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.021 Fl. 238 os critérios de sua gradação, indicando local, dia, hora de sua lavratura, observadas as normas fixadas pelos órgãos competentes. Quanto à alegação de que a autuação é nula, pois a pessoa que recebeu não é sócia, ressaltamos que, conforme entendimento jurisprudencial, em face da teoria da aparência e em busca do aprimoramento dos serviços judiciários, a intimação por via postal endereçada a pessoa jurídica legalmente constituída e com endereço conhecido é válida ainda que recebida por pessoa que não possua poderes de representação. Em casos de pessoas jurídicas, admite-se a entrega da correspondência, inclusive, para pessoas estranhas ao seu corpo funcional (p. ex.: porteiros, vigilantes etc.), desde que usualmente recebam a correspondência da empresa. Corroborando, citamos o art.1.178 do Código Civil, que dispõe, in verbis: Art. 1.178. Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito. Assim, a alegação da recorrente de que a autuação, encaminhada por via postal, fora recebido por pessoa não autorizada não constitui razão, conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça, abaixo transcrita: AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. REQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211. CITAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. VIA POSTAL. POSSIBILIDADE. - Não merece provimento recurso carente de argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada. - "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo." - É possível a citação da pessoa jurídica pelo correio, desde que entregue no domicílio da ré e recebida por funcionário, ainda que sem poderes expressos para isso. (AgRg no Ag 711722 / PE ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2005/0161404-1, Ministro Humberto Gomes de Barros, 3" Turma, DJ 27/03/2006, p. 267) Por todo o exposto, rejeito as preliminares e passo ao exame do mérito. DO MÉRITO Quanto ao mérito, esclarecemos à recorrente que há confusão em seu recurso quanto à matéria tratada. A recorrente alega que os valores lançados correspondem a quantias descontadas de segurados e que as mesmas foram objeto de acordos trabalhistas. 5 Processo n° 10943.000069/2007-21 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.021 Fl. 239 A alegação não possui relação com o teor dos autos, já que essas alegações, diferenças de contribuições recolhidas, possuem relação com descumprimento de obrigação principal e nos presente processo tratamos de obrigação acessória. Esclarecemos à recorrente que em decorrência da relação jurídica existente entre o responsável (sujeito passivo) e o Fisco (sujeito ativo), tem aquele duas obrigações para com este. Uma obrigação denominada principal, que é a de verter contribuições para a Seguridade Social; outra, denominada acessória, que tem por objeto a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. Estas determinações legais, que tem por objeto a prática ou a abstenção de ato, visam facilitar a conferência da regularidade, por parte do Fisco, do cumprimento das obrigações principais, bem como, e fundamentalmente, no caso da Previdência Social, comprovar direitos e deveres dos contribuintes e, especialmente, dos segurados e beneficiários. O descumprimento da obrigação acessória, motivo que originou a presente autuação, converte-se em obrigação principal pela multa aplicável, surgindo, então, a obrigatoriedade e a oportunidade de a fiscalização emitir a autuação. A autuação tem a finalidade de registrar a ocorrência de infração à legislação previdenciáiia por descumprimento de uma obrigação acessória, possibilitando a instauração do respectivo processo de infração e a constituição do crédito decorrente da multa. A atividade administrativa de lavratura da autuação é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. A autoridade fiscal, no desempenho de suas atribuições, ao constatar a ocorrência de uma infração deve, obrigatoriamente, porque a lei não lhe dá discricionariedade, emitir o lançamento, que ensejará a aplicação da multa. Assim sendo, a fiscalização agiu como manda a Legislação, aplicando a multa por descumprimento de obrigação acessória, que não deve ser confundida com obrigação principal. Nesse mesmo sentido, não há que se falar que são ilegítimas e inconstitucionais as contribuições ao INCRA, ao Salário-Educação, a contribuição aos administradores e autônomos e a contribuição ao Sebrae, fazendo com que a recorrente possua créditos a receber, pois essas exigências encontram-se em obrigações principais. Assim, não há razão na alegação. Mesmo que existisse razão no argumento, esclarecemos à recorrente que a apreciação de matéria constitucional em tribunal administrativo exacerba sua competência originária, que é a de órgão revisor dos atos praticados pela Administração, bem como invade competência atribuída especificamente ao Poder Judiciário pela Constituição Federal. No Capítulo III, do Título IV, da Constituição Federal, especificamente no que trata do controle da constitucionalidade das normas, observa-se que o constituinte teve especial cuidado ao definir quem poderia exercer o controle constitucional das normas jurídicas. Decidiu que caberia exclusivamente ao Poder Judiciário exercê-la, especialmente ao Supremo Tribunal Federal. 6 Processo n° 10943.000069/2007-21 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.021 Fl. 240 Permitir que órgãos colegiados administrativos o reconhecimento da constitucionalidade de normas jurídicas seria infringir o disposto na própria Constituição Federal, padecendo, portanto, a decisão que assim o fizer, ela própria, de vicio de constitucionalidade, já que invadiu competência exclusiva de outro Poder. O professor Hugo de Brito Machado in "Mandado de Segurança em Matéria Tributária", Ed. Revista dos Tribunais, páginas 302/303, assim concluiu: "A conclusão mais consentânea com o sistema jurídico brasileiro vigente, portanto, há de ser no sentido de que a autoridade administrativa não pode deixar de aplicar uma lei por considerá-la inconstitucional, ou mais exatamente, a de que a autoridade administrativa não tem competência para decidir se uma lei é, ou não é inconstitucional." Ademais, como da decisão administrativa não cabe recurso obrigatório ao Poder Judiciário, em se permitindo a declaração de inconstitucionalidade de lei pelos órgãos administrativos judicantes, as decisões que assim a proferissem não estariam sujeitas ao crivo do Supremo Tribunal Federal que é a quem compete, em grau de definitividade, a guarda da Constituição. Poder-se-ia, nestes casos, ter a absurda hipótese de o tribunal administrativo declarar, determinada norma inconstitucional e o Judiciário, em manifestação do seu órgão máximo, pronunciar-se em sentido inverso. Por essa razão é que através de seu Regimento Interno e Súmula os Conselhos de Contribuintes se auto-impuseram regra proibitiva nesse sentido: Portaria ME n° 147, de 25/06/2007 (que aprovou o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes): Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula 02 do Segundo Conselho de Contribuintes, publicada no DOU de 26/09/2007: "O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária" Portanto, não há razão no argumento. Pela análise dos autos, chegamos à conclusão de que a autuação e a decisão foram lavradas na estrita observância das determinações legais vigentes, sendo que tiveram por base o que determina a Legislação. Ressaltamos, por fim,' que - por determinação do Art. 106 do Código Tributário Nacional (CTN) - a Receita Federal do Brasil deve calcular a forma de aplicação da multa, conforme previsto pela Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, e compará-la com a multa aplicada, para verificar qual o cálculo mais benéfico ao sujeito passivo, a fim de adotá-lo. 7 Processo n° 10943.000069/2007-21 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.021 Fl. 241 CONCLUSÃO Em razão do exposto, Voto pelo provimento parcial do recurso, ressaltando que a multa deve ser calculada conforme a nova legislação e comparar com a multa aplicada, a fim de que se utilize a forma de cálculo de multa mais benéfica ao sujeito passivo. Sala das Sessões - • • - 'ulho de 2009 C LO OLIVEIRA — Relator 8

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Numero do processo: 16327.000527/2003-42
Data da sessão: Mon Mar 26 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Mon Mar 26 00:00:00 UTC 2007
Ementa: RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA - ADMISSIBILIDADE - Para que se caracterize a divergência jurisprudencial é necessário que se demonstre contradição com decisão de outra Câmara deste Conselho ou da própria Câmara Superior de Recursos Fiscais. Incabível a apreciação e julgamento de matéria que não tenha sido prequestionada, assim entendido aquela em que o órgão de segunda instância tenha se pronunciado expressamente em sua decisão. Recurso especial não conhecido.
Numero da decisão: CSRF/01-05.608
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Marcos Vinícius Neder de Lima
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CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS s PRIMEIRA TURMA Processo n° :16327.000527/2003-42 • Recurso :101-138272 Matéria : IRPJ E OUTRO Recorrente : OVETRIL ÓLEOS VEGETAIS LTDA. Interessada : FAZENDA NACIONAL Recorrida : 1 6 CÂMARA DO 1 2 CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão : 26 de março de 2007 Acórdão : CSRF/01-05.608 RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA - ADMISSIBILIDADE - Pari que se caracterize a divergência jurisprudencial é necessário que se demonstre contradição com decisão de outra Câmara deste Conselho ou da própria Câmara Superior de Recursos Fiscais. Incabível a apreciação e julgamento de matéria que não tenha sido prequestionada, assim entendido aquela em que o órgão de segunda instância tenha se pronunciado expressamente em sua decisão. Recurso especial não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso - interposto por OVETRIL OLEOS VEGETAIS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTO 10 GADELHA DIAS PRESIDEN MA" ri VINICIUS NEDER DE LIMA RE n OR FORMALIZADO EM: 31 MAI 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, JOSÉ CLÓVIS ALVES, JOSÉ CARLOS PASSUELLO, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, DORIVAL PADOVAN, JOSÉ HENRIQUE LONGO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Cias Processo n° : 16327.000527/2003-42 Acórdão CSRF/01-05.608 Recurso :101-138272 Recorrente : OVETRIL ÓLEOS VEGETAIS LTDA. Interessada : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Trata-se de processo de exigência de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica com fundamento no artigo 22 da Lei 9.430/96 e, por reflexividade, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL nos anos calendários de 1998 e 1999. Pelo Acórdão n2 101-94.664, de 12/08/2004 (fls. 545 e seguintes), a Primeira Câmara deste Primeiro Conselho de Contribuintes decidiu, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, negar provimento ao recurso. Com relação à rejeição das preliminares de nulidade, a decisão recorrida está assim redigida, a saber "Em primeiro lugar, rejeito a preliminar de nulidade da decisão recorrida. O próprio contribuinte atesta na peça recursal que as preliminares levantadas na impugnação foram objeto de contestação pelo Relator do voto condutor do Acórdão de primeira instância". Com fulcro no artigo 32, inciso II, aprovado pela Portaria n° 55/98, recorre o sujeito passivo à Câmara Superior de Recursos Fiscais contra a decisão proferida em segunda instância administrativa, alegando divergência entre a referida decisão e outras do Primeiro do Conselho de Contribuintes (Ac. 106-13.156, 104- 19.845) no que se refere à validade do lançamento com base em MPF extinto por decurso de prazo e à validade do MPF como autorização para realização de reexame de período já fiscalizado Conforme o Despacho n2 101-162/2005 (fls. 683), a Presidência da Primeiraa Câmara do Primeiro Conselho deu seguimento parcial ao recurso especial interposto pelo contribuinte, acolhendo a divergência argüida no tocante à validade do MPF como autorização para realização de reexame de período já fiscalizado. É o relatório., g 2 . . Processo n° 16327.00052712003-42 Acórdão : CSRF/01-05,608 VOTO Conselheiro - MARCOS VINICIUS NEDER DE LIMA, Relator. Depreende-se do relatado que a interessada ingressou com recurso especial a esta Colenda Câmara, alegando haver dissídio jurisprudencial no tocante à preliminar de nulidade do lançamento realizado sem autorização expressa de reexame pelo Delegado da Receita Federal. Alega o recorrente que o Mandado de Procedimento Fiscal — MPF, a época da autuação, não era instrumento hábil para atribuir competência aos autuantes para realização de reexame de período já fiscalizado. Cabe ao relator do processo, antes de efetuar qualquer apreciação de mérito, efetuar o controle prévio dos requisitos formais de admissibilidade do recurso, entre eles, a verificação se os pressupostos processuais foram devidamente cumpridos. Dispõe o Regimento Interno do Segundo Conselho de Contribuintes que é cabível recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais de decisão que tenha dado à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha de outra Câmara de Conselho de Contribuintes ou desta Câmara Superior de Recursos Fiscais. Em seu art. 32, § 5°, há determinação de que "somente poderá ser objeto de apreciação e julgamento matéria prequestionada, cabendo ao recorrente demonstrá-la, com precisa indicação das peças processuais". Em seu recurso voluntário, o contribuinte apresentou as seguintes preliminares de nulidade : (i) da decisão recorrida por não apreciação das exceções apresentadas na impugnação, (ii) do lançamento por irregularidade nos mandados de procedimento fiscal; (iii) do lançamento por predusão do procedimento em razão da existência de procedimento fiscal anterior relativo a um mesmo exercício; (iv) Pft 3 . . ' Processo n° :16327.000527/2003-42 Acórdão : CSRF/01-05.608 O voto condutor do aresto apenas enfrentou a primeira preliminar de nulidade da decisão de primeira instância por omissão, silenciando-se quanto às demais questões suscitadas, como se depreende da transcrição abaixo: "Em primeiro lugar, rejeito a preliminar de nulidade da decisão recorrida. O próprio contribuinte atesta na peça recursal que as preliminares levantadas na impugnação foram objeto de contestação pelo Relator do voto condutor do Acórdão de primeira instância". Vê-se, portanto, que as matérias trazidas no recurso especial relativas à preliminar de nulidade do lançamento em razão de irregularidade do Mandado de Procedimento Fiscal ou da falta de autorização para reexame de período fiscalizado sequer foram abordadas na decisão recorrida. Tampouco há referência a adoção dos argumentos de primeira instância como razão de decidir da Egrégia Câmara recorrida. Ora, o prequestionamento exigido pelo mencionado art. 32 consiste na exigência de o órgão de segunda instância ter se pronunciado expressamente sobre a matéria objeto do recurso. Se a matéria não foi tratada por ocasião do julgamento, mesmo sendo objeto de anterior postulação pelo interessado, não enseja o seguimento do recurso à instância especial já que o que se quer uniformizar são as decisões do Conselho. A omissão se acaso existente na decisão deve ser, previamente, atacada por via de embargos de declaração. No caso presente, o acórdão recorrido se restringiu a afastar a nulidade da decisão de primeiro grau e apreciar o mérito da exigência fiscal As matérias trazidas no recurso especial não foram discutidas na decisão atacada e, portanto, não foram prequestionadas. Ora, divergência consiste em interpretar de maneira diversa a mesma norma aplicável a fatos iguais. O que se pretende com o recurso de divergência é justamente acabar com a dupla maneira de se interpretar a norma e, portanto, a duplicidade de aplicações da mesma. Segundo o Acórdão CSRF/01- 0297, "não se caracteriza dissídio jurisprudencial se o acórdão recorrido não tem, 4 if(-1 . • Processo n° :16327.000527/2003-42 Acórdão : CSRF/01-05.608 entre seus fundamentos, aquele apontado no paradigma". Da mesma forma, o Acórdão CSRF/01-0.081 que assim decidiu essa matéria: "Configura-se tal dissídio, ainda que as parcelas tributadas sejam de diferente natureza, se forem as mesmas regras de direito aplicáveis aos Acórdãos divergentes". Diante dessas considerações, concluo que não foi obedecido o requisito de divergência, porquanto a matéria objeto de apreciação e julgamento não foi prequestionada, na decisão recorrida e, portanto, não está comprovado o dissídio jurisprudencial. Pelo exposto, voto por não conhecer do recurso especial interposto pela contribuinte. Sala das Sessões, 26 de março de 2007. MAR 4,1111/1 1NICIUS NEDER DE LIMA° o 5 Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1

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4716899 #
Numero do processo: 13818.000023/95-96
Data da sessão: Thu Nov 13 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Thu Nov 13 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IRPF - Provado, por recibo, o pagamento realizado a instituição possuidora de decreto de utilidade pública estadual e federal, admite-se a dedução quando não comprovada pela fiscalização a falsidade ou inexistência de pagamento. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-42.395
Decisão: POR MAIORIA DE VOTOS, DAR PROVIMENTO AO RECURSO. VENCIDO O CONSELHEIRO ANTONIO DE FREITAS DUTRA.
Nome do relator: Júlio César Gomes da Silva
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WIWAN FERREIRA ATAIDE RELATÓRIO Processo iniciado com a impugnação do Contribuinte à notificação de fl. 15, que apurou imposto suplementar de 2.614,34 UFIRs, por glosa de despesas médicas e contribuições e doações, por infração do art.. 84, § 1° da Lei n° 8.981/91. A fl. 23, a receita, após exame da documentação trazida, intima o Contribuinte para informar o serviço médico prestado pelo Dr. Renato Teodoro e qual a forma de pagamento. A fl.. 24, nova intimação para que o Contribuinte comprovasse os pagamentos realizados a Casa do Ancião. Pela decisão de fl. 28, o Delegado de Julgamento acolhe parcialmente a impugnação, afirmando que: a) parte dos serviços médicos foram reembolsados pela empresa de seguro de saúde, cabendo a dedução somente de 4.444,20 UFIRs, suportados pelo Contribuinte; b) restam incomprovadas as doações ditas realizadas a Casa do Ancião, que perdeu a imunidade tributária pelo Ato Declaratório n° 01 de 02.01 96, no período de 1991 a 1994. inconformado o Contribuinte apresenta recurso voluntário afirmando que a receita deveria declarar que a entidade benemerente não está habilitada antes dos fatos terem ocorridos e não depois. O que a lei obriga é a guarda do recibo e este foi devidamente apresentado. A P..F N.. opina pela manutenção do lançamento pelo despacho de fl, 43/45. É o Relatório„ 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° 13818.000023/95-96 Acórdão n° 102-42 395 VOTO Conselheiro JÚLIO CÉSAR GOMES DA SILVA, Relator O recurso é tempestivo e sem preliminares No mérito deve ser mantido o lançamento na parte relativa a deduções de despesas médicas na forma da decisão "a quo", uma vez que o Recorrente se conformou com a glosa realizada Quanto a glosa da doação a Casa do Ancião é ela indevida uma vez que não pode a autoridade fiscal caçar benefício de imunidade através do Ato Declaratório, em período anterior a publicação do ato Além do mais, a fraude deve ser comprovada e se ela o está em relação a entidade beneficiada não está em relação ao Contribuinte doador, cuja obrigação legal é possuir e apresentar o recibo de doação que é legítimo até prova em contrário É de estarrecer que o benefício fiscal da imunidade tenha sido caçado somente no período fiscalizado, e não definitivamente a partir da constatação da fraude, pois a restauração do benefício vai ensejar, futuramente, novas fraudes a serem realizadas pela entidade e novas autuações a Contribuintes de boa fé Por tais razões, dou provimento ao recurso para reduzir a base de cálculo em 2 578,50 UFIRs Sala das Sessões - DF, em 13 de novembro de 1997 JÚLIO CÉSA.13--GOVIES1DA S 3

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4711706 #
Numero do processo: 13709.001547/91-16
Data da sessão: Tue Aug 12 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Aug 12 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 1990 PLANO VERÃO - DIFERENÇA IPC E OTN EM JANEIRO DE 1989 - Para efeitos da correção monetária de balanço das demonstrações financeiras do ano de 1989, deve-se considerar o diferencial de índices inflacionários de 42,72%. Recurso especial parcialmente provido
Numero da decisão: CSRF/01-05.971
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso especial, para restabelecer a exigência, considerando, no cálculo efetuado pela fiscalização relativo à correção monetária de balanço de 1989, o expurgo inflacionário do Plano Verão no montante de 42,72% em janeiro de 1989. Vencidos os Conselheiros Mário Sérgio Fernandes Barroso, Luciano de Oliveira Valença e Antonio Praga que deram provimento integral ao recurso, mantendo-se a correção pelos índices oficiais.
Nome do relator: Marcos Vinícius Neder de Lima
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Recurso especial parcialmente provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso especial, para restabelecer a exigência, considerando, no cálculo efetuado pela fiscalização relativo à correção monetária de balanço de 1989, o expurgo inflacionário do Plano Verão no montante de 42,72% em janeiro de 1989. Vencidos os Conselheiros Mário Sérgio Femandes Barroso, Luciano de Oliveira Valença e Antonio Praga que deram provimento integral ao recurso, mantendo-se a correção elos índices oficiais. TON 'P' • • Presidente Á/ I MAR O: 1 ICIUS NEDER DE LIMA Relat FORMALIZADO EM: 21 JAN 2009 Processo n° 13709.001547/91-16 CSRF/T01 Acórdão n.° 01 -05.971 Fls. 2 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Luciano de Oliveira Valença, Antonio Carlos Guidoni Filho, José Clóvis Alves, José Carlos Passuello, Carlos Alberto Gonçalves Nunes, Mário Sérgio Fernandes Barroso, Karem Jureidini Dias e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório Trata-se de processo de exigência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica no ano- calendário de 1989 em decorrência da majoração do valor dos bens do ativo permanente em razão da apropriação do diferencial de correção monetária originado com a implantação do Plano Verão de 1989. Pelo Acórdão n 103-22.134, de 20 de outubro de 2005 (fls. 152), a Terceira Câmara deste Primeiro Conselho de Contribuintes decidiu, por maioria de votos, dar provimento ao recurso. A decisão está assim ementada: "CORREÇÃO MONETÁRIA. COEFICIENTE APLICÁVEL EM 31/01/1989. Não refletindo o coeficiente utilizado pela fiscalização a real oscilação inflacionária verificada nõ período, não pode prosperar o lançamento, porquanto viciado na sua origem. Recurso provido" O relator decidiu anular o lançamento fiscal embora entenda indevida a atualização monetária de 70,28% empreendida pelo sujeito passivo em sua escrita fiscal. O relator entende correto o percentual de 42,72% defendido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mas ressalta que esse valor é distinto tanto do requerido pelo sujeito passivo em sua defesa como pela Procuradoria no recurso especial. Assim, mesmo que admita que parte da obrigação tributária subsiste, entende o julgador estar impossibilitado de atuar no sentido de eleger terceiro índice de correção monetária distinto dos que estão em litígio neste processo. Com fulcro no artigo 32, inciso I, aprovado pela Portaria n° 55/98, recorre tempestivamente a Procuradoria da Fazenda Nacional à Câmara Superior de Recursos Fiscais contra a decisão proferida em segunda instância administrativa, alegando contrariedade a lei n° 7.799/89, art. 3°, que determina o índice de correção monetária para as contas sujeitas à correção em 31 de dezembro de 1989 dever utilizai o valor de OTN de NCz$ 6,92 e não o valor da variação do índice de Preços ao Consumidor — IPC utilizado pelo sujeito passivo, que resulta a OTN de NCz$ 10,51. Conforme o Despacho ri Q 103-0.048/2006 (fls. 176), a Presidência da Terceira Câmara do Primeiro Conselho recebeu o recurso especial interposto pela Procuradoria por entender atendidos os requisitos de admissibilidade. É o relatório. g." 2 Processo n° 13709.001547/91-16 CSRF/T131 Acórdão n.° 01-05.971 Fls. 3 Voto Depreende-se do relatado que a questão a ser solucionada por esta Turma versa sobre a glosa do diferencial de correção monetária do Plano Verão apropriada pela autuada em sua escrita fiscal no ano de 1989. A decisão recorrida entende equivocado o ajuste de demonstrações financeiras realizado pelo contribuinte em decorrência dos efeitos dos expurgos inflacionários do Plano Verão, em que se considerou a OTN de Ncz$ 10,51 e o percentual de correção monetária de 70,28%. Sustenta o relator que, no caso sob análise, o valor correto seria o admitido pela reiterada jurisprudência do STJ (REsp. n° 23.095-7, REsp. n° 17.829-0) e que reflete a atualização monetária pelo IPC no montante de 42,72% em janeiro de 1989. Essa matéria, aliás, se encontra pacificada, quer no âmbito do Poder Judiciário, quer no âmbito deste Conselho, como se depreende da decisão desta Turma no aresto CSRF/01-04.931,de 12 de abril de 2004, assim ementada: "IRPJ. EXCLUSÃO INDEVIDA DA DIFERENÇA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DEPRECIAÇÃO DA DIFERENÇA DE CORREÇÃO MONETÁRIA DE 1989— PLANO VERÃO. 1NDICE APLICÁVEL. IPC. PRECEDENTES DO STJ O índice aplicável para a correção monetária das demonstrações financeiras no mês de janeiro de 1989 é o IPC — índice de Preços ao Consumidor que era utilizado para a apuração do valor do OTN, conforme expresso no if único, do artigo 6", do Decreto-lei n° 2.284, de 10/03/1986, cujo entendimento foi confirmado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial da Fazenda Nacional conhecido e não provido." Para melhor compreensão do resíduo inflacionário objeto do litígio, recorro aos fundamentos contidos no didático voto proferido pelo Ilustre Conselheiro Luiz Martins Valero no Acórdão 107-06.113, sessão de 08/11/2000, que, com a devida vênia, transcrevo: "O valor da OTN foi, então, congelado em NCz$ 6,17, valor esse que computava a inflação ocorrida no mês de dezembro de 1988, mas não a de janeiro de 1989. A partir de fevereiro o IPC/IBGE passou a ser utilizado diretamente como indicador oficial da inflação. A inflação do mês de janeiro, dessa forma, não seria levada em conta. Essa a lógica contemplada pela Norma de Execução Conjunta SRF COSIT/COSAR n°08/97, haja vista que o mês de jan/89 não apresenta qualquer índice de inflação. Portanto, apesar da Norma utilizar o IPC a partir de 1988 — pois este era o verdadeiro indicador da inflação já que a OTN era corrigida de acordo com ele — no mês de jan/89, nenhum índice foi considerado. Obviamente, tal sistemática não merece prosperar, como acertadamente decidiu a R.Sentença, na esteira de reiterada jurisprudência do STJ (REsp. n" 23.095-7. REsp. n° 17.829-0, entre outros). A inflação expurgado referente ao mês de janeiro deve, portanto, ser considerada para fins de atualização monetária. céjrj, 3 Processo n° 13709.001547/91-16 CSRUTO1 Acórdão n.° 01-05.971 Fls. 4 O IPC divulgado relativo ao mês de janeiro de 1989 foi de 70,28% Todavia, esse índice não refletiu a inflação ocorrida no mês de janeiro, mas sim a inflação ocorrida no período compreendido entre 30 de novembro (média estatística entre os dias 15 de novembro e 15 de dezembro) e 20 de janeiro (média estatística entre os dias 17 e 23 de janeiro). Como o IPC referente ao mês de jan/89 computou, na verdade, a inflação ocorrida em 51 dias, o STJ entendeu que o índice expurgado seria de 42,7294 obtido pelo cálculo proporcional a 31 dias. Referente ao mês de fevereiro, o 1PC/IBGE divulgado foi de 3,6% No entanto, tal índice refletiu tão-somente a inflação ocorrida em 11 dias (período compreendido entre 20 de janeiro — média de 17 a 23 de janeiro — e 31 de janeiro — média de 15 de janeiro a 15 de fevereiro). Proporcionalizando-se tal índice para 31 dias o STJ entendeu aplicável o índice de 10,1494 considerando que teria havido um expurgo de 6,54% No período compreendido entre março de 1989 e fevereiro de 1990, deve ser utilizado o IPC/IBGE, pois este foi o índice oficial adotado para medir a inflação, como, aliás, a própria Norma de Execução Conjunta n°08/97 reconhece." Como bem explicado no voto transcrito, o índice IPC de janeiro (70,28%) não refletiu a inflação ocorrida no mês de janeiro, mas sim a inflação ocorrida no período compreendido entre 30 de novembro (média estatística entre os dias 15 de novembro e 15 de dezembro) e 20 de janeiro (média estatística entre os dias 17 e 23 de janeiro). Como o IPC referente ao mês de jan189 computou, na verdade, a inflação ocorrida em 51 dias, o STJ entendeu que o índice expurgado seria de 42,72%, obtido pelo cálculo proporcional a 31 dias. Assim, o diferencial de índice de correção monetária a ser considerado é de 42,72% em janeiro de 1989 e não a OTN de Ncz$ 10,51 (NCz$ 6,17 x 1,7028) como fez a autuada. Firmada essa posição, cabe examinar a validade da anulação integral do lançamento pela decisão recorrida com fundamento em alegada impossibilidade de rever o índice de OTN adotado no cálculo da correção monetária no lançamento. Cumpre observar, inicialmente, que não se trata de reformatio in pejus, pois a adoção do percentual de 42,74% como base para correção monetária, reduz o valor da exigência fiscal. Também não vislumbro a possibilidade de ofensa ao princípio constitucional do contraditório, haja vista toda a discussão no processo versa exatamente sobre a correção monetária do balanço do ano de 1989. O índice IPC é aceito pela interessada e pela decisão recorrida com apto a ser utilizado na correção monetária do mês de janeiro de 1989, apenas divergem quanto ao período abrangido pelo índice. Afinal, o percentual de 70,28%, adotado pelo autuada, reflete a inflação ocorrida no período compreendido entre 30 de novembro (média estatística entre os dias 15 de novembro e 15 de dezembro) e 20 de janeiro (média estatística entre os dias 17 e 23 de janeiro). 4 Processo n° 13709.001547/91-16 CSRWTO I Acórdão n.° 01 -05.971 Fls. 5 Sobre essa matéria, a jurisprudência dessa Turma reiteradamente se posicionado no sentido de impedir que o julgador atue positivamente em relação à exigência fiscal, de modo que se deve apreciar o lançamento tal como foi formulado, sem possibilidade de inovação na acusação no momento do julgamento. A competência das instâncias de julgamento para revisar o lançamento surge com a impugnação como previsto no inciso I do art. 145 do CTN, ou seja, revisão por iniciativa do contribuinte em contestar a exigência. O dever de julgar imparcialmente a exigência fiscal não se coaduna com a vinculação do auditor fiscal ao procedimento de constituição do crédito tributário. A revisão de oficio fica adstrita àqueles agentes fiscais que têm competência para realizar o lançamento fiscal, como o auditor fiscal competente para fiscalizar ou o Delegado da Receita Federal. No Direito Tributário, o art. 142 do Código Tributário Nacional descreve, nesse sentido, procedimento que compreende uma série de ações desenvolvidas pela autoridade fiscal em face do contribuinte, de modo à verificação de ocorrência do fato jurídico tributário, cálculo do tributo devido e identificação do sujeito passivo. Esse procedimento resulta no ato jurídico administrativo de lançamento que introduz norma individual e concreta no sistema do direito positivo. Desse modo, o ato produzido com a finalidade de constituição do crédito tributário indica o fato jurídico tributário, cujas notas se subsumem aos critérios da regra-matriz de incidência, e institui a obrigação tributária. Um desses critérios é o quantitativo, em que a autoridade lançadora calcula o montante do tributo a partir da indicação da base de cálculo e alíquota. No caso em análise, a fiscalização quantificou a exigência com fundamento na legislação de regência que não prevê os expurgos inflacionários para fins de correção monetária de balanço, enquanto o contribuinte ajustou seus ativos considerando os efeitos desses expurgos. O julgador entende que o contribuinte poderia considerar tal acréscimo com fulcro em precedentes judiciais, mas não concorda cOm os cálculos efetuados. O percentual de 70,28% abrange período superior ao mensal conforme descrito em sua metodologia e não pode ser utilizado para corrigir o saldo de janeiro. Neste processo, os fatos estão postos de forma clara e para decidir qual o índice aplicável o julgador deve verificar qual a metodologia prevista na legislação fiscal. Como vimos, a pessoa jurídica se equivocou ao utilizar o índice de 70,28% para o mês de janeiro, quando sua abrangência temporal é maior.Trata-se, a meu ver, de matéria estritamente de direito, em que o julgador não está restrito a decidir apenas escolhendo entre os argumentos trazidos pelos interessados, podendo aplicar fundamento jurídico distinto no julgamento da questão posta a seu exame (juria novit cúria). No caso em comento, o julgador deve ajustar o que foi pedido no recurso voluntário pela contribuinte para adequar a legislação de regência. Penso que não é razoável anular o lançamento na hipótese em que basta simples operação aritmética para separar o valor devido do que não é devido. Não vejo como enquadrar a redução do valor exigido como novo lançamento da autoridade administrativa. Deve-se apenas ajustar o crédito tributário ao valor tido por correto. Essa também tem sido a opinião dos tribunais superiores em casos análogos. No REsp 535.943, publicado pelo STJ no DJ 13.09.2004, ao acolher o recurso da Fazenda Paulista, o relator do processo, ministro Teori Albino Zavascki, argumentou que a certidão de dívida fiscal não perde a característica de ser líquida e certa quando há necessidade de serem afastadas parcelas tidas como indevidas. No caso dos valores de contribuição do IAA, incluídos na base de cálculo do ICMS, os valores verdadeiramente devidos podem ser apurados por cálculos , • Processo n° 13709.001547/91-16 CSRF/T01 Acórdão n.° 01-05.971 Fls. 6 aritméticos de simplicidade horizontal, não devendo, em razão disso, ser exigido que se anule a certidão da divida, cancelando-se a execução fiscal. No mesmo sentido, o AGA 525587/SP, Min. Luiz Fux, publicado no DJ de 05.04.2004, a saber: "AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Documento: 1311146 - RELATÓRIO E VOTO - ELEVAÇÃO DA AL1QUOTA DE 17% PARA 18% INCONS77TUCIONALIDADE. CDA. NECESSIDADE DE RECALCULO DA DIVIDA. PRESERVADA A LIQUIDEZ DO TITULO. I. A alegação denulidade da CDA envolve matéria de prova, apreciação obstada pela Súmula 7/5 Ti 2. A jurisprudência orienta-se no sentido de que o excesso na cobrança expressa na CDA não macula a sua liquidez, desde que os valores possam ser revistos por simples cálculos aritméticos.(..) 4. Agravo regimental desprovido ." (AGA 525587/SP) Importante destacar, ainda, que a Lei n° 9.784/99, artigo 2°, inciso VI, estabelece, como critério de atuação da Administração, a "adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público" Anular o lançamento fiscal integralmente quando o ajuste do valor devido depende de mero cálculo aritmético parece-me excesso de formalismo que ofende critérios de razoabilidade e de proporcionalidade. São estas razões de decidir que me levam a afastar a preliminar de nulidade e dar provimento parcial ao recurso para reduzir a exigência fiscal, considerando, no cálculo efetuado pela fiscalização relativo à correção monetária de balanço de 1989, o expurgo inflacionário do Plano Verão no montante de 42,72%. Sala das Sessõ de agosto de 2008. Ma df, e 1. icius eder de Lima C.X 6 Page 1 _0050700.PDF Page 1 _0050900.PDF Page 1 _0051100.PDF Page 1 _0051300.PDF Page 1 _0051500.PDF Page 1

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