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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4741784 #
Numero do processo: 19675.000574/2003-24
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 01 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Jun 01 00:00:00 UTC 2011
Ementa: RECURSO DE OFÍCIO. Não se conhece de recurso de ofício quando o valor desonerado encontra-se abaixo daquele definido em ato do Ministro da Fazenda, atualmente R$ 1.000.000,00. Recurso não conhecido. NORMAS GERAIS. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, tendo o contribuinte realizado todos os procedimentos que lhe exige o artigo 150 do CTN, a fluência do prazo de cinco anos, na forma definida no seu parágrafo 4º, retira da Fazenda Pública a possibilidade de constituir crédito tributário em relação àquele fato gerador. NORMAS PROCESSUAIS.ÔNUS DA PROVA. Nos termos do art. 333 do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo tributário, compete à parte ré a prova de circunstância impeditiva do exercício do direito do autor. COFINS. BASE DE CÁLCULO. VENDAS À ZONA FRANCA DE MANAUS. Integra a base de cálculo da Cofins a receita proveniente de vendas efetuadas para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus. JUROS SELIC SOBRE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. APLICAÇÃO. SÚMULA ADMINISTRATIVA Nº 03. “SÚMULA Nº 3 É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia – Selic para títulos federais”.
Numero da decisão: 3402-001.153
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da terceira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de ofício e em dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer ocorrida a decadência em relação aos períodos de apuração até outubro 1998 nos termos do § 4º do art. 150 do CTN. Os Conselheiros João Carlos Cassuli Jr e Fernando Lobo votaram pelas conclusões quanto às vendas à Zona Franca de Manaus.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS
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EUCATEX S/A E DRJ RIBEIRÃO PRETO                            RECURSO DE OFÍCIO. Não se conhece de recurso de ofício quando o valor  desonerado  encontra­se  abaixo  daquele  definido  em  ato  do  Ministro  da  Fazenda, atualmente R$ 1.000.000,00.  Recurso não conhecido.  NORMAS GERAIS. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA.  Nos  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  tendo  o  contribuinte  realizado  todos  os  procedimentos  que  lhe  exige  o  artigo  150  do  CTN,  a  fluência do prazo de cinco anos, na forma definida no seu parágrafo 4º, retira  da Fazenda Pública a possibilidade de constituir crédito tributário em relação  àquele fato gerador.  NORMAS PROCESSUAIS.ÔNUS DA PROVA. Nos termos do art. 333 do  Código  de  Processo  Civil,  aplicável  subsidiariamente  ao  processo  administrativo  tributário,  compete  à  parte  ré  a  prova  de  circunstância  impeditiva do exercício do direito do autor.   COFINS.  BASE  DE  CÁLCULO.  VENDAS  À  ZONA  FRANCA  DE  MANAUS.  Integra  a  base  de  cálculo  da  Cofins  a  receita  proveniente  de  vendas  efetuadas  para  consumo  ou  industrialização  na  Zona  Franca  de  Manaus.  JUROS  SELIC  SOBRE  DÉBITOS  TRIBUTÁRIOS.  APLICAÇÃO.  SÚMULA ADMINISTRATIVA Nº 03.  “SÚMULA NO 3  É  cabível  a  cobrança  de  juros  de mora  sobre  os  débitos  para  com  a União  decorrentes  de  tributos  e  contribuições  administrados  pela  Secretaria  da  Receita Federal do Brasil  com base na taxa referencial do Sistema Especial  de Liqüidação e Custódia – Selic para títulos federais”.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 23/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Assinado digitalmente em 13/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, 19/06/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 19675.000574/2003­24  Acórdão n.º 3402­001.153  S3­C4T2  Fl. 2          2 ACORDAM  os  membros  da  4ª  câmara  /  2ª  turma  ordinária  da  terceira   SSEEÇÇÃÃOO  DDEE   JJUULLGGAAMMEENNTTOO, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de ofício e  em  dar  provimento  parcial  ao  recurso  voluntário  para  reconhecer  ocorrida  a  decadência  em  relação aos períodos de apuração até outubro 1998 nos termos do § 4º do art. 150 do CTN. Os  Conselheiros  João  Carlos  Cassuli  Jr  e  Fernando  Lobo  votaram  pelas  conclusões  quanto  às  vendas à Zona Franca de Manaus.     NAYRA BASTOS MANATTA   Presidente     JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS  Relator    Participaram, ainda, do presente  julgamento os Conselheiros Fernando Luiz  da Gama Lobo d’Eça, João Carlos Cassuli Jr, Gustavo Leão (Suplente) e a Conselheira Sílvia  de Brito Oliveira.    Relatório  Reinicia­se o exame de recurso apresentado pela empresa contra a decisão da  DRJ Ribeirão Preto que considerara parcialmente procedente lançamento de COFINS efetuado  contra  a  empresa  para  exigir­lhe  diferenças  da  contribuição  devidas  entre  junho  de  1998  e  outubro de 1999. Ele foi cientificado à empresa em 28 de outubro de 2003 (fl. 116).   O recurso fora incluído em pauta pelo ex­Conselheiro Ali Zraik Jr, em sessão  de fevereiro de 2008, quando se constatou que a DRJ deixara de formalizar o recurso de ofício  cabível  em  função  da  desoneração  que  promovera,  dado  que  o  valor  desonerado  superava  aquele previsto na Portaria MF  válida à época da prolação do decisum.  Nova decisão foi então proferida, chamada de acórdão revisor pela instância  julgarora a quo, apenas para incluir o recurso de ofício obrigatório.   O  lançamento  impugnado consiste,  consoante Termo de Constatação de  fls.  120/123, na diferença entre aquilo que foi declarado pela empresa em suas DCTF do período e  o  quanto  seria  devido  à  alíquota  de  2%  sobre  as  receitas  de  vendas  de  mercadorias  e  de  prestação  de  serviços.  Isso  porque  a  empresa  era  detentora  de  decisão  judicial  que  afastava  tanto o art. 3º quanto o art. 8º da Lei 9.718 que, respectivamente, mudavam a alíquota e a base  de cálculo da contribuição. Sobre os valores aqui lançados, portanto, nenhuma influência teria,  segundo a  autoridade  lançadora,    a decisão  judicial  obtida pela  empresa,  influência  essa que  está retratada em outro lançamento feito com exigibilidade suspensa.  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 23/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Assinado digitalmente em 13/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, 19/06/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 19675.000574/2003­24  Acórdão n.º 3402­001.153  S3­C4T2  Fl. 3          3 A  autoridade  lançadora  elaborou  planilha  à  fl.  109  para  demonstrar  como  chegou aos valores aqui exigidos com exigibilidade normal, descrevendo os seus critérios em  Termo de Constatação às fls. 110/112, do qual a empresa foi cientificada.  A  razão  para  que  a  DRJ  tenha  afastado  parte  da  multa  lançada  se  deveu  exatamente à discordância com esse critério como está registrada na decisão às fls. 241 e 242,  da seguinte maneira:   Conforme  demonstrado,  a  exigibilidade  do  crédito  no  período  entre  julho  e  outubro de 1999, no valor de R$ 926.017,90, deve ser suspensa, com o conseqüente  cancelamento da multa de oficio no valor de R$ 694.513,43.  A demonstração encontra­se em planilha à mesma fl. 242 na qual se apontam  os valores de R$ 204.597,83 em julho de 1999, R$ 223.159,13 em agosto do mesmo ano, R$  262.469,63  em  setembro  do mesmo  ano  e R$  235.791,58  aqui  lançados,  como  estando,  em  verdade,  com  sua  exigibilidade  suspensa.  Esses  valores  perfazem  o  total  acima  (R$  926.017,90) e foi desonerada a multa sobre ele lançada  no percentual de 75%. Essa é a parcela  tratada no recurso de ofício.   O recurso voluntário argúi, primeiramente, a decadência em relação aos fatos  geradores anteriores a 21 de outubro de 1998 por aplicação do art. 150, §4º do CTN e aponta as  seguintes razões para as diferenças encontradas pela fiscalização:   a)  teriam se desconsiderado vendas para a Zona Franca de Manaus que são  equiparadas  à  exportação  e  não  sofreriam,  no  entender  da  defesa,  a  tributação pela COFINS;  b)  também  teriam  sido  desconsideradas  compensações  realizadas  com  indébito de  finsocial, direito que  teria sido  reconhecido na  ação  judicial  940015027­0;  c)  questionou  ainda  o  contribuinte  a  inclusão  da  taxa  selic  no  lançamento  por ser ela inconstitucional.    A essas  razões de mérito,  já esgrimidas em grau de  impugnação, agregou a  empresa  pedidos  de  nulidade  da  decisão  em  face  de  “diversas  anomalias”  que  afetaram  o  processo. Isso porque foi ele objeto de uma primeira decisão, que determinou a apartação dos  períodos  que  deveriam  ter  sido  lançados  com exigibilidade  suspensa. Ao  invés  disso,  e  com  base em dificuldades operacionais com os sistemas de controle envolvidos, “optou” a unidade  preparadora por  anular o auto de  infração  julgado e determinar à    fiscalização a  lavratura de  novo  auto  de  infração  nos  termos  da  decisão  proferida  pela  DRJ.  Dele  foi  dada  ciência  ao  contribuinte,  que  apresentou  nova  impugnação.  Julgada  esta,  determinou  a  DRJ  a  nulidade  deste  segundo  auto  de  infração  e  o  restabelecimento  do  auto  e  decisão  originais  dos  quais  apenas caberia recurso à segunda instância administrativa. Tais anomalias, segundo a empresa,  somadas à “falta de certeza e  liquidez” dos valores  lançados conduziria à nulidade de todo o  procedimento.  É o Relatório.  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 23/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Assinado digitalmente em 13/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, 19/06/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 19675.000574/2003­24  Acórdão n.º 3402­001.153  S3­C4T2  Fl. 4          4 Voto             Conselheiro JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS, Relator  Vale  registrar  de  início,  que  a  tempestividade  do  recurso  voluntário  já  fora  atestada pelo relator anterior. Do acórdão revisor proferido foi dada ciência à empresa tendo a  mesma apenas ratificado (no prazo concedido) os termos do recurso já ofertado. Dele, recurso  voluntário, pois, conheço.  Não  posso  fazer  o  mesmo,  porém,  quanto  ao  recurso  de  ofício  agora  formalizado. É que  ele  não  atende  (mais)  aos  requisitos de procedibilidade. De  fato,  quando  expedida a decisão inicial, em abril de 2007, vigia a Portaria MF nº 375/2001 que estabelecia  em  R$  500.000,00  o  limite  de  alçada  para  tais  recursos.  Houve,  por  isso,  erro  no  acórdão  original que não recorreu como devido.  Pouco  depois,  no  entanto,  tal  limite  foi  alterado  para R$ 1.000.000,00  pela  Portaria MF 03/2008,  sendo este o  limite  ainda  hoje válido. Por  ser  ela    norma estritamente  processual,  impõe­se  sua  observância  hoje  ainda  que  à  época  da  decisão  recorrida  outra  vigesse.   Em conseqüência, não conheço do recurso de ofício e passo, diretamente, ao  exame do recurso voluntário.  Iniciando pela análise dos pedidos de nulidade do  lançamento e da decisão,  entendo não caber­lhes fundamento. Com efeito, as nulidades no processo administrativo fiscal  estão  tratadas  nos  artigos  59  e  60  do  Decreto  70.235/72,  resumindo­se  aos  casos  de  cerceamento do direito de defesa ou lavratura por servidor incompetente.  Não  cogito  de  qualquer  delas  nas  providências  adotadas  pela  DRJ  para  corrigir o erro cometido pela instância preparadora. De fato, a decisão proferida pela unidade  julgadora de primeiro grau não poderia, em caso algum, ser modificada ou descumprida pela  unidade preparadora. A esta apenas cabia dar­lhe integral cumprimento, a começar pela regular  ciência ao contribuinte com prazo para o competente  recurso à segunda instância. Pior ainda  foi,  como  bem  apontado  pela  DRJ  no  julgamento  do  segundo  auto,  a  inclusão  de  novo  lançamento  no  mesmo  processo,  tratando  dos  mesmos  períodos  de  apuração,  sem  que  a  primeira autuação tivesse sido anulada por quem era competente, com exclusividade, para tal.  Tais  providências,  portanto,  ao  invés  de  introduzirem  “anomalias”  no  processo,  dele  retiraram  aquelas  perpetradas  pela  instância  preparadora,  saneando­o  na  boa  forma do art. 60 do referido Decreto 70.235. E ao fazê­lo, não promoveu a instância julgadora  de piso nenhum cerceamento do direito de defesa da empresa, este que prosseguiu intacto nos  termos da decisão originalmente formalizada.  Alega  o  contribuinte  ter  sido  prejudicado  pelo  fato  de  que,  caso  se  tivesse  considerado válido o segundo lançamento, haveria a Administração de reconhecer a decadência  em relação a todos os períodos que busca reaver e não apenas em relação aos do ano de 1998.  Tal argumento se me afigura absolutamente desprovido de substância.  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 23/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Assinado digitalmente em 13/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, 19/06/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 19675.000574/2003­24  Acórdão n.º 3402­001.153  S3­C4T2  Fl. 5          5 O  que  ocorreu  foi  que  havia  uma  decisão  válida  e  eficaz  que  (correta  ou  incorretamente)  não  reconheceu  decadência  alguma.  Essa  decisão  foi  absurdamente  descumprida por autoridade incompetente para tal. De fato, não cabia à autoridade preparadora  nem considerar nulo lançamento assim não considerado pela instância competente, nem muito  menos realizar novo lançamento havendo um em regular processamento. Trata­se, portanto, de  ato absolutamente nulo (Decreto 70.235/72, art. 59).  Não  pode,  pois,  a  empresa  –  ainda  que  não  tenha  dado  causa  àquela  “interpretação”  da  unidade  preparadora  –  beneficiar­se  de  ato  absolutamente  nulo  para  ver  reconhecida uma decadência que, de fato, não ocorreu.  Rejeito,  assim,  as  alegações  de  nulidade  da  decisão  que  considerou  nulo  o  segundo lançamento e manteve o primeiro.  Na  mesma  linha  segue  a  alegação  de  nulidade  agora  dirigida  ao  próprio  lançamento. Decorreria ele de “falta de liquidez e certeza” dos valores nele consignados pela  autoridade responsável.   Não vejo nisso motivo algum para nulidade. É que, como é bem sabido, tais  atributos  são  necessários  para  que  o  crédito  possa  ser  objeto  de  execução.  E  o  processo  administrativo, surgido exatamente com a inconformidade do contribuinte, visa precisamente à  apuração dessas certeza e liquidez, as quais, portanto, somente se concluem com a prolação da  decisão  administrativa  definitiva  e  conseqüente  inscrição  em  dívida  ativa  (CTN,  art.  204).  Note­se que, mesmo assim, se trata de uma presunção que pode ser ilidida pelo contribuinte.   No momento da efetivação do  lançamento, o que se  tem, como regra, é um  entendimento  da Administração  acerca  da  exigibilidade  de  algum  tributo,  entendimento  esse  que o contribuinte pode perfeitamente contestar. E só por isso já não há certeza.  Mas  o  que  o  contribuinte  pretende,  de  fato,  é  que  se  reconheça  que  o  lançamento não seria claro o bastante para que dele pudesse a empresa se defender. Tal falta de  clareza, sim, se reconhecida, daria azo à nulidade da autuação, mas agora por cerceamento de  seu direito de defesa como previsto no já citado art. 59 do Decreto 70.235.  No  presente  caso,  segundo  o  contribuinte,  ela  se  patentearia  no  reconhecimento pela  instância  julgadora do erro da autoridade  lançadora na determinação da  parcela que estava com exigibilidade suspensa e na que não o estava. Ora, tal circunstância não  é causadora de nenhuma nulidade, dado que o contribuinte entendeu perfeitamente o que lhe  estava sendo exigido – extensiva e exaustivamente demonstrado pela autoridade administrativa  responsável pela lançamento desde a fl. 109 até a 120 dos autos – e dele pôde se defender mais  do que adequadamente, a ponto de ocasionar a revisão determinada pela autoridade julgadora  no  estrito  cumprimento  de  seu  papel  funcional.  Dessa  atividade  apenas  cabe  o  recurso  à  instância superior; de nulidade não se trata.  Rejeito,  por  isso,  todos  os  argumentos  que  visavam  a  caracterizar  a  ocorrência de nulidade no processo e passo ao exame do mérito do recurso voluntário.  E ele deve­se iniciar pela questão da decadência de parte do crédito tributário.  Isso porque o lançamento engloba períodos de apuração relativos a fatos geradores ocorridos a  partir de julho de 1998 mas somente foi cientificado à empresa em 28 de outubro de 2003.  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 23/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Assinado digitalmente em 13/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, 19/06/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 19675.000574/2003­24  Acórdão n.º 3402­001.153  S3­C4T2  Fl. 6          6 Como se sabe, a COFINS encontra­se no rol dos tributos sujeitos à figura do  lançamento por homologação de que cuida o art. 150 do CTN,  em relação aos quais o Codex  estabelece a figura da homologação tácita ao final de cinco anos contados de cada fato gerador.  À  fl.  78  dos  autos  reconhece  a  autoridade  lançadora  a  existência  de  recolhimentos em todos os meses do ano de 1998 aqui lançados. Desse modo, excedido o prazo  de cinco anos ali previsto, a apuração e o recolhimento efetuados pelo sujeito passivo não mais  podem  ser  revistos  pela  autoridade  administrativa,  tendo  se  extinguido  o  respectivo  crédito  tributário em vista da homologação tácita ocorrida na forma do art. 156, VII do CTN.  A  aplicabilidade  dessas  disposições  às  contribuições  destinadas  ao  financiamento da Seguridade Social (PIS e COFINS) já foi definitivamente reconhecida pelo e.  Supremo Tribunal Federal  sendo hoje mesmo objeto da Súmula vinculante nº 08 da máxima  Corte.  Destarte,  considero  improcedente  o  lançamento  em  relação  aos  fatos  geradores anteriores a 28 de outubro de 1998 cuja homologação já ocorrera quando intentado o  lançamento.   No  que  tange,  porém,  às  matérias  constantes  da  defesa,  descabe  razão  ao  contribuinte.  Com efeito, a decisão recorrida afastou a alegação de que haja isenção para  vendas a empresas sediadas na Zona Franca de Manaus anteriores à edição da versão 25 da MP  2037/2000. Quanto  a  tais  conclusões,  absolutamente não  discrepo,  ainda  que  não  partilhe  as  conclusões do julgado quanto ao período a ela posterior.   É que a decisão administrativa de que se recorre parece reconhecer que haja  tal  isenção após a edição citada, que teria ocorrido, segundo a decisão, em respeito à  liminar  concedida pelo STF no âmbito da ADI nº 2348­9. Estranhamente, porém, esse reconhecimento  se restringiria às hipóteses relacionadas nos inc. IV, VI, VIII e IX do art. 14 daquela MP que  nada têm a ver com a Zona Franca.  É dessa conclusão que não partilho. E o  faço  com base nas anotações da  i.  Conselheira desta Casa Sílvia Brito de Oliveira, assim redigidas:  ...pesquisa  no  sítio  do  STF  para  acompanhamento  processual  demonstra que a ADI nº 2348­9 foi baixada ao arquivo daquele  Tribunal, em virtude de se ter transcorrido o prazo regulamentar  da publicação no Diário da Justiça de 15 de  fevereiro de 2005  da  decisão  monocrática  proferida  em  2  de  fevereiro  de  2005,  sem interposição de nenhum recurso.  Por meio da referida decisão monocrática, decidiu­se que, uma  vez  que  a  MP  impugnada  mediante  referida  ADI  sofrera  reedições sucessivas e não houvera nenhum aditamento à inicial,  declarou­se prejudicado o  pedido  por perda  do  objeto,  ficando  prejudicada a medida liminar deferida.  Destarte,  a medida cautelar deferida não produziu efeitos, não podendo  tais  efeitos  inexistentes ser apontados como motivo para a não  inclusão nas  reedições posteriores  de dispositivo expresso excludente da ZFM. Em suma, a questão a decidir é se a inexistência  Fl. 6DF CARF MF Emitido em 23/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Assinado digitalmente em 13/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, 19/06/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 19675.000574/2003­24  Acórdão n.º 3402­001.153  S3­C4T2  Fl. 7          7 de  tais  proibições  expressas,  antes  e  depois  das  citadas MP  e  ADIN  garante  o  usufruto  da  isenção.   Para tanto, mister retornar­se ao Decreto­lei 288/1967 único ato que poderia  dar suporte à pretensão da recorrente.  Quanto a isso, sigo ainda as conclusões da d Conselheira Sílvia. Diz ela:  Quanto ao mérito da  inclusão das  receitas em questão na base  de cálculo do PIS, não vislumbro abrigo na ordem jurídica para  agasalhar a pretensão contrária da recorrente, pois o dispositivo  legal invocado no recurso, editado em fevereiro de 1967, traz em  si  expressão  cuja  literalidade  fornece  os  exatos  contornos  temporais  para  o  alcance  dos  efeitos  fiscais  a  que  se  refere,  estando assim redigido o art. 4º do Decreto­lei nº 288, de 1967:  Art.  4º  A  exportação  de mercadorias  de  origem  nacional  para  consumo  ou  industrialização  na  Zona  Franca  de  Manaus,  ou  reexportação  para  o  estrangeiro,  será  para  todos  os  efeitos  fiscais,  constantes  da  legislação  em  vigor,  equivalente  a  uma  exportação brasileira para o estrangeiro.  (Grifou­se)  Observa­se,  portanto,  que o  próprio  dispositivo  legal  tratou  de  restringir seus efeitos  fiscais à  legislação vigente à data de sua  publicação, evitando­se, dessa  forma, a produção de efeitos em  relação a tributos que forem instituídos posteriormente, como é o  caso da COFINS.   Destarte,  não  havendo  na  legislação  de  regência  da  contribuição em tela  referência expressa à  isenção ou exclusão  da  base  de  cálculo  das  receitas  decorrentes  de  vendas  para  consumo ou industrialização na ZFM, não há  fundamento legal  para,  equiparando  tais  vendas  à  exportação,  conceder­lhes  benefícios  fiscais  constantes  de  legislação  superveniente  à  vigência do Decreto­lei nº 288, de 1967.  Nego, por isso, provimento ao recurso quanto ao ponto.  Quanto à alegação do contribuinte a respeito da compensação realizada com  indébito tributário de Finsocial, há mais a dizer.  Em primeiro lugar, como sempre ocorre no tocante a compensações a prova  necessária não se esgotaria na demonstração da existência do indébito e do seu reconhecimento  pelo  Poder  Judiciário.Nem  mesmo  bastaria  o  reconhecimento,  por  aquele  e.  Poder,  da  possibilidade  da  compensação. É  preciso mais:  é  preciso  demonstrar  que  a  compensação  foi  realmente realizada nos termos que a legislação tributária exigia.  Em se tratando de tributos diferentes e compensação autorizada por decisão  judicial,  mister  se  fazia  a  sua  postulação  administrativa,  nos  termos  da  IN  SRF  21/97,  suplantada pela  IN 210,  já em 2002, nos  termos da qual deveria  ser objeto de declaração de  compensação. Não há  sequer  notícia  acerca  de  pedido  de  compensação  ou  de  declaração  de  Fl. 7DF CARF MF Emitido em 23/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Assinado digitalmente em 13/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, 19/06/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 19675.000574/2003­24  Acórdão n.º 3402­001.153  S3­C4T2  Fl. 8          8 compensação  encaminhada  à  SRF.  Vale  dizer  que  na  DCTF  constava  a  informação  de  “compensação sem processo”.  Além do mais, foi a empresa intimada ainda na fase inquisitorial a apresentar  à  fiscalização  (Termo  de  fls.  ___)  os  documentos  atinentes  a  eventuais  ações  judiciais  que  envolvessem as contribuições PIS e COFINS bem como o  IPI. A  resposta então apresentada  (fl.  17)  nada  referiu  acerca  de  ação  em  que  se  tivesse  postulado  e  obtido  o  direito  posteriormente argüido.  Somente depois  de  concluídos  os  levantamentos  fiscais,  já  em  setembro  de  2003, aparece a primeira referência à ação ora discutida. Deveras, é só na resposta anexada à fl.  86 que se afirma que  teriam sido utilizados créditos daquela ação para compensar os valores  devidos nos meses de julho de 1999 a novembro do mesmo ano.  As  cópias  de  DCTF  deste  período  (fls.  88    a  92)  não  corroboram  tal  informação.  Realmente,  elas  demonstram  que  nas  DCTF  constaram  “compensações  sem  DARF” mas o processo referido é aquele em que se discute o alargamento da base de cálculo  pela Lei 9.718.   Esgotada  a  fase  fiscalizatória,  teve  a  empresa  nova  oportunidade  de  apresentar os documentos faltantes quando apresentou sua  impugnação. Outra vez não o fez.  De fato, ali tudo o que há são cópias das iniciais da ação mencionada, da liminar concedida e  da  decisão  de primeiro  grau. Afirma­se  ter  essa  decisão  transitado  em  julgado mas  sequer  a  prova de tal trânsito foi juntada.  Agora no recurso traz a empresa basicamente os mesmos elementos juntados  na  impugnação e que, com boa vontade, demonstram a existência de algum indébito. Qual o  seu  valor,  como  foi  ele  utilizado,  se  houve  processo  administrativo,  nada  disso  foi  sequer  mencionado, quanto mais provado.  Entendo,  por  isso,  que  nem mesmo  se  aceito  o  argumento  de  que  a  prova  ainda  poderia  ser  produzida,  em  que  pese  não  o  ter  sido  por  ocasião  da  impugnação  apresentada, se poderia dar provimento ao recurso nesse ponto.  É que não produziu ela, nem mesmo no recurso agora apresentado, a prova  do  que  alega. Realmente,  não  há  no  recurso  a  prova  da  compensação  realizada. Há,  quando  muito,  a  prova  de  que  efetuou  recolhimentos  a maior  de  Finsocial  e  que  o  Poder  Judiciário  permitiu que esse indébito fosse utilizado para compensar a COFINS. Nada mais.  Que o ônus da prova caberia à recorrente, no­lo diz o art. 333 do CPC:  Art. 333. O ônus da prova incumbe:   I ­ ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;   II ­ ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo  ou extintivo do direito do autor.   Parágrafo único. É nula a  convenção que distribui de maneira  diversa o ônus da prova quando:   I ­ recair sobre direito indisponível da parte;   Fl. 8DF CARF MF Emitido em 23/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Assinado digitalmente em 13/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, 19/06/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 19675.000574/2003­24  Acórdão n.º 3402­001.153  S3­C4T2  Fl. 9          9 II  ­  tornar  excessivamente  difícil  a  uma  parte  o  exercício  do  direito.     Assim, não havendo a prova, mesmo no recurso ofertado, somente cabe negar  provimento ao recurso do contribuinte também quanto a isso.  E o mesmo se passa a respeito dos juros Selic, já objeto inclusive de Súmula  do CARF:  “SÚMULA NO 3  É  cabível  a  cobrança  de  juros  de mora  sobre  os  débitos  para  com  a União  decorrentes  de  tributos  e  contribuições  administrados  pela  Secretaria  da  Receita Federal do Brasil  com base na taxa referencial do Sistema Especial  de Liqüidação e Custódia – Selic para títulos federais”.    Em conclusão, o meu voto é pelo provimento do recurso de modo a afastar a  tributação relativa aos períodos de apuração anteriores a outubro de 1998.  Sala das Sessões, em 01 de junho de 2011    JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS                                Fl. 9DF CARF MF Emitido em 23/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Assinado digitalmente em 13/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, 19/06/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA

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Numero do processo: 10880.911765/2014-76
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 13 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Oct 31 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 31/12/2009 CRÉDITO DE SALDO NEGATIVO DE IRPJ. COMPENSAÇÃO. Procede a homologação parcial da compensação declarada, se o crédito de Saldo Negativo de IRPJ é confirmado em parte e em valor insuficiente para quitar todos os débitos confessados.
Numero da decisão: 1201-006.953
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Raimundo Pires de Santana Filho, Renato Rodrigues Gomes, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
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COMPENSAÇÃO. Procede a homologação parcial da compensação declarada, se o crédito de Saldo Negativo de IRPJ é confirmado em parte e em valor insuficiente para quitar todos os débitos confessados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Raimundo Pires de Santana Filho, Renato Rodrigues Gomes, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do acórdão nº 06-53.445, proferido pela 2ª Turma da DRJ/CTA que, por unanimidade de votos, julgou PROCEDENTE EM PARTE a manifestação de inconformidade, reduzindo o valor a exigir para R$30.892,33, acrescidos de multa e juros de mora. Como os fatos e a matéria jurídica foram bem relatados pela decisão de primeira instância, reproduzo-a a seguir: Trata o processo das Declarações de Compensação-Per/Dcomp nº 23288.44557.190312.1.7.02-3006, retificadora da nº 41267.48200.180810.1.3.02-1463, de 18/08/2010, págs. 194/200; e da nº 17510.74874.221113.1.3.02-6079 de 22/11/2013, págs. 209/215; relativas à AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 91 17 65 /2 01 4- 76 Fl. 343DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-006.953 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.911765/2014-76 compensação de débitos com direito creditório de Crédito Saldo Negativo (SN) de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ de 31/12/2009, no valor original de R$203.102,71, e R$36.400,73, respectivamente, totalizando R$239.503,44 de valor original requerido. Às págs. 201, 204/206, consta o Despacho Decisório DERAT SÃO PAULO em 04/09/2014, nº de rastreamento 090628264, que homologou as compensações declaradas na Dcomp 23288.44557.190312.1.7.02-3006 e homologou parcialmente a compensação declarada na Dcomp 17510.74874.221113.1.3.02- 6079, pois confirmou o SN IRPJ 31/12/2009 de R$216.603,03; apurou o saldo devedor consolidado correspondente aos débitos indevidamente compensados, para pagamento até 30/09/2014, no valor de R$30.902,03, acrescidos de multa e juros de mora. Regularmente cientificado por via postal em 15/09/2014, págs. 202/203, o contribuinte, apresentou a manifestação de inconformidade de págs. 2/8, tempestivamente, em 08/10/2014, por meio de seu representante legal de págs. 9/13 e documentos. À pág. 2, consta que o processo em análise é vinculado ao processo nº 10880.923742/2012-42. Diz que, não merece prosperar o Despacho Decisório, uma vez que não levou em consideração a DIPJ retificadora transmitida em 14/11/2013 e a PER/DCOMP 17512.74874.221113.1.3.02-6079, que apontaram saldo negativo de IRPJ no valor de R$ 239.503,44. Relata que recebeu intimação em que a RFB diz que a Dcomp 17512.74874.221113.1.3.02-6079 se refere ao mesmo crédito requerido na Dcomp 23288.44557.190312.1.7.02-3006, e intimou a contribuinte a apresentar Per/Dcomp retificador, se fosse o caso, apresentando demonstrativo de novo crédito e que, caso não retificado, será vinculado ao processo da Dcomp 23288.44557.190312.1.7.02-3006, e àquele crédito. Ao atender a referida intimação, esclareceu que PerDcomp 17512.74874.221113.1.3.02-6079, listou alguns créditos de retenções de IRRF, planilhas anexadas (doc. 3), que não haviam sido informados na Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica (DIPJ) original (doc. 4), mas estavam consignados na DIPJ retificadora transmitida em 14/11/2013. Esse valor informado na retificadora, foi apurado após a reconstituição dos créditos informados em DIPJ - retificadora (doc. 5), transmitida pela empresa Hospital e Maternidade São Luiz S. A., inscrita no CPNJ sob o n°. 06.047.087/0001-39, cuja razão social foi alterada para Rede D'Or São Luiz S. A; assim a Rede D'Or São Luiz S. A., apresentou DIPJ retificadora (segunda retificadora), em 14/11/2013 (doc. 6), consignando nesta declaração, valores relativos a créditos não considerados na DIPJ - primeira retificadora, resultando em aumento do saldo negativo de IRPJ, do montante de R$ 216.603,03, para o montante de R$ 239.503,44 (crédito apurado na Ficha 12 A, Linha 20 - DIPJ Retificadora), o que pode ser confirmado também no balanço do período, também refletido na DIPJ Fichas 36A e 37A (doc. 7). Para que não reste dúvida, a impugnante demonstrou a composição do novo saldo negativo de IRPJ passível de utilização, constituído na Ficha 12 A, Linha 20, da DIPJ 2010/2009 Retificadora, transmitida pela empresa, com a indicação do saldo negativo remanescente utilizado: Fl. 344DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-006.953 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.911765/2014-76 Em sessão de 22 de outubro de 2015, a 2ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil em Curitiba (PR), por unanimidade de votos, julgou parcialmente procedente a manifestação de inconformidade, nos seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 31/12/2009 CRÉDITO DE SALDO NEGATIVO DE IRPJ. COMPENSAÇÃO. Procede a homologação parcial da compensação declarada, se o crédito de Saldo Negativo de IRPJ é confirmado em parte e em valor insuficiente para quitar todos os débitos confessados. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Outros Valores Controlados Inconformada, a Recorrente apresenta Recurso Voluntário em que reitera os fundamentos de sua inconformidade. É o relatório em sua essência. Voto Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, Relator. Admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Mérito No mérito, conforme relatado, trata-se de o processo das Declarações de Compensação-Per/Dcomp nº 23288.44557.190312.1.7.02-3006, retificadora da nº 41267.48200.180810.1.3.02-1463, de 18/08/2010, págs. 194/200; e da nº 17510.74874.221113.1.3.02-6079 de 22/11/2013, págs. 209/215; relativas à compensação de débitos com direito creditório de Crédito Saldo Negativo (SN) de Imposto sobre a Renda de Fl. 345DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-006.953 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.911765/2014-76 Pessoa Jurídica - IRPJ de 31/12/2009, no valor original de R$203.102,71, e R$36.400,73, respectivamente, totalizando R$239.503,44 de valor original requerido. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária (DERAT) em São Paulo em 04/09/2014, por meio do Despacho Decisório (DD) eletrônico com n.º de rastreamento 090628264, homologou parcialmente a compensação declarada de Credito de Saldo Negativo de IRPJ - AC 2009, uma vez que segundo os demonstrativos, “Análise das Parcelas de Crédito” e “Detalhamento da Compensação”, fls. 204/206, houve a confirmação de Crédito em valor originário no montante de R$216.603,03: Analisando os fundamentos e o acervo probatório, a DRJ deu parcial provimento: 10. O contribuinte apresentou a DIPJ 2010/2009 retificadora em 14/11/2013, págs. 216/256, pouco antes da Dcomp 17510.74874.221113.1.3.02-6079 de 22/11/2013. 11. Relata que foi intimado a apresentar Per/Dcomp retificador, se fosse o caso, apresentando demonstrativo de novo crédito e que, caso não retificado, Dcomp 17510.74874.221113.1.3.02-6079 de 22/11/2013 seria vinculado ao processo da Dcomp 23288.44557.190312.1.7.02-3006, e àquele crédito, o que de fato ocorreu. 12. De qualquer forma a segunda Dcomp nº 17510.74874.221113.1.3.02-6079 tem como data da compensação a sua data de apresentação, em 22/11/2013. 13. No que tange ao crédito, uma vez que efetuou a retificadora espontanemante, cabe acatar as retenções na fonte que preencham duas condições: a) que se refiram a receitas oferecidas à tributação; b) que estejam confirmadas pelas fontes pagadoras. Fl. 346DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-006.953 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.911765/2014-76 14. Verifica-se na DIPJ retificadora espontânea de 14/11/2013 que informou um total de R$(223.839,69-17.643,65 (Cód 6147) = 206.196,04) de IRRF códigos 1708 e 3426; os mesmos valores foram listados na Dcomp 17510.74874.221113.1.3.02-6079; contudo os seguintes IRRF 1708 não estão confirmadas em DIRF, págs. 273/320: 15. Como se vê, resultaram não confirmados R$22.892,91 de IRRF listados na Dcomp 17510.74874.221113.1.3.02-6079 de 22/11/2013; assim, dos R$206.196,04 de IRRF requeridos neste Dcomp: R$17.643,65 eram na verdade cód 1708-IRPF da fonte pagadora Petrobrás, CNPJ 33.000.167/0001-01 (listados na Dcomp e da DIPJ como código errado de 6147), foram confirmados em DIRF; e R$22.892,91 não foram confirmados, resultando em R$200.946,78 confirmados, dos valores requeridos. 16. Somando-se os valores confirmados em DIRF de cód 1708 e 3426, págs. 257/272, obtém-se o total confirmado de R$200.946,41: 17. Dessa forma, o valor adicional de crédito reconhecido foi de R$7,13. 18. Os cálculos de pág. 321, apontam que restaram não compensados R$30.892,33. A Recorrente sustenta que apresentou DIPJ retificadora (segunda retificadora), transmitida em 14/11/2013, consignando nesta declaração, valores relativos a créditos não considerados na DIPJ – primeira retificadora, resultando em aumento do saldo negativo de IRPJ, do montante de R$ 203.102,73, para o montante de R$ 239.503,44 (crédito apurado na Ficha 12 A, Linha 20 – DIPJ Retificadora), o que pode ser confirmado também no balanço, balancetes e razão do período já apresentados. Para que não reste dúvida, a RECORRENTE demonstra a composição do novo saldo negativo de IRPJ passível de utilização, constituído na Ficha 12 A, Linha 20, da DIPJ 2010 Fl. 347DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-006.953 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.911765/2014-76 Retificadora, transmitida pela empresa, com a indicação do saldo negativo remanescente utilizado: Alega que o saldo negativo remanescente, após a homologação do PER/DCOMP 23888.44557.190312.1.7.02-3006 é suficiente para a realização da compensação efetuada pelo PER/DCOMP PER/DCOMP nº. 17512.74874.221113.1.3.02-6079, na medida em que demonstrado que deve ser considerado o valor constituído na DIPJ retificadora, que considera créditos de retenções de IRPJ não informados na DIPJ original. Acresce que o mero erro de apuração que ensejou o preenchimento incorreto da DIPJ original, mas que foi corrigido na DIPJ retificadora apresentada em 14.11.2013, isto é, antes da data do Despacho Decisório, que não poderia tê-la desconsiderado, especialmente porque a DIPJ retificadora substituiu integralmente a declaração retificada. Contudo, sem razão à recorrente. Conforme se verifica, o acórdão de DRJ enfrentou os questionamentos acerca do “mero erro de apuração” e passando à análise do mérito afirmou peremptoriamente que não teria sido comprovada a retenção de tais valores, o que não foi contraposto pela Recorrente em seu recurso voluntário. Assim, não tendo apresentado razões de fato e de direito aptas a infirmar o acórdão recorrido, entendo que este deve ser mantido por seus próprios fundamentos, conforme autorizado pelo §12 do art. 114 do RICARF. Conclusões Diante do exposto, VOTO no sentido de CONHECER do RECURSO VOLUNTÁRIO e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto Fl. 348DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-006.953 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.911765/2014-76 Fl. 349DF CARF MF Original

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4759179 #
Numero do processo: 13884.004561/2001-11
Data da sessão: Wed Jan 24 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Ementa: COFINS. RECEITAS DE VENDAS À ZONA FRANCA DE MANAUS. ISENÇÃO. Desde a publicação da decisão do STF em medida cautelar na ADIN 2348-9, em 18.12.2000, estão isentas de Cofins as receitas de vendas efetuadas às empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus, uma vez que as mesmas, para todos efeitos legais, equiparam-se a uma exportação brasileira para o estrangeiro. Compensações homologadas, resguardando-se o direito do Fisco de conferir a certeza e liquidez dos valores compensados. Recurso provido.
Numero da decisão: 204-02.126
Decisão: Acordam os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso
Nome do relator: JORGE FREIRE
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CC-NIF ri--ty».;Z:gi Ministério da Fazenda • Fl. Secundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13884.004561/2001-11 Recurso n : 133.400 Acórdão n 204-02.126 Recorrente : HOKKAIDO PLASTICS INDÚSTRIA E CONEÉRCIO LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas — SP COFINS. RECEITAS DE VENDAS À ZONA FRANCA DE MANAUS. ISENÇÃO. Desde a publicação da decisão do STF em medida cautelar na ADIN 2348-9, em 18.12.2000, estão isentas de Cofins as receitas de vendas efetuadas às empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus, uma vez que as mesmas, para todos efeitos testais, equiparam-se a uma exportação brasileira para o •• estrangeiro. • Compensações homolo gadas, resigna-lande-se o direito do Fisco de conferir a certeza e liquidez dos valores compensados. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por . HOKKAIDO PLASTICS INDÚSTRIA E COMERCIO LTDA. Acordam os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 2 4 », janeiro de - . Henrique Pinheiro Torres --- Presidente • - Jorge Freire Relator Participaram. ainda, do presente julgamento os Conselheiros Rodrigo Bernardes de Carvalho, Ana Maria Ribeiro Barbosa, Leonardo Siade Nlanzan, Júlio César Alves Ramos, Mauro Wasilewski e Flávio de Sá Munhoz. .• •_ _ _ . _ _ • 1 .-** CC-MF - Ministério da Fazenda V. e -4 • • Fi. Segundo Conselho de Contribuintes , Processo nu : 13884.004561/2001-11 Recurso n' 133.400 • Acórdão n2 : 204-02.126 Recorrente : HOKKAIDO PLASTICS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da r. decisão. vazado nos seguintes termos. Ti-ata este processo de pedido de restituição/compensação. apresentado em 04/12/2001 (fl. 1). referente a valores recolhidos a titulo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cotins e da Contribuição ao Programa de Integração Social — PIS. relativas ao período de apuração de janeiro/2001 a setembro12001. no 171011tallte de RS 58.283.89. Como informa a decisão da ORE em São José dos Campos que indeferiu o pedido da contribuinte (fls. 323/329). além dos débitos constantes no presente processo. os demais débitos, identificados até então. foram declarados por meio dos seguintes processos administrativos: 13884.003775a002-51. 13884.003871/2002-07. 13884.003923/2002-37 e 13384004514/2002-53. 2.No relatório do Parecer Saar/ n° 13884120/2005. o auditor fiscal bem sintetizou os jitnclametztos para a restituição/compensação segundo a exposição de motivos da interessada de fls. 2/11: 1.Na condição de pessoa jurídica de direito privada tem como objeto social a indústria e o comércio de artefatos diversos de plásticos. além de importação. exportação e prestação de serviços, sendo que. no exercício de suas atividades habituais, realiza atos de comércio com a Zona Franca de Manaus. figurando como fornecedora de bisamos a empresas instaladas naquela área: 2. A MP n" 1.868-6. de 29/06/99, estabeleceu isenção de Cofias para as receitas discriminadas no artigo 14, mas que referida isenção não alcançava receitas de vendas efetuadas a empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus: 3. Essa restrição foi afastada em decorrência do julgamento pelo STF da ADIN 2.348-9, com reflexos na MP n" 2.113 —26. de 27/12/00; 4. Dessa maneira, deve-se concluir que a norma que excluía a Zona Franca de Manaus do beneficio fiscal não existe mais; 5. Além disso, foi levado em consideração o fato de a Constituição Federal ter recepcionado no artigo 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. o Decreto-Lei n" 288/67. que instituiu os variados incentivos fiscais peculiares àquela região. sendo mister que os benefícios assegurados naquele diploma sejam mantidos até o ano de 2013: 6.. Fica claro assim o entendimento da Suprema Corte no sentido de respaldar a situação de igualdade de tratamento tributário entre as operações de exportação e as operações de venda a empresas da Zona Franca de Manaus: 7.Dessa maneira. resta patente a violação pelas 11,1P dos preceitos constitucionais ao estipular a isenção do PIS e da Cofins para as operações de exportação. excluindo do favor legal as operações destinadas à Zona Franca de Manaus. e 8. Por fim. requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário cgcorretne. . • --do PIS e dá Cofiits incidente sobre as operações de-venda de insumos-desti(ku-los a- Zona Franca de Manas e a compensação dos valores pagos indevidanzefyi é no 4 7 2'2 CC-MF Ministério da Fazenda • Y;: Segundo Conselho de Contribuintes H , °cesso n12 : 13884.004561/2001-11 Recurso n' : 133.400 Acórdão u.s-) : 204-02.126 • período iniciado em janeiro de 2001 com parcelas vincendas de (nulos iribuías administrados pela SRF. 3. Apreciados os argumentos da interessada, a autoridade lis-cal indeferiu o pedido de restituição, não homologando as compensações declaradas conz base nesse pedido, sob a fundamentação de que não cabe a apreciação do inconstitucionaiidadeidegainiade de ;tonna legitimem ........ inserida zzo ordenamento jurídico nacional e de que a isenção prevista no art. 14 da Medida Provisória n° 2.037-25, de 2000 atual Medida Provisória n" 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, quando se tratar de vendas realizadas para empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus. aplica-se exclusivamente às receitas de vendas enquadradas nas hipóteses previstas nos incisos. IV VI. VIII e IX do referido artigo. • 4. Cien tificada da decisão em 11/042005 381). a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade contra o indeferimento de seu pleito. em 06/05;2005 (fins. 335/348, , nn "piai reitera OS Urg11111e1110S Origiltalit011IC expostos e alega. ainda. que. reconhecida a legitimidade do crédito pleiteado. deve ser ele monetariamente atualizado e a compensação com outros tributos e contribuições • federais sob administração da Receita Federal é seu direito intuo edrivel. A DRJ em Campinas-SP manteve o indeferimento pelas mesmas razões do órgão local. Não resignada. a empresa interpôs o presente recurso voluntário, no qual. em suma, repisa seus argumentos até então formulados, acrescendo que existe "a possibilidade da autoridade administrativa afastar á aplicabilidade de HOW lei em Pinção de suo . inconstitucionalidcule...pouco importando que o aplicador seja órgão integrante tio poder Es. ecutivo -, ou seja. entende que tanto as MJ' 2,037-25 como a MP 2.158-35 são inconstitucionais por afastarem a norma isentiva de Cofias sobre determinadas vendas à Zona Franca de Manaus r, É relatórioX / j( • /t• 3 • 'A04.4 CC-MF --:ter..f Ministério da Fazenda 4;72S" Se g undo Conselho de Contribuintes - Fl. 4:íjCIP Processo n2 : 13884.004561/2001-11 Recurso n2 : 133.400 • Acórdão n2 : 204-02.126. VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE Enfrento, a princípio, o ar gumento de que os ór g ãos julgadores administrativos • podem afastar a aplicação de norma le gal válida, vi gente e eficaz sob o juízo de sua inconstituconalidade. De muito defendo a tese de que falece competência aos Ôt•g50.5 administrativos para afastarem a incidência de norma válida, vigente e eficaz sob o fundamento de sua inconstitucionalidade. E. sobre tal questão. já lon gamente me manifestei no Acórdão 201-70.501 "- (Recurso 93.976), votado em 19 de novembro de 1996. cuio excerto, com pequenas modificações, a seguir transcrevo: -... Os Tribunais Administrativos Tributários têm como função precipita. o controle da legalidade das questões fiscais. e assim agindo são como unia espécie de filtro para o Poder Judiciário. Diante disso. devem agir, em que pese sua autonomia. em sintonia com aquele Poder, de modo a buscar eficácia e justiça na aplicação das leis fiscais. Um dos objetivos da segunda instância, quer em processos judiciais. quer em processos administrativos é. dentre outros. a uniformização das decisões. Sem essa o caos estará instalado. pois não haverá forma eficaz Éle controle e admizzistmção da máquina administrativa controladora. De outra banda, vem crescendo no Brasil. historicamente. a concentração do controle da constinicionalidade das leis'. De 1891. modelo difluo transplantado das Estados Unidos. à Emenda Constitucional 03. de 17 de ,nar;:n de 1993. em apertada síntese, o controle da constitucionalidade das leis e atos normativos vem num crescente que leva, inequivocamente, a uma tendência conceito-adota. Como está hoje o ordenamento jurídico brasileiro, nossa jurisdição é Una. o que leva a que todo ato administrativo possa ser revisto pelo Poder judiciário. Não há dúvida que as decisões administrativas, quer as emanadas em <Juízo - singular quer as oriundas de Juízo" coletivo, são espécies de ato administrativo (ato administrativo decisório), e como tal sujeitam-se ao controle do Judiciário. A lógica de nosso sistema de jurisdição una está justamente nas garantias que são dadas ao nzagistrado de modo que este. em tese, fique resguardado de qualquer pressão. É o principio do juízo natural. Sejamos pragmáticos: os julgadores. a nível de Ministério da Fazenda. ou vinculam-se ao Secretário da Receita Federal (as DRJs a este subordinam-se hierarquicamente) 011 vinculam-se ao próprio Ministro (como é o caso dos Conselhos de Contribuintes). Portanto, lhes _falia o elemento subjetivo que faz da jurisdição brasileira ser una. ou seja. a independência absoluta. .4 questão não é de competência técnica. mas sim de legitimação e independência institucional. Nada impede que o ordenamento imitir a este respeito. mas a realidade hoje é esta. Este é o entendimento de Bonillia 2 e Nogueira'. __ Nesse sentido ensina POLETTT Ronaldo. "Controle da Constitucionalidude das Leis". 2a.• . tiragem. Forense. RI, '995. p:71/96 ---• — — . BONILRA. Paulo Celso B. -Da Prova no Processo Administrativo Tributário .. . la. ed.. LTR. SX5 Paulo. 1992. p.77 - "A ampliação da autonomia no julgamento e a modernização da estrutura administrativa, com o dier3,4 de 4 • 2 8 CC-N1F - Ministério da Fazenda • Fl. n'.Tri..-erL4 'i • Segundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 13884.004561/2001-11 Recurso n' : 133.400 Acórdão : 204-02.126 No mesmo sentido, há a presunção de constimcionalidade de todos os atos oriundos do legislativo, e são a estes que as autoridades tributárias. como supedâneo do princípio da legalidade, vinculam-se. Ademais. prevê a Constituição, que se o Presidente da República entender que determinada norma macula a Constituição. deverá vetá-la (CF. art. 66. § 2 ), sob pena de crime de responsabilidade (CF, art. 85). uma vez que ao tomar posse compremeteu-se a manter, defender e cumprir a mesma (CP. capta art 78). Sem embargo, sendo o Presidente da República o topo hierárquico da • administração federal. como prescreve o art..84. II da CF/88 auxiliado por seus Ministros de Estado), e este não exercendo seu poder de veto de leis que entenda inconstitucionais. há presunção absoluta da constitucionalidade da lei que este ou seu antecessor sancionou e promulgou, e a este juízo vinculam-se seus subordinados Por outro lado, aqueles que não lograssem seu intento de ver determinada norma tributária declarada como inconstitucional no Judiciário. poderia tentado a nível administrativo, e que meios seriam postos à disposição da Administração para ter, • por exemplo, controle de litispendência? Além das ponderações de índole técnico- jurídica, a razoabilidade desautoriza tal tese. Hugo de Brito Machado nos ensina"' que "não tem o sujeito passivo de obrigações tributárias direito a unta decisão da autoridade administrativa a respeito de pretensão sua de que determinada lei não seja aplicada por ser inconstitucional-. e justamente sua fundamentação sustenta-se no fato de que a competência para dizer a respeito da conformidade da lei com a Constituição pressupõe possibilidade de uniformização das decisões, 'caso contrário estaria inquinado o princípio da isonomia. Assevera o mestre nordestino que -nossa COnstituição não alberga norma que atribua às autoridades da Administração competência para decidir sobre a inconstitucionalidade de leis, Continua ele: "Acolhida a argüição de inconstitucionalidade. a Fazenda Pública não pode ir ao Judiciário contra decisão de um órgão que integra a própria Administração. A Administração não deve ir a juízo quando o seu próprio órgão entende . que razeio não lhe assiste -. Mais adiante pondera: "Uma decisão do Contencioso Administrativo Fiscal, que diga • ser inconstitucional tona lei, e por isto deixe ite aplicá-la, tornar-se-á definitiva à • míngua de mecanismo no sistema jurídico, que permita levá-la ao Supremo Tribunal Federal". Por fim, arremata: "É sabido que o princípio da supremacia constitucional tem por fim garantir a unidade do sistema jurídico. Não é razoável, portanto. admitir- se que uma autoridade administrativa possa decidir a respeito dessa constituciotzalidade, posto que o sistema jurídico não oferece instrumentos para " seus pontos essenciais - apuro na especialização, imparcialidade no julgamento e rapidez_ dependeria. em nosso entender. do aparelhamento, por lei federal. de ação especial de revisão judicial de decisões administrativas (mais. restrita aos casos em que fossem manifestamente contrárias à lei ou à prova dos autos". 3 NOGUEIRA, Alberto. "O Devido Processo Le gal Tributário", la. ed.. Renovar. 1995. p. 85: -O aperfeiçoamento dos óraãos administratisms encarre gados de apreciar questões tributárias é a solução inais, lógica.- . - racional e eboriôiiiia-plara prevenir dispendiosas ações judiciais. • ; MACHADO, Hugo de Brito. -0 Devido Processo Le gal Administrativo Tributário e o Nla+tdado--ide Seg urança", in "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL". Dialética. São Paulo. 1995. p. 78-32. 5 .117/ ,2xr•JA, • - Ministério da Fazenda, 4titzttriWT Segundo Conselho de Contribuintes Processo ti» : 13884.004561/2001-11 Recurso n» : 133.400 Acórdão n 204-02.126 que essa decisão seja submetida à Corte Maior'. A conclusão mais consenránea com o sistema jurídico brasileiro vigente, portanto. há de ser no sentido de que a autoridade administrativa não pode deixar de aplicar uma lei por considerá-la inconstitucional'', ou mais exatamente, a de que a autoridade administrativa 'tão tem competência para decidir se uma lei é, ou não inconstitucional" (sublinhamos). Não há dúvida, em conclusão, que a matéria do controle da constaucionalidade das leis tem sede constitucional e tem base político-jurídica. não dando margem a .que órgãos administrativos do Poder Executivo, que têm por chefe o Presidente da República, por conseguintes a este subordinados hierarquicamente. pO55(II71 tecer juízo sobre normas que. por todo seu trâmite formal. constitucionalmente estabelecido, são presumivelmente constitucionais:, até que o Judiciário se manifeste gm sentido contrário. Por derradeiro, ressalte-se que para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder inibiieo. os Tribunais deverão jazé.-io peia manniu absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial. a 'chamada reserva de plenário, como prevê a Constituição em seu art. 97, O 57T. como os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça. para declarar determinada norma inconstitucional deve reunir seu pleno. Com efeito não teto como uma única câmara de UM colegiado administrativo. por 171(110riel Shit?». CS, possa conhecer de incidente de inconstitucionalitlade de 1701777a legal ou 'ato administrativo normativo valido, vigente e eficaz. para afastar sua incidência ao caso concreto.- Pnecn ao npg.ritn no que se rnfPrP ize= as Tyrn ' t. itas nrbipcluç iia.; venda:: h 7tArbi Franca de Manaus compõem ou não a base imponível da COF1NS. O fundamento da r. decisão estriba-se na Solução de Divergência cosn- n° 22, de 19 de agosto de 2002, publicada no Diário Oficial da União em 22/08/2002. Essa decisão concluiu que: CONCLUSÃO 18. Diante do exposto, soluciona-se a presente divergência respondendo à recorrente que a isenção da Cofins prevista no art. 14 da Medida Provisória n" 3 Este é o mag istério de CARNEIRO, Athos Gusmão, in "O Novo Recurso de Agravo e Outros Estudos- . Forense. Riu de Janeiro, l996. p. 39.. quando, ao discorrer sobre os pressupostos de admissibilidade do recurso especial. assim averba. "À evidência, não cabe recurso extremo das decisões tipicamente administrativas, ainda que em procedimento censórios proferidos pelos tribunais no exercício de sua atividade de auto governo do Poder Judiciário e da magistratura. Igualmente descabe o recurso extraordinário ou o recurso especial de decisões profei idas por tribunais administrativos. como o Tribunal Marítimo. os Conselhos de Contribuintes, etc., cuja atividade é tipicamente de administração e sujeita ao controle do Judiciário no Brasil. sistema da "unidade - da Jurisdição). - (grifamos) Também DINIZ, Maria Helena. in "Norma Constitucional e Seus Efeitos". Saraiva. 1991. p. 135/136. entende que o Poder Executivo ou qualquer autoridade não poderia deixar de cumprir lei por entendê-la inconstitucional, eis que se permitisse o não-cumprimento da norma dita inconstitucional. quebrar-se-iam os princípios da legalidade. autoridade. certeza e segurança Jurídica. 7 Assim Leciona AFONSO DA SELVA. José. in -Curso de Direito Constitucional Positivo -. Nlalheiros. São Paulo. 1992, p. 53, quando afirma: presunção de validade constitucional em favor das leis e atos normativos d9 Poder _ _ _ Público, que só se desfaz quando incide o mecanismo de controle iurisdicional estatuído .na Constituiçain Essa presunção foi reforçada pela -Constituição pelo teor do art. 103, l§3°. que estabeleceu um contraditório no - proCkáso '- declaração de inconstitucionalidade, em tese. impondo o dever de audiência do Advo g ado-Geral da União/Aue obri gatoriamente defenderá o ato ou o texto impugnado-.(grifamos) --- /ft 6 2' CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Processo nu : 13884.004561/2001-11 Recurso nu : 133.400 Acórdão : 204-02.126 2.037-25, de 2000. atual Medida Provisória n°2.158-35. de 2001. e considerada a • medida liminar deferida pelo STF, na ADIn n° 2.348-9, publicada no Diário da Justiça e no Diário Oficial da União de 18 de dezembro de 2000. suspendendo e.v nunc a eficácia da expressão "na Zona Franca de Manaus - do inciso I do § 2' do artigo 14 da Medida Provisória n°2.037-24. de 2000 quando se tratar de vendas realizadas para empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus. aplica-se, exclusivamente, para as receitas de vendas enquadradas nas hipóteses previstas nos incisos DL VI, VIII e IX, do referido artigo 14, ou seja: a) receitas do fornecimento de mercadorias ou serviços para uso ou consumo de bordo em embarcações e aeronaves em tráfego internacional, quando a pagamento for efetuado em moeda conversível: b) receitas auftridas pelos estaleiros navais brasileiros nas atividades de construção. conservação modernização, conversão e reparo de embarcações pré- registradas ou registradas no Registro Especial Brasileiro - REB, instituído pela Lei itr• 9.432, de 8 de janeiro de 1997; c) receitas de vendas realizadas pelo produtor-vendedor às empresas comerciais exportadoras de que trata o Decreto-lei t= 1.248. de 1972. destinada ao fim especifico de exportação: e d) receitas de vendas efetuadas com fim especifico de exportação para o exterior. às empresas comerciais exportadoras registradas na Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, huhistria e Comércio Exterior. 18.1. A isenção da Cofins não alcança os fatos geradores ocorridos entre I' de fevereiro de 1999 e 17 de dezembro de 2000. periodo ein que prOdLCILI cfrii0S Ci vedação comida no inciso I do • § 2° do art. 14 da Medida Provisória n" 1.858-6. de 1999, e reedições, até a Medida Provisória n°2.037-24. de 2000. 19. Somente a partir de 18 de dezembro de 2000, estão isentas do PIS/Pasep as receitas de vendas relacionadas nas alíneas "a°. "b'', "c° e "d° do nem 18, tendo eni'vista a medida liminar concedida pelo STF, na ADI n= 2.348-9. publicada ná Diário da Justiça e no Diário Oficial da União de 18 de dezembro de 2000, e edição da Medida Provisória ng 2.037-25. de 2000, e reedições, atual Medida Provisória n=2.158-35, de 2001. 20. Ressalvadas as hipóteses previstas nos itens 18 e 19. sujeitam- se à incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins . Seill o beneficia da isenção, todas as demais receitas cie vendas efetuadas às pessoas jurídicas, mesmo que estabelecidas na Zona Franca de Manaus. independentemente de sua destinação ou finalidade. (destaques do original). O arti2o 14 da Medida Provisória no 2.037-25. de 21/12/2000. e reedições. atual Medida Provisória 2.158-35, de 2001, foi vazado nos seguintes termos: Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1 de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas: 1- dos recursos. receb ;dos_a_tímlo_de_repasse_oriundos_do Orçamento G41,a1 da União. dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. pelas empresas pil.plisas- e sociedades de economia mista; 7 • 2e CC-MF - Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. ‘t, •,,,antay Processo n' : 13884.004561/2001-11 Recurso d2 : 133.400 Acórdão n2 : 204-02.126 .• 11 - da exportação de mercadorias para o exterior: 111 -dos serviços prestados a pessoa física ou jurídica residente ou domicilicula no exterior, cujo pagiunento represente ingresso de divisas: .• IV - do fornecimento de mercadorias ou serviços para uso ou consumo de bordo em embarcações e aeronaves em trafego internacional. quando o pagamento •" efetuado em moeda conversível: V - do transporte internacional de cargas ou passageiros: VI - auferidas pelos estaleiros navais brasileiros nas atividades de construção. conservação modernização, conversão e reparo de embarcações pré-registradas ou registradas no Registro Especial Brasileiro - RES, instituído pela Lei ;I" 9.432. de 8 de janeiro de 1997: VII - de frete de mercadorias transportadas entre o Paí e o exterior pelas ranicrrnilns nn PPR . ,-1a (r ia trnrn n nrr 11 I ai :72 O 4;7 ria 1007. Via - de vendas realizadas pelo produtor-vendedor às empresas comerciais • exportadoras nos termos do Decreto-Lei n 1.248 de 29 de 'novembro de 1972. e alterações posteriores, desde que destinadas ao fim específico de exportação para o exterior: IX - de vendas. com fim especifico de exportação para o exterior. a empresas exportadoras registradas na Secretaria de Comércio Exterior do Mhzisrério do Desenvolvimento. Indústria e Comércio Exterior: X - relativas às atividades próprias das entidades a que se refere o art. 13. § 1 São isentas da contribuição para o PIS/PASEP as receitas referidas nos • incisos I a IX do capta. § 2' As isenções previstas no caput e no parágrafo anterior não alcançam as receitas de vendas efetuadas: I - a empresa estabelecido na Aniazánia Ocidental ou em área de livre comércio; II - a empresa estabelecida em zona de processamento de exportação: IH - a estabelecimento industrial, para industrialização de produtos destinados à exportação, ao amparo do art. 3' da Lei n' 8.402. de 3 de janeiro de 1992. Essa redação não diverge da MP anterior. a 2.037-24, objeto da análise cautelar do STF na ADIN n°2.348-9. em 18/12/2000, exceto em relaçf io ao seu parágrafo 2°, que tinha a seguinte redação: • § 2' .4s isenções previstas no capuz e no parágrafo anterior não alcançam as receitas de vendas efetuadas: • I - a empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus. na AMazônia Ocidental ou em área de livre comércio; Somente a partir de 18/12/2000, data da publicação da decisão liminar • julgada pelo Pleno do STF em de 07/12/2000, com efeitos ex tunc, na ADIN n° que afastou a expressão "na Zona Franca de Manaus" do inciso 1 do § 2° do arti2o1I4 da. . . MP 2.037-24. de 23/11/2006. com redação inicial dada - pela MP 1:858-6. - de- 29/06199L-e- • que todas as vendas à ZFM passaram a ser isentas de COF1NS. ., 8 • CC-MF Ministério da Fazenda Se n tindo Conselno de Contribuintes Fl. Processo n' : 13884.004561/2001-11 Recurso n : 133.400 Acórdão n 204-02.126 • Na MP 2.037-25, editada em 21.12.2000 (reeditada pela MP 2.113-26, de 27.12.2000) decorrente (lassa decisão, foi suprimida a expressão "na Zona Franca de Manaus" do inciso I do § 2' do arti go 14, bem assim como as demais. sucessivamente. até a presente redação veiculada pela MP 2.158-35. Sob a ótica de uma interpretação sistemática e em função da decisão da medida cautelar na referida AD1N, que, a seguir, articulo, não tenho como me curvar ao entendimento da SRF. vazado na Solução de Divergência COSIT 22/2002, que a isenção da Cofias ... quando se tratar de vendas realizadas para empresas estabelecidas na Zona Franca cie Manaus. aplica-se, exclusivamente. para as receitas de vendas enquadradas nas hipóteses previstas nos incisos ly • 5/7.. VIII e IX. do referido artigo 14. ou seja: a) receitas do fornecimento de mercadorias ou serviços para uso ou de bordo em embarcações e aeronaves em trafego internacional, quando o pagamento for efetuado em moeda conversível; b) receitas auferidas pelos estaleiros navais brasileiros nas atividades de construção. conservação modernização, conversão e reparo de embarcações pré-registradas ou registradas no Registro Especial Brasileiro - REB. instituído pela Lei n 42 9.431 de 8 de janeiro de 1997; c) receitas de vendas realizadas pelo produtor-vendedor às empresas comerciais exportadoras de que trata o Decreto-lei n 2 1.248. de 1972. destinada ao fim especifico de exportação; e d) receitas de vendas efetuadas com fint especifico de exportação para o e.vterior. às empresas comerciais ex.portadoras registradas na Secretaria de Comércio EtleriOr do Ministério do Desenvolvimento. Indústria e Comércio Exterior. Com a devida vênia, da leitura da legislação em vigor não identifico a administração tributária che gou a tal conclusão. Mormente se tivermos em conta a decisão do STF na referida ADIN, que foi assim ementada: ZONA FRANCA DE MANA us - PRESERVAÇÃO CONSTITUCIONAL. Configuram-se a relevância e o risco de manter-se com plena eficácia o diploma atacado se este, por via direta ou indireta, implica a mitigação da norma inserta no artigo 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta de 1988: Art. 46 É mantida a Zona Franca de Manaus. com suas características de área livre de comércio, de exportação e importação. e de incentivos fiscais. pelo prazo de vinte e cinco taws, a partir da promulgação da Constituição. Parágrafi, único. Somente por lei federal podem ser modificados os critérios que disciplinaram ou venham a disciplinar a aprovação dos projetos na Zona Franca de Manaus. 'Suspensão de dispositivos da Medida Provisória n" 2.037-24. de novembro de 2000. Por unanimidade. após o senhor Kinistro Marco Aurélio(Relator) ter reajustado a extensão de seu voto, limitando-se à Zona Franca de Manaus. deferiu a cautelar com eficácia "ex MillC ", quanto ao inciso 1 do § 2 do artigo 14 da Medida Provisória n" 2037-24,de 23 de novembro de 2000. para suspender a eficácia da expressão"na Zona Franca de Manaus" - gra: sê na- MP atacada pela ADIN esta \Ta estatiiidõ 'às" Rp-i-ëssà as hiptiteses de receitas sujeitas à isenção da Cotins (incisos I a IX do arti go 14) e no paragt. #.74\ 9 2e CC-MF Ministério da Fazenda Fl.;,"4Ç Segundo Conselho de Contribuintes ".- Processo lin 13884.004561/2001-11 Recurso 112 : 133.400 Acórdão rin : 204-02.126 • também de forma explícita, aduzia que tais isenções não alcançariam as receitas de vendas efetuadas a empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus, claro está, a meu ver, que revogada tal expressão por imposição de ordem do STF, revertida ficou a situação no sentido de que todas as hipóteses do arti go 14 também estariam isentas mesmo na hipótese de vendas às em presas da ZFM. Com efeito, entendo que às vendas efetuadas para a Zona Franca de Manaus situam-se no âmbito do inciso II (da exportação de mercadorias para o exterior) do citado arti go 14. Em verdade, o artigo 40 do ADCT da Constituição de 1983. recepcionou o • Decreto-Lei 283/67, que em seu arti go 4°. por ficção legal. equiparou as vendas "de Mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na 'Zona Franca de Manaus ... a uma exportação brasileira para o estrangeiro". A referida sollic5cs de divergência ao • analisar este artigo apegou-se ao termo 'constantes da legislação em vigor", para concluir que a Cofins. criada posteriormente à edição daquele decreto-lei. estai ia 1:01á do ãlLant_c dittitidià 4101 lIlU. itfi -Ootaild0 O juitcadu 00 STr. No mesmo sentido vem decidindo o STJ. como se demonstra das ementas abaixo transcritas, nas duas Turmas de direito público. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART 535 DO CPC. 1NOCORRÊNCIA. ISENÇÃO. PIS E COFINS. PRODUTOS DESTINADOS À ZONA FRANCA DE MANA US. 1 - Inexiste. in casu, a alegada violação ao art. 535, II. do CPC, porquanto o extenso voto-condutor examinou detidamente todas as questões pertinentes ao escorre ito desate da lide, sendo cerro qu e o mero inconformi vmo COM 11 resultado desfavorável dojulgamento não justifica a oposição de Embargos de Declaração. • II - "2. O art. 4° do DL 288/67 e o art. 40 do ADCT "préserva a Zona Franca de Manaus como área de livre comércio, estendendo às exportações destinadas a estabelecimentos situados naquela região os benefícios fiscais presentes nas exportações ao estrangeiro". • Consectariametzte. para efeitos fiscais, a exportação • de mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus equivale a uma exportação de produto brasileiro para o estrangeiro. Sob esse enfoque. é assente nas Turmas de Direito Público que: °O conteúdo do arr. 4° do Dec.lei 288/67, foi o de atribuir às operações da Zona Franca de Manaus, quanto a todos os tributos que direta ou indiretamente atingem exportações de mercadorias nacionais para essa região. • regime igual ao que se aplica nos casos de exportações brasileiras para exterior." III - O art. 5' da Lei 7.714/88. C0171 a redação dada pela Lei 9.004/95. bem como o art. 7° da Lei Complementar 70/91 autorizam a exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS respectivamente, dos valores referentes às receitas oriundas de exponação de produtos nacionais para o estrangeiro. - Havendo equiparação dos produtos destinados à Zona Franca de Manaus co,?? aqueles exportados para o exterior. infere-se que a isenção relativa à .COFhVS e ao PIS é extensiva à mercadoria destinada à Zona Franca. Precedentes do .5T.I (RESP 223.405-MT, D.I de 01.09.2003, Relator MM. Humberto Oomes de Barros: RESP 144.785-PR. DJ 16.12.2002. Relatar Min. Paulo Medirá)._ . 0 2' CC-MF Ministério da Fazenda H. Segundo Conselho de Contribuintes -; - Processo n' 13884.004561/2001-11 Recurso ri" : 133.400 Acórdão n2 : 204-02.126 V - O Supremo Tribunal Federal. em serie de medida c-canelar na ADI Il v 2348-9. suspendeu a eficácia da expressão "na Zona Franca de Manaus", contida no inciso • • I do § 2° do art. 14 da IVIP n°2.037-24. de 23.11.2000. que revogou a isenção relativa à COF1NS e ao PIS sobre receitas de vendas efetuadas na Zona Franca de Manaus. • VI - Assim, considerando o caráter vinculante da decisão liminar proferida pelo E. STF, e, ainda, que a referida ação direta de inconstitucioizaiidade esteja pendente de julgamento final, restam afastados, no caso concreto, os dispositivos da MP 2.037-24 que tiveram sua eficácia normativa suspensa" (REsp n's 677.209/SC. Rel. Min. LUIZ FOX DJ de 28/02/2005). VII - Recurso Especial improvido. (REsp 823954 / SC : RECURSO ESPECIAL 2006/0037528- I.Rel tWin.Francisco Falcão, j. em 25.05.2006. Decisão unânime da Primeira Turma) PQflCT'ÇÇ1T4 í nurt 1 TPIPT P1C) 7/w4 r-P4 W-4 rsr .LT 4 V4 PRESCRIÇÃO - REMESSA DE MERCADORIAS EQUIPARADA À EXPORTAÇÃO - CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI - ISENÇÃO DO PIS E DA COFIAIS. I. Descabe a esta C'orte se pronunciar sobre violação de dispositivos comstitucioitais. 2. Deve ser afastada violação do ar. 535 do CPC quando o re.correme não indica. com clareza e precisão. as teses sobre as quais o Tribunal de origem deixou de se pronunciar. 3. Aplicável a Súmula 282/STF quando não há prequestionamento das teses apresentadas no recurso especial. 4. A destázação de mercadorias para a Zona Franca de Manaus equivale& exportação de produto brasileiro para o estrangeiro. em termos de efeitos fiscais. • segundo interpretação do Decreto-lei 288/67. 5. Direito da empresa ao crédito presumido do IPI. nos termos do art. I' da Lei • 9.363/96, e à isenção relativa às contribuições do PIS e da COFINS. 6. O Supremo Tribunal Federal, em sede de medida catador na ADI MC 2348-9. da relatoria do Ministro Marco Aurélio. havia suspendido a eficácia da expressão "na Zona Franca de Manaus", contida no inciso Ido § 2' do art. 14 da MP 2.037- 24. de 23.11.2000, que revogara a isenção relativa à COFINS e ao PIS sobre receitas de vendas efetuadas na Zona Franca de Manaus. Ação direta de inconstitucionalniade julgada prejudicada pelo relator, co,?? prejuízo da medida liminar deferida, porque não aditado a petição inicial após as sucessivas reedições da Medida Provisória 2.037/2000. 7. Entendimento do STI inalterado em razão de ter sido excluída a expressão "na Zona Franca de Manaus" do texto do art. 14, § 2'. inciso I, nas reedições da AlP 2.037/2000. acompanhando-se o entendimento do STF no julgamento da liminar na ADI MC 2348-9. ' 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa pane.improlvdo.(iEsp _ . . 817777 / RS RECURSO-ESPECIAL-2006/0012640-8:-Rel Mi Eliancrealawn. j. - - -- em 12/09/2006. Decisão unânime da Segunda Turma) /"." a 7 1 11 • n 11CC-MF •rr•S±,--4--,. Ministério da Fazenda 2 • s•t •- Segundo Conselho de Contribuintes Fl. • Processo n' 13884.004561/2001-11 Recurso n.2 : 133.400 •Acórdão n2 : 204-02.126 Forte no exposto, entendo que a partir da publicação da decisão do STF na medida cautela na ADIN. em13/12/2000, todas . as receitas de vendas à Zona Franca de Manaus, estão isentas da COFINS, pelo que não compõem sua base imponível. • CONCLUSÃO Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO E HOMOLOGO AS COMPENSAÇÕES, RESGUARDADO O DIREITO DO FISCO CONFERIR A CERTEZA E LIQUIDEZ DOS VALORES COMPENSADOS. É como voto. Sala das Sessões. em 24 de janeiro de 2007 • k , • Jorge Freire. • • 12 Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013000.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013400.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013600.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013800.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1

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Numero do processo: 11030.905006/2016-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 24 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Nov 01 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/2010 a 30/09/2010 VENDAS POR COOPERATIVAS COM EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE Os créditos de que trata o art. 3° da Lei n° 10.637, de 2002, vinculados a vendas feitas por cooperativas com a exclusão da base de cálculo de que tratam o art. 15 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, o art. 1° da Lei n° 10.676, de 2003, e o art. 17 da Lei n° 10.684, de 2003, não representam a isenção sobre as vendas correspondentes, mas somente a redução no montante a recolher da contribuição.
Numero da decisão: 3202-001.892
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Juciléia de Souza Lima, Relatora Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onízia de Miranda Aguiar Pignataro, Vinicius Guimarães (suplente convocado(a)), Aline Cardoso de Faria, Juciléia de Souza Lima (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: JUCILEIA DE SOUZA LIMA
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CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE Os créditos de que trata o art. 3° da Lei n° 10.637, de 2002, vinculados a vendas feitas por cooperativas com a exclusão da base de cálculo de que tratam o art. 15 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, o art. 1° da Lei n° 10.676, de 2003, e o art. 17 da Lei n° 10.684, de 2003, não representam a isenção sobre as vendas correspondentes, mas somente a redução no montante a recolher da contribuição. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Juciléia de Souza Lima, Relatora Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Fl. 177DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.892 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11030.905006/2016-18 2 Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onízia de Miranda Aguiar Pignataro, Vinicius Guimarães (suplente convocado(a)), Aline Cardoso de Faria, Juciléia de Souza Lima (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário contra indeferimento de Pedido de Ressarcimento – PER nº 27049.65619.020714.1.1.10-7900, de crédito de PIS - Mercado Interno, relativo ao 3º trimestre de 2010, no valor de R$ 81.705,71. Segundo o Termo de Verificação “o art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, autoriza manter os créditos vinculados às operações de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins”, porém a autoridade fiscal considera que a referida norma “não citou a exclusão da base de cálculo”. A Recorrente entende que as exclusões da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins previstas no art. 15 da Medida Provisória n° 2.158-35/01 e no art. 17 da Lei n° 10.684/03, admitidas às sociedades cooperativas de produção agropecuária, sujeitas ao regime não cumulativo, por força do inciso VI do art. 10 da Lei 10.833/2003, como vendas efetuadas com não- incidência das contribuições, as enquadrando no art. 17 da Lei n° 11.033/2004, tratavam-se de espécie de isenção, motivo pelo qual solicitou ressarcimento dos créditos vinculados a essas operações. Cientificada do indeferimento do seu pleito, apresentou Manifestação de Inconformidade a qual foi julgada improcedente pela 1ª Turma da Delegacia Regional de Julgamento 06, através do acórdão 106-021.418, assim ementado: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/2010 a 30/09/2010 NÃO CUMULATIVIDADE. RESSARCIMENTO. O ressarcimento e a compensação de créditos da não-cumulatividade do PIS e da Cofins restringem-se aos créditos vinculados às operações de exportação e às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência destas contribuições. ATO COOPERATIVO. EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES. As receitas das cooperativas, regra geral, estão sujeitas ao pagamento da Contribuição para o PIS e da Cofins. As exclusões da base de cálculo às Fl. 178DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.892 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11030.905006/2016-18 3 quais as cooperativas têm direito não se confundem com não incidência, isenção, suspensão ou redução de alíquota a 0 (zero) nas suas vendas. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignada, a Recorrente apresenta Recurso ao CARF, pugnando pelo deferimento do pedido de ressarcimento. Em suma, é o Relatório. VOTO Conselheira Juciléia de Souza Lima, Relatora O Recurso é tempestivo, bem como, atende aos demais pressupostos para sua admissibilidade, portanto, dele conheço. Ante a ausência de preliminares, passo a análise do mérito. I- DO MÉRITO 1.1- Da exclusão da base de cálculo das contribuições permitidas à sociedade cooperativa A Recorrente entende que as exclusões da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins previstas no art. 15 da Medida Provisória n° 2.158-35/01 e no art. 17 da Lei n° 10.684/03, admitidas às sociedades cooperativas de produção agropecuária, sujeitas ao regime não cumulativo, por força do inciso VI do art. 10 da Lei 10.833/2003, como vendas efetuadas com não- incidência das contribuições, as enquadrando no art. 17 da Lei n° 11.033/2004, tratavam-se de espécie de isenção, motivo pelo qual solicitou ressarcimento dos créditos vinculados a essas operações. A controvérsia aqui reside em saber se a cooperativa ao efetuar a venda de produtos a terceiros, aufere receita que compõe a base de cálculo da Contribuição para o PIS/COFINS. Acontece que essa base de cálculo é ajustada mediante as exclusões previstas em lei. Em razão disso, exsurge a dúvida se tais exclusões permitem a manutenção, o ressarcimento e a compensação dos créditos apurados com fundamento no art. 3° da Lei n° 10.637, de 2002, e do art. 3° da Lei n° 10.833, de 2003, vinculados a tais operações. Fl. 179DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.892 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11030.905006/2016-18 4 Para o deslinde da questão, exige analisar a natureza jurídica dessas exclusões da base de cálculo das contribuições. Pois bem. A questão que exsurge é se as exclusões da base de cálculo das cooperativas podem ser comparadas a isenção ou a outra forma de não tributação favorecida pelo art. 17 da Lei n° 11.033, de 2004, de modo a permitir a compensação e o ressarcimento dos créditos vinculados a essas receitas. A meu entender, as exclusões de base de cálculo realizadas pelas cooperativas não correspondem a isenção, suspensão, alíquota zero ou não incidência, de modo que os créditos vinculados à receita de venda de cooperativas não podem, em regra, ser aproveitados para fins de compensação ou de ressarcimento. A exceção a essa regra seriam os créditos vinculados a receitas de exportação, as receitas decorrentes de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS ou a outras receitas a que a legislação especificamente autorize a compensação e o ressarcimento. A meu ver, tais exclusões não correspondem a uma retirada de parte da base de cálculo, que deixa de ser tributada. Não se está, portanto, retirando parte da receita das cooperativas do campo de incidência das contribuições. A receita continua no campo de incidência. O que se retira, na verdade, está na categoria de despesas, existem exclusões da base de cálculo das contribuições, as quais, todavia, não se transformam em isenção, suspensão e/ou alíquota zero. Como se sabe, a não-incidência configura-se em face da própria norma de tributação, ou norma descritora da hipótese de incidência do tributo. Esta norma descreve a situação de fato que, se e quando realizada, faz nascer o dever jurídico de pagar o tributo. Tudo o que não esteja abrangido por tal descrição constitui hipótese de não incidência tributária. Em outras palavras, tudo que não é hipótese de incidência tributária é, naturalmente, hipótese de não incidência tributária pura ou simples. Há também as situações em que o legislador, por pura opção, expressamente se manifesta para afirmar que não há incidência em determinada situação fática, situação conhecida como não incidência juridicamente qualificada. A exclusão da base de cálculo, por seu turno, se configura como a hipótese prevista em lei na qual, embora existente a situação fática que faz nascer o dever jurídico de pagar o tributo - hipótese de incidência, por opção do legislador, autoriza-se, no momento da apuração, a exclusão de valores da base de cálculo tributável. Em outras palavras, toda a receita é tributada. O que se tem, na realidade, é uma redução do “quantum debeatur” do tributo, que não corresponde nem a isenção, nem a suspensão, nem a alíquota zero e nem a não incidência. Fl. 180DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.892 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11030.905006/2016-18 5 Não se admite, portanto, que os créditos vinculados a essas operações das cooperativas possam ser mantidos e, consequentemente, ser compensados ou ressarcidos nos termos do art. 17 da Lei no 11.033, de 2004, e do art. 16 da Lei n° 11.116, de 18 de maio de 2005. Esclareça-se, contudo, que nada obsta que a cooperativa, ao vender produtos sujeitos a isenção, suspensão, alíquota zero ou não incidência não possa utilizar os créditos do art. 3° da Lei n° 10.637, de 2002, e do art. 3° da Lei n° 10.833, de 2003, vinculados a essas vendas, para fins de compensação ou ressarcimento. Outrossim, é mister registrar que o art. 15 da Medida Provisória n° 2.158-35/2001 e o art. 17 da Lei n° 10.684/03, ao listar as exclusões permitidas na base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS das sociedades cooperativas, não faz qualquer referência à natureza dos atos praticados como atos cooperativos ou não cooperativos, mas refere-se às operações realizadas com o associado. As exclusões de base de cálculo nada mais são do que o reconhecimento da não incidência tributária sobre as operações realizadas com o associado-cooperado com o objetivo de dar às cooperativas o adequado tratamento tributário previsto na Constituição Federal. Ao contrário do que defende a Recorrente, o fato é que as exclusões da base de cálculo permitidas às sociedades cooperativas conforme autorização legal inscrita no art 15 da MP n° 2.158-35, de 2001 e no art. 17 da Lei n° 10.684/03, não constituem caso de isenção, não incidência, suspensão ou alíquota zero, situações cujos créditos correspondentes podem ser aproveitados por ressarcimento ou compensação. A meu entender, tratam-se de receitas normalmente tributadas e que têm a possibilidade de serem excluídas da base de cálculo exclusivamente por força da condição particular relacionada à natureza jurídica do vendedor que no caso é sociedade cooperativa. Neste sentido, temos a Solução de Consulta Cosit n° 65, de 2014: ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep. EMENTA: REGIME DE APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. CRÉDITOS. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS DE COOPERATIVA. (...) 4. A dúvida principal da consulente é saber se a aquisição de produtos junto a cooperativas impede o aproveitamento de créditos no regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. 5. Inicialmente esclareça-se que o cálculo e o aproveitamento de créditos no regime de apuração não cumulativa está limitado às situações e condições previstas na legislação, especialmente no art. 3° da Lei n° 10.637, de 2002, e da Lei n° 10.833, de 2003. Não há na legislação vedação ao Fl. 181DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.892 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11030.905006/2016-18 6 aproveitamento de créditos pelo simples fato de o produto ou serviço ser adquirido de cooperativa. 6. De acordo com o art. 3°, § 2°, II, da Lei n° 10.637, de 2002, e da Lei n° 10.833, de 2003, a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições não dá direito a crédito. [...] 7. As receitas das cooperativas, regra geral, estão sujeitas ao pagamento das contribuições. As exclusões da base de cálculo às quais as cooperativas têm direito não se confundem com não incidência, isenção, suspensão ou redução de alíquota a 0 (zero) nas suas vendas, o que impediria o aproveitamento de crédito por parte dos compradores de seus produtos. As sociedades cooperativas, além da incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre o faturamento, também apuram a Contribuição para o PIS/Pasep com base na de salários relativamente às operações referidas na MP n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, art. 15, I a V. [negritos acrescidos] 8. [...] 9. Assim, para aproveitamento de créditos nas aquisições junto a cooperativas, deve-se observar as mesmas normas vigentes para a apuração de créditos em relação a aquisições tributária a ser resolvida. Basta aplicar literalmente a legislação referente à situação descrita na consulta, sendo vedada a apuração de créditos em relação às aquisições não sujeitas ao pagamento das contribuições. [...] Pelo exposto, conclui-se que: 14. A aquisição de produtos junto a cooperativas não impede o aproveitamento de créditos no regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, observados os limites e condições previstos na legislação. Nesse mesmo sentido Solução de Consulta Cosit n° 383, de 2017: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep VENDAS POR COOPERATIVAS COM EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO. Os créditos de que trata o art. 3° da Lei n° 10.637, de 2002, vinculados a vendas feitas por cooperativas com a exclusão da base de cálculo de que tratam o art. 15 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, o art. 1° da Lei Fl. 182DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.892 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11030.905006/2016-18 7 n° 10.676, de 2003, e o art. 17 da Lei n° 10.684, de 2003, não podem em regra ser compensados com outros tributos nem ressarcidos. Contudo, podem ser compensados e ressarcidos os mesmos créditos vinculados a vendas feitas por cooperativas com alíquota zero, isenção, suspensão ou não incidência. Dispositivos Legais: Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, art. 15; Lei n° 10.676, de 2003, art. 1°; Lei n° 10.684, de 2003, art. 17; Lei n° 11.033, de 2004, art. 17; e IN RFB n° 635, de 2006, art. 15. A possibilidade de serem excluídas da base cálculo em razão da situação particular da vendedora, não tira o caráter de receitas tributáveis ao produto das vendas das cooperativas. Portanto, não se confundindo com não incidência, isenção, suspensão ou alíquota zero, as receitas cuja exclusão da base de cálculo as cooperativas têm direito devem ser consideradas como receitas tributadas no cálculo do percentual de rateio para fins de segregação entre os créditos aproveitáveis por ressarcimento/compensação e os que somente podem ser descontados da contribuição apurada. Por todo exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. É o voto. Assinado Digitalmente Juciléia de Souza Lima Fl. 183DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 13603.904840/2018-33
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Oct 30 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 1401-001.042
Decisão:
Nome do relator: DANIEL RIBEIRO SILVA
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência nos termos do voto do Relator. Sala de Sessões, em 18 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Daniel Ribeiro Silva – Relator Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lisias e Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do acórdão proferido pela DRJ, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo contribuinte, contra o Despacho Decisório de fls., o qual indeferiu o Pedido de Restituição relativo ao saldo negativo pleiteado. Fl. 372DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1401-001.042 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13603.904840/2018-33 2 Tendo tomado ciência acerca do Despacho Decisório, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, sob a alegação de que: a) No trimestre em questão a Manifestante apurou um débito de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e que optou por quitar a integralidade do IRPJ (código de receita 0220) por meio de uma Declaração de Compensação de igual valor, qual seja, a DCOMP, oriunda de créditos de PIS/COFINS, conforme foi informado pela Empresa na DCTF correspondente; b) Que no ano seguinte, quando do preenchimento da DIPJ a Manifestante percebeu que havia deixado de considerar, na apuração da IRPJ devida no trimestre em questão, uma série de retenções sofridas na fonte, as quais perfizeram o montante indicado, as quais constam na Ficha 57 da sua DIPJ, o que, cumulado ao Relatório de Fontes Pagadoras da RFB (extraído do e-Cac), demonstram que de fato houve a retenção na fonte de IRPJ; c) Que em razão de ter apurado que parte do IRPJ pago no referido trimestre já havia sido quitado antes mesmo da transmissão da DCOMP, a Manifestante informou, na Ficha 17 de sua DIPJ de 2014 (ano-calendário de 2013), que no período mencionado, possuía um débito, apenas, de R$ 314.006,30; d) Que no momento do preenchimento correto da DIPJ de 2014, a Manifestante deixou de proceder à retificação da DCTF de dezembro de 2013, bem como da DCOMP de nº 34667.30217.160114.1.3.11-3373 – o que não só ajustaria à realidade o valor do débito extinto pela compensação, como, também, acarretaria na recomposição de parte do crédito que havia sido compensado à maior; e) Que essa omissão apenas foi percebida em maio de 2018, quando a Manifestante identificou em sua escrituração contábil um saldo de Contribuição Social Retida na Fonte (CSRF), referente ao ano-calendário de 2013, que não foi aproveitado à época, e que no intuito de fazer valer seu crédito, a Manifestante finalmente procedeu à retificação da DCTF de dezembro de 2013, por meio da qual informou que o débito correto de IRPJ; f) Que a Manifestante pretendeu retificar a mencionada DCOMP, mas se viu impossibilitada de fazê-lo, já que a declaração de compensação havia sido homologada pela RFB, no âmbito do Processo de Crédito nº 13603.900.496/2014-80, e que diante dessa homologação, a Manifestante se encontrou diante de uma situação extremamente peculiar: não podia mais utilizar de seu crédito originário de PIS/COFINS, uma vez que a homologação tornou o valor da DCOMP imutável, e, ao mesmo tempo, com a antecipação dos valores retidos na fonte à título de IRPJ, acabou pagando mais tributo do que apurou, no que tange o período do 4º trimestre de 2013; Fl. 373DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1401-001.042 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13603.904840/2018-33 3 g) Que diante da impossibilidade de retificar a DCOMP já mencionada – que era a forma correta de agir –, não restou à Manifestante outra alternativa senão transmitir um novo Pedido Eletrônico de Restituição (PER), relativo ao indébito de IRPJ retido na fonte, no valor indicado; h) Que a Manifestante procedeu à transmissão de um Pedido Eletrônico de Restituição (PER) à título de saldo negativo, em razão de o sistema não permitir que se assinale o crédito sob a modalidade “pagamento indevido ou a maior”, sem a vinculação a um DARF, e que o indébito apurado pela Manifestante deriva de pagamento a maior via DCOMP, situação essa que não gera DARF; i) Que caso venha-se a rechaçar a homologação do PER transmitido na modalidade de “Saldo Negativo de IRPJ”, o que se admite apenas em atenção ao princípio da eventualidade, deve-se, por derradeiro, em atenção ao princípio da verdade material, homologar o PER aqui defendido sob a modalidade de “Pagamento Indevido ou à Maior”, já que presentes todos os requisitos para tanto, desconsiderado o formalismo exagerado. Posteriormente, a DRJ proferiu acórdão, cuja ementa foi dispensada, e julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade. Inicialmente, a DRJ esclareceu que a pessoa jurídica tributada pelo lucro real que sofrer retenção a maior de imposto de renda sobre rendimentos que integram a base de cálculo somente poderá utilizar o valor pago ou retido na dedução do IRPJ devido ao final do correspondente período de apuração ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período, de modo que o valor passível de restituição/compensação é o montante do “saldo negativo” de IRPJ verificado ao final do período de apuração e não o IRRF retido na fonte, que, na hipótese de ser dedutível na apuração trimestral ou anual, nada mais é que mera antecipação do imposto devido ao final daquele período. Em seguida conclui que o imposto de renda retido na fonte não constitui isoladamente um direito passível de ser restituído ou compensado em exercícios seguintes ou até mesmo antecipado, mas sim eventual saldo negativo de IRPJ decorrente de um determinado período de apuração (trimestral ou anual), como previsto no seguinte dispositivo do RIR/99. No presente caso, consignou que ainda que restassem observadas todas as condições necessárias de confirmação do IRRF em DIRF, bem como a tributação dos respectivos rendimentos, no 4º trimestre de 2013 o contribuinte não apurou saldo negativo de IRPJ, mas sim imposto de renda a pagar, no valor de R$ 314.006,30, conforme linha 23 da Ficha 12ª de sua DIPJ/2014. Dessa forma, não há como deferir o pedido de restituição a título de saldo negativo de IRPJ do 4º trimestre de 2013, no valor de pleiteado, uma vez que a contribuinte sequer apurou saldo negativo em sua DIPJ. Fl. 374DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1401-001.042 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13603.904840/2018-33 4 Por fim, concluiu que a via da restituição não é o meio adequado para o contribuinte pleitear o valor compensado indevidamente, por ausência de previsão legal, já que a restituição pressupõe a existência de um pagamento aos cofres públicos, o que não ocorreu no presente caso. Ciente do Acórdão, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 348/363), em que basicamente reitera os argumentos tecidos na defesa. É o relatório do essencial. VOTO Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, Relator. Observo que as referências a fls. feitas no decorrer deste voto se referem ao e- processo. O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, por isso dele conheço. Como demonstrado no relatório acima, a discussão devolvida a este colegiado se refere à eventual erro de apuração do contribuinte e apresenta situação fática bem peculiar. Isto porque, tendo supostamente apurado valor inferior ao declarado em DCTF efetuou a quitação do saldo de IRPJ a pagar através de compensação que foi homologada antes da constatação do erro. Não mais sendo possível a retificação ou cancelamento da DCOMP. Tal fato ocasionou, supostamente, na utilização a maior de um crédito legítimo reconhecido no âmbito de outro processo. Acontece que, a diferença de crédito corresponderia, exatamente, ao valor de retenções na fonte não consideradas. Diante da impossibilidade técnica de alterar a compensação original, o contribuinte entendeu que o único meio possível seria pleitear o suposto “saldo negativo” de IRPJ referente ao 4 trimestre de 2013, em valor que corresponderia exatamente ao IRRF. Pois bem, não há dúvidas que saldo negativo não houve, mas sim a compensação indevida de um débito quitado em montante a maior, referente ao 4º trimestre de 2013. A situação fática é bem peculiar, mas foi didaticamente explicada pela contribuinte tanto em sede de impugnação quanto Recurso: Fl. 375DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1401-001.042 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13603.904840/2018-33 5 Fl. 376DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1401-001.042 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13603.904840/2018-33 6 Fl. 377DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1401-001.042 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13603.904840/2018-33 7 Fl. 378DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1401-001.042 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13603.904840/2018-33 8 Por sua vez, a DRJ de forma bem sintética e sem enfrentar os argumentos de forma detalhada restringiu a não aceitação a questões técnicas e formais. Outrossim, sem juízo de mérito e apesar de reconhecer que todas as falhas foram cometidas pela própria contribuinte, os argumentos fáticos guardam certa lógica e, caso negada a possibilidade de verificação do direito creditório, o contribuinte perderia a total possibilidade de discuti-lo através de outro meio. Veja que a própria DRJ assim se manifestou: A via “Restituição” não é o caminho adequado para pleitear o valor compensado indevidamente, pela simples ausência de previsão legal. Com toda vênia, caso confirmado o quanto aduzido pela Recorrente estaríamos diante de um pagamento a maior feito por via de per DCOMP relativo ao IRPJ do trimestre indicado, e a impossibilidade de cancelar a DCOMP ou revidar a compensação já perfectibilizada, caso comprovado o erro de fato, geraria o direito a restituição do contribuinte sob pena de enriquecimento sem causa da administração. Por outro lado, o contribuinte até o momento limitou-se a tentar demonstrar o equívoco realizado, mas não juntou aos autos elementos comprobatórios do efetivo erro de fato, bem como do efetivo valor devido do período. A própria limitação técnica impossibilita uma análise calcada apenas nas DCTFs e DIPJs vez que da análise da ficha 12A, mesmo considerando o IRRF o contribuinte demonstra um saldo de imposto a pagar. Assim, entendo que o processo não se encontra apto para julgamento no presente momento. Por todo exposto, vota-se por converter o julgamento em diligência, para que a unidade de origem: a) intime o contribuinte a apresentar o demonstrativo de apuração do IRPJ devido no 4º Trimestre de 2013, bem como dos documentos contábeis e fiscais que o embasam, bem como apresente eventuais documentos e razões complementares referentes à comprovação do IRRF e seu oferecimento à tributação; b) após, analise a documentação acostada ao presente processo administrativo, bem como as razões fáticas apresentadas em sede de recurso, especialmente relativo à quitação à maior do IRPJ devido, e eventual direito creditório e elabore relatório conclusivo; c) caso entenda necessário, a fiscalização poderá requerer documentos adicionais, bem como esclarecimentos ao contribuinte; Fl. 379DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1401-001.042 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13603.904840/2018-33 9 d) intime o contribuinte a se manifestar, no prazo de 30 dias, acerca do relatório conclusivo a ser elaborado. e) Após a realização da diligência, com ou sem a manifestação do contribuinte, os autos deverão retornar ao CARF para prosseguimento do julgamento. É como voto. (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Fl. 380DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto

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10705304 #
Numero do processo: 10935.723757/2016-53
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Aug 05 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Oct 31 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 27/02/2015 CRÉDITO. MATERIAL DE EMBALAGEM DE TRANSPORTE. ALIMENTO. POSSIBILIDADE. Dão direito a crédito os dispêndios com material de embalagem de transporte de alimentos (fita para rotular, caixa de papelão diversas, pallets diversos, filme técnico liso, bandeja absorvente diversas, pallets de madeira diversos, caixa PVC diversas, fitas adesivas, entre outros) em razão de sua imprescindibilidade à conservação dos produtos durante o transporte da origem até o destino final, observados os demais requisitos da lei. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVO. FRETE NA AQUISIÇÃO DE BENS OU INSUMOS NÃO SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO. ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador dos insumos sujeitos à alíquota zero ou não tributado. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo e do frete, permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do insumo para produção. CRÉDITO PRESUMIDO. AQUISIÇÃO DE TERCEIROS. PREENCHIMENTO DE NOTAS FISCAIS. VEDAÇÃO DO ART. 31 da Lei n. 12.865/2013 Os documentos fiscais emitidos pela contribuinte indicam que a mercadoria não foi por ela industrializada, mas adquirida ou recebida de terceiros. Em que pese documentação apresentada, não ficou comprovado de modo inequívoco que os itens glosados foram por ela industrializados. Vedação do § 7º do artigo 31 da Lei n. 12.865/2013.
Numero da decisão: 3002-002.985
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Voluntário e, quanto ao mérito, em lhe dar provimento parcial, para reverter as glosas de créditos relativos: (i) aos bens adquiridos das empresas industriais “com suspensão”, discriminadas no voto da relatora; (ii) às despesas com embalagens de transporte e (iii) às despesas com frete na compra de insumos com alíquota zero da contribuição, desde que o serviço de transporte tenha sido tributado e prestado por pessoa jurídica residente no País, observados os demais requisitos exigidos em lei. Sala de Sessões, em 5 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente Catarina Marques Morais de Lima – Relator Assinado Digitalmente Marcos Antonio Borges – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Catarina Marques Morais de Lima, Keli Campos de Lima, Luiz Carlos de Barros Pereira (suplente convocado(a)), Gisela Pimenta Gadelha, Neiva Aparecida Baylon, Marcos Antonio Borges (Presidente)
Nome do relator: CATARINA MARQUES MORAIS DE LIMA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-10-31T14:33:14Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-10-31T14:33:14Z; Last-Modified: 2024-10-31T14:33:14Z; dcterms:modified: 2024-10-31T14:33:14Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-10-31T14:33:14Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-10-31T14:33:14Z; meta:save-date: 2024-10-31T14:33:14Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-10-31T14:33:14Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-10-31T14:33:14Z; created: 2024-10-31T14:33:14Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 14; Creation-Date: 2024-10-31T14:33:14Z; pdf:charsPerPage: 1981; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-10-31T14:33:14Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 10935.723757/2016-53 ACÓRDÃO 3002-002.985 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA SESSÃO DE 5 de agosto de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE COOPAVEL COOPERATIVA AGROINDUSTRIAL INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 27/02/2015 CRÉDITO. MATERIAL DE EMBALAGEM DE TRANSPORTE. ALIMENTO. POSSIBILIDADE. Dão direito a crédito os dispêndios com material de embalagem de transporte de alimentos (fita para rotular, caixa de papelão diversas, pallets diversos, filme técnico liso, bandeja absorvente diversas, pallets de madeira diversos, caixa PVC diversas, fitas adesivas, entre outros) em razão de sua imprescindibilidade à conservação dos produtos durante o transporte da origem até o destino final, observados os demais requisitos da lei. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVO. FRETE NA AQUISIÇÃO DE BENS OU INSUMOS NÃO SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO. ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador dos insumos sujeitos à alíquota zero ou não tributado. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo e do frete, permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do insumo para produção. CRÉDITO PRESUMIDO. AQUISIÇÃO DE TERCEIROS. PREENCHIMENTO DE NOTAS FISCAIS. VEDAÇÃO DO ART. 31 da Lei n. 12.865/2013 Os documentos fiscais emitidos pela contribuinte indicam que a mercadoria não foi por ela industrializada, mas adquirida ou recebida de terceiros. Em que pese documentação apresentada, não ficou comprovado Fl. 1844DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.985 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.723757/2016-53 2 de modo inequívoco que os itens glosados foram por ela industrializados. Vedação do § 7º do artigo 31 da Lei n. 12.865/2013. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Voluntário e, quanto ao mérito, em lhe dar provimento parcial, para reverter as glosas de créditos relativos: (i) aos bens adquiridos das empresas industriais “com suspensão”, discriminadas no voto da relatora; (ii) às despesas com embalagens de transporte e (iii) às despesas com frete na compra de insumos com alíquota zero da contribuição, desde que o serviço de transporte tenha sido tributado e prestado por pessoa jurídica residente no País, observados os demais requisitos exigidos em lei. Sala de Sessões, em 5 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente Catarina Marques Morais de Lima – Relator Assinado Digitalmente Marcos Antonio Borges – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Catarina Marques Morais de Lima, Keli Campos de Lima, Luiz Carlos de Barros Pereira (suplente convocado(a)), Gisela Pimenta Gadelha, Neiva Aparecida Baylon, Marcos Antonio Borges (Presidente) RELATÓRIO Trata o processo de inconformidade, em face do indeferimento de parte do pedido de ressarcimento de crédito de Cofins não cumulativo. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da primeira instância: “Trata o processo de manifestação de inconformidade (fls. 74/102) apresentada em 27/03/2018, em face do deferimento parcial de pedido de ressarcimento de crédito de Cofins não cumulativa relativa ao 3º trimestre de 2014, proveniente de Fl. 1845DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.985 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.723757/2016-53 3 operações no mercado interno/externo, constante do PER/Dcomp nº 13030.99251.290616.1.5.19-3013, de 29/06/2016 (que retificou o PER/Dcomp nº 29080.00524.270215.1.1.19-5037, de 27/02/2015), conforme despacho decisório de 06/02/2018 (fls. 40/63), proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Cascavel - PR, cuja ciência deu-se em 27/02/2018 (fls. 67/68). De acordo com os autos, a contribuinte solicitou o ressarcimento de R$ 2.763.945,09: Segundo consta, o valor reconhecido foi de R$ 2.104.712,01, sendo que uma parte (R$ 702.442,20) foi antecipada à contribuinte nos termos das Portarias MF nºs 348, de 2010, e 348, de 2014: O saldo a ressarcir (R$ 1.402.269,81), por sua vez, foi utilizado nas compensações indicadas nos Per/Dcomp relacionados a seguir: Segundo o despacho decisório, após análise, decidiu-se efetuar a glosa de créditos relativos à aquisição de insumos sujeitos à alíquota zero, isentos e/ou adquiridos Fl. 1846DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.985 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.723757/2016-53 4 com suspensão da incidência da Cofins e do PIS/Pasep. Além disso, foram glosados os créditos relativos aos bens cujo código NCM informado não foi identificado e os créditos relativos aos bens não enquadrados como insumo. Os anexos I, II, III e IV, detalham as glosas efetuadas. Já, o anexo V, detalha as glosas dos créditos relativos aos fretes vinculados à compra de insumos com alíquota zero de contribuição. O quadro 06 do despacho decisório resume as glosas realizadas. O despacho decisório indica, ainda, que foram efetuadas glosas nas bases de cálculo dos créditos presumidos. Salienta que as glosas se referem à criação de suínos e aves e informa que foram efetuadas glosas relativamente ao consumo de milho vinculado às respectivas vendas. O quadro 11 do despacho decisório indica a apuração da base de cálculo do crédito presumido relativo aos suínos e às aves. Os créditos presumidos relacionados à aquisição de óleo e farelo de soja também foram objeto de glosas. O quadro 12 do despacho resume a apuração respectiva. Na manifestação apresentada, a contribuinte, após relato resumido dos fatos, discorre sobre as glosas efetuadas. Salienta que os documentos auxiliares da nota fiscal eletrônica comprovam que sobre os bens, considerados como tendo sido adquiridos com suspensão ou alíquota zero, houve a incidência de PIS e Cofins. Afirma, ainda, que a fiscalização enquadrou erroneamente as aquisições mencionadas no anexo II, pois a legislação ressalta que tal enquadramento se aplica somente às vendas de produtos agropecuários obtidos por pessoa jurídica que exerça a atividade agropecuária ou por cooperativa de produtores agropecuários, o que não é o caso. Reforça que os bens listados no referido anexo II não são caracterizados como produtos agropecuários, não sendo aplicável, portanto, a mencionada suspensão. Quanto aos bens adquiridos com NCM inexistente, informa estar anexando os documentos auxiliares das notas fiscais eletrônicas com os NCM indicados. Insiste no direito ao crédito. No tópico seguinte, discorre sobre o crédito básico relacionado aos bens não enquadrados como insumos. Disserta sobre o conceito de insumo e sobre o entendimento contido no RE nº 1.221.170/PR. Chama a atenção para a necessidade de observância dos critérios da essencialidade ou relevância dos bens e serviços utilizados no processo produtivo, transcreve jurisprudência, indica que gastos com material de embalagem, material de identificação do produto, material para transporte, material para manutenção preventiva e corretiva de equipamentos, indumentária, material de higiene e limpeza, ressaltando que são todos essenciais ao processo produtivo e relevantes para a obtenção dos produtos fabricados. Para comprovar, informa estar juntando o fluxograma/descrição do processo produtivo, a listagem dos produtos fabricados e dos respectivos bens aplicados, a lista técnica dos produtos fabricados e o cronograma de revisão dos equipamentos. Requer a reversão das glosas. Fl. 1847DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.985 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.723757/2016-53 5 No que diz respeito aos créditos relativos aos fretes vinculados às compras de insumos com alíquota zero de PIS/Cofins, insiste no respectivo direito. Afirma haver respaldo na jurisprudência do CARF e que não existe nenhuma previsão legal para condicionar/vincular o direito ao crédito sobre o serviço ao bem adquirido. A seguir, discorre sobre o crédito presumido relacionado à produção de carne de suínos e aves pelo regime de integração. Afirma que a glosa efetuada é ilegal. Diz que é obrigada ao fornecimento integral da ração consumida na criação de frangos e suínos e que, sendo assim, tem direito ao crédito correspondente. Requer o restabelecimento do crédito. Questiona, ainda, a glosa de créditos presumidos relacionados à produção de óleo e farelo de soja. Argumenta que, apesar de as notas fiscais mencionarem a venda de mercadorias adquiridas de terceiros tais mercadorias não foram adquiridas de fornecedores terceiros, tendo sido integralmente produzidas no estabelecimento da Unidade de Óleos Vegetais, CNPJ 76.098.219/0026-95. Pede a manutenção do crédito. Ao final, requer o acolhimento da manifestação, a reversão das glosas e o reconhecimento do crédito pleiteado. Conforme Termos de Apensação de fls. 20/21 e 1735, os processos nºs 10935.723617/2016-85, 10935.723664/2016-29 e 10935.720769/2018-98 encontram-se apensados ao presente. Em 03/06/2022, consoante despacho de fl. 1.736, o processo foi encaminhado para esta DRJ09, em Curitiba, para análise e julgamento. É o relatório.” Concluída a análise em 1ª instância, o colegiado a quo, assim, consignou a seguinte ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Data do fato gerador: 27/02/2015 NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. Conforme estabelecido no Parecer Normativo Cosit RFB n° 5, de 2018, que produz efeitos vinculantes no âmbito da RFB, o conceito de insumos, para fins de apuração de créditos da não cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins, deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços realizados pela pessoa jurídica. ESSENCIALIDADE. RELEVÂNCIA. O critério da essencialidade, nos termos do Parecer Normativo Cosit RFB n° 5, de 2018, requer que o bem ou serviço creditado constitua elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço realizado pela Fl. 1848DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.985 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.723757/2016-53 6 contribuinte; já o critério da relevância é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção do sujeito passivo. GASTOS COM EMBALAGEM PARA TRANSPORTE. FERRAMENTAS. Apenas os serviços e materiais efetiva e comprovadamente vinculados à produção podem ser considerados insumos geradores de créditos das contribuições, assim, por falta dessa comprovação, os gastos com as aquisições de materiais de embalagem para transporte, ferramentas e utensílios, não podem ser acolhidos para tal fim. GASTOS COM EMBALAGENS DE APRESENTAÇÃO, MANUTENÇÃO PREVENTIVA DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS, EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI E MATERIAL DE LIMPEZA. Os gastos com embalagens de apresentação, manutenção preventiva de máquinas e equipamentos, EPI e material de limpeza, por estarem vinculados com a atividade produtiva da contribuinte, podem ser considerados como sendo relativos a insumos geradores de créditos da não cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins. BENS ADQUIRIDOS COM NCM INEXISTENTE. GLOSA. REVERSÃO. Comprovando-se que a ausência de NCM nas planilhas utilizadas no levantamento fiscal decorre de mera falha na informação prestada ou colhida e que os bens adquiridos se referem a insumos utilizados na manutenção dos equipamentos integrantes do processo fabril, revertem-se as glosas efetuadas. PIS/PASEP. COFINS. INSUMOS. CRÉDITOS. GLOSA. REVERSÃO. Revertem-se as glosas de créditos de PIS/Pasep e de Cofins, calculados sobre determinados bens adquiridos como insumos, quando comprovado que tais bens não estão sujeitos à alíquota zero, isenção ou não incidência. PIS/PASEP. COFINS. BENS NÃO SUJEITOS AO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. Nos termos da legislação de regência, o valor correspondente à aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, não gera direito a créditos da não cumulatividade, o que também se aplica aos dispêndios com seu transporte. CONTRATO DE PARCERIA. AVES E SUÍNOS. FORNECIMENTO DE MILHO. CRÉDITO PRESUMIDO. A pessoa jurídica que se dedica ao abate e beneficiamento de animais e que, por força de contrato de parceria, fornece a totalidade da ração necessária à alimentação da sua criação, poderá, observados os requisitos legais, apropriarse de créditos do PIS/Pasep e da Cofins calculados sobre o total de gastos com aludido fornecimento. Fl. 1849DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.985 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.723757/2016-53 7 CRÉDITO PRESUMIDO. COMERCIALIZAÇÃO DE ÓLEO E FARELO DE SOJA. AQUISIÇÃO DE TERCEIROS. ALEGAÇÃO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. Comprovando-se que a conclusão fiscal de denegar o direito ao crédito presumido relativo à comercialização de óleo e farelo de soja encontra respaldo nos documentos fiscais emitidos pela própria contribuinte, que indicam que a mercadoria não foi por ela industrializada, mas adquirida ou recebida de terceiros, mantém-se o procedimento adotado. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. RECONHECIMENTO DE DIREITO DE CRÉDITO. COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. MULTA REGULAMENTAR. EFEITOS. Se, em decorrência da apreciação de manifestação de inconformidade apresentada em face de despacho decisório, houve o reconhecimento ainda que parcial do direito creditório pleiteado, com a consequente e proporcional homologação da compensação vinculada, a multa regulamentar aplicada em razão da compensação que não foi homologada deve ser proporcionalmente ajustada. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Quanto ao processo 10935.720769/2018-98 de multa isolada apensados ao presente processo, a DRJ decidiu pelo cancelamento total do lançamento: “Consultando-se os processos respectivos, é possível constatar que foram reconhecidos créditos adicionais de R$ 133.412,11 (10935.723757/2016-53), R$ 47.239,56 (10935.723770/2016-11), R$ 217.588,22 (10935.723760/2016-77) e R$ 28.964,47 (10935.723767/2016-99), e esses valores, ao serem alocados aos respectivos débitos, tidos como não compensados, são suficientes para a sua completa extinção. Sendo assim, apesar de a contribuinte não haver impugnado expressamente a exigência e, também, apesar do que prevê o § 18 do art 74 da Lei nº 9.430, de 1996, uma vez que após o aproveitamento do crédito adicional reconhecido, os débitos mencionados acabam sendo extintos, sentido algum há em manter a procedência da referida multa, que, em assim sendo, deve ser cancelada.” Devidamente notificada (fl. 1777), a Recorrente interpôs o presente recurso voluntário (fls. 1781 a 1805), em 07/12/2022, pleiteando a reforma do acórdão para o reconhecimento do direito ao: 1. crédito básico da Cofins quanto as aquisições de bens classificados pela fiscalização como saídas com suspensão e alíquota zero; 2. crédito básico da Cofins quanto as aquisições de materiais de embalagens para acondicionamento e transporte; 3. crédito básico da Cofins quanto fretes de bens para revenda ou utilizado na produção de bens, adquiridos sem a incidência das contribuições Fl. 1850DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.985 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.723757/2016-53 8 4. crédito presumido da Cofins relacionados à produção de óleo e farelo de soja. É o relatório. VOTO Conselheiro Catarina Marques Morais de Lima, Relator O recurso é tempestivo, inclusive quanto à competência das Turmas Extraordinárias, portanto dele toma-se conhecimento. O processo em questão trata de uma manifestação de inconformidade relacionada ao indeferimento de alguns Créditos Básicos vinculados a receita não tributada no mercado interno (alíquota zero) e no mercado externo, assim como Créditos Presumidos ligados à produção de carnes de aves, suínos, óleo e farelo de soja, em Pedido de Ressarcimento protocolado em 2015. Em seguida, será abordado cada um dos pontos levantados pela recorrente nesta fase do recurso voluntário, conforme resumido no relatório. 1. DAS GLOSAS DOS CRÉDITOS DE BENS ADQUIRIDOS COM SUSPENSÃO As glosas efetuadas, nesse ponto, tiveram como fundamento o inciso III do artigo 9º da Lei n. 10.925/2004. A fiscalização entendeu que algumas das NFs fiscais juntadas pela contribuinte eram de pessoa jurídica que exerce atividade agropecuária ou cooperativa de produção agropecuária. Desse modo, teriam a incidência da contribuição para a Cofins suspensa, nos moldes do inciso III do artigo 9º da Lei n. 10.925/2004. Portanto, a recorrente não poderia ter aproveitados os créditos na sistemática da não cumulatividade da Cofins. O referido art. 9º da lei estabelece: Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: III - de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1º do mencionado artigo. Praticamente todas as glosas dos créditos de bens adquiridos com suspensão realizadas pela fiscalização e que constam no anexo II do processo, foram revertidas pela Delegacia de Julgamento. A DRJ entendeu, diferente da fiscalização, que a maioria dos fornecedores apontados não poderiam ser enquadrados como PJ/Cooperativa que exerça atividade agropecuária. Desse modo, não teriam a suspensão da Cofins, nos moldes da Lei n. 10.925/2004. Fl. 1851DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.985 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.723757/2016-53 9 Apenas as glosas referentes às NFs das empresas Anhembi AgroIndustrial Ltda. e Comercial Suproa Ltda foram mantidas. Considerou-se que ambas as fornecedoras exercem atividade agropecuária e, portanto, têm direito à suspensão da Cofins. Segue trecho do acórdão de impugnação: “Já, quanto aos fornecedores Anhembi AgroIndustrial Ltda. e Comercial Suproa Ltda., entende-se que exercem a atividade agropecuária, até mesmo porque, como é possível constatar, as notas fiscais por elas emitidas não contaram com o destaque do PIS/Pasep e da Cofins devidos. Quanto a esses fornecedores, portanto, mantêm-se as glosas realizadas (as bases de cálculo envolvidas correspondem a R$ 98.283,44, R$ 144.076,00 e R$ 122.610,50, nos meses de julho, agosto e setembro de 2014, respectivamente).” A recorrente argumenta que a DRJ errou ao manter o entendimento firmado pela fiscalização. Segundo a cooperativa, a atividade exercida pelas empresas referidas é industrial e não agropecuária. Portanto, o cerne da questão está em saber se as duas empresas realmente realizam atividade agropecuária. De fato, como demonstrado pela recorrente (fls. 1785 a 1786), uma simples consulta aos dados do CNPJ das empresas revela que a principal atividade delas é a preparação de subprodutos do abate, conforme o código CNAE C-1013-9/02. Elas são classificadas como indústrias de transformação e, portanto, não se enquadram no artigo da lei mencionado. Diante disso, voto por reverter as glosas, para reconhecer o direito ao crédito da Cofins. 2. DAS GLOSAS DOS CRÉDITO SOBRE AS AQUISIÇÕES DE EMBALAGENS DE ACONDICIONAMENTO E TRANSPORTE (BENS NÃO ENQUADRADOS COMO INSUMOS) Sobre os insumos de embalagem, a fiscalização entendeu por fazer uma distinção entre as embalagens destinam à apresentação do produto ou ao seu transporte, glosando os itens que se enquadravam nesse último. A Delegacia de julgamento, seguindo o mesmo ponto de vista, promoveu uma revisão do anexo IV retirando alguns dos itens glosados, por entender que não se tratava de embalagens para transporte. Neste recurso, a Recorrente se insurge de algumas das parcelas dos créditos negada em relação as embalagens de acondicionamento e transporte, por entender que fazem parte do seu processo produtivo, do ramo alimentício (carnes de aves/suínos). De fato, como citado na decisão a quo, a legislação e o Parecer Normativo Cosit nº 5 fazem uma distinção ente embalagens para apresentação do produto e embalagens de acondicionamento e transporte. No entanto, é preciso analisar esses insumos observando atividade do contribuinte e à luz do conceito da essencialidade ao processo produtivo ou da sua relevância para a obtenção dos produtos fabricados. Fl. 1852DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.985 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.723757/2016-53 10 Com relação ao conceito de insumos, é indiscutível, conforme apontado pela interessada, que ele foi modificado após o julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, julgado pelo STJ, o qual possui caráter vinculante para a Administração. Com base no PARECER NORMATIVO RFB/COSIT Nº 5, DE 2018, que sintetiza a decisão vinculante do STJ, não são todas as despesas realizadas com a aquisição de bens e serviços para a atividade empresarial principal da contribuinte direta ou indiretamente que podem vir a ser considerados insumos: 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. (grifo não original) Ainda com base na tese do STJ, são considerados essenciais ou relevantes para a atividade do contribuinte os insumos que atendam os seguintes critérios, de forma resumida: ESSENCIALIDADE a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência” RELEVÂNCIA b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal” Pela peculiaridade da atividade econômica que exerce, a cooperativa fica obrigada a atender rígida legislação de controle fitossanitário para garantir a segurança do alimento e para as operações de exportação. A produção, armazenamento e transporte de alimentos devem garantir a qualidade do produto fabricado, evitando a contaminados alimentos. Assim, os custos ou despesas incorridos com embalagens utilizados para acondicionamento e transporte, como “as caixas de papelão, as várias outras espécies de caixas, as folhas lisas, os fundos de papel e as tampas de papelão”, pallet de madeira, entre outros citados no Anexo IV revisado pela DRJ (e-fl. 1737), podem ser enquadrados na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial. Fl. 1853DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.985 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.723757/2016-53 11 Nesse sentido, voto pela reversão da glosa, dando direito ao crédito sobre as despesas com embalagens de transporte. 3. DAS GLOSAS DO FRETE NA COMPRA DE INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO DA CONTRIBUIÇÃO Da análise do processo, verifica-se que esse ponto da lide envolve a matéria do aproveitamento de créditos sobre o serviço de transporte na apuração da contribuição da COFINS no regime não-cumulativo. De acordo com a empresa: “A fiscalização da Delegacia da Receita Federal de Cascavel glosou o crédito básico apurado sobre o valor do serviço de transporte de insumos (matéria-prima) tributados à alíquota zero, utilizados na produção de adubos e fertilizantes.” Argumenta ainda que a fiscalização e a DRJ teriam condicionado o aproveitamento de tais créditos a situações que não estavam previstas em lei, por entenderem que o dispêndio com frete segue o regime de tributação do bem adquirido. No entanto, a recorrente argumenta que essa interpretação está introduzindo uma limitação não prevista em lei, conforme o inciso II do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Em sua defesa, a recorrente argumenta que nos termos do inciso II do art. 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 as aquisições de insumos e de serviços aplicados na produção geram direito ao desconto de crédito, vedando o crédito apenas para as aquisições não tributadas. Aponta, portanto, que não existe nenhuma previsão legal para condicionar o direito ao crédito do frete ao direito ao crédito do insumo por ele transportado. Em seu recurso, colaciona ainda alguns julgados do Carf nesse sentido para comprovar o posicionamento jurisprudencial da Conselho. Segue o trecho da lei em que reside a controvérsia: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2 o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 daTipi; A mesma norma continua determinando os requisitos, cujo não cumprimento, impediriam o direito ao crédito: Art. 3º (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: I - de mão de obra paga a pessoa física; Fl. 1854DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.985 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.723757/2016-53 12 II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição; e III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. § 3º O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação: I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; III - aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto nesta Lei. (g.n.) A partir da análise da norma, pode-se resumir que os serviços de frete que (a) são utilizados na produção ou prestação de serviços, (b) são tributados pelas contribuições, e (c) são prestados por pessoas jurídicas domiciliadas no país, dão direito ao desconto de créditos das contribuições não cumulativas. No caso específico, asiste razão a recorrente. Por se tratar de aquisição de insumos para produção, os gastos com fretes correspondentes dão direito ao desconto de créditos da contribuição, ainda que transportem insumos com tributação desonerada ou submetidos ao cálculo de crédito presumido. Isso é válido desde que os fretes sejam devidamente tributados e prestados por empresas domiciliadas no País, observados os demais requisitos da lei. Esse entendimento já foi adotado diversas vezes nesse Conselho tendo sido, inclusive, objeto de súmula: Súmula CARF nº 188 É permitido o aproveitamento de créditos sobre as despesas com serviços de fretes na aquisição de insumos não onerados pela Contribuição para o PIS/Pasep e pela Cofins não cumulativas, desde que tais serviços, registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos, tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições. Razão pela qual, entendo que as glosas correspondentes devem ser revertidas. 4. CRÉDITOS PRESUMIDOS RELACIONADOS A PRODUÇÃO DE ÓLEO E FARELO DE SOJA Nesse ponto, a recorrente se insurge sobre as glosas de alguns dos créditos presumido apurados sobre a receita da venda de farelo de soja e óleo de soja. A fiscalização excluiu as NF de venda no mercado interno de mercadoria que estavam declaradas com o CFOP 5102, ou seja, “adquirida ou recebida de terceiros”. A justificativa para a recusa é vedação contida no § 7º do artigo 31, da Lei n. 12.865/2013, para o qual os Fl. 1855DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.985 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.723757/2016-53 13 créditos presumidos somente podem ser incluídos na base de cálculo quando os produtos foram industrializados pela própria empresa. Em sua defesa, a cooperativa alega que se trata de um erro no preenchimento da nota fiscal, pois todas a produção de farelo de soja ensacado e peletizado (NCM 23040090 e 23040010) teriam sido integralmente produzidas no estabelecimento filial, na Unidade de Óleos Vegetais – CNPJ 76.098.219/0026-95, e repassada por transferência (CFOP 1151 e 1152). No entanto, a Delegacia de Julgamento manteve a glosa justificando que não argumento apresentado não ficou plenamente comprovado, como se depreende do trecho extraído do acordão de impugnação (e-fl 1769 a 1770): “Objetivando comprovar a alegação, a contribuinte junta, às fls. 1377/1663, documentos descrevendo o processo produtivo do farelo de soja tostado, relatórios de entradas e saídas de mercadorias, resumos de entradas por código de operação e relatórios “razão do estoque”. Os documentos apresentados, é válido ressaltar, referem-se a diversas filiais da contribuinte. Analisando-se os relatórios apresentados, e as razões de inconformidade, conclui- se que, apesar de se identificar a existência de filiais responsáveis pela industrialização dos itens mencionados, não há como, pelas informações disponibilizadas, acatar a afirmação de que a integralidade do óleo e do farelo de soja vendidos foram produzidos unicamente pela filial apontada. Releva considerar, ainda, que, conforme despacho decisório, apenas uma parcela das vendas é que foi considerada como tendo sido adquirida de terceiros e isso, como é de fácil percepção, decorre da simples verificação das notas fiscais emitidas, documentos que, como é cediço, comprovam a natureza da operação.” (...) “Nesse contexto, considerando que os documentos apresentados não comprovam, inequivocamente, que a totalidade das vendas de óleo e farelo de soja no período tem sua origem apenas na industrialização efetuada pela própria Cooperativa, deve-se, em respeito ao estabelecido no §7º do art. 31 da Lei nº 12.865, de 2013, manter o entendimento adotado no despacho decisório, até mesmo porque está em consonância com os documentos fiscais emitidos pela própria contribuinte, que indicam que ditas operações referem-se à venda de mercadorias adquiridas ou recebidas de terceiros.” Em sede de recurso voluntário, a apelante reafirma seu argumento apresentado na impugnação. O cerne da questão não está na possibilidade dos créditos apurados sobre a receita da venda de farelo de soja e óleo de soja, mas na prova de que a parcela das NFs glosadas fora de fato produzidas por estabelecimento da empresa. Fl. 1856DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.985 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10935.723757/2016-53 14 Da análise da documentação juntada no processo, chego a mesma conclusão extraída pela autoridade julgadora de 1ª instância, que a recorrente não teria conseguido comprovar que houve erro no CFOP apresentado. Em que pese a recorrente argumentar que realiza a produção do item em uma filial, isso não prova que os itens constantes nas NFs glosadas listadas no Anexo IV foram de fato produzidos por seu estabelecimento e não adquiridas de terceiros, como registrado nos documentos fiscais. Assim, uma vez que as provas não foram suficientes para indicar o eventual erro no CFOP utilizado, em respeito ao § 7º do artigo 31 da Lei n. 12.865/2013, acompanho a decisão recorrida quanto a manutenção da glosa. Diante disso, voto no sentido de conhecer o Recurso Voluntário e, quanto ao mérito, em lhe dar provimento parcial, para reverter as glosas de créditos relativos: (i) aos bens adquiridos de empresas industriais com suspensão; (ii) às despesas com embalagens de transporte; (iii) às despesas com frete na compra de insumos com alíquota zero da contribuição Assinado Digitalmente Catarina Marques Morais de Lima Fl. 1857DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10830.721638/2019-87
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Apr 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Oct 29 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 18/03/2014 a 13/02/2015 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACOLHIMENTO. COM EFEITOS INFRINGENTES. Os embargos de declaração devem ser acolhidos diante da comprovação de omissão do julgado, ou seja, ausência de manifestação sobre matéria que deveria ter sido enfrentada no julgamento do recurso voluntário. Contudo, sanada a omissão e verificando-se a ausência de embate com o resultado do acórdão embargado, resta, portanto, incabíveis os efeitos infringentes. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. MULTA REGULAMENTAR. EFD-redução de CONTRIBUIÇÕES TRANSMITIDA ZERADA. RETIFICAÇÃO RETROATIVIDADE BENIGNA. IN RFB Nº 1876/2019. A superveniência de alteração da legislação disciplinadora da penalidade que seja mais benéfica aplica-se a ato ainda não definitivamente julgado, nos termos do art. 106, II, "c", CTN. No caso, deve ser afastada a penalidade do art. 57, III da MP n° 2.158-35/2001, devendo-se aplicar a penalidade prevista no atual art. 10 da IN 1252/2012, qual seja, o art. 12, II c/c parágrafo único, II da Lei n° 8.218/1991.
Numero da decisão: 3302-014.371
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, para sanar a omissão para fins de aplicar a redução da multa a 75% prevista no inciso II, do parágrafo único, do artigo 12 da lei n° 8.218/91 (redação dada pela lei nº 13.670, de 2018). (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) Denise Madalena Green - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denise Madalena Green, Jose Renato Pereira de Deus, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente). Ausentes os Conselheiros Mariel Orsi Gameiro e João José Schini Nortbiatto, por motivo justificado.
Nome do relator: DENISE MADALENA GREEN
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OMISSÃO. ACOLHIMENTO. COM EFEITOS INFRINGENTES. Os embargos de declaração devem ser acolhidos diante da comprovação de omissão do julgado, ou seja, ausência de manifestação sobre matéria que deveria ter sido enfrentada no julgamento do recurso voluntário. Contudo, sanada a omissão e verificando-se a ausência de embate com o resultado do acórdão embargado, resta, portanto, incabíveis os efeitos infringentes. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. MULTA REGULAMENTAR. EFD-redução de CONTRIBUIÇÕES TRANSMITIDA ZERADA. RETIFICAÇÃO RETROATIVIDADE BENIGNA. IN RFB Nº 1876/2019. A superveniência de alteração da legislação disciplinadora da penalidade que seja mais benéfica aplica-se a ato ainda não definitivamente julgado, nos termos do art. 106, II, "c", CTN. No caso, deve ser afastada a penalidade do art. 57, III da MP n° 2.158-35/2001, devendo-se aplicar a penalidade prevista no atual art. 10 da IN 1252/2012, qual seja, o art. 12, II c/c parágrafo único, II da Lei n° 8.218/1991. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, para sanar a omissão para fins de aplicar a redução da multa a 75% prevista no inciso II, do parágrafo único, do artigo 12 da lei n° 8.218/91 (redação dada pela lei nº 13.670, de 2018). (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) Denise Madalena Green - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denise Madalena Green, Jose Renato Pereira de Deus, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Aniello Miranda Aufiero Junior AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 72 16 38 /2 01 9- 87 Fl. 2484DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-014.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.721638/2019-87 (Presidente). Ausentes os Conselheiros Mariel Orsi Gameiro e João José Schini Nortbiatto, por motivo justificado. Relatório Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo contribuinte (fls.2453/2461), em face do Acórdão nº 3302-012.664, (fls.2427/2435), proferido pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara, da 3ª Seção de Julgamento, em sessão plenária de 15/12/2021, assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 18/03/2014 a 13/02/2015 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ECD/EFD. DESCUMPRIMENTO. MULTA. LANÇAMENTO. PROCEDÊNCIA. A falta de apresentação da ECD/EFD ou sua elaboração com omissão ou inexatidão configura o descumprimento de obrigação acessória, sujeitando o infrator à penalidade pecuniária estabelecida na lei de regência. APLICAÇÃO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. INSTITUTO DA NORMA PENAL EM BRANCO. A Instrução Normativa não criou a descrição do tipo infracional, tampouco a sanção. Tanto o Preceito Primário quanto o Secundário estavam estabelecidos em Leis. A alteração do artigo 10 da Instrução Normativa n° 1.252/12, com a redação dada pela Instrução Normativa n° 1.876/19, apenas alterna o Preceito Secundário de uma Lei pela outra. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO É DE COMPETÊNCIA DO CARF. Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade são dirigidos ao legislador, não ao aplicador da lei. Conforme a Súmula CARF n° 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, reconhecendo o instituto da RETROATIVIDADE BENIGNA, no sentido da aplicação da sanção prevista no inciso I, do artigo 12 da Lei n° 8.218/91, nos termos do voto do relator. A embargante sustenta que o Acórdão padece de omissão quanto à aplicação da redução a 75% sobre a multa do inciso I do caput, ante a expressa previsão contida do inc. II do parágrafo único, do artigo 12 da Lei n° 8.218/91 (modificado pela Lei nº 13.670, de 2018). Nos termos do despacho de fls.2481/2482, os Embargos de Declaração foram admitidos para sanar omissão apontada no acórdão embargado, quanto à aplicação do disposto no inciso II do parágrafo único do artigo 12 da Lei nº 8.218/91. É o relatório. Voto Conselheiro Denise Madalena Green , Relator. Fl. 2485DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-014.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.721638/2019-87 Ultrapassada a admissibilidade dos Embargos de Declaração pelo despacho de admissibilidade, adentro na omissão apontada pela embargante que deve ser conhecida por este colegiado. Trata-se o presente de Auto de Infração lavrado para cobrança da multa por descumprimento de obrigação acessória prevista no inciso III do art. 57 da MP nº 2.158-35, de 2001 (com a redação da Lei nº 12.873/2013), no percentual de 3% (três por cento) sobre o valor das transações comerciais próprias da pessoa jurídica, omitidas nas EFD-Contribuições, a seguir transcrita: Art. 57. O sujeito passivo que deixar de cumprir as obrigações acessórias exigidas nos termos do art. 16 da Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999, ou que as cumprir com incorreções ou omissões será intimado para cumpri-las ou para prestar esclarecimentos relativos a elas nos prazos estipulados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013) (...) III - por cumprimento de obrigação acessória com informações inexatas, incompletas ou omitidas: (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013) a) 3% (três por cento), não inferior a R$ 100,00 (cem reais), do valor das transações comerciais ou das operações financeiras, próprias da pessoa jurídica ou de terceiros em relação aos quais seja responsável tributário, no caso de informação omitida, inexata ou incompleta; (Incluída pela Lei nº 12.873, de 2013). (grifou-se) No exame fiscal das informações e escriturações apresentadas pela ora embargante, verificou-se que as EFD-Contribuições relativas aos meses do ano 2014, transmitidas ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), encontravam-se sem qualquer informação dos documentos fiscais ou de operações geradoras de receitas ou de créditos, bem como sem os registros de apuração das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins. No Recurso Voluntário defende a interessada que a obrigação de entregar a escrituração foi cumprida dentro do prazo fixado pela intimação, que fora de 20 dias, fato registrado pelo próprio Auditor Fiscal constante do Termo de Verificação Fiscal, bem como no Relatório do Acórdão embargado, o que atrairia a aplicação da sanção prevista no inciso II, do artigo 12 da Lei n° 8.218/91 (com redação dada pela Lei nº 13.670/2018), com dedução da multa a 75% do valor referido, conforme previsão do art. 12, parágrafo único-II, do mesmo diploma legal. Ainda, ao final constou o seguinte pedido: (...) 2- ser imperiosa a retroatividade benigna das sanções quando uma norma superveniente confere para infração uma penalidade mais branda e, para o caso concreto, a aplicação da penalidade prevista no art. 12- inc. II e Parágrafo Único-inc. II da Lei 8.218/1991, com a redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018, em razão do que dispõe o art. 106 do CTN; e (...) Assim prevê o dispositivo legal invocado pela recorrente: Lei 8.218/1991 Art. 11. As pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal, ficam obrigadas a manter, à disposição da Secretaria da Receita Federal, os respectivos arquivos digitais e sistemas, Fl. 2486DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-014.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.721638/2019-87 pela prazo decadencial previsto na legislação tributária. .(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) (Vide Mpv nº 303, de 2006) § 1º A Secretaria da Receita Federal poderá estabelecer prazo inferior ao previsto no caput deste artigo, que poderá ser diferenciado segundo o porte da pessoa jurídica.(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) § 2º Ficam dispensadas do cumprimento da obrigação de que trata este artigo as empresas optantes pela Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, de que trata a Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996. .(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) § 3º A Secretaria da Receita Federal expedirá os atos necessários para estabelecer a forma e o prazo em que os arquivos digitais e sistemas deverão ser apresentados.(Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) § 4º Os atos a que se refere o § 3º poderão ser expedidos por autoridade designada pela Secretário da Receita Federal. .(Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Art. 12 - A inobservância do disposto no artigo precedente acarretará a imposição das seguintes penalidades: I - multa equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor da receita bruta da pessoa jurídica no período a que se refere a escrituração aos que não atenderem aos requisitos para a apresentação dos registros e respectivos arquivos; (Redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018) II - multa equivalente a 5% (cinco por cento) sobre o valor da operação correspondente, limitada a 1% (um por cento) do valor da receita bruta da pessoa jurídica no período a que se refere a escrituração, aos que omitirem ou prestarem incorretamente as informações referentes aos registros e respectivos arquivos; e (Redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018) III - multa equivalente a 0,02% (dois centésimos por cento) por dia de atraso, calculada sobre a receita bruta da pessoa jurídica no período a que se refere a escrituração, limitada a 1% (um por cento) desta, aos que não cumprirem o prazo estabelecido para apresentação dos registros e respectivos arquivos. (Redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018) Parágrafo único. Para as pessoas jurídicas que utilizarem o Sistema Público de Escrituração Digital, as multas de que tratam o caput deste artigo serão reduzidas: (Redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018) I - à metade, quando a obrigação for cumprida após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; e (Incluído dada pela Lei nº 13.670, de 2018) II - a 75% (setenta e cinco por cento), se a obrigação for cumprida no prazo fixado em intimação. (Incluído dada pela Lei nº 13.670, de 2018). (destaques originais) No julgamento da lide, o Acórdão embargado deu provimento ao recurso, uma vez que o art. 10 da IN 1252/2012 teve sua redação alterada, e a penalidade aplicada aos casos de apresentação de escrituração contábil digital (ECD-Contribuições) com “incorreções ou omissões” passou a ser a multa específica prevista no art. 12 da Lei nº 8.218/91: Art. 10 A não apresentação da EFD-Contribuições no prazo fixado no art. 7º, ou a sua apresentação com incorreções ou omissões, acarretará aplicação, ao infrator, das multas previstas no art. 12 da Lei nº 8.218, de 1991, sem prejuízo das sanções administrativas, cíveis e criminais cabíveis, inclusive aos responsáveis legais. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1876, de 14 de março de 2019). Grifou-se No entanto, apesar de reconhecer o instituto da retroatividade benigna no presente caso, para aplicação do art. 12 da Lei nº 8.218/91 (com redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018), restou silente sobre a aplicação da penalidade prevista no Parágrafo Único-inc. II, do art. Fl. 2487DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-014.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.721638/2019-87 12, da Lei 8.218/1991(com alterações posteriores), que prevê a redução a 75% “se a obrigação for cumprida no prazo fixado em intimação”. Em uma primeira observação, verifica-se que o art. 57 da MP estabelece sanção para aquele que cumprir obrigação acessória criada pela fiscalização de forma inexata ou incompleta. A seu turno, os artigos 11 e 12 da Lei 8.218/91 fixa sanção para aquele que omitir ou prestar incorretamente as informações referentes à Escrituração Fiscal Digital Contribuições, criados pelo mesmo órgão. O ponto crucial que deve ser destacado é que com a alteração legislativa proposta pela Lei nº 13.670, de 2018, o inc. II do parágrafo único, do art. 12 da Lei nº 8.218, de 1991, prevê a redução da multa prevista no inc. II do art. 12 da lei em comento, caso essas obrigações sejam cumpridas no prazo da intimação, a fim de estimular o cumprimento das obrigações do SPED por pessoas jurídicas que tenham descumprido o prazo original, nos termos descritos na exposição de motivos da Lei 13.670, de 2018: 8. As alterações propostas para o art. 12 da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, que trata da sanção pelo descumprimento da obrigação de apresentar arquivos em meio digital e respectivos sistemas de processamento de dados, objetivam adequar tal dispositivo à atual sistemática de apresentação eletrônica de escrituração contábil e fiscal mediante o Sistema Público de Escrituração Digital - SPED. 9. Tendo em vista que a escrituração pode referir-se a períodos inferiores a um ano calendário, os três incisos do art. 12 da Lei nº 8.218, de 1991, são alterados a fim de que seja observada a proporcionalidade necessária, em atendimento ao princípio da razoabilidade, visto que no SPED as escriturações fiscais podem envolver períodos inferiores a um ano-calendário. 10. Propõe-se também a alteração do parágrafo único do art. 12 da Lei nº 8.218, de 1991, a fim de estimular o cumprimento das obrigações do SPED por pessoas jurídicas que tenham descumprido o prazo original, mediante redução de 50% (cinquenta por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) da multa, caso essas obrigações sejam cumpridas antes da intimação expedida pela autoridade fiscal ou no prazo da intimação, respectivamente. A alteração do dispositivo interessa à Administração Tributária e ao contribuinte, já que diferencia a sanção aplicável ao contribuinte que corrige o seu comportamento daquele que efetivamente não cumpre com os deveres instrumentais perante o Fisco. (grifou-se) Nesse ponto, relevante destacar, como descrito no Termo de Verificação Fiscal à fl.08, que após iniciada a ação fiscal em 10/08/2017, a contribuinte, uma vez intimada a apresentar a escrituração digital, referente ao ano de 2014, atendeu prontamente na data de 29/08/2017, com retificações realizadas nos dias 11, 15 e 16 de agosto de 2017. Vejamos: 5. A ação fiscal teve início em 10 de agosto de 2017, com a ciência pessoal pela contribuinte do Termo de Início de Fiscalização e Intimação Fiscal. 6. Naquele momento, foi-lhe informado que a ciência do Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal, emitido eletronicamente, dar-se-ia mediante consulta ao sítio da Receita Federal, na internet, com a utilização do código de acesso indicado no citado documento, conforme disposto no § 4º do art. 4º da Portaria RFB nº 1.687, de 17 de setembro de 2014. 7. Por meio do referido Termo, a empresa Plasútil foi intimada a apresentar (i) o contrato social e sua última alteração, (ii) os recibos de transmissão da Escrituração Contábil Digital (ECD), da Escrituração Contábil Fiscal (ECF) e da Escrituração Fiscal Digital das Contribuições incidentes sobre a Receita (EFD-Contribuições) ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), referentes ao ano 2014. 8. Em resposta protocolizada no dia 29 de agosto de 2017, a mesma apresentou os documentos societários e os demais itens solicitados. Fl. 2488DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-014.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.721638/2019-87 9. No exame dos recibos de transmissão das escriturações fiscais, observamos que a empresa efetuou a entrega de EFD-Contribuições retificadoras nos dias 11, 15 e 16 de agosto de 2017. Portanto, após iniciado o procedimento fiscal. 10. Verificamos, também, que as retificações foram realizadas, porque as escriturações originais foram entregues sem qualquer informação dos documentos fiscais ou de operações geradoras de receitas ou de créditos, bem como sem os registros de apuração das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins. 11. Anote-se que as Escriturações Fiscais Digitais das Contribuições incidentes sobre a Receita (EFD-Contribuições) originais e retificadoras foram obtidas junto ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped). (grifou-se) Neste cenário, inexistindo controvérsia sobre a alteração legislativa, pela aplicação literal do art. 106, inciso II, alínea ‘c’ do Código Tributário Nacional deve a nova norma – a do art. 12, II c/c parágrafo único, inciso II da Lei nº 8.218/91 – ser aplicada à infração pretérita, pois trata-se de ato não definitivamente julgado e de penalidade menos severa àquela prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Esse mesmo entendimento vem sendo adotado por este Conselho, como se observa do julgado assim sintetizado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 RECURSO ESPECIAL. ART. 67 DO RICARF. COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. Deve ser conhecido o Recurso Especial de Divergência quando restar comprovado que, em face de situações equivalentes, a legislação de regência foi aplicada de forma divergente, por diferentes colegiados. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. MULTA REGULAMENTAR. EFD CONTRIBUIÇÕES TRANSMITIDA ZERADA. RETROATIVIDADE BENIGNA. IN RFB Nº 1876/2019. A superveniência de alteração da legislação disciplinadora da penalidade que seja mais benéfica aplica-se a ato ainda não definitivamente julgado, nos termos do art. 106, II, "c", CTN. No caso, deve ser afastada a penalidade do art. 57, III da MP n° 2.158- 35/2001, devendo-se aplicar a penalidade prevista no atual art. 10 da IN 1252/2012, qual seja, o art. 12, II c/c parágrafo único, II da da Lei n° 8.218/1991. (Acórdão nº 9202-009.858 – CSRF / 2ª Turma, Processo nº 10480.723364/2017-16, Rel. Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Sessão de 20 de setembro de 2021). (grifou-se) Diante do exposto, voto por acolher os embargos de declaração, COM EFEITOS INFRINGENTES, para sanar a omissão para fins de aplicar a redução da multa a 75% prevista no inciso II, do parágrafo único, do artigo 12 da lei n° 8.218/91 (redação dada pela lei nº 13.670, de 2018). É como voto. (documento assinado digitalmente) Denise Madalena Green Fl. 2489DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-014.371 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.721638/2019-87 Fl. 2490DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10909.720863/2013-50
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 14 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Oct 31 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2008, 2010 MULTA ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO Nos termos da Súmula Vinculante CARF nº 11, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, o qual é regido pelo Decreto nº 70.235/72, e não pela Lei nº 9.873/1999. ART. 50 DA IN RFB 800/2007 Segundo a regra de transição disposta no parágrafo único do art. 50 da IN RFB nº 800/2007, as informações sobre as cargas transportadas deverão ser prestadas antes da atracação ou desatracação da embarcação em porto no País. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO. INAPLICABILIDADE DE PENALIDADE. A retificação do conhecimento eletrônico de carga informado dentro do prazo estabelecido no art. 22 da IN SRF no 800/2007 não enseja a aplicação da penalidade aduaneira estabelecida no art. 107, IV, “e” do Decreto-lei no 37/66. Aplicação do disposto na Súmula CARF no 186. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2008, 2010 JUROS MORATÓRIOS Incide juros moratórios sobre os valores dos débitos tributários não pagos no respectivo vencimento, como forma de compensar a Fazenda Pública pela demora em receber o respectivo crédito, em cumprimento às prescrições de norma válida, vigente e eficaz, na busca de realizar a isonomia entre os sujeitos passivos da relação jurídico-tributária.
Numero da decisão: 3002-003.065
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário, para excluir a aplicação da multa às declarações retificadas, nos termos da Súmula CARF nº 186. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3002-003.058, de 14 de agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 10711.726289/2013-51, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Antônio Borges – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Catarina Marques Morais de Lima, Gisela Pimenta Gadelha, Keli Campos de Lima, Luiz Carlos de Barros Pereira (suplente convocado), Neiva Aparecida Baylon, Marcos Antonio Borges (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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WAY COMERCIO EXTERIOR LTDA INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2008, 2010 MULTA ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO Nos termos da Súmula Vinculante CARF nº 11, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, o qual é regido pelo Decreto nº 70.235/72, e não pela Lei nº 9.873/1999. ART. 50 DA IN RFB 800/2007 Segundo a regra de transição disposta no parágrafo único do art. 50 da IN RFB nº 800/2007, as informações sobre as cargas transportadas deverão ser prestadas antes da atracação ou desatracação da embarcação em porto no País. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO. INAPLICABILIDADE DE PENALIDADE. A retificação do conhecimento eletrônico de carga informado dentro do prazo estabelecido no art. 22 da IN SRF no 800/2007 não enseja a aplicação da penalidade aduaneira estabelecida no art. 107, IV, “e” do Decreto-lei no 37/66. Aplicação do disposto na Súmula CARF no 186. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2008, 2010 JUROS MORATÓRIOS Incide juros moratórios sobre os valores dos débitos tributários não pagos no respectivo vencimento, como forma de compensar a Fazenda Pública pela demora em receber o respectivo crédito, em cumprimento às prescrições de norma válida, vigente e eficaz, na busca de realizar a isonomia entre os sujeitos passivos da relação jurídico-tributária. Fl. 118DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.065 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10909.720863/2013-50 2 ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário, para excluir a aplicação da multa às declarações retificadas, nos termos da Súmula CARF nº 186. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3002- 003.058, de 14 de agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 10711.726289/2013-51, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Antônio Borges – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Catarina Marques Morais de Lima, Gisela Pimenta Gadelha, Keli Campos de Lima, Luiz Carlos de Barros Pereira (suplente convocado), Neiva Aparecida Baylon, Marcos Antonio Borges (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, que registra Auto de Infração com exigência de multa regulamentar pela não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada. Nos termos das normas de procedimentos em vigor, a empresa supra foi considerada responsável para efeitos legais e fiscais pela apresentação dos dados e informações eletrônicas fora do prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil – RFB. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a impugnação improcedente, com a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008, 2010 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO DE CARGA. MULTA. É cabível a multa por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de Fl. 119DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.065 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10909.720863/2013-50 3 transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. Em seguida, devidamente notificada, a Recorrente interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. Neste Recurso, a Empresa suscitou como questão preliminar a ocorrência da prescrição intercorrente e quanto ao mérito:  ausência de embaraço à fiscalização;  falta de norma vigente para aplicação da multa  não aplicação de penalidade com base no Ato Declaratório COREP nº 3. Por fim, pede que em caso de manutenção do lançamento, que não sejam incluídos eventuais juros de mora, em virtude de ter excedido o prazo de duração razoável do processo administrativo. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, inclusive quanto à competência das Turmas Extraordinárias, portanto dele toma-se conhecimento sem reservas. DA PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE No que diz respeito à prescrição intercorrente, mesmo que não tenha sido abordada na impugnação, por ser uma questão de ordem pública, não está sujeita à preclusão e pode ser apresentada em qualquer momento do processo. A empresa alega em seu recurso que deveria ser observado o instituto da prescrição intercorrente no presente caso, considerando ausência de movimentação no processo administrativo por mais de 03 (três) anos. Para tanto, destaca que o art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, “estabelece o prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta e dá outras providências (...)”, em seguida transcreve o trecho da lei: “Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Fl. 120DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.065 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10909.720863/2013-50 4 § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. A recorrente reproduziu ainda o momento na demora da análise do processo, a fim de demonstrar que, de fato, prolongara-se por mais de três anos: 3.- No presente caso, a ora Recorrente apresentou impugnação aos 16 de agosto de 2013, “ex-vi” fls. 35/41, a qual foi devidamente recebida e certificada como tempestiva, tendo sido, aos 11 de dezembro de 2013, proposto o encaminhamento para a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis para prosseguimento, “ex-vi” fls. 115. 4.- Contudo, o processo ficou paralisado por praticamente 07 (sete) anos, somente sendo movimentado aos 03 de março de 2020, quando encaminhado o processo para apreciação (fls. 116), que culminou com o julgamento da impugnação, realizado em sessão de 19 de maio de 2020 (fls. 117/131). Entretanto, esse argumento não merece ser acolhido, vejamos os motivos. A questão que versa sobre a possibilidade de aplicar a prescrição intercorrente, nos termos do art. 1º, §1º, da Lei nº 9.873/1999, para matérias ditas “aduaneiras”, já está pacificada neste Conselho através da Súmula CARF nº 11 vinculante: Súmula CARF nº 11: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Um dos principais fundamentos jurídicos que apoia a Súmula CARF nº 11 é que, se a exigibilidade do crédito em discussão está suspensa, também se encontra suspensa a fluência do prazo prescricional. Assim que o autuado apresenta a impugnação, inicia-se a fase contenciosa (conforme o art. 16 do Decreto nº 70.235/19726), resultando na suspensão da exigibilidade da penalidade aplicada pela Autoridade Fiscal. Dessa forma, uma vez suspensa a exigência tributária lançada de ofício, a prescrição intercorrente não pode ser aplicada, pois a pretensão punitiva, embora já tenha sido proposta pela Autoridade Fiscal, não pode ser exercida devido a essa suspensão. Portanto, entendo que, no vigente processo administrativo fiscal há correto enquadramento da Súmula CARF nº 11, para a inaplicabilidade do instituto da prescrição intercorrente atribuída ao Decreto nº 70.235/1972. Por fim, argumenta ainda a recorrente que o fato de ter tardado 8 anos para conclusão da decisão em primeira instância demonstra desrespeito ao direito subjetivo do Contribuinte à razoável duração do processo, previsto no inciso LXXVII do artigo 5º da Constituição da República de 1988. No entanto, não há na citada lei, ou em qualquer outra norma legal, a estipulação de que o processo seja Fl. 121DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.065 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10909.720863/2013-50 5 extinto e o correspondente lançamento de ofício seja cancelado, em caso de paralisação a mais de três anos para impulsionamento de qualquer ato administrativo. Inexiste, assim, suporte legal para a solicitação de anulação do auto de infração e arquivamento do processo, em vista do descumprimento do prazo limitado, caracterizando eventual inércia da administração. Nesse contexto, voto por rejeitar esta preliminar. DO MÉRITO: Primeiramente a recorrente, em síntese, aduz que a sua conduta não resultou concretamente em prejuízo a fiscalização, por esta razão não deve ser aplicada penalidade, como se extrai do Recurso Voluntário: Para reforçar sua tese, juntou a Solução de Consulta SRRF/9ª DISIT nº. 215, de 16 de agosto de 2004 referente à alteração no sistema, pelo transportador, de dados de registro de embarque: Ementa: Multa por embaraço à fiscalização. Alterações no SISCOMEX dos dados de registro de embarque para exportação. A simples alteração, pelo transportador, dos dados de registro de embarque, seja realizada diretamente por ele no SISCOMEX, seja por meio da intervenção da fiscalização aduaneira, desde que não dificulte ou impeça a fiscalização, não constitui hipótese de aplicação de multa por embaraço à atividade de fiscalização aduaneira, prevista no art. 44 da IN SRE n0 28/1994. (grifos não originais) Dispositivos Legais: Art. 107 do Decreto-lei nº 37/1966, com a redação do art. 77 da Lei nº 10.833/2003; arts. 37, 41, 42, §3 e 44 da IN SRF n0 28/1994. (Processo nº. 10907.000207/2004-66, 9ª Região Fiscal, Solução de Consulta SRRF/9ª. RF DISIT nº. 215, de 16 de agosto de 2004) No entanto, esse argumento não merece prosperar. O caso em tela se refere à multa por atraso na prestação de informação atribuída pela alínea "e" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n° 37/1966. Trata-se de tipo de infração diferente do alegado embaraço, que consta na alinea “c” do mesmo inciso. O lançamento neste item não merece reparo. DA FALTA DE NORMA VIGENTE PARA APLICAÇÃO DA MULTA A empresa alega em sede de recurso voluntário, que o artigo 50 da IN 800/2007, introduzido pela IN 899, “previu a obrigatoriedade do registro do CE - Mercante somente a partir de 01/04/2009”. Os fato geradores em questão ocorreram antes dessa data e, por esse motivo não estaria obrigada à prestação da informação no prazo determinado na norma. Desse modo, não poderia ter sido aplicada penalidade No entanto, esse argumento não merece razão. Esclarece-se que a Instrução Normativa RFB 800/2007 foi promulgada, definindo os procedimentos e o cronograma para a prestação de informações relacionadas a veículos, carga transportada e operações realizadas no Siscomex Carga. Ficou Fl. 122DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.065 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10909.720863/2013-50 6 estabelecido, nesse caso, os prazos em definitivo e como agir no período de transição antes do início da vigência da norma. Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: (...) III - as relativas à conclusão da desconsolidação, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. (...) Art. 50. Os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009. Parágrafo único. O disposto no caput não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre: I - a escala, com antecedência mínima de cinco horas, ressalvados prazos menores estabelecidos em rotas de exceção; e II - as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. (grifos não originais) É nesse sentido que se mostra improcedente a alegação relativa ao art. 50 da Instrução Normativa RFB nº 800/2007. O dispositivo é claro ao estabelecer que os prazos estipulados na IN só se tornam obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009, exceto os incisos I e II do parágrafo único. Compreende-se, a partir da leitura do inciso II, que, embora os prazos do art. 22 não se apliquem a períodos anteriores a 1º de abril de 2009, a obrigação de fornecer informações sobre as cargas transportadas está mantida, mas em um prazo mais flexível. Até 31 de março de 2009, essas informações podiam ser fornecidas em qualquer momento "antes da atracação ou desatracação da embarcação", e não necessariamente 48 horas antes, como estabelecido no art. 22. Adotando-se a terminologia da própria IN, entende-se que tal obrigação está direcionada não apenas ao transportador, mas para todos os intervenientes que o substituem nem diversas fase do transporte da carga internacional.: “Art. 2º Para efeitos desta Instrução Normativa define-se como: (...) §1º Para os fins de que trata esta Instrução Normativa: (...) IV – o transportador classifica-se em: a) Empresa de navegação operadora, quando se tratar do armador da embarcação; b) Empresa de navegação parceira, quando o transportador não for o operador da embarcação; Fl. 123DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.065 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10909.720863/2013-50 7 c) Consolidador, tratando-se de transportador não enquadrado nas alíneas “a” e “b”, responsável pela consolidação da carga na origem; d) Desconsolidador, no caso de transportador não enquadrado nas alíneas “a” e “b”, responsável pela desconsolidação da carga no destino; e e) Agente de carga, quando se tratar de consolidador ou desconsolidador nacional;” (grifou não original) A legislação é explícita ao classificar o agente de carga como transportador conforme a Instrução Normativa. A norma simplesmente equipara os intervenientes para o cumprimento das obrigações que lhes são cabíveis, sem afetar o conceito técnico ou comum atribuído aos termos. O período de transição constante no artigo 50 da IN RFB nº 800/2007 não eximi, portanto, que a contribuinte realize em prazo adequado a prestação de informações acerca da carga. Portanto, não concordo com a recorrente neste ponto. ADE COREP Nº3 A recorrente alega ainda que o Ato Declaratório COREP nº 3, de 28 de março de 2009, prevê situação em que não será aplicada penalização, situação essa na qual estaria enquadrada. A seguir transcreve-se o art. 64, § 3º, inciso I, alínea "b", do Ato Declaratório Corep nº 3, de 28 de março de 2008: Art. 64. Quanto as penalidades de que trata o art. 45, observado o art. 48, ambos da Instrução Normativa RFB nº 800, de 2007: (...) § 3º Nos CE ou item: I - A penalidade não se aplica: (...) b) aos CE agregados quando o CE genérico tiver sido incluído a menos de duas horas de antecedência da atracação no porto de destino e desde que a desconsolidação seja concluída até duas horas após a inclusão do respectivo CE genérico. (grifo não original) O ADE Corep nº 3/2008 estabelece que são necessárias duas condições (cumulativas) para o afastamento da penalidade relativa ao CE agregado: (a) CE genérico incluído a menos de duas horas de antecedência da atracação; e (b) conclusão da desconsolidação até duas horas após a inclusão do CE genérico. No caso em questão, a perda de prazo se deu pela retificação dos conhecimentos eletrônicos agregados posteriormente ao registro da atracação no porto de destino do conhecimento genérico. Ocorreram num período superior a duas horas da inclusão dos respectivos CE genéricos, não é possível afirmar que a situação está enquadrada na hipótese de não aplicação da penalidade como afirma a recorrente. Fl. 124DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.065 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10909.720863/2013-50 8 Desse modo, não assiste razão a recorrente neste ponto. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO O entendimento majoritário no Carf é que, a legislação invocada para o lançamento do Auto de infração, qual seja o art 102, IV, “e” do Decreto-Lei 37, não contemplaria a situação dos pedidos de retificação. A previsão legal adotada pela fiscalização se refere ao tipo: deixar de prestar ou prestar de maneira incorreta informação, na forma e prazo estabelecidos pela RFB. A autoridade autuante equiparou a retificação extemporânea do conhecimento eletrônico - CE ao atraso na prestação da informação. Como detalhado no relatório, a Recorrente havia prestado as informações tempestivamente ao sistema, no entanto solicitou a retificação dos conhecimentos eletrônicos filhotes, posteriormente ao desembarque. O tema já foi amplamente debatido em várias instâncias, resultando em uma Solução de Consulta Interna e sendo consolidado em Súmula do CARF. A conclusão foi de que as retificações de informação não se enquadram na previsão legal de multa por atraso no registro de informações. Transcreve-se a ementa da Solução de Consulta Interna nº 2-Cosit, emitida pela RFB em 4 de fevereiro de 2016: “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. CONTROLE ADUANEIRO DAS IMPORTAÇÕES. INFRAÇÃO. MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIA. A multa estabelecida no art. 107, inciso IV, alíneas “e” e “f” do Decreto- Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, é aplicável para cada informação não prestada ou prestada em desacordo com a forma ou prazo estabelecidos na Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007. As alterações ou retificações das informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a aplicação da citada multa.” É importante notar que, nas fundamentações da solução de consulta, justifica-se que não se trata da adoção da tese de denúncia espontânea. Ainda, entende-se que uma retificação extemporânea pode causar prejuízos à administração aduaneira, assim como o atraso na prestação de informações. No entanto, optou- se por adotar uma interpretação restritiva do texto legal: 3. No que tange às divergências decorrente da interpretação da norma regulamentadora, extrai-se o seguinte excerto da consulta formulada: A Consulta visa estabelecer, dentre outros pontos, que as retificações e alterações, promovidas intempestivamente, das informações já prestadas anteriormente no sistema não se configurem como prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a multa. Este posicionamento foi adotado após longa discussão dos colegas que trabalharam na minuta que substituiria a IN RFB nº 800, pois era um dos pontos polêmicos que tinha múltipla interpretação pelo País. Fl. 125DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.065 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10909.720863/2013-50 9 Algumas unidades aplicavam a penalidade somente quando da inclusão de nova informação, outras a aplicavam também quando da retificação de informações já prestadas anteriormente. Argumenta-se que a multa é cabível “por deixar de prestar informação (...)”, e que, ainda que a retificação não se configure como denúncia espontânea, o texto legal determina que a penalidade é cabível com o não-cumprimento da obrigação, e não com o seu cumprimento incorreto, ainda que o prejuízo ao controle aduaneiro ocorra em ambos os casos. (...) No entendimento da Coana, a penalidade de multa deverá ser aplicada por informação que tenha deixado de ser apresentada na forma e no prazo, definindo em seguida o conceito de informação para cada um dos sujeitos passivos, para efeitos de aplicação da multa. Argumenta-se que o texto do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, alíneas "e" e "f", estabelece que "aplicam-se ainda as seguintes multas, de R$5.000,00, por deixar de prestar informação (...)". O fato gerador da multa é o não prestar a informação na forma e no prazo, e não solicitar inclusão de informação fora do prazo. A diferença é tênue, mas parece bastante suficiente para estabelecer que a multa é cabível por informação não prestada na forma e no prazo, e não por solicitação de inclusão de informação fora do prazo. (grifo não original) No mesmo sentido, foi estabelecida Súmula CARF nº 186, vinculante, entendendo que retificação de informações prestadas tempestivamente, exclui a multa prevista no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-Lei nº 37/66: Súmula CARF nº 186 Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 A retificação de informações tempestivamente prestadas não configura a infração descrita no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-Lei nº 37/66. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Portanto, entendo que deve ser aplicada a SCI Cosit nº 02, de 2016 e a Súmula CARF nº 186, à presente situação. EXCLUSÃO DE EVENTUAIS JUROS DE MORA Ante a demora no julgamento do processo administrativo, uma vez excedido o prazo de duração razoável, a recorrente pede que não sejam cobrados juros de mora sobre o principal, com fundamento no artigo 24 da Lei 11.457/07, que estabelece: “Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.” Em que pese o alegado pela requerente, tal argumento não merece prosperar, vejamos os motivos. Como já mencionado, está pacificada neste Conselho através da Súmula CARF nº 11 vinculante, que não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo. Ademais, não há previsão legal de que a demora no julgamento judicial ou administrativo seja motivo para a exclusão de eventuais juros de mora. De maneira oposta, há expressa previsão legal para aplicação de juros pela demora no pagamento em caso de débitos tributários, conforme já foi consolidado em súmula pelo Carf: Fl. 126DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.065 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10909.720863/2013-50 10 Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Ante o exposto, voto por rejeitar a preliminar e, no mérito, dar provimento ao Recurso Voluntário para excluir a aplicação da multa às declarações retificadas, nos termos da Súmula CARF nº 186. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário, para excluir a aplicação da multa às declarações retificadas, nos termos da Súmula CARF nº 186. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Antônio Borges – Presidente Redator Fl. 127DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10880.029717/92-20
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 25 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Jan 25 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IPI. TRIBUTAÇÃO DE RECEITAS CUJA ORIGEM NÃO SEJA COMPROVADA. Nos exatos termos do § 2º do art. 343 do Decreto 87.981/82, as receitas cuja origem não se possa comprovar, apuradas em ação fiscal, presumem-se provenientes de saídas de produtos de fabricação própria e sobre elas exige-se o IPI devido. Quando a receita omitida tem sua origem perfeitamente identificada e sobre esta não cabe a exigência do imposto, não tem base o lançamento do IPI eventualmente formalizado. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 204-02.147
Decisão: ACORDAM os membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator.
Matéria: IPI- ação fiscal - omissão receitas (apurada no IRPJ)
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS
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Recurso nil : 135.427 Acórdão n-: 204-02.147 mdF1043._-usegbutaundedo noCitiorl_ea láublice ti j:22~_deanno„a li:miâo Recorrente : HERMANN INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. ( Nova Demoninação: . KHS INDÚSTRIA DE MÁQUINAS LTDA.) Recorrida : DRF em São Paulo Centro Norte - SP - • IPI. TRIBUTAÇÃO DE RECEITAS CUJA ORIGEM NÃO SEJA COMPROVADA. Nos exatos termos do § 2° do art. 343 do Decreto 87.981/82, as receitas cuja origem não se possa nr • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES comprovar, apuradas em ação fiscal, presumem-se provenientes CONFERIS COM O ORIGINAL de saídas de produtos de fabricação própria e sobre elas exige-se , o IPI devido. Quando a receita omitida tem sua origem Brasília, I O 1Q_V___i O 3 perfeitamente identificada e sobre esta não cabe a exigência do 1. imposto, não tem base o lançamento do IPI eventualmente, Necy Batista doseis formalizado. Mat. Siape 91806 Recurso parcialmente provido. , Vistos, relatados e discutidos os presentes autos • de recurso interposto por •, HERMANN INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. ( Nova Demoninação: KHS INDÚSTRIA DE MÁQUINAS LTDA.). ACORDAM os membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator. F. , Sala das Sessões, em 25 de janeiro de 2007. , 4Êf•-'--rPr--t.... pa----4-4-4--,-, Henrique inheiro Torres . Presidente - N". "/ . ?.........„ , J 1 César Alves \ Ramos R I tor , , , , ,. , .. Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Rodrigo . Bernardes Rodrigo de Carvalho, Ana Maria Ribeiro Barbosa, Leonardo Siade Manzan, Mauro Wasilewski e Flávio de Sá Munhoz. 1 , , • • . MF - SE-GUND(.. ) CONS $.140 DE r..;,:ii,fr eiJUiNit' S: ‘í' CC-MFMinistério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL Fl. PraMia,42/1__ J122_ Processo Ir' : 10880.029717/92-20 Recurso n2 : 135.427-Necy Batista dos Reis Acórdão ng. : 204-02.147 Mat. Siape 91806 Recorrente : HERMANN INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. ( Nova Demoninação: KHS INDÚSTRIA DE MÁQUINAS LTDA.) RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário proposto contra decisão da DRF São Paulo- Centro Norte proferida antes da criação das Delegacias de Julgamento e que considerou procedente lançamento de IPI efetuado contra a contribuinte em decorrência de apuração de omissão de receitas, em ação fiscal de IRPJ. A decisão recorrida tem a seguinte ementa: O decidido no processo matriz da pessoa jurídica fez coisa julgada no processo dele decorrente. • Ação Fiscal Procedente Além dos autos de infração de IRPJ (matriz) e IPI, foram lavrados autos de Finsocial, PIS (dedução e faturamento) e IR Fonte, todos impugnados pela empresa e considerados procedentes pela DRF. Todos foram objeto de recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes, recursos que se lastreiam nas alegações expendidas no processo do IRPJ, -considerado processo "matriz""como o fizera a DRF ao julgar as impugnações. Neste processo "matriz", apontou a empresa em grau de recurso a nulidade da decisão de primeiro grau que deixou de examinar vários argumentos aduzidos na impugnação e • denegou, sem fundamentação, o pedido de perícia apresentado pela empresa nos termos do Decreto 70.235/72. Os demais autos, à exceção deste de IPI, tiveram seus recursos examinados pelo 1° Conselho, que houve por bem anular a decisão do processo de IRPJ (e a dos dele decorrentes, de Finsocial, PIS e IRFonte), acatando a argüição de cerceamento do direito de defesa do contribuinte. Desceram então os autos e, face à instituição dás DRJ, foram todos eles remetidos • à DRJ em Curitiba-PR, que continuou a não examinar o de IPI, por lhe faltar competência legal. Este foi remetido à DRJ em Ribeirão Preto-SP, que entendeu válida a decisão monocrática já • proferida pela DRF São Paulo Centro Norte-SP e determinou a subida do recurso voluntário a este Conselho. Portanto, neste processo de IPI, nenhuma nova decisão foi proferida. • Ocorre que, em análise do processo de IRPJ, decidiu a DRJ Curitiba modificar a • decisão monocrática, acatando parte dos argumentos do contribuinte. Em específico, no que tange à omissão de receita de exportação pelo não registro da variação ocorrida no valor da moeda estrangeira entre a data do fechamento do câmbio e a do efetivo embarque. Em conseqüência, a decisão passou a reconhecer a procedência apenas parcial da autuação. No recurso manejado, dado que a decisão recorrida valeu-se, com exclusividade, do que fora decidido no processo "matriz", limitou-se o recorrente a repetir as razões do recurso daquele, as quais, em seu entender, determinariam, no mínimo, a prolação de novo decisum em primeiro grau. Isto porque, preliminarmente, apontou quatro razões de nulidade, todas • conducentes à comprovação de cerceamento do direito de defesa e, no mérito,: • 2 . • • AAF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 2u CC-MF • - Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFESE COM O O 1GINAL Brasília, • • . Processo ng : 10880.029717/92-20 Mtelt Recurso nil : 135.427 Necy Batista dos Reis Acórdão n2 : 204-02.147 Mat Siape 91806 a) inexistência de omissão de receita de exportação, face à ocorrência de variação monetária passiva entre a data de fechamento do câmbio (anterior aos embarques) e a data dos embarques ocorridos;, b) não ocorrência de omissão de receitas em decorrência da manutenção no passiva de obrigações já liquidadas, nem em razão de passivo não comprovado, em virtude de ter solucionado o problema no exercício seguinte, o que ensejaria, no seu entender, apenas penalidade por erro formal de conceituação e denominação e não por passivo fictício, "vício grave que exige prova robusta e incontestável"; c) quanto à imputação de omissão de receitas tipificada no item "d" do auto de infração, que corresponde ao maior valor autuado, defendeu-se com vários argumentos: c.1 — preliminarmente, aduz que comprovou à fiscalização tratar-se a maior parte do valor de adiantamentos de contratos de câmbio vinculados às exportações praticadas no ano, o que prova estar a fiscalização "utilizando o mesmo fato econômico (operações de exportação) , para enquadrá-lo em posições diferentes, sempre 'com intuito pejorativo, de verificar nesse fato, omissão de receita e, em decorrência, passivo fictício" o que caracterizaria duplicidade no . • lançamento; c.2 além disso, aponta que o valor questionado como passivo não comprovado também estava registrado no ativo (conta Clientes Mercado Exterior), "daí, jamais a possibilidade de existência de passivo fictício, obviamente face ao lançamento corno RECEITA NO ATIVO"(sic); c.3 quanto às despesas não comprovadas, limita-se a, confusamente, afirmar ter • comprovado à fiscalização tratar-se de "despesas ordinárias com seguro, rescisão de contrato de trabalho, passagem de avião etc, títulos que não autorizam presunção de inexistência, ou então de "adiantamentos por conta de pedido, realizados por clientes nacionais e devidamente lançados no passivo, na conta "clientes de mercado nacional". • É o relatório. • 3 \r/.\ • . • 114F • SEGUNDO CONTRIBU/NTESCONT i ORIGINAL • *e A,44Ç . CC-MF -.^-a-54,7, Ministéro da Fazenda E COm Fl. *".;:g?.M", Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, , Processo n = : 10880.029717/92-20 sRecurso nsl : 135.427 Necy Baista do Rei s Acórdão m: 204-02.147 -a-. Siipe91806 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR • JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS O recurso é tempestivo e, quando apresentado (1993); ainda não vigia a exigência de arrolamento de bens nem sequer de depósito recursal, por isso dele tomo conhecimento. Como se viu do relatório, lidamos com um processo bastante antigo e que "sofreu" em decorrência das alterações regimentais introduzidas na estrutura administrativa de julgamento. • Com efeito, após um primeiro julgamento, ainda no longínquo ano de 1993, o processo matriz foi julgado em segundo grau em 1996 e, em seguida "dormiu" durante oito anos, até que em 2004, a determinação do Primeiro Conselho de que se proferisse nova decisão fosse finálmente cumprida, agora já pela DRJ em Curitiba-PR. Quanto a este processo de IPI, desde aquela decisão singular, repita-se, desde 1993, aguarda análise de seu recurso. Com efeito, está patente no relatório que a "decisão" monocrática a ele relativa limitou-se a aplicar o que havia sido decidido no processo de IRPJ, chamado o tempo todo de "matriz". Não concordamos com essa caracterização, pois embora a matéria fática que origina as autuações seja a mesma o ordenamento que as ampara diverge. Mais claramente, a autuação do IPI foi feita por obediência ao comando do ..art. 343 do RIPI/82 que manda considerar proveniente da venda de produtos de fabricação própria quaisquer receitas cuja origem não seja comprovada. Entendo, porém, que a norma não autoriza "refletir" no IPI toda e qualquer receita omitida para efeito de IRPJ. Veja-se o exemplo presente. A primeira "omissão" constatada decorreu da falta de registro de receita de exportação porque a empresa teria deixado de computar a parcela decorrente da desvalorização da moeda estrangeira em face do CZ$ ocorrida entre a data de fechamento do câmbio e a do efetivo embarque das mercadorias. Veja-se que não se tributa, por presunção, uma parcela que deixou de ser lançada ou uma baixa que não se fez para encobrir uma receita adredemente obtida. Não! O que se tributa é a própria receita que não se contabilizou. Ora, ainda que tivesse sido correta a autuação do IRPJ, qual a implicação para o IPI? Nenhuma, visto que a exportação de produtos industrializados não é tributada pelo imposto. Este exemplo mostra que há de se ter cuidado em gerar automaticamente "reflexos" no IPI de autuações de IRPJ. Elas somente são corretas quando a omissão possa ser efetivamente presumida como decorrente de saída (e basta que seja saída) de produtos tributados pelo imposto. O julgamento original havia mantido toda a exigência, mas o novo julgamento desonerou a parcela aqui mencionada, embora por motivo diverso, isto é, por considerar que não houve mesmo nenhuma omissão. Assim, a rigor, entendo que haveria necessidade de se proferir também neste processo novo julgamento seja para manter o entendimento de que este processo segue o principal, seja para dar a ele o entendimento apropriado. Entretanto, este rigor formal apenas retardaria ainda mais a conclusão deste "decano". É que, embora por motivo diverso, já indicado acima, entendo que a parcela desonerada no segundo julgamento nem sequer deveria ter figurado nesta autuação. 4 • , . " NIF - SEGUNDO CONSELHO DE cordrRiauINTES CONFEN COM O ORIGINAL 2il cc-MF Ministério da Fazenda Fl. 4.Ait - Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, Processo nit : 10880.029717/92-20 Recurso n2 : 135.427 Neey Batista dos eis Acórdão n2 : 204-02.147 Mal Sive 918% Entendo, além disso, que as demais omissões apontadas geram sim reflexo para o IPI na exata forma do art. 343 do RPPI, de modo que devem ser mantidas em sua integralidade. Com base, portanto, no que dispõe o art. 60 do Decreto n° 70.235/72, proponho que se supere a nulidade cabível, adentre-se o exame da matéria e se julgue procedente em parte a autuação para dela excluir apenas a parcela da receita de exportação supostamente omitida. Em conseqüência, voto por dar parcial provimento ao recurso, para excluir do lançamento a parcela relativa à omissão de receita de exportação e apenas esta. É Como voto. Sala das Sessões, em 25 de janeiro de 2007. IC LIO CE6X-CisAISAR A..-''\RLVES AMOS ,rf • • • 5 Page 1 _0027500.PDF Page 1 _0027600.PDF Page 1 _0027700.PDF Page 1 _0027800.PDF Page 1

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Numero do processo: 15746.722264/2021-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 10 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Oct 31 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2016 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. Até a edição da Lei n. 12.973/14 inexistia proibição para a constituição de ágio em operações de aquisição de participação societária de partes dependentes, sendo que durante a vigência do artigo 36 da Lei n. 10.637/02, havia até previsão expressa de diferimento de ganho de capital de operação de subscrição de participação societária pelo valor de mercado com geração de ágio. Inexistindo comprovação de que as operações que geraram o ágio entre partes dependentes foram fraudulentas, há que ser mantida a dedutibilidade da então despesa com a amortização do ágio. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO POR INTERMÉDIO DE “EMPRESA VEÍCULO”. LEGITIMIDADE. O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7º e 8º Lei nº 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa detentora do ágio por meio de fusão, cisão e incorporação. O uso de empresa veículo e de incorporação reversa não prejudicam o direito de amortizar fiscalmente o ágio. MOTIVO DO NEGÓCIO. CONTEÚDO ECONÔMICO. PROPÓSITO NEGOCIAL. LICITUDE. Não existe regra federal ou nacional que considere negócio jurídico inexistente ou sem efeito se o motivo de sua prática foi apenas economia tributária. Não tem amparo no sistema jurídico a tese de que negócios motivados por economia fiscal não teriam "conteúdo econômico" ou "propósito negocial" e poderiam ser desconsiderados pela fiscalização. O lançamento deve ser feito nos termos da lei.
Numero da decisão: 1201-006.994
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, vencidos os conselheiros Raimundo Pires de Santana Filho e Neudson Cavalcante Albuquerque, que davam parcial provimento para exonerar apenas as glosas dos ágios “Mais1” e “JVML”. O Conselheiro José Eduardo Genero Serra acompanhou o voto do relator pelas suas conclusões. O Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque manifestou interesse em apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Raimundo Pires de Santana Filho, Renato Rodrigues Gomes, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: Alexandre Evaristo Pinto
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2016 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. Até a edição da Lei n. 12.973/14 inexistia proibição para a constituição de ágio em operações de aquisição de participação societária de partes dependentes, sendo que durante a vigência do artigo 36 da Lei n. 10.637/02, havia até previsão expressa de diferimento de ganho de capital de operação de subscrição de participação societária pelo valor de mercado com geração de ágio. Inexistindo comprovação de que as operações que geraram o ágio entre partes dependentes foram fraudulentas, há que ser mantida a dedutibilidade da então despesa com a amortização do ágio. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO POR INTERMÉDIO DE “EMPRESA VEÍCULO”. LEGITIMIDADE. O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7º e 8º Lei nº 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa detentora do ágio por meio de fusão, cisão e incorporação. O uso de empresa veículo e de incorporação reversa não prejudicam o direito de amortizar fiscalmente o ágio. MOTIVO DO NEGÓCIO. CONTEÚDO ECONÔMICO. PROPÓSITO NEGOCIAL. LICITUDE. Não existe regra federal ou nacional que considere negócio jurídico inexistente ou sem efeito se o motivo de sua prática foi apenas economia tributária. Não tem amparo no sistema jurídico a tese de que negócios motivados por economia fiscal não teriam "conteúdo econômico" ou "propósito negocial" e poderiam ser desconsiderados pela fiscalização. O lançamento deve ser feito nos termos da lei. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, vencidos os conselheiros Raimundo Pires de Santana Filho e Neudson Cavalcante Albuquerque, que davam parcial provimento para exonerar apenas as glosas dos AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 74 6. 72 22 64 /2 02 1- 12 Fl. 8221DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 ágios “Mais1” e “JVML”. O Conselheiro José Eduardo Genero Serra acompanhou o voto do relator pelas suas conclusões. O Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque manifestou interesse em apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Raimundo Pires de Santana Filho, Renato Rodrigues Gomes, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do acórdão nº 105-009.262, proferido pela 2ª TURMA/DRJ05 que, por unanimidade de votos, decidiu considerar improcedente impugnação, mantendo o crédito tributário lançado. Como os fatos e a matéria jurídica foram bem relatados pela decisão de primeira instância, reproduzo-a a seguir: Trata-se de impugnação aos autos de infrações relativos ao IRPJ e CSLL, ano- calendário 2016, nos quais reduziram-se o prejuízo fiscal e a base negativa do período em R$ 39.403.489,20, bem como exigiram-se multas isoladas sobre as diferenças de antecipações mensais apuradas, nos valores de R$ 3.695.788,28 e R$ 1.116.414,04, respectivamente. A infrações apontadas se referem à exclusão indevida de ágio na apuração do lucro real e da base de cálculo ajustadas da CSLL, bem como a falta de pagamento das estimativas em decorrência dos ajustes feitos pela glosa do ágio amortizado indevidamente, conforme detalhado no relatório fiscal. RELATÓRIO FISCAL No termo de verificação fiscal constam os tópicos abaixo sintetizados: 1. EXCLUSÃO INDEVIDA DE ÁGIO POR RENTABILIDADE FUTURA (GOODWILL) A contribuinte excluiu indevidamente do lucro real e da base de cálculo da CSLL no ano- calendário de 2016 o valor de R$ 39.403.489,15 a título de ágio por rentabilidade futura decorrente de participação societária entre partes não dependentes, em casos de incorporação, fusão ou cisão (art. 22, Lei n° 12.973, de 13 de maio de 2014), conforme informado em sua ECF da seguinte forma: 2. O GRUPO COCA-COLA As operações societárias que resultaram no ágio objeto da glosa fiscal se deram no âmbito do grupo Coca-Cola, tendo do sido constatado que: Fl. 8222DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 4. As operações societárias de que se tratará adiante são praticadas no âmbito do grupo Coca-cola, que no Brasil é operado pela Recofarma Indústria do Amazonas Ltda, CNPJ 61.454.393/0001-06 (doravante designada simplesmente por "Recofarma") e o grupo de fabricantes engarrafadores, distribuídos estrategicamente ao longo do território nacional. 5. No sítio da Coca-cola na internet a empresa divulga 36 fábricas, além da Recofarma. Afirma, ainda que "O Sistema Coca-Cola Brasil é composto por nove grupos de fabricantes franqueados mais a empresa Verde Campo e a parceria com a Leão Alimentos e Bebidas". 6. No entanto, nos atos societários participam de 17-20 empresas, que operam em mais de uma fábrica, muitas vezes. São elas, com variações no tempo (pois há operações societária entre elas de aquisições e fusões): DIXER DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS SA, CNPJ 43.821.594/0001-04, RIO DE JANEIRO REFRESCOS LTDA, CNPJ 00.074.569/0001-20, REFRIGERANTES MINAS GERAIS LTDA, CNPJ 17.168.220/0001-21, NORSA REFRIGERANTES LTDA, CNPJ 07.196.033/0001-06, SPAIPA SA. INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS, CNPJ 00.904.448/0001-30, VONPAR REFRESCOS S.A, CNPJ 91.235.549/0001-10, REFRESCOS GUARARAPES LTDA, CNPJ 08.715.757/0001-73, BRASAL REFRIGERANTES SA., CNPJ 01.612.795/0001- 51, COMPANHIA DE BEBIDAS IPIRANGA, CNPJ 55.960.736/0001-01, COMPANHIA FLUMINENSE DE REFRIGERANTES, CNPJ 31.456.338/0001- 86, REFRESCOS BANDEIRANTES INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, CNPJ 03.380.763/0001-01, COMPANHIA ALAGOANA DE REFRIGERANTES, CNPJ 08.627.986/0001-36, RENOSA INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S.A., CNPJ 01.403.613/0001-32, BRASIL NORTE BEBIDAS LTDA, CNPJ 34.590.315/0001-58, COMPAR -COMPANHIA PARAENSE DE REFRIGERANTES, CNPJ 04.928.297/0001-00, UBERLÂNDIA REFRESCOS LTDA, CNPJ 23.814.940/0001-10, COMPANHIA MARANHENSE DE REFRIGERANTES, CNPJ 06.272.199/0001-93, SOROCABA REFRESCOS S.A, CNPJ 45.913.696/0001-85, CVI -REFRIGERANTES LTDA, CNPJ 72.114.994/0001-88, e OCIDENTAL INDÚSTRIA DE REFRIGERANTES SA., CNPJ 04.777.678/0001-36 (conforme 4a alteração do contrato social de Holdfab Participações Ltda). 7. A Recofarma é controlada pela Coca-Cola Indústrias Ltda, que por sua vez é controlada pela THE COCA-COLA EXPORT CORPORATION. 3. Quanto aos fabricantes, é difícil muitas vezes encontrar seu beneficiário final. Há várias empresas intermediárias até que se chegue às pessoas físicas. 4. No entanto, as maiores participações nos negócios feitos pelo grupo de fabricantes sempre cabem à SPAL, à RIO DE JANEIRO REFRESCOS, e à SPAIPA. A SPAL é controlada pela KRISTINE OVERSEAS E SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, sociedade sediada no México. Não informa seu real beneficiário, e está com CNPJ suspenso. A RIO DE JANEIRO REFRESCOS é controlada pela ANDINA BOTTLING INVESTIMENTS DOS S.A, sediada no Chile. Não informa seu real beneficiário, e está com CNPJ suspenso. A SPAIPA é controlada pela PRSA PARTICIPAÇÕES S.A., que por sua vez é controlada por COLLIERINVESTMENT E SELLIRK SP. 5. Tanto KRISTINE OVERSEAS como COLLIER INVESTMENT E SELLIRK SP utilizam como procurador, nos registros do CNPJ o CPF irregular 000.000.001-91. Fl. 8223DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 A participação do grupo Coca-Cola nessas empresas estaria ocultada nos documentos nacionais, entretanto, com base em documentos fornecidos ao governo americano, disponíveis na internet, haveria fortes indícios que tais empresas estejam sob controle do grupo Coca-Cola. Apontou- se que: a) SPAL Ind Bras de Bebidas S.A é controlada por Kristine Overseas e Sociedad Anónima de Capital Variable, que é controlada, por sua vez, no México por Coca-Cola Femsa, conforme informou no Form 20-F de 2005 à US Securities and Exchange Commission e demais documentos acostados (p.21); b) Rio de Janeiro Refrescos Ltda é controlada por Andina Bottling Investments dos S.A (ou Embotelladora Andina S.A), que possui parcela significativa do capital detida por Coca-Cola Interamerican Corp, conforme Form 20-F da US Securities and Exchange Commission de 2004 supracitado (p.41/114) e de 2003 (p.80/F-36). 12. Além disso, a Recofarma também participa majoritariamente do capital da NORSA Refrigerantes Ltda (Recofarma e Coca-Cola detêm, juntas, controle sobre Nordeste Refrigerantes S A, que detém 99,9% do capital de NORSA) e da Refrescos Guararapes (Recofarma detém 99,9% do seu capital), duas das 17- 20 fabricantes, garantindo com isso sempre mais de 50% dos votos nos empreendimentos. 13. Mas há ainda mais um fator de domínio. É pela própria condução dos negócios, pois, além do próprio poder de conduzir unilateralmente os negócios, mediante a participação majoritária em Recofarma, que domina o grupo no Brasil através de controle acionário e controle das operações, o grupo Coca- Cola conduz, nas suas operações, de arrasto, todo o grupo de 17-20 fabricantes em tudo o que faz. 3. DAS OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS REALIZADAS No referido tópico foi identificado como se compunha o grupo em 2009, e, em seus subtópicos, descritas as operações societárias que geraram o ágio em questão. São estes os subtópicos: 3.1 Operações do Primeiro Passo: a) Incorporação de Lalini por Amarantina b) Incorporação de Holdfab por Amarantina c) Incorporação de Holdinbrás Participações Ltda (Holdinbrás), Projeto Valle Distribuidora (SDV Projetos) e SDV Franquia e Logística Ltda (SDV Franquia) por Sucos Del Valle do Brasil Ltda (SDV) – 30/10/2009 Fl. 8224DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 i. d) Esquematização do grupo societário após as operações do Primeiro Passo 3.2 Operações do Segundo Passo c) Cisão de Amarantina e sua incorporação por Mais Indústria de Alimentos Ltda e por SDV (16/12/2009) d) Esquematização do grupo societário após as operações do Segundo Passo e) 3.3 O Terceiro Passo (consolidação da posição do grupo após o "Segundo Passo") 3.4 Operações do Quarto Passo a) Extinção da SM e sua incorporação pela SABB - Sistemas de Alimentos e Bebidas do Brasil Ltda. CNPJ 01.895.188/0001-46 (que, na verdade, é a SDV, que passou a ter essa nova denominação) b) Esquematização do grupo societário após operações do Quarto Passo 3.5 Operações do Quinto Passo f) Incorporação da HOLDFAB2 e da JVML pela Leão Júnior (12/12/2012) g) Leão Jr incorpora a SABB (02/01/2013) Fl. 8225DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 h) Leão Jr transforma-se em sociedade limitada e passa a se chamar Leão Alimentos e Bebidas Ltda i) Esquematização do grupo societário após as operações do Quinto Passo Todavia, o esquema fornecido pela contribuinte para definir o grupo empresarial ao final das operações do quinto passo, acima reproduzido, não é a mais fidedigna, pois a SABB foi incorporada pela Leão Jr, e, além disso, esse quadro não retrata a existência da JVML. O esquema mais correto de como ficou o grupo após o quinto passo seria o seguinte: 4) OS BENEFICIÁRIOS FINAIS DOS ATIVOS ANTES E DEPOIS DA REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA SÃO OS MESMOS: RECOFARMA E GRUPO DE FABRICANTES A contribuinte foi intimada a apresentar todos os atos societários relativos à formação do ágio em questão, e, em resposta, se limitou a apresentar os atos de reorganização societária do próprio grupo econômico. Contudo, a fiscalização tomou conhecimento por meio de notícias veiculadas pela imprensa nacional acerca da aquisição, pelo grupo Coca-Cola, dos ativos Sucos del Valle, Sucos Mais e Matte Leão (Leão Jr). Assim, em observância ao princípio da verdade material, a análise fiscal se deu com base nos atos societários apresentados pela fiscalizada e outros obtidos diretamente junto aos órgãos de registro. No que tange aos atos societários empreendidos dentro do grupo, constatou-se que os ativos adquiridos pelo grupo (Sucos Mais, Sucos Del Valle e Leão Júnior) tiveram desde o início da reorganização do grupo Coca-Cola até o final dela os mesmos beneficiários finais, que se encontravam na ponta final da cadeia societária, quais sejam, a Recofarma e grupo dos 17-20 fabricantes. Inexistiu participação de agente desvinculado do grupo Coca-Cola em toda a reestruturação. Tudo se passou internamente, dentro do grupo societário. Todas as operações ocorreram dentro do mesmo grupo societário, meramente remodelando-o, mas sem que tenha havido aquisição de qualquer ativo externo ao grupo. Assim, os ágios foram todos gerados internamente. Fl. 8226DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 5) INEXISTÊNCIA DE SACRIFÍCIO PATRIMONIAL NA AQUISIÇÃO DOS ATIVOS NAS OPERAÇÕES INTRAGRUPO A aquisição de ativos de empresa do grupo, por empresa do mesmo grupo empresarial denota inexistência de sacrifício patrimonial para fora do grupo econômico na aquisição, ou seja, os ágios em questão foram gerados em operações societária dentro do próprio grupo societário. A contribuinte, em resposta à intimação fiscal, afirmou que não houve desembolso financeiro por parte da Sucos Mais e Sucos Del Valle no processo de incorporação do acervo patrimonial decorrente da cisão da Amarantina, e pela Leão Jr. no recebimento por incorporação do acervo patri onial de JVML e Holdfab2, tendo em vista que os sócios das empresas envolvidas eram os mesmos. A inexistência de sacrifício patrimonial e a manutenção dos mesmos beneficiários finais após a aquisição são situações que se relacionam e são indicativos de que o ágio, se é que assim pode ser chamado, é gerado internamente no grupo econômico (ágio interno). 6. A EXCLUSÃO DE ÁGIO DECORRENTE DE AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA ENTRE PARTES NÃO DEPENDENTES É VEDADA Embora o art. 7º da Lei nº 9.532/97 fosse silente quanto à exclusão do ágio quando decorrente de aquisição de participação societária entre partes não dependentes, era evidente que tal tentativa era vedada no ordenamento por ensejar ou permitir a prática da fraude, uma vez que permitiria o arranjo entre as partes. Todavia, com a entrada em vigor do art. 22 da Lei nº 12.973/14 não há mais qualquer dúvida quanto a essa proibição de conduta, pois, de modo expresso o caput do art. 22 garante a exclusão do lucro real o saldo de ágio tão somente decorrente de aquisição de participação societária entre partes não dependentes. No caso vertente, há inegável dependência entre as partes (art. 25, inciso I e II, da Lei nº 12.973/14), sendo que a todo instante a Recofarma e o grupo de fabricantes tiveram domínio total sobre a autonomia dos entes a eles subordinados por meio do controle sob o capital. Deste modo, indevida as exclusões do ágio em questão na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL no ano-calendário de 2016. 7. AS PESSOAS JURÍDICAS LALINI, HOLDFAB, AMARANTINA (1º GRUPO), E AS PESSOAS JURÍDICAS JVML E HOLDFAB2 (2º GRUPO) SÃO EMPRESAS-VEÍCULO Na reestruturação societária empreendida, fez-se uso de algumas empresas- veículo, sem qualquer utilidade ou função operacional, tão somente criadas e mantidas para exercer um papel jurídico-societário e dar efetividade a determinadas fases do planejamento societário planejado, sendo extintas, ao final das operações, consumada sua utilidade. As empresas do 1º Grupo (Lalini, Holdfab e Amarantina) foram utilizadas no primeiro e segundo passo, e tiveram participação na exclusão do ágio gerado em Amarantina. As empresas do 2º Grupo foram utilizadas no quinto passo e tiveram importante participação na exclusão do ágio gerado em Leão Jr. Conforme evidenciado no relatório fiscal, às fls. 7078/7081, a Lalini, a Holdfab, a Amarantina, a JVML e a Holdfab2 são todas empresas-veículo, sem vida operacional, criadas e mantidas tão somente para exercer papel jurídico de Fl. 8227DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 servir como veículo e possibilitar criação do " mise en scène" nos moldes estabelecidos em Lei para exclusão de ágio das empresas que as incorporaram de forma reversa, às avessas. A utilização de empresas-veículo juntamente com a incorporação às avessas denotam uso de artifício para satisfazer prescrição legal, de modo a violar o espírito da Lei, obedecendo-a, porém, no aspecto formal. 8. EXCLUSÃO DO ÁGIO AMARANTINA (ÁGIO SDV) - (RS 11.458.290.10) Do total excluído como ágio no ano-calendário de 2016, a parcela de R$ 11.458.290,10, denominada “ÁGIO-AMA”, se refere a parte do ágio produzido em Amarantina. A planilha de controle prestada informa constituição do ágio em 12/2009, no valor de R$ 114.582.901,00, com sucessivas amortizações mensais de R$ 954.857,51 a partir de 01/2010. O saldo inicial de 2016 era de R$ 45.883.160,40, e, após 12 amortizações mensais de R$ 954.857,51, passou a ser de R$ 34.374.870,30. Na DIPJ do período de 01/12/2009 a 16/12/2009, o total do ativo de Amarantina era de R$ 411.870,074, equivalente à soma do passivo com o patrimônio líquido. No ativo, a participação permanente em coligadas ou controladas (linha 24 da Ficha 36A) era de R$ 211.675.771,31, e o ágio em investimentos (linha 27, mesma ficha) era de R$ 197.753.404,94. A AGE de 16/12/2009, que promoveu a cisão de Amarantina indica que o valor da parcela patrimonial cindida de Amarantina à SDV foi de R$ 165.147.416,65, valor esse demonstrado no Laudo de avaliação do acervo líquido cindido da Amarantina Participações S.A. a ser incorporado pela Sucos Del Valle do Brasil Ltda. O capital social de SDV na data era de R$ 53.938.730,00 e foi aumentado de R$ 114.582.900,00, passando a ser de R$ 168.521.630,00. O anexo 1 que consta da AGE de 16/12/2009 (alocação de ativos e passivos da Amarantina em 30/11/2009) apresenta o valor de ágio de R$197.753.404,94, conforme o declarado na DIPJ. O anexo 1 ainda demonstra que esse valor foi alocado na seguinte proporção: R$ 83.170.504,40 para a SM e R$ 114.582.901,00 para a SDV. 9. EXCLUSÃO DO ÁGIO MAIS (OU ÁGIO SM) - (R$ 8.317.050,44) Do total excluído como ágio no ano-calendário de 2016, a parcela de R$ 8.317.050,44, denominada de “ÁGIO-MAIS”, se refere também ao ágio produzido em Amarantina. A planilha de controle prestada informa constituição do ágio em 12/2009, no valor de R$ 83.170.504,40, com sucessivas amortizações mensais de R$ 693.087,54 a partir de 01/2010. O saldo inicial de 2016 era de R$ 33.268.201,76, e, após 12 amortizações mensais de R$ 693.087,54, passou a ser de R$ 24.951.151,32. A AGE de 16/12/2009, que promoveu a cisão de Amarantina indica que o valor da parcela patrimonial cindida de Amarantina à SM foi de R$ 246.540.232,41, valor esse demonstrado no Laudo de avaliação do acervo líquido cindido da Amarantina Participações S.A. a ser incorporado pela Mais Indústria de Almentos Ltda. O capital social de SM na data era de R$ 64.463.379,00 e foi aumentado de R$ 85.428.975,00, passando a ser de R$ 149.892.354,00. 10. TRATAMENTO DO ÁGIO COMO ÁGIO POR VALOR DE RENTABILIDADE FUTURA (GOODWILL) POR SDV – IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO POR TRATAMENTO COMO Fl. 8228DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 “FUNDO DE COMÉRCIO” – RESTRITO À EXCLUSÃO DO ÁGIO-AMA (R$11.458.290,10) O tratamento dado a esse ágio de R$ 114.582.901,00 pela contribuinte foi aquele destinado ao ágio por valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (art. 20, § 2º, alínea "b" - conforme redação à época dos fatos), posteriormente denominado ágio por rentabilidade futura (goodwill) (art.22, Lei nº 12.973/14). A amortização dessa espécie de ágio acima mencionada foi, em tese, quando admitidas condições pertinentes, permitida em Lei pelo art. 10 da Lei nº 9718/98, que deu nova redação todas as ao art. 7º, inciso III, da Lei nº 9532/97. Após 2015, a exclusão foi autorizada com base no art. 22 da Lei nº 12.973/2014. Todavia, verificou-se no ativo constante da Ficha 36a da DIPJ da SDV, linha “50. Fundo de Comércio” (Não Circulante - Intangível) o valor de R$ 114.582.901,00. Ou seja, a SDV declarou a aquisição do ágio como ágio devido a fundo de comércio. Esta espécie de ágio não permite exclusão, conforme já prescrevia o art. 7º, inciso II, da Lei 9532/97, e conforme prescreve, também, o art. 22 da Lei nº 12.973/2014. No entanto, a contribuinte procedeu à exclusão permitida somente ao ágio por rentabilidade futura (goodwill), como se o fosse. Na linha 27 da mesma ficha ("27. Ágio em investimentos") a SDV declarou valor zero. Tal situação desautoriza a exclusão feita nos termos do art. 22 da Lei nº 12.973/2014. 11. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÕES PARA O LANÇAMENTO DO ÁGIO COM FUNDAMENTO ECONÔMICO NO VALOR DE RENTABILIDADE COM BASE EM RESULTADOS FUTUROS Os laudos elaborados pela Compliance, utilizados tanto para respaldar o ÁGIO- AMA como para respaldar o ÁGIO-MAIS, não apresentam nenhuma demonstração do modo como se chegou ao valor arbitrado em R$ 197.753.404,94, ou aos valores individuais de ÁGIO-AMA (R$114.582.901,00) e de ÁGIO-MAIS (83.170.504,40). Os valores são simplesmente apresentados no laudo. Em se tratando de laudo destinado a dar suporte a lançamento de ágio cujo fundamento econômico é o valor de rentabilidade futura (goodwill), a falta de demonstração do modo a que se chegou seu montante não apenas lhe retira sua fé, mas caracteriza violação de prescrição legal obrigatória inserta no § 3º do art. 20 do Decreto Lei nº 1598/77, impondo a glosa das amortizações. Nesta situação específica, a demonstração contida no laudo não poderia simplesmente indicar, como o fez o laudo da Compliance, o valor do ágio, sem demonstrar como se chega a tal valor. Foi concedida oportunidade à contribuinte para esclarecer os valores dos ágios constantes nos laudos por ela apresentados, nos montantes de R$ 114.582.901,00 (ágio AMA) e R$ 83.170.504,40 (ágio MAIS). Em resposta a contribuinte apresentou folhas de um relatório de demonstrações financeiras da Mais, elaborado pela Ernst & Young, relativo a 31/12/2009 e 31/08/2008, que nada esclarece quanto ao requerido. Em nota de resposta, afirmou “que o ágio registrado na empresa AMARANTINA decorre da incorporação da empresa HOLDIBRÁS, conforme consta no balando da referida empresa contida na página 32 do documento anexo (doc. 03), enquanto que o ágio registrado na empresa MAIS está atrelado à incorporação Fl. 8229DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 da HOLDFAB (R$ 55.118.796) somado ao oriundo da incorporação de LALINI (R$ 28.051.708) por esta”. Em contrapartida a fiscalização apontou que “a página 32 do doc. 03 nada fala sobre esta origem do ÁGIO-AMA na incorporação da Holdinbrás”, e que “a Holdinbrás Participações Ltda, CNPJ 02.958.417/0001-97, encerrada, por incorporação da SDV, em 30/10/2009, na ficha 36A, linha 27, de sua DIPJ relativa ao ano-calendário de 2009 (até sua extinção, em 30/10/2009) não declara possuir ágio”. Dessa forma, restou inequívoco o desatendimento ao § 3º do art. 20, Decreto Lei nº 1598/77, impondo-se a glosa da exclusão relativa amortização do ágio. 12. A EMPRESA SE OMITE. EM RESPOSTA À INTIMAÇÃO FISCAL. EM AFIRMAR QUAL É O FUNDAMENTO ECONÔMICO PARA O LANÇAMENTO DOS ÁGIOS Em resposta ao questionamento fiscal sobre qual o fundamento para o lançamento dos ágios, as advogadas que subscreveram a resposta não afirmaram que este era o valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros, talvez esquivando-se de se responsabilizarem por atos praticados em tempos anteriores pela empresa. Disseram que “o fundamento econômico dos ágios então questionados são justamente decorrentes das movimentações que compõe o histórico societário da PETICIONÁRIA”, o que nada esclarece. O histórico societário da contribuinte, ou os atos societários que praticou, ou mesmo sua movimentação, não afirmam o fundamento de ágio com base no valor de rentabilidade futura, pois esse fundamento não é mencionado naqueles atos. 13. DESCOMPASSO INCONCILIÁVEL ENTRE O VALOR DE MERCADO DE AMARANTINA E O VALOR DE EFETIVA AQUISIÇÃO, COM BASE NO ÁGIO REGISTRADO – ARBITRARIEDADE DO VALOR LANÇADO O ágio consiste na diferença entre o valor contábil e o valor de efetiva aquisição. O preço da efetiva aquisição numa operação de mercado, entre partes independentes, costuma ser muito próximo do valor de mercado, pois os agentes econômicos operam com inteligência e objetivo de maximização do lucro. Todavia, no caso vertente, assim não ocorreu. A empresa Z3M Planejamento Ltda foi contratada para confecção de relatório de avaliação econômico-financeira da Mais (quando ainda controlada pela Amarantina). Este trabalho foi desenvolvido com utilização do método do fluxo de caixa descontado, mediante a projeção dos resultados esperados da empresa para um horizonte de 10 anos e 2 meses, com data-base em 31/10/2009, método esse que é justamente aquele indicado para avaliação do ágio por valor de rentabilidade futura porque fornece o valor com base na previsão de resultados de exercícios futuros. A Z3M estimou o valor da SM, que era apenas um dos investimentos da Amarantina, em 1,838 bilhões de reais. Porém, conforme linha 47, da Ficha 37A da sua DIPJ de 01/01/2009 a 16/12/2009, inclusive depois de ter computado o valor do ágio (de R$ 197.753.404,94), a Amarantina detinha, na data da cisão, tão somente R$ 411.429.176,25 de patrimônio líquido. Portanto, o ágio contabilizado (de aproximadamente R$ 197 milhões), estimado no laudo da Compliance, que não apresenta nenhum cálculo, quando computado leva o valor de Patrimônio Líquido total de Amarantina a aproximadamente R$ 411 milhões, valor que nada tem de ver com a perspectiva de resultados futuros Fl. 8230DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 real de Amarantina (valor de mercado), pois apenas a Sucos Mais, por esse critério, foi avaliada a R$ 1,8 bilhões de reais. E nem foi realizado o cômputo da SDV. Esse fato desautoriza o uso da exclusão disciplinada no art. 22 da Lei nº 12.973/14, vez que esse dispositivo exige que o ágio, nessas condições, seja calculado por rentabilidade futura (goodwill). O Relatório de avaliação econômico-financeira apresentado pela Z3M, de 43 laudas, utiliza-se de vários cálculos sofisticados, planilhas, análise de mercado, análise da empresa. Porém, não foi adotado pela Amarantina, que preferiu utilizar, para compor suas declarações à RFB, um valor obtido sem qualquer demonstração, exposto no laudo de avaliação do acervo líquido cindido da Amarantina elaborado pela Compliance, constante da AGE de 16/12/2009. Diante disso, concluiu-se que não se poderia prestar fé aos valores constantes no laudo da Compliance, entendido como demonstração que o contribuinte deve arquivar como comprovante da escrituração (art. 20, §3°, DL 1598/77, na redação vigente ao tempo da cisão). Assim, restou não atendido esse requisito essencial para exclusão do ágio. 14. A OPERAÇÃO SOCIETÁRIA QUE DE FATO OCORREU NÃO PERMITE EXCLUSÃO DO ÁGIO NEM À SM NEM À SDV 14.1 – A OPERAÇÃO QUE DE FATO OCORREU Conforme evidenciado no relatório fiscal, às fls. 7079/7080, a Amarantina foi uma mera empresa-veículo. Seus acionistas eram a Recofarma e o grupo de fabricantes. Ela detinha apenas duas participações societárias, a SM e a SDV. O que ocorreu de fato com a cisão e incorporação da Amarantina por SM e SDV foi a simples retirada da Amarantina da cadeia social (por extinção), com a ruptura de seu vínculo com SM e SDV mediante reconexão direta do vínculo dessas empresas com Recofarma e o grupo de fabricantes. As operações societárias, na forma em que feitas, incorporação às avessas, tiveram apenas e tão somente objetivo de reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL das empresas operacionais do grupo. 14.2 A CORRETA INTERPRETAÇÃO DO FATO GERADOR PRATICADO NO FATO Essa mera reconexão direta dos investimentos em SM e SDV, com simples extinção de Amarantina, e incorporação do seu acervo por Recofarma e o grupo de fabricantes não é hábil para permitir exclusão do "ágio" gerado em Amarantina no lucro real de SDV nem no lucro real de SM. A SDV e SM nada adquiriram, não mantiveram sequer o capital relativo a elas mesmas com ações/quotas em tesouraria, desde logo emitiram novas ações relativas a seu capital à Recofarma e grupo de fabricantes. Nem mesmo Recofarma ou o grupo de fabricantes adquirem algo real, pois o investimento deles em SDV e SM já existia. Ainda que Amarantina detivesse ágio legítimo, Recofarma e grupo de fabricantes, ao absorverem seu acervo líquido, na onerarão direta, poderiam, em tese, ter direito à exclusão do ágio de Amarantina. Mas este gozo estaria restrito a e sas pessoas jurídicas. Jamais à SDV ou à SM, e, portanto, menos ainda à Leão Alimentos e Bebidas. 14.3 APLICAÇÃO DO ART. 118, I, CTN A aplicação do art. 118, inciso I, do CTN não implica declaração de nulidade dos atos jurídicos efetivamente praticados, mas mera abstração de sua validade Fl. 8231DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 jurídica, dos seus objetos e dos seus efeitos, de modo a captar-se a essência do negócio efetivamente praticado, despojado de sua planejada roupagem jurídica. Não se trata, também, de desconsideração de ato ou negócio jurídico praticado com finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador (art. 116, CTN). O que faz a aplicação do art. 118, inciso I, do CTN é a mera interpretação da definição legal do fato gerador do IRPJ e da CSLL conforme determina a Lei, o que basta para que seja promovida a glosa dessa exclusão indevida. 15. A PARCELA EXCLUÍDA INDEVIDAMENTE DO LUCRO REAL NÃO É ÁGIO. EMBORA ADOTE ESSE NOME 15.1 ÁGIO E SUA EXISTÊNCIA Não há ágio entre partes dependentes, sujeitas a domínio comum, porque nesta hipótese o ágio não faz sentido. Não há aquisição real e nem conflito de interesses real. A vontade é determinada unilateralmente pelos sócios/acionistas do controlador/coligado com maioria do capital, que conseguem agir nas duas pontas, direta ou indiretamente. E o bem adquirido, que já pertence ao grupo econômico, irá permanecer nele, tão somente transitando entre as empresas do grupo. 15.2 NATUREZA DO SOBREPREÇO PAGO EM AQUISIÇÃO INTRAGRUPO (INCORPORAÇÃO CUMULADA COM REAVALIAÇÃO DE INVESTIMENTOS) O ágio artificial, intragrupo, não proporciona circulação de bens na vida real, no mercado. Tão somente na vida jurídica. Os bens permanecem no grupo, bem como o capital pago. Os bens, não raro, permanecem, inclusive, onde estão fisicamente, e seguem administrados pelas mesmas pessoas. Os beneficiários finais, tanto do capital pago, como do bem alienado, permanecem exatamente os mesmos. Nesta situação, ao tempo dos fatos, havendo aumento do valor do ativo, indubitavelmente, a natureza do sobrepreço é a de mera reavaliação destes ativos na incorporação, prevista no § 3° do art. 182 da Lei nº 6.404/76, hoje denominada de ajustes de avaliação patrimonial. O aumento de valor produzido pela reavaliação não seria tributável, enquanto mantido em reserva de avaliação, conforme art. 37 do DL nº 1598/77. Mas o que se deseja com essa manobra, ao se denominar ágio o que ágio não é, é não somente isso, mas garantir redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Diante do exposto, nessa situação de inexistência de partes independentes, não se aplica o art. 22 Lei nº 12.973/14, pois a exclusão atinge apenas o ágio, mas não a reavaliação de bens, ou o ajuste de avaliação patrimonial, como se queira chamar. Se não há tributação da reserva de reavaliação na sociedade resultante, também não há falar-se em exclusão do ágio do lucro real na incorporadora, conforme prescrito no art. 22 Lei nº 12.973/14. 15.3 INEXISTÊNCIA DE PARTES INDEPENDENTES - AQUISIÇÃO DE ATIVOS INTERNOS AO GRUPO ECONÔMICO- INEXISTÊNCIA DE AQUISIÇÃO DE ATIVOS EXTERNOS A situação de inexistência de partes independentes no presente caso é tão explícita que na própria AGE em que os acionistas de Amarantina aprovam sua cisão e incorporação por SDV e por SM, esses mesmos acionistas de Amarantina, também aprovam a 38ª alteração do contrato social de SDV e a 3ª alteração do contrato social de SM, para que estas últimas aprovem e promovam à incorporação. Fl. 8232DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 O acervo que SM e SDV receberam de Amarantina era o acervo relativo a eles próprios, não houve aquisição de ativos externos, deles mesmos, cuja titularidade simplesmente passou das mãos da Amarantina (controle indireto de Recofarma e grupo de fabricantes) para a Recofarma e o grupo de fabricantes, mediante controle direto. 15.4 INEXISTÊNCIA DE SACRIFÍCIO PATRIMONIAL REMETIDO PARA FORA DO GRUPO ECONÔMICO Amarantina era a detentora da totalidade do capital de SM e SDV. Como contrapartida do recebimento do acervo de Amarantina por SM e SDV não houve pagamento, mas tão somente redistribuição das participações acionárias detidas por Amarantina para a Recofarma e o grupo de fabricantes. O capital social de SM foi aumentado em R$ 85.428.975, valor muito próximo do ágio atribuído ao investimento nela (R$83.170.504,40). As quotas sociais de SM foram entregues à Recofarma e ao grupo de fabricantes (acionistas de Amarantina) na proporção de suas participações no capital social de SM, conforme proposta e justificativa e protocolo, da cisão total com incorporação de Amarantina. Ou seja, houve mero afastamento do intermediário, Amarantina. Sem novos ativos, sem pagamento. Da mesma forma, O capital social de SDV foi aumentado em R$ 114.582.900,00, valor do ágio atribuído ao investimento nela (R$114.582.901,00). As quotas sociais de SDV foram entregues à Recofarma e ao grupo de fabricantes (acionistas de Amarantina) na proporção de suas participações no capital social de SDV, conforme proposta e justificativa e protocolo, da cisão total com incorporação de Amarantina. Ou seja, houve mero afastamento do intermediário, Amarantina. Sem novos ativos, sem pagamento. A existência de sacrifício patrimonial, com saída de ativos para fora do grupo, é fato que demonstraria uma efetiva aquisição. Na sua ausência, percebe-se a inexistência de aquisição efetiva. 15.5 USO DE EMPRESA-VEÍCULO Amarantina foi utilizada como empresa-veículo, de vida efêmera, para tão somente ser incorporada inversamente após reavaliar seus investimentos e gerar ágio para fins de amortização pelos incorporadores. Sua presença indica ardil de caráter meramente tributário, para reduzir indevidamente a carga tributária no e 15.6 ÁGIO INTERNO O ágio foi gerado dentro do grupo econômico, numa operação em que há uma só vontade negocial, a dos controladores, sem existência de sacrifício patrimonial e aquisição de ativo de parte independente, caracterizando o ágio interno, artificial, insuscetível de exclusão. 15.7 ÁGIO DE SI MESMO Além de interno, o ágio que vem sendo amortizado é um ágio de si mesmo, arbitrado com base em potencialidades que só podem ser de SM e SDV, pois, por si mesma, com suas próprias operações, sendo empresa de papel, a Amarantina não poderia ter qualquer perspectiva de resultados futuros. Toda e qualquer perspectiva neste sentido, é oriunda das operações de SM e SDV. Como evidência disso, o único laudo que o contribuinte apresentou que traz alguma informação com sentido matemático - o relatório econômico-financeiro elaborado pela Z3M - não efetua o cálculo do valor econômico-financeiro da Amarantina, mas o da Mais. Fl. 8233DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 Ágio de si mesmo é um contrassenso lógico, que só mesmo é cabível no papel, em operações cujo interesse é apenas o de obter um benefício fiscal indevido, lesando a Fazenda. 16. LAUDO DESTOANTE DO VALOR DOS ATIVOS NEGOCIADOS - INDÍCIO DE OPERAÇÃO DE MERCADO FICTA A Z3M, por meio de um estudo técnico, de várias laudas, com ampla demonstração matemática e análise de mercado, estimou o valor da SM, que era apenas um dos investimentos da Amarantina, em 1,838 bilhões de reais. No entanto, o ágio contabilizado, incluindo o ÁGIO-AMA (SDV) e o ÁGIO-MAIS (SUCOS MAIS), de aproximadamente R$197 milhões estimado no laudo da Compliance, que não apresenta nenhum cálculo, quando computado leva o valor de Patrimônio Líquido total de Amarantina a aproximadamente 411 milhões. Há uma diferença de aproximadamente 1,4 bilhões, sem contar a SDV. A arbitrariedade do valor de ágio eleito no laudo da Compliance, adotado para dar supedâneo aos atos negociais, escancara a irrealidade dos números mostrados ao Fisco e a própria irrealidade que os negócios tentam impor a fim de justificar a amortização do ágio. Isto porque é incogitável que uma operação de mercado real fosse realizada com valor de ágio distinto ou pelo menos muito distante daquele que efetivamente precifica o negócio. Em tal situação, evidentemente seria verificada a absurda desvantagem a que se sujeita uma das partes (no caso a parte vendedora, pois vende um ativo que vale 1,8 bilhões por aproximadamente 400 milhões) e o negócio não seria realizado. 17. LAUDO COM VÍCIOS OU INCORREÇÕES DE CARÁTER RELEVANTE O laudo da Compliance, adotado para cômputo do ágio excluído, não efetua nenhuma mínima demonstração de como chegou ao valor de aproximadamente R$197 milhões, e destoa de forma abissal do laudo da Z3M, que efetua várias demonstrações matemáticas e baseadas em mercado. Esses vícios/incorreções implicam na violação ao § 3º do art. 20 do DL 1598/77, dando suporte a vários lançamentos de exclusão feitos sem a necessária precisão e materialidade. O § 2º do art. 22 da Lei nº 12.973/2014 prevê a desconsideração do laudo na situação de existência de vícios ou incorreções de caráter relevante. Assim, não se trata mais de mero vício/incorreção, mas de inexistência de laudo, condição que viola frontalmente o § 3º do art. 20 do DL 1598/77. Diante disso, não se presta a exclusão um ágio assim nascido na vida contábil e jurídica. 18. A AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO-AMA (R$11.458.290,10) BEM COMO A AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO-MAIS (R$ 8.317.050,44) SÃO INDEVIDAS, POIS TAIS SOBREPREÇOS NÃO TÊM NATUREZA DE ÁGIO, MAS DE REAVALIAÇÃO DE BENS DO ATIVO O sobrepreço calculado e contabilizado tanto no ÁGIO-AMA como no ÁGIO MAIS se tratou de ser mera reavaliação de bens do ativo em operação de incorporação, porque não há duas partes independentes no negócio. Não houve circulação real de bens nem de capitais na sociedade, mas mero reagrupamento dos recursos intragrupo. Nessas condições, o sobrepreço artificial tem natureza de reavaliação de bens do ativo, e não de ágio, pois este último exige perturbação no mercado real. 19. NÃO HOUVE PAGAMENTO DE ÁGIO Não houve pagamento de SDV e de Sucos Mais pelo recebimento, por incorporação, do acervo patrimonial decorrente da cisão de Amarantina, tão Fl. 8234DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 somente redistribuição de ações/quotas aos beneficiários finais, Recofarma e grupo de fabricantes. Houve um mero reagrupamento societário do grupo econômico, incapaz de atingir a capacidade contributiva de Leão Jr, e muito menos de achatar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A Leão Jr. também não pagou pelo recebimento, por incorporação, do acervo patrimonial de JVML e Holdfab2, e ainda que tivesse feito algum, se trataria de uma operação dentro do grupo econômico por estarem submetidas à Recofarma e grupo de fabricantes. E do mesmo modo, não escapariam ao conceito e às limitações do ágio interno. 20. ALEGAÇÃO DE QUE O ÁGIO-AMA DECORRE DA INCORPORAÇÃO DA HOLDINBRÁS NÃO É CONFIRMADA POR FATOS - ÁGIO NASCIDO INTRAMUROS Em trecho de resposta à intimação fiscal acerca da exclusão do ágio, a contribuinte alega que “o ágio registrado na empresa AMARANTINA decorre da incorporação da empresa HOLDIBRÁS, conforme consta no balando da referida empresa contida na página 32 do documento anexo (doe. 03), enquanto que o ágio registrado na empresa MAIS está atrelado à incorporação da HOLDFAB (R$ 55.118.796) somado ao oriundo da incorporação deLALINI (R$ 28.051.708) por esta.”. Entretanto, tal alegação não está em conformidade com a documentação apresentada, pois a Amarantina não incorpora Holdinbrás. Esta última foi sim incorporada por SDV, que posteriormente foi incorporada pela Amarantina. Assim, o ágio de R$114.582.900,00 é constituído na incorporação de Amarantina por SDV, e não na incorporação da empresa Holdinbrás. O ato de incorporação da Holdinbrás pela SDV foi a 22ª Alteração do contrato social e instrumento particular de extinção de Holdinbrás Participações Ltda, mediante o qual a Amarantina declara Holdinbrás extinta por incorporação da SDV, nos termos do protocolo que a acompanha. O referido protocolo nada fala sobre ágio, e nem há juntada de laudo ou demonstração que se refira a ágio. Apenas a AGE de Amarantina, de 16/12/2009, é que trata de ágio, mas advindo da SDV, e não de Holdinbrás. A Holdinbrás, encerrada, por incorporação da SDV, em 30/10/2009, na ficha 36A, linha 27, de sua DIPJ relativa ao ano-calendário de 2009 (até sua extinção, em 30/10/2009) não declara possuir ágio. A contribuinte indicou a “página 32 do doc. 03” como prova da existência desse valor em Holdinbrás. Entretanto, tal documento não trata de ágio na Holdinbrás, mas em SDV. Assim, o ágio não tem origem fora dos atos societários intramuros e não pode ser excluído da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 21. ALEGAÇÃO DE QUE O ÁGIO-MAIS DECORRE DA INCORPORAÇÃO DA HOLDFAB E DA LALINI NÃO É CONFIRMADA POR FATOS Em esclarecimentos prestados pela contribuinte no curso da fiscalização foi alegado que “...o ágio registrado na empresa MAIS está atrelado à incorporação da HOLDFAB (R$ 55.118.796) somado ao oriundo da incorporação de LALINI (R$ 28.051.708) por esta.”. Contudo, na Ata de reunião de diretoria de Amarantina de 30/10/2009, Amarantina incorpora Holdfab, e o acervo líquido de Holdfab transferido a Amarantina é de R$ 208.975.184,40, que corresponde à sua expressão contábil (conforme Protocolo). Dentre os ativos de Holdfab há 53.050 ações ordinárias de Amarantina, no valor de R$ 153.865.389,00, que se extinguiram com a Fl. 8235DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 incorporação. Assim, apenas a diferença (R$55.118.796,15), correspondente, praticamente a lucros acumulados, que resta aproveitada à Amarantina, a qual a utiliza para aumento de capital. Nada é dito sobre ágio na proposta ou no documento societário. Não há laudo que acompanhe esta ata. Já o instrumento particular de extinção de Holdfab, também datado de 30/10/2009, pelo qual os sócios-quotistas aprovam o protocolo, ratificam a nomeação da Compliance como perita avaliadora do patrimônio líquido da sociedade, aprovam o laudo e declaram extinta a sociedade, após a incorporação, faz-se acompanhar do protocolo de incorporação, que nada menciona sobre ágio, e do laudo de avaliação elaborado da Compliance, que, por fim, também nada aduz sobre ágio. O laudo avalia o PL em R$ 208.975.184,40, que é dividido em R$ 156.691.470,75 de capital social integralizado e R$ 52.283.713,65 de lucros acumulados. Alegou-se, também, que a outra parcela do ÁGIO-MAIS (de R$ 28.051.708) se devia à incorporação da Lalini. Neste ponto, tem-se que a ata de reunião de diretoria da Lalini, de 26/10/2009, apresenta proposta pela qual o acervo líquido de Lalini é transferido à Amarantina por R$181.909.098,00, que corresponde à sua expressão contábil. Dentre os ativos de Lalini estão 53.050 ações de Amarantina, registradas pelo valor de R$ 153.856.389,00, que foram extintas. A diferença (de R$28.052.709,00) foi utilizada para aumento de capital de Amarantina. Nenhum laudo ou demonstração a acompanham. A alteração do contrato social e instrumento particular de extinção de Lalini, por sua vez, pelo qual é aprovado o protocolo de incorporação, é ratificada a nomeação da Compliance, aprovado o laudo e declarada extinta a Lalini, após sua incorporação por Amarantina, o protocolo, e o laudo elaborado pela Compliance, nada mencionam sobre ágio nessa incorporação. O laudo avalia o capital social em R$ 139.077.954,00 e lucros acumulados em R$ 42.831.144,00, totalizando os R$ 181.909.808,00 de patrimônio líquido de Lalini. Mas nada aduz sobre ágio na operação. Não há, também, nenhuma demonstração adicional que trate do ágio ou o demonstre. A 1ª alteração do contrato social de Lalini, pelo qual seu capital social foi aumentado, de R$ 1.000,00 para R$ 69.486.724,00, sendo todas as novas quotas sociais subscritas por Recofarma e integralizadas mediante conferência de 21.017 ações (de sua propriedade) do capital social de Amarantina Participações S.A. Acompanha esse ato societário o laudo de avaliação que divide o valor do investimento de Recofarma em Amarantina (R$69.485.724,05) da seguinte forma: 8. R$39.995.466,61 - valor contábil do investimento 9. R$29.490.257,44 - valor contábil do ágio. Todavia, caso esse seja a suposta origem do ágio em Lalini a que se refere a contribuinte, ele certamente não poderia ter sido repassado à Leão Jr. Caso se confirme aí mesmo um pagamento de ágio, e caso se confirme que ele era passível de exclusão da base do IRPJ/CSLL, ele estaria ligado tão somente à Recofarma, e somente por ela poderia ter sido utilizado. Não poderia ter sido repassado à Lalini por conferência de ações, em integralização de capital, pois esta modalidade de transmissão de ativos não é contemplada pelo benefício legal. E, portanto, muito menos, poderia ter sido repassado à Amarantina. Fl. 8236DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 O ágio é pessoal, e se liga à pessoa que absorveu patrimônio decorrente de aquisição de participação societária adquirida com ágio por incorporação, fusão ou cisão. A aquisição de Lalini não satisfaz a esse conceito. 22. EXCLUSÃO DO ÁGIO HOLDFAB2 - (ÁGIO HF) - (R$ 9.516.132.03) Do total excluído como ágio no ano-calendário de 2016, a parcela de R$ 9.516.132,03, denominada de “ÁGIO-HF”, se refere também ao ágio produzido em Holdfab2. A planilha de controle prestada informa constituição do ágio em 12/2012, no valor de R$ 95.161.320,34, com sucessivas amortizações mensais de R$ 793.011,00 a partir de 01/2013. O saldo inicial de 2016 era de R$ 66.612.924,24, e, após 12 amortizações mensais de R$ 793.011,00, passou a ser de R$ 57.096.792,20. Na DIPJ relativa ao ano-calendário 2012, o total do ativo de Holdfab2 era de R$ 53.600.632,46, equivalente à soma do passivo com o patrimônio líquido. No ativo, a participação permanente em coligadas ou controladas (linha 28 da Ficha 36E) era de R$ 21.245.506,15, e o ágio em investimentos (linha 27, mesma ficha) era zero (em 12/12/2012). Também era zero em 01/01/2012. A AGE de 12/12/2009, que promoveu a incorporação de HOLDFAB2 (e de JVML) por LEÃO JR indica que o valor do acervo patrimonial de Holdfab2 incorporado pela Leão Jr. foi de R$ 53.600.632,46, que corresponde à sua expressão contábil. As 31.928 ações ordinárias representativas do capital social de Leão Jr, registradas por R$ 21.245.506,15, foram declaradas extintas pela Leão Jr, e tais ações, em igual número, foram atribuídas aos sócios de Holdfab2 nas proporções de suas participações no seu capital social. Como resultado da operação, o capital social de Leão Jr passou a R$111.591.498,60, representado por 83.856 ações ordinárias, nominativas, e sem valor nominal. O laudo elaborado pela Compliance, e constante dessa AGE, declara que o patrimônio líquido de Holdfab2 em 10/12/2012 era de R$ 53.600.632,46, e o balanço dela, também constante da documentação da AGE de 12/12/2012, indica ágio zero. Entretanto, esse suposto ágio (R$9.516.132,03) foi indevidamente excluído no ano- calendário de 2016. 23. EXCLUSÃO DO ÁGIO JVML - (ÁGIO JVML) - (R$ 10.112.016.58) Do total excluído como ágio no ano-calendário de 2016, a parcela de R$ 10.112.016,58, denominada de “ÁGIO-JVML”, se refere também ao ágio produzido em JVML. A planilha de controle prestada informa constituição do ágio em 12/2012, no valor de R$ 43.818.738,53, com sucessivas amortizações mensais de R$ 842.668,05 a partir de 01/2013. O saldo inicial de 2016 era de R$ 13.482.688,78, e, após 12 amortizações mensais de R$ 842.668,05, passou a ser de R$ 3.370.672,19. Na DIPJ de JVML do ano-calendário 2012, o total do ativo de JVML era de R$ 36.144.877,25, equivalente à soma do passivo com o patrimônio líquido. No ativo, a participação permanente em coligadas ou controladas (linha 28 da Ficha 36E e linha 28 da Ficha 36A) era de R$ 21.245.506,15, e o ágio em investimentos (linha 31, ficha 36E, linha 33, ficha 36A) era R$ 95.860.836,77. A AGE de 12/12/2012, que promove a incorporação de JVML (e de HOLDFAB2) por LEÃO JR indica que o valor do acervo patrimonial de JVML incorporado pela Leão Jr. foi de R$ 36.144.877,25, que corresponde à sua expressão contábil. As 31.928 ações ordinárias representativas do capital social Fl. 8237DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 de Leão Jr, registradas por R$ 21.245.506,15 foram declaradas extintas pela Leão Jr, e tais ações, em igual número, foram atribuídas aos sócios de JVML nas proporções de suas participações no seu capital social. Como resultado da operação, o capital social de Leão Jr passou a R$ 111.591.498,60, representado por 83.856 ações ordinárias, nominativas, e sem valor nominal. O laudo elaborado pela Compliance, e constante dessa AGE, declara que o patrimônio líquido de JVML em 10/12/2012 era de R$ 36.144.877,25, e o balanço dela, também constante da documentação da AGE de 12/12/2012, indica ágio de R$ 95.860.836,77, conforme DIPJ. Entretanto, esse ágio (R$10.112.016,58) foi indevidamente excluído no ano- calendário de 2016. 24. ÁGIO INTERNO NA OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS DE HOLDFAB2 POR LEÃO JR Neste tópico, a autoridade lançadora buscou demonstrar, através do relato das intimações fiscais, das respostas e documentos apresentados pela contribuinte, de que a fiscalizada deixou de esclarecer, e até mesmo tentou confundir a fiscalização, acerca da constituição do ÁGIO-HF. A autoridade fiscal apontou inicialmente que a Holdfab2, que tinha como sócios duas pessoas físicas e capital social de R$ 100,00, ingressou no processo de reorganização do grupo posteriormente à Holdfab, através de sua 1ª alteração contratual, de 23/08/2010, mediante a qual passou a ter como sócios 18 fabricantes de bebidas e refrigerantes e capital social de R$ 146.049.434,88. Entretanto, os documentos apresentados pela fiscalizada dizem respeito à constituição do ágio, em 12/2012. A contribuinte, em sua resposta datada de 03/08/2020, teria conduzido à fiscalização a entender que a parcela excluída de R$ 9.516.132,03, relativa ao ÁGIO-HF, se referia ao ato societário de incorporação às avessas da Holdfab2 e da JVML pela Leão Jr, ocorrido em 12/2012. Toda a documentação de suporte foi produzida em dezembro/2012, como o laudo da Compliance, que avalia o valor de patrimônio líquido da Holdfab2 em R$ 53.600.632,46, que corresponde a R$ 21.245.506,15 (investimento na própria Leão Jr) mais R$ 32.354.848,92 (em impostos e contribuições a recuperar). Todavia, nenhuma parcela desse valor de avaliação corresponde a ágio. Assim, Holdfab2 não foi adquirida com ágio, pois conforme “item 2.1 - Bases da Incorporação do Protocolo e Justificação de Incorporação” a incorporação foi feita de forma que a Leão Jr recebeu a totalidade dos bens e direitos da Holdfab2 e da JVML pelo seu valor contábil. E no seu valor contábil não havia ágio. Em resposta à intimação fiscal, a contribuinte confirmou que a incorporação da Holdfab2 (e da JVML) não ensejou pagamento, pois as ações que a Holdfab2 possuía de Leão Jr foram extintas, com a subsequente emissão de novas ações aos sócios de Holdfab2. Assim, houve mera substituição de ações. A fiscalização apontou que a operação ocorreu dentro do grupo econômico, e que os sócios indiretos simplesmente passaram do controle indireto ao controle direto da Leão Jr., sendo ressaltado que esta, mesmo após adquirir Holdfab2 por incorporação, em 12/12/2012, nada declarou sobre ágio em aquisição de investimentos em suas DIPJ dos anos-calendário de 2012 e 2013. A Leão Jr Fl. 8238DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 também não fez nenhuma contabilização do ágio relativo ao "investimento adquirido por incorporação" em 12/2012, conforme balancete obtido pela ECD. Estaria evidenciado que tanto Holdfab2 como Leão Jr deram tratamento de clandestinidade a esse ágio, excluindo essa informação das suas declarações de rendimentos à Receita Federal. Além disso, a Holdfab2 era empresa-veículo, de papel, que teve vida efêmera, criada simplesmente para exercer um papel societário que possibilitaria amortização de ágio interno em data futura. Assim, concluiu-se que a amortização desse ágio seria irregular, pois não está atestada na documentação apresentada, nos atos societários, nas DIPJ do adquirente, nem seus lançamentos contábeis; também não houve pagamento de sobrepreço; e por se tratar de ágio interno, realizado dentro do grupo econômico, mediante uso de empresa-veículo. Mas não é só, com base em “tirinha” constante no Anexo A do laudo da Compliance, abaixo reproduzida, e em afirmação da contribuinte de que parte do ÁGIO-JVML já vinha sendo amortizada antes da sua incorporação por Leão Jr (no mesmo ato em que também incorpora Holdfab2), a fiscalização desconfia ser possível que a contribuinte venha alegar outra versão, somente em impugnação, de que o ágio nasceu em 2010, quando o grupo dos 18 fabricantes efetivamente passou a integrar o contrato social de Holdfab2, embora só tenha começado a efetuar a exclusão do ágio em 2013. Leão Jr já pertencia à Recofarma desde 2007, e, desde 08/2010, a Recofarma, por intermédio de JVML, e grupo de fabricantes, por intermédio da Holdfab2 eram seus beneficiários finais. Todavia, em dezembro/2012, no momento imediato à incorporação às avessas de Holfab2 por Leão Jr. surge, tardiamente, o "ágio" no investimento em Leão Jr"(ÁGIO-HF), no valor de R$ 95.161.320,34, o que se percebe tão somente pela exclusão, que se inicia em 01/2013. Intimada a esclarecer esta situação, a contribuinte alegou que, no que se refere à incorporação da HOLDFAB2, não estava obrigada à elaboração de laudo, nos termos que passaram a serem exigidos pela Lei 12.973/2014, o que se tinha de obrigação legal era a elaboração de laudo que comprovasse o valor do património da incorporada no momento da movimentação societária; que o valor do ágio foi obtido pela diferença do valor de compra acordado entre as partes e o valor do património da incorporada à época da incorporação, conforme laudos apresentados; e que quanto ao fato de constar no ato societário de incorporação a afirmação de que a aquisição fora realizada por meio do valor contábil avaliado pelo patrimônio líquido, isto decorre de cumprimento à legislação vigente à época, que lhe obrigava à elaborar laudo contábil que atestasse o valor do patrimônio líquido no momento da incorporação. Contudo, aponta autoridade fiscal que o laudo ou demonstração do ágio foram requeridos nos termos do art.20, incisos I e II, e § 3º, do Decreto-Lei nº 1598/77, porque era esse artigo que regia a constituição do ágio ao tempo de sua constituição, não havendo que se falar em irretroatividade da lei. Ressaltou que Fl. 8239DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 o laudo da Compliance, que integra o ato societário de incorporação da Holdfab2 pela Leão Jr e que lhe dá supedâneo, não faz menção faz a ágio, exceto pela mencionada tirinha, cujos números ali lançados não foram aproveitados no balanço patrimonial. Em resposta à intimação fiscal para apresenta os razões das contas distintas que controlam o patrimônio líquido e o ágio da aquisição da HOLDFAB2, desde sua criação, exigência que decorre diretamente do caput do art. 20, a contribuinte respondeu que “a segregação das contas se dão por uma questão gerencial de controle de amortização”, entendendo, pois, de modo malicioso, que eram questionadas as razões, quando eram requisitados os razões. Os razões não foram entregues. Diante do exposto, restará configurada deslealdade procedimental da contribuinte durante a fiscalização, caso seja alegado, em qualquer esfera ou grau recursal, que o ÁGIO-HF não surge em 2012 mas em 2010 ou 2007 (embora só venha a ser amortizado em 2013), e que a tirinha constante do Anexo A do laudo da Compliance, é a demonstração desse ágio. Esse modo de proceder não se limitou ao ÁGIO-HF, mas se estendeu às respostas dadas aos questionamentos quanto aos demais ágios amortizados. 25. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO (E DE LANÇAMENTO DO ÁGIO) Conforme expressamente prescreve o § 3° do art. 20 do DL nº 1.598/77, o lançamento do ágio com fundamento em valor de rentabilidade por resultados futuros deve ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. No presente caso, não há sequer lançamento do ágio, conforme demonstram as DIPJ de Holdfab 2 e de Leão Jr (acima) e a ECD de Leão Jr., que declaram inexistência de ágio, sem falar na resposta dada ao questionamento dos razões. A se considerar a constituição do ágio em 12/2012, o ato societário subjacente á a incorporação de Holdfab2 por Leão Jr. Mas nessa operação não há geração de ágio, conforme o protocolo e as bases da incorporação acima exibidos, que atestam recebimento do acervo por valor de patrimônio líquido. A tirinha que acompanha o Anexo A do laudo da Compliance, se presta a demonstra o ágio em questão, posto que não se refere à incorporação de Holdfab2 por Leão Jr, se remete a data bem anterior, e não poderia comprovar nem servir como supedâneo de lançamento que vem a ocorrer dois anos depois. 26. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO Ágio é, como decorrência do seu conceito, um sobrepreço pago. A inexistência de pagamento com mera realocação de ações que tenham como beneficiários as mesmas pessoas de antes é incompatível com a existência de ágio. A contribuinte não informou nenhum pagamento de Holdfab2 por aquisições de ações de Recofarma, embora tenha integralizado o capital em montante próximo. No entanto, ainda que tivessem feito algum, tê-lo-iam feito internamente, dentro do grupo econômico, pois estavam submetidos à Recofarma (na aquisição) e grupo de fabricantes (na decisão societária de adquirir as ações). E do mesmo modo, não escapariam ao conceito e às limitações do ágio interno. 27. ÁGIO INTERNO A operação de incorporação de Holdfab2 por Leão Jr em 12/2012 não ensejaria a constituição de ágio real, tão somente de ágio interno, cuja natureza não é de ágio, mas de reavaliação do ativo, posto feita intramuros, dentro do grupo Fl. 8240DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 empresarial detido pelo grupo de fabricantes e Recofarma (considerando-se a incorporação de JVML também). 28. CONCLUSÃO Diante do exposto, a amortização do ÁGIO-HF (R$9.516.132,03) foi irregular, sendo devida a glosa da exclusão correspondente. 29. CONFIRMAÇÃO DA GLOSA PELO ART. 118, I, CTN Embora tenha a contribuinte atribuído à reavaliação Holdfab2 o status de ágio, houve apenas o atendimento formal de dispositivos legais, mas fora do contexto em que eles devem ser empregados, por se tratar de ágio interno. Houve uma má-interpretação do art. 7º, inciso III, da Lei nº 9532/97, em total violação ao art. 118, inciso I, do CTN. O ato negocial direto é a incorporação de Holdfab2 por Recofarma e grupo de fabricantes, mas o contribuinte a afasta porque haveria de transmitir seu suposto direito aos beneficiários finais, e não à Leão Jr, que é a empresa operacional cuja base de cálculo quer reduzir. 30. NÃO HÁ CONSTITUIÇÃO REGULAR DO ÁGIO POR HOLDFAB2 EM 2010 - ANÁLISE DE HOLDFAB2 A autoridade fiscal ressalta que seria impossível a constituição do ágio em 31/08/2010. A própria planilha de evolução do ágio apresentada pela contribuinte atesta constituição do ágio em 12/2012. Todavia, a tirinha constante Anexo A do laudo da Compliance, anteriormente reproduzida, em contradição com a citada planilha, menciona ágio de 50% na aquisição de Leão Jr em 31/08/2010, no valor de R$ 95.161.320,34. Entretanto, se é que houve, o ágio ocorreu na aquisição de Leão Jr por Recofarma em 2007, mas nenhuma documentação foi apresentada que comprovasse sua regular constituição e pagamento, de sua regular amortização anterior, nem de sua regular transmissão a Holdfab2. Inexiste nas declarações Holdfab2 apresentadas à RFB qualquer informação de que ela tenha sucedido Recofarma na posse de um eventual direito dessa natureza. Na DIPJ relativa ao ano- calendário de 2010, foi informada a participação permanente em Leão Jr, de 50% no seu capital, no valor de R$ 133.456.461,43, mas nada foi declarado a título de ágio. Além disso, o próprio balanço patrimonial de Holdfab2 em 30/12/2011, às fls. 7129, demonstra inexistência de ágio, assim como também o levantado em 10/12/2012, às fls. 7130. Qualquer constituição de ágio em favor de Holdfab2, por uma aquisição de quotas em 08/2010, haveria de ser feita em 2010. Isso não se fez, nem se declarou, e não há como se convalidar, sendo impossível a exclusão, a partir de 2013, de um ágio que sequer foi constituído em 2010. 31. NÃO HÁ TRANSMISSÃO REGULAR DE EVENTUAL ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE LEÃO JR POR RECOFARMA. EM 2007. PARA HOLDFAB2. POR AQUISIÇÃO. EM 2010. DE 50% DAS QUOTAS DE RECOFARMA - ANÁLISE DE RECOFARMA Mesmo que fora do espectro das alegações da contribuinte, ressalta a autoridade fiscal que, ainda que Recofarma houvesse adquirido Leão Jr com ágio, e que Holdfab2 também houvesse adquirido 50% das quotas de Leão Jr de Recofarma com ágio, não pode ter havido transmissão regular deste à Holdfab2, ficando proibida, também por este motivo, qualquer hipótese de amortização. Fl. 8241DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 A informação constante na citada tirinha do Anexo A do laudo da Compliance, de 12/12/2012, de que consta "valor do ágio na aquisição" igual a "95.161.320,34", dá a entender que o contribuinte pode ter intentado amortizar ágio constituído em 31/08/2010, porque é essa a data ali citada. Na 1ª alteração do contrato social de Holdfab2, de 23/08/2010, a empresa, que tinha apenas dois sócios, pessoas físicas, e capital social de apenas R$100,00, passou a ter 18 fabricantes de bebidas e refrigerantes como sócios e capital social de R$ 146.049.434,88. Esse também foi o valor que consta na tirinha do Anexo A como "valor pago na aquisição". Todavia, na AGE de Leão Jr de 13/10/2011, quase dois meses depois, embora surja a Holdfab2, ela não surge como detentora de 50% das ações, mas como detentora de 10.715 ações ordinárias (16,8%), e Recofarma, 53.137 (83,2%). Somente na AGE de 13/06/2012, Holdfab2 aparece finalmente com 50% das ações (31.924) de Leão Jr, e Recofarma com os outros 50% (31.923). Assim, nessa linha argumentativa faltariam atos jurídicos. Mas eles são irrelevantes para a contribuinte, no que tange à exclusão, pois foram omitidos da fiscalização. Mas, ainda que tenha pago os R$ 95.161.320,34 acima do valor de 50% do PL de Leão Júnior à Recofarma (o que não foi afirmado pela contribuinte), essa parcela não seria amortizável, posto que esta operação já teria sido constituída intramuros, dentro do grupo Coca-Cola. E, conforme já fundamentado, o ágio nascido dentro do grupo econômico tem natureza de ágio interno, se caracterizando como uma reavaliação de bens do ativo. Eventual direito à exclusão por ágio pago por Recofarma também não seria passível de transmissão por sucessão à Holdfab2, pois ao que tudo indica Holdfab2 ingressa na posse do capital social de Leão Jr. pela aquisição de ações de Leão Jr., forma jurídica que não permite transmissão por sucessão de eventual direito de exclusão detido por Recofarma (não são partes independentes). Afinal, Leão Jr ingressa diretamente em Holdfab2 sem que Holdfab2 seja sucessora de Recofarma (que permanece operando) e sem ter recebido parte de seu patrimônio por incorporação, cisão ou fusão. Recofarma adquire a Leão Jr em 2007. Porém, de acordo com a ficha 36 A da DIPJ da Recofarma relativa ao ano-calendário (AC) de 2008, a empresa inicia o ano-calendário de 2008 com ágio de R$-4,36 e finaliza o ano com ágio de R$ 205.415.789,49. Tendo em vista que a aquisição da Leão Jr por Recofarma foi feita em meados de 2007, seria de se esperar houvesse significativo valor de ágio no início do AC 2008. Desta forma, por mais esta razão, haveria de ser glosada a amortização relativa ao ÁGIO-HF. Passou-se, então, a analisar a violação às regras de exclusão que se verificam na amortização do ÁGIO- JVML. 32. A DOCUMENTAÇÃO DO CONTRIBUINTE (LAUDOS PLANTAX, COMPLIANCE E DIPJ) É CONTRADITÓRIA E NÃO CORROBORA A AMORTIZAÇÃO FEITA A JVML foi criada em 01/06/2010, com capital social de R$ 1.000,00, sendo a parcela de R$ 999,00 detida pela Recofarma (99,9% do capital). Itacan possuía 1 quota, para possibilitar pluralidade no quadro social. Se tratou de empresa- veículo, usada inicialmente pela Recofarma para receber seu investimento em Leão Jr (as ações ordinárias de Recofarma) e depois ser incorporada às avessas Fl. 8242DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 pela própria Leão Jr., com o objetivo de amortização de ágio interno em data futura. A aquisição de Leão Jr por Recofarma remonta a 2007. Na 107ª AGE de Leão Jr, em 20/03/2007, a Recofarma já aparecia como detentora de 99,99% das ações da Leão Jr. Na AGE de Leão Jr de 13/10/2011, surge a Holdfab2, como detentora de 16,8 % das ações ordinárias, e Recofarma com 83,2%. Conforme já exposto, a Holdfab2 iniciou o processo de aquisição de 50% das ações de Leão Jr pela 1ª alteração de seu contrato social, de 23/08/2010, pela qual, com apenas dois sócios, pessoas físicas, e capital social de apenas R$100,00, passa a ter 18 fabricantes de bebidas e refrigerantes como sócios (holding dos fabricantes n°2) e capital social de R$146.049.434,88. Na ata de reunião de diretoria de 03/09/2012 de Leão Jr, os diretores deliberam a abertura de 10 filiais em decorrência de futura incorporação da SAAB, e na AGE de 13/06/2012, Holdfab2 já aparece com 50% das ações de Leão Jr, e Recofarma com os outros 50%. SAAB é incorporada por Leão Jr por meio da AGE da Leão Jr de 02/01/2013. Em 30/11/2012 os sócios de JVML (Recofarma e Itacan) decidem aumentar seu capital social de R$1.000,00 para R$118.948.788,00. Todas as novas quotas são subscritas unicamente pela Recofarma, e foram integralizadas mediante a conferência à sociedade de 31.924 ações de titularidade já da Recofarma, representativas de 49,99% do capital da Leão Jr, conforme 1ª alteração no contrato social. Em 12/12/2012, apenas 12 (doze) dias depois. Leão Jr incorpora a JVML (bem como a Holdfab2), e passa a amortizar um ágio de R$ 43.818.738,53, conforme planilha de evolução do ágio entregue pela contribuinte. Todavia, consoante laudo elaborado pela Plantax Consultoria Contábil e Tributária Ltda, de 26/11/2012, o valor do investimento registrado na RECOFARMA (cedido à JVML somente em 30/11/2012), conforme avaliação feita em 31/10/2012, era de R$ 118.944.788, sendo R$ 23.083.951 o custo de aquisição ajustado pela equivalência patrimonial e R$ 95.860.837 o ágio. Já o laudo elaborado pela Compliance em 12/12/2012 avaliou o patrimônio líquido de JVML, em 10/12/2012, em R$ 36.144.877,25 (equivalente a R$ 21.245.506,15 de capital social, a R$ 14.898.371,10 de imposto de renda diferido, e a R$ 1.000,00 de contas a receber, conforme balanço patrimonial). No entanto, relacionou no ativo da JVML ágio referente à Leão Jr no valor de R$ 95.860.836,77, coincidente com o indicado pela Plantax para a Recofarma. A DIPJ do ano-calendário de 2010 e 2011 de JVML é de inatividade. Já a DIPJ relativa ao período de 01/01/2012 a 12/12/2012 informa ágio de R$ 95.860.836.77. 33. NÃO HÁ PROVA DE QUE O ÁGIO TENHA FUNDAMENTO EM VALOR DE RENTABILIDADE DE CONTROLADA OU COLIGADA, COM BASE EM RESULTADOS DE EXERCÍCIOS FUTUROS A contribuinte ignorou a intimação fiscal para apresentar laudo que desdobrasse, nos termos do art. 20 do Decreto-Lei nº 1598/77, o valor do investimento em valor de patrimônio líquido e valor de ágio, cálculo do ágio e seu fundamento econômico, caso existisse. Tal ágio somente seria amortizável se fundamentado em valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros, nos termos do DL 1598/77, art. 20, §2º, "b", c/c art. 7º, III, Lei 9532/97. Fl. 8243DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 34. NÃO HÁ DEMONSTRAÇÃO DO LANÇAMENTO DO ÁGIO. MESMO DIANTE DE LAUDOS CONTRADITÓRIOS COM A EXCLUSÃO A contribuinte deixou de atender à intimação fiscal para esclarecer a divergência entre o valor do ágio constante no laudo da Plantax, avaliado em R$ 95.860.837, e o saldo levado à amortização de R$ 43.818.738,53. Seria descabida a alegação da contribuinte de que não possuía dever de elaborar laudo, nos termos da Lei nº 12.973/2014, posto o que se requisitava era laudo ou demonstração que desdobrasse o valor do investimento em ágio e patrimônio líquido, caso existisse, nos termos do art.20 do Decreto-Lei nº 1598/77. Mesmo que o laudo da Plantax efetuasse uma divisão do investimento em valor de patrimônio líquido e ágio, o valor deste último era distinto do que foi amortizado. Já o laudo da Compliance, que integrou o ato societário de incorporação da Holdfab2 pela Leão Jr, não faz menção faz a ágio, exceto pela mencionada tirinha, cujos números ali lançados não foram aproveitados no balanço patrimonial. 35. A CONSTITUIÇÃO DO ÁGIO EM 12/2012 NÃO CONFERE COM A ALEGAÇÃO DE QUE PARTE DO ÁGIO JÁ HAVIA SIDO APROVEITADA ANTERIORMENTE Ao responder o item 3, "e", o TIF de 17/12/2020, que questionava o motivo pelo qual as amortizações (R$ 842.668,05) estavam se fazendo a uma razão inferior a 1/60 (R$ 730.313,31), a impugnante afirmou que isso ocorria porque parte do ágio já havia sido aproveitado em movimentação societária anterior à incorporação da JVML pela Leão Jr. Tal afirmativa não coaduna com o demonstrativo de amortização do ágio apresentado, posto que este informava que a constituição do ágio se deu em 12/2012, quando da referida incorporação. 36. OS RAZÕES NÃO FORAM PRESTADOS PARA SE VERIFICAR OS LANÇAMENTOS DE ÁGIO NA CONTABILIDADE Em resposta à intimação fiscal para apresentar os razões das contas distintas que controlam o patrimônio líquido e o ágio da aquisição da JVML, desde sua criação, exigência que decorre diretamente do caput do art. 20, a contribuinte respondeu que “a segregação das contas se dão por uma questão gerencial de controle de amortização”, entendendo, pois, de modo malicioso, que eram questionadas as razões, quando eram requisitados os razões. Os razões não foram entregues. O controle das amortizações fora da contabilidade não atende o comando do art. 20, DL 1598/77, impondo-se glosa das amortizações. 37. DIPJ DA RECOFARMA NÃO SE HARMONIZAM COM EVENTUAL IDEIA DE TRANSMISSÃO DO SALDO DO ÁGIO De acordo com a ficha 36 A da DIPJ da Recofarma, ano-calendário 2008, a empresa inicia o ano de R$-4,36 e finaliza o ano com ágio de R$ 205.415.789,49. Tendo em vista que a aquisição da Leão Jr. pela Recofarma se deu em meados de 2007, esta informação contradiz a alegação da contribuinte de que “parte do ágio já havia sido aproveitado em movimentação societária anterior à incorporação da JVML pela Leão Jr.”, posto que seria de se esperar houvesse significativo valor de ágio no início de 2008, pois, conforme o art. 7º, inciso III, da Lei nº 9.532/97, a amortização máxima era permitida à razão de um sessenta avos para cada mês do período de apuração. Além disso, conforme Ficha 36E, linha 31 (Ágio em investimentos) da DIPJ do ano- calendário 2011 da Recofarma, a empresa iniciou e finalizou o exercício de Fl. 8244DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 2011 com saldo de R$ 109.875.259,47 de ágio em seu ativo. Ou seja, não houve amortização de nenhuma parcela. Tal informação contradiz a afirmação da contribuinte de que parte do ágio já havia sido aproveitado em movimentação societária anterior à incorporação da JVML pela Leão Jr, pois trata-se de aquisição feita em 2007 pela Recofarma, e seria de se esperar o ágio fosse amortizado ano-a-ano pela Recofarma, ou pelo menos parte dele, na hipótese formulada pela contribuinte. E mais, de acordo com a Ficha 36E (Ativo - Balanço Patrimonial - critérios em 31/12/2007) de Recofarma, a empresa finaliza o ano de 2012 com R$ 53.023.629,67 de ágio em investimentos. Presumindo-se que tenha iniciado 2012 com saldo de ágio de R$ 109.875.259,47 (declarado em DIPJ), e que tenha amortizado R$ 1.685.336,10/mês em 2012 (o dobro de R$ 842.668,05/mês, sendo o investimento de Recofarma o dobro do investimento de JVML), até novembro/2012 (11 meses - total de R$18.538.697,10 no ano), deveria possuir saldo mínimo de ágio final, em 30/11/2012, de R$ 91.336.562,30. E ainda que amortizasse 1/60 de todo o saldo de R$ 109.875.259,47 por 11 (onze) meses, no valor total de R$ 20.143.797,55, deveria possuir saldo de ágio final de R$ 89.731.461,85 em 30/11/2012. Nesta situação, não poderia, desse valor, transferir R$ 43.818.738.53 de saldo à JVML e R$ 95.161.320,34 à Holdfab2, e continuar com saldo de R$ 53.023.629,67. Assim, concluiu-se que esse ágio vem sendo deduzido indevidamente em duas empresas distintas ao mesmo tempo, ou vem sendo excluído sem critério legal, posto que as contas não fecham e as respostas são contraditórias, motivo pelo qual é devida a glosa. 38. A AQUISIÇÃO DE QUOTAS DA LEÃO JR POR JVML NÃO CONFERE DIREITO À AMORTIZAÇÃO DE EVENTUAL ÁGIO DA RECOFARMA – CONFERÊNCIA DE AÇÕES PARA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL SUBSCRITO Conforme a 1ª alteração do contrato social de JVML, seu capital social foi majorado de R$ 1.000,00 reais para R$ 118.948.788,00 mediante integralização com conferência de ações da Leão Jr. Nestes termos, a JVML não é sucessora de Recofarma, para lhe suceder no direito a amortizar o ágio. Por outro lado, a aquisição de ações de Leão Jr por JVML, mediante integralização de capital, não confere direito à transmissão/amortização de eventual ágio pago por Recofarma na aquisição de Leão Jr, pois não ocorreu por incorporação, fusão nem cisão, nos termos do art. 7º, inciso III, c/c o art. 8º, alínea "b", da Lei nº 9.532/97 (o art. 22 da Lei nº 12.973/14 manteve essa mesma exigência). 39. ANÁLISE DO ÁGIO-JVML DE ACORDO COM OS ATOS SOCIETÁRIOS RELEVANTES CONFORME RESPOSTA DO CONTRIBUINTE A contribuinte apresentou o ato de incorporação às avessas da JVML e de Holdfab2 por Leão Jr. como aquele relevante para o ÁGIO-JVML. No entanto, a própria contribuinte contradisse essa resposta ao afirmar que o ágio já tinha sido aproveitado antes da incorporação às avessas de JVML por Leão Jr. Ainda assim, fez-se a análise da impossibilidade de nascimento de ágio por meio da incorporação às avessas de JVML e Holdfab2 implementada por Leão Jr. 40. EMPRESA-VEÍCULO JVML e Holdfab2 são empresas-veículo, conforme já analisado anteriormente. Fl. 8245DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 41. ÁGIO INTERNO E REAVALIAÇÃO DE BENS A incorporação de JVML e Holfab2 por Leão Jr é operação societária praticada intramuros, dentro do grupo empresarial Coca-Cola. Os sócios de JVML e de Holdfab2 eram Recofarma e o grupo de fabricantes. Com a incorporação às avessas ocorre tão somente a eliminação das empresas-veículo, passando os beneficiários finais diretamente ao controle da empresa operacional, a Leão Jr. O ágio interno, conforme já analisado, não se caracteriza como ágio, mas como mera reavaliação de bens do ativo. De tal forma, a ele não se podem aplicar as amortizações legais destinadas ao ágio real. 42. NÃO PAGAMENTO DO ÁGIO Não houve pagamento do ágio amortizado nem por Holdfab2 nem por JVML. O ágio decorre de uma aquisição com sobrepreço, exigindo, necessariamente, uma aquisição entre partes independentes, e o pagamento de um preço superior ao valor de livros. Na inexistência de tais condições não há falar-se em ágio. 43. USO DE INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS A prática de ato negocial indireto, desnecessário, permite-se perceber sua finalidade de contornar o efetivo objeto ordinário, explorado no caso do negócio direto, e sua finalidade específica não societária, mas meramente tributária. No caso, o ato direto, perfeitamente possível, seria a eliminação das intermediárias JVML e Holdfab2 mediante incorporação de seu patrimônio diretamente por Recofarma e grupo de fab icantes. O resultado final seria idêntico, exceto quanto ao efeito tributário, em tese prescrito em lei. 44. ABSORÇÃO DE PATRIMÔNIO ENTRE PARTES DEPENDENTES - ART. 22. L. 12.973/14 Embora não haja retroatividade da lei tributária, ela se aplica desde o início de sua vigência. Assim, independentemente da regularidade ou não da constituição do ágio, ele não poderia ter sido excluído das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL no ano-calendário de 2016 porque a absorção de patrimônio de JVML por Leão Jr é decorrente de aquisição societária realizada entre partes dependentes, violando expressamente prescrição contida no art. 22 da Lei nº 12.973/14. 45. CONCLUSÃO O uso de empresa veículo, de incorporação às avessas, não pagamento do ágio, uso de ágio interno como se ágio real fosse, uso de absorção de patrimônio decorrente de aquisição societária entre partes dependentes, atestam o intuito de criar-se uma realidade formal que possibilitasse amortização de ágio, em detrimento com a realidade material. O desatendimento real às exigências legais, autorizam a glosa do ágio interno criado. Deste modo, por mais um motivo para a glosa das amortizações feitas em 2016, no valor de R$ 10.112.016,58. 46. MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS Como decorrência da glosa das exclusões por aproveitamento indevido de ágio por rentabilidade futura, foi refeita a apuração do lucro real do contribuinte, tendo sido apuradas estimativas mensais de IRPJ e CSLL não declaradas em DCTF nem pagas. Ressaltou-se que foram excluídas da apuração as DCTF relativas a 2016 prestadas no próprio período de fiscalização. São elas DCTF prestadas em: Fl. 8246DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 a. 17/09/2020, relativas aos períodos de 03/2016, 02/2016, 02/2016, 06/2016 (sem espontaneidade, com base nos TIF notificados em 29/07/2021 e 16/08/2021); b. 21/01/2020, relativa ao período de 04/2016 (sem espontaneidade, com base nos TIF notificados em 22/11/2019 e 09/01/2020). Ressaltou-se, também, que os valores declarados na ECF, linha 21, bloco N620, de IRRF não se confirmaram nas apurações feitas. Não foram declarados em Dirf de terceiros nem foram declarados como débitos do contribuinte nas próprias DCTF por ele prestadas. A contribuinte declarou vários débitos de IRRF em DCTF, porém, nenhum é relativo a receitas próprias retidas na fonte. Nas Dirf de terceiros a contribuinte somente consta como beneficiário de retenções feitas por instituições financeiras, relativas a rendimentos decorrentes de aplicações. Diante disso, na apuração de multa por falta de estimativas de IRPJ atribuiu-se o valor zero a tal rubrica. Assim, foram refeitas as apurações de lucro real a pagar e bases de cálculo de CSLL a pagar declaradas nos balancetes de suspensão/redução do LALUR e LACS da ECF de 2016, e sobre os valores não declarados foi cobrada multa isolada, nos termos do o art. 44, inciso II, alínea “b”, da Lei nº 9.430/96, conforme demonstrativos às fls. 7151/7152. 47. DEVER DE AJUSTAR OS SALDOS DE PREJUÍZO FISCAL E BASE NEGATIVA DE CSLL E NOTIFICAÇÕES FINAIS Em decorrência da glosa, foram reduzidos de ofício o prejuízo fiscal e a base negativa de CSLL, conforme abaixo detalhado: IMPUGNAÇÃO A autuada apresentou impugnação aos lançamentos fiscais, na qual constam os tópicos abaixo sintetizados: 1. DA TEMPESTIVIDADE A impugnação é tempestiva. 2. DOS AUTOS DE INFRAÇÃO ("AUTOS") No ano-calendário de 2016, a impugnante excluiu do lucro real e da base de cálculo da CSLL o valor total de R$ 39.403.489, 15 referente a despesas com amortização dos seguintes ágios: A autoridade fiscal efetuou a glosa desta dedução com base nos seguintes fundamentos: (i) os ágios teriam sido gerados internamente, em operações societárias "intramuros" e sem sacrifício financeiro na aquisição dos investimentos; sendo que, com a entrada em vigor da Lei n° 12.973, de 13.05.2014, teria sido expressamente vedada a exclusão da despesa com amortização de ágio interno da apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL; Fl. 8247DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 (ii) não teriam sido apresentados laudos de avaliação para demonstrar que os ágios estariam lastreados em rentabilidade futura; (iii) as empresas envolvidas nas operações societárias que deram causa aos ágios seriam empresas veículo; e (iv) o ÁGIO AMARANTINA teria por fundamento fundo de comércio, não sendo passível de amortização nos termos do art. 22 da Lei nº 12.973/2014 e como já prescrevia o art. 7º, II, da Lei nº 9.532, de 10.12.1997. A glosa em causa não importou em diferença de IRPJ e CSLL a pagar pela impugnante, mas sim a redução no sistema da Receita Federal os saldos de prejuízos fiscais e base negativa de CSLL passíveis de compensação em períodos posteriores. Ainda em razão da glosa das despesas com amortização de ágio, foi exigida multa isolada sobre os valores das estimativas de IRPJ e CSLL supostamente não recolhidas, nos termos do art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 27.12.1996. 3. DA ORIGEM E DA EFETIVIDADE DO ÁGIO MAIS E DO ÁGIO AMARANTINA Quanto à origem ÁGIO MAIS 1, a impugnante aduz que: “3.1. Em 29.07.2005, a Transportadora Amapá Ltda. ("AMAPÁ"), controlada de Recofarma Indústria do Amazonas Ltda. ("RECOFARMA") adquiriu o controle da empresa Amarantina Participações S.A. ("AMARANTINA") mediante Contrato de Investimentos e Outras Avenças celebrado com Montesanto Tavares Participações e Empreendimentos S.A., terceiro independente (DOC. 01). 3.2. Por ocasião dessa aquisição, AMAPÁ registrou um ágio vinculado ao investimento no valor total de R$ 64.397.259,51 ("ÁGIO MAIS 1"), o qual estava fundamentado na rentabilidade futura do investimento que AMARANTINA detinha em Mais Indústria de Alimentos S.A. ("SUCOS MAIS"), empresa operacional de produção de sucos prontos, conforme avaliado em laudo elaborado pela Moore Stephens Auditores e Consultores (DOC. 02).” Diante do exposto, ressalta que o ÁGIO MAIS 1 decorreu de aquisição com terceiro independente e mediante pagamento de preço. Quanto à origem ÁGIO MAIS 2, a impugnante aduz que: “3.4. A partir da aquisição, AMAPÁ passou a amortizar contabilmente o referido ÁGIO MAIS 1, à razão de 1/120 avos. 3.5 Em 25.04.2006, AMAPÁ foi incorporada pela RECOFARMA, tendo o investimento em AMARANTINA e o respectivo ágio passado a compor o patrimônio da RECOFARMA; nessa data, o saldo do ÁGIO MAIS 1 a amortizar na contabilidade de AMAPÁ era de R$ 60.104.108,88 (correspondente aos R$ 64.397.259,51 menos a parcela de ágio amortizada contabilmente no periodo compreendido entre agosto de 2005 a março de 2006, no valor de R$ 4.239.159,63); logo, esse valor de R$ 60.104.108, 88 foi o valor do ÁGIO MAIS 1 transferido à RECOFARMA por ocasião da incorporação. 3.6 Em 04.10.2007, foi celebrado Acordo de Associação entre HOLDFAB Participações Ltda. ("HOLDFAB"), controlada dos FABRICANTES, e RECOFARMA, tendo como finalidade o desenvolvimento de um sistema de gestão integrada de atividades relativas a bebidas não-carbonatadas no Brasil. 3.7 Para viabilizar a referida associação e, ainda, a compra das empresas operacionais de fabricação e distribuição dos produtos das marcas "Del Valle", duas operações societárias foram necessárias: Fl. 8248DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 (i) OPERAÇÃO 1: (i.a) RECOFARMA transferiu seu investimento em AMARANTINA para Lalini Participações Ltda. ("LALINI") em integralização de aumento de capital; (i.b) na data da referida transferência, o saldo do ÁGIO MAIS 1 a amortizar registrado na contabilidade de RECOFARMA e transferido à LALINI era de R$ 29.590.257,48, sendo que LALINI continuou a amortizá-lo contabilmente até dezembro de 2008, quando entraram em vigor as novas regras contábeis e o ágio fundamentado em rentabilidade futura deixou de ser amortizado contabilmente. Em dezembro de 2008, o saldo do ágio a amortizar na contabilidade era de R$ 28.051.708,40; (ii) OPERAÇÃO 2: (ii.a) HOLDFAB, controlada dos FABRICANTES, integraliza aumento de capital em AMARANTINA com recursos financeiros; (ii.b) nessa operação, HOLDFAB registrou um ágio atrelado ao investimento em AMARANTINA no valor de R$ 55.118.7 96,00, cujo fundamento era a rentabilidade futura de SUCO MAIS, empresa operacional controlada de AMARANTINA ("ÁGIO MAIS 2").” Diante do exposto, o ÁGIO MAIS 2 decorrente da operação mencionada em 3.7.(ii), também foi gerado a partir de operação realizada entre partes independentes (RECOFARMA e FABRICANTES não têm controle comum) e mediante sacrifício financeiro. Quanto à origem ÁGIO AMARANTINA, a impugnante aduz que: “3.9. Em 16.12.2008, AMARANTINA adquiriu, mediante Instrumento Particular de Cessão de Quotas celebrado com Jugos Del Valle, S.A.P.I de CV, terceiro independente, 100% da participação societária de HOLDINGBRÁS Participações Ltda. ("HOLDINBRÁS"), empresa controladora das empresas operacionais Sucos Del Valle do Brasil Ltda. ("SDV"), SDV Franquia e Logísticas Ltda. ("SDV FRANQUIA") e Projeto Valle Distribuidora ("SDV PROJETOS"), que tinham por objeto a produção e distribuição dos produtos das marcas "Del Valle". 3.10. Por ocasião dessa aquisição, AMARANTINA registrou um ágio vinculado ao investimento HOLDINBRÁS no valor total de R$ 114.582.901,00 ("ÁGIO AMARANTINA"), o qual estava fundamentado na rentabilidade futura das empresas operacionais Sucos Del Valle do Brasil Ltda. ("SDV"), conforme avaliado em laudo elaborado por Apsis Consultoria Empresarial Ltda. (DOC. 03).” Ou seja, o ÁGIO AMARANTINA: (i) foi registrado a partir de aquisição com terceiro independente; (ii) mediante pagamento de preço; e (iii) teve por fundamento econômico a rentabilidade futura do investimento nas empresas operacionais do grupo SDV. A impugnante prossegue, então, sequenciando o histórico relativo aos ÁGIOS MAIS 1, MAIS 2 e AMARANTINA: “3.12. Em 26.10.2009, LALINI foi incorporada por AMARANTINA; tendo o ÁGIO MAIS 1 passado a se vincular diretamente aos itens patrimoniais da AMARANTINA; como o fundamento do referido ágio era a rentabilidade futura de SUCO MAIS, o saldo do ÁGIO MAIS 1 de R$ 28.051.708,40 foi alocado pela AMARANTINA ao investimento SUCO MAIS. 3.13. Em 30.10.2009, HOLDFAB foi incorporada por AMARANTINA; tendo o ÁGIO MAIS 2 passado a se vincular diretamente aos itens patrimoniais da AMARANTINA; como o fundamento do referido ágio era a rentabilidade futura Fl. 8249DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 de SUCO MAIS, o ÁGIO MAIS 2 de R$ 55.118.796,00 foi alocado pela AMARANTINA ao investimento SUCO MAIS. 3.14. Em 30.10.2009, SDV FRANQUIA, SDV PROJETOS e HOLDINBRÁS são incorporadas por SDV; em razão dessa incorporação, o ÁGIO AMARANTINA no valor de R$ 114.582.901,00 registrado por AMARANTINA em relação ao investimento HOLDINBRÁS é alocado ao investimento SDV.” Ou seja, após estas últimas operações societárias, AMARANTINA alocou um ágio relacionado a seus investimentos em SUCOS MAIS e SDV no valor total de R$ 197.753.405,40, sendo: (i) ÁGIO MAIS de R$ 83.170.504,40 (correspondente aos ÁGIO MAIS 1 de R$ 28.051.708,40 + ÁGIO MAIS 2 de R$ 55.118.7 96, 00) alocados ao investimento SUCOS MAIS; e (ii) ÁGIO AMARANTINA de R$ 114.582.901, 00 alocado ao investimento SDV. Prosseguindo no histórico das operações societárias: 3.17. Em 16.12.2009, AMARANTINA é cindida, sendo parte do seu acervo líquido incorporado pela SUCOS MAIS e parte pela SDV. 3.18. Por ocasião da cisão, SUCO MAIS e SDV passaram a amortizar para fins fiscais, com fundamento nos arts. 7º, III, e 8o, b), da Lei nº 9.532/97, o saldo contábil dos ÁGIO MAIS e ÁGIO AMARANTINA, respectivamente, à razão de 1/120 avos, como segue: j) SUCOS MAIS: amortização fiscal do ÁGIO MAIS à razão de 1/120 avos, o que corresponde a uma despesa mensal com amortização de ágio no valor de R$ 693.087,54; k) SDV: amortização fiscal do ÁGIO AMARANTINA à razão de 1/120 avos, o que corresponde a uma despesa mensal com amortização de ágio no valor de R$ 954.857,51; A impugnante esclarece que a indicação pela SDV de que o ÁGIO AMARANTINA (de R$ 114.582.901,00) teria como fundamento "fundo de comércio" trata-se de mero equívoco no preenchimento da respectiva DIPJ; conforme já relatado, o ÁGIO AMARANTINA foi registrado quando da aquisição do investimento em HOLDINBRÁS, que tinha por fundamento econômico a perspectiva de rentabilidade futura das empresas operacionais do grupo SDV. E, por fim: 3.20. Em 24.02.2011, a SDV teve sua denominação social alterada para Sistemas de Alimentos e Bebidas do Brasil Ltda. ("SABB"). 3.21. Em 30.06.2011, SUCOS MAIS é incorporada pela SABB. 3.22. Em 02.01.2013, Leão Júnior S.A. ("LEÃO JR.") incorpora a SABB, mesma data em que assume nova denominação social, Leão Alimentos e Bebidas Ltda. ("IMPUGNANTE") e continua a amortizar para fins fiscais o saldo daqueles ÁGIO MAIS e ÁGIO AMARANTINA, sendo que no ano- calendário de 2016, os valores deduzidos com a amortização dos referidos ágios pela IMPUGNANTE foram de R$ 8.317.050,44 e R$ 11.458.290,10, respectivamente. As operações societárias que se sucederam foram fundamentais para: (i) primeiro, viabilizar a associação entre dois grupos econômicos (RECOFARMA e FABRICANTES), tendo como finalidade o desenvolvimento de Fl. 8250DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 um sistema de gestão integrada de atividades relativas a bebidas não- carbonatadas no Brasil; (ii) viabilizar a aquisição das empresas operacionais de fabricação e distribuição dos produtos das marcas "Del Valle"; e (iii) as posteriores incorporações, realizadas após a aquisição das empresas SUCOS MAIS e SDV, tiveram por objetivo a redução de custos administrativos e operacionais em geral, gerando maior eficiência. Em suma: (i) os ÁGIO MAIS e ÁGIO AMARANTINA tiveram origem em operações de aquisição de investimento com partes independentes, com sacrificio financeiro; (ii) estavam lastreados na rentabilidade futura dos investimentos SUCOS MAIS e SDV, empresas operacionais de produção de sucos prontos; (iii) a rentabilidade futura tinha lastro em laudo de avaliação elaborado por empresas de auditoria, à época da aquisição dos respectivos investimentos; (iv) as reestruturações societárias que se sucederam tiveram propósito negocial, uma vez que: (iv.a) primeiro, viabilizaram a associação entre os grupos da RECOFARMA e FABRICANTES e, com isso, a aquisição das empresas operacionais SUCOS MAIS e SDV; (iv.b) em seguida, conforme se comprova das atas societárias anexadas pela AUTORIDADE ao processo, as incorporações tiveram por objetivo simplificar a estrutura organizacional do sistema de bebidas, mediante redução de custos administrativos e operacionais; (v) logo, as operações societárias não tiveram como único propósito permitir o aproveitamento fiscal dos ÁGIO MAIS e ÁGIO AMARANTINA, tanto é assim que: (v.a) entre a data do registro do ÁGIO MAIS pelos grupos da RECOFARMA e FABRICANTES e o seu aproveitamento para fins fiscais passaram-se mais de 4 e 2 anos, respectivamente; e (v.b) entre a data do registro do ÁGIO AMARANTINA e seu aproveitamento fiscal transcorreu 1 ano. Diante do exposto, foram legítimas as operações societárias que deram causa aos ÁGIO MAIS e ÁGIO AMARANTINA, sendo indevida a glosa fiscal. 4 DA ORIGEM E DA EFETIVIDADE DO ÁGIO HOLDFAB E DO ÁGIO JVML Quanto à origem HOLDFAB, a impugnante aduz que: 4.1 Em 02.03.2007, RECOFARMA adquiriu 100% da participação societária da LEÃO JR., mediante contrato de compra e venda celebrado com terceiros independentes, com pagamento de preço (DOC. 04). 4.2 Tendo em vista que o preço pago era superior ao valor do patrimônio líquido contábil ("PLC") de LEÃO JR., RECOFARMA registrou um ágio vinculado ao seu investimento em LEÃO JR. 4.3 Em 30.08.2010, RECOFARMA e HOLDFAB2 Participações Societárias Ltda. ("H0LDFAB2"), holding do grupo dos FABRICANTES, celebram Acordo de Subscrição de Ações, Associação e Outras Avenças, por meio do qual HOLDFAB2 assume o compromisso de adquirir 50% da participação societária de LEÃO JR., pelo valor total de 146.049.335,00. Fl. 8251DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 4.4 A referida aquisição por HOLDFAB2 foi então realizada da seguinte forma: (i) em 30.08.2010, HOLDFAB2 integraliza aumento de capital em LEÃO JR., no valor de R$ 49.014.156,83; e (ii) em 31.08.2010, mediante contrato de compra e venda de ações, HOLDFAB2 adquire ações da LEÃO JR. de titularidade de RECOFARMA, pelo preço de R$ 97.035.178.17; por ocasião da referida venda, RECOFARMA dá baixa no saldo contábil do ágio por ela registrado atrelado ao investimento LEÃO JR. (item 4.1., acima) na proporção do percentual de participação por ela alienado. 4.5. Em razão da operação descrita em 4.4., acima, HOLDFAB2 registrou um ágio atrelado ao seu investimento em LEÃO JR. no valor de R$ 95.161.320,34 ("ÁGIO HOLDFAB"), como segue: Ressalta que o ÁGIO HOLDFAB também foi gerado a partir de operação realizada entre partes independentes (RECOFARMA e FABRICANTES não têm controle comum) e mediante sacrifício financeiro (preço efetivamente pago pela HOLDFAB2 para aquisição do investimento em LEÃO JR.). Logo, ÁGIO HOLDFAB não é ágio interno. Quanto à origem JVML, a impugnante aduz que: 4.7 Em 30.11.2012, RECOFARMA transfere os 50% de sua participação em LEÃO JR. em integralização de capital da empresa JVML Participações Societárias Ltda. ("JVML"), pelo valor de R$ 118.945.788,00. 4.8 Por ocasião dessa operação, JVML registrou um ágio atrelado ao investimento recebido em LEÃO JR., no valor de R$ R$ 95.860.837,00, como segue: O Preço atribuído aos 50% de LEÃO JR. na integralização de quotas de JVML R$ 118.944.788,00 B 50% da participação de JVML no PL de LEÃO na data da aquisição do investimento por JVML R$ 23.083.951,00 C ÁGIO JVML (C = A-B) R$ 95.860.837,00 4.9 Em dezembro de 2012, H0LDFAB2 e JVML são incorporadas por LEÃO JR. (antiga denominação social da IMPUGNANTE), com o que esta passou a amortizar os ÁGIO HOLDFAB e ÁGIO JVML, para fins fiscais, com fundamento nos arts. 7o, III, e 8o, b) , da Lei n° 9.532/97, à razão de 1/120 avos. 4.10. No ano-calendário de 2016, os valores deduzidos com a amortização dos ÁGIO HOLDFAB e ÁGIO JVML pela IMPUGNANTE foram de R$ 9.516.132,03 e R$ 10.112.016,58, respectivamente. Diante do exposto, conclui que serial legitimas as operações societárias que deram causa aos ÁGIO HOLDFAB e ÁGIO JVML, sendo indevida a glosa fiscal. 5. DA INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL PARA APROVEITAMENTO FISCAL DE ÁGIO INTERNO NA DATA DOS FATOS GERADORES EXIGIDOS NO AUTO Fl. 8252DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 Mesmo na hipótese de se considerar internos os ágios em questão, não haveria vedação para o aproveitamento deles, especialmente porque a restrição contida no art. 22 da Lei nº 12.973, de 13.05.2014 (oriunda da Medida Provisória -MP n° 617, de 11/ 11/ 2013) não é aplicável ao caso. Nos termos do art. 20 do DL nº 1.598, de 26/12/1977, aplicável ao caso, o ágio surgia com a aquisição de quotas ou ações por valor superior ao correspondente valor de PLC, pouco importando que a aquisição do investimento decorresse de compra, recebimento em realização de aumento de capital ou outro meio de aquisição ou, ainda, que fosse realizada entre partes relacionadas, ou não. Para fins fiscais, exigia-se apenas que a aquisição ocorresse por valor superior ao valor de PLC do investimento, e que o ágio fosse devidamente classificado de acordo com o seu fundamento econômico, que poderia ser (i) o valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; (ii) o valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão de resultados nos exercícios futuros; (iii) ou o fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. O art. 1º da Lei nº 9.532/97, permitia expressamente a dedutibilidade fiscal do ágio, tendo determinado apenas que (i) houvesse absorção patrimonial entre investida e investidora na qual houvesse investimentos adquiridos com ágio, mediante incorporação, fusão ou cisão; (ii) que o ágio adquirido tivesse por fundamento a expectativa de geração de rentabilidade futura, nos termos do referido art. 20, § 2º, b, do DL nº 1.598/77; e (iii) que a amortização fiscal do ágio ali autorizada se fizesse à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração. Em seu art. 8º, alínea “b”, a Lei nº 9.532/97 ainda é expressa no sentido de que o disposto no art. 7º se aplica, inclusive, quando a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária (ou seja, mesmo que ocorra a chamada incorporação às avessas). A dedutibilidade fiscal do ágio estava condicionada tão somente à ocorrência de uma aquisição de investimento; sendo que, no ordenamento jurídico brasileiro, tal aquisição pode se dar por distintas modalidades: compra e venda, dação em pagamento, integralização de capital, permuta e doação. A lei não impôs que essa aquisição se desse entre partes independentes. A legislação fiscal não só admite como ainda impõe, em determinados casos, que os negócios celebrados entre uma pessoa jurídica e seus acionistas produzam efeitos fiscais idênticos aos que produziriam negócios celebrados com terceiros não-relacionados. A Lei nº 12.973/2014 introduziu diversas alterações na legislação até então em vigor, na medida em que: (i) estabeleceu uma ordem a ser seguida no desdobramento do custo de aquisição de investimentos adquiridos com ágio, para que, primeiramente, fossem reconhecidos e mensurados o PLC e a mais-valia correspondente à diferença entre o valor justo e esse PLC, e, só após, o ágio por rentabilidade futura ("goodwill"), o que, como visto, não era previsto no art. 20 do DL n° 1598/77, porquanto o PLC era o único valor de referência sobre o qual se calculava o ágio; (ii) previu expressamente a necessidade de laudo para demonstrar a expectativa de rentabilidade futura de investimento, a ser elaborado por perito independente e protocolado na Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB) Fl. 8253DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 ou registrado em Cartório de Registro de Titulos e Documentos, até o último dia útil do 13° mês subsequente ao da aquisição da participação, exigência que, como visto, também não constava do art. 20 do DL n° 1.598/77, já que era bastante uma demonstração a ser arquivada pelo contribuinte como forma de comprovar sua escrituração; e (iii) determinou que, nos casos em que há absorção patrimonial entre investida e investidora por meio de fusão, incorporação ou cisão, o ágio com fundamento em rentabilidade futura, apurado com base no art. 20 do DL n° 1.598/77, somente seria dedutível se decorrente da aquisição de participação societária entre partes não dependentes. Não obstante, a própria Lei n° 12.973/2014, em seu art. 65, com objetivo de preservar a segurança jurídica, estabeleceu um regime de transição, tendo determinado que as regras previstas nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 permaneceriam aplicáveis às operações de incorporação, fusão e cisão ocorridas até 31/12/2017, cuja participação societária tivesse sido adquirida até 31/12/2014. Esta matéria está regulamentada no art. 438 do RIR/2018 e art. 192 da Instrução normativa nº 1700/2017. Assim, tendo em vista que a Lei nº 9.532/97 não veda a dedução de gastos decorrentes de amortização de ágio interno, é inconteste que, para fins fiscais, não existia restrição para que a impugnante aproveitasse fiscalmente os ÁGIO MAIS, ÁGIO AMARANTINA, ÁGIO HOLDFAB e ÁGIO JVML, se, por absurdo, se considerassem esses ágios internos. 6. DA AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO PARA APROVEITAMENTO DE ÁGIO EM RAZÃO DE PARTICIPAÇÃO DE SUPOSTA EMPRESA- VEÍCULO E INCORPORAÇÃO REVERSA A autoridade fiscal alegou que a impugnante também não teria direito ao aproveitamento dos ágios, porque (i) LANINI, HOLDFAB, AMARANTINA, JVML E HOLDFAB2 seriam empresas-veículo e (ii) o encontro das investidoras com as investidas teria se dado por incorporação reversa. Entretanto, as referidas empresas não podem ser consideradas empresas-veículo, porque: (a) as empresas foram criadas em um contexto de associação entre os grupos da RECOFARMA e dos FABRICANTES, com a finalidade de desenvolver um sistema de gestão integrada de atividades relativas a bebidas não-carbonatadas no Brasil, viabilizando a aquisição e expansão de SUCO MAIS, SDV e LEÃO; (b) nenhuma das empresas teve vida efêmera; muito pelo contrário, foram todas extintas muitos anos após sua constituição, eis que, conforme apontado pela própria AUTORIDADE, (i) LANINI e HOLDFAB existiram por aproximadamente 2 anos, (ii) AMARANTINA teve duração de mais de 4 anos, enquanto (iii) JVML e HOLDFAB2 permaneceram ativas por aproximadamente 3 anos; (c) conforme reconhecido pela própria AUTORIDADE, parte das empresas auferiu receitas financeiras durante sua existência, sendo certo que HOLDFAB2 teve movimentação financeira significativa; e (d) não há qualquer obrigação para que holdings puras sejam operacionais ou tenham empregados, ressaltando-se que sua forma de atuação é autorizada pelo art. 2º, § 3º, da Lei nº 6.404, de 15.12.1976 ("A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a Fl. 8254DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais"). E, ainda que fossem empresas-veículo, não há vedação legal para o aproveitamento de ágio por esse fundamento. A partir da vigência da Lei nº 6.404, de 15.12.1976 (Lei das Sociedades por Ações - LSA), passou a ser obrigatória a adoção do método da equivalência patrimonial ("MEP") na avaliação de investimentos relevantes em sociedades controladas ou coligadas sobre cuja administração a investidora tivesse influência, ou de que participasse com 20% (vinte por cento) ou mais do capital social (art. 248, em sua redação original). Não obstante, a LSA não definiu o tratamento contábil a ser dado à diferença a maior (ágio) ou a menor (deságio) entre o custo de aquisição do investimento e seu correspondente valor de patrimônio líquido contábil (PLC). Com o objetivo de evitar o registro de ganhos ou perdas irreais pelos contribuintes que tivessem adquirido investimentos avaliados pelo MEP, o art. 20 do DL nº 1.598/77 determinou que as empresas que adquirissem tais investimentos deveriam desdobrar o custo de aquisição dos investimentos em duas parcelas: (i) valor de PLC, com base em balanço da investida então levantado e (ii) ágio (ou deságio), cujo montante corresponde à diferença, positiva ou negativa, verificada entre o valor de PLC do investimento e o custo de sua aquisição. Quando da alienação do respectivo investimento, o valor contábil, independentemente da forma como ele é apurado (apenas custo de aquisição, como ocorre nos investimentos em geral, ou PLC + ágio ou deságio, no caso de investimentos sujeitos ao MEP), é sempre deduzido do valor de alienação, para fins de apuração do ganho de capital tributável pelo IRPJ e pela CSLL. Não obstante, pode ocorrer que o investimento seja extinto antes de vir a ser alienado, pela junção da investida e da investidora numa única pessoa jurídica, como se verifica, por exemplo, na operação de incorporação. Nessas hipóteses, a Lei nº 9.532/97 autoriza que a parcela do custo de aquisição correspondente ao ágio se transforme em um ativo diferido da incorporadora, podendo esse ativo diferido, a partir da data da incorporação, ser deduzido para fins de apuração do IRPJ e da CSLL de forma gradual, sem fazer qualquer vedação à possibilidade dessa amortização quando a operação envolvesse a participação de empresas-veículo (arts. 7º e 8º). Pelo contrário, a própria Comissão de Valores Mobiliários (CVM) reconheceu a legitimidade do registro de ágio em operações que envolviam a utilização de "empresa-veículo" por meio da Instrução CVM nº 349, de 13/01/2001, que detalhou os procedimentos que deveriam ser observados pelas companhias abertas nas reestruturações previstas pela Lei nº 9.532/97, com ênfase para as incorporações precedidas da criação de "empresa-veiculo", tendo atribuído valor especifico à economia fiscal que, nas incorporações inversas, o controlador transfere à controlada. Ou seja, reconheceu os efeitos fiscais nos casos de incorporação de "empresa-veículo" mesmo criada durante o próprio processo de incorporação. A revogação do inciso III do art. 7º da Lei nº 9.532/97 chegou a ser proposta pelo Projeto de Lei nº 2.922, de 2000, atualmente arquivado. A legislação que disciplina o aproveitamento fiscal de ágio, como visto, foi alterada pela Lei nº 12.973/14 para restringir as hipóteses em que esse direito Fl. 8255DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 poderia ser exercido e, em que pesem as diversas modificações realizadas, não foi introduzida qualquer alteração para vedar o aproveitamento fiscal de ágio quando houvesse a participação de empresa-veículo. Não há nem nunca houve na legislação qualquer vedação ao aproveitamento fiscal de ágio quando há participação de empresa-veículo na aquisição de investimento por terceiros independentes com efetivo pagamento do preço. O direito tributário é regido pelo princípio da legalidade, e o lançamento é atividade administrativa vinculada, em que se observarão os conceitos de direito privado e se interpretará literalmente a legislação em caso de definição de base de cálculo (arts. 150, I, da CF/88, 3o, 97, 110, 111, 142 e 144, caput, todos do CTN do CTN). Reproduz jurisprudência judicial e administrativa neste sentido. Por fim, é descabida a alegação de que a ocorrência de incorporação reversa impediria a ocorrência do ágio, porquanto essa operação é permitida pela própria Lei n° 9.532/97, em seus artigos 7º e 8º. Cita jurisprudência administrativa. 7. DOS LAUDOS QUE FUNDAMENTAM OS ÁGIO-AMARANTINA, ÁGIO-HOLDFAB, ÁGIO- JVML e ÁGIO-MAIS Os laudos apresentados são suficientes para fundamentar o ágio aproveitado pela impugnante e, ainda que não fossem, não havia exigência para sua apresentação para aproveitamento dos fatos geradores em questão. Ao tratar do registro do ágio, o art. 20 do DL nº 1.598/77, em sua redação aplicável aos fatos geradores em questão, apenas determinava que fosse identificado o seu fundamento econômico, que poderia ser o valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade (alínea "a"), o valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (alínea "b") ou o fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas (alínea "c"), sem determinar uma ordem de prioridade de fundamentos na alocação do ágio. O art. 20 do DL nº 1.598/77 apenas exigia que o demonstrativo relativo ao ágio (i) indicasse qual seria o fundamento econômico pelo qual o contribuinte pretendeu recuperar o seu investimento inicial e (ii) fosse arquivado como comprovante de escrituração. Esse cenário foi alterado somente após a edição da Lei nº 12.973/2014, que deu nova redação ao § 3º do art. 20 do DL nº 1.598/77 e passou a exigir a apresentação à Receita Federal de laudo de avaliação por perito independente para fundamentar o ágio por rentabilidade futura. Com objetivo de preservar a segurança jurídica, foi estabelecido que a exigência de apresentação de laudo de avaliação somente seria aplicável às participações societárias adquiridas após 31/12/2013 ou 31/12/2014, conforme opção feita pelo contribuinte (arts. 22, §§ 1º e 3º, e 65, caput). E mais, a Exposição de Motivos (EM) n° 187/2013/MF, então subscrita pelo Ministro da Fazenda para justificar a adoção da MP n° 627/2013, convertida na Lei n° 12.973/14, dispôs expressamente que as alterações ao tratamento tributário então previsto para o ágio no DL nº 1.598/77, visaram refletir os novos métodos e critérios contábeis introduzidos na legislação societária, particularmente aquelas relativas à dedução do ágio por rentabilidade futura, no caso de uma empresa absorver patrimônio de outra mediante incorporação, fusão ou cisão. Fl. 8256DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 Assim, a lei aplicável aos fatos geradores em questão não exigia apresentação de laudo com a fundamentação do ágio por rentabilidade futura. Assim, os laudos apresentados pela impugnante para embasar o ÁGIO MAIS, ÁGIO AMARANTINA e o ÁGIO JVML continham fundamentação suficiente para comprovar a existência de ágio, bem como os demais documentos apresentados pela impugnante eram hábeis para demonstração do ÁGIO HOLDFAB. 8. DO REGIME DE TRANSIÇÃO CRIADO PELA LEI N° 12.973/2014 E SEUS EFEITOS Como visto, o art. 65 da Lei nº 12.973/14 criou um regime de transição, tendo expressamente estabelecido que as regras previstas nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 permaneceriam aplicáveis às operações de incorporação, fusão e cisão ocorridas até 31/12/2017, cuja participação societária tivesse sido adquirida até 31/12/2014. A necessidade de instituição desse regime de transição evidencia que as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/14 ao tratamento fiscal do ágio não foram meramente interpretativas, ou seja, que a legislação aplicável ao caso não vedava a amortização de ágio interno, nem havia obrigatoriedade de laudo elaborado por perito independente para respaldar o ágio fundamentado na rentabilidade futura do investimento. 9. INEXISTÊNCIA DE NORMA. QUE DETERMINE ADIÇÃO DE DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO AO LUCRO LÍQUIDO PARA FINS DE APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL. Como visto anteriormente, embora o produto da amortização do ágio fundamentado nas perspectivas de rentabilidade do investimento integrasse as contas de resultados da investidora, o mesmo devia ser adicionado ao lucro líquido para efeitos de determinação do lucro real até que a pessoa jurídica que tivesse adquirido o investimento com ágio incorporasse a sociedade em que feito o investimento, ou fosse por ela incorporada. Contudo, diferentemente do que ocorria na legislação do IRPJ, não havia norma que determinasse a adição do ágio amortizado à base de cálculo da CSLL. Assim, a amortização do ágio afetava a base de cálculo da CSL independentemente da incorporação, liquidação ou da alienação do investimento. Apresenta jurisprudência administrativa no sentido de que, para fins de CSLL, podem ser deduzidas quaisquer despesas que tenham sido levadas em consideração na apuração do lucro líquido do exercício e para as quais não haja norma que determine sua adição. Assim, os argumentos utilizados pela autoridade fiscal para sustentar a glosa da amortização fiscal dos ágios, para fins de IRPJ, não são aplicáveis à CSLL, seja porque a despesa com a amortização de tais ágios seria dedutível em qualquer cenário seja porque a despesa com a amortização dos ativos diferidos nos quais os mesmos se transformaram também é dedutível para fins da CSLL. 10. DO PEDIDO Pelo exposto, requer a improcedência da autuação. Em sessão de 18 de outubro de 2022, a 2ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 05, por unanimidade de votos, decidiu impugnação, mantendo o crédito tributário lançado, nos seguintes termos: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Fl. 8257DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 Ano-calendário: 2016 AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Configurada a inocorrência de confusão patrimonial entre o efetivo investidor e o investimento adquirido com sobrepreço, não resta configurada a plenitude da subsunção do fato à norma para admissão dos efeitos fiscais decorrentes do reconhecimento da amortização do ágio. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. EXCLUSÃO INDEVIDA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA BASE DE CÁLCULO DA CSLL. LANÇAMENTO REFLEXO. As hipóteses de negativa de dedutibilidade de despesas de ágio são, igualmente, aplicáveis à aferição da base de cálculo da CSLL. Outrossim, aplicam-se aos lançamentos tidos como reflexos as mesmas razões de decidir do lançamento principal (IRPJ), em razão de sua íntima relação de causa e efeito, na medida em que não há fatos jurídicos ou elementos probatórios a ensejar conclusões com atributos distintos. MULTA DE OFÍCIO ISOLADA. FALTA OU INSUF CIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO MENSAL DEVIDO POR ESTIMATIVA. A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto mensal devido por estimativa, por pessoa jurídica que optou pela tributação com base no lucro real anual, enseja a aplicação da multa de ofício isolada de 50%. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido. Inconformada, a Recorrente apresenta Recurso Voluntário em que reitera os fundamentos de sua impugnação. Intimada, a PGFN apresenta contrarrazões de fls. 8088/8137 em que sustenta que para gozar da dedutibilidade preconizada no art. 386 do RIR/99, não basta a pessoa jurídica, por exemplo, simplesmente incorporar uma controlada na qual detenha participação societária com ágio. Entre as condições e requisitos previstos, deve essa pessoa jurídica ter efetivamente suportado o ágio por ele registrado, ou seja, o ágio deve existir, deve ter propósito negocial e substrato econômico a justificar a sua origem. Além disso, o ágio deve também ter como fundamento econômico a rentabilidade futura da controlada, respaldado por um laudo que ateste esse fundamento econômico, devendo o documento ser arquivado como comprovante da escrituração do ágio. Por fim, a sua amortização deverá obedecer ao mínimo de 1/60 para cada mês do período de apuração. Vale destacar, por último, que, para existir, o ágio ou deságio deve sempre ter como origem um propósito negocial (aquisição de um investimento) e, assim, um substrato econômico (transação comercial). Somente registros escriturais, por exemplo, não podem ensejar o nascimento dessa figura econômica e contábil. Por propósito negocial, entende-se a lógica econômica que levou ao surgimento do ágio ou deságio, ou seja, a razão negocial que ensejou a aquisição de um investimento Fl. 8258DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 por valor superior ou inferior àquele que custou originalmente ao alienante. Há esse propósito quando, por exemplo, uma empresa adquire participação societária de outra com ágio com o intuito de auferir os prováveis resultados positivos que esta última terá no futuro; ou, quando uma empresa adquire participação societária de outra com deságio porque a alienante precisava aumentar emergencialmente a liquidez de seu ativo. O ágio ou deságio, dessa forma, deve sempre decorrer da efetiva aquisição de um investimento oriundo de um negócio comutativo, onde as partes contratantes, independentes entre si e ocupando posições opostas, tenham interesse em assumir direitos e deveres correspondentes e proporcionais. À guisa de exemplo, se em um negócio o alienante pede pelo seu bem ou direito determinado sobre preço, essa “mais valia” a ser paga pelo adquirente deve ser justificada pela expectativa de algum ganho. Se não há previsão de ganho, não há porquê existir ágio. Sustenta que a formação e o aproveitamento lícito do ágio dependem de: (i) operação realizada entre partes independentes; (ii) efetivo sacrifício econômico para a aquisição do investimento que origina o ágio; (iii) existência de laudo válido, contemporâneo à aquisição, elaborado por terceiro competente e isento; e (iv) a absorção do patrimônio da investida pela investidora, ou vice-versa, nas operações em que há a extinção da pessoa jurídica. Em seu recurso voluntário, a contribuinte tenta, por meio de uma inovação recursal, descaracterizar a característica interna dos ágios, ao argumento de que a RECOFARMA e os FABRICANTES não pertencem ao mesmo grupo e que a associação entre eles se deu em um contexto de formação de uma joint venture, tendo como propósito desenvolver um novo business até então não explorado: o de produção e distribuição de bebidas não-carbonatadas no Brasil. Aduz que a associação não ocorreu entre empresas pertencentes ao mesmo grupo, pois, ainda que à época em que realizada a RECOFARMA detivesse participação societária nas empresas NORSA e REGUA, essa participação isolada não seria suficiente o bastante para garantir à RECOFARMA qualquer influência ou poder decisório relevante no que se refere às operações realizadas, considerando que os FABRICANTES envolviam mais de 18 empresas que constituíram holdings com o objetivo de criar um bloco de controle que consolidasse seus interesses. Nesse contexto, pondera que a participação de NORSA e REGUA, em conjunto, nunca superou 15% do capital social das holdings, carecendo a RECOFARMA de participação relevante nas holdings, não podendo se falar em um controle comum entre a RECOFARMA e o grupo de FABRICANTES. Afirma, assim, que os ágios tiveram origem em operações de aquisição de investimento com partes independentes. Segundo a autoridade fiscal, as maiores participações nos negócios feitos pelo grupo de fabricantes sempre cabem à SPAL, à RIO DE JANEIRO REFRESCOS, e à SPAIPA. A SPAL é controlada pela KRISTINE OVERSEAS E SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, sociedade sediada no México. Não informa seu real beneficiário, e está com CNPJ suspenso. A RIO DE JANEIRO REFRESCOS é controlada pela ANDINA BOTTLING INVESTIMENTS DOS S.A, sediada no Chile. Não informa seu real beneficiário, e está com CNPJ suspenso. A SPAIPA é controlada pela PRSA PARTICIPAÇÕES S.A., que por sua vez é controlada por COLLIERINVESTMENT E SELLIRK SP. Fl. 8259DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 A participação do grupo Coca-Cola nessas empresas estaria ocultada nos documentos nacionais. Há, no entanto, com base em documentos fornecidos ao governo americano, fortes indícios de que tais empresas estejam sob controle do grupo Coca-Cola. Em todo caso, o argumento da recorrente de que as partes RECOFARMA e FABRICANTES não pertenceriam ao mesmo grupo econômico, ainda que verdadeiro fosse, não ilidiria a característica intramuros dos ágios formados e sua imprestabilidade para a amortização fiscal, uma vez que persistiria a característica de partes relacionadas e dependentes, ainda mais em um alegado contexto de joint venture que, ao contrário de infirmar a acusação fiscal, corrobora as conclusões da autoridade fiscal, sendo uma verdadeira confissão de dependência das partes efetivamente relacionadas. A Fiscalização deixou claro que “no que tange aos atos societários empreendidos dentro do grupo, depreende-se com muita clareza que os ativos adquiridos pelo grupo (Sucos Mais, Sucos Del Valle e Leão Júnior) tiveram desde o início da reorganização do grupo Coca- Cola até o final dela os mesmos beneficiários finais, que se encontravam na ponta final da cadeia societária: a) Recofarma; b) Grupo de 12-20 fabricantes” (item 101 do TVF). Some-se a isso o fato de que LALINI, HOLDFAB, AMARANTINA, JVML e HOLDFAB2 são empresas-veículo, conforme adiante se verá, o que mascara o real investidor e a real investida. Acresce que na reestruturação societária foram utilizadas pessoas jurídicas sem funções operacionais, sem realidade ou materialidade econômica. Foram criadas apenas para desempenhar um papel jurídico-societário e efetivar as fases do planejamento de reestruturação. Após o atingimento dos fins a que se destinavam, foram em seguida extintas. Foram criadas sem propósito negocial, tão somente para a obtenção de vantagem tributária por meio da criação e aproveitamento do ágio para amortização fiscal. Em relação ao segundo requisito, como bem registrado pelo TVF, “a aquisição de ativos de empresa do grupo, por empresa do mesmo grupo empresarial denota inexistência de sacrifício patrimonial para fora do grupo econômico na aquisição. Trata-se, em outras palavras, de tirar de um bolso para se colocar noutro”. No caso, na aquisição dos investimentos não havia desembolso financeiro. Os “pagamentos” eram realizados com mera realocação das cotas sociais, que deixavam de ser do incorporado e passavam a ser, diretamente, de RECOFARMA e dos FABRICANTES. No caso de uma incorporação, para que o ágio registrado possa ter a sua amortização deduzida nos termos do artigo 386 do RIR/99, deve a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição de um investimento incorporar esse investimento, ou ser incorporada por ele. O ágio deve, portanto, ser de fato pago por alguma das pessoas jurídicas que participam da incorporação, fusão ou cisão societária. Se assim não for, será impossível o ágio ir de encontro com o investimento que lhe deu causa. No caso da apuração da base de cálculo da CSLL, como não há norma expressa que autoriza a dedução da despesa com amortização de ágio, não há que se falar nessa renúncia fiscal. Assim, ao contrário do que defende o recorrente, a dedutibilidade na CSLL da despesa com a amortização de um ágio não é assegurada em face da ausência de norma que preveja a adição dessa rubrica, a despesa com a amortização de um ágio, mesmo dedutível para fins de IRPJ, não é dedutível para a CSLL porque não há previsão legal a autorizando. Fl. 8260DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 A premissa levantada pelo recorrente aqui tratada, e com a qual se concorda, na verdade não é subsidiária do pleito do contribuinte, mas sim da União. Destarte, a autonomia legislativa entre o IRPJ e a CSLL não impede a glosa na apuração da CSLL do ágio considerado indedutível para fins do IRPJ, mas impede o aproveitamento fiscal na apuração da CSLL do ágio considerado dedutível para o IRPJ. É o relatório. Voto Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, Relator. O Recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Conforme amplamente relatado, trata-se de auto de infração lavrado para cobrança de IRPJ e CSLL em razão da glosa de ágio supostamente indevido. Ainda do TVF, extrai-se que tais ágios foram considerados indedutíveis por conta dos seguintes fundamentos: (i) os ágios teriam sido gerados internamente, em operações societárias "intramuros" e sem sacrifício financeiro na aquisição dos investimentos; sendo que, com a entrada em vigor da Lei nº 12.973, de 13.05.2014, teria sido expressamente vedada a exclusão da despesa com amortização de ágio interno da apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL; (ii) não teriam sido apresentados laudos de avaliação para demonstrar que os ágios estariam lastreados em rentabilidade futura; (iii) as empresas envolvidas nas operações societárias que deram causa aos ágios seriam empresas veículo; e (iv) o ÁGIO AMARANTINA teria por fundamento fundo de comércio, não sendo passível de amortização nos termos do art. 22 da Lei nº 12.973/2014 e como já prescrevia o art. 7°, II, da Lei nº 9.532, de 10.12.1997. Antes de analisar cada um dos ágios, firmarei algumas premissas aplicáveis a todos eles. Em primeiro lugar, cabe ressaltar que as empresas Leão (mais conhecida pela produção e comercialização de chás), Sucos Mais e Sucos Del Valle (ambas mais conhecidas pela produção e comercialização de sucos industrializados) não faziam parte do grupo Coca Cola, tendo sido adquiridas em operações societárias em que é incontroversa a presença de terceiros. Outro ponto relevante diz respeito à estrutura do Grupo Coca Cola no Brasil. Diferentemente da situação mais usual na qual uma pessoa jurídica estrangeira constitui uma pessoa jurídica controlada no Brasil e esta fica responsável pela produção dos produtos que serão comercializados, é importante notar que ainda que o concentrado do refrigerante seja produzido Fl. 8261DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 por controladas indiretas da pessoa jurídica estrangeira, a distribuição do refrigerante deve ser feita a nível nacional, de modo que são diversas as pessoas jurídicas que atuam como engarrafadoras de refrigerante e o distribuem em sua área geográfica de atuação. Tais engarrafadoras são em sua maioria detidas por terceiros que não fazem parte do controle da pessoa jurídica estrangeira, sendo inclusive de propriedade em sua maioria de grupos políticos e econômicos locais. Assim, nas transações realizadas com tais engarrafadoras, não há que se falar em partes dependentes, uma vez que elas não possuem controle comum, de modo que tal independência faz com que as negociações sejam feitas com valores a mercado, visto que nenhuma das partes quer sofrer um empobrecimento a custa de outra parte. A questão do ágio entre partes dependentes é um dos temas mais controversos no âmbito da doutrina e da jurisprudência, merecendo uma análise detida e casuística. Não há como se falar de antemão que qualquer ágio interno deverá ser dedutível para fins de apuração de IRPJ e CSLL, assim como tampouco é possível falar que qualquer ágio interno possui caráter fraudulento ou simulatório. Assim, “há ágios internos e ágios internos”, de modo que se torna fundamental a análise do contexto fático de geração daquele ágio para que possamos determinar quais serão as consequências tributárias cabíveis. Mas antes de adentrarmos nos detalhes do ágio interno, cumpre notar o que vem a ser o ágio. Embora possua essa denominação semântica que indica um sobrepreço em relação a algo, o fato é que o ágio nada mais é do que um resultado do desdobramento do custo de aquisição. Ou seja, ágio é parte do custo de aquisição. Alguém desembolsou um determinado montante ou ativo com vistas a adquirir uma participação societária, de modo que o ágio é uma parte deste custo de aquisição da participação societária. Ora se alguém está desembolsando um determinado montante ou ativo para a aquisição de participação societária, temos que há outra parte em um contrato de compra e venda de participação societária que está vendendo uma participação societária e por um valor maior do que era originalmente o seu custo de aquisição. Logo, temos um adquirente comprando uma participação societária com um sobrepreço e um vendedor alienando uma participação societária com um sobrepreço. Sob a perspectiva do vendedor, a princípio, há um potencial ganho de capital tributável na medida em que está vendendo uma participação societária com sobrepreço. Embora potencialmente tal ganho seja tributável, há diferentes situações que façam com que não haja ou haja apenas uma tributação parcial de tal ganho de capital. Assim, caso o vendedor da participação societária com sobrepreço seja a União, não haverá tributação do ganho de capital deste vendedor. Também podem ocorrer outras situações em que não haverá tributação do ganho de capital, tal qual acontece com a alienação de participações societárias adquiridas e mantidas por mais de cinco anos durante a vigência do artigo 4º, “d”, do Decreto-lei n. 1.510/76. Vale ressaltar ainda que a dedutibilidade do ágio pago na aquisição de participação societária independe do tratamento tributário de tal sobrepreço na perspectiva do vendedor, ou seja, ainda que não haja uma efetiva tributação do ganho de capital em virtude de Fl. 8262DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 uma imunidade, isenção ou redução de base de cálculo, haverá a dedutibilidade do ágio desde que sejam cumpridos os requisitos de sua dedutibilidade. Por mais que não haja necessidade de tributação do ganho de capital pelo vendedor para que haja a dedutibilidade do ágio sob a perspectiva do comprador da participação societária, tal análise pode ser relevante nos casos de ágio decorrente de aquisição de participações entre partes dependentes. Assim, ainda que o ágio ocorra em uma operação entre partes dependentes, não há que se falar em qualquer caráter de fraude, dolo ou simulação no âmbito do Direito Tributário quando houve efetiva tributação do sobrepreço oriundo da alienação da participação societária pelo vendedor. Isto é, qual seria a lógica de um “planejamento tributário” em que o vendedor já paga uma alíquota combinada de 34% de IRPJ e CSLL sobre o ganho de capital e o adquirente da participação terá uma dedutibilidade do ágio (de igual montante) após uma operação de incorporação entre investidora e investida e com uma limitação temporal de dedutibilidade mínima de 5 anos (1/60 por mês). Como consequência de tal raciocínio, se em alguma operação de “ágio interno”, houver comprovação do pagamento de tributo sobre o ganho de capital do vendedor, estará demonstrado por si só o caráter lícito de toda a operação. Toda esta introdução se fez necessária para uma melhor apresentação do tema, uma vez que se trata de tema relevante e controverso. Diante de tal cenário, apresento aqui alguns argumentos para defender a possibilidade de amortização fiscal de ágios internos legítimos. Da ausência de vedação legal à constituição de ágio entre partes dependentes até a edição da Lei n. 12.973/14 Em primeiro lugar, no presente caso a amortização do ágio ocorreu nos anos de 2008 a 2012 e se dava por meio de amortização contábil da então conta de “Ativo Diferido” (o ágio era direcionado para o grupo de contas do Ativo Diferido – hoje não existente mais nas normas contábeis – após a operação de incorporação entre investidora e investida). Portanto, o ágio foi gerado e amortizado antes das alterações promovidas pela Lei n. 12.973/14 no Decreto-Lei n. 1.598/77. Vale notar que a redação original do artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/77 previa a necessidade do desdobramento do custo de aquisição dos investimentos avaliados pelo método de equivalência patrimonial em: (i) valor de patrimônio líquido na época da aquisição e (ii) ágio ou deságio na aquisição. Conforme o §2º do referido artigo, o ágio deveria ser classificado de acordo com as seguintes fundamentações econômicas: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Fl. 8263DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 Conforme se observa inexistia proibição para que o investimento tivesse sido adquirido com ágio numa operação entre partes independentes. Tampouco nos parece adequado também limitar o termo “aquisição” a uma relação entre partes independentes. Ainda merece ser citado o artigo 7º da Lei n. 9.532/97, que trata da amortização do ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura e que assim dispõe: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. Desta forma, em relação ao ágio baseado em rentabilidade futura, a legislação permitiu a dedução fiscal no balanço da sucessora dentro do prazo de mínimo de cinco anos. Ainda, o art. 8º da Lei 9.532/97 afirma que a dedutibilidade fiscal do ágio aplica- se, inclusive, nos casos em que: (i) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido e (ii) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. Destaque-se que o último item autoriza em lei a realização de incorporação às avessas (incorporação da investidora pela investida). A realização de operações societárias que impliquem na geração de ágio ocorre tanto entre sociedades independentes quanto entre sociedades ligadas. No que tange às operações entre sociedades ligadas, há que se analisar se tais operações são efetuadas nos padrões do mercado. Sobre o tratamento tributário das operações entre pessoas ligadas, Edmar Oliveira Andrade Filho adverte que: Fl. 8264DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 “As leis tributárias devotam especial atenção às operações realizadas por sujeito passivo com pessoas ligadas (art. 465 do RIR/99) ou partes relacionadas. O espectro significativo destas expressões é amplo e variado; são consideradas pessoas ligadas às sociedades coligadas (art. 243, §1º, da Lei n. 6.404/76) ou controladas (§2º) e também as pessoas que, por determinação legal, sejam consideradas “interdependentes”, interligadas” ou vinculadas” 1 . Prossegue, ainda, o referido autor: “As partes relacionadas podem fazer o que a lei não proíbe, ou não fazê- lo nas mesmas condições que contratariam com terceiros independentes; as pessoas jurídicas são distintas das pessoas jurídicas são distintas das pessoas dos sócios, cabendo unicamente à lei restringir a densidade normativa deste princípio jurídico. As citadas normas de bloqueio existem para eliminar os efeitos das operações realizadas fora do âmbito do princípio da equidade ou do ‘dealing at arms length’” 2 . Assim, não há proibição nas normas tributárias para a ocorrência de operações societárias entre empresas vinculadas com a geração de ágio, no entanto, tal ágio deve ter substância econômica, sendo devidamente fundamentado economicamente. Nesse sentido, Edmar Oliveira Andrade Filho menciona que: “o ágio não é inventado a partir do nada; ele é parte integrante do preço de aquisição de participações societárias e, portanto, para que ele surja são sacrificados ativos ou assumidas obrigações por parte do adquirente” 3 . Afirma, ainda, o referido autor: “a menos que o ágio não seja fruto de uma operação legítima (sincera e devidamente documentada), não cabe às autoridades fiscais contestar a sua existência e os respectivos efeitos, salvo em caso de fraude, sonegação ou conluio” 4 . Dessa forma, desde que o ágio tenha se originado de uma operação legítima na qual houve o efetivo pagamento com o sacrifício de um ativo ou com a assunção de obrigações, e esteja devidamente fundamento, não há óbice de que tal ágio tenha se originado de uma operação com pessoa ligada. Analisando a não existência de limitação normativa à criação de ágio gerado internamente, Edmar Oliveira Andrade Filho conclui que: “Se a realização de operações entre as pessoas ligadas é aceita pelo ordenamento jurídico, elas não podem se comportar como se tais operações, desde que legitimamente realizadas, não existissem ou fossem condenadas a priori. A criação de ágio entre partes relacionadas é 1 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Estudos e Pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. São Paulo : MP Editora, 2007. p. 49-50 2 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Estudos e Pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. São Paulo : MP Editora, 2007. p. 50-51 3 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das Empresas. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 380-2. 4 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das Empresas. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 380-2 Fl. 8265DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 legítima e tem origem em ganho de capital; não se pode condenar o ágio, porque existem no ordenamento jurídico normas que induzem à sua criação” 5 . Logo temos que não existem restrições para a criação de ágio em operações societárias entre empresas ligadas e a tal ágio será dedutível desde que o mesmo esteja devidamente fundamentado economicamente, bem como exista transferência financeira que dê origem a tal ágio. A fundamentação econômica do ágio se dá por meio da elaboração de laudo de avaliação por perito ou empresa especializada. Sobre a necessidade de fundamentação do ágio, Edmar Oliveira Andrade Filho assevera que: “O sujeito passivo deve produzir provas sobre a existência do ágio ou deságio e o fundamento econômico que lhe foi atribuído. A atribuição de fundamento econômico é ato de valoração (de escolha entre possibilidades igualmente válidas) e tem como conseqüência a qualificação jurídica do valor respectivo” 6 . No que tange especificadamente ao o ágio fundamentado na rentabilidade futura, José Luiz Bulhões Pedreira assevera que: “A decisão da investidora de pagar determinado preço pela participação pode basear-se também em previsão dos resultados da sociedade objeto do investimento – o custo de aquisição é determinado em função do valor dos resultados previstos para determinados exercícios futuros. Esse valor pode ser superior quanto inferior ao de patrimônio líquido contábil, justificando, respectivamente, ágio ou deságio” 7 . Prossegue, ainda, o referido autor: “O valor de rentabilidade (ou de lucro líquido) da ação tem fundamento no direito, que esta confere, de participar nos lucros da companhia. Quando avaliada com base na rentabilidade, a ação é considerada na sua natureza de fonte de renda financeira. E o método para determinar o valor de qualquer fonte de renda financeira é calcular o valor presente (descontado) do fluxo futuro de renda que dela deverá ser derivado. Esse valor atual é o montante de capital que, à taxa adotada no cálculo, produz fluxo futuro renda” 8 . Nesse mesmo sentido, Edmar Oliveira Andrade Filho menciona que: “A ‘previsão de resultados’, requerida pela norma da letra b do §2º do art. 20 do Decreto-lei n. 1.598/77, diz respeito ao virtual montante dos lucros ou prejuízos de exercícios futuros que indicam as projeções realizadas quanto da aquisição da participação societária. Evidentemente, 5 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Estudos e Pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. São Paulo : MP Editora, 2007. p. 65. 6 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Estudos e Pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. São Paulo : MP Editora, 2007. p. 41 7 PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Finanças e demonstrações financeiras da companhia (conceitos fundamentais). Rio de Janeiro : Forense, 1989. p. 698. 88 PEDREIRA, José Luiz Bulhões, LAMY FILHO, Alfredo. A Lei das S.A. : pressuposto, elaboração, aplicação. Rio de Janeiro : Renovar, 1992. p. 769-70. Fl. 8266DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 os valores projetados devem ser submetidos a um critério de depuração do fator do tempo. Não é economicamente correto comparar um valor hoje (valor presente) a um valor formado no futuro; é necessário expurgar o efeito financeiro e trazer os valores projetados ao valor presente na data de aquisição da participação societária” 9 . Dessa forma, diante da ausência de vedação legal, seria possível a aquisição de investimento com ágio em operações com partes dependentes até a edição da Lei n. 12.973/14, sendo a amortização de tal ágio possível após o cumprimento dos requisitos do artigo 7º da Lei n. 9.532/97. Diante de tal cenário, pode surgir a dúvida: então todo ágio interno originado de operação de aquisição de participação societária anterior à edição da Lei n. 12.973/14 é válido? Mais uma vez, é importante pontuar que nem tanto ao mar, nem tanto à terra. É relevante ter em mente que inexistia proibição legal ao registro do ágio em operações entre partes dependentes até a Lei n. 12.973/14. Mas por óbvio não são válidos os ágios internos que foram gerados com base em fraude, dolo ou simulação, devidamente comprovados pela autoridade fiscal. Há operações e operações que podem resultar em ágio interno. Não há que se ter o preconceito por si só pelo fato de existir um ágio interno. Mas os ágios que foram formados com base em operações comprovadamente fraudulentas devem ser combatidos. Para demonstrar a existência de ágio interno com causa ou real sob o aspecto tributário, Marcos Takata cita uma série de exemplos em que há ágio devidamente apurado em relações entre partes dependentes. Nessa linha, assinala o referido autor: “14. Suponha-se que haja aumento de capital de uma sociedade e um dos sócios ou acionistas não o subscreva, sendo integralmente subscrito pelo outro sócio ou acionista (por exemplo, o controlador). Como a empresa em que se organiza a sociedade vale mais que seu valor contábil, o sócio ou acionista que subscrever o aumento de capital daquela irá apurar ágio no aumento de sua participação societária, para que não haja diluição injustificada do outro sócio ou acionista. É um exemplo de ágio interno real ou com causa sob o aspecto jurídico- tributário. Há efetividade ou significado econômico nesse ágio. 14.1. Imagine-se um negócio de aquisição entre duas controladas, ambas com o mesmo controlador. É a aquisição horizontal. Ou seja, uma controlada adquire participação em outra controlada, irmão ou “prima” (as duas têm o mesmo controlador). O investimento adquirido é de tal monta que ele deve ser avaliado pelo MEP. Tal aquisição é feita pela controlada de minoritários da outra controlada. Nessa operação pode ser gerado ágio. Há justificativa ou efetividade econômica nesse ágio. Outro exemplo de ágio interno real ou com causa, nomeadamente sob a esfera tributária. 14.2. Mais. Conjecture-se que o negócio entre duas controladas, como descrito acima, seja de aquisição integral das ações da outra controlada, 9 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Estudos e Pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. São Paulo : MP Editora, 2007. p. 40 Fl. 8267DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 i.e., seja uma incorporação de ações. Na medida em que a controlada que tem suas ações incorporadas possuam minoritários que não sejam os mesmos da controladora (que é de ambas), aqui também pode ser gerado ágio. Este ágio tem significado ou justificativa econômica. É caso de ágio interno real ou com causa, nomeadamente sob o aspecto jurídico-tributário (...) 14.3. Cogite-se de uma pessoa jurídica que resolva incorporar as ações de uma controlada. Esta possui minoritários (outros acionistas que não do grupo). Também aqui, se a investida vale mais que seu valor contábil (e, quiçá, que o valor justo líquido de seus ativos), a relação de substituição de ações pode se dar com base no valor econômico da investida (e da investidora), e a incorporação de ações pode vir a ser feita por esse valor econômico (um critério de avaliação) da investida. Haverá um ágio no investimento, pago pela incorporadora de ações, através da emissão de ações entregues aos novos acionistas da incorporadora de ações (antigos acionistas da que teve as ações incorporadas) – leia-se, aos minoritários, diretos ou indiretos. (...) É inegável que esse ágio tem causa, é efetivo ou real, sob o aspecto jurídico-tributário” 10 . Como se observa a partir dos exemplos trazidos por Marcos Takata, “há ágios internos e ágios internos”. Na mesma linha, Ricardo Mariz de Oliveira nos traz outro exemplo de um ágio interno válido ao afirmar que: “Porém, há, sim, situações em que se justifica ágio dentro de um grupo de empresas, como, por exemplo, e em tese, quando uma pessoa jurídica subscreva capital de outra cujo controlador seja a mesma pessoa física ou jurídica que a controle, mas cujas pessoas jurídicas (a que aumenta o capital e a que o subscreva) tenham acionistas minoritários distintos entre elas, hipótese que ocorre comumente quando se trata de companhias abertas” 11 . Assim, a princípio, há uma série de operações que geram efetivamente um ágio ainda que elas se deem entre partes relacionadas. Ao tratar da questão de que o ágio interno não deveria ter a sua dedutibilidade negada de “per si”, Humberto Ávila pontua que: “o aproveitamento do ágio não pode ser negado em razão de a operação societária que o gerou ter englobado empresas do mesmo grupo ou troca de ações, pois tais particularidades estão protegidas pelos princípios fundamentais de liberdade. Em vez disso, o aproveitamento 10 TAKATA, Marcos Shigueo. Ágio Interno sem Causa ou “Artificial” e Ágio Interno com Causa ou Real – Distinções Necessárias. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico- Contábeis. 3º volume. São Paulo: Dialética, 2012. p. 194-214. 11 OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Questões Atuais sobre o Ágio. Ágio Interno – Rentabilidade Futura e Intangível – Dedutibilidade das Amortizações – As Inter-relações entre a Contabilidade e o Direito. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 2º volume. São Paulo: Dialética, 2011. p. 232. Fl. 8268DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 do ágio só pode ser negado se a operação societária praticada tiver envolvido algum ato ou negócio jurídico eivado de vício relativo à sua existência ou à sua validade. Em outras palavras, o problema não está na prática de atos ou na celebração de negócios jurídicos envolvendo empresas do mesmo grupo ou troca de ações ou quotas; o problema reside na prática de atos ou na celebração de negócios jurídicos viciados envolvendo empresas do mesmo grupo ou troca de ações ou quotas. São coisas completamente diferentes. Em razão disso, repita-se, o aproveitamento do ágio não depende de as operações societárias terem sido ou não praticadas entre empresas do mesmo grupo ou envolverem ou não ações ou quotas. Ele depende, em vez disso, de as operações societárias terem sido praticadas por meio de atos ou negócios jurídicos sem vícios de existência ou validade” 12 . Portanto, as autoridades tributárias dispõem de instrumentos para não validar as operações que geraram ágios (internos ou não) de forma comprovadamente fraudulenta, mas o ágio interno por si só não deveria ser uma causa impeditiva de amortização fiscal do ágio e não era por falta de previsão legal específica até a edição da Lei n. 12.973/14. E é possível dizer ainda mais. Mesmo com a redação após a Lei n. 12.973/14, verifica-se que o contribuinte DEVE desdobrar o custo de aquisição em três diferentes blocos (valor proporcional do patrimônio líquido, mais ou menos valia de ativos e goodwill), inexistindo previsão de hipótese de dispensa de desdobramento de custo de aquisição quando a aquisição de participação societária se der entre partes dependentes: Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II - mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput; e III - ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores de que tratam os incisos I e II do caput. A vedação trazida pela Lei n. 12.973/14 envolve tão somente a exclusão do goodwill derivado da aquisição de participação societária entre partes dependentes, mas não impede que haja o registro do ágio como resultado do desdobramento do custo de aquisição. Mais recentemente, inclusive, esse posicionamento acabou sendo adotado pelo Ministro Gurgel de Faria ao julgar o REsp 2.026.473: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO. MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA. 12 ÁVILA, Humberto. Notas sobre o Novo Regime do Ágio. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 5 volume. São Paulo: Dialética, 2014. p. 155. Fl. 8269DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO ENTRE PARTES DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À ALTERAÇÃO LEGAL. EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE. ILEGALIDADE. 1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado, como no caso dos autos. 2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa a respeito: a) da possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto que o instituto teria efetivamente ocorrido (e não artificialmente criado); b) da impossibilidade de criação de hipóteses de "indedutibilidade" não previstas na lei, tal como pretendeu fazer o Fisco; c) da extensão da Lei n. 9.532/1997, notadamente dos seus arts. 7º e 8º; d) da ocorrência efetiva de investimento (aporte de recursos), tendo enfrentado diretamente as questões postas em discussão e entregado a prestação jurisdicional nos limites da lide. 3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2º, do CPC, assiste razão jurídica à recorrente, uma vez que os aclaratórios foram interpostos com o objetivo de prequestionamento, pelo que aplicável a Súmula 98 do STJ no particular. 4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento nos arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias dependentes) e mediante o emprego de "empresa-veículo". 5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial, consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977). 6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital. 7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades empresárias. 8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem acarretados efeitos econômico-tributários que a justificassem. 9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova o lançamento de ofício quando "se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação" (art. 149, VII) e também contém norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual poderia, em última análise, até mesmo justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a "plena eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a serem seguidos" (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia). 10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o "propósito negocial" das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre "partes dependentes" (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via "empresa-veículo"; ou seja, não é cabível presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações são desprovidos de fundamento material/econômico. 11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não resultam automaticamente na conclusão de que o "ágio interno" ou o ágio resultado de Fl. 8270DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 operação com o emprego de "empresa-veículo" impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque, até 2014, a legislação era silente a esse respeito. 12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que, anteriormente, não havia vedação a ele. 13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria, por si só, abusivo. 14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão, em razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há demonstração de que as operações entabuladas pela parte recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a glosa na dedução do ágio. 15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta em face da interposição dos embargos de declaração. (REsp n. 2.026.473/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 19/9/2023.) Neste ponto, resta demonstrado que a acusação de ágio interno não é suficiente para glosa de ágio. Existe ágio interno na Contabilidade? Uma das questões mais tormentosas relativas ao chamado ágio interno diz respeito à sua existência ou não na Contabilidade. Em primeiro lugar, cumpre notar que as demonstrações financeiras podem ser individuais ou consolidadas. A apuração do IRPJ e da CSLL é feita a partir das demonstrações financeiras individuais, ainda que na redação original do Decreto-Lei n. 1.598/77 até houvesse previsão de tributação em conjunto de grupo econômico, no entanto, tal previsão foi revogada antes mesmo que produzisse efeitos. No âmbito da normatização contábil, é comum que as normas contábeis sejam elaboradas tendo como premissa a elaboração de demonstrações financeiras consolidadas. Tal premissa tem a sua razão de ser, uma vez que as normas contábeis geralmente se destinam a garantir uma padronização na evidenciação da situação econômica e financeira de uma entidade aos seus usuários externos, sobretudo investidores e credores. Desse modo, faz todo sentido que as demonstrações financeiras sejam transparentes e demonstrem a situação consolidada de todo o grupo econômico e não apenas a situação patrimonial da entidade controladora que é a sociedade de capital aberto. As normas contábeis internacionais (padrão IFRS) foram desenvolvidas tendo por fundamento as demonstrações financeiras consolidadas e a maior parte dos países adotou o padrão IFRS tão somente para as demonstrações consolidadas, de forma que as demonstrações individuais permaneceram seguindo os padrões locais, inclusive para fins de tributação da renda. No Brasil, adotou-se o padrão IFRS tanto para as demonstrações consolidadas quanto para as demonstrações individuais. Como decorrência da adoção do padrão IFRS nas demonstrações individuais, surgem diferentes desafios relativos à tributação da renda. Fl. 8271DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 Sob a ótica de uma demonstração financeira consolidada, as operações intragrupo acabam sendo anuladas, de forma que uma eventual aquisição de participação societária entre duas empresas do mesmo grupo acabam sendo anuladas quando demonstradas (evidenciadas) nas demonstrações consolidadas. O mesmo não se pode dizer das demonstrações individuais, que são utilizadas para fins de tributação. Dessa forma, a partir da premissa das demonstrações consolidadas surgem posições abalizadas da doutrina sobre a inexistência de ágio em operações entre partes dependentes. Talvez o mais citados dos estudos sobre o tema seja o artigo “A Incorporação Reversa com Ágio gerado Internamente: consequências da elisão fiscal sobre a contabilidade”, escrito pelo então doutorando Jorge Vieira da Costa Junior e pelo professor Eliseu Martins, artigo apresentado ao Congresso USP de Contabilidade e Controladoria. Os seguintes trechos do referido artigo merecem ser citados: “Resta justificado, dessa forma, pelo exposto, que definitivamente, à luz da Teoria da Contabilidade, é inadmissível o surgimento de ágio em uma operação realizada dentro de um mesmo grupo econômico. Não é permitido contabilmente o reconhecimento de ágio gerado internamente, tampouco o lucro resultante. (...) O surgimento do ágio em operações de combinação de negócios, realizadas dentro de um mesmo grupo societário, não tem sentido econômico. A Contabilidade, sabiamente, expurga essa informação ao considerar o grupo societário uma entidade única, quando reporta suas demonstrações consolidadas. O correto, contabilmente, é fazer o mesmo nas demonstrações individuais também”. Conforme se observa, os referidos autores pontuam que à luz da teoria da contabilidade não haveria registro de ágio interno e tampouco lucro de operações entre partes de um mesmo grupo econômico. É curioso notar que o referido artigo acadêmico é interpretado de forma a não validar a dedutibilidade do ágio interna, mas se permanece tributando o lucro em demonstrações financeiras individuais de operações entre partes relacionadas. As ideias contidas no artigo acadêmico de Jorge Vieira e Eliseu Martins foram, de certa forma, repetidas no Ofício-Ciruclar CVM/SNC/SEP n. 01/2007, que trazia as seguintes disposições: 20.1.7 “Ágio” gerado em operações internas A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações) resultam na geração artificial de “ágio”. Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, inicia-se com a avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato contínuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse processo como referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação. Fl. 8272DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico. Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os requisitos societários, do ponto de vista econômico- contábil é preciso esclarecer que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse investimento. E mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto, inadmissível. Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional como “arm’s length”. Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de substância econômica e da indispensável independência entre as partes, para que seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade. Mais uma vez, o documento feito pela CVM ressalta uma análise do ponto de vista econômico, sendo que há a afirmação expressa de que “essas operações atendam integralmente os requisitos societários” e “ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto)”, o que demonstra por si só que houve o cumprimento dos requisitos normativos de cunho societário. Feitas estas considerações iniciais, torna-se relevante trazer outros trechos do artigo acadêmico de Jorge Vieira e Eliseu Martins, conforme segue: Logo, em termos de Teoria da Contabilidade, a rigor, em uma transação admite-se tão só a figura do ágio, que vem a ser um resultado econômico obtido em um processo de compra e venda de ativos líquidos (net assets), quando estiverem envolvidas partes independentes não relacionadas. Enfim, quando o ágio for resultado de um processo de barganha negocial não viciado, que concorra para a formação de um preço justo dos ativos líquidos em apreço. Como se nota, a formação do ágio pressupõe uma negociação não viciada entre partes. Assim, é possível depreender do referido trecho que desde que cumpridos os requisitos de uma negociação a mercado entre as partes, poderia haver conceitualmente a geração de um ágio, Fl. 8273DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 ainda que se desse entre partes relacionadas. O que não gera ágio é um processo negocial viciado. Indo para as conclusões do artigo acadêmico de Jorge Vieira e Eliseu Martins, trazemos o seguinte trecho para leitura: O surgimento do ágio em operações de combinação de negócios, realizadas dentro de um mesmo grupo societário, não tem sentido econômico. A Contabilidade, sabiamente, expurga essa informação ao considerar o grupo societário uma entidade única, quando reporta suas demonstrações consolidadas. O correto, contabilmente, é fazer o mesmo nas demonstrações individuais também. Entretanto, o respaldo em legislação tributária para o fenômeno – ágio gerado internamente – dá sentido econômico à operação. Há de fato riqueza sendo gerada pelo grupo societário nesses arranjos só que, no caso, está sendo transferida do Estado para o grupo via renúncia fiscal. É bem verdade que referido respaldo legal concorre, ainda que indiretamente, para o retrocesso do estágio avançado de desenvolvimento em que se encontra a Contabilidade Brasileira. A bem da verdade, pavimenta um caminho tortuoso: o fomento à indústria do ágio. Finalizando, a expectativa que se tem é a de que órgãos reguladores de governo e entidades representativas da profissão contábil e de auditoria atentem para a questão, e que eventualmente revejam posicionamentos adotados e/ou manifestem-se prontamente na disciplina da matéria, de tal sorte que a Contabilidade, na sua finalidade mais nobre, que é a de servir como um sistema de informações relevantes e úteis para julgamento e para tomada de decisão, não seja prejudicada. Mais uma vez, é trazida a questão de não faria sentido econômico um ágio interno, no entanto, o artigo conclui que: “entretanto, o respaldo em legislação tributária para o fenômeno – ágio gerado internamente – dá sentido econômico à operação. Há de fato riqueza sendo gerada pelo grupo societário nesses arranjos só que, no caso, está sendo transferida do Estado para o grupo via renúncia fiscal”. Logo, há respaldo legal para tal operação, que acaba por dar respaldo econômico. Vale notar que o artigo é da época em que vigia o artigo 36 da Lei n. 10.637/02. Outro ponto importante do trecho é que o artigo expressamente se propõe a mais apontar uma situação problemática (na visão dos autores) a ser corrigida “de lege ferenda”, do que concluir que o ágio interno é vedado pela legislação brasileira, de forma que há menção explícita da legalidade do ágio interno. O artigo acadêmico possui um tom de alerta ao legislador tanto é assim que há o trecho: “a expectativa que se tem é a de que órgãos reguladores de governo e entidades representativas da profissão contábil e de auditoria atentem para a questão, e que eventualmente revejam posicionamentos adotados e/ou manifestem-se prontamente na disciplina da matéria”. Após a edição de diversos precedentes em que este artigo acadêmico foi citado, Eliseu Martins escreveu um novo artigo, desta vez ao lado de Sérgio de Iudícibus, ressaltando alguns pontos, dentre os quais: (i) o artigo tinha a pretensão acadêmica de provocar os Fl. 8274DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 normatizadores; (ii) quem registrou ágio interno na época estava agindo de acordo com as normas contábeis vigentes; e (iii) há ágios internos com substância econômica. Merecem ser citados os seguintes trechos: “o inconformismo dos autores a esse respeito se dava à luz não de estarem as empresas descumprindo normas contábeis vigentes; exatamente pelo contrário: as normas em vigor, na sua visão, permitiam o que eles não consideravam como o melhor para a informação contábil brasileira. (...) Mas não podemos deixar de reconhecer que, do ponto de vista normativo, nada impedia, pelo contrário, era-se obrigado a reconhecer esses resultados até a efetiva entrada em vigência da ICPC 09. E como contrapartida desse reconhecimento tem-se o registro, na adquirente, pelo valor total referente à transação. Desde, é claro, que tais valores tenham substância econômica” 13 . Este novo artigo surge em resposta ao uso equivocado na visão do Professor Eliseu Martins do artigo acadêmico anterior que, de algum modo, estava sendo interpretado “em tiras” como se a legislação proibisse o ágio interno. Mais uma vez, voltamos aquele ponto de que há ágios e ágios. Tanto é assim que a própria Diretoria da Comissão de Valores Mobiliários já validou alguns ágios decorrentes operações entre partes dependentes que foram registrados em demonstrações financeiras. A título de ilustração, em decisão proferida em 2011, no âmbito do processo administrativo CVM n° RJ 2010/16665, de relatoria do Direitor Otávio Yazbek, a CVM julgou o recurso interposto pela Mahle Metal Leve S.A. contra entendimento da área técnica acerca do tratamento contábil do ágio decorrente de reorganização societária envolvendo sociedades sob controle comum. Para um melhor entendimento da questão, torna-se fundamental uma breve descrição do caso. Em 27 de setembro de 2010, a Mahle protocolou consulta a respeito do tratamento contábil a ser dado a ágio por expectativa de rentabilidade futura decorrente de reorganização societária envolvendo entidades do "Grupo Mahle". No caso em tela, a Mahle Metal Leve S.A. adquiriu a totalidade das quotas da Mahle Participações Ltda. (ambas as sociedades controladas pela sociedade alemã Mahle Industriebeteiligungen GmBh), sendo que a Mahle Participações Ltda incorporou uma terceira empresa do grupo: a Mahle Componentes de Motores do Brasil Ltda. A avaliação econômica das cotas da Mahle Participações Ltda foi efetuada por dois avaliadores independentes e a operação de incorporação da Mahle Componentes de Motores do Brasil Ltda foi deliberada em assembléia geral extraordinária, exclusivamente pelos acionistas não controladores. Considerando que a reorganização foi negociada e submetida à aprovação dos acionistas minoritários, a Mahle Metal Leve S.A. entende que o ágio gerado na aquisição da 13 MARTINS, Eliseu; IUDÍCIBUS, Sérgio de. Ágio Interno – É um mito?. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 4o volume. São Paulo: Dialética, 2013. p. 83-103. Fl. 8275DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 Mahle Participações Ltda poderia ser considerado como resultante de uma transação realizada entre partes independentes, sendo passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade. A Superintendência de Normas Contábeis e Auditoria (SNC) se manifestou nos Memos SNC/GNC/Nº037/10 e SNC/GNC/Nº045/10 no sentido de que a transação supracitada foi efetuada entre partes relacionadas, pelo que não teria havido "geração de riqueza", de forma que o não exercício do poder de voto do controlador na aprovação da reorganização não pode ser considerado suficiente para caracterizar a transação como "arm’s length" e, conseqüentemente, autorizar o reconhecimento do ágio. A Superintendência de Relações com Empresas (SEP) comunicou o entendimento da SNC por meio do Ofício/CVM/SEP/GEA-5/Nº002/2011, sendo que a Mahle Metal Leve S.A. apresentou recurso reiterando os mesmos argumentos apresentados anteriormente. O diretor relator Otávio Yazbek assinalou que embora o CPC 15 não seja aplicável em caso de combinações de negócios sob controle comum, também é importante que seja reconhecido que tal não aplicação do CPC 15 decorre do fato que tal norma foi elaborada pensando-se no âmbito das demonstrações financeiras consolidadas. Assim, entendeu-se que deverá ser observado “in casu” se estão presentes as características que, em operações realizadas intragrupo, usualmente impedem o reconhecimento de ágio. A título de exemplo, não seria possível reconhecer o ágio naquelas operações justamente em que não há nenhuma verdadeira alteração patrimonial no âmbito das demonstrações consolidadas. Todavia, no voto, foi considerado que no caso em tela, a discussão diz respeito ao reconhecimento do ágio nas demonstrações financeiras (individuais) da Mahle Metal Leve S.A., sendo que houve inequívoco ganho patrimonial decorrente da operação, uma vez que a Mahle Metal Leve S.A. recebeu em decorrência da operação um ativo que ela não possuía antes, isto é, ela não detinha os potenciais lucros futuros da Mahle Participações Ltda. Ademais, a partir de uma interpretação do conceito de partes relacionadas presente no Pronunciamento Técnico CPC 05, que trata da divulgação de partes relacionadas, a deliberação tomada pelos minoritários pode ser entendida como uma relação entre partes independentes, além de legitimar a operação. Nessa linha, os acionistas minoritários poderiam ser considerados como terceiros em relação ao grupo societário e deliberariam em função de um interesse econômico próprio. Diante do exposto, a CVM reconheceu a possibilidade de reconhecimento de ágio e a respectiva aplicação do Pronunciamento Contábil CPC 15, uma vez que existe ganho patrimonial na Mahle Metal Leve S.A., que não poderia deixar de ser reconhecido, já que as partes que deliberaram e aprovaram a operação podem ser consideradas independentes. Tendo em vista o exposto, o preconceito contra o ágio de operações entre partes dependentes cai por terra quando se verifica a validação de um caso pela CVM, sendo que o eventual não registro do ágio interno pode causar prejuízos diretos aos acionistas minoritários. No caso em tela, há minoritários em todas as operações, de modo que isso reforça a importância de que as operações sejam feitas a valor de mercado e haja o reconhecimento de ágio. Fl. 8276DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 Por fim, outra questão interessante é a seguinte. No âmbito da Contabilidade não há nenhuma norma contábil dispondo sobre o tratamento tributário em operações de combinações de negócios sob o controle comum. Em outras palavras, não há norma que trate do registro contábil das aquisições de participação societária intragrupo. Diante de uma lacuna normativa, cabe ao preparador da demonstração contábil construir a sua política contábil e desenvolver a sua norma contábil de modo a refletir de maneira fidedigna aquela transação econômica. Em situação tal qual a julgada pela CVM no caso Mahle, não tenho dúvidas de que a melhor forma de demonstrar aquela operação é exatamente registrar eventual ágio ou ganho por compra vantajosa. A discussão tem se tornado tão relevante que o órgão que normativa a contabilidade internacional, isto é, o IASB tem discutido minutas de normas com a temática do “Business Combinations under Common Control” (BUCC), de forma que nos próximos anos podemos ter uma norma contábil expressamente prevendo o registro do ágio interno. Isso não significa que a porteira esteja aberta. Somente haverá registro de ágio em tais operações quando houver substância econômica, de modo que as autoridades regulatórias poderão não concordar com o registro de alguns ágios e exigir a republicação das demonstrações financeiras, tal qual a CVM poderá fazer com relação às companhias por ela reguladas. Da possibilidade de constituição de Empresa-Veículo A utilização de empresas veículos per se não é impeditivo do aproveitamento do ágio. Nesse sentido o decidido nos autos do processo administrativo nº 16327.720016/2016-65, ac. 1201-002.247, de 12 de junho de 2018, relatoria do Conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 ÁGIO FUNDAMENTADO EM EXPECTATIVA DE RESULTADOS FUTUROS. DEDUTIBILIDADE DA AMORTIZAÇÃO. A legislação que permite a dedução da amortização do ágio em determinadas circunstâncias e desde que preenchidos determinados requisitos é norma indutora de comportamento do contribuinte. Não havendo ocorrência de fraude ou simulação e tendo sido verdadeiras e legitimas as operações perpetradas, inclusive, com a ocorrência do efetivo pagamento do preço, a dedução do ágio é possível, ainda que o benefício fiscal seja o principal ou mesmo o único elemento motivador. Uma vez demonstrado o devido propósito negocial e substância econômica na realização de reorganizações societárias, a dedução da amortização do ágio torna-se ainda mais justificada. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. A utilização da chamada "empresa veículo" não guarda qualquer ilegalidade ou abuso em si, sendo necessária a identificação de outros elementos como a fraude ou simulação para que a glosa da dedução do ágio se justifique. Na hipótese em que presentes para o contribuinte, outras opções de movimentação societária que Fl. 8277DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 resultariam no mesmo efeito tributário que é a dedução do ágio, a eventual utilização de empresa veículo configura simples decisão de negócios que não prejudica o benefício fiscal. LAUDO DE AVALIAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. Indevida a glosa do aproveitamento do ágio sob fundamento de intempestividade do laudo de avaliação vez que sequer existia previsão legal acerca da obrigatoriedade do laudo à época dos fatos. ÁGIO INTERNO. AUSÊNCIA DE PARTES RELACIONADAS. INOCORRÊNCIA. O ágio interno pressupõe uma operação que envolva partes que pertençam ao mesmo grupo econômico o que exclui do seu campo de abrangência a operação que envolve partes independentes com interesses diametralmente inversos. EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA. PREÇO. PROJEÇÃO BASEADA NA MÉDIA DO LUCRO DE PERÍODOS ANTERIORES. REACIONAL VÁLIDO. POSSIBILIDADE. A expectativa de rentabilidade futura prevista na legislação refere-se à capacidade de geração de caixa futura da empresa adquirida. Tal projeção pode ser feita através da apuração de histórico de lucros de períodos passados vez que a geração de caixa no futuro guarda uma relação de continuidade dos resultados obtidos pela empresa no passado. DA FORMA DE ESCRITURAÇÃO DO ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE DE GLOSA DO ÁGIO POR VÍCIO NA ESCRITURAÇÃO. ESSÊNCIA SOBRE A FORMA. Uma vez verificada a negociação efetiva das ações, o pagamento efetivo do preço, a validade do racional para definição do preço e a ausência de simulação, a mera ausência de inclusão expressa na escrituração fiscal do embasamento legal do ágio não é motivo suficiente para glosa da dedução. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 CSLL. ÁGIO. REFLEXO DO IRPJ. A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fato gerador de vários tributos impõe a constituição dos respectivos créditos tributários, e a decisão quanto à real ocorrência desses eventos repercute na decisão de todos os tributos a eles vinculados. Assim, o decidido quanto ao IRPJ aplica-se à CSLL dele decorrente. No mesmo sentido o decidido no Processo Administrativo nº 16561.720019/201626, acórdão nº 1201-002.728, julgado em 20 de fevereiro de 2020, voto vencedor do Conselheiro Luis Henrique Toselli: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012 DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. ÁGIO. SÚMULA CARF Nº 116. Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei n° 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. Súmula CARF nº 116. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Fl. 8278DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 Ano-calendário: 2012 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO POR INTERMÉDIO DE “EMPRESA VEÍCULO”. LEGITIMIDADE. O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7º e 8º Lei nº 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa detentora do ágio por meio de fusão, cisão e incorporação. O uso de empresa veículo e de incorporação reversa não prejudicam o direito de amortizar fiscalmente o ágio. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 2012 IRPJ. CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo aspectos específicos a serem apreciados, aplica-se a mesma decisão a todos os tributos atingidos pelo fato analisado. Em outras palavras, em um cenário em que não há proibição legal à constituição de uma pessoa jurídica como “empresa veículo” e que não há a adoção da teoria do propósito negocial no ordenamento jurídico, a fiscalização ampara suas conclusões em duas frágeis colunas não amparadas por lei, quando até poderia tentar comprovar eventualmente que se trataria de uma operação fraudulenta ou simulada. Em suma, o uso de uma “empresa veículo” é uma decorrência lógica da própria amortização fiscal do ágio, uma vez que o artigo 7º da Lei n. 9.532/97 exige a dita “confusão patrimonial” entre investidora e investida, não cabendo se falar em proibição ao seu uso e muito menos é lógico buscar uma “real adquirente” de um investimento, visto que no fundo sempre haverá uma “pessoa física”, além do que fazer com que a busca da origem dos recursos econômicos ultrapasse os “contratos jurídicos” faz com que diversas situações possam também a vir ser desconsideradas no futuro. Além disso, em que pese a não adoção do propósito negocial no ordenamento jurídico brasileiro e rejeições expressas de sua adoção pelo Poder Legislativo, o fato é que a criação de uma “empresa veículo” para viabilizar a amortização fiscal do ágio seria um propósito por si só. Isso não fosse o suficiente, o artigo 2, §3º da Lei das S.A dispõe que a companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais. Questões relativas à comprovação do fundamento econômico do ágio Em primeiro lugar, cabe a leitura do dispositivo legal aplicável à época: Decreto-Lei n. 1.598/77: Art. 20. (...) § 3º -O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. Assim, nota-se que a lei usa a expressão demonstração, não havendo menção a nenhum laudo. Fl. 8279DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 Como se observa, não há menção legal a laudo e tampouco a data do laudo. O dispositivo tão somente se refere a um comprovante de escrituração. Diante da inexistência de exigência de qualquer formalidade para tal comprovante, ele pode ser uma apresentação em power point, planilhas ou até um memorando de uma página em que a avaliação do valor de uma empresa (valuation) tenha se dado em uma metodologia simplificada como múltiplos de lucro ou EBTIDA. Nessa linha, Luís Eduardo Schoueri assinala a amplitude do termo demonstração, de modo que há uma ampla liberdade para comprovação dos fundamentos econômicos de tala aquisição, ou seja, poderiam ser utilizados apresentações, relatórios executivos e até planilhas (SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários). São Paulo: Dialética, 2012. pp. 33-37). Ainda que grandes operações de aquisição envolvam trabalhos de “due diligence”, a prática negocial de uma operação de aquisição irá depender muito mais do encontro das vontades dos alienantes e dos adquirentes do que da existência de uma avaliação praticamente certa do valor da participação adquirida. Como não há disposição específica acerca do prazo do comprovante de escrituração, entendo que não haveria problemas em a comprovação ser concomitante ou até posterior à data de aquisição. Nesse sentido o acórdão n. 1102-001.337, d e14/05/2024: Numero do processo: 16561.720139/2017-12 Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção Câmara: Primeira Câmara Seção: Primeira Seção de Julgamento Data da sessão: Tue May 14 00:00:00 UTC 2024 Data da publicação: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2024 Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 ÁGIO. LAUDO OU DOCUMENTAÇÃO DE DEMONSTRAÇÃO DOS FUNDAMENTOS ECONÔMICOS. AVALIAÇÃO DO INVESTIMENTO. EXPECTATIVA CONTEMPORANEIDADE EM RELAÇÃO À OPERAÇÃO SOCIETÁRIA. Antes do advento da MP nº 627/13, convertida na Lei nº 12.973/14, não existia dispositivo legal, próprio e expresso, quanto à temporalidade e à cronologia da produção e arquivamento de documento em que se demonstra o fundamento econômico do ágio registrado na contabilidade das empresas. A redação original do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77 estabelecia que, na ocasião da aquisição da participação, deveria se desdobrar o custo de aquisição em valor de patrimônio líquido, na época da operação, e o ágio ou o deságio percebido na transação. A isso soma-se a determinação do §3º do mesmo dispositivo, que impõe que o fundamento econômico do ágio deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração, não restando dúvidas da exigência de contemporaneidade de tal demonstração com a manobra de aquisição e seu correspondente gasto. Tendo sido o Laudo de Avaliação do investimento, que atesta a expectativa de rentabilidade futura, concluído meses após a operação de aquisição, e utilizando-se as datas bases das operações, e ratificados por estudos internos, não há que se falar em ausência de contemporaneidade. ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. ALEGADA IMPRESTABILIDADE DO LAUDO DE AVALIAÇÃO. DEDUTIBILIDADE DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. Para fins de glosa da despesa com amortização de ágio, compete à fiscalização tributária comprovar que o fundamento para o pagamento do referido ágio é outro que não a Fl. 8280DF CARF MF Original Fl. 61 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 expectativa de rentabilidade futura. No entanto, não cabe à Fiscalização presumir que o fundamento para o pagamento do ágio não é a expectativa de rentabilidade futura, mediante questionamentos acerca da qualidade do Laudo de Avaliação, consubstanciados em dúvidas relativas à competência técnica do autor do Laudo de Avaliação, e em relação aos critérios utilizados e à metodologia adotada pelo avaliador. Numero da decisão: 1102-001.337 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa – Presidente Substituto (documento assinado digitalmente) André Severo Chaves - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fenelon Moscosode Almeida (suplente convocado(a)), Fredy Jose Gomes de Albuquerque, AndréSevero Chaves, Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente Substituto). Ausente o Conselheiro Fernando Beltcher da Silva, substituído pelo Conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida. Nome do relator: ANDRE SEVERO CHAVES Tanto é assim que a Lei n. 12.973/14 trouxe no texto legislativo a realidade das operações de aquisição de negócios, permitindo que o laudo (agora sim “laudo”) deverá ser arquivado até o último do 13º mês subsequente ao mês da aquisição. Assim, a lei atualmente reconhece que a comprovação se dá em momento posterior. Dessa forma, o prazo para registro contábil oriundo da Lei n. 12.973/14 existe exatamente para que o adquirente possa ter acesso às informações suficientes para calcular o valor justo de ativos e passivos adquiridos, o que não é uma tarefa simples. Se a norma contábil determina esse prazo é porque reconhece a necessidade de o adquirente estar no controle das operações para que possa ter acesso às informações necessárias para mensurar e registrar de forma confiável o patrimônio adquirido. Da ausência de previsão de teste do Propósito negocial no ordenamento jurídico pátrio Outra premissa que deve restar clara, diz respeito a minha interpretação acerca da teoria do propósito negocial: o Sistema Jurídico tributário brasileiro não prescreve esta figura jurídica. Considerando que o sistema jurídico tributário brasileiro tem como premissa a segurança jurídica, é fundamental que os contribuintes possuam uma previsibilidade acerca das consequências dos atos que serão praticados para que eles possam decidir por fazê-los ou não diante de tais consequências. Uma das principais faces da segurança jurídica no âmbito do Direito Tributário se dá com base no princípio da legalidade, por meio do qual toda e qualquer tributação dependerá de previsão legal, assim como as proibições a determinados comportamentos devem ser expressas. No âmbito do Direito Tributário, já houve tentativas de se estabelecer uma norma geral anti elisiva, no entanto, até hoje esta norma não foi instituída. Nessa linha, o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (incluído pela Lei Complementar n. 104/01), trouxe apenas uma norma anti dissimulação e ainda expressa previsão legal de que tal norma será regulamentada, o que não veio a acontecer. Fl. 8281DF CARF MF Original Fl. 62 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 Muito pelo contrário, já houve tentativa de regulamentação tanto na Medida Provisória n. 66/02, quanto pela Medida Provisória n. 685/15, mas em ambas as situações o Congresso Nacional rejeitou explicitamente essa regulamentação, por mais que ambas as medidas provisórias tenham sido convertidas em lei ordinária. Assim, teorias estrangeiras de combate aos planejamentos tributários como propósito negocial, abuso de forma, abuso de direito, consideração econômica, dentre outras, permanecem alienígenas em relação ao nosso ordenamento jurídico brasileiro. Com fundamento na premissa da segurança jurídica, cabe ao contribuinte verificar a legalidade ou ilegalidade de uma determinada situação jurídica a ser por ele praticada. Dessa forma, entendo que aos julgadores de um processo administrativo ou judicial caberia a análise tão somente se os atos praticados pelo contribuinte estão de acordo ou contrários à lei. Aliás, nessas premissas se alicerçaram o julgamento do Superior Tribunal de Justiça quando julgou a validade do ágio interno anteriormente à Lei 12.793/2014, no acórdão supra transcrito. Com efeito, na oportunidade, consignou o relator em seu voto: Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como "veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões reais ("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas originais queiram manter sua segregação por diversas razões (estratégicas, econômicas, operacionais...). Estabelecidas tais premissas, passo a analisar cada um dos ágios glosados. ÁGIO MAIS Segundo a Recorrente, referido ágio teria sido gerado em julho de 2005: Em 29 .07.2005, a Transportadora Amapá Ltda. (“Amapá”) ,controlada de RECOFARMA, celebrou Contrato de Investimentos e Outras Avenças com Montesanto Tavares Participações e Empreendimentos S.A. ("MONTESANTO"), terceiro independente, para adquirir ações da empresa Amarantina Participações S.A. ("AMARANTINA") (DOC. 01 da impugnação - fls. 7280 a 7324). Conforme estabelecido no referido contrato, em 29.07.2005, foi aprovado aumento de capital em AMARANTINA no valor de R$ 14.593,00, mediante a emissão de 14.593 ações ordinárias sem valor nominal, ao preço de emissão de R$ 7.480,46 por ação, as quais foram integralmente subscritas por AMAPÁ mediante pagamento do preço. Do valor total pago por AMAPÁ (R$ 109.162.490,00), R$ 14.593,00 foram alocados à conta de capital social e R$ 109.147.897,00 foram alocados à reserva de capital decorrente de ágio na subscrição das novas ações ordinárias emitidas. Tendo em vista a alegação da DECISÃO de que os documentos apresentados seriam insuficientes, para comprovar a operação mencionada acima, a RECORRENTE anexa ao presente recurso (i) cópia da Ata da Assembleia Geral Extraordinária realizada por AMARANTINA em 29.07.2005 (DOC. 02) e (ii) cópia do extrato de conta detida por AMARANTINA no Citibank, em que se verifica o ingresso do valor de R$ 109.162.490,00 na data de 29.07.2005 (DOC. 03). As 14.593 ações ordinárias adquiridas por AMAPÁ correspondiam a um percentual de participação no capital de AMARANTINA de 41%; assim, ao registrar o investimento adquirido em AMARANTINA, AMAPÁ registrou um ágio ("ÁGIO Fl. 8282DF CARF MF Original Fl. 63 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 MAIS 1") correspondente à diferença entre o valor pago pela aquisição do investimento (R$ 109.162.490,00) e a sua participação no patrimônio líquido contábil ("PLC") de AMARANTINA naquela data (DOC. 04), como segue: (...) O agio registrado estava fundamentado na rentabilidade futura do investimento que AMARANTINA detinha em Mais Indústria de Alimentos S.A. ("SUCOS MAIS"), empresa operacional de produção de sucos prontos, conforme avaliado em laudo elaborado pela Moore Stephens Auditores e Consultores, datado de 05.07.2005 (anexado como DOC 02 da impugnação - fls. 7326 a 7341), que adotou em sua avaliação o método de fluxo de caixa descontado e determinou uma expectativa de rentabilidade futura de SUCOS MAIS por um período de 9 anos (até 2013). A partir da aquisiçao, em agosto de 2005, AMAPÁ passou, então, a amortizar contabilmente o referido ágio, à razão de 1/120 avos (o demonstrativo contábil anexo da AMAPÁ comprova a amortização mensal do ágio, no valor de R$ 536.643,83 - DOC. 05). Em 25.04.2006, AMAPÁ foi incorporada pela RECOFARMA, tendo o investimento em AMARANTINA e o respectivo ágio passado a compor o patrimônio da RECOFARMA; nessa data, o saldo do ÁGIO MAIS 1 a amortizar na contabilidade de AMAPÁ era de R$ 60.104.108,88 (coriespondente aos R$ 64.397.259,51 menos a parcela de agio amortizada contabilmente no período compreendido entre agosto de 2005 a março de 2006, no valor de R$ 4.239.150,63); logo, esse valor de R$ 60.104.108,88 foi o valor do ÁGIO MAIS 1 transferido à RECOFARMA por ocasião da incorporação e RECOFARMA continuou a amortizá-lo contabilmente. Em 04.10.2007, foi celebrado Acordo de Associação entre HOLDFAB Participações Ltda. ("HOLDFAB"), controlada dos FABRICANTES, e RECOFARMA, tendo como finalidade o desenvolvimento de um sistema de gestão integrada de atividades relativas a bebidas não- carbonatadas no Brasil (DOC. 06). A HOLDFAB teve por objetivo concentrar a atuação em conjunto de todos os FABRICANTES, formando-se um bloco de acionistas para fins da futura associação com a RECOFARMA. Neste particular, a RECORRENTE entende importante esclarecer que, diferentemente do que sustentam a AUTORIDADE e a DECISÃO, RECOFARMA e FABRICANTES não estão sujeitas a um controle comum. O fato de RECOFARMA, à época, deter participação em dois (NORSA e REGUA) dos FABRICANTES não é suficiente para se afirmar que RECOFARMA e HOLDFAB tinham controle comum. A participação de NORSA e REGUA, em conjunto, nunca superou 15% do capital social da HOLDFAB. 4.1.12. Para viabilizar a referida associação, as seguintes operações societárias foram implementadas: (i) OPERAÇÃO 1: (i.a) em 04.10.2007, HOLDFAB, controlada dos FABRICANTES, integraliza, com recursos financeiros, aumento de capital em AMARANTINA no valor de R$ 43.400.000,00, conforme Ata de Assembleia Geral Extraordinária (DOC. 07) e extrato bancário que comprova a transferência dos valores de HOLDFAB para AMARANTINA (DOC. 08); com o referido aumento, HOLDFAB passou a deter 24,99% de participação em AMARANTINA; (i.b) em 05.10.2007, HOLDFAB adquire 10.513 ações da AMARANTINA de titularidade da RECOFARMA equivalente a um percentual de participação de 24,76%, pelo preço de R$ 43.435.222,70; por ocasiao da referida venda, RECOFARMA dá baixa no saldo contábil do ágio por ela registrado atrelado ao investimento AMARANTINA (item 4.1.8., acima) na proporção do percentual de participação por ela alienado; Fl. 8283DF CARF MF Original Fl. 64 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 (i.c) em razão das operações descritas em (i.a) e (i.b), acima, HOLDFAB registrou um ágio atrelado ao investimento em AMARANTINA no valor total de R$ 62.978.829,00, vide planilha demonstrativa de apuração do ágio (DOC. 09) e cópia da conta do Razão de HOLDFAB em que registrado o investimento em AMARANTINA (DOC. 10); sendo que o fundamento do referido ágio era, por óbvio, a rentabilidade futura de SUCO MAIS, única empresa operacional controlada por AMARANTINA ("ÁGIO MAIS 2"), conforme laudo elaborado pela Z3M Planejamento Ltda., de 17.12.2007, cuja data-base era 30.09.2007 (DOC. 11); e (i.d) a partir da aquisição do investimento em AMARANTINA, HOLDFAB passou a amortizar esse ÁGIO MAIS 2 contabilmente à razão de 1/120 avos até dezembro de 2008, quando entraram em vigor as novas regras contábeis e o ágio fundamentado em rentabilidade futura deixou de ser amortizado contabilmente; em dezembro de 2008, o saldo do ÁGIO MAIS 2 a amortizar registrado na contabilidade de HOLDFAB era de R$ 55.106.475,38 (o Razão contábil da HOLDFAB anexado como DOC. l.Q. comprova a amortização contábil mensal do ágio); (ii) OPERAÇÃO 2: (ii.a) em 30.09.2008, RECOFARMA transfere seu investimento em AMARANTINA para Lalini Participações Ltda. ("LALINI") em integralização de aumento de capital, por seu valor contábil de R$ 69.485.724,05, conforme 1ª Alteração do Contrato Social anexa (DOC. 12); (ii.b) tendo em vista que o conferimento de bens ao capital de uma pessoa jurídica é tratado como uma forma de alienação para a subscritora do aumento de capital e de aquisição para a pessoa que tem o capital aumentado: RECOFARMA deu baixa no investimento então mantido em AMARANTINA e, consequentemente, no saldo do ágio por ela registrado atrelado ao referido investimento (vide demonstrativo contábil da RECOFARMA em que registrado o investimento em AMARANTINA - DOC. 13); e LALINI, por sua vez, ao adquirir o investimento em AMARANTINA, confrontou o custo do investimento recebido com a participação que passou a ter no PLC de AMARANTINA e registrou um ag1O vinculado ao investimento no valor de R$ 29.490.257,44 (ÁGIO MAIS 1), correspondente à diferença positiva entre o custo de aquisição do investimento e o PLC de AMARANTINA à época (vide balanço da AMARANTINA - DOC. 14; e cópia dos Razonetes de LALINI da época - DOC. 15); (ii.c) a partir da aquisição do investimento em AMARANTINA, LALINI passou a amortizar o ÁGIO MAIS 1 contabilmente pelo valor mensal de R$ 359.637,29 até dezembro de 2008, quando entraram em vigor as novas regras contábeis e o ágio fundamentado em rentabilidade futura deixou de ser amortizado contabilmente; em dezembro de 2008, o saldo do ÁGIO MAIS 1 a amortizar na contabilidade de LALINI era de R$ 28.051.708,40, vide balanço de LALINI de 31.12.2008 (DOC. 16); 4.1.13. Em suma, o ÁGIO MAIS 1 e o ÁGIO MAIS 2 restam devidamente comprovados, sendo inquestionável que: (i) o ÁGIO MAIS 1 foi registrado por RECOFARMA a partir de operações realizadas com partes independentes e com sacrifício financeiro; em seguida, LALINI registrou esse ágio (ÁGIO MAIS 1) quando do recebimento do investimento em AMARANTINA em integralização de seu capital; como o conferimento de bens ao capital de uma pessoa jurídica é tratado como uma forma de alienação para a subscritora do aumento de capital, e de aquisição para a pessoa que tem o capital aumentado, essa operação é uma transação onerosa apta a representar sacrifício financeiro; (ii) o ÁGIO MAIS 2 foi registrado por HOLDFAB a partir de operações realizadas sacrifício financeiro foi registrado por HOLDFAB a partir de com partes independentes, mediante efetivo; afinal, diferentemente do que sustentam a AUTORIDADE e a DECISÃO, RECOFARMA e FABRICANTES não estão sujeitas a controle comum; o Fl. 8284DF CARF MF Original Fl. 65 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 fato de RECOFARMA, à época, deter participação em dois (NORSA e REGUA) dos FABRICANTES não é suficiente para se afirmar que RECOFARMA e HOLDFAB teriam controle comum. (iii) HOLDFAB teve um papel importante associação entre RECOFARMA e FABRICANTES, concentrar a atuação conjunta de todos formando-se um bloco de acionistas; (iv) o fundamento econômico dos ÁGIOS MAIS 1 e 2 está respaldado na rentabilidade futura da empresa SUCOS MAIS, empresa operacional detida por AMARANTINA, produtora de sucos prontos para consumo; {v) há laudos de avaliação elaborados pela Moore Stephens Auditores e Consultores e Z3M Planejamento Ltda., datados de 05.07.2005 e 17.12.2007, que adotaram em sua avaliação o método de fluxo de caixa descontado e determinaram uma expectativa de rentabilidade futura de SUCOS MAIS por um período de 9 (nove) anos (de 2005 até 2013) e 15 (quinze) anos (outubro de 2007 a dezembro de 2021), respectivamente, razão por que tais laudos se prestariam a fundamentar a rentabilidade futura dos ÁGIOS MAIS 1 e 2. (...) 4.3.3. Assim, nesse contexto de simplificação da estrutura, as seguintes operações societárias foram realizadas: (i) em 26.10.2009, LALINI foi incorporada por AMARANTINA; por ocasiao dessa incorporação, o ÁGIO MAIS 1 atrelado ao investimento que LALINI detinha em AMARANTINA passou a se vincular diretamente aos itens patrimoniais de AMARANTINA; como o fundamento do referido ágio era a rentabilidade futura de SUCO MAIS, o saldo do ÁGIO MAIS 1 foi alocado pela AMARANTINA ao investimento SUCO MAIS; (ii) em 30.10.2009, HOLDFAB foi incorporada por AMARANTINA; em razão da referida incorporação, o ÁGIO MAIS 2 registrado por HOLDFAB passou a se vincular diretamente aos itens patrimoniais da AMARANTINA; como o fundamento do referido ágio era a rentabilidade futura de SUCO MAIS, o saldo do ÁGIO MAIS 2 também foi alocado pela AMARANTINA ao investimento SUCO MAIS; e (iii) também em 30.10.2009, SDV FRANQUIA, SDV PROJETOS e HOLDINBRÁS são incorporadas por SDV; em razão dessa incorporação, o saldo do ÁGIO AMARANTINA atrelado ao investimento HOLDINBRÁS é alocado ao investimento SDV, Jª que estava fundamentado na rentabilidade futura da referida empresa. Ou seja, após as operações societárias mencionadas em 4.3.3., acima, AMARANTINA alocou os ágios relacionados a seus investimentos em SUCOS MAIS e SDV da seguinte forma: i. ÁGIOS MAIS 1 e 2 foram alocados ao investimento SUCOS MAIS; e ii. ÁGIO AMARANTINA foi alocado ao investimento SDV. Segundo o TVF, contudo, referido auto teria sido formado em 2009: Do total excluído como ágio no ano-calendário de 2016 (R$ 39.403.489,15) uma parcela é denominada “ÁGIO-MAIS”, também relativa ao ágio produzido em Amarantina (R$8.317.050,44). A planilha de controle prestada informa constituição do ágio em 12/2009, no valor de R$83.170.504,40. Em 01/2016, após sucessivas amortizações mensais de R$693.087,54, desde 01/2010, o saldo era de R$33.268.201,76, e após 12 amortizações mensais de R$693.087,54 no ano-calendário de 2016, o saldo final em 12/2016 (após o cômputo da amortização feita nesse mês) era de R$24.951.151,32. Fl. 8285DF CARF MF Original Fl. 66 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 Na DIPJ do período de 01/12/2009 a 16/12/2009, o total do ativo de Amarantina era de R$411.870.074,78, equivalente à soma do passivo com o patrimônio líquido. No ativo, a participação permanente em coligadas ou controladas (linha 24 da Ficha 36A) era de R$211.675.771,31, e o ágio em investimentos (linha 27, mesma ficha) era de R$197.753.404,94. Vejamos: Contudo, conforme se verifica dos documentos apresentados pelo contribuinte, a fiscalização desconsiderou a verdadeira origem do ágio. Adotando a metáfora que se costuma usar, parece que a fiscalização assistiu a metade do filme. Os documentos apresentados indicam que a operação inicial além de se originar entre partes não relacionadas, ainda possuía laudos indicando a demonstração do ágio. Reitera-se que até o advento da lei n. 12.973/2014 não havia exigibilidade de laudo ou critérios para sua formatação. Ademais, a aquisição do investimento foi seguida da unificação dos patrimônios. Assim, entendo que a contribuinte demonstrou a validade da operação, bem como o cumprimento dos requisitos para a amortização do ágio, devendo ser revertida a glosa. ÁGIO AMARANTINA Segundo a Recorrente, referido ágio teria sido gerado em 2008, decorrente das seguintes operações: 4. 2. 1. Ainda no contexto do acordo de associação celebrado entre RECOFARMA e HOLDFAB, que, como visto, tinha por finalidade o desenvolvimento de um sistema de gestão integrada de atividades relativas a bebidas não-carbonatadas no Brasil, iniciou-se as tratativas para compra das empresas operacionais de fabricação e distribuição dos produtos das marcas "Del Valle". 4.2.2. Assim, em 16.12.2008, AMARANTINA adquiriu, mediante Instrumento Particular de Cessão de Quotas celebrado com Jugos Del Valle, S.A.P.I de CV, terceiro independente, 100% da participação societária de HOLDINBRÁS Participações Ltda. ("HOLDINBRÁS"), empresa controladora das empresas operacionais Sucos Del Valle do Brasil Ltda. ("SDV"), SDV Franquia e Logísticas Ltda. ("SDV FRANQUIA") e Projeto Valle Distribuidora ("SDV PROJETOS"), que tinham por objeto a produção e distribuição dos produtos das marcas "Del Valle" (DOC. 17). 4.2.3. Nos termos da cláusula 1.2. do contrato, o preço a ser pago por AMARANTINA pela aquisição de HOLDINBRÁS corresponderia a soma de USO $ 44.293.942,00 e R$ 5.315.524,00, a serem pagos da seguinte forma: USD $ 13.288.182,60 acrescido do equivalente, em dólares, a R$ 1.594.657,20 a serem pagos em até 5 (cinco) dias úteis a contar da assinatura do contrato; e USD $ 31.005.759,40, acrescido do equivalente, em dólares, a R$ 3.720.866,80, ambos valores acrescidos de juros a ordem de 6% a.a. pro rata die de uma só vez e no máximo até 15.02.2009. 4.2.4. Em 17.12.2008 (um dia após a assinatura do contrato), AMARANTINA realizou o pagamento da primeira parcela no valor total de R$ 33.407.655,92 (vide extrato da conta do Citibank detida por AMARANTINA - DOC. 18). 4.2.5. Já no que se refere ao valor pendente de pagamento, em observância a regime de competência a que estava sujeita, AMARANTINA registrou em seu passivo no contas a pagar o valor de R$ 77.531.201,68 (vide lançamento contábil anexo - DOC. 19); sendo Fl. 8286DF CARF MF Original Fl. 67 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 esse o valor considerado por AMARANTINA para fins de registro do custo do investimento, inclusive a parcela correspondente ao ágio. 4.2.6. Com efeito, tendo em vista que em dezembro de 2008 o valor do PLC de HOLDINBRÁS era negativo, ao desdobrar o custo de aquisição do investimento conforme exigido pelo art. 20 do DL nº 1.598/77, AMARANTINA registrou um ágio atrelado ao referido investimento no valor de R$ 117.662.055,54 ("ÁGIO AMARANTINA"), resultante do somatório do preço pago pela aquisiçao do investimento (R$ 110.938.857,60) e do valor correspondente à sua participação no PL negativo de HOLDINBRÁS (de R$ 6.723.197,94). Neste particular, a RECORRENTE anexa cópia do balanço da HOLDINBRÁS (DOC. 20) e o lançamento contábil da AMARANTINA em que registrado o ágio (vide DOC. 19). 4.2.7. O referido ágio estava fundamentado na rentabilidade futura de sua controlada operacional SDV, conforme avaliado em laudo elaborado por Apsis Consultoria Empresarial Ltda. (DOC. 21) , que adotou em sua avaliação o método de fluxo de caixa descontado, determinou uma expectativa de rentabilidade futura de SDV por um período de 6 anos e concluiu que o valor de mercado de HOLDINBRÁS seria de R$ 325,8 milhões. 4.2.8. Quando da liquidação da 2ª parcela do preço, em 13.02.2009, AMARANTINA apenas deu baixa no contas a pagar (tanto na parcela do principal quanto dos juros devidos) e, ainda, registrou ganho de variação cambial no valor de R$ 2.286.065,61 (vide lançamento contábil anexado como DOC. 19). 4.2.9. Para comprovar o pagamento da 2ª parcela, a RECORRENTE anexa extrato da conta do Citibank detida por AMARANTINA - DOC. 22), em que se verifica uma saída no valor total de R$ 104 milhões, dos quais: R$ 75.245.136,07 referem-se ao pagamento do valor liquidado referente à segunda parcela do preço; e R$ 29.571.000,00 referem-se a um aumento de capital realizado por AMARANTINA em HOLDINBRÁS na mesma data (DOC. 23); tal aumento de capital não tem relação com àquela operação de compra e venda; apenas as movimentações financeiras ocorreram na mesma data e acabaram sendo identificadas de forma consolidada no extrato anexado. 4.2.10. No que interessa à presente defesa, tem-se que o ÁGIO AMARANTINA está devidamente comprovado, sendo que: (i) ele foi registrado a partir de aquisição com terceiro independente; (ii) mediante pagamento de preço; e (iii) teve por fundamento econômico a rentabilidade futura do investimento na empresa operacional SDV, conforme atestado em laudo de avaliação. Da mesma forma que em relação ao ágio anterior, entendo que os documentos apresentados indicam se tratar de operação válida e eficaz, ocorrida entre partes não relacionadas, com comprovação do pagamento e unificação do patrimônio. Nesse ponto, cumpre registrar que embora a recorrente não aponte isso diretamente em sua petição, o laudo apresentado indica que a origem do referido ágio é a expectativa de rentabilidade futura e não o fundo de comércio, indicando haver um equívoco na contabilização do investimento. Assim, entendo que a contribuinte demonstrou a validade da operação, bem como o cumprimento dos requisitos para a amortização do ágio, devendo ser revertida a glosa. AGIO HOLDFAB E DO AGIO JVML Fl. 8287DF CARF MF Original Fl. 68 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 Segundo a Recorrente, tais ágios teriam a seguinte origem: 5.1. Em março de 2007, RECOFARMA adquiriu 100% da participação societária da LEÃO JR., mediante contrato de compra e venda celebrado com terceiros independentes2 e com pagamento de preço no valor de R$ 230.000.000,00 (contrato, extratos bancários e recibo de quitação anexos - DOC. 24). 5.2 Tendo em vista que em março de 2007 o valor do PL de LEÃO JR. era de R$ 62.203.385,54, a RECOFARMA, ao desdobrar o custo de aquisição do investimento conforme exigido pelo art. 20 do DL nº 1.598/77, registrou um ágio atrelado ao referido investimento no valor de R$ 167.796.614,46 ("ÁGIO LEÃO"), resultante da diferença entre o preço pago pela aquisição do investimento (R$ 230.000.000,00) e o valor correspondente ao PL de LEÃO JR. (de R$ 62.203.385,54), conforme demonstrativo do lançamento contábil em RECOFARMA anexo (DOC. 25). 5.3 O referido ÁGIO LEÃO estava fundamentado na rentabilidade futura de LEÃO JR., conforme avaliado em laudo elaborado por Z3M (DOC. 26), que adotou em sua avaliação o método de fluxo de caixa descontado e determinou uma expectativa de rentabilidade futura de LEÃO JR. por um período de 10 anos e 5 meses. 5.4 Em 30.08.2010, RECOFARMA e HOLDFAB2 Participações Societárias Ltda. ("HOLDFAB2") , holding do grupo dos FABRICANTES, celebram Acordo de Subscrição de Ações, Associação e Outras Avenças, por meio do qual HOLDFAB2 assume o compromisso de adquirir 50% da participação societária de LEÃO JR., pelo valor total de 146.049.335,00. 5.5 Aqui, a HOLDFAB2 também teve o mesmo objetivo de concentrar a atuação em conjunto de todos os FABRICANTES, formando-se um bloco de acionistas para fins da futura associação com a RECOFARMA. 5.6 Mais uma vez, a RECORRENTE torna a esclarecer que, diferentemente do que sustentam a AUTORIDADE e a DECISÃO, RECOFARMA e FABRICANTES não estão sujeitas a um controle comum. O fato de, à época, a RECOFARMA deter participação em dois (NORSA e REGUA) dos FABRICANTES não é suficiente para se afirmar que RECOFARMA e HOLDFAB2 teriam controle comum. A participação de NORSA e REGUA, em conjunto, nunca superou 5% do capital social da HOLDFAB2. 5.7 A aquisição por HOLDFAB2 de 50% da participação societária de LEÃO JR. foi então realizada da seguinte forma: • em 30.08.2010, HOLDFAB2 integraliza, em dinheiro, aumento de capital em LEÃO JR. no valor de R$ 49.014.156,83 (Ata de Assembleia e extrato bancário anexos - DOC. 27); e • em 31.08.2010, mediante contrato de compra e venda de ações, HOLDFAB2 adquire ações da LEÃO JR. de titularidade de RECOFARMA, pelo preço de R$ 97.035.178.17 (contrato de compra e venda e extrato bancários anexos - DOC. 28); por ocasião dessa venda, RECOFARMA deu baixa no saldo contábil do ÁGIO LEÃO por ela registrado atrelado ao investimento LEÃO JR. na proporção do percentual de participação por ela alienado. 5.8. Em razão da operação descrita em 5.7., acima, HOLDFAB2 registrou um ágio atrelado ao seu investimento em LEÃO JR. no valor de R$ 95.161.320,34 ("ÁGIO HOLDFAB"), como segue: Fl. 8288DF CARF MF Original Fl. 69 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 5.9 O referido ÁGIO HOLDFAB estava fundamentado na rentabilidade futura de LEÃO JR., conforme avaliado em laudo elaborado também pela empresa Z3M (DOC. 30), que adotou em sua avaliação o método de fluxo de caixa descontado e determinou uma expectativa de rentabilidade futura de LEÃO JR., mais uma vez, por um período de 10 anos. 5.10 Em 30.11.2012, RECOFARMA transfere os 50% restantes de sua participação em LEÃO JR. em integralização de capital da empresa JVML Participações Societárias Ltda. ("JVML"), pelo valor de R$ 118.945.788,00 (DOC. 31). 5.11. Tendo em vista que o conferimento de bens ao capital de pessoa jurídica é tratado como uma forma de alienação para a subscritora do aumento de capital e de aquisição para a tem o capital aumentado: a. RECOFARMA deu baixa no investimento então mantido em LEÃO JR. e, consequentemente, no saldo do ágio por ela registrado atrelado ao referido investimento (DOC. 32); e b. JVML, por sua vez, ao adquirir o investimento em LEÃO JR., confrontou o custo do investimento recebido com a participação que passou a ter no PLC de LEÃO JR. e registrou um ágio vinculado ao investimento no valor de R$ 95.860.837,00 ("ÁGIO JVML"), correspondente à diferença positiva entre o custo de aquisição do investimento e o PLC da LEÃO JR. à época, conforme devidamente indicado o laudo anexo a pr6pria ata de assembleia que aprovou a integralizado (DOC. 33): 5.12 Em dezembro de 2012, HOLDFAB2 e JVML são incorporadas por LEÃO JR. (antiga denominação social da RECORRENTE), momento no qual esta passou a amortizar os ÁGIOS HOLDFAB e JVML, para fins fiscais, com fundamento nos arts. 7°, III, e 8°, b), da Lei nº 9.532/97, à razão de 1/120 avos. 5.13 No ano-calendário de 2016, os valores deduzidos com a amortização dos ÁGIO HOLDFAB e ÁGIO JVML pela RECORRENTE foram de R$ 9.516.132,03 e R$ 10.112.016,58, respectivamente. 5.14 Vê-se, pois, a comprovação e legitimidade das operações societárias que deram causa aos ÁGIO HOLDFAB e ÁGIO JVML. Da mesma forma que em relação aos ágios anteriores, entendo que os documentos apresentados indicam se tratar de operação válida e eficaz, ocorrida entre partes não relacionadas, com comprovação do pagamento e unificação do patrimônio. Em resumo, entendo que os ágios glosados, diferentemente do que entendeu a fiscalização, não representaram “ágio interno”, foram devidamente demonstrados e houve comprovação de pagamento, além da unificação dos patrimônios. Assim, devem ser revertidas as glosas. Conclusão Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário para dar-lhe provimento. É como voto. Fl. 8289DF CARF MF Original Fl. 70 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto Declaração de Voto Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque. A complexidade fática das mutações societárias que levaram a empresa autuada a anotar os cinco ágios glosados no presente processo levou-me a solicitar vistas, com a finalidade de melhor compreender a causa. Após essa análise, cheguei ao entendimento de que assiste razão ao recorrente apenas em parte, o que diverge do voto do ilustre Relator. 1. DA ORDEM CRONOLÓGICA DOS FATOS Inicialmente, entendo ser necessária uma exposição dos fatos em ordem cronológica, ainda que de maneira sintética, pois o encadeamento das operações é deveras relevante e não está devidamente esclarecido no recurso voluntário em análise. A situação inicial, antes da primeira aquisição de participação societária, consiste na existência de quatro partes não relacionadas: a empresa adquirente, RECOFARMA, e as três empresas alvos: SUCOS MAIS, SUCOS DEL VALE e LEÃO JÚNIOR (Mate Leão), inseridas no contexto societário assim ilustrado: 1.1. AQUISIÇÃO DA SUCOS MAIS PELA RECOFARMA (ÁGIO MAIS 1) Fl. 8290DF CARF MF Original Fl. 71 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 Em 29/07/2005, a AMAPÁ (sucursal da RECOFARMA) adquiriu 41% da AMARANTINA (holding da SUCOS MAIS) e fez a anotação de um ágio, denominado pelo recorrente como ÁGIO MAIS 1, conforme a seguinte ilustração: Em 25/04/2006, a RECOFARMA incorporou a AMAPÁ e absorveu o seu patrimônio, no caso, a participação societária na AMARANTINA. Com isso, também absorveu a correspondente anotação do ÁGIO MAIS 1, conforme a seguinte ilustração: 1.2. AQUISIÇÃO DA LEÃO JÚNIOR (MATE LEÃO) PELA RECOFARMA (ÁGIO LEÃO) Em março de 2007, a RECOFARMA adquiriu integralmente a LEÃO JÚNIOR (Mate Leão) e fez a anotação de mais um ágio (ÁGIO LEÃO), conforme a seguinte ilustração: Fl. 8291DF CARF MF Original Fl. 72 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 1.3. PRIMEIRA INSERÇÃO DOS PARCEIROS DA RECOFARMA NO NEGÓCIO (ÁGIO MAIS 2) Em 04/10/2007, vários parceiros da RECOFARMA, envasadores dos produtos Coca-Cola, criaram a empresa HOLDFAB 1. Tais parceiros são aqui ilustrados por “A ... Z” e incluem duas empresas diretamente controladas pela RECOFARMA (NORSA e RÉGUA) e duas empresas controladas pela controladora da RECOFARMA (SPAL e RJ REFRIGERANTE). Segundo a fiscalização, essas quatro empresas são as mais relevantes dentre todas as sócias da HOLDFAB 1. Nesse mesmo dia, a MONTESANTO se retirou da sociedade AMARANTINA e a HOLDFAB 1 adquiriu 25% da participação nesta, e fez a anotação de um ágio, denominado pelo recorrente como ÁGIO MAIS 2, conforme a seguinte ilustração: Em 05/10/2007, a HOLDFAB 1 aumenta a sua participação na AMARANTINA para 50%, aumentando o valor anotado do AGIO MAIS 2. 1.4. TRANSFERÊNCIA DO ÁGIO MAIS 1 E AQUISIÇÃO DA SUCOS DEL VALE (ÁGIO AMARANTINA) Fl. 8292DF CARF MF Original Fl. 73 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 Em 30/09/2008, a RECOFARMA alienou a sua participação societária na AMARANTINA para a sua sucursal LALINI. Com isso, a LALINI passou a anotar o ÁGIO MAIS 1, antes anotado pela RECOFARMA, conforme a seguinte ilustração: No dia 16/12/2008, a AMARANTINA adquiriu a HOLDINGBRAS, controladora da SUCOS DEL VALE, e fez a anotação de um ágio, denominado pelo recorrente como ÁGIO AMARANTINA, conforme a seguinte ilustração: No dia 26/10/2009, a AMARANTINA incorporou a LALINI e passou a anotar o ÁGIO MAIS 1, inicialmente anotado pela RECOFARMA, transferido para a LALINI e, agora, transferido para a AMARANTINA, conforme a seguinte ilustração: Fl. 8293DF CARF MF Original Fl. 74 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 Logo em seguida, no dia 30/10/2009, são feitas duas alterações significativas: a AMARANTINA incorporou a sua controladora HOLDFAB 1 e passou a anotar o ÁGIO MAIS 2, ao mesmo tempo em que a SUCOS DEL VALE também incorporou a sua controladora HOLDINGBRAS, conforme a seguinte ilustração: No final do mesmo ano, no dia 16/12/2009, é a vez da AMARANTINA ser incorporada, pelas suas controladas, SUCOS MAIS e SUCOS DEL VALE. Para isso, antes das Fl. 8294DF CARF MF Original Fl. 75 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 incorporações, a AMARANTINA foi cindida. Não está claro qual foi o critério para realizar essa cisão, mas a configuração depois das incorporações esta ilustrada a seguir, com um destaque para a duplicação das anotações dos ágios antes anotado pela AMARANTINA: 1.5. SEGUNDA INSERÇÃO DOS PARCEIROS DA RECOFARMA NO NEGÓCIO (ÁGIO HOLDFAB) Em 30/08/2010, os mesmos parceiros da RECOFARMA (inclusive aqueles controlados pelo grupo COCA-COLA) criaram uma nova empresa, denominada HOLDFAB 2. Em seguida, a essa nova empresa adquiriu da RECOFARMA 50% do capital da LEÃO JÚNIOR e passou a anotar o ÁGIO HOLDFAB, conforme a seguinte ilustração: No dia 24/02/2001, a denominação da SUCOS DEL VALE foi alterada para SABB e a SABB incorporou a SUCOS MAIS. Com isso, houve a reunificação dos três ágios: MAIS 1, MAIS 2 e AMARANTINA, conforme a seguinte ilustração: Fl. 8295DF CARF MF Original Fl. 76 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 1.6. TRANSFERÊNCIA DO ÁGIO LEÃO E CONFIGURAÇÃO FINAL Em 30/11/2012, assim como fez com o AMARANTINA, via LALINI, a RECOFARMA alienou a sua participação societária na LEÃO JÚNIOR para a sua sucursal JVML. Com isso, a JVML passou a anotar o ÁGIO JVML, antes anotado pela RECOFARMA como ÁGIO LEÃO, conforme a seguinte ilustração: Pouco depois, em dezembro desse mesmo ano, a LEÃO JÚNIOR incorporou a JVML e passou a anotar o ÁGIO JVML, inicialmente anotado pela RECOFARMA como ÁGIO LEÃO, transferido para a JVML e, agora, transferido para a LEÃO JÚNIOR. Na mesma época, a LEÃO JÚNIOR também incorporou a HOLDFAB 2 e passou também a anotar o ÁGIO HOLDFAB, conforme a seguinte ilustração: Fl. 8296DF CARF MF Original Fl. 77 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 Por fim, a denominação da LEÃO JÚNIOR foi alterada para LEÃO ALIMENTOS e a LEÃO ALIMENTOS incorporou a SABB, passando a anotar os cinco ágios agora glosados pela fiscalização: HOLDFAB, JVML, MAIS 1, MAIS 2 e AMARANTINA, conforme a seguinte ilustração: 2. DOS ÁGIOS INTERNOS A fiscalização glosa a dedutibilidade dos presentes ágios em razão, em parte, do fato de terem sido gerados entre empresas do mesmo grupo econômico, especificamente aqueles gerados com a participação das empresas HOLDFAB 1 e HOLDFAB 2. É certo que essas empresas tinham como sócios duas empresas controladas diretamente pela RECOFARMA (NORSA e RÉGUA) e duas empresas controladas por outras empresas do Grupo COCA-COLA (SPAL e RJ REFRIGERANTE). Também é certo que essas empresas eram as mais relevantes dentre os sócios das duas HOLDFAB. Portanto, considerando a sua dependência em relação ao Grupo COCA-COLA, entendo que as empresas HOLDFAB 1 e HOLDFAB 2 foram criadas e podem ser consideradas participantes do Grupo COCA-COLA, apesar de também possuírem como sócios outras empresas não participantes desse Grupo. A fiscalização apontou muito bem que, na época dos fatos, não existia impedimento legal para que fosse aproveitado tributariamente um ágio gerado entre empresas do mesmo grupo. Contudo, prossegue afirmando que não houve, de fato, uma aquisição com ágio. Fl. 8297DF CARF MF Original Fl. 78 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 O fato econômico que dá ensejo a uma anotação de ágio é uma compra desvantajosa, ou seja, quando o preço pago na compra supera o valor do bem adquirido. O valor do bem adquirido e os seus elementos é uma questão controversa em todas as instâncias do negócio. Contudo, para fins de aproveitamento tributário do ágio, nos termos do artigo 20 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, o bem adquirido é uma participação societária avaliada pelo valor do patrimônio líquido. Por isso mesmo, na redação então vigente, esse dispositivo legal determinava a anotação do preço com desdobramento em dois valores: o valor do patrimônio líquido e o valor do restante pago (ágio). Portanto, para existir ágio a ser anotado, é necessário que o esforço econômico do comprador seja superior ao valor do patrimônio líquido da participação adquirida. Tal esforço pode existir independentemente de as partes compradora e vendedora serem independentes ou não. Contudo, quando as partes são relacionadas, é possível que o negócio ocorra sem que haja um esforço econômico do comprador, ou seja, que não exista ágio a ser anotado. Isso ocorre, por exemplo, quando a alegada compra é um negócio meramente escritural entre empresas do grupo, sem circulação de riqueza, ou quando a riqueza circula entre membros do grupo e retorna ao comprador. Nesses casos (e em outros mais), pode-se dizer que não há ágio a ser aproveitado para fins tributários. Tal situação ficou conhecida como “ágio interno”, o que não é uma boa denominação, pois sequer comporta um ágio. Ademais, cria uma confusão com a situação em que há efetivo ágio, embora entre empresas de um mesmo grupo. Entendo que a situação fática dos autos denota a efetiva existência de ágio entre partes relacionadas, o que é evidenciado pela participação no negócio de empresas que não pertencem ao Grupo COCA-COLA. Ainda que tais empresas sejam parceiras da RECOFARMA em outros negócios, isso não permite presumir que elas adquiriram uma parcela importante das empresas absorvidas sem um correspondente e efetivo esforço econômico. Ademais, as antigas proprietárias das empresas alvo (SUCOS MAIS, SUCOS DEL VALE e LEÃO JÚNIOR) obtiveram efetivos ganhos com os negócios realizados. Portanto, afasto a acusação de ocorrência de ágio interno, não oponível ao fisco, nas situações em que a HOLDFAB 1 adquiriu participação na AMARANTINA (ÁGIO MAIS 2) e em que a HOLDFAB 2 adquiriu participação na LEÃO JÚNIOR (ÁGIO HOLDFAB). 3. DAS EMPRESAS VEÍCULOS A fiscalização aponta as empresas LALINI, HOLDFAB, AMARANTINA, JVML e HOLDFAB2 como empresas veículo. É certo que essas empresas não possuíam atividade operacional produtiva e desapareceram no transcorrer nas mutações societárias realizadas, embora a maioria delas não possa ser classificada como efêmera, pois algumas perduraram por um tempo razoável. Entendo que há situações em que a utilização de uma empresa veículo possui um propósito material, por vezes necessário para a realização do negócio. Portanto, não é a presença de uma empresa veículo que autoriza, por si só, o reconhecimento de uma irregularidade. Verifico que a AMARANTINA já existia no grupo original (MONTESANTO) como holding da SUCOS MAIS, desde 2005, pelo menos, e perdurou como holding estruturante Fl. 8298DF CARF MF Original Fl. 79 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 do novo negócio por mais de quatro anos. Assim, entendo que não é correto classificá-la como empresa veículo. Verifico que a HOLDFAB 1 e a HOLDFAB2 foram criadas para agregar os vários investidores parceiros da RECOFARMA. Assim, apesar de poderem ser classificadas como empresa veículo, tiveram um papel relevante no negócio, não havendo indício de alguma fraude ou uso abusivo em suas existências. Por outro lado, há situações em que a utilização de empresa veículo é um meio de perpetrar uma fraude à lei e, por vezes, uma simulação ou uma fraude material. Por isso, é importante analisar o quadro fático da operação. No caso, entendo que as empresas LALINI e JVML são empresas veículos e foram introduzidas no negócio apenas para possibilitar a transferência de ágios anotados pela RECOFARMA para serem aproveitados pelas empresas operacionais produtivas, ou seja, para transferir esses ágios para terceiros, o que não deve ser admitido, conforme os fundamentos apontados no item seguinte. 4. DAS TRANSFERÊNCIAS DE ÁGIO As duas empresas veículos citadas pela fiscalização foram utilizadas em dois momentos distintos, já ilustrados acima, mas que será aqui focalizado de forma mais simplificada, para prestigiar a clareza. Inicialmente, sobre a interposição da LALINI. Conforme ilustrado acima, em determinado momento, a RECOFARMA era controladora da AMARANTINA e possuía a anotação do ÁGIO MAIS 1, ou seja, ela avaliava o investimento na AMARANTINA pelo valor do seu patrimônio líquido. No momento final, a situação é exatamente a mesma, a menos do ágio, que agora estaria sendo anotado pela AMARANTINA, o que denota que o único propósito da interposição da LALINI foi realizar a transferência do ágio. No momento intermediário, a LANINE emitiu novas ações, as quais foram subscritas pela RECOFARMA. A integralização dessas ações se deu pelo valor do patrimônio líquido da AMARANTINA adicionado do ágio anotado pela RECOFARMA. Fl. 8299DF CARF MF Original Fl. 80 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 Com isso, do ponto de vista da RECOFARMA, esta alienou as suas ações da AMARANTINA, recebendo ações da LALINI, cujo valor total correspondia ao valor que ela pagou para adquirir as ações da AMARANTINA (PL mais ágio). A RECOFARMA não apurou ganho de capital nessa operação, apesar de o valor dos bens que recebeu (ações da LALINI) ser superior ao valor patrimonial dos bens que vendeu (patrimônio líquido da AMARANTINA). Então, há segurança em afirmar que a RECOFARMA exerceu o seu direito subjetivo previsto no artigo 33 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, ou seja, utilizou o ágio que havia anotado (ÁGIO MAIS 1) para reduzir o seu ganho de capital, não sendo cabível falar em transferência desse ágio já consumido. Art. 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. Do ponto de vista da LALINE, ela aceitou a integralização das suas ações com bens em valor inferior ao valor escritural das ações emitidas e anotou a diferença de valores como se fosse um ágio, ou seja, a LALINI assumiu uma obrigação com o seu sócio sem que o sócio tenha contribuído para isso. Em outras palavras, pode-se dizer que foi a LANINI quem integralizou parte das suas ações com a sua própria “expectativa de rentabilidade” das ações que recebeu. Tal procedimento não possui guarida nas normas societárias, nas normas contábeis nem nas normas tributárias. Ademais, não é possível afirmar que a RECOFARMA integralizou essas ações com o seu ágio, pois ela utilizou esse ágio para não pagar ganho de capital. A dupla utilização do ágio, para reduzir o ganho de capital e para adquirir ações de terceiros seria um bis in idem, um enriquecimento sem causa. Deve ser lembrado que essa Turma de Julgamento já adotou o entendimento de que o direito de reduzir a tributação em razão de uma compra desvantajosa não é um bem passível de comercialização, sendo um direito pessoal não transferível por disposição contratual de natureza privada, pois está circunscrito na relação jurídica tributária entre o contribuinte e o Fisco, que tem natureza pública, conforme o Acórdão nº 1201-002.982, de 12/06/2019, o qual adotou a seguinte ementa: ÁGIO. NATUREZA JURÍDICA. TRANSFERÊNCIA. O ágio de que trata o artigo 20 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 é uma expectativa de direito condicionada, oponível apenas ao Fisco e que se exaure no momento em que são atendidas as condições legais para a sua existência. Portanto, é um bem indisponível, pela sua natureza, não sendo apto a ser transferido para terceiro ou a sofrer alteração no seu objeto. Fl. 8300DF CARF MF Original Fl. 81 do Acórdão n.º 1201-006.994 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.722264/2021-12 As mesmas considerações podem ser feitas para a interposição da JVML, a qual assumiu configuração equivalente. Portanto, as apontadas transferências dos ágios ÁGIO MAIS 1 e ÁGIO JVML não possuem suporte legal, não podendo ser opostas ao Fisco, de forma que as correspondentes deduções devem ser glosadas pela fiscalização. 5. CONCLUSÃO Diante do exposto, o meu voto é no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário, devendo ser glosadas apenas as deduções dos ágios ÁGIO MAIS 1 e ÁGIO JVML. É como voto. Assinado Digitalmente Neudson Cavalcante Albuquerque Fl. 8301DF CARF MF Original

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