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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4636559 #
Numero do processo: 13830.000147/00-61
Data da sessão: Tue Jan 29 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jan 29 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Exercício: 1998, 1999 Somente após a Resolução do Senado Federal suspensiva dos efeitos da norma declarada inconstitucional em controle difuso é que se forma o indébito e, portanto, inicia-se o prazo prescricional para sua repetição, "dies a quo". Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/02-02.982
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Emanuel Carlos Dantas de Assis (Substituto convocado) e Henrique Pinheiro Torres que deram provimento ao recurso.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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MARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAISa SEGUNDA TURMA . Processo n° 13830.000147/00-61 Recurso e 204-127.798 Especial do Procurador Maltéria RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DO PIS - .... - Acórdão n° 02-02.982 Sessão de . 29 de janeiro de 2008 _ Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado SASAZAKI INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Exercício: 1998, 1999 Somente após a Resolução do Senado Federal suspensiva dos efeitos da norma declarada inconstitucional em controle difuso é que se forma o indébito e, portanto, inicia-se o prazo prescricional para sua repetição, "dies a quo". Recurso especial negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.. Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Emanuel Carlos Dantas de Assis (Substituto convocado) e Henrique Pinheiro Torres inque deram provim to ao recur I . .. Tí(n Ill P; • A President 1 f ... ivr JULIO t \. ifil l4 IEIRA GOMES Relator .. FORMALIZADO EM: 1 9 SIN 2009 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques, Fabiola Cassiano Keramidas (Substituta convocada), Antonio Carlos Atulim, Antonio Lisboa Cardoso (Substituto convocado), Emanuel Carlos Dantas de Assis (Substituto Convocado), Maria Teresa Martinez Lopez, Henrique Pinheiro Torres, Leonardo Siade )( 1 • Processo e 13830.000147100-61 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-02.982 Fls. 2 Manzan, Misael Lima Barreto, Elias Sampaio Freire, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Ausentes justificadarnente os Conselheiros Gileno Gurjão Barreto e Dalton César Cordeiro de Miranda. Relatório Trata-se de recurso especial (fls.416/421) interposto pela Fazenda Nacional contra o Acórdão uf 204-00.013 (fls. 410/414), no qual, por maioria de votos, decidiu-se pelo provimento parcial do recurso, que afastou a decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição e/ou compensação do PIS, indicando como termo inicial a Resolução do Senado Federal n° 49/95. - O recurso foi baseado no art. 32, I, do então vigente Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 55, de 16/03/98. Alega o ilustre representante da Fazenda Nacional que a decisão teria violado os artigos 165 e 168 do CTN, pois o prazo para o pedido de restituição é de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributário. Por meio do despacho tf 204-00.119 (fls. 422/427) deu-se seguimento ao recurso especial, reconhecendo-se à contrariedade a lei. Regularmente notificado do Acórdão tf 204-00.013, do recurso especial interposto e do despacho que lhe deu seguimento, o contribuinte apresentou as contra-razões de fls. 412/416, pugnando pela manutenção do acórdão recorrido tendo em vista que o mesmo se encontra em consonância com jurisprudência firmada tanto pela Câmara Superior de Recursos Fiscais quanto dos demais Conselhos de Contribuintes. É o Relatório. Voto A controvérsia se instaurou em face "de entendimentos divergentes quanto ao termo "a quo" para contagem do prazo prescricional relativo ao direito de repetição do indébito em face da Resolução do Senado Federal n° 49, de 09/09/95 que, nos termos do artigo 52, X da Constituição Federal, suspendeu a execução dos Decretos-leis n° 2.445/88 e 2.449/88, estendendo para todos os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em controle difuso, efeito "erga omnes". O tema tem disciplina no Código Tributário Nacional que, no entanto, não tratou dessa questão especifica: Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipótese dos incisos 1 e lido artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp n°118, de 2005) As/ 2 • Processo n° 13830.000147/00-61 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-02.982 Fls. 3 II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Entendo que a solução da controvérs'ia deve ser iniciada com a pesquisa do sentido da expressão indébito, eis que a restituição se refere ao pagamento indevido. E com a identificação do momento em que determinado pagamento se tomou indevido que se inicia o prazo prescricional para a ação de repetição do indébito. O Código Tributário Nacional dedicou à matéria a Seção III "Pagamento Indevido" do Capítulo IV "Extinção do Crédito Tributário", nos seguintes termos, a partir dos quais podemos extrair um sentido para a expressão "indevido": SEÇÃO III Pagamento Indevido Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislacão tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; ii- erro na edcação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ' ou rescisão de decisão condenató ria. É indébito o valor indevidamente a disposição do fisco. De acordo com as regras do Código Tributário Nacional, somente após o consenso entre sujeitos ativo e passivo é que eventual pagamento se toma indevido; enquanto ainda em discussão entre as partes, presume- se devido. Assim, não é a interpretação da lei pelo sujeito passivo em sentido contrário àquela adotada pela Administração que caracteriza o indébito. Somente após o consenso entre sujeitos ativo e passivo é que eventual pagamento se toma indevido. De alguma forma, o indébito se caracteriza pelo entendimento do ente estatal provido da competência tributária, sujeito ativo, seja através dos seus próprios órgãos administrativos ou por decisão judicial. Portanto, não procede a alegação de que o interessado poderia ter protocolado seu pedido desde o pagamento ou ajuizado a ação correspondente. Para a discussão do tributo devido em face da legislação aplicável, o interessado dispõe de outras ações não a repetição de indébito, eis que essa característica ainda não se formou. No caso da declaração de inconstitucionalidade em controle difuso, o indébito apenas se forma entre as partes do processo. Com relação aos demais contribuintes, o tributo continua sendo obrigatório e, eventuais pagamentos, regularmente devidos. A/ 3 o. . • Processo n° 13830.000147/00-61 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-02.982 Fls. 4 Somente com a suspensão dos efeitos da lei através da Resolução Senatorial é que todos os pagamentos até então realizados se tornam indevidos. A partir de então se inicia o prazo prescricional para a repetição do valor que agora se tomou indébito. Acrescenta-se, ainda, que o Inciso I do artigo 165 do Código Tributário Nacional — CTN se refere ao pagamento de tributo indevido em face da legislação tributária aplicável e, decididamente, antes da Resolução Senatorial, mesmo com a decisão do Supremo Tribunal Federal em controle difuso, a norma ainda era aplicável para se exigir o tributo. Portanto, não se pode aplicar ao caso o disposto no artigo 168 Inciso I do CTN. O que, por si só, refuta a alegação de que a Lei Complementar n° 118/2005 se aplica ao caso. Outro argumento é que ela não trata da restituição quando o indébito se forma por força de decisão, administrativa ou judicial, e muito menos quando decorrente de Resolução do Senado Federal, mas apenas nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165 do CTN: Art. 165. (..): 1 - cobranca ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; - en-o na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relatIvo ao pagamento; Em síntese, entendo que somente após a Resolução Senatorial é que se forma o indébito e, portanto, inicia-se o prazo prescricional para sua repetição, "dies a quo". Em razão do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso interposto pela Fazenda Nacional. Sala das essões, em 29 de janeiro de 2008 111 JULIO SwAV)P, lEIRA GOMES 4 Page 1 _0028500.PDF Page 1 _0028700.PDF Page 1 _0028900.PDF Page 1

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10364157 #
Numero do processo: 10380.004767/2005-57
Data da sessão: Thu Dec 09 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Período de apuração: 10/07/2000 a 30/06/2002 CLASSIFICAÇÃO FISCAL BARRA DE CEREAIS, SEM CHOCOLATE COMPLEMENTO ALIMENTAR TIPI CARACTERIZAÇÃO Os Cereais em bana (Neston Banana, Neston Morango, Neston Coco Tostado, Neston Light Damasco, Pêssego e Maça, Neston Light Frutas Silvestres), devem sei classificadas na posição TIPI: 1904.90.00. A classificação dos cereais em barra com chocolate (Neston Light Frutas Silvestres com Chocolate), que, muito embora tenham uma camada de chocolate, não são "revestidas" completamente de chocolate, também se dá na posição TIPI: 1904.90.00, visto que, pelos elementos dos autos, não inserem-se na excludente da Nota 3 do Capítulo 19, pois trata-se de uma preparação com menos de 6%, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. GALAK BALL O produto Galak Ball - Cereal coberto com chocolate bianco - pertence à posição 1704 90 20 da TIPI, estando correta a classificação da autoridade autuante.. MULTA DE OFÍCIO DO IPI A multa prevista no art 80, inciso I, da Lei n° 4,502/64, com a redação dada pela Lei n° 9 430/96, deve sei excluída uma vez que, muito embora o produto "Galak bali" tenha sido erroneamente classificado, o produto foi corretamente descrito Recurso provido em parte
Numero da decisão: 3401-001.085
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recuso, vencido o Conselheiro Odassi Guerzoni Filho (Relator), com relação à bana cereal Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Dalton Cesar Cordeiro de Miranda.
Nome do relator: ODASSI GUERZONI FILHO
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Numero do processo: 10909.720377/2012-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Apr 02 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 08/11/2011 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AÇÃO JUDICIAL. IDENTIDADE DE OBJETOS. CONCOMITÂNCIA. RENUNCIA À INSTANCIA ADMINISTRATIVA. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.
Numero da decisão: 3201-011.597
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário em razão da concomitância da discussão das matérias nas esferas judicial e administrativa. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Paula Giglio - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis (Presidente), Márcio Robson Costa, Marcos Antônio Borges (substituto integral), Mateus Soares de Oliveira, Joana Maria de Oliveira Guimarães e Ana Paula Giglio. Ausente o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, substituído pelo conselheiro Marcos Antônio Borges.
Nome do relator: ANA PAULA PEDROSA GIGLIO
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AÇÃO JUDICIAL. IDENTIDADE DE OBJETOS. CONCOMITÂNCIA. RENUNCIA À INSTANCIA ADMINISTRATIVA. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário em razão da concomitância da discussão das matérias nas esferas judicial e administrativa. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Paula Giglio - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis (Presidente), Márcio Robson Costa, Marcos Antônio Borges (substituto integral), Mateus Soares de Oliveira, Joana Maria de Oliveira Guimarães e Ana Paula Giglio. Ausente o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, substituído pelo conselheiro Marcos Antônio Borges. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 90 9. 72 03 77 /2 01 2- 51 Fl. 129DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-011.597 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10909.720377/2012-51 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do Acórdão nº 12-118.111, exarado pela 2ª Turma da DRJ Rio de Janeiro, em sessão de 14/07/2020, que julgou improcedente a Impugnação apresentada pela contribuinte acima identificada. O Auto de Infração de fls. 02/13, lavrado em 13/03/2012, relativo à aplicação de multa por não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que executar, na forma e no prazo estabelecidos pela Receita Federal, resultando em crédito tributário apurado de R$ 5.000,00, conforme previsto na alínea "e" do inciso IV, do art. 107, do Decreto-Lei n° 37, de 1966, (com redação dada pelo art. 77, da Lei n° 10.833, de 2003) e pelos Arts 1º a 4º, 22, 45 e 50 da Instrução Normativa RFB nº 800, de 2007. A Autoridade Aduaneira informa na descrição dos fatos (parte integrante do Auto de Infração) que a autuação teve origem no descumprimento de obrigação tributária acessória de registrar informações no Sistema Integrado de Comércio Exterior (SISCOMEX, módulo CARGA) referentes à inclusão de escala, dentro do prazo legal estipulado. As referidas informações deveriam ter sido prestadas pela consignatária, completa e corretamente, até 5 dias antes da data da atracação da embarcação (a teor do artigo 22, da IN RFB n° 800, de 2007). Entretanto, somente o foram em momento posterior. A autuada foi cientificada do Auto de Infração para o qual apresentou tempestivamente sua impugnação (fls 22/42) na qual se insurgiu, em síntese, contra os seguintes pontos: - ilegitimidade passiva, tendo em vista não se tratar do transportador e, sim, de agente marítimo, cujas figuras seriam distintas, sendo que exerceria atividade meramente mandatária, de representação do transportador. Argumenta, ainda, que teria cumprido todas suas obrigações legais, sendo nulo o Auto de Infração, tendo em vista que haveria entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que o agente marítimo não se confundiria com o transportador. Reproduz a Súmula 192 do antigo TFR e julgados do STJ; - nulidade do Auto de Infração por entender que de um dos artigos mencionados em sua base legal estaria revogado. (O artigo 45, da IN RFB nº 800, de 2007 o qual teria sido revogado pela IN RFB nº 1.473, de 2014, que, segundo seu entendimento, teria determinado que a infração de não prestação de informações prestadas fora do prazo previsto pela Receita Federal do Brasil deixasse de ser penalizada). Defende que os prazos obrigatórios constantes do artigo 22 da Instrução Normativa RFB n° 800, de 2007 só teriam entrado em vigor a partir de 1° de abril de 2009; - denuncia espontânea, uma vez que teria prestado as informações antes do início de qualquer ação fiscal; - ausência de ilegalidade, pois não haveria falha na prestação de informações referentes ao Manifesto, uma vez que este teria sido vinculado à escala correta, não acarretando prejuízos à fiscalização ou dano ao Erário; - boa fé do impugnante em todas as suas ações; - a penalidade estaria a ferir princípios constitucionais. Requereu a nulidade ou alternativamente a improcedência do lançamento. Fl. 130DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-011.597 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10909.720377/2012-51 Foi exarado Acórdão de Impugnação n° 12-118.111 no qual foi proferida decisão de primeira instância (fls. 58/67) que julgou por unanimidade de votos improcedente a impugnação, mantendo a multa aplicada. Inconformada, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário (fls. 77/109) alegando, em síntese as mesmas argumentações, acrescentando os seguintes pontos: - tempestividade do recurso; - as informações teriam sido prestadas no prazo previsto, posteriormente teriam ocorrido unicamente retificações das mesmas. Requer a reforma do Acórdão recorrido, julgando totalmente procedente este recurso e cancelando a multa. Posteriormente, a ora recorrente impetrou Ação Comum Cível, que tramitou perante a 2ª Vara Federal de Itajaí/SC, objetivando a anulação do presente processo administrativo fiscal e do Auto de Infração que lhe deu origem. Efetuou depósito do montante integral, suspendendo, assim, a exigibilidade do crédito. A ação foi julgada em primeira e segunda instância, tendo transitado em julgado em 19/04/2022 (fl. 128). Voto Conselheira Ana Paula Giglio, Relatora. Da Admissibilidade do Recurso O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os requisitos formais de admissibilidade, por isso dele toma-se conhecimento. Do Processo O presente litígio se resume à análise da procedência de auto de infração (fl. 02/13) atinente à multa por não prestação de informações sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que executar na forma e prazo determinados pela RFB, enunciada na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107, do Decreto-Lei nº 37, de 1966 (com a redação dada pelo artigo 77, da Lei nº 10.833, de 2003). Em sede de Impugnação e de Recurso Voluntário, o sujeito passivo buscou provimento a fim de afastar por completo o auto de infração, tendo aduzido as razões sumariamente descritas no relatório. Observe-se que há nota da PGFN informando que o presente processo administrativo está ligado aos autos da Ação Ordinária nº 5006315-5.2019.4.04.7208 que tramitou perante a 2ª Vara Federal de Itajaí/SC, tendo transitado em julgado, sendo que a sentença que julgou procedente o pedido de anulação do Auto de Infração nº 0927800/00039/12, objeto do PAF ora em análise. Fl. 131DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-011.597 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10909.720377/2012-51 Constata-se, portanto, que o sujeito passivo ajuizou ação judicial perante a Justiça Federal visando a anulação do Auto de Infração constante do presente processo administrativo, conforme se pode observar da leitura da informação da Procuradoria da Fazenda Nacional de fl. 128. Resta evidente que o objeto do presente processo administrativo se confunde com o objeto da discussão judicial, afigurando-se a concomitância entre as esferas administrativa e judicial no que diz respeito à análise da procedência (ou não) do auto de infração aqui discutido. Uma vez constatada a concomitância, nada mais resta a este Colegiado senão reconhecer a renúncia, pela recorrente, à via administrativa, devendo a autuação discutida nestes autos se subordinar à decisão proferida no curso da ação judicial. Saliente-se que, em face da concomitância de esferas e da consequente renúncia à discussão na via administrativa, não há como este colegiado sequer conhecer do presente recurso, devendo este colegiado observar o teor da Súmula CARF nº. 1, a seguir transcrita: Súmula Carf nº 1. “Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.” A referida Súmula é de observância obrigatória pelos membros deste Conselho, conforme dispõe o art. 72 do Anexo II, do Regimento Interno do CARF. Saliente-se que a coisa julgada, ocorrida no processo judicial acima indicado, impede a este colegiado a reabertura da discussão acerca da legalidade ou aplicabilidade da multa versada nos autos. Conclusão Diante do exposto, voto por não conhecer do Recurso Voluntário em razão da concomitância de processo administrativo e judicial. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Giglio Fl. 132DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10240.721081/2014-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 14 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Apr 02 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009 DECADÊNCIA. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. No caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, diante da inexistência de dolo, fraude ou simulação, deve incidir a regra do art. 150, §4º, do CTN, consoante entendimento jurisprudencial extraído do REsp 973.733/SC. MULTA QUALIFICADA. INFORMAÇÕES SOBRE RECEITA BRUTA INFORMADA EM DIPJ. NÃO CABIMENTO. Não se justifica a qualificação da multa quando não se verifica ação intencional destinada a impedir ou retardar o conhecimento do fato sobre o qual incide o tributo. Não é possível falar em ação destinada a impedir o conhecimento do fato gerador quando a informação consta na DIPJ. MULTA QUALIFICADA. AUSÊNCIA DA MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA NA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. HIPÓTESE QUE ISOLADAMENTE CONSIDERADA NÃO JUSTIFICA A SANÇÃO QUALIFICADA. A ausência de diligência necessária do sujeito passivo ao não proceder a contabilização da movimentação financeira que representa parte não relevante do período de apuração, quando comparada com a receita bruta informada em DIPJ, não é fato determinante para caracterizar o dolo e a subsunção à hipótese do art. 71 da Lei nº 4.502, de 1964, em especial quando esse fato foi motivo para o arbitramento do lucro. EXTRATOS BANCÁRIOS APRESENTADOS VOLUNTARIAMENTE. INOCORRÊNCIA DE QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. Extratos bancários fornecidos pelo próprio contribuinte, de maneira voluntária, em atendimento à intimação efetuada pela autoridade tributária no decorrer de ação fiscal, não caracteriza quebra de sigilo bancário. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 LUCRO ARBITRADO. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL QUE NÃO PERMITE IDENTIFICAR A EFETIVA MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. CABIMENTO. O resultado que serve de base para incidência do IRPJ e da CSLL deve ser apurado com base no lucro arbitrado quando a escrituração é imprestável para a apuração do lucro real ou para identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária, conforme previsto no art. 530, II, “a”, do RIR/99. LUCRO ARBITRADO. IMPOSSIBILIDADE DE REFAZIMENTO DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL E FISCAL DECLARADA PELO CONTRIBUINTE. CABIMENTO. O arbitramento de lucros, por desclassificação da escrita contábil, é procedimento extremo. Tal medida deve ser aplicada quando o contribuinte durante o procedimento de fiscalização informa não ser possível efetuar a regularização da escrita. PIS. COFINS. PRODUTOS SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. LANÇAMENTO REFLEXO DO IRPJ. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO QUANDO AUSENTE ELEMENTOS DE PROVA. Mantém-se a exigência do PIS e da Cofins lavrada em decorrência de omissão de receita que ensejou o lançamento do IRPJ, quando o contribuinte não comprova a origem das receitas omitidas. Esse fato impede determinar quais delas teriam sido decorrentes da venda de combustíveis para fins de consideração do regime monofásico, que implicaria aplicação da alíquota zero das referidas contribuições aos distribuidores e comerciantes varejistas. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. O decidido quanto ao lançamento principal aplica-se, naquilo em que for cabível, aos lançamentos decorrentes da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
Numero da decisão: 1301-006.829
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para afastar a imposição da multa qualificada e por cancelar as exigências do IRPJ e da CSLL relativos ao 1º e 2º trimestres de 2009; e aquelas relativas à Contribuição ao PIS/Pasep e à Cofins relativas aos meses de janeiro a julho de 2009, em razão da decadência, conforme art. 150, § 4º, do CTN. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Presidente (documento assinado digitalmente) Iágaro Jung Martins - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).
Nome do relator: IAGARO JUNG MARTINS
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TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. No caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, diante da inexistência de dolo, fraude ou simulação, deve incidir a regra do art. 150, §4º, do CTN, consoante entendimento jurisprudencial extraído do REsp 973.733/SC. MULTA QUALIFICADA. INFORMAÇÕES SOBRE RECEITA BRUTA INFORMADA EM DIPJ. NÃO CABIMENTO. Não se justifica a qualificação da multa quando não se verifica ação intencional destinada a impedir ou retardar o conhecimento do fato sobre o qual incide o tributo. Não é possível falar em ação destinada a impedir o conhecimento do fato gerador quando a informação consta na DIPJ. MULTA QUALIFICADA. AUSÊNCIA DA MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA NA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. HIPÓTESE QUE ISOLADAMENTE CONSIDERADA NÃO JUSTIFICA A SANÇÃO QUALIFICADA. A ausência de diligência necessária do sujeito passivo ao não proceder a contabilização da movimentação financeira que representa parte não relevante do período de apuração, quando comparada com a receita bruta informada em DIPJ, não é fato determinante para caracterizar o dolo e a subsunção à hipótese do art. 71 da Lei nº 4.502, de 1964, em especial quando esse fato foi motivo para o arbitramento do lucro. EXTRATOS BANCÁRIOS APRESENTADOS VOLUNTARIAMENTE. INOCORRÊNCIA DE QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. Extratos bancários fornecidos pelo próprio contribuinte, de maneira voluntária, em atendimento à intimação efetuada pela autoridade tributária no decorrer de ação fiscal, não caracteriza quebra de sigilo bancário. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 24 0. 72 10 81 /2 01 4- 10 Fl. 437DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-006.829 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.721081/2014-10 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 LUCRO ARBITRADO. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL QUE NÃO PERMITE IDENTIFICAR A EFETIVA MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. CABIMENTO. O resultado que serve de base para incidência do IRPJ e da CSLL deve ser apurado com base no lucro arbitrado quando a escrituração é imprestável para a apuração do lucro real ou para identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária, conforme previsto no art. 530, II, “a”, do RIR/99. LUCRO ARBITRADO. IMPOSSIBILIDADE DE REFAZIMENTO DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL E FISCAL DECLARADA PELO CONTRIBUINTE. CABIMENTO. O arbitramento de lucros, por desclassificação da escrita contábil, é procedimento extremo. Tal medida deve ser aplicada quando o contribuinte durante o procedimento de fiscalização informa não ser possível efetuar a regularização da escrita. PIS. COFINS. PRODUTOS SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. LANÇAMENTO REFLEXO DO IRPJ. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO QUANDO AUSENTE ELEMENTOS DE PROVA. Mantém-se a exigência do PIS e da Cofins lavrada em decorrência de omissão de receita que ensejou o lançamento do IRPJ, quando o contribuinte não comprova a origem das receitas omitidas. Esse fato impede determinar quais delas teriam sido decorrentes da venda de combustíveis para fins de consideração do regime monofásico, que implicaria aplicação da alíquota zero das referidas contribuições aos distribuidores e comerciantes varejistas. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. O decidido quanto ao lançamento principal aplica-se, naquilo em que for cabível, aos lançamentos decorrentes da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para afastar a imposição da multa qualificada e por cancelar as exigências do IRPJ e da CSLL relativos ao 1º e 2º trimestres de 2009; e aquelas relativas à Contribuição ao PIS/Pasep e à Cofins relativas aos meses de janeiro a julho de 2009, em razão da decadência, conforme art. 150, § 4º, do CTN. Fl. 438DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-006.829 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.721081/2014-10 (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Presidente (documento assinado digitalmente) Iágaro Jung Martins - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). Relatório 1. Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da DRJ/São Paulo, que julgou improcedente a impugnação, contra lançamento de ofício Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e reflexos, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e Contribuição para o PIS, relativo ao ano- calendário 2009, com imputação de multa qualificada, que resultou em uma exigência total de R$ 2.417.777,51. 2. A fundamentação para o exigência tributária se deu em razão de depósitos bancários não contabilizados (art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996) a partir de extratos fornecidos pelo sujeito passivo e pelas informações constantes nas Guias de Informação e Apuração do ICMS (GIA), que resultaram em omissões de R$ 4.821.618,94 e R$ 39.744.830,34, respectivamente. A determinação do IRPJ e da CSLL se deu com base no Lucro Arbitrado, conforme Termo de Verificação Fiscal (fls. 62/81). 2.1. Foi atribuída responsabilidade solidária à sócia Elineide Maria de Figueiredo conforme fls. 79, com enquadramento legal no art. 124, inciso I e art. 135, inciso III do Código Tributário Nacional (CTN). 3. O sujeito passivo apresentou impugnação (fls. 264/293) onde, em síntese alegou que inexiste razão para o arbitramento do lucro; que a fiscalização reconheceu a existência de uma receita bruta declarada de R$ 39.688.611,83 e que a auditoria identificou R$ 39.744.830,33, isto é, de que a receita omitida corresponde a apenas 0,15%; que deveria ser intimada para refazer a escrituração contábil antes do arbitramento; que houve acesso a seus dados bancários sem autorização judicial; que as contribuições para o PIS e para a Cofins foram apuradas sob o Fl. 439DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-006.829 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.721081/2014-10 regime cumulativo, quando o correto seria o regime não cumulativo; que a multa qualificada é inaplicável, conforme Súmula CARF nº 14; que as exigências relativas aos 1º e 2º trimestre de 2009 teria decaído, por força do art. 150, § 4º, do CTN; que os juros de mora sobre multa de ofício são indevidos. 3.1. A responsável solidária apresentou impugnação (fls. 318/348) em que repisa as arguições da devedora principal e, sobre a relação de responsabilidade tributária, alega que não teria tido proveito econômico em relação à dívida tributária, fato que afastaria a responsabilização pelo art. 124, I, do CTN; que não houve dolo em sua conduta, razão pela qual não pode ser responsabilizada com base no art. 135, III. 4. A DRJ (fls. 371/395), julgou improcedente a impugnação, nessa linha decidiu por afastar a arguição de decadência por entender demonstrado a ocorrência de dolo, pela não escrituração correta das movimentações financeiras, que se deu de forma reiterada, aplicando-se, dessa forma, a regra prevista no art. 173, I, do CTN; que é correto o arbitramento dos lucros quando a escrituração não identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária (art. 530, II, “a”, do então Regulamento do Imposto sobre a Renda, Decreto nº 3.000, de 1999); que inexistiu quebra de sigilo bancário porque os extratos foram fornecidos pela própria contribuinte; que o lançamento observou a regra de presunção prevista no art. 42, da Lei nº 9.430, de 1996; que o lançamento do PIS e da Cofins pelo regime cumulativo decorre do arbitramento do lucro; que a multa qualificada decorre de o sujeito passivo ter deixado de registrar em sua escrituração contábil a efetiva movimentação bancária de forma reiterada. 4.1. Sobre a impugnação apresentada pela responsável solidária, a autoridade julgadora de primeira instância entendeu que a responsabilizada deve responder pelo crédito com base no art. 124, I, do CTN, pois, como sócia, obteve proveito econômico da sonegação; que a responsabilidade com base no art. 135, III, do CTN, deve ser mantida em razão do não cumprimento de norma que determina a correta escrituração societária (art. 1.179 do Código Civil). 4.2. A r. decisão foi materializada com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2009 Fl. 440DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-006.829 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.721081/2014-10 JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. INDEFERIMENTO. A juntada posterior de documentos requerida não encontra amparo legal, uma vez que, de modo diverso, o art. 16, inciso II do Decreto 70.235/72, determina que a impugnação deve mencionar as provas que o interessado possuir. A juntada intempestiva só pode ser autorizada nos casos previstos no §4º do art. 16 do Decreto 70.235/72, o que não foi o caso dos autos. DILIGÊNCIA E PERÍCIA. INDEFERIMENTO POR SER PRESCINDÍVEL. A diligência e a perícia requeridas são indeferidas, com fundamento no art. 18 do Decreto nº 70.235/1972, com as alterações da Lei nº 8.748/1993, por se tratar de medida absolutamente prescindível, já que constam dos autos todos os elementos necessários ao julgamento. DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO CONTEÚDO DO RESP 973.733/SC NOS MOLDES DA NOTA PGFN/CRJ Nº 1.114/2012 C/C PARECER PGFN/CAT 1.617/2008 EM DECORRÊNCIA DA PORTARIA CONJUNTA PGFN/FRB Nº 01/2014 QUE REGULAMENTOU O DISPOSTO NOS §§ 4º, 5º E 7º DA LEI 10.522/2002. Em harmonia com o que decidiu o STJ no Resp 973.933/SC, considerando os moldes da nota PGFN/CRJ Nº 1.114/2012 c/c parecer PGFN/CAT 1.617/2008 em decorrência da portaria conjunta PGFN/FRB Nº 01/2014 que regulamentou o disposto nos §§ 4º, 5º e 7º da Lei 10.522/2002, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN 173, I), nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, ou nos casos em que ocorra dolo, fraude ou simulação. No caso presente, há presença de dolo de sonegação, o que justifica a aplicação do art. 173, inciso I do CTN. ARBITRAMENTO. POSSIBILIDADE QUANDO A ESCRITURAÇÃO NÃO PERMITE IDENTIFICAR A EFETIVA MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA OU DETERMINAR O LUCRO REAL. Há previsão legal para o arbitramento quando a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária, ou determinar o lucro real. EXTRATOS BANCÁRIOS APRESENTADOS VOLUNTARIAMENTE. INOCORRÊNCIA DE QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. Extratos bancários fornecidos pelo próprio contribuinte, de maneira voluntária, em atendimento à intimação efetuada pela autoridade tributária no decorrer de ação fiscal, não caracteriza quebra de sigilo bancário. RESPONSABILIDADE. ART. 124, INCISO I DO CTN. Nos termos do art. 124, inciso I do CTN, as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador respondem solidariamente. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. ART. 135 DO CTN. NECESSIDADE DE APURAÇÃO DE ATUAÇÃO EM OFENSA À LEI OU COM EXCESSO DE PODERES. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA POR SI SÓ NÃO JUSTIFICA A ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE. APLICAÇÃO DO RESP 1.101.728/SP POR FORÇA DO §5º DO ART. 19 DA LEI 10.522/2002 C/C PORTARIA CONJUNTA PGFN/RFB 01/2014 E NOTA PGFN CRJ 1.114/2012. Fl. 441DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-006.829 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.721081/2014-10 A atribuição de responsabilidade aos sócios deve seguir o conteúdo do Resp 1.101.728/SP por força do §5º do art. 19 da Lei 10.522/2002 c/c Portaria Conjunta PGFN/RFB 01/2014 e Nota PGFN CRJ 1.114/2012. Assim, a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade do sócio. Para que se viabilize a responsabilização do sócio, é indispensável que esteja presente uma das situações caracterizadoras da responsabilidade do sócio, nos moldes das hipóteses previstas no art. 135 do CTN. Se o sócio administrador deixa de cumprir a obrigação legal de manter a escrituração em perfeito estado e apoiada em documentação hábil, comete ato ilícito que enseja sua responsabilização nos moldes do art. 135 do CTN. MULTA QUALIFICADA DE 150%. APLICAÇÃO NA PRESENÇA DE DOLO DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO. DOLO CARACTERIZADO PELA PRÁTICA REITERADA DE OMISSÃO DE RECEITAS. Nos casos de sonegação, fraude ou conluio previstos nos arts. 71 a 73 da Lei 4.502/64, a multa deve ser qualificada para 150%. Restou demonstrada o dolo de sonegação na medida em que a empresa deixou de escriturar algumas contas bancárias com grande movimentação financeira e escriturou outras. A ocorrência de prática reiterada de omissão de receitas, evidenciando uma conduta consistente no tempo destinada a não oferecer à tributação a integralidade de suas receitas e de seu lucro, revela a presença do dolo de sonegação exigido para a aplicação da multa qualificada de 150%. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2009 CSLL. DECORRÊNCIA. LANÇAMENTO REFLEXO. Versando sobre as mesmas ocorrências fáticas, aplica-se ao lançamento reflexo alusivo à CSLL o que restar decidido no lançamento do IRPJ. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2009 PIS. DECORRÊNCIA. LANÇAMENTO REFLEXO. Versando sobre as mesmas ocorrências fáticas, aplica-se ao lançamento reflexo alusivo ao PIS o que restar decidido no lançamento do IRPJ. PIS/COFINS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA CUMULATIVIDADE PARA RECEITAS OMITIDAS APURADAS EM ANO- CALENDÁRIO NO QUAL HOUVE ARBITRAMENTO. As pessoas jurídicas submetidas à apuração do lucro arbitrado devem apurar a PIS e a COFINS pelo regime cumulativo, por força do art. 8º, inciso II da Lei 10.637/2002 e art. 10, inciso II da Lei 10.833/2002. Logo, a mudança do regime de apuração das contribuições é decorrência obrigatória da aplicação do arbitramento para o IRPJ. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Ano-calendário: 2009 COFINS. DECORRÊNCIA. LANÇAMENTO REFLEXO. Versando sobre as mesmas ocorrências fáticas, aplica-se ao lançamento reflexo alusivo à COFINS o que restar decidido no lançamento do IRPJ e do PIS. Fl. 442DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-006.829 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.721081/2014-10 5. Em Recurso Voluntário (fls. 409/434), o sujeito passivo repete os argumentos aduzidos na impugnação, em especial que inexiste motivo para arbitramento e que tal ato deveria ser precedido de oportunidade para refazimento da escrita, consoante jurisprudência do CARF (CSRF/01-04.557, Acórdão n° 103-18.45 e Acórdão n° 1402-001.606); que é nulo o lançamento com base em depósitos bancários pois ausente de prévia autorização judicial, conforme precedente do Supremo Tribunal Federal (RE n° 389.808/PR); que o lançamento do PIS e da Cofins padece de legitimidade, pois efetuado na modalidade cumulativa em decorrência do arbitramento do lucro, além disso, por se tratar de uma revenda de combustíveis, seus produtos são tributados pelo regime de substituição tributária, recolhida uma única vez, pelo distribuidor; que é inaplicável a multa qualificada, pois não restou caracterizado o dolo e nesse caso deveria ser aplicada a Súmula CARF nº 14; que, em decorrência da não qualificação da multa, que às exigências referentes ao 1º e 2º trimestres de 2009 estariam decaídas, por força do art. 150, § 4º, do CTN; que não cabe a imputação de juros sobre a multa de ofício; requer ao final o cancelamento dos autos de infração do IRPJ e reflexos. 6. A responsável solidária não apresentou recurso. 7. É o relatório. Voto Conselheiro Iágaro Jung Martins, Relator. Conhecimento 8. O sujeito passivo foi cientificado da decisão de primeira instância em 29.07.2015, conforme Aviso de Recebimento dos Correios (fls. 407), assim, o Recurso Voluntário, juntado aos autos em 31.08.2015, conforme carimbo aposto na primeira folha da peça recursal (fls. 409), é tempestivo e, por preencher os demais pressupostos processuais, deve ser conhecido. 9. Como relatado, a responsável solidária Elineide Maria de Figueiredo, embora seja signatária da peça recursal do sujeito passivo principal, na qualidade de sócia, e tenha sido regularmente intimada da r. decisão em 29.07.2015, conforme Aviso de Recebimento dos Correios (fls. 408), não apresentou Recurso Voluntário. Dessa forma, a decisão de primeira instância que manteve a pessoa física no polo passivo da relação tributária com base no art. 124, Fl. 443DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-006.829 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.721081/2014-10 I, e art. 135, III, do CTN é definitiva no âmbito administrativo, nos termo do art. 42, I, do Decreto nº 70.235, de 1972. Mérito a) Arbitramento do lucro 10. Aduz a Recorrente inexistir motivo para arbitramento do lucro e que tal ato deveria ser precedido de oportunidade para refazimento da escrita, consoante jurisprudência do CARF (CSRF/01-04.557, Acórdão n° 103-18.45 e Acórdão n° 1402-001.606). 11. O entendimento esposado nos julgados citados é de que o arbitramento é medida extrema, que deve ser aplicada quando o contribuinte, intimado de forma clara e objetiva para providenciar a regularização da escrita, não o faz. 12. Entende a Recorrente que a simples intimação para apresentação da escrita, que foi entregue à Fiscalização, que a considerou imprestável, não é elemento que se subsume ao entendimento do CARF. Além disso, as intimações subsequentes, destinadas a prestar esclarecimentos, não suprem a necessidade de intimação para a regularização da escrituração contábil. 13. A r. decisão entendeu que restou caracterizada a hipótese do art. 530 do então RIR/99, isto é, que as escrituração era imprestável para a apuração do lucro real, pois não continha a movimentação financeira de várias contas bancárias e que as notas fiscais escrituradas no Sistema Público de Escrituração Digital (Sped) continham omissões. 14. Conforme se verifica no Termo de Verificação Fiscal (fls. 61/81) o contribuinte foi intimado em 27.02.2013 para apresentar os Livros Diário e Razão, que foram entregues em 16.03.2013. Diante de evidências da não escrituração da movimentação bancárias, foi lavrado o Termo de Intimação nº 001/2013, onde foi requerido a apresentação de cópia dos extratos bancários e razão auxiliar, que foi atendido parcialmente em 13.11.2013. 15. Durante o procedimento de fiscalização, o contribuinte apresentou a Escrituração Contábil Digital (ECD) e a Escrituração Fiscal Digital (EFD), porém sem as informações sobre as notas fiscais de entrada e saída. Fl. 444DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1301-006.829 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.721081/2014-10 16. Diante das inconsistências entre a contabilidade original e a nova escrituração entregue em formato digital, o contribuinte foi novamente intimado em 12.02.2014. 17. Em 20.02.2014 o sujeito passivo informou que não poderia apresentar o razão auxiliar da movimentação financeira em razão da troca do seus sistemas de processamento de dados. 18. As hipóteses de arbitramento tem exatamente essa finalidade, quando a escrituração é imprestável para a apuração do lucro real ou, como no presente caso, para identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária, conforme previsto no art. 530, II, “a”, do então RIR/99, aplicável à época dos fatos: Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º): [...] II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real; [...] 19. Os precedentes deste CARF, citados pela Recorrente dizem respeito quando se referem a intimação para apresentação da escrituração contábil correta, isto é, a inteligência desses julgados é de que seja oportunizado ao sujeito passivo o refazimento da sua escrita contábil e fiscal, antes que se adote o lucro arbitrado para determinação do lucro. 20. No caso sob análise, o objetivo finalístico dos julgados foi atendido, o contribuinte não apenas teve a oportunidade de refazer sua escrituração como a entregou a contabilidade (ECD) e os livros fiscais de apuração (EFD), todavia essa segunda escrituração continha vícios que impediam a determinação do lucro, em razão da omissão de notas fiscais da EFD e das inconsistências sobre dados de movimentação bancária na ECD. 21. Ressalte-se, ainda, que em 20.02.2014 o sujeito passivo informou que não poderia corrigir a ECD, com adição das informações sobre a movimentação financeira em razão da troca do seus sistemas de processamento de dados, ou seja, o contribuinte de forma expressa declarou não ter condições de refazer sua escrituração com os elementos mínimos que permitissem a apuração do lucro real. Fl. 445DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1301-006.829 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.721081/2014-10 22. Retomando aos precedentes deste CARF sobre o arbitramento do lucro, eles se referem a situações em que o sujeito passivo é intimado para apresentar a escrituração e não atende a primeira intimação, nesse caso, a posição do CARF, ainda que não constante de forma expressa na norma legal que disciplina o arbitramento, é a de oportunizar, durante o procedimento de fiscalização, nova alternativa ao contribuinte para, apenas no caso de não atendimento, proceder o arbitramento do lucro. 23. Como se verifica, o contribuinte teve duas oportunidades após a primeira intimação para apresentar a escrituração, na primeira apresentou novas ECD e ECF e na segunda informou que não possuía condições de apresentar a contabilidade com a movimentação bancária. 24. Dessa forma, diante da impossibilidade declarada do sujeito passivo, é não apenas regular, mas imperativo que a apuração do lucro seja efetuada pela sistemática do Lucro Arbitrado, tal como previsto no art. 532 do então RIR/99. b) Utilização dos dados bancários sem autorização judicial 25. Pugna a Recorrente pela nulidade do lançamento em razão da utilização dos depósitos bancários sem prévia autorização judicial, conforme precedente do Supremo Tribunal Federal (RE n° 389.808/PR). 26. O Supremo Tribunal Federal julgou constitucional os arts. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105, de 2001, que tratam do dever de declarar informações sobre movimentações financeiras ao Fisco e da prerrogativa, diante da indispensabilidade, de requisição das informações bancárias, respectivamente, por ocasião do julgamento das ADI nº 2.390, nº 2.386, nº 2.397 e nº 2.859, cuja ementa é a seguinte: Ação direta de inconstitucionalidade. Julgamento conjunto das ADI nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. Normas federais relativas ao sigilo das operações de instituições financeiras. Decreto nº 4.545/2002. Exaurimento da eficácia. Perda parcial do objeto da ação direta nº 2.859. Expressão “do inquérito ou”, constante no § 4º do art. 1º, da Lei Complementar nº 105/2001. Acesso ao sigilo bancário nos autos do inquérito policial. Possibilidade. Precedentes. Art. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentadores. Ausência de quebra de sigilo e de ofensa a direito fundamental. Confluência entre os deveres do contribuinte (o dever fundamental de pagar tributos) e os deveres do Fisco (o dever de bem tributar e fiscalizar). Compromissos internacionais assumidos pelo Brasil em matéria de compartilhamento de informações bancárias. Art. 1º da Lei Complementar nº 104/2001. Ausência de quebra de sigilo. Art. 3º, § 3º, da LC 105/2001. Informações necessárias à defesa Fl. 446DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1301-006.829 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.721081/2014-10 judicial da atuação do Fisco. Constitucionalidade dos preceitos impugnados. ADI nº 2.859. Ação que se conhece em parte e, na parte conhecida, é julgada improcedente. ADI nº 2.390, 2.386, 2.397. Ações conhecidas e julgadas improcedentes. 1. Julgamento conjunto das ADI nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, que têm como núcleo comum de impugnação normas relativas ao fornecimento, pelas instituições financeiras, de informações bancárias de contribuintes à administração tributária. 2. Encontra-se exaurida a eficácia jurídico-normativa do Decreto nº 4.545/2002, visto que a Lei n º 9.311, de 24 de outubro de 1996, de que trata este decreto e que instituiu a CPMF, não está mais em vigência desde janeiro de 2008, conforme se depreende do art. 90, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias -ADCT. Por essa razão, houve parcial perda de objeto da ADI nº 2.859/DF, restando o pedido desta ação parcialmente prejudicado. Precedentes. 3. A expressão “do inquérito ou”, constante do § 4º do art. 1º da Lei Complementar nº 105/2001, refere-se à investigação criminal levada a efeito no inquérito policial, em cujo âmbito esta Suprema Corte admite o acesso ao sigilo bancário do investigado, quando presentes indícios de prática criminosa. Precedentes: AC 3.872/DF-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe de 13/11/15; HC 125.585/PE-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 19/12/14; Inq 897-AgR, Relator o Ministro Francisco Rezek, Tribunal Pleno, DJ de 24/3/95. 4. Os artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentares (Decretos nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e nº 4.489, de 28 de novembro de 2009) consagram, de modo expresso, a permanência do sigilo das informações bancárias obtidas com espeque em seus comandos, não havendo neles autorização para a exposição ou circulação daqueles dados. Trata-se de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista, exatamente como determina o art. 145, § 1º, da Constituição Federal. 5. A ordem constitucional instaurada em 1988 estabeleceu, dentre os objetivos da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e a marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais. Para tanto, a Carta foi generosa na previsão de direitos individuais, sociais, econômicos e culturais para o cidadão. Ocorre que, correlatos a esses direitos, existem também deveres, cujo atendimento é, também, condição sine qua non para a realização do projeto de sociedade esculpido na Carta Federal. Dentre esses deveres, consta o dever fundamental de pagar tributos, visto que são eles que, majoritariamente, financiam as ações estatais voltadas à concretização dos direitos do cidadão. Nesse quadro, é preciso que se adotem mecanismos efetivos de combate à sonegação fiscal, sendo o instrumento fiscalizatório instituído nos arts. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/ 2001 de extrema significância nessa tarefa. 6. O Brasil se comprometeu, perante o G20 e o Fórum Global sobre Transparência e Intercâmbio de Informações para Fins Tributários (Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes), a cumprir os padrões internacionais de transparência e de troca de informações bancárias, estabelecidos com o fito de evitar o descumprimento de normas tributárias, assim como combater práticas criminosas. Não deve o Estado brasileiro prescindir do acesso automático aos dados bancários dos contribuintes por sua administração tributária, sob pena de descumprimento de seus compromissos internacionais. 7. O art. 1º da Lei Complementar 104/2001, no ponto em que insere o § 1º, inciso II, e o § 2º ao art. 198 do CTN, não determina quebra de sigilo, mas transferência de informações sigilosas no âmbito da Administração Pública. Outrossim, a previsão vai ao encontro de outros comandos legais já amplamente consolidados em nosso ordenamento Fl. 447DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1301-006.829 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.721081/2014-10 jurídico que permitem o acesso da Administração Pública à relação de bens, renda e patrimônio de determinados indivíduos. 8. À Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, órgão da Advocacia-Geral da União, caberá a defesa da atuação do Fisco em âmbito judicial, sendo, para tanto, necessário o conhecimento dos dados e informações embasadores do ato por ela defendido. Resulta, portanto, legítima a previsão constante do art. 3º, § 3º, da LC 105/2001. 9. Ação direta de inconstitucionalidade nº 2.859/DF conhecida parcialmente e, na parte conhecida, julgada improcedente. Ações diretas de inconstitucionalidade nº 2390, 2397, e 2386 conhecidas e julgadas improcedentes. Ressalva em relação aos Estados e Municípios, que somente poderão obter as informações de que trata o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários. 27. Assim, a partir da improcedência das ADI, restou confirmada a constitucionalidade do art. 6º da LC nº 105, de 2001, que trata da Requisição de Movimentação Financeira e, por conseguinte, a utilização dessas informações para confrontação das informações declaradas ao Fisco e, eventualmente, a utilização dessas informações para presumir a receita não declarada, com base no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996. 28. Todavia, no caso, sequer foram requisitadas as informações bancárias pela fiscalização, os extratos bancários foram fornecidos pelo contribuinte após devidamente intimado. 29. Dessa forma, afasta-se qualquer alegação de nulidade quanto à utilização das informações bancárias para presunção e determinação da receita para fins de lançamento de ofício. c) Determinação da base de cálculo do PIS e da Cofins 30. A Recorrente alega que o lançamento do PIS e da Cofins padece de legitimidade. O primeiro ponto, sobre apuração ter se dado na modalidade cumulativa. O segundo por não ter considerado que sua atividade é a revenda de combustíveis e que seus produtos são tributados pelo regime de substituição tributária, recolhida uma única vez, pelo distribuidor. 31. Sobre o primeiro ponto, apuração das contribuições sob o regime da cumulatividade, esse fato decorre da apuração do IRPJ que se deu pelo Lucro Arbitrado, por força do art. 8º, II, da Lei 10.637, de 2002, e art. 10, II, da Lei 10.833, de 2002, que dispõem sobre o regime não cumulativo do PIS e da Cofins, respectivamente. Fl. 448DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1301-006.829 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.721081/2014-10 Lei nº 10.637, de 2002: Art. 8º Permanecem sujeitas às normas da legislação da contribuição para o PIS/Pasep, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 6º: [...] II – as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado; [...] Lei nº 10.833, de 2002: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: [...] II - as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado; [...] 32. O segundo ponto de insurgência da Recorrente diz respeito a alegação de que, em suas palavras, “os combustíveis são tributados pelo regime da substituição tributária (sic), ou seja, toda contribuição incidente é recolhida em uma única oportunidade diretamente pelo distribuidor”. 33. De fato, a incidência das contribuições sobre combustíveis se dá em uma única fase da cadeia produtiva, não por substituição tributária, mas em decorrência da tributação monofásica, o que faz com que a alíquota dessas contribuições seja zero nas operações posteriores. 34. Compete ao sujeito passivo, em decorrência da inversão do ônus da prova, demonstrar quais depósitos se refeririam a venda de combustíveis, durante o procedimento fiscal ou quando da instauração do litígio, por ocasião da apresentação da impugnação, nos termos no art. 16, III, do Decreto nº 70.235, de 1972 (Processo Administrativo Fiscal – PAF). 35. Tão pouco por ocasião da interposição do Recurso Voluntário o contribuinte não apresentou provas de que os depósitos bancários (ou parte deles), que fundamentaram a presunção legal, se referiam à venda de produtos tributados à alíquota zero. 36. Essa comprovação, afastar a presunção no lançamento reflexo, somente seria possível caso o contribuinte lograsse vincular aos depósitos bancários as operações de venda de produtos tributados à alíquota zero mediante apresentação das respectivas notas fiscais de venda, que não foram objeto de registro na escrituração fiscal e contábil. Fl. 449DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1301-006.829 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.721081/2014-10 37. O ônus da prova tem disciplinamento no art. 373 do Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 2015, cujos preceitos aplicam-se subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 38. As alegações sobre a existência de tributos sujeitos à tributação monofásica do PIS e da Cofins, embora plausíveis, dada a atividade econômica exercida pela contribuinte, são desprovidas de prova que infirme a presunção relativa, isto é, são genéricas. 39. Ocorre que o lançamento dessas contribuições se deu por reflexo da omissão de receitas identificada por ocasião do lançamento do IRPJ, no caso, mediante presunção de depósitos bancários não contabilizados e não justificados. 40. Nesse sentido, colaciona-se alguns precedentes do CARF: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2005, 2006 CONTRADIÇÃO. OMISSÃO DE RECEITAS. ALÍQUOTA ZERO PIS E COFINS. MULTIPLICIDADE DE ATIVIDADES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA ORIGEM DAS RECEITAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. Não tendo o contribuinte logrado êxito em comprovar a origem das receitas omitidas, não há como se determinar quais delas teriam sido decorrentes da venda de combustíveis para fins de consideração do regime monofásico de PIS e COFINS o que implicaria na aplicação da alíquota zero das referidas contribuições aos distribuidores e comerciantes varejistas. (Acórdão nº 1201-001.959, sessão em 20.02.2018, Relator Luis Fabiano Alves Penteado) Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2001 OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITO BANCÁRIO DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. A Lei n. 9.430/1996, em seu art. 42, estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. OMISSÃO DE RECEITA. REVENDA DE COMBUSTÍVEIS. ALÍQUOTA ZERO. Fl. 450DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1301-006.829 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.721081/2014-10 O auto de infração do PIS lavrado em decorrência do auto principal de IRPJ, em razão da presunção legal de omissão de receitas, deve ser mantido uma vez que não é possível determinar se a receita originou-se exclusivamente da venda de combustíveis. OMISSÃO DE RECEITA. REVENDA DE COMBUSTÍVEIS. ALÍQUOTA ZERO. O auto de infração da COFINS lavrado em decorrência do auto principal de IRPJ, em razão da presunção legal de omissão de receitas, deve ser mantido, uma vez que não é possível determinar se a receita originou-se exclusivamente da venda de combustíveis. assunto: processo administrativo fiscal. LANÇAMENTOS DECORRENTES. O decidido quanto à infração que, além de implicar o lançamento de IRPJ implica os lançamentos da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) também se aplica a estes outros lançamentos naquilo em que for cabível. (Acórdão nº 1101-001.191, sessão em 23.09.2014, Relator Benedicto Celso Benicio Junior) 41. Dessa forma, por se tratar de lançamento reflexo, correta a exigência do PIS e da Cofins sobre a receita omitida determinada mediante presunção legal de depósitos bancários não justificados. d) Multa qualificada 42. A Recorrente entende ser inaplicável a multa qualificada, pois não restou caracterizado o dolo e nesse caso deveria ser aplicada a Súmula CARF nº 14. 43. A Súmula CARF nº 14, tem a seguinte redação: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. 44. A referida súmula não veda a qualificação quando resta comprovado o evidente intuito de fraude. 45. A autoridade lançadora entendeu que a multa deveria ser qualificada em razão de que o sujeito passivo a ter deixado de registrar em sua escrituração contábil a efetiva movimentação bancária do Banco do Brasil, Banco Triângulo, HSBC e Itaú, assim como, ter escriturado informações financeiras totalmente inconsistentes em relação ao Unibanco e Bradesco, deixando assim de dar conhecimento ao fisco federal sobre a ocorrência dos fatos geradores, culminando na supressão de tributos (item 64 do TVF). Fl. 451DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1301-006.829 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.721081/2014-10 46. A r. decisão manteve a qualificação da multa com base nos seguintes argumentos, movimentação de valores expressivos em conta bancária não escriturados e prática reiterada da infração, conforme se verifica no seguintes trechos: Como já assentamos, a escrituração de algumas contas bancárias e a omissão de outras só pode ser justificada pela presença de intenção de omitir do fisco a ocorrência de fatos geradores, o que caracteriza dolo de sonegação previsto no art. 71, inciso I, da Lei 4.502/64. A movimentação de valores expressivos em contas e sua não escrituração não se coaduna com hipótese de erro, pois não se concebe que as significativas movimentações financeiras passariam sem serem notadas pelos responsáveis pela contabilidade da empresa de modo a evidenciar a culpa e não o dolo. [...] Acrescente-se que a houve prática reiterada de omitir movimentação bancária do fisco ao deixá-las sem escrituração em vários períodos de apuração trimestrais. Havendo conduta reiterada de omissão, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) tem acatado a presença de dolo que justifica a aplicação da multa qualificada. 47. A multa qualificada tem aplicação quando presentes as hipóteses dos art. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 1964: Art. 71 – Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária ou o crédito tributário correspondente. Art. 72 – Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73 – Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos no artigo 71 e 72. 48. São duas as matérias sobre as quais se funda o lançamento. A primeira é a omissão de receita identificada com base em informações prestadas ao Fisco estadual, no valor de R$ 39.744.830,34, conforme item 42 do TVF. A segunda matéria é a omissão de receitas apurada mediante presunção legal do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, cujas movimentações bancárias não foram escrituradas, no valor de R$ 4.821.618,94, item 57 do já citado termo. 49. No item 4 do TVF consta que o contribuinte apresentou da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), ano-calendário 2009, informando uma receita bruta anual de R$ 39.688.611,83. Fl. 452DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1301-006.829 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.721081/2014-10 50. Com base nesse fato, quando se insurge contra o arbitramento dos resultados, a Recorrente alega que a omissão de receita se refere a apenas 0,15% da receita declarada, pois o Fisco apurou omissão de R$ 39.744.830,33 e a receita bruta em DIPJ é de R$ 39.688.611,83. 51. Como referido, a omissão de receitas de R$ 39.744.830,33 se refere apenas a primeira infração, apurada com base na informações constantes nas Guias de Informação e Apuração do ICMS (GIA). 52. Em relação a omissão de receita identificada a partir das informações consignadas em GIA e que apresentam relação de pertinência com a receita não confessada em DCTF, mas informada em DIPJ, não se justifica a qualificação da multa, pois não se verifica ação intencional destinada a impedir ou retardar o conhecimento do fato sobre o qual incide o tributo. Não é possível falar em ação destinada a impedir o conhecimento do fato gerador quando a informação consta na DIPJ. 53. Estaria absolutamente correta a r. decisão se o contribuinte não tivesse dado conhecimento ao Fisco da expressiva receita bruta. Todavia, em relação a essa infração, resta claro que o sujeito passivo não agiu com o dolo de esconder, mediante apresentação de declarações ideologicamente falsas e coerentes entre si, o conhecimento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. 54. Além disso, a autoridade fiscal, ao consignar no TVF a motivação para qualificação da multa, restringe-se tão somente em decorrência da não escrituração das movimentações financeiras dos Bancos do Brasil, Triângulo, HSBC e Itaú e por ter escriturado com inconsistências as movimentações dos bancos Unibanco e Bradesco. Nenhuma linha para justificar a qualificação da multa foi destinada aos fatos identificados a partir do cruzamento de informações com a GIA do ICMS (vide item 64 do TVF). 55. Não há dúvidas que a multa deve ser qualificada quando o contribuinte implementa ações conscientes com o objetivo de impedir ou retardar o conhecimento do fato sobre o qual incide o tributo, que só se tornam conhecidos mediante ação do Fisco. A qualificação tem lugar quando se está diante de ações cujas provas ou indícios demonstram ou se revestem de verossimilhança capaz de afastar qualquer hipótese de erro. Tal fato não ocorreu porque parte relevante das receitas foram informadas à Administração Tributária. Fl. 453DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1301-006.829 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.721081/2014-10 56. Em relação a infração identificada a partir dos depósitos bancários, assistiria razão a autoridade julgadora de primeiro grau, caso restasse evidenciado que houve dolo pela supressão relevante das movimentações financeiras quando comparada com as receitas informadas, ainda que apenas em DIPJ, ou que ficasse demonstrada um padrão de comportamento destinado a ocultar determinadas movimentações bancárias. 57. Parte relevante da receita do bruta, que serviu de base de cálculo do lançamento, era conhecida do Fisco a partir de ação do próprio sujeito passivo quando este apresentou a DIPJ original, esse fato é caracterizador de que não houve uma ação dolosa, prévia e coerente para impedir que o Fisco tivesse conhecimento de que os valores declarados em DCTF eram substancialmente inferiores ao devido. 58. No caso persente, a omissão apurada com base em depósitos bancários representa 12% da receita informada ao Fisco na DIPJ. 59. A Recorrente cometeu uma série de erros e agiu com ausência de diligência ao não proceder a contabilização da movimentação financeira, todavia esse fato foi motivo determinante e justificado para o arbitramento do lucro, mas não suficiente para caracterizar o dolo e a subsunção à hipótese do art. 71 da Lei nº 4.502, de 1964. 60. Por todo o exposto, deve ser afastada a qualificação da multa. e) Decadência 61. Em que pese a matéria decadência ser normalmente prejudicial ao mérito, a questão sobre a multa qualificada, onde foi analisada a existência de dolo na conduta da Recorrente, produz efeito na conclusão sobre o tema, razão pela qual o assunto será tratado neste momento. 62. A Recorrente com base na expectativa de que não seja mantida a qualificação da multa alega que os débitos relativos aos 1º e 2º trimestres de 2009 estariam fulminados pela decadência, com base no art. 150, § 4º, do CTN, consoante interpretação do Superior Tribunal de Justiça, materializado no Agravo Regimental no REsp nº 1172.391/RS. 63. O STJ, apreciando o Recurso Especial nº 973.733/SC, ao qual foi atribuído efeito de recurso repetitivo, art. 543, “c”, do então Código de Processo Civil, pacificou a questão com a Fl. 454DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1301-006.829 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.721081/2014-10 seguinte decisão: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 64. Nessa mesma linha, o CARF já firmou entendimento de que o art. 173, I, do CTN, se aplica aos casos de ocorrência de dolo, fraude ou simulação, conforme Súmula CARF nº 72: Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. 65. Como abordado no tópico especifico sobre a qualificação da multa, no presente caso não restou evidenciada caracterização da conduta de fraude ou sonegação, por essa razão, impõe-se aplicar a regra do art. 150, § 4º, do CTN, isto é, com o início da contagem do prazo decadencial de cinco anos a partir da ocorrência do fato gerador. Fl. 455DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1301-006.829 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.721081/2014-10 66. O sujeito passivo foi cientificado do lançamento em 22.08.2014 (fls. 157/158), assim as exigências relativas os fatos geradores do IRPJ e da CSLL relativos ao 1º e 2º trimestres de 2009 e aquelas relativas ao PIS e à Cofins relativas aos meses de janeiro a julho de 2009 estavam decaídos no momento da perfectibilização do lançamento, razão pela qual devem ser canceladas com base no art. 150, § 4º, do CTN. f) Juros de mora sobre multa de ofício 67. Por fim, a Recorrente contesta a aplicação dos juros de mora sobre a multa de ofício. 68. A incidência dos juros sobre a multa de ofício decorre de disposição expressa de lei, conforme art. 43 e art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996: Art. 43. Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente a multa ou a juros de mora, isolada ou conjuntamente. Parágrafo único. Sobre o crédito constituído na forma deste artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. [...] Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. 69. A matéria restou pacificada no contencioso administrativo com a edição da Súmula CARF nº 108, que possui a seguinte redação: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. g) Tributação Reflexa. CSLL. PIS. COFINS. 70. O decidido quanto ao lançamento principal do IRPJ no presente voto se aplica, naquilo em que for cabível, aos lançamentos decorrentes da Contribuição Social sobre o Lucro Fl. 456DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1301-006.829 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.721081/2014-10 Líquido (CSLL), da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Conclusão 71. Por todo o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário do sujeito passivo para afastar a imposição da multa qualificada e por cancelar as exigências do IRPJ e da CSLL relativos ao 1º e 2º trimestres de 2009 e aquelas relativas ao PIS e à Cofins relativas aos meses de janeiro a julho de 2009 em razão da decadência, conforme art. 150, § 4º, do CTN. (documento assinado digitalmente) Iágaro Jung Martins Fl. 457DF CARF MF Original

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10361901 #
Numero do processo: 10845.000705/2010-29
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 27 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Apr 02 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2006 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. PENSÃO ALIMENTÍCIA. DEDUÇÃO. FALTA DE REQUISITOS. É dedutível da base de cálculo do imposto de renda o valor pago a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, no valor definido na justiça efetivamente pago pelo contribuinte. Falta de comprovação da efetividade do pagamento dos valores a título de pensão judicial. REGIMENTO INTERNO DO CARF - PORTARIA MF Nº 1.634, DE 21/12/2023 - APLICAÇÃO DO ART. 114, § 12, INCISO I Quando o Contribuinte não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida, esta pode ser transcrita e ratificada.
Numero da decisão: 2003-006.374
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Thiago Alvares Feital (suplente convocado(a)), Wilderson Botto, Ricardo Chiavegatto de Lima (Presidente).
Nome do relator: RICARDO CHIAVEGATTO DE LIMA
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IRPF. PENSÃO ALIMENTÍCIA. DEDUÇÃO. FALTA DE REQUISITOS. É dedutível da base de cálculo do imposto de renda o valor pago a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, no valor definido na justiça efetivamente pago pelo contribuinte. Falta de comprovação da efetividade do pagamento dos valores a título de pensão judicial. REGIMENTO INTERNO DO CARF - PORTARIA MF Nº 1.634, DE 21/12/2023 - APLICAÇÃO DO ART. 114, § 12, INCISO I Quando o Contribuinte não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida, esta pode ser transcrita e ratificada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Thiago Alvares Feital (suplente convocado(a)), Wilderson Botto, Ricardo Chiavegatto de Lima (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 84 5. 00 07 05 /2 01 0- 29 Fl. 214DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-006.374 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10845.000705/2010-29 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 165 e ss.), interposto contra o Acórdão de Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (e-fls. 153 e ss.) que considerou, por unanimidade de votos, procedente em parte a Impugnação do contribuinte apresentada diante de Notificação de Lançamento (e-fls. 141 e ss.), lavrada pela constatação de Dedução Indevida com Despesa de Instrução, de Dedução Indevida de Despesas Médicas e Dedução Indevida de Pensão Alimentícia Judicial. Por retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: ... O interessado acima qualificado recebeu a notificação de lançamento com imposto suplementar de R$4.842,30 relativo ao ano-calendário de 2004 em virtude da apuração da dedução indevida de dependentes, da dedução indevida da pensão alimentícia judicial e/ou Escritura Pública, dedução indevida de despesas com instrução e dedução indevida de despesas médicas. A descrição dos fatos e o enquadramento legal se encontram na notificação de lançamento. Na impugnação (fls. 2, 4 a 7 ) o contribuinte alega, em síntese, que: - Orlando de Oliveira Pierre é seu filho e de Cleide Oliveira da Silva, nascido em 22/06/1989, portanto deve ser considerado como seu dependente. Junta a certidão de nascimento; - as despesas com instrução se referem ao pagamento das mensalidades escolares junto ao Colégio Dr. Bernardino de Campos, onde estudava seu filho Orlando; - a glosa do valor de R$ 1.440,00 se refere ao plano de saúde Greenline Sistema de Saúde (contrato nº 276139) e que o total efetivamente pago foi de R$ 1.450,44, conforme declaração prestada pelo referido plano de saúde; - a pensão alimentícia judicial paga a Maria das Dores Oliveira corresponde a 5 (cinco) salários (processo nº 1270/93) e de um salário mínimo ao alimentado Orlando de Oliveira Pierre, representado por sal mãe Cleide Oliveira da Silva, conforme documentação anexada aos autos; - a pensão alimentícia judicial paga a Maria das Dores Pereira é de R$ 17.200,00 e não de R$ 18.000,00 como lançado na declaração de ajuste anual, já a pensão paga ao seu filho é de R$ 3.440,00 embora tenha pleiteado o valor de R$ 2.400,00 totalizando R$ 20.640,00. Ao final, requer o cancelamento do lançamento tendo em vista que não é devido qualquer imposto no exercício em questão. Tendo em vista o disposto na Portaria RFB nº 453, de 11 de abril de 2013 (DOU 17/04/2013) e no art. 2º da Portaria RFB nº 1.006, de 24 de julho de 2013 (DOU 25/07/2013) e conforme definição da Coordenação-Geral de contencioso Administrativo e judicial da RFB, o presente e-processo foi encaminhado para essa DRJ/POA/RS para julgamento. A decisão de primeira instância manteve parcialmente o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Fl. 215DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-006.374 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10845.000705/2010-29 Exercício: 2006 DEDUÇÃO - DEPENDENTE É vedada a dedução concomitante de dependente com a dedução de pensão alimentícia judicial. DEDUÇÃO. PENSÃO JUDICIAL. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência do imposto de renda somente poderão ser deduzidas as importâncias pagas a título de pensão alimentícia em cumprimento de acordo homologado em juízo, decisão judicial ou escritura pública. DEDUÇÃO - DESPESAS COM INSTRUÇÃO Não havendo determinação expressa no acordo homologado em juízo de pagamento das despesas com educação, são indedutíveis os gastos com a instrução do alimentando. Cientificado da decisão de primeira instância em 08/10/2014 (e-fl. 163), o sujeito passivo interpôs, em 04/11/2014 (e-fl. 165), Recurso Voluntário, alegando a improcedência parcial da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que o acordo homologado judicialmente para o pagamento de pensão alimentícia e os pagamentos da mesma mediante recibos estão devidamente comprovados nos autos É o relatório. Voto Conselheiro Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. O litígio remanescente recai sobre dedução indevida de pensão alimentícia judicial paga a Maria das Dores Oliveira Pereira no valor de R$16.960,00. Não há questões preliminares a serem apreciadas neste momento recursal. O embasamento legal para as deduções legais, a serem devidamente comprovadas para seu usufruto, encontra-se no Regulamento do Imposto de Renda RIR/99, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, em seu artigo 73, e no artigo 78 do mesmo Decreto, onde verifica-se o regramento acerca da dedução a título de pensão alimentícia paga em cumprimento de decisão judicial, acordo homologado judicialmente ou por escritura pública, inclusive a prestação de alimentos provisionais Art 78. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto, poderá ser deduzida a importância paga a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Famiia, quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, inclusive a prestação de alimentos provisionais (Lei n° 9.250, de 1995, art. 4°, incis o II). § 1° A partir do mês em que se iniciar esse pagamento ê vedada a dedução, relativa ao mesmo benefciário, do valor correspondente a dependente. § 2° O valor da pensão alimentícia não utilizado, como dedução, no próprio mês de seu pagamento, poderá ser deduzido nos meses subsequentes. § 3° Caberá ao prestador da pensão fornecer o comprovante do pagamento à fonte pagadora, quando esta não for responsável pelo respectivo desconto. Fl. 216DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-006.374 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10845.000705/2010-29 § 4° Não são dedutíveis da base de cálculo mensal as importâncias pagas a título de despesas medicas e de educação dos alimentandos, quando realizadas pelo alimentante em virtude de cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente (Lei n° 9.250, de 1995, art. 8°, § 3 o ). § 5° As despesas referidas no parágrafo anterior poderão ser deduzidas pelo alimentante na determinação da base de cálculo do imposto de renda na declaração anual, a título de despesa medica (art. 80) ou despesa com educação (art. 81) (Lei n° 9250, de 1995, art. 8 o , § 3 o ). No caso das deduções do Imposto de Renda Pessoa Física, o ônus da prova é do contribuinte, que é quem se beneficia da redução da base de cálculo do imposto, e, não o fazendo, deve este assumir as consequências legais, resultando no não cabimento das deduções, por falta de comprovação e justificação. O ônus de provar implica trazer elementos que não deixem nenhuma dúvida quanto a determinado fato questionado Nesse sentido, o artigo 73, caput e § 1º do RIR/1999, autoriza a fiscalização a exigir provas complementares se existirem dúvidas quanto à existência efetiva das deduções declaradas. Ou seja, com isso o legislador deslocou para o contribuinte o ônus probatório, uma vez que ele pode ser instado a comprovar ou justificar suas deduções. Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º). § 1º Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte. (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º. (Grifei). Nos presentes autos, verifica-se que foi solicitada a comprovação efetiva dos dispêndios realizados, conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal da Notificação de Lançamento (e-fl. 145) e Termo de Intimação Fiscal de 30/11/2009 (e-fl. 140). A ausência de comprovação do efetivo pagamento ora caracteriza-se como ponto fulcral motivador do lançamento, mas o interessado não desincumbiu-se de tal obrigação ao longo de toda a lide. Embora até procure suprir a efetiva comprovação dos pagamentos através de simples apresentação de recibos, tais peças não são documentos suficientes e hábeis para tal intento. E tendo em vista que a parte recorrente trouxe em sua peça recursal basicamente os mesmos argumentos deduzidos na impugnação, nos termos do art. 114, § 12, inciso I, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21/12/2023, reproduz-se no presente voto excertos da decisão de 1ª instância adotados como completo às razões de decidir: Dedução - pensão alimentícia judicial Sobre a dedução de pensão judicial, o art. 78 do Decreto 3.000, de 26 de março de 1999, dispõe que poderá ser deduzida da base de cálculo a pensão judicial, nos seguintes termos: Art. 78. ... Como se vê, a dedução das importâncias pagas a título de pensão alimentícia está condicionada à existência de uma decisão judicial ou acordo homologado judicialmente e à comprovação de pagamento. A legislação transcrita é clara ao dispor que a dedução de pagamentos efetuados a título de pensão alimentícia somente abrangerá os valores determinados ou homologados em juízo. Assim, valores que eventualmente tenham sido pagos sem a devida homologação Fl. 217DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-006.374 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10845.000705/2010-29 judicial configuram mera liberalidade do contribuinte, não podendo ser deduzidos da base de cálculo do imposto de renda, por falta de previsão legal. Outrossim, as despesas médicas e de educação dos alimentandos, quando realizadas pelo alimentante em virtude de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente, poderão ser deduzidas pelo alimentante na determinação da base de cálculo da declaração de rendimentos. Consta da descrição dos fatos e enquadramento legal que a glosa da pensão alimentícia judicial no valor de R$18.000,00 se deu pelo seguinte motivo: “Falta de comprovação dos pagamentos informados como feitos à Maria da Dores Pereira, assim como pela não apresentação de instrumente judicial com a determinação da atribuição desses pagamentos ao contribuinte.” Conforme se constata pela documentação juntada às fls. 36 a 37, 68 a 69, 94 a 98 (carta e termo de audiência da sentença da ação de separação consensual e sentença homologada em juízo), o contribuinte foi condenado ao pagamento de pensão alimentícia nos termos do item 5º (fl.96) que se transcreve: “5o) Que o cônjuge varão contribuirá com uma pensão alimentícia de 6 (seis) salários mínimos sempre atualizados, sendo 5(cinco) salários para o cônjuge varoa e 1(um) salário para o filho RONALDO DE OLIVEIRA PIERRE mediante depósitos mensais na conta nº 102.948-7 do Bradesco- agência 0293-3 –Limão, em nome do cônjuge varoa, até o dia 10 de cada mês, após essa data, os depósitos deverão ser efetuados com juros e correção.” ... Maria das Dores Oliveira Pereira Para comprovar o pagamento da pensão alimentícia no valor de R$ 17.200,00 e não R$18.000,00 o impugnante junta os recibos (fls. 120 a 131) firmados por Maria das Dores Oliveira Pereira Ressalte-se que nos termos do artigo 73, § 1º do Decreto nº 3000, de 1999, todas as deduções na declaração estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora. Os pagamentos não podem ser meramente presumidos, devendo ser comprovados por elementos materiais que demonstrem a efetiva transferência de numerário do contribuinte para sua ex-cônjuge. Se o pagamento foi efetuado em dinheiro, o contribuinte poderia ter apresentado extrato bancário demonstrando a realização de saques em data e valor coincidente ou aproximado aos pagamentos da pensão. As afirmações constantes de documentos, sejam os recibos ou as declarações prestadas, não podem ser opostas à Fazenda Pública, que têm seus próprios mecanismos e poderes. O Código Civil regula as relações entre particulares. Assim, quando estabelece os requisitos básicos, por exemplo, para que um documento seja considerado prova de quitação, o faz tendo em vista a oposição deste documento em relação aos seus signatários, não em relação à Administração Pública. Aliás, a presunção de veracidade, como estatui o artigo 219 do Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002), opera-se somente em relação aos signatários: “Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários”.(o grifo é nosso). A presunção de veracidade não alcança terceiros, entre os quais o sujeito ativo da obrigação tributária, que mantém uma relação jurídica distinta e completamente independente daquela entre os signatários. Dessa forma, diante da ausência dos depósitos bancários em conta corrente da beneficiária da pensão, como homologado judicialmente, não há como aceitar os recibos como prova do efetivo pagamento do valor pleiteado como dedução. Mantida a glosa. Fl. 218DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2003-006.374 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10845.000705/2010-29 Verifica-se portanto que, apreciados e afastados todos os argumentos apresentados pelo contribuinte, não há motivo para retificação da Decisão a quo devidamente proferida. Dispositivo Isso posto, voto em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima Fl. 219DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10480.004655/00-56
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 29 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Apr 29 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/12/1990 a 15/04/1998, 01/09/1998 a 15/01/1999 BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. SÚMULA N°11. A base de cálculo do PIS, prevista no artigo 6' da Lei Complementar nº 7, de 1970, é o faturamento do sexto mês anterior, sem correção monetária. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/12/1990 a 31/03/1995 PIS. DECADÊNCIA. Salvo a ocorrência de e dolo, fraude ou simulação, é de cinco anos contados a partir do fato gerador o prazo de que dispõe a Fazenda Nacional para constituir o crédito tributário relativo à Cofins. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/12/1990 a 15/04/1998, 01/09/1998 a 15/01/1999 LANÇAMENTO. MULTA DE OFÍCIO. NATUREZA CONFISCATÓRIA. No lançamento de oficio, é cabível a imposição de multa no percentual previsto em lei legitimamente inserta na ordem jurídica nacional, o qual não pode ser reduzido sob o argumento de ofensa ao princípio do não-confisco. Recurso Provido em Parte.
Numero da decisão: 3402-000.556
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para reconhecer a decadência relativa aos fatos geradores anteriores a abril de 1995 e a semestralidade, até os fatos geradores de fevereiro de 1996, inclusive, nos termos do voto da Relatora.
Matéria: Pasep- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: SILVIA DE BRITO OLIVEIRA
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AUTO DE INFRAÇÃO. Recorrente M. HORTAS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE COLCHÕES LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/12/1990 a 15/04/1998, 01/09/1998 a 15/01/1999 BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. SÚMULA N°11. A base de cálculo do PIS, prevista no artigo 6' da Lei Complementar rr 7, de 1970, é o faturamento do sexto mês anterior, sem correção monetária. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/12/1990 a 31/03/1995 PIS. DECADÊNCIA. Salvo a ocorrência de e dolo, fraude ou simulação, é de cinco anos contados a partir do fato gerador o prazo de que dispõe a Fazenda Nacional para constituir o crédito tributário relativo à Cofins. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/12/1990 a 15/04/1998, 01/09/1998 a 15/01/1999 LANÇAMENTO. MULTA DE OFÍCIO. NATUREZA CONFISCATORIA. No lançamento de oficio, é cabível a imposição de multa no percentual previsto em lei legitimamente inserta na ordem jurídica nacional, o qual não pode ser reduzido sob o argumento de ofensa ao princípio do não-confisco. Recurso Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para reconhecer a decadência relativa aos fatos geradores anteriores a abril de 1995 e a semestralidade, até os fatos geradores de fevereiro de 1996, inclusive, nos termos do voto da Relatora. \\( Na ri. rfik leWiana a - Presidenta o kjie, jihr? e Oliveira - • -latora EDITADO EM 0/05/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Ali Zraik Júnior, Sílvia de Brito Oliveira, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, Leonardo Siade Manzan e Nayra Bastos Manatta. Relatório Contra a pessoa jurídica qualificada nestes autos foi lavrado auto de infração para formalizar a exigência de crédito tributário relativo à contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) decorrente dos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1990 a dezembro de 1998, com os juros moratórios e a multa aplicável nos lançamentos de oficio. O lançamento, com ciência à contribuinte em 7 de abril de 2000, foi efetuado em virtude de a fiscalização ter constatado insuficiência de recolhimento dessa contribuição, à vista das disposições da Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970, e da Lei Complementar n° 17, de 1973, aplicáveis à contribuinte por força de decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança (MS) n° 90.5259-9, impetrado pela ABAPISA — Alimentos Básicos do Piauí e Outros. A exigência tributária foi impugnada e a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife-PE (DRJ/REC) julgou o lançamento procedente, nos termos do Acórdão constante das fls. 1.049 e 1.054, ensejando a interposição do recurso voluntário das fls. 1.061 a 1.069, para alegar, em síntese, que, tendo garantido judicialmente o direito de recolher o PIS, no período objeto do lançamento, em conformidade com a Lei Complementar n° 7, de 1970, a base de cálculo desse tributo deve ser apurada com observância da "semestralidade", de acordo com a determinação do art. 6°, parágrafo único, desse diploma legal. A recorrente aduziu ainda, em suas razões recursais, que a multa aplicada é excessiva e desproporcional, configurando clara natureza confiscatória, com ofensa aos princípios constitucionais da capacidade contributiva e do não-confisco. Ao final, solicitou a recorrente o provimento do seu recurso para anular o auto de infração, em face da inobservância da semestralidade, ou, alternativamente, para que seja deterninada a exclusão da multa de oficio aplicada, por ofensa aos arts. 145, § 1°, e 150, inc. IV, da Constituição Federal. Na sessão de 02 de dezembro de 2008, a então Quarta Câmara do extinto Segundo Conselho de Contribuintes resolveu converter o julgamento do recurso voluntário em diligência para que a fiscalização, para os fatos geradores ocorridos sob a égide da Lei Complementar n° 7, de 1970, considerando a semestralidade da base de cálculo do PIS, r, \4:t 2 Processo n° 10480.004655/00-56 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00556 Fl. 1.159 confirmasse se haveria insuficiência de recolhimento do PIS e, havendo, elaborasse planilha demonstrativa, especificando o valor remanescente desses débitos por período de apuração. A contribuinte foi cientificada do relatório da diligência, às fls. 1.136 e 1.137, e não se manifestou no prazo regulamentar. É o relatório. Voto Conselheira Sílvia de Brito Oliveira, Relatora O recurso é tempestivo e seu julgamento está inserto na esfera de competência da Terceira Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carl), devendo, pois, ser conhecido. Preliminarmente, cumpre reconhecer que, em relação aos fatos geradores ocorridos até março de 1995, inclusive, operou-se a decadência do direito da Fazenda Nacional de constituir crédito tributário relativo à contribuição para o PIS, pois, na sessão plenária de 12 de junho de 2008, o Supremo Tribunal Federal (STF) aprovou a Súmula Vinculante n° 8, com o seguinte enunciado: • São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5° do Decreto- Lei n°1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n°8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Por conseguinte, uma vez que a publicação do enunciado vinculante por meio da imprensa oficial deflagra a sua imediata eficácia, notadamente para a Administração Pública, impõe-se que se afaste a aplicação dos dispositivos legais declarados inconstitucionais e se aplique ao caso, por tratar-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, o art. 150, § 40 do CTN, que estabelece prazo qüinqüenal, contado a partir da ocorrência do fato gerador, para a Fazenda Pública formalizar a exigência tributária. Em face disso, há que se reconhecer extinto, na forma do art. 156, inc. V, do CTN, o crédito tributário decorrente dos fd.tos geradores anteriores a abril de 1995. Quanto à semestralidade, primeiro, cumpre registrar que, com efeito, foi equivocada a afirmação que fiz, no voto pela diligência, à fl. 1.115, sobre vigência da Lei Complementar n° 7, de 1970, pois os fatos geradores ocorridos a partir de 10 de março de 1996 já estavam sob a égide da Medida Provisória n° 1.212, de 1995. Destarte, a partir da referida data, não há mais que se falar em semestralidade do PIS e, uma vez que a contribuinte alegou apenas a semestralidade da base de cálculo do PIS, além do caráter confiscatório da multa de oficio, relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de 10 de março de 1996, tem-se por definitiva a exigência tributária formalizada neste processo. n. 3 Para o período de 10 de abril de 1995 a 28 de fevereiro de 1996, a autuação compreende os fatos geradores de abril e agosto de 1995. Nesse período, por força do disposto no art. 72, § 40, do Regimento Interno do Carf aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, deve ser aplicada a Súmula n° 11, do Segundo Conselho de Contribuintes, cujo teor reproduz-se: A base de cálculo do PIS, prevista no artigo 6 da Lei Complementar n' 7, de 1970, é o faturamento do sexto mês anterior, sem correção monetária. Destarte, considerando os demonstrativos elaborados na diligência efetuada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Recife-PE, às fls. 1.127 a 1135, deve ser cancelada apenas parte da exigência tributária de agosto de 1995, devendo-se manter o lançamento no valor de R$ 1.014,68 (mil e catorze reais e sessenta e oito centavos, no mês de abril de 1995, e de R$ 1.443,90 (mil quatrocentos e quarenta e três reais e noventa centavos), no mês de agosto de 1995. Alegou-se ainda o caráter confiscatório da multa de oficio aplicada. Ocorre que tal multa está prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com as alterações posteriores, e tal diploma legal encontra-se em vigor e foi legitimamente inserto na ordem jurídica pátria, por isso, considerando a estrita vinculação legal da atividade administrativa, não poderia a fiscalização, tampouco este colegiado, afastar sua aplicação, conforme art. 62 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009. Registre-se ainda que a ofensa do dispositivo legal que veicula a multa imposta a princípios constitucionais não é matéria oponível na via administrativa e, sobre isso, foi editada a Súmula n° 2, aprovada na sessão plenária de 18 de setembro de 2007, de aplicação obrigatória por este colegiado, por observância ao disposto no art. 72, § 4°, do precitado Regimento Interno. Referida Súmula possui o seguinte teor: O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária Diante do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário para cancelar a exigência tributária relativa aos fatos geradores anteriores a abril de 1995, em virtude da extinção do crédito tributário na forma do art. 156, inc. V, do CTN, e cancelar o valor de R$ 168,90 (cento e sessenta e oito reais e noventa centavos) do crédito tributário exigido em agosto de 1995. É come voto. ‘fb td, TIF 5í r-aa ã 'to Oliveira 4

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Numero do processo: 10831.012384/2005-05
Data da sessão: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 2010
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 28/12/2005 CONFERÊNCIA FINAL DE MANIFESTO. CONSTATAÇÃO DE NÃO ARMAZENAMENTO DE CARGA. FALTA DE MERCADORIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Merece ser ratificada a decisão a quo declaratoria da improcedência do lançamento lastreado no fato de a carga não ter sido objeto de armazenamento, pois isso não autoriza presumir o extravio de volume ou de mercadoria em relação aos registros constantes no manifesto de carga, nem a imputar responsabilidade à pessoa do transportador, haja vista ausência de previsão legal para tanto. A falta de armazenamento de carga não constitui fato apurável mediante procedimento de conferência final do manifesto e tampouco serve para constatar extravio ou acréscimo de volume e/ou mercadoria registrados em manifesto de carga ou documento de efeito equivalente. Recurso de Ofício Negado.
Numero da decisão: 3101-000.367
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - insufiência apuração/recolhimento
Nome do relator: CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
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Numero do processo: 11080.725093/2013-85
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 05 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Apr 01 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011 EXCLUSÃO DO SIMPLES. DEDUÇÃO DE RECOLHIMENTOS DE MESMA NATUREZA. Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada.( Súmula CARF nº 76) SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. DECISÃO JUDICIAL. São devidas as contribuições sociais patronais por parte de empresa excluída do Simples Nacional por força de decisão judicial de segundo grau que reformou sentença que lhe havia reconhecido o direito de se manter no regime.
Numero da decisão: 2402-012.529
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, determinando-se o aproveitamento, na apuração das contribuições lançadas no presente processo administrativo, dos valores recolhidos pela Contribuinte através do regime simplificado, observando-se a natureza das contribuições e os percentuais previstos em lei. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino e Rodrigo Rigo Pinheiro. Ausente a conselheira Ana Cláudia Borges de Oliveira.
Nome do relator: GREGORIO RECHMANN JUNIOR
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DEDUÇÃO DE RECOLHIMENTOS DE MESMA NATUREZA. Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada.( Súmula CARF nº 76) SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. DECISÃO JUDICIAL. São devidas as contribuições sociais patronais por parte de empresa excluída do Simples Nacional por força de decisão judicial de segundo grau que reformou sentença que lhe havia reconhecido o direito de se manter no regime. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, determinando-se o aproveitamento, na apuração das contribuições lançadas no presente processo administrativo, dos valores recolhidos pela Contribuinte através do regime simplificado, observando-se a natureza das contribuições e os percentuais previstos em lei. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino e Rodrigo Rigo Pinheiro. Ausente a conselheira Ana Cláudia Borges de Oliveira. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 50 93 /2 01 3- 85 Fl. 302DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-012.529 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725093/2013-85 Relatório Trata-se de recurso voluntário (p. 247) interposto em face da decisão da 12ª Turma da DRJ/RJO, consubstanciada no Acórdão nº 12-68.153 (p. 217), que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo. Nos termos do relatório da r. decisão, tem-se que: Trata-se de lançamento de ofício, referente ao período de 01/2009 a 12/2011, com ciência pessoal do contribuinte em 22/05/2013, através do qual foram lavrados os seguintes Autos de Infração: -AI nº 51.035.702-4, no valor de R$ 232.646,33, mais juros e multa de ofício, referente às contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre remunerações pagas a segurados empregados (empresa e SAT) e contribuintes individuais; -AI nº 51.035.703-2, no valor de R$ 48.392,43, mais juros e multa de ofício, referente às contribuições destinadas a outras entidades e fundos (Salário Educação, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE), incidentes sobre remunerações pagas a segurados empregados. 2. Do que consta do Relatório Fiscal de fls. 32/34, destaca-se os fundamentos abaixo: 2.1. apesar de ter sido excluído do Simples Nacional em 20/05/2010, com efeito retroativo a partir de 01/07/2007, por força de Acórdão do TRF que reformou sentença que havia determinado a sua inclusão no referido regime de tributação, o contribuinte continuou declarando-se em GFIP, indevidamente, como optante, sem recolher as contribuições sociais patronais devidas; 2.2. os fatos geradores apurados foram as remunerações pagas aos sócios administradores e empregados, levantadas através de folha de pagamento e contabilidade, conforme demonstrado nas planilhas “Remuneração Segurados Empregados Não Declaradas em GFIP” e “Remuneração Segurados Contribuintes Individuais Não Declaradas em GFIP”. 3. Em 21 de junho de 2013, o contribuinte apresentou impugnação à exigência, alegando, em síntese, que (fls. 80/96): 3.1. somente teve ciência da reforma da decisão de primeiro grau em 07/03/2013; 3.2. não foram abatidos os valores efetivamente pagos em função da opção pelo Simples Nacional, evitando-se cobrança em duplicidade, o que implica a nulidade dos AIs; 3.3. a notificação não descreve a legislação aplicável à correção monetária e aos juros utilizados para cálculo do débito; 3.4. as competências de janeiro a junho de 2009 se encontram prescritas, nos termos do art. 174 do CTN; 3.5. a multa de ofício de 75% viola o princípio do não confisco, insculpido no art. 150, IV, da CF/88; 3.6. a multa imposta não poderia ultrapassar 2%, de acordo com o parágrafo primeiro do art. 52 da Lei 9.298/96; 3.7. o juro de mora não poderia ter ultrapassado 1%, conforme disposto no CTN e no art. 630 do Decreto 33.118/91; 3.8. estava amparada por liminar que lhe garantia o recolhimento dos tributos pelo SIMPLES; 3.9. por fim, requer diligência para comprovação das alegações ora aventadas. A DRJ julgou improcedente a impugnação apresentada pela Contribuinte, nos termos do susodito Acórdão nº 12-68.153 (p. 217), assim ementado: Fl. 303DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-012.529 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725093/2013-85 SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. DECISÃO JUDICIAL São devidas as contribuições sociais patronais por parte de empresa excluída do Simples Nacional por força de decisão judicial de segundo grau que reformou sentença que lhe havia reconhecido o direito de se manter no regime. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificada da decisão de primeira instância, a Contribuinte apresentou o recurso voluntário de p. 247, defendendo, em síntese, o (i) aproveitamento dos valores recolhidos pelo SIMPLES e a (ii) exclusão da multa e dos juros de mora. Sem contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade. Deve, portanto, ser conhecido. Conforme exposto no relatório supra, trata-se o presente caso de lançamento fiscal com vistas a exigir débitos referentes às contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre remunerações pagas a segurados empregados (empresa e SAT) e contribuintes individuais, bem como aquelas destinadas a outras entidades e fundos (Salário Educação, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE), incidentes sobre remunerações pagas a segurados empregados, relativo ao período de 01/2009 a 12/2011. De acordo com o Relatório Fiscal (p. 32), tem-se que: Conforme cadastro da Receita Federal do Brasil, a empresa em 02.06.2009 foi incluída no SIMPLES NACIONAL por medida judicial. A decisão determinou a inclusão a partir de 2007 e desconsiderou débitos sem exigibilidade suspensa que motivaram a exclusão de ofício em 2008. A decisão ocasionou a nova inclusão em 2007. Em 20.05.2010 o contribuinte foi excluído do SIMPLES NACIONAL retroativamente, a partir de 01.07.2007, por medida judicial em função de Acórdão do TRF que reformou a sentença que havia determinado a inclusão no SIMPLES NACIONAL. Apesar da exclusão em função do Acórdão do TRF, o contribuinte permaneceu declarando-se indevidamente optante pelo SIMPLES NACIONAL em GFIP. A Contribuinte, em sua peça recursal, reiterando parcialmente os termos da impugnação apresentada, defende em síntese, os seguintes pontos: (i) o aproveitamento dos valores recolhidos pelo SIMPLES; e (ii) a exclusão da multa e dos juros de mora. Entendo que a controvérsia posta não comporta maiores discussões. Isto porque, no que tange ao pedido da Recorrente para que sejam aproveitados / deduzidos os pagamentos realizados na sistemática do regime simplificado, o Enunciado de Súmula CARF nº 76 estabelece que, na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. Fl. 304DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-012.529 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725093/2013-85 Assim, impõe-se o provimento do recurso voluntário neste particular para que sejam aproveitados / deduzidos, na apuração das contribuições lançadas no presente processo administrativo, os valores recolhidos pela Contribuinte através do regime simplificado, observando-se, por certo, a natureza das contribuições e os percentuais previstos em lei. Com relação ao pedido de exclusão da multa e dos juros aplicados, melhor sorte não assiste á Recorrente. De fato, conforme destacado pelo órgão julgador de primeira instância, a Empresa alega que estava amparada por liminar que lhe garantia o recolhimento dos tributos pelo SIMPLES e somente teve ciência da reforma da decisão de primeiro grau em 07/03/2013. É fato incontroverso que a decisão proferida pelo TRF reconheceu os efeitos da exclusão, retroativamente, a partir de 01/07/2007. Assim, se o contribuinte passou a recolher como optante do Simples Nacional com base em decisão não definitiva, o fez por sua conta e risco, haja vista a possibilidade de reforma em sede de recurso, como, de fato, ocorreu na espécie. Quanto ao argumento de que teria tomado ciência da decisão de segundo grau somente em 07/03/2013, tal fato não tem o condão de fazê-lo se subtrair dos efeitos do comando judicial. Ademais, não se deve olvidar que, mesmo tendo tomado conhecimento da decisão do TRF somente em 07/03/20213, segundo afirma, caberia à Contribuinte, de imediato, proceder à regularização da sua situação fiscal decorrente da confirmação da sua exclusão do regime simplificado. Não tendo o feito, afigura-se correto o lançamento fiscal com vistas a exigir os tributos devidos com a incidência dos encargos moratórios (multa e juros), cuja aplicação, inclusive, decorre de lei. Assim, nega-se provimento ao apelo recursal neste ponto. Conclusão Ante o exposto, concluo o voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário, determinando-se o aproveitamento, na apuração das contribuições lançadas no presente processo administrativo, dos valores recolhidos pela Contribuinte através do regime simplificado, observando-se a natureza das contribuições e os percentuais previstos em lei. (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior Fl. 305DF CARF MF Original

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4619857 #
Numero do processo: 13653.000044/00-71
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Apr 14 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Apr 14 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IPI – RESSARCIMENTO – LEI 9.779/99. A IN SRF nº 33/99, de 04/03/1999, que regulamentou o artigo 11 da Lei 9.779/99, por delegação expressa contida nesta norma, estatuiu que a condição para que o contribuinte pudesse aproveitar o crédito acumulado em 31.12.1998, era que os produtos industrializados geradores do débito a ser confrontado com aquele crédito, utilizassem os insumos que geraram o crédito acumulado. Recurso a que se nega provimento.
Numero da decisão: 204-00.069
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: JORGE FREIRE
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I "CC~M> IFI. Recorrente Recorrida DI<JLPHI AUTOMOTIVE SYSTEMS DO BRASIL LTDA. DRJ em Juiz de Fora - MG IPI - RESSARCIMENTO - LEI 9.779/99. A IN SRF nO 33/99, de 04/03/1999, que regulamentou o artigo 11 da Lei 9.779/99, por delegação expressa contida nesta norma; estatuiu que a condição para que o contribuinte pudesse aproveitar o crédito acumulado em 31.12.1998, era que os produtos industrializados geradores do débito a ser confrontado com aquele crédito, utilizassem os insumos que geraram o crédito acumulado. Recurso a que se nega provimento. • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: DELPHI AUTOMOTIVE SYSTEMS DO BRASIL LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso . Sala das Sessões, em 14 de abril de 2005. Ph-<,~ ;?-4'4'''?~~/1f,.p;ro T,=, Preso -s;;- Jorge reire Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Flávio de Sá Munhoz, Nayra Bastos Manatta, Rodrigo Bemardes de Carvalho, Júlio César Alves Ramos, Sandra Barbon Lewis e Adriene Maria de Miranda. Imp/mln Ministério da Fazenda 13653.000044/00-7] ]27.866 204-00.069 .Processo nº Recurso nº Acórdão nº Recorrente ,.,;"'. DA FAZF,'I'!)' _ -:-.~,.-,:' IJ---' _- -' P. /., 1"•..•• Segundo Conselho de Contribuintes C""'":--R" ~O:;--O0'-::::-,:---1 •..•:\It L t. u t'", \H:ll:::df:: £ 1 8RASiU~.QC i ----~o ...-._/ DELPHI AUTOMOTIVE SYSTEMS DO BRASIL LTDA. RELATÓRlO 2º CC-MF FI. • A empresa epigrafada formulou pedido de ressarcimento de IPI relativo a créditos acumulados desse imposto referente' ao primeiro trimestre de 2000 com base no artigo Ii da Lei 9.779/99. O Auditor responsável pela verificação a priori, conforme Termo de Verificação Fiscal de fls. 649/652, concluiu, em síntese, que o saldo acumulado pela empresa em 31.12.1998, no valor de R$1.155.593,19, foi aproveitado em relação às saídas havidas em janeiro, fevereiro e março de 1999, mas "sem nenhuma correspondência com os estoques de 31.12.1998", desta forma não atendendo a previsão normativa do 9 2° do artigo 5° da IN SRF n° 33/99, que determina que o aproveitamento do crédito existente em 31.12.1998 só poderá ser utilízado para dedução do IPI devido dos produtos fabricados posteriormente aquela data, mas desde que esses tenham utilizado os "insumos geradores desses créditos". Concluindo o Fisco que a "empresa não apresentou o controle e a forma de aproveitamento dos créditos constantes em 31.12.1998", opinou pelo indeferimento do presente pleito que estaria vinculado a tal questão, vez que o 9 5° do mesmo ato administrativo estatui que o crédito decorrente do referido diploma legal só pode ser admitido após esgotados os créditos e 31.12.1998, o que não teria sido comprovado. Tendo a DRJ em Juiz de Fora - MG mantido o despacho decisório denegatório (fl. 654) do ressarcimento postulado, a empresa interpôs o presente recurso voluntário, no qual, em suma, alega que tendo a IN SRF n° 33/99 sido publicada em 24 de abril de 1999, não poderia ela ser aplicável a fatos anteriores a março de 1999, uma vez que a escrituração dos livros fiscais do IPI, com base no RlPI/98 (Decreto nO2.637/98), deve ser feita em cinco dias da ocorrência do fato gerador. Com base nessa assertiva, conclui que a IN mencionada estaria a contrariar o Decreto regulamentador do IPI, assim como o artigo 105 do CTN. No mérito, alega que atendeu ao artigo 5° da IN SRF nO 33/99, pois que anotou em sua escrita fiscal o crédito existente em 31. I2.1998, tendo anexado aos autos prova dessa providência. Especificamente em relação à motivação do aresto ora objurgado, aduz que a expressão constante no 9 2° do artigo 5° " ... com a utilização de insumos originadores desses créditos", deve ser interpretflda no sentido de que "os insumos produtivos adquiridos até 31/12/1998 somente tenham seus créditos compensados com saldos devedores gerados pelas vendas dos produtos acabados que os tenham utilizados, mas não exclusivamente". Demais disso, insurge-se pela não conclusão do trabalho fiscal, alegando que ao não prosseguir com a verificação dos períodos posteriores ao 1° trimestre de 1999 o agente fiscal teria incluído em sua glosa valores não estariam sob a justificação do alegado por ele, o que se revestiria uma infração ao serviço que lhe compete, nos termos, argúi, dos artigos 428 e 443 do RlPI/82. É o relatório..y li 2 Processo nº Recurso nº Acórdão nº Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 13653.000044/00-71 127.866 204-00.069 -.~ ....•-.._-,--- ",;;'1. DA F,17ENI)A - 2° CC I_._-~...•.,...""--~ CD~.!l-ERE COM O ORIOI1lM, I BRI\síUA.1.6 i o,z; i Oó--_.--~~~.~~~'I VISTO _-- 22 CC-MF FI. • VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE A negativa ao ressarcimento pleiteado alicerçou-se no entendimento do agente fiscal de que não restara provado pela contribuinte a utilização do saldo credor existente em 31.12.1998 na forma regulamentada, pois, a seu juízo, não houve comprovação de que tenham sido utilizados os insumos geradores desses créditos. De sua feita, a recorrente, alega que não poderia a IN SRF nO 33/99, publicada, em seu dizer, em abril de 1999, retroagir seus efeitos a períodos anteriores. Discordo dessa assertiva, pois o que a IN fez não foi criar direito, mas somente regulamentá- lo, com vigência, isso sim, retroativa, justamente para não restringir o direito, com vigência a partir de 01.01.1999. Além disso, não há nenhuma contrariedade com as normas regulamentares sobre escrituração, pois não há antinomia a esse respeito. Por isso, refuto esse argumento. A Lei 9.779/99 inovou ao possibilitar que o saldo credor acumulado em um determinado trimestre, decorrente da compra de insumos aplicados na industrialização, inclusive de produtos isentos ou tributados a alíquota zero, e que não pudessem ser compensados com o IPI devido na saída de outros produtos,. fossem ser ressarcidos ou compensados, nos termos dos artigos 73 e 74 da Lei 9.430/96. Contudo, a mesma matriz legal condiciou o exercício do direito às normas que viessem a ser expedidas pela Secretaria da Receita Federal, que veio a fazê-lo com a edição daquele ato administrativo. Portanto, absolutamente legítima a edição daquela Instrução Normativa do Secretário da Receita Federal de forma a regulamentar o artigo II da Lei 9.779. Assim, tendo o próprio legislador delegado competência à Secretaria da Receita Federal para regulamentar a matéria, foi editada a IN SRF nO33/99, de 04/03/1999 (DOU 24/03/1999), que em seus artigos 4° e 5°, assim dispôs: Art. 4° O direito ao aproveitamento, nas condições estabelecidas no art. 11 da Lei no 9.779, de 1999, do saldo credor do IP 1 decorrente da aquisição de MP, PI e ME aplicados na industrialização de produtos, inclusive imunes, isentos ou tributados à alíquota zero, alcança, exclusivamente, os insumos recebidos no estabelecimento industrial ou equiparado a partir de ]O de janeiro de 1999. Art. 50 Os créditos acumulados na escrita fiscal, existentes em 31 de dezembro de 1998, decorrentes de excesso de crédito em relação ao débito e da saída de produtos isentos com direito apenas à manutenção dos créditos, somente poderão ser aproveitados para dedução do IPI devido, vedado seu ressarcimento ou compensação. j 10 Os créditos a que se refere este artigo deverão ficar anotados à margem da escrita fiscal do IP1. j 2" O aproveitamento dos créditos do IPI de que trata este artigo somente poderá ser efetuado com débitos decorrente da saíd;s produtOydO.~ '. Processo nQ Recurso nQ Acórdão nQ Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contr.ibuintes 13653.000044/00-71 127.866 204-00.069 ..•....----_._---- 1-':;;"" I.';~ fA?t:NéM . r' cc ~-"""''''-'." .._ .•,--- Ci)r~r;,ERE~0!:lo ORIGii'AI:- I BRA.>,LiA ,,;),Q .. P1f. .../..Q15.... --_ •....~._._- VISTO I. "CGM' IFI. • existentes em 31 de dezembro de 1998, e dos fabricados a partir de ]O de janeiro de 1999, com a utilizacão dos insumos originadores desses créditos, considerando-se que os produtos que primeiro saírem foram industrializados com a utilização dos insumos que primeiro entraram no estabelecimento. S 3° O aproveitamento dos créditos, nas condições estabelecidas no artigo anterior, somente será admitido após esgotados os créditos referidos neste artigo, A mim claro está, nos termos do artigo 5° supra transcrito, que o aproveitamento do saldo credor existente na escrita fiscal do contribuinte em 31.12.1998, só poderia ser aproveitado para abater do IPI devido, atendidas determinadas condições. E uma dessas condições foi justamente que só haveria aproveitamento daquele saldo credor em relação a débitos de produtos industrializados que incorporassem os insumos geradores daqueles créditos. Isso está determinado às escâncaras no S 2° do artigo 5°. E o que o Fisco fez, corretamente, foi refazer a escrita da contribuinte desde janeiro de 1999 de modo a chegar no período abrangido por este pedido. Todavia, não conseguindo o contribuinte provar a utilização dos insumos geradores do crédito acumulado em 31.12.1998 nos produtos industrializados a partir de então, não poderiam eles ser aproveitados com os débitos gerados por estes. Assim, prejudicado a análise dos períodos posteriores, pelo que não identifico nenhuma infração aos pugnados artigos 428 e 443, do RIPI/82. A recorrente teve várias oportunidades de provar o cumprimento da condição para aproveitamento do crédito acumulado em 31.12.1998, que poderia ser feito por vários meios, eis que a legislação não estabeleceu uma forma específica, até, e justamente, para resguardar particularidade do processo fabril de cada empresa. Mas não o fez, centrando sua defesa em aspectos formais. CONCLUSÃO Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO. É assim que voto,S'l5'"= 14d"bril de 2005. JORGE FREIRE 4' , 4 00000001 00000002 00000003 00000004

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Numero do processo: 15444.720110/2018-87
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 29 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Apr 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 01/01/2014 a 30/06/2015 IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA. OCULTAÇÃO DO REAL ENCOMENDANTE. SIMULAÇÃO. DANO AO ERÁRIO. MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO. Constatada a ocorrência de ocultação do real encomendante, mediante simulação, aplica-se a multa substitutiva da pena de perdimento na hipótese de impossibilidade de apreensão das mercadorias importadas, por se configurar dano ao Erário. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2014 a 30/06/2015 INFRAÇÃO NA IMPORTAÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. Respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática ou dela se beneficie, tenha interesse comum na situação que constitui o fato gerador da penalidade ou por previsão expressa de lei. MULTA POR DANO AO ERÁRIO. MULTA POR ERRO DE PREENCHIMENTO DA DI. PENALIDADES DISTINTAS. Não se confundem a multa por dano ao Erário e a multa por erro no preenchimento da Declaração de Importação (DI), dado se tratar de hipóteses de incidência distintas, exigíveis de forma independente a depender dos fatos apurados. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2014 a 30/06/2015 NULIDADE. EXIGÊNCIA DE MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO. AUDITOR-FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPETÊNCIA. O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil detém competência legal e regimental para lançar e exigir a multa substitutiva da pena de perdimento.
Numero da decisão: 3201-011.557
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencidos os conselheiros Mateus Soares de Oliveira e Joana Maria de Oliveira Guimarães, que lhe davam provimento. O conselheiro Mateus Soares de Oliveira manifestou interesse em apresentar Declaração de Voto. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Paula Pedrosa Giglio, Márcio Robson Costa, Marcos Antônio Borges (substituto integral), Mateus Soares de Oliveira, Joana Maria de Oliveira Guimarães e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Ausente o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, substituído pelo conselheiro Marcos Antônio Borges.
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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ementa_s : ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 01/01/2014 a 30/06/2015 IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA. OCULTAÇÃO DO REAL ENCOMENDANTE. SIMULAÇÃO. DANO AO ERÁRIO. MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO. Constatada a ocorrência de ocultação do real encomendante, mediante simulação, aplica-se a multa substitutiva da pena de perdimento na hipótese de impossibilidade de apreensão das mercadorias importadas, por se configurar dano ao Erário. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2014 a 30/06/2015 INFRAÇÃO NA IMPORTAÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. Respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática ou dela se beneficie, tenha interesse comum na situação que constitui o fato gerador da penalidade ou por previsão expressa de lei. MULTA POR DANO AO ERÁRIO. MULTA POR ERRO DE PREENCHIMENTO DA DI. PENALIDADES DISTINTAS. Não se confundem a multa por dano ao Erário e a multa por erro no preenchimento da Declaração de Importação (DI), dado se tratar de hipóteses de incidência distintas, exigíveis de forma independente a depender dos fatos apurados. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2014 a 30/06/2015 NULIDADE. EXIGÊNCIA DE MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO. AUDITOR-FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPETÊNCIA. O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil detém competência legal e regimental para lançar e exigir a multa substitutiva da pena de perdimento.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencidos os conselheiros Mateus Soares de Oliveira e Joana Maria de Oliveira Guimarães, que lhe davam provimento. O conselheiro Mateus Soares de Oliveira manifestou interesse em apresentar Declaração de Voto. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Paula Pedrosa Giglio, Márcio Robson Costa, Marcos Antônio Borges (substituto integral), Mateus Soares de Oliveira, Joana Maria de Oliveira Guimarães e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Ausente o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, substituído pelo conselheiro Marcos Antônio Borges.

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OCULTAÇÃO DO REAL ENCOMENDANTE. SIMULAÇÃO. DANO AO ERÁRIO. MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO. Constatada a ocorrência de ocultação do real encomendante, mediante simulação, aplica-se a multa substitutiva da pena de perdimento na hipótese de impossibilidade de apreensão das mercadorias importadas, por se configurar dano ao Erário. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2014 a 30/06/2015 INFRAÇÃO NA IMPORTAÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. Respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática ou dela se beneficie, tenha interesse comum na situação que constitui o fato gerador da penalidade ou por previsão expressa de lei. MULTA POR DANO AO ERÁRIO. MULTA POR ERRO DE PREENCHIMENTO DA DI. PENALIDADES DISTINTAS. Não se confundem a multa por dano ao Erário e a multa por erro no preenchimento da Declaração de Importação (DI), dado se tratar de hipóteses de incidência distintas, exigíveis de forma independente a depender dos fatos apurados. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2014 a 30/06/2015 NULIDADE. EXIGÊNCIA DE MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO. AUDITOR-FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPETÊNCIA. O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil detém competência legal e regimental para lançar e exigir a multa substitutiva da pena de perdimento. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 44 4. 72 01 10 /2 01 8- 87 Fl. 37662DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencidos os conselheiros Mateus Soares de Oliveira e Joana Maria de Oliveira Guimarães, que lhe davam provimento. O conselheiro Mateus Soares de Oliveira manifestou interesse em apresentar Declaração de Voto. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Paula Pedrosa Giglio, Márcio Robson Costa, Marcos Antônio Borges (substituto integral), Mateus Soares de Oliveira, Joana Maria de Oliveira Guimarães e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Ausente o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, substituído pelo conselheiro Marcos Antônio Borges. Relatório Trata-se de auto de infração lavrado em nome de B2W Companhia Digital relativo à multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, substitutiva da pena de perdimento em razão da impossibilidade de sua apreensão, tendo por fundamento o art. 689, inciso XXII, e § 1º, do Decreto nº 6.759/2009, o art. 105, inciso XXII, do Decreto-lei nº 37/1966 e o art. 23, caput, e § 1º do Decreto-lei nº1.455/1976. No “Relatório de Fiscalização Anexo ao Auto de Infração” (fls. 35.973 a 36.137), a Fiscalização informa que foram apurados fatos que demonstravam que a pessoa jurídica B2W Companhia Digital efetuara operações de comércio exterior atuando como encomendante não declarado, valendo-se dos serviços de interposta pessoa jurídica com o objetivo de ocultar-se dos controles aduaneiros e tributários, fato esse que caracterizava o ilícito de ocultação do sujeito passivo responsável pela operação, punível com a pena de perdimento das mercadorias. Segundo o referido relatório, a autuada contratara as empresas Destro Brasil Distribuição Ltda. e QSM Distribuidora e Logística Ltda. para acobertar a efetiva relação comercial existente entre ela (real encomendante) e a importadora ostensiva, a empresa ST Importações Ltda., visando ocultar das autoridades fiscais a cadeia de comando das operações comerciais e fugir de suas obrigações tributárias. Segundo a Fiscalização, o esquema de interposição fraudulenta foi operacionalizado em conluio por dois grupos econômicos, grupo Lasa e grupo Destro, sendo o primeiro composto pelas empresas Lojas Americanas S.A., B2W Companhia Digital, ST Importações Ltda. e QSM Distribuidora e Logística Ltda. e o segundo pelas empresas Destro Brasil Distribuição Ltda. e Comercial Destro Ltda. Extraem-se do relatório fiscal, as seguintes informações, constatações e conclusões: Fl. 37663DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 a) a primeira etapa da auditoria, já realizada, atingiu o período de junho de 2011 a dezembro de 2013, tendo sido concluída com a lavratura de autos de infração formalizados nos PAFs 10074.720021/2016-92 e 11762.720072/2017-28; b) ST Importações Ltda. operava quase que exclusivamente para o esquema, pois apenas 1,09% das Declarações de Importação por ela registradas entre 2012 e 2015 não detinham relação direta com o esquema; c) inicialmente, até julho de 2012, atuou como interposta pessoa a empresa Comercial Destro Ltda., vindo a ser substituída, a partir de abril de 2012, pela empresa Destro Brasil Distribuição Ltda., que permaneceu atuando no referido esquema durante todo o restante do período pesquisado, sendo que, desde julho de 2014, a Destro Brasil Distribuição Ltda. passou a compartilhar o papel de adquirente declarado com a empresa QSM Distribuidora; d) no ano de 2014, 98,34% de todas as mercadorias importadas por ST Importações tinham como encomendantes declaradas a Destro Brasil e a B2W, mercadorias essas integralmente repassadas às Lojas Americanas ou à B2W, atingindo a fatia da Destro 84,11% do total. Em 2015, 97,35% das mercadorias importadas por ST foram repassadas à Destro Brasil e à QSM, recebendo a primeira 54,90% do total das mercadorias importadas; e) enquanto a empresa Destro Brasil atuava com outras empresas, QSM Distribuidora, praticamente, só atuava para o grupo Lasa, constituindo o seu único negócio; f) Destro Brasil e QSM prestavam-se à blindagem das empresas Lojas Americanas e B2W, tendo cedido seus nomes para o acobertamento de operações dirigidas pelo Grupo Lasa, sendo cabível imputar à Destro Brasil e à QSM a sanção prevista no art. 33 da Lei nª 11.488/2007; g) em pesquisa, por amostragem, em Declarações de Importação (DI) registradas por ST Importações e em notas fiscais eletrônicas (NF-e) de Entrada e de Saída emitidas por ST Importações, Destro Brasil e QSM Distribuidora, observaram-se algumas características típicas de operações comerciais onde ocorre a interposição de terceiros, a saber: (i) era curto o intervalo de tempo entre a data do desembaraço da DI, a data de emissão da NF-e de Entrada das respectivas mercadorias nacionalizadas na ST Importações e a venda à empresa Americanas/B2W, (ii) a empresa ST Importações operava quase que exclusivamente para o esquema sob análise e (iii) da análise da propriedade das marcas dos produtos importados pela ST Importações, constatou-se que se tratava de importações previamente destinadas às empresas Americanas/B2W, pois, em consulta ao site do Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI, verificou-se que muitos dos produtos importados possuíam marcas cuja propriedade recaía sobre Lojas Americanas ou B2W, evidenciando-se que as empresas do grupo Destro não eram as reais adquirentes dessas mercadorias, uma vez que não podiam comercializá-las livremente em território nacional sem o consentimento dos detentores do direito; h) o esquema de importação por meio de empresas interpostas mostrava-se bastante lucrativo para Lojas Americanas/B2W, pois permitia a elas se eximirem do IPI na saída das mercadorias e da observância do valor tributável mínimo na apuração da base de cálculo do imposto, pois, se realizassem importações diretas, estariam sujeitas ao destaque do IPI quando da revenda das mercadorias importadas, pois ambas estariam equiparadas a estabelecimento industrial, e, caso elas importassem por encomenda direta da ST Importações (equiparada a Fl. 37664DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 estabelecimento industrial), esta estaria sujeita, em suas saídas de mercadorias para Lojas Americanas e B2W, ao valor tributável mínimo, nos termos do inciso I do artigo 195 do RIPI, em razão da interdependência entre as empresas (art. 612 do RIPI); i) a simulação de compra de mercadorias por meio de empresas interpostas visava a gerar, de forma ilícita, imensa economia de impostos para o grupo econômico (Lojas Americanas, B2W e ST Importações), que se valia da ocultação da verdadeira relação entre a importadora direta e a empresa varejista; j) na importação por encomenda, além de o importador providenciar a sua própria habilitação no Siscomex, a pessoa jurídica que encomenda mercadorias importadas a uma outra empresa deve apresentar à Receita Federal cópia do contrato firmado entre as duas empresas (encomendante e importadora), caracterizando a natureza de sua vinculação, a fim de que a contratada seja vinculada à encomendante no Siscomex, pelo prazo ou operações previstos no contrato (art. 2º, caput, da IN SRF nº 634/2006). Além disso, a importação por encomenda deve ser realizada integralmente com recursos do importador contratado, observando-se as normas procedimentais da legislação, pois, do contrário, seria considerada uma operação de importação por Conta e Ordem; k) “[embora] seja o importador que promova o despacho de importação em seu nome, efetue o recolhimento dos tributos incidentes sobre a importação de mercadorias (II, IPI, Cofins-Importação, PIS/Pasep-Importação e Cide-Combustíveis) e, consequentemente, seja ele o contribuinte dos tributos federais incidentes sobre as importações, a empresa adquirente ou encomendante das mercadorias é também o responsável solidário pelo recolhimento desses tributos, bem como pelas infrações, seja porque ambos têm interesse comum na situação que constitui o fato gerador dos tributos, seja por previsão expressa de lei. (arts. 124, I e II da Lei nº 5.172/1966 - CTN; arts. 32, parágrafo único, "d", e 95, VI, do Decreto-Lei nº 37/1966)”; l) “a ocultação do sujeito passivo ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, é infração punível com a pena de perdimento das mercadorias (art. 23, caput, V, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 1.455/76, com a redação dada pelo art. 59 da Lei nº 10.637/02 e pela Lei nº 12.350/10).”; m) “[além] da pena de perdimento da mercadoria, a pessoa jurídica que ceder seu nome para acobertamento de terceiros em operações de comércio exterior deverá responder também pela multa do art. 33 da Lei n.º 11.488/2007”; n) a ocultação do real adquirente dos produtos importados é geralmente utilizada para se esquivar de outras obrigações indesejadas, como, por exemplo: (i) em caso de lançamento de crédito tributário, o patrimônio do real adquirente é protegido da execução fiscal, (ii) o real adquirente perde a condição de contribuinte do IPI por equiparação a estabelecimento industrial, (iii) no caso de importador e exportador vinculados, busca-se fugir da legislação de Preço de Transferência e de Valoração Aduaneira, possibilitando que as empresas vinculadas alterem o custo das mercadorias importadas e de suas receitas da forma que lhes for mais conveniente, (iv) "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores e (v) desoneração tributária nos reais adquirentes através de alavancagem dos valores das mercadorias nas empresas intermediárias; Fl. 37665DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 o) diferentemente da interposição fraudulenta presumida, quando o importador ostensivo não prova a origem dos recursos empregados em operações de comércio exterior, na interposição fraudulenta real, como a apurada nos presentes autos, identifica-se o efetivo beneficiário da importação, seja por vinculação de créditos em conta corrente para arcar com a operação internacional, seja pela logística da operação indicando que a mercadoria foi adquirida para atender a encomendante ou adquirente predeterminado; p) as empresas Lojas Americanas, B2W, ST Importações e QSM Distribuidora (Grupo Lasa) possuem estreitas ligações, tanto entre seus dirigentes como entre seus quadros de acionistas, evidenciando a existência de uma centralização gerencial, nas quais algumas pessoas assumem a função concomitante de presidente, diretor ou administrador, havendo, ainda, participação societária majoritária entre elas, umas sendo controladoras de outras; q) o esquema de interposição fraudulenta apurado no grupo Lasa pode ser assim resumido: (i) ST Importações Ltda. atua no esquema como importadora ostensiva, conforme Declarações de Importação apresentadas, (ii) B2W Companhia Digital representa o comércio online de varejo eletrônico do grupo, encontrando-se sob seu controle as marcas "Submarino" e "Shoptime", sendo identificada no esquema como real adquirente de parte das mercadorias nacionalizadas, (iii) Lojas Americanas S.A. representa o comércio físico de varejo do grupo, sendo identificada no esquema como real adquirente de parte das mercadorias nacionalizadas e (iv) as empresas do grupo Destro e a QSM Distribuidora atuavam no esquema como interpostas pessoas, figurando como encomendantes em Declarações de Importação registradas por ST Importações; r) a diretoria da empresa ST Importações não se encontrava sediada em São José- SC (sede da empresa), mas, sim, na cidade do Rio de Janeiro-RJ, compartilhando com as empresas Lojas Americanas e B2W todos os seus diretores; s) da análise de trocas de correspondências ou e-mails da ST Importações com os fornecedores, constatou-se o seguinte: (i) em quase todos os e-mails, aparecia como remetente, destinatário ou ciente por cópia, alguma caixa de correio com o provedor “feniciacomex”, indicando que, de fato, era a empresa Fenícia Despacho Aduaneiro S/S que tratava das operações de importação e desembaraço das mercadorias da ST Importações, sendo que a maioria dos funcionários que se identificaram nos e-mails como representantes ou funcionários da ST Importações possuíam caixas de e-mails vinculados à Fenícia Despacho Aduaneiro S/S, (ii) em nenhum dos e-mails era citado qualquer dos encomendantes informados nas Declarações de Importação (Destro Brasil ou QSM), havendo menções ao cliente Shoptime, o que demonstrava que os funcionários da ST Importações sabiam de antemão quem eram os reais destinatários das mercadorias, seus verdadeiros clientes, e (iii) em e-mail que tratava da especificação das mercadorias importadas, foi enviada uma cópia da mensagem para “Maira Vieira França de Castro”, cujo e-mail é: maira.castro@b2winc.com, indicando tratar-se de uma funcionária da empresa B2W (“b2w incorporate”), pessoa essa que acompanhava pessoalmente as tratativas da importação, em razão de ser ela, e não o Grupo Destro, a real encomendante da mercadoria; t) considerando que a empresa ST Importações consistia apenas em uma diretoria, localizada no Rio de Janeiro, composta pelas mesmas pessoas que administravam as empresas destinatárias finais das mercadorias e detentoras dos direitos das marcas (B2W e Lojas Americanas), tendo a empresa Orsilog Soluções em Logística Ltda. como responsável pela execução de todas as atividades relacionadas ao desembaraço das mercadorias, manuseio da Fl. 37666DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 carga e envio aos destinatários, bem pela contabilidade e pelo controle de contas a pagar e a receber e o pagamento dos próprios funcionários da ST Importações, com confusão de local de trabalho e da administração das empresas, concluiu a Fiscalização que Lojas Americanas e B2W, ao invés de contratarem a importação de suas mercadorias diretamente de uma trading, montaram uma pessoa jurídica (ST Importações) com o único objetivo de que fosse essa empresa a contratar a trading, e não elas, o que indicava a inexistência de fato da empresa ST Importações, o que corroborava com a afirmativa de que os destinatários finais das mercadorias eram B2W e Lojas Americanas, empresas essas responsáveis pelas decisões de compra, quantidade e momento da importação; u) a ST Importações importava as mercadorias demandadas por seus controladores, destinatários finais, e, além de funcionar como um “braço de execução” das importações do Grupo Lasa, ela era utilizada para ocultar a participação das empresas B2W e Lojas Americanas nas referidas operações e, dessa forma, afastar tais empresas da incidência do IPI na saída das mercadorias; v) os documentos que instruíam as importações e as remessas internas das mercadorias que abasteciam o Grupo Lasa continham, desde sua origem, o respectivo n° da PO (Purchase Order), sendo possível estabelecer o encadeamento das operações com base nessa informação e também na comparação da descrição das mercadorias, do código de 13 números que acompanha a descrição da mercadoria e nas quantidades informadas, o que demonstrava que não existiam “pedidos” reais de mercadorias das empresas Lojas Americanas e B2W para as empresas Destro Brasil e QSM, mas apenas simples repasse de mercadoria. Acerca da intimação do autuado, transcreve-se, na sequência, trecho do relatório do acórdão de primeira instância correspondente: DA CIÊNCIA DO SUJEITO PASSIVO Consta que, em 01/03/2019, foi dada ciência da autuação à B2W, por abertura de mensagem em caixa postal (considerado seu domicílio tributário eletrônico perante a RFB), conforme Termo de Ciência por Abertura de mensagem (às fls. 36.149-36.151). DA IMPUGNAÇÃO DA DEFESA DA B2W A B2W apresentou Peça Impugnativa (às fls. 36.157-36.230 e anexos às fls. 36.231- 37.049), em 01/04/2019 (ver Termo de Análise de Solicitação de Juntada, às fls. 36.154-36.156), alegando, em síntese, conforme a seguir: DA TEMPESTIVIDADE  DO OBJETO DO PRESENTE FEITO  DOS FATOS que, a Impugnante é uma das maiores empresas abertas de ecommerce do Brasil, atuando em diversos segmentos por meio da utilização de endereços eletrônicos próprios, tais como Americanas.com, Submarino e Shoptime; Fl. 37667DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 que, a Impugnante conta com diversos fornecedores, dentre eles está a Destro Brasil, que faz parte de um dos maiores e mais reconhecidos grupos atacadistas do Brasil, com estabelecimentos localizados em vários Estados, e a QSM, que faz parte do grupo econômico da Impugnante; ocorre que parte dos produtos adquiridos da Destro Brasil e da QSM pela Impugnante era fabricada no exterior. Por esse motivo, a Destro Brasil e a QSM encomendavam a importação desses produtos da ST Importações; que, nesse sentido, a ST Importações importava os produtos encomendados pela Destro Brasil e pela QSM. Após a sua venda para a Destro Brasil e para a QSM, estas revendiam esses produtos para a Impugnante que, por sua vez, comercializava essas mercadorias com os seus clientes finais; que, a ST Importações agia como trading importadora, a Destro Brasil e a QSM agiam como atacadistas e a Impugnante como varejista. Que, essa cadeia de comercialização pode ser descrita graficamente da seguinte maneira: (...) cumpre esclarecer que as importações realizadas pela ST Importações eram feitas sob a sistemática de importação por encomenda. Nesse sentido, a Destro Brasil e a QSM figuravam como as encomendantes dos produtos importados; que, a Impugnante foi surpreendida com a lavratura do Auto de Infração ora combatido, que converte pena de perdimento em multa por suposta interposição fraudulenta realizada pela Impugnante durante o período de janeiro de 2014 a junho de 2015; que, no entender da D. Fiscalização, a Destro Brasil e a QSM seriam interpostas pessoas com o objetivo de ocultar o real adquirente dos produtos importados pela ST Importações, que, segundo a D. Fiscalização, seria a Impugnante; que, para chegar a essa conclusão de que a Impugnante seria a real adquirente dos produtos importados por encomenda pela ST Importações, a D. Fiscalização se vale dos seguintes indícios: (i) a ST Importações é controlada diretamente pela Impugnante; (ii) a maioria das vendas feitas pela ST Importações entre os anos de 2014 e 2015 teve como destinatária a Destro Brasil e a QSM, e todas essas operações foram realizadas pela sistemática da importação por encomenda; (iii) todas as mercadorias vendidas pela ST Importações para a Destro Brasil e para a QSM foram revendidas para a Impugnante; (iv) as operações da ST Importações e da QSM seriam financiadas pela Impugnante; e (v) em pesquisa por amostragem, as declarações de importação e as notas fiscais teriam características típicas de operações comerciais em que ocorre a interposição de terceiros; que, de acordo com o Auto de Infração, o objetivo da suposta ocultação da Impugnante pela Destro Brasil e pela QSM seria a possibilidade de (i) alavancar os custos de mercadorias comercializadas pela Impugnante e, com isso, gerar menor tributação sobre o seu lucro; e (ii) evitar a tributação das operações da Impugnante pelo IPI; por entender que a alegação de interposição fraudulenta é infundada, a Impugnante apresenta esta impugnação em que demonstrará claramente: (i) a legalidade da operação realizada pela Impugnante, por meio da segregação de suas atividades; (ii) a existência de propósito negocial na segregação de suas atividades; (iii) a ausência de financiamento das operações de importação por parte da Impugnante; e (iv) a ausência de dano ao erário que permitiria a imposição de eventual multa; Fl. 37668DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 que, assim, a Impugnante requer, desde já, que seja dado integral provimento a sua impugnação, a fim de cancelar o Auto de Infração ora combatido, na medida em que este é fundado em alegações e premissas equivocadas; DO DIREITO DA INCOMPETÊNCIA DO AGENTE FISCAL PARA A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO que, a Portaria do Ministério da Fazenda nº 203/2012, vigente à época dos fatos, prevê em seu artigo 302 que é atribuição dos Delegados da Receita Federal e dos Inspetores-Chefes da Receita Federal aplicar pena de perdimento de mercadorias; logo, somente poderia ser aplicada a pena de perdimento e, por consequência, seu equivalente (multa no valor aduaneiro das mercadorias importadas) se o presente ato administrativo tivesse sido lavrado por Delegado ou Inspetor-Chefe da RFB, e não pelos D. Auditores Fiscais. Portanto, como o lançamento discutido nesses autos foi claramente lavrado por autoridade incompetente, deverá ser declarado nulo para todos os fins; DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR IMPRESTABILIDADE DAS PROVAS EMPRESTADAS que, enquanto o lançamento se refere ao período de janeiro de 2014 a junho de 2015, a D. Fiscalização se vale de provas relacionadas a períodos distintos para corroborar a imposição da multa contra a Impugnante; que, temos como exemplos (i) e-mails de 2012 em que se negociam mercadorias não vinculadas às importações questionadas no presente feito (fls. 35.997/35.999); e (ii) quadros com resumo do volume de operações que não abrange 2015, se limitando ao período de 2010 a 2014 (fls. 35.987/35.988); que, a Impugnante não pretende questionar a validade da utilização da prova emprestada. Ocorre que a prova emprestada deve guardar relação com as acusações que se pretende imputar ao contribuinte, sob pena de invalidade da autuação; cita jurisprudência do CARF; que, tendo em vista a inexistência de relação temporal e fática entre parte das provas trazidas pela D. Fiscalização e os fatos imputados à Impugnante, o auto de infração deve ser declarado nulo, pois suportado em provas e documentos imprestáveis à comprovação das ilegalidades supostamente incorridas pela Impugnante; DA LICITUDE DA OPERAÇÃO REALIZADA PELA IMPUGNANTE. DA INEXISTÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA a) Da não ocorrência dos requisitos para a caracterização de uma interposição fraudulenta que, para que seja possível punir determinado contribuinte com a pena de perdimento, é necessário que seja verificada a ocorrência de fraude ou de simulação com o intuito de ocultar o real adquirente das mercadorias; (i) Inocorrência de Fraude/Dolo que, não há nos autos qualquer indicação do prejuízo que teria sido causado ao erário pela importação dos produtos pela ST Importações mediante encomenda da Destro Brasil e da QSM; Fl. 37669DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 cita-se jurisprudência do CARF; que, a Impugnante entende que não existem os danos supostamente identificados pela D. Fiscalização, quais sejam: (a) alavancagem dos custos das mercadorias; (b) tributação a menor de IPI; e (c) impossibilidade de identificação dos destinatários finais das mercadorias; que, em 28.12.2018, foi publicada a Instrução Normativa SFR nº 1.861/2018, que dispõe sobre os novos requisitos e condições para a realização de operações de importação por conta e ordem de terceiro e por encomenda; que, tal instrução normativa apenas reforça toda a validade das operações realizadas. Mais do que isso, a Secretaria da Receita Federal reconheceu não haver qualquer irregularidade em procedimentos com a utilização de pessoa jurídica importadora contratada para promover, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira por ela adquirida no exterior e destinada a outra pessoa jurídica no Brasil. E, no caso concreto aqui discutido, os procedimentos foram todos legais, devidamente documentados e os tributos foram todos recolhidos; que, assim, pode-se concluir que a própria Secretaria da Receita Federal passou a reconhecer, ainda que expressamente só a partir de 28.12.2018, que os procedimentos adotados pela Impugnante são válidos e mais do que suficientes para se comprovar a inexistência de dolo ou simulação; (i.a) Alavancagem de custos que, de imediato, importante consignar que a margem de lucro da ST Importações alegada pela Fiscalização, qual seja, 35%, está completamente equivocada; que, a Fiscalização considera que o valor CIF da importação engloba apenas o valor FOB da Mercadoria mais Seguro e Frete Internacional. No entanto, esse valor considerado é equivocado e, portanto, não deve servir de parâmetro ou base para verificação de tributação ou margem de lucro, uma vez que a real base da importação é composta por: CIF da importação (FOB da mercadoria + Seguro + Frete Internacional) + II + Despesas de Desembaraço. Por esta razão, a Fiscalização chegou a um valor de margem (35%) que não é o praticado na operação; que, verifica-se facilmente que a margem de lucro média praticada pela ST Importações foi de 16,1%; que, igualmente, necessário se faz combater as afirmativas tendenciosas da Fiscalização com relação à suposta margem de lucro aplicada pela Destro em suas operações, a qual seria "baixa"; que, se a Impugnante fizesse a importação direta dos produtos importados, sem contar com a participação da Destro Brasil ou da QSM, certamente menos IRPJ, CSLL, PIS e COFINS teriam sido recolhidos em favor do Fisco, na medida em que a margem de lucro cobrada pelas intermediárias, especialmente Destro Brasil e QSM, foram tributadas; até porque a Impugnante auferiu em 2014 um prejuízo fiscal na ordem de R$ 443 milhões (doc. nº 5) e em 2015 no montante de R$ 312 milhões (doc. nº6). Em outras palavras, a operação foi benéfica ao erário, pois, se a importação e revenda tivessem sido realizadas diretamente pela Impugnante, no mínimo o IRPJ e CSLL recolhidos por ST Importações e QSM não teriam sido pagos; que, no que se refere à suposta engenharia financeira perpetrada pela Impugnante para reduzir o lucro tributável da ST Importações mediante o reconhecimento de Fl. 37670DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 despesas decorrentes de descontos e pagamento de juros, a Impugnante esclarece que essa alegação é infundada; no que se refere aos juros pagos pela ST Importações e que reduziram o seu lucro tributável, importante ressaltar que esses juros foram pagos para instituições financeiras, como atesta a própria D. Fiscalização; que, assim, a Impugnante entende como demonstrada que é infundada a acusação de que a utilização da Destro Brasil e da QSM serviria para diminuir o recolhimento de IRPJ e de CSLL por parte da Impugnante na comercialização de mercadorias; (i.b) Tributação a menor de IPI que, a D. Fiscalização também alega que haveria a quebra da cadeia do IPI e que esse seria um dos objetivos principais da suposta simulação realizada pela Impugnante; que, entretanto, essa alegação é claramente descabida, pois o IPI é recolhido pela ST Importações, pela Destro Brasil e pela QSM ao longo da cadeia de fornecimento dos bens para a Impugnante (doc. nº 7), inclusive com as operações de venda sujeitas a margem de lucro; que, se esse recolhimento não fosse o suficiente para demonstrar a irrelevância do argumento de que o objetivo da ocultação da Impugnante como adquirente final das mercadorias seria uma suposta quebra na cadeia do IPI, cumpre ressaltar que ainda é objeto de apreciação perante os tribunais pátrios a constitucionalidade da incidência do IPI sobre a revenda de produtos importados e que não sofreram qualquer processo de industrialização; que, não há uma demonstração do quanto deixou de ser recolhido a título de IPI; que, apenas em atenção ao princípio da eventualidade, destaca-se que parte significativa das mercadorias importadas pela ST Importações e adquiridas para revenda pela Impugnante da QSM/Destro Brasil no período fiscalizado estão sujeitas à alíquota zero do IPI (R$ 8.641.871,51) ou são imunes à respectiva tributação (R$ 3.454.136,71); (i.c) Impossibilidade de identificação dos destinatários finais das mercadorias que, apesar de indicar expressamente que o dano é tributário, ou seja, ausência de recolhimento de tributo ou o seu recolhimento a menor, a D. Fiscalização em alguns momentos se vale da alegação de ausência de identificação dos destinatários finais das mercadorias para sustentar a imposição da pena de perdimento convertida em multa pecuniária. Em outras palavras, utiliza claro subterfúgio para buscar exigir valores muito maiores do que o suposto dano identificado; que, a Impugnante seria plenamente capaz de obter as licenças necessárias para efetuar diretamente a importação das mercadorias. Contudo, a Impugnante não deseja gerir diretamente atividades envolvendo comércio exterior; que, desse modo, a Impugnante opta por comprar mercadorias no mercado nacional, de fornecedores aqui estabelecidos, em quantidades, prazos e preços condizentes com sua política da atuação comercial e gerenciamento de estoques. Assim, não é factível afirmar que a D. Fiscalização estaria impossibilitada de identificar a Impugnante como destinatária final das mercadorias importadas pela ST Importações por encomenda da QSM e da Destro Brasil; que, todas as notas fiscais foram emitidas para os respectivos destinatários das mercadorias, sendo plenamente possível acompanhar o fluxo das mercadorias importadas pela ST Importações até o cliente pessoa física da Impugnante; Fl. 37671DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 que, tanto isso é verdade que bastou a D. Fiscalização acessar o seu banco de dados para rastrear a origem das mercadorias até o seu destino final, o que comprova que a D. Fiscalização não foi ludibriada e tinha acesso aos dados das operações; que, é, portanto, cristalino que a D. Fiscalização se valeu de presunção para lavrar o Auto de Infração ora combatido, na medida em que não há a indicação de um dano ao erário decorrente da operação de importação por encomenda realizada entre a ST Importações e a QSM ou a Destro Brasil; que, no entender da D. Fiscalização, outras infrações seriam ocultadas por meio da interposição fraudulenta, quais sejam: (i) em caso de lançamento de crédito tributário, o patrimônio do real adquirente é protegido da execução fiscal; (ii) no caso de importador e exportador vinculados, busca-se evadir da legislação de preço de transferência, possibilitando que as empresas vinculadas alterem o custo das mercadorias importadas; e (iii) lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; que, nenhuma dessas situações ocorre no caso concreto; (ii) Inocorrência de Simulação que, no caso concreto não se verifica essa situação, na medida em que a ST Importações, possuindo disponibilidade própria, efetua a aquisição dos bens do exterior. Esses bens são efetivamente adquiridos pela Destro Brasil ou pela QSM, inclusive com a realização de desembolso de caixa. Por fim, a Impugnante adquire as mercadorias da Destro Brasil ou da QSM e de outros fornecedores nacionais importadores; que, fato é que a ST Importações importou as mercadorias do exterior, tendo pago o preço acordado com o fornecedor estrangeiro. Essa importação foi feita por encomenda da Destro Brasil ou da QSM. E que a Impugnante adquiriu essas mercadorias da Destro Brasil ou da QSM; que, resta mais do que evidenciado que a Impugnante não incorreu em fraude ou simulação. Além disso, a D. Fiscalização tampouco foi capaz de comprovar a existência de dano ao erário; b) Da motivação econômica para a operação (b.1) Destro Brasil que, a D. Fiscalização impôs o perdimento das mercadorias importadas pela ST Importações por entender que a Impugnante seria a real adquirente desses produtos e não a Destro Brasil; que, a D. Fiscalização não se atentou para o motivo econômico e negocial pelo qual a Impugnante não é a encomendante dos produtos importados pela ST Importações. O motivo é a necessidade da Impugnante em focar única e exclusivamente em seu negócio de varejo; que, para que seja possível focar em sua atividade-fim é necessário que a Impugnante utilize todos os seus recursos em seu objetivo principal, que é o comércio eletrônico de produtos. Desse modo, o capital excedente auferido pela Impugnante é investido no desenvolvimento de sua atividade-fim, qual seja, o e-commerce; que, as alegações da D. Fiscalização acerca do curto prazo para a aquisição e a revenda das mercadorias pela Destro Brasil são infundadas, pois tal contexto não se encontra presente como regra em todo o período fiscalizado; Fl. 37672DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 que, com relação à alegação de que a Destro Brasil faria mero repasse de recursos da Impugnante para a ST Importações, esta afirmação é contraditória com as próprias informações trazidas pela D. Fiscalização; que, o fato de a Destro Brasil se valer dos recursos recebidos da Impugnante para quitar a ST Importações não pode ser tratado como sendo o mero repasse desses recursos, pois, como visto, há uma clara aplicação de margem de lucro por parte da Destro Brasil; que, a Destro Brasil era a real adquirente dos produtos e agia como fornecedora na cadeia de abastecimento de produtos para os estabelecimentos da Impugnante localizados pelo Brasil, não podendo ser considerada como mera empresa de fachada para ocultar a Impugnante; (b.2) ST Importações (b.2.i) Capacidade Operacional que, a ST Importações não foi criada pela Impugnante. Na realidade, foi uma empresa adquirida pela Impugnante dentro do processo de aquisição da empresa Shoptime, que até hoje faz parte do grupo da Impugnante; que, como a Impugnante pagou pela ST Importações no processo de aquisição da Shoptime, a Impugnante passou a estudar as possibilidades de utilização da estrutura da ST; que, é importante esclarecer que a ST Importações sempre esteve apta a operar importações para quaisquer clientes de mercado, ou seja, jamais houve intuito de fornecimento exclusivo a qualquer parte; que, a ST Importações possui capacidade operacional e técnica para realizar as suas atividades, contando com estabelecimento, funcionários próprios e capacidade financeira para importar mercadorias sob a sistemática de encomenda, o que significa sem o adiantamento do valor da mercadoria pelo cliente encomendante; que, o fato de a ST Importações terceirizar parte de suas atividades para empresas como a Fenícia Despacho Aduaneiro S/S e a Orsilog Soluções em Logística Ltda., é irrelevante para a presente discussão; que, o mesmo artigo utilizado pela D. Fiscalização, para tentar comprovar que a ST Importações só seria utilizada para fins de suposta ocultação da Impugnante como real adquirente dos produtos importados, indica que a ST Importações estava realizando investimentos em seus sistemas informatizados com o intuito de captar novos clientes e, consequentemente, diversificar o seu portfólio de atuação; (b.2.ii) Irrelevância da Existência de Relação Societária Entre as Empresas e Inexistência de Dependência Financeira que, a simples segregação de atividades entre empresas do mesmo grupo econômico (Impugnante sendo varejista e a ST Importações sendo responsável pelo comércio exterior) não pode ser classificada como fraudulenta; cita-se jurisprudência; que, a ST Importações é efetivamente contratada pela empresa Destro Brasil e pela QSM para realizar a importação de uma grande diversidade de produtos (doc. nº 14). Nesse caso, a ST Importações efetua todo o trabalho de identificação de potenciais fornecedores localizados no exterior, inclusive com a ida de seu gerente comercial a diversos países (doc. nº 15); Fl. 37673DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 que, a ST Importações não é financiada pela Destro Brasil, pela QSM e/ou pela Impugnante. Na realidade, a ST Importações financia diretamente as suas próprias atividades, por meio da obtenção de empréstimos bancários em renomadas instituições financeiras, sem qualquer aval da Impugnante ou de empresas relacionadas; que, com efeito, oportuno se faz afastar as acusações infundadas formuladas de forma "complementar" na presente autuação, pautadas em suposto amparo financeiro das operações de importação pela Impugnante; que, neste contexto, foi incluído à fl. 36.048 o item "4.2.3 Verificação da origem dos recursos e do modus operandi financeiro do grupo" no Relatório de Fiscalização, cujo intuito é induzir a conclusão de que a ST Importações depende do apoio financeiro da QSM/Destro Brasil, estas com recursos da Impugnante e da LASA, para operar no comércio exterior; que, em resumo, a Fiscalização procurou insinuar a dependência financeira da ST Importações em razão: i) do prazo "dilargado" de pagamento conferido à QSM; ii) do primeiro pagamento da QSM à ST Importações ter ocorrido após ingressos de recursos da Impugnante/LASA; iii) suposta prática de mero repasse de valores entre as empresas envolvidas na operação, com identidade de descontos; e iv) recebimento de valores da Destro Brasil unicamente para suportar os custos com câmbio, tributos e despesas operacionais; que, não há "modus operandi financeiro do grupo" voltado a proporcionar os "recursos" necessários às operações, mas apenas simples e regular transação comercial; que, a Fiscalização olvidou-se de analisar os balancetes mensais e fluxo de caixa da ST Importações constantes em seu balanço patrimonial durante todo o período fiscalizado (doc. nº 17), nos quais facilmente se verifica que a empresa possuía caixa mais do que suficiente para arcar com os custos de câmbio, tributos e despesas operacionais,independentemente de qualquer recebimento da Destro Brasil ou QSM; que, a ST Importações jamais dependeu de valores da Destro Brasil ou QSM para administrar suas operações de comércio exterior; que, portanto, inexiste qualquer dependência financeira entre as empresas envolvidas e muito menos estrutura operacional arquitetada para dar "origem dos recursos" nas operações de comércio exterior praticadas pela ST Importações; que, assim, a ST Importações cumpre um papel de diversificação nas atividades do Grupo Lojas Americanas, possuindo atuação focada no comércio exterior, que é ramo lucrativo. Essa lucratividade é comprovada nos balanços da ST Importações (vide doc. nº 11); (b.2.iii) Do Motivo para a Indicação dos Purchase Order que, a PO não é gerada pela Impugnante. Na realidade, a PO é gerada pela ST Importações para fins de controle dos lotes de mercadorias que estão sendo importados, não existindo qualquer relação com pedidos formulados pela Impugnante; que, a PO indicada nas notas fiscais de importação e de venda das mercadorias pela ST Importações são geradas internamente pela ST Importações quando da aprovação pelas encomendantes (Destro Brasil ou QSM) da fatura proforma emitida pelo fornecedor estrangeiro da ST Importações; que, após receber a fatura proforma do seu fornecedor estrangeiro, a ST Importações informa os dados à Destro Brasil ou à QSM. Caso os termos indicados sejam aceitos pela Destro Brasil ou pela QSM, a ST Importações confirma o pedido ao fornecedor estrangeiro, imputa a informação da compra em seu sistema ERP, gera a PO para fins Fl. 37674DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 de controle da importação dessa mercadoria e repassa o número ao fornecedor para que conste nas documentações oficiais de importação, como no Conhecimento de Transporte Internacional e na Declaração de Importação (docs. 20 a 25); que, a indicação da PO nas notas fiscais tem como principal intuito rastrear o lote de mercadorias que está sendo importado pela ST Importações, a fim de permitir o controle dos bens que já foram e estão sendo importados, bem como facilitar a identificação de lotes que (i) apresentem alguma anomalia e precisem ser substituídos; ou (ii) sofram questionamento por órgãos fiscalizadores como Procon, Inmetro, Anvisa etc; que, para tanto, a respectiva PO é indicada na (i) Declaração de Importação do produto; (iii) na nota fiscal de entrada do produto na ST Importações; e (iii) na nota fiscal de venda do produto pela ST Importações; que, nesse sentido, a ST Importações apresenta documentos com o objetivo de demonstrar a vinculação da Destro Brasil e da QSM aos produtos importados pela ST Importações desde a emissão da fatura proforma até a emissão da nota fiscal de venda emitida pela ST Importações, inclusive com a indicação da PO (vide docs. 20 a 25); que, importante notar que a fatura comercial emitida pelo fornecedor estrangeiro quando do embarque da mercadoria no exterior, e muito antes da chegada dos produtos ao Brasil, já indica a Destro Brasil e a QSM como encomendantes dos produtos, o que comprova a inexistência de vinculação com pedidos gerados pela Impugnante, pois estes são gerados em momento posterior; que, relevante esclarecer que a indicação da Purchase Order neste padrão numérico/ano é prática corriqueira de mercado, inclusive sendo indicada em notas fiscais emitidas na importação e revenda para outros clientes da ST Importações, que são diversos das empresas do Grupo Destro e da QSM (doc. 27); que assim, a indicação da PO nas notas fiscais não decorre de qualquer instrução por parte da Impugnante para ludibriar o controle aduaneiro, afinal a PO é indicada pela ST Importações em suas notas fiscais emitidas em operações não envolvendo a Destro Brasil ou a QSM; que, portanto, a indicação da PO nas notas fiscais não pode ser considerada como prova de que a Impugnante estaria se valendo de subterfúgios para fraudar o controle aduaneiro, o que justificaria a lavratura do auto de infração em questão; que, o processo de compra da Impugnante não tem qualquer relação com a PO emitida indicada na nota fiscal pela Destro Brasil, pela QSM ou por qualquer outro fornecedor. Isto porque, para a Impugnante, a informação relevante é o pedido de compra gerado por seu sistema informatizado; que, após a definição, pelo setor comercial, do produto que deverá ser adquirido, é efetuada a identificação dos potenciais fornecedores, com a negociação de quantidade, preço, prazo de entrega e demais condições para a aquisição pela Impugnante; que, terminada a fase de negociação, a Impugnante gera um pedido de compra em seu sistema (doc. 28), que possui um código automático contendo todas as bases da negociação realizada com o fornecedor. Esse pedido é gravado e disponibilizado ao fornecedor no portal eletrônico da Impugnante; que, após a recepção do pedido de compra pelo fornecedor, este efetua o faturamento, com a emissão da nota fiscal de venda, e efetua o agendamento da entrega do pedido. Na data acordada, o caminhão com os produtos é recebido no estabelecimento da Impugnante, que faz a conferência entre o pedido de compra, a nota fiscal e a mercadoria física; Fl. 37675DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 que, assim, na realidade, a PO indicada pela Destro Brasil ou pela QSM em suas notas fiscais é irrelevante para a Impugnante, já que o pedido de compra gerado pelo sistema da Impugnante, que é diverso do indicado pela D. Fiscalização no TVF, é a informação relevante para fins dos seus controles internos da Impugnante; (b.2.iv) Da Inexistência de Restrição para a Comercialização de Produtos da Marca Fun Kitchen que, a D. Fiscalização incorre em equívoco ao afirmar que a marca Fun Kitchen era de propriedade da Impugnante no período compreendido pelo auto de infração (janeiro de 2014 a junho de 2015) e, por isso, existiria restrição para a sua comercialização; que, de acordo com o artigo 129 da Lei nº 9.279/1996, a propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido; que, a expedição do registro se dá com a concessão do registro da marca pelo INPI, nos termos do artigo 133 da Lei nº 9.279/1996; que, portanto, na realidade, a marca Fun Kitchen passou a ser detida pela Impugnante a partir de 28.7.2015, quando ocorreu a concessão da marca à Impugnante pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), conforme consta dos registros da marca disponibilizados pelo próprio INPI (doc. 29); que, desse modo, é equivocada a afirmação da D. Fiscalização de que a Impugnante era a detentora da marca Fun Kitchen durante o período compreendido pelo auto de infração. Ora, os produtos da marca Fun Kitchen poderiam ser livremente comercializados pela ST Importações, pela Destro Brasil, pela QSM e pela Impugnante, pois o registro da marca se deu apenas em 28.7.2015, ou seja, um mês após o período discutido no presente feito; que, portanto, os produtos da marca Fun Kitchen não podem ser utilizados como indícios de que a Impugnante participou de interposição fraudulenta com o objetivo de ludibriar as autoridades fazendárias e aduaneiras; (b.3) QSM que, a constituição da QSM teve como propósito diminuir a dependência da Impugnante em relação à Destro Brasil, especialmente após o incêndio de grandes proporções que acometeu o estabelecimento e prejudicou as suas operações entre 2011 e 2012 (doc. nº 20); que, a QSM possui desde a integralização do seu capital social capacidade operacional e financeira para realizar as atividades de logística e de distribuição; que, é falaciosa a afirmação de que a QSM possui como único intuito a ocultação da Impugnante como real adquirente das mercadorias importadas pela ST Importações; que, no que se refere às alegações envolvendo o pagamento de despesas da QSM pela ST Importações e pela Impugnante, o que supostamente demonstraria a interdependência entre as empresas do grupo, a Impugnante ressalta que o contas a pagar da QSM com essas empresas tem origem em sua fase pré-operacional; que, sobre os valores pagos pela ST Importações em nome da QSM, o livro razão indica claramente que são valores de pequena monta, como taxa para obtenção de certidões da JUSESC no valor de R$15,20 ou taxa de R$12,55, referente à emissão do alvará de funcionamento da QSM. No total, o montante emprestado pela ST Importações em favor da QSM atingiu o valor de R$10.918,13, o que é irrisório frente aos R$ 5 milhões aportados pelos acionistas da QSM a título de aumento de capital; Fl. 37676DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 que, sobre os valores pagos pela Impugnante entre janeiro e junho de 2014, estes foram destinados para a compra de móveis e utensílios usados na operação da QSM. Em outras palavras, a Impugnante, como acionista da QSM, acabou por emprestar valores em favor de sua controlada durante o período préoperacional, esse empréstimo atingiu o montante total de R$ 626 mil, que também é insignificante frente ao aporte de capital posteriormente feito em favor da QSM pela Impugnante; que, com relação ao fluxo de pagamento da Impugnante para a QSM e desta para a ST Importações, este segue o fluxo normal em operações envolvendo a compra e venda de grandes quantidades de mercadoria; que, não obstante, ressalta-se que não há o pagamento individualizado de cada uma das faturas emitidas pela QSM em favor da Impugnante ou da ST Importações em favor da QSM, pois o volume de notas emitidas é alto e esse pagamento individualizado inviabilizaria a operação de qualquer empresa. Por isso, os pagamentos são acumulados e quitados mensalmente, o que também é normal; que, o fato é que os valores pagos pela Impugnante são efetivamente recebidos pela QSM, que os tributa e cobra margem de lucro em razão da revenda realizada. Posteriormente, a QSM efetua o pagamento do saldo devedor existente com a ST Importações para o período. Caso exista saldo remanescente em caixa, a QSM investe esse valor em aplicações financeiras; que, assim, a Impugnante entende como demonstrado que a QSM não efetua o mero repasse das mercadorias importadas para a Impugnante ou dos valores pagos pela Impugnante para a ST Importações. Na realidade, a QSM efetua todo o trabalho de logística e distribuição de mercadorias, inclusive para terceiros não relacionados, tendo cobrado por isso com margem de lucro compatível com o mercado, razão pela qual não pode ser considerada como sendo mera interposta pessoa criada com o intuito de lesar o erário; DOS PRECEDENTES FAVORÁVEIS que, cita-se jurisprudência do CARF em que se entendeu pela inexistência de interposição fraudulenta, em casos semelhantes ao presente no entender da Impugnante; que, traz à colação também outros precedentes que demonstram a legalidade da segregação de atividades realizada, bem como a inexistência de qualquer violação da legislação tributária mesmo quando as mercadorias são importadas por encomenda com o intuito de revenda para terceiros pré-determinados; que, sobre a correspondência entre quantidade de mercadorias importadas e posteriormente vendidas no mercado interno, o acórdão paradigma é enfático ao afirmar que não existe legislação que determine a identificação do destinatário final da mercadoria, ou seja, do "encomendante do encomendante"; "No entanto, a par de admitir a liberdade negocial, condiciona seu exercício à identificação dos envolvidos perante o Fisco, mas não descreve como essa situação, no caso dos autos, deve ser indicada junto à RFB, ou mesmo, qual o fundamento legal ou normativo para tal proceder, eis que a acusação aponta a ocultação do "encomendante do encomendante". A importação de mercadorias por encomendante predeterminado, a partir de pedido formulado no mercado interno, por empresa nacional, a meu ver, não exige que esse "encomendante nacional" tenha de se submeter a registro para operação no comércio exterior, se nenhum ardil, simulação ou Fl. 37677DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 fraude foi utilizada na operação de importação ou mesmo na negociação." que, como muito bem fundamentado no acórdão paradigma, essa alegação feita de maneira genérica, abstrata e sem qualquer subsidio em provas documentais, não pode ser utilizada para sustentar uma lesão ao erário; que, com relação à existência de exclusividade no direito de comercialização de marcas, o CARF também já se manifestou contrário à aplicação de multa de perdimento, desde que as empresas possuam capacidade financeira e operacional para realizar as atividades; que, desse modo, a Impugnante entende que os precedentes destacados demonstram que o CARF já se manifestou em situações semelhantes ao caso concreto, momento em que afastou a penalidade aplicada por falta de comprovação da interposição fraudulenta alegada pela D. Fiscalização; DA NECESSIDADE DE REDUÇÃO PARA O PATAMAR DE 1% DO VALOR DAS OPERAÇÕES em que pese a exaustiva e detalhada explanação sobre a estrutura comercial da Impugnante, na remotíssima hipótese de Vossas Senhorias entenderem que a Impugnante é a real adquirente das mercadorias importadas pela ST Importações, a indicação da Destro Brasil ou da QSM nas declarações de importação não deve ser considerada um ato fraudulento ou de simulação; que, não houve intenção por parte da Impugnante em reduzir o pagamento de tributos ou mesmo ocultar o destino final das mercadorias importadas; que, nesse sentido, a título de argumentação, a indicação da Destro Brasil ou da QSM nas declarações de importação da ST Importações deveria ao menos ser considerada como erro de preenchimento de declaração, mas com ausência de dolo, de intenção de lesar o erário e de má-fé; que, desse modo, a gravosa multa de 100% sobre o total das importações deveria, no máximo, ser convertida em multa de 1% sobre o valor das importações, conforme estabelecido pelo artigo 711, inciso III, do Decreto nº 6.759/2009; cita-se jurisprudência; que, portanto, em casos como o presente em que a Impugnante não agiu com dolo, com má-fé ou com o intuito deliberado de lesar o Fisco, a multa de perdimento deveria ser relevada de plano e, consequentemente, aplicada a multa de 1% sobre o valor aduaneiro dos bens, em razão do erro no preenchimento da declaração de importação; DA CONCLUSÃO E DO PEDIDO diante do exposto, a Impugnante entende que: (i) o auto de infração é nulo por incompetência dos auditores fiscais da Receita Federal para aplicar a pena de perdimento imposta contra a Impugnante; (ii) a caracterização de interposição fraudulenta demanda a ocorrência da ocultação do real adquirente da mercadoria mediante fraude ou simulação; (iii) no caso da Impugnante, não há que se falar em fraude, na medida em que não foi identificado qualquer ato de dolo ou de má fé com o intuito deliberado de lesar o erário; Fl. 37678DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 (iv) tampouco existe no caso concreto qualquer ato que possa ser entendido como simulação, nos termos do artigo 167 do Código Civil; (v) a operação de importação por encomenda realizada entre ST importações (importadora) e a Destro Brasil ou a QSM (encomendante) possui motivação econômica, qual seja a aplicação do máximo de recursos disponíveis da Impugnante em sua atividadefim (comércio eletrônico); (vi) a contratação da Destro Brasil ou da QSM como fornecedora de produtos permite que a Impugnante invista mais recursos em sua atividade-fim; (vii) a ST Importações foi adquirida pela Impugnante durante o processo de aquisição da empresa Shoptime. Em razão da expertise e estrutura voltada para o comércio exterior existente na ST Importações, a Impugnante deixou de realizar operações de importação, ficando a cargo da ST Importações essa tarefa de comércio exterior dentro do grupo; (viii) os indícios levantados pela D. Fiscalização como sendo demonstrativos de que a ST Importações ocultava a Impugnante como a real adquirente das mercadorias importadas (prazos curtos, composição das notas fiscais e concessão de descontos) não comprovam a ocorrência de qualquer dano ao erário; (ix) a ST Importações tem capacidade financeira, operacional e de pessoal para realizar as suas atividades de comércio exterior, não podendo ser considerada como mera intermediária utilizada para fins de ocultação do real adquirente das mercadorias importadas; (x) há propósito negocial claro e bem definido na ST Importações com efetiva importação de mercadorias por encomenda da Destro Brasil ou da QSM, bem com de outros clientes com respectivo trânsito e armazenagem dos produtos pelas empresas adquirentes, com posterior revenda, no caso em referência, à Impugnante. O propósito negocial é permitir que a Impugnante invista seu capital excedente no desenvolvimento de sua atividade-fim, não havendo que se falar em interposição fraudulenta; e (xi) quando muito, ad argumentandum tantum, teria havido mero erro de preenchimento da declaração de importação dos produtos, razão pela qual deve ser aplicada apenas a multa de 1% do valor aduaneiro dos bens, já que não há fraude ou simulação necessária para a caracterização da interposição fraudulenta; consequente cancelamento integral do Auto de Infração em questão, com a consequente baixa e o arquivamento do presente processo administrativo; para se relevar a pena de perdimento, com a aplicação da multa prevista no artigo 711, inciso III, do Decreto nº 6.759/2009, na medida em que não há dolo, má-fé ou intenção da Impugnante em fraudar o Fisco, já que nenhum dano ao erário foi identificado pela D. Fiscalização; prova em Direito admitidos, sem exceção de quaisquer, notadamente a posterior apresentação de documentos e provas complementares. A Delegacia de Julgamento (DRJ) julgou improcedente a Impugnação, tendo o acórdão sido ementado nos seguintes termos: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 08/07/2014 a 05/06/2015 Fl. 37679DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS A POSTERIORI. INDEFERIMENTO. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, salvo nas hipóteses previstas em lei, ex vi do parágrafo 4º do artigo 16 do Decreto nº. 70.235/1972, incluído pela Lei nº 9.532/1997. DA PROVA EMPRESTADA. DO CABIMENTO. Reputa-se válida a utilização de prova emprestada, não se fazendo necessário demonstrar novamente aquilo que já se restou comprovado em um outro processo com os mesmos envolvidos, mesmo quando referente a fatos de períodos distintos daqueles dos fatos ora imputados, mormente quando existir certa correlação entre os mesmos. LANÇAMENTO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO Hodiernamente, no âmbito do processo administrativo tributário, a regra sobre a distribuição do ônus da prova deve ser pautada em um critério de justiça distributiva, que é o da garantia da igualdade entre partes. Dessa forma, enquanto o Fisco possui o dever de provar a ocorrência do fato gerador do tributo e/ou a prática de infração, o contribuinte tem o dever de colaborar para a descoberta dessa verdade material. Portanto, uma vez demonstrado que a Administração utilizou-se de uma ampla atividade de instrução probatória e que restou latente a comprovação dos fatos apontados, resta cabível a exigibilidade da exação. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 08/07/2014 a 05/06/2015 AUTORIDADE COMPETENTE. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUDITOR- FISCAL DA RFB. Sempre que for apurada infração às disposições do Decreto nº 6.759/2009, que implique exigência de tributo ou aplicação de penalidade pecuniária, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil deverá efetuar o correspondente lançamento para fins de constituição do crédito tributário, sendo descabida a nulidade do feito. DA APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA DE JULGAMENTO. DESCABIMENTO. A Administração Tributária deve se pautar pelo princípio da estrita legalidade, assim como pela presunção relativa de constitucionalidade das leis e atos normativos, não competindo à autoridade administrativa manifestar-se quanto à inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, incumbindo ao Poder Judiciário tal mister, seja no controle difuso, diante de um caso concreto, seja no controle concentrado, exercido pelo Supremo Tribunal Federal. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 08/07/2014 a 05/06/2015 INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. OCULTAÇÃO. DANO AO ERÁRIO. MULTA EQUIVALENTE AO VALOR ADUANEIRO. A pena de perdimento, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, inclusive, por meio da interposição fraudulenta de terceiros, deve ser substituída pela multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria quando esta houver sido consumida, revendida, ou não localizada. Impugnação Improcedente Fl. 37680DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 Crédito Tributário Mantido Cientificada do acórdão de primeira instância em 26/09/2019 (fl. 37.142), B2W Companhia Digital interpôs Recurso Voluntário em 28/10/2019 (fl. 37.143) e requereu a reforma da decisão recorrida, com o cancelamento integral do auto de infração, ou o afastamento da pena de perdimento, com a aplicação da multa prevista no art. 711, inciso III, do Decreto nº 6.759/2009, em razão da inocorrência de dolo ou má-fé, ou, ainda, a conversão do feito em diligência, aduzindo o seguinte: (i) nulidade do auto de infração em razão da incompetência dos auditores fiscais da Receita Federal para aplicar a pena de perdimento imposta contra a Recorrente, (ii) a caracterização de interposição fraudulenta demanda a ocorrência da ocultação do real adquirente da mercadoria mediante fraude ou simulação, (iii) inexistência de fraude, na medida em que não foi identificado qualquer ato de dolo ou de má-fé com o intuito deliberado de lesar o erário, (iv) inexistência de qualquer ato que pudesse ser entendido como simulação, nos termos do art. 167 do Código Civil, (v) a operação de importação por encomenda realizada entre ST importações (importadora e certificadora), a QSM (encomendante) e a Destro Brasil (encomendante) possui motivação econômica, qual seja a aplicação do máximo de recursos disponíveis da Recorrente em sua atividade-fim (comércio varejista), (vi) a contratação do Grupo Destro como fornecedor de produtos permite que a Recorrente invista mais recursos em sua atividade-fim, (vii) a ST Importações foi indiretamente adquirida pela Recorrente durante o processo de aquisição da empresa Shoptime pela B2W, sendo que, em razão da expertise e estrutura voltada para o comércio exterior existente na ST Importações, a Recorrente deixou de realizar operações de importação, ficando a cargo da ST Importações essa tarefa de comércio exterior dentro do grupo, (viii) são infundados os indícios levantados pela Fiscalização como sendo demonstrativos de que a ST Importações ocultava a Recorrente como a real adquirente das mercadorias importadas (prazos curtos, composição das notas fiscais e concessão de descontos), razão pela qual não comprovam a ocorrência de qualquer dano ao erário, seja financeiro ou de controle aduaneiro, (ix) a ST Importações tem capacidade financeira, operacional e de pessoal para realizar as suas atividades de comércio exterior, não podendo ser considerada como mera intermediária utilizada para fins de ocultação do real adquirente das mercadorias importadas, (x) há propósito negocial claro e bem definido na ST Importações com efetiva importação de mercadorias por encomenda do Grupo Destro, bem como de outros clientes com respectivo trânsito e armazenagem dos produtos pelas empresas adquirentes, com posterior revenda, no caso em referência, à Recorrente, e (xi) quando muito, ad argumentandum tantum, teria havido mero erro de preenchimento da declaração de importação dos produtos, razão pela qual devia ser aplicada apenas a multa de 1% do valor aduaneiro dos bens, já que não houve fraude ou simulação necessários para a caracterização da interposição fraudulenta. É o relatório. Voto Conselheiro Hélcio Lafetá Reis - Relator O recurso é tempestivo, atende os demais pressupostos de admissibilidade e dele se toma conhecimento. Conforme acima relatado, trata-se de auto de infração lavrado em nome de B2W Companhia Digital relativo à multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, substitutiva da Fl. 37681DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 pena de perdimento em razão da impossibilidade de sua apreensão, tendo por fundamento o art. 689, inciso XXII, e § 1º, do Decreto nº 6.759/2009, o art. 105, inciso XXII, do Decreto-lei nº 37/1966 e o art. 23, caput, e § 1º do Decreto-lei nº1.455/1976. No extenso “Relatório de Fiscalização Anexo ao Auto de Infração”, a Fiscalização detalhou de forma abrangente os fatos apurados, demonstrando, com base em extenso material probatório, a ocorrência de simulação em operações de importação, na quais o autuado participara ativamente por meio de um esquema destinado a ocultar seu papel de real importador das mercadorias. Segundo a Fiscalização, B2W efetuara operações de comércio exterior atuando como encomendante não declarado, valendo-se dos serviços de interposta pessoa jurídica (Destro Brasil/QSM Distribuidora) com o objetivo de ocultar-se dos controles aduaneiros e tributários, fato esse que caracterizava o ilícito de ocultação do sujeito passivo responsável pela operação, punível com a pena de perdimento das mercadorias, nos termos do inciso V e §§ 1º e 2º do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455/1976, com redação dada pela Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002, combinados com os artigos 675, inciso II, e 689, inciso XXII e parágrafo 6º, do Regulamento Aduaneiro de 2009 - Decreto nº 6.759/2009, verbis: Decreto-lei nº 1.455/1976 (...) Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) (...) § 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não- comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) [...] Decreto nº 6.759/2009 (...) Art. 675. As infrações estão sujeitas às seguintes penalidades, aplicáveis separada ou cumulativamente (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 96; Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, arts. 23, §1º, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, art. 59,e 24; Lei n o 9.069, de 1995, art. 65, §3 o ;e Lei nº 10.833, de 2003, art. 76): (...) II-perdimento da mercadoria; Fl. 37682DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 (...) Art. 689. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 105; e Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, caput e §1º, este com a redação dada pela Lei n o 10.637, de 2002, art. 59) (...) XXII - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. (...) § 6º Para os efeitos do inciso XXII, presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados (Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, §2º, com a redação dada pela Lei n o 10.637, de 2002, art. 59). Considerando-se os fatos apurados pela Fiscalização, registrados de forma sintética no relatório supra, demonstrou-se a efetiva ocorrência, mediante simulação, de ocultação do real comprador da mercadoria importada, por meio de interposição fraudulenta de terceiros, apuração essa que pode ser aqui ilustrada com base nas seguintes constatações: (i) as empresas Lojas Americanas e B2W, reais destinatárias das mercadorias importadas por terceiros (ST Importações como importadora e Destro Brasil e QSM Distribuidora como encomendantes declaradas), encontravam-se com a habilitação para operar no comércio exterior suspensa, (ii) praticamente todas as mercadorias enviadas por ST Importações à Comercial Destro, à Destro Brasil e à QSM Distribuidora no período foram repassadas às Lojas Americanas ou à B2W em curtos intervalos de tempo, o que indicava a destinação prévia das mercadorias aos efetivos adquirentes, (iii) a empresa ST Importações operava quase que exclusivamente para o esquema sob análise e (iv) em consulta ao site do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (Inpi), verificou-se que muitos dos produtos importados possuíam marcas cuja propriedade recaía sobre Lojas Americanas ou B2W, evidenciando-se que as empresas Comercial Destro, Destro Brasil e QSM Distribuidora não eram as reais adquirentes dessas mercadorias, uma vez que não podiam comercializá-las livremente em território nacional sem o consentimento dos detentores do direito. Além dos fatos apurados, a Fiscalização apontou os potenciais benefícios tributários obtidos com o esquema, a saber: (I) Lojas Americanas e B2W podiam se eximir de apurar o IPI na saída das mercadorias e da observância do valor tributável mínimo na apuração da base de cálculo do imposto, pois, se realizassem importações diretas, estariam sujeitas ao destaque do IPI quando da revenda das mercadorias importadas, pois ambas estariam equiparadas a estabelecimento industrial, e, caso elas importassem por encomenda direta da ST Importações (equiparada a estabelecimento industrial), esta estaria sujeita, em suas saídas de mercadorias para Lojas Americanas e B2W, ao valor tributável mínimo, nos termos do inciso I do artigo 195 do RIPI, em razão da interdependência entre as empresas (art. 612 do RIPI), (II) a ocultação do real adquirente dos produtos importados é geralmente utilizada para se esquivar de outras obrigações indesejadas, como, por exemplo, (i) em caso de lançamento de crédito tributário, o patrimônio do real adquirente é protegido da execução fiscal, (ii) o real adquirente perde a condição de contribuinte do IPI por equiparação a estabelecimento industrial, (iii) no Fl. 37683DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 caso de importador e exportador vinculados, busca-se fugir da legislação de Preço de Transferência e de Valoração Aduaneira, possibilitando que as empresas vinculadas alterem o custo das mercadorias importadas e de suas receitas da forma que lhes for mais conveniente e (iv) "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores. A partir da análise de correspondências e e-mails da ST Importações com os fornecedores, bem como de documentos que instruíam as importações, a Fiscalização constatou, também, confusão empresarial entre os intervenientes nas operações de importação, bem como fatos que demonstravam que, desde a origem das operações, os produtos importados tinham como destinatários finais as empresas Lojas Americanas e B2W, tendo a empresa ST Importações sido por elas “montada” com o fim específico de se identificar como a contratante de empresas comerciais exportadoras (tradings), deixando as reais importadoras de fora da cadeia, o que evidenciava a simulação arquitetada para fins de obtenção de benefícios fiscais indevidos. Conforme já apontado acima, nos termos propugnados pela Fiscalização, a empresa que cede seu nome para ocultar a real encomendante (Destro Brasil/QSM e ST Importações) e a empresa que fica oculta (Lojas Americanas/B2W) são solidariamente responsáveis pelo recolhimento dos tributos e pelas eventuais infrações aduaneiras, seja porque todas tinham interesse comum na situação que constitui o fato gerador dos tributos, seja porque concorreram para a prática da infração ou dela se beneficiaram ou, ainda, por previsão expressa de lei, em conformidade com o art. 124, incisos I e II, do Código Tributário Nacional (CTN) e arts. 32, parágrafo único, alínea “d”, e 95, inciso VI, do Decreto-Lei nº 37/1966, verbis: Código Tributário Nacional (CTN) (...) Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. [...] Decreto-Lei nº 37/1966 (...) Art.32. É responsável pelo imposto: (...) Parágrafo único. É responsável solidário: (...) d) o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. (...) Fl. 37684DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 Art.95 - Respondem pela infração: (...) VI - conjunta ou isoladamente, o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. Diante da pormenorizada apuração levada a cabo pela Fiscalização, com o envolvimento das pessoas jurídicas identificadas durante a auditoria, comprovou-se a efetiva ocorrência de simulação, a qual será interpretada neste voto como simulação relativa, tendo como referência artigo por mim publicado na Revista Dialética de Direito Tributário em fevereiro de 2013, 1 conforme trecho a seguir reproduzido: Diferentemente da simulação em sentido absoluto em que o negócio jurídico é mera aparência destituída de qualquer realidade fática, ou seja, um negócio sem causa – “pura mentira”, no dizer de Marco Aurélio Greco (2008, p. 183) –, na simulação em sentido restritivo, as partes mentem sobre fatos concretos, havendo uma manipulação dos fatos praticados com o intuito de lesar terceiros, inclusive o fisco (GODOI, 2010a). Sacha Calmon Navarro Coêlho considera que a simulação no sentido restritivo ou, simplesmente, simulação relativa, coincide com o conceito de dissimulação, que vem a ser a adoção abusiva das formas negociais de Direito Privado, utilizadas, muita vez, para ocultar um negócio real tributado ou menos tributado que o negócio aparente (COÊLHO, 2003, p. 177). (...) Na simulação, há um negócio aparente, celebrado entre as partes, ao mesmo tempo em que há um segundo negócio jurídico, este real e querido pelas partes, mas que não resulta visível (GRECO, 2008, p. 266). No negócio aparente, inexistem motivos que o justifiquem, sendo utilizado apenas como pretexto para acobertar o verdadeiro ato pretendido, em razão do que pode o Fisco tributar o negócio real, sem se ater àquele externado, pois a nulidade decorrente da simulação pode ser alegada por qualquer interessado, independentemente de uma ação judicial prévia de anulação do negócio (GRECO, 2008, pp. 271-272). A simulação, nos moldes adotados pelo Código Civil brasileiro de 2002, se afasta da visão clássica da simulação como vício de vontade e se aproxima da prática em que o vício se desloca para a causa do ato, em razão do que se questiona acerca da efetiva existência de um motivo não tributário que justifique o “núcleo do negócio adotado” (GRECO, 2008, pp. 184-185). (p. 64) Nesse sentido, tendo havido prova robusta e contundente de que os atores envolvidos se valeram de esquema negocial, formalmente regular, mas orquestrado por meio de operações simuladas para ocultar os reais destinatários das mercadorias importadas, a Administração tributária tem o poder-dever de afastar o negócio aparente e considerar, na operacionalização de sua atividade fiscalizatória, o negócio real, ou seja, deve alcançar os efetivos operadores das importações analisadas nestes autos. Feitas essas considerações, passa-se à análise do Recurso Voluntário interposto por Lojas Americanas S/A. I. Recurso Voluntário da B2W Companhia Digital. 1 REIS, Hélcio Lafetá. Planejamento tributário abusivo: violação da imperatividade da norma jurídica. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: v. 209, p. 57/71, fev./2013. Fl. 37685DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 Conforme registrado no relatório supra, em seu Recurso Voluntário, B2W requereu a reforma da decisão recorrida, com o cancelamento integral do auto de infração, ou o afastamento da pena de perdimento, com a aplicação da multa prevista no art. 711, inciso III, do Decreto nº 6.759/2009, em razão da inocorrência de dolo ou má-fé, cujos argumentos de defesa serão abordados na sequência. I.1. Nulidade do auto de infração. O Recorrente aduz nulidade do auto de infração em razão da incompetência dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil para aplicar a pena de perdimento imposta. Segundo ele, o art. 302 da Portaria MF nº 203/2012 estipula que somente Delegados e Inspetores da Receita Federal são competentes para impor pena de perdimento ou a multa substitutiva da pena de perdimento. Sem razão o Recorrente, pois a multa substitutiva da pena de perdimento somente pode ser exigida por meio de lançamento de ofício, procedimento esse da competência exclusiva dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, nos termos do art. 6º, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 10.593/2002, bem como do art. 31, inciso I, do Decreto nº 7.574/2011, verbis: Lei nº 10.593/2002 (...) Art. 6º São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil: I – no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo: a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições; [...] Decreto nº 7.574/2011 (...) Art. 31. O lançamento de ofício do crédito tributário compete: I – a Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, quando a exigência do crédito tributário for formalizada em auto de infração (Decreto nº 70.235, de 1972, arts. 7º e 10; Lei nº 10.593, de 6 de dezembro de 2002, arts. 5º e 6º, com a redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007, art. 9o); ou (...) O § 2º do art. 73 da Lei nº 10.833/2003, por seu turno, estipula que a multa substitutiva da pena de perdimento deve ser exigida por meio de lançamento de ofício, atividade essa, como visto acima, da competência dos auditores fiscais, verbis: Art. 73. Verificada a impossibilidade de apreensão da mercadoria sujeita a pena de perdimento, em razão de sua não localização ou consumo, extinguir-se-á o processo administrativo instaurado para apuração da infração capitulada como dano ao Erário. Fl. 37686DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 § 1º Na hipótese prevista no caput, será instaurado processo administrativo para aplicação da multa prevista no § 3º do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, com a redação dada pelo art. 59 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002. § 2º A multa a que se refere o § 1º será exigida mediante lançamento de ofício, que será processado e julgado nos termos da legislação que rege a determinação e exigência dos demais créditos tributários da União. (g.n.) Esse conjunto normativo encontra-se em consonância com a regra contida no § 4º do art. 9º do Decreto nº 70.235/1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, verbis: Art. 9º A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (...) § 4º O disposto no caput deste artigo aplica-se também nas hipóteses em que, constatada infração à legislação tributária, dela não resulte exigência de crédito tributário. No mesmo sentido, tem-se a previsão contida no art. 27 do Decreto-lei nº 1.455/1976, verbis: Art. 27. As infrações mencionadas nos artigos 23, 24 e 26 serão apuradas através de processo fiscal, cuja peça inicial será o auto de infração acompanhado de termo de apreensão, e, se for o caso, de termo de guarda. Art. 27. As penalidades decorrentes das infrações de que tratam os arts. 23, 2 24 e 26 deste Decreto-Lei serão aplicadas por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e formalizadas por meio de auto de infração acompanhado de termo de apreensão e, se for o caso, de termo de guarda, o qual deverá estar instruído com os termos, os depoimentos, os laudos e os demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei nº 14.651, de 2023) Logo, afasta-se a nulidade arguida pelo Recorrente. I.2. Interposição fraudulenta. Alega o Recorrente que a caracterização de interposição fraudulenta demanda a ocorrência da ocultação do real adquirente da mercadoria mediante fraude ou simulação, sendo que, no presente caso, segundo ele, inexistiu fraude, pois não foi identificado qualquer ato de dolo ou de má-fé com o intuito deliberado de lesar o Erário e nem qualquer outro ato que pudesse ser entendido como simulação, nos termos do art. 167 do Código Civil. De pronto, deve-se destacar que, nos termos da súmula CARF nº 160, “[a] aplicação da multa substitutiva do perdimento a que se refere o § 3º do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455, de 1976, independe da comprovação de prejuízo ao recolhimento de tributos ou 2 Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) § 3o As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) Fl. 37687DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 contribuições”, razão pela qual se registra que a autuação sob comento independente da comprovação prévia de dano ao Erário. Nessa linha, os potenciais proveitos econômicos identificados pela Fiscalização (não pagamento ou pagamento a menor de IPI, não sujeição ao VTM, proteção do patrimônio do real importador etc.) devem ser considerados como possíveis justificativas para a construção de um esquema sofisticado de interposição fraudulenta, inexistindo obrigatoriedade de que eles sejam comprovados a priori para fins de aplicação da multa substitutiva da pena de perdimento de mercadorias importadas. Em relação ao pressuposto de ocorrência de simulação, tal matéria foi abordada de forma introdutória no introito deste voto, em que se registrou que as apurações da Fiscalização demonstraram a ocultação dissimulada do real encomendante das mercadorias importadas. Para se chegar à conclusão da ocorrência de simulação, a Fiscalização levantou alguns fatos que, isoladamente, podiam não ser contundentes no convencimento acerca do ilícito, mas que, analisados em conjunto, evidenciaram uma prática sistemática de ocultação do real encomendante das mercadorias importadas, dada a artificialidade das operações de importação por encomenda formalizadas pelas empresas do grupo Destro e QSM Distribuidora, inobstante a aparência de normalidade dada pela observância de meras formalidades contratuais. Deve-se destacar que, no presente caso, conforme já apontado alhures, a infração apurada foi de interposição fraudulenta real, prevista no art. 23, inciso V, § 1º, do Decreto-lei nº 1.455/1976, e não a presumida prevista no § 2º do mesmo artigo, razão pela qual não se analisarão aqui eventuais alegações acerca da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. A Solução de Consulta Cosit nº 158, de 24 de setembro de 2021 (posterior, portanto, ao lançamento de ofício destes autos), estipula que “a presença de um terceiro envolvido - o encomendante do encomendante predeterminado - não é vedada pela legislação, não [descaracterizando, portanto,] a operação de importação por encomenda”, não sendo “obrigatória sua informação na Declaração de Importação”, mas “desde que as relações estabelecidas entre os envolvidos na importação indireta representem operações efetivas de compra e venda de mercadorias” (item 14 da Solução de Consulta). Na mesma solução de consulta, faz-se referência expressa ao § 2º do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455/1976 para concluir que “a compatibilidade entre a capacidade financeira de todos envolvidos e os termos pactuados entre as partes são elementos fundamentais para conferir legitimidade à operação”, exegese essa relacionada, portanto, à interposição fraudulenta presumida, figura essa alheia ao presente caso (interposição fraudulenta real). Destaque-se o item 19 da Solução de Consulta Cosit nº 158/2021, verbis: 19. Assim, deve-se registrar que, apesar de não haver impedimento legal para operações de importação por encomenda envolvendo empresas nacionais que sejam vinculadas, essas importações devem observar os mesmos termos e condições referidos no parágrafo 14 acima, a fim de bem caracterizar a legitimidade e regularidade fiscal de todas as operações pactuadas. Caso contrário, a prática de relações comerciais obscuras entre empresas vinculadas, envolvendo operações de importação por encomenda, pode constituir indício de conduta infracional, punível com a pena de perdimento. (destaques nossos) Fl. 37688DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 Dessa forma, encontrando-se demonstrada a simulação em operações de importação sob encomenda, o simples fato de ter havido uma operação comercial formalmente regular não afasta a conclusão baseada em apurações contundentes, devidamente fundamentadas, acerca da construção de um esquema artificioso voltado, exclusivamente, à obtenção de benefícios fiscais indiretos. O Recorrente constrói sua defesa para afastar a ocorrência de interposição fraudulenta valendo-se, precipuamente, dos seguintes argumentos: a) a operação de importação por encomenda realizada entre ST Importações (importadora e certificadora) e o Grupo Destro/QSM (encomendantes) possui motivação econômica, qual seja, a aplicação do máximo de recursos disponíveis na sua atividade-fim (e- commerce); b) a margem de lucro da ST Importações de 35% considerada pela Fiscalização está completamente equivocada, pois para a sua quantificação, deve-se considerar a real base de importação, a saber: CIF da importação (FOB da mercadoria + seguro + frete internacional) + Imposto de Importação (II) + despesas de desembaraço; c) cálculo distorcido da Fiscalização acerca da margem de lucro da empresa Destro Brasil, pois levou em conta a totalidade das vendas dessa empresa, na qual se incluem vendas a outras empresas; d) a Fiscalização adotou uma falsa premissa quanto à suposta redução de R$ 60 milhões no lucro tributável, dada a não redução das receitas financeiras auferidas por ST Importações; e) a concessão de desconto é prática do mercado, não tendo as empresas identificadas pela Fiscalização manipulado as base de cálculo de tributos; f) o pagamento de juros a terceiros não relacionados demonstra que não há qualquer ilícito na operação, sendo que parte do lucro das empresas do grupo econômico é transferido para instituições financeiras que financiam suas operações; g) a ST Importações tem capacidade financeira, operacional e de pessoal para realizar as suas atividades de comércio exterior e atua em ramo empresarial diverso, não podendo ser considerada como mera intermediária utilizada para fins de ocultação do real adquirente das mercadorias importadas; h) B2W não tem qualquer relação comercial com ST Importações, empresa essa contratada pela Destro e pela QSM na condição de encomendantes das mercadorias importadas; i) são infundados os indícios levantados pela Fiscalização de ocultação do real beneficiário da importação (prazos curtos, composição das notas fiscais etc.), pois trata-se de prática comercial corriqueira e não denotam qualquer irregularidade; j) não havia qualquer restrição de comercialização dos produtos importados por parte das empresas Destro e QSM, que podiam negociá-los para qualquer cliente interessado no período de apuração dos autos, pois a concessão da marca Fun Kitchen foi dada à B2W somente em 28/07/2015; Fl. 37689DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 k) inexiste qualquer adiantamento ou dependência financeira entre as empresas envolvidas e muito menos estrutura operacional simulada nas referidas importações; l) há propósito negocial claro e bem definido na ST Importações com efetiva importação de mercadorias por encomenda do Grupo Destro, bem como de outros clientes com respectivo trânsito e armazenagem dos produtos pelas empresas adquirentes, com posterior revenda, no caso em referência, ao Recorrente; m) quando muito, ad argumentandum tantum, teria havido mero erro de preenchimento da declaração de importação dos produtos, razão pela qual devia ser aplicada apenas a multa de 1% do valor aduaneiro dos bens, já que não houve fraude ou simulação necessários para a caracterização da interposição fraudulenta. Importações da espécie analisadas nestes autos já foram objeto de auditoria pela Fiscalização envolvendo fatos do mesmo jaez. No processo administrativo nº 11762.720041/2017-77, no qual se realizaram diligências voltadas aos esclarecimentos dos fatos apontados pelo Recorrente, similares com os fatos destes autos, a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção do CARF decidiu, por unanimidade de votos, no acórdão nº 3402-007.149, de 16/12/2019, em negar provimento ao Recurso Voluntário interposto por Destro Brasil Distribuição Ltda., decisão essa não reformada, dado o não acolhimento do Recurso Especial interposto pelo contribuinte. Por ter por base fatos quase idênticos aos presentes nestes autos, reproduzem-se, na sequência, trechos do voto condutor do acórdão nº 3402-007.149, que se alinham com o encaminhamento a ser dado neste voto, ressaltando-se que as referências nele existentes à empresa Destro Brasil se aplicam também à empresa QSM, verbis: (...) II – DOS ARGUMENTOS COINCIDENTES COM O PROCESSO N.º 10074.720243/2017-12 São argumentos coincidentes com aqueles invocados no processo de pena de perdimento, identificados conforme a numeração trazida no relatório: (i) alegações preliminares quanto à nulidade da autuação: (i.3) a ausência de motivação, sendo que a autuação teria se baseado unicamente em presunções, sem obediência ao princípio da verdade material, desconsiderando elementos fáticos constatados, sem produzir provas necessárias a respaldar a conclusão fiscal e com a indevida desconsideração do negócio jurídico, sendo inaplicável o art. 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional (CTN). Houve a preclusão lógica por ausência de motivação do ato, pois a autoridade fiscal permitiu o desembaraço aduaneiro e depois anulou-o sem motivação adequada; (ii) no mérito, a ausência da interposição fraudulenta no presente caso, enfrentando as razões trazidas pela fiscalização; e (iv) exclusão dos juros de mora sobre a multa, pois esta incide somente sobre tributo. Traz-se abaixo as razões de decidir adotadas nesses pontos no referido processo, considerando as razões trazidas não apenas pela empresa DESTRO, ora Recorrente, mas também pelas demais empresas envolvidas naquele processo (ST e B2W) fazendo referência às suas folhas com as provas produzidas. II.1 PRELIMINARMENTE – DAS ALEGAÇÕES DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO Fl. 37690DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 Sustenta a Recorrente a ausência de motivação, sendo que a autuação teria se baseado unicamente em presunções, sem obediência ao princípio da verdade material, desconsiderando elementos fáticos constatados, sem produzir provas necessárias a respaldar a conclusão fiscal e com a indevida desconsideração do negócio jurídico, sendo inaplicável o art. 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional (CTN). Contudo, ao contrário do que aduzem as Recorrentes, estamos diante de uma acusação fiscal de prática de condutas contrárias ao ordenamento jurídico, de negócios jurídicos simulados. Não estamos, portanto, na seara do planejamento tributário (condutas lícitas), mas na seara da simulação e da fraude (condutas ilícitas), respaldada pelo art. 149, VII, do CTN. Como será mais bem desenvolvido no mérito, na presente autuação a fiscalização buscou juntar elementos indiciários para provar a simulação, demonstrando que a intermediação das compras de produtos do exterior por meio das empresas da DESTRO (encomendante das mercadorias da empresa ST Importações e vendedora para a B2W) seria simulada, ainda que a pessoa jurídica fosse hígida. Para tanto, buscou provar uma situação fática existente (vendas de mercadorias importadas da ST para a B2W), divergente da realidade documentada por meio da operação dissimulada (importação por encomenda de mercadorias feita pela ST para a DESTRO, para posterior venda das mercadorias importadas da DESTRO para a B2W). Inclusive, o art. 116 do CTN sequer é referenciado no relatório fiscal da presente autuação (e-fls. 21.401/21.487). Os documentos acostados aos autos pela fiscalização buscam demonstrar por meio de elementos indiciários que as operações de importação por encomenda (ST – DESTRO) e compra e venda de mercadorias importadas (DESTRO – B2W) não existiriam de fato, sendo operações entabuladas de forma simulada para ocultar a real operação de venda de produtos importados (ST – B2W), ocultando o real encomendante (B2W). Adiante a operação e as acusações fiscais serão mais bem compreendidas, contudo, não há qualquer nulidade suscetível a ser sanada neste ponto. A fiscalização anexa aos autos vultosa documentação, composta inclusive por planilhas fornecidas pelas próprias empresas no curso da fiscalização, buscando demonstrar os indícios nos quais se respalda para evidenciar a ocultação do real importador das mercadorias nos documentos da importação (B2W). Não se trata, portanto, de mera presunção, mas em respaldo em conjunto probatório indiciário, enfrentado no mérito do presente voto. Nesse sentido, afasta-se a alegação de nulidade trazida pela empresa neste ponto. Nesse sentido, afastam-se as alegações de nulidade da autuação trazidas pela Recorrente. II.2 – DO MÉRITO: DA SIMULAÇÃO E FRAUDE NA IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS Antes de adentrar especificamente nos argumentos recursais de mérito, importante fazer um breve panorama de quais foram os fundamentos trazidos pela fiscalização para a autuação em tela. Como relatado, a presente autuação foi lavrada em razão de simulação fraudulenta identificada pela fiscalização nas documentações da importação realizadas pela ST IMPORTAÇÕES (ST) em interesse da DESTRO BRASIL (DESTRO). As Declarações de Importação abrangidas pela autuação foram registradas entre 03/07/2012 e 27/12/2013 (e-fls. 948/956). Não obstante a ST tenha declarado a importação por encomenda para a DESTRO, a verdadeira encomendante das mercadorias (real comprador) seria a empresa B2W, quem adquiriu as mercadorias da empresa DESTRO e para quem as mercadorias importadas seriam previamente destinadas. Fl. 37691DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 Trata-se, portanto, de uma situação fática distinta das ordinariamente analisadas por este Conselho: a fiscalização busca demonstrar que a real encomendante das mercadorias é empresa distinta daquela que foi identificada nas DIs. A fiscalização identifica 7 (sete) razões que respaldam a ação fiscal, sintetizadas pela fiscalização no relatório fiscal do Auto de Infração às e-fls. 21.401/21.487. Tratam-se, portanto, de indícios probatórios da simulação apontados pela fiscalização e enfrentados pelas empresas em seus Recursos Voluntários. Visando reduzir a complexidade do caso, identificam-se os argumentos aventados pelas empresas em conformidade com as acusações fiscais: (...) Assim, a presente autuação se refere à identificação da B2W como real compradora, vez que seria a real encomendante das mercadorias, sendo que a indicação da DESTRO como encomendante nas DIs se mostrou como ocultação do real adquirente, penalizado com a pena de perdimento na forma do art. 23, V, do Decreto-lei n.º 1.455/76: Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 3º As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) (grifei) Confirmada pelas empresas em sede de fiscalização que as mercadorias foram revendidas, atraiu-se a hipótese do § 3º do art. 23 acima transcritos, de conversão da pena de perdimento em multa. Neste ponto, saliente-se que a fiscalização devidamente cumpriu os requisitos legais para a conversão da pena de perdimento em multa, buscando verificar a possibilidade de apreensão das mercadorias importadas por meio do Termo de Intimação n.º 140/2017, respondido pela B2W informando que todas as mercadorias adquiridas da DESTRO no período autuado na presente autuação foram baixadas de seu estoque (e-fl. 207). No presente caso, os elementos probatórios buscam evidenciar que a ST atuou como importadora em interesse da B2W e não da DESTRO. Quem deveria ter sido indicada nos documentos da importação como encomendante era a B2W, real compradora das mercadorias importadas, e não a DESTRO como o feito. Neste ponto, cumpre salientar que desde 2006 o gênero “importações para terceiros” foi subdividido em duas espécies distintas: a importação por conta e ordem de terceiros e a Fl. 37692DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 importação por encomenda, ocorrida no presente caso, por meio da qual a empresa importadora ("trading") adquire mercadoria junto ao exportador no exterior e providencia sua entrada no território nacional, com a posterior revenda ao encomendante. Para o importador, a operação tem os mesmos efeitos de uma importação própria. Na importação por encomenda, a importação é realizada com recursos próprios da importadora e a operação cambial para pagamento da importação é realizada exclusivamente em nome da importadora que a realiza. Assim, a “trading” está importando para destinatário certo, que determina o produto a ser importado, conforme consignado em contrato firmado entre as partes. Esta operação foi disciplinada a partir de 21/02/2006 pela Lei n.º 11.281/2006 e em 27/03/2006 pela Instrução Normativa n.º 634/2006.3 A diferença principal entre a operação de conta e ordem da operação de encomenda é a utilização de recursos por parte do adquirente da mercadoria, sendo que na importação por encomenda o verdadeiro importador das mercadorias é a trading. Contudo, além da necessidade de ser identificado expressamente nas Declarações de Importação, necessário ainda que o encomendante seja previamente habilitado no SISCOMEX (IN SRF nº 455/2004). Nos termos originários da Instrução Normativa n.º 634/2006: Art. 1º O controle aduaneiro relativo à atuação de pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado será exercido conforme o estabelecido nesta Instrução Normativa. Parágrafo único. Não se considera importação por encomenda a operação realizada com recursos do encomendante, ainda que parcialmente. Art. 2º O registro da Declaração de Importação (DI) fica condicionado à prévia vinculação do importador por encomenda ao encomendante, no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex). § 1º Para fins da vinculação a que se refere o caput, o encomendante deverá apresentar à unidade da Secretaria da Receita Federal (SRF) de fiscalização aduaneira com jurisdição sobre o seu estabelecimento matriz, requerimento indicando: I - nome empresarial e número de inscrição do importador no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ); e II - prazo ou operações para os quais o importador foi contratado. § 2º As modificações das informações referidas no § 1º deverão ser comunicadas pela mesma forma nele prevista. § 3º Para fins do disposto no caput, o encomendante deverá estar habilitado nos termos da IN SRF nº 455, de 5 de outubro de 2004. Art. 3º O importador por encomenda, ao registrar DI, deverá informar, em campo próprio, o número de inscrição do encomendante no CNPJ. Parágrafo único. Enquanto não estiver disponível o campo próprio da DI a que se refere o caput, o importador por encomenda deverá utilizar o campo destinado à identificação do adquirente por conta e ordem da ficha "Importador" e indicar no campo "Informações Complementares" que se trata de importação por encomenda. (grifei) De forma sintética, diferencia-se as duas operações de importações de terceiros após fevereiro/2006: Fl. 37693DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 (...) No presente caso, não há qualquer dúvida que houve uma importação por encomenda, financiada pela própria importadora (ST). O fisco em qualquer momento coloca em cheque a existência de uma importação por encomenda. A dúvida recai, tão somente, em quem foi o efetivo encomendante dessa operação, e o real destinatário das mercadorias importadas: a DESTRO (como declarado e sustentado pelas empresas em seus recursos) ou a B2W (como identificado pela fiscalização). Nesse sentido, a alegação recursal no sentido de que os recursos da DESTRO estão comprovados, o que impossibilitaria a aplicação do art. 23 do Decreto nº 1.455/76 não se aplicam ao caso. Na importação por encomenda, a importação deve ser financiada pelo próprio importador, no caso a ST, não sendo relevante identificar a comprovação de recursos do encomendante aparente. E aqui frise-se que estamos diante de uma acusação de simulação e fraude nos documentos da importação que teria sido comprovada pela fiscalização por meio de conjunto indiciário, e não de uma acusação de interposição fraudulenta presumida identificada no § 2º do referido art. 23 (quando o importador não tem os recursos para realizar a operação). Antes de adentrar especificamente no conjunto probatório do presente processo, importante primeiramente identificar o que se entende por negócio jurídico simulado e a distinção entre a prova direta e indireta. Tratam-se de definições muito bem traçadas pelo então Conselheiro Fábio Piovesan Bozza no Acórdão nº 2301-005.119, em voto abaixo reproduzido, a qual esta relatora já fez referência anteriormente, por exemplo, no Acórdão 3402-006.831 de agosto/2019: "A simulação retrata um vício social do negócio jurídico, e não um vício de consentimento (as partes sabem muito bem o que querem e assim agem). De maneira intencional, as partes orquestram uma ilusão negocial com a finalidade de induzir terceiros a erro. O negócio simulado, desse modo, apenas aparenta preencher os requisitos de validade do negócio jurídico, quando, na verdade, não preenche, uma vez que as partes neutralizam os efeitos típicos do ato. O negócio simulado apresenta uma incompatibilidade consciente e intencional entre a causa abstrata e a causa concreta. Em outras palavras, há uma dissonância grave entre a função típica do negócio selecionado e o fim concreto almejado pelas partes. É o caso de uma compra e venda publicamente declarada em que as partes intencionalmente apenas encenam o pagamento do preço. A prova da simulação consiste em demonstrar que o negócio jurídico em discussão é mera aparência ou dissimula uma relação jurídica de natureza diversa. Para tanto, é necessário provar uma situação fática existente, só que divergente da realidade da declaração, do negócio ou do sujeito dissimulado. O ideal é demonstrar a existência do acordo simulatório (causa simulandi) a fim de descortinar a cooperação entre os simuladores para a realização da maliciosa preordenação de uma aparência diversa da realidade. Tal tarefa, no entanto, não se apresenta de fácil execução, já que raras vezes essa prova será direta e estará consubstanciada num documento em que aflore claramente a intenção dos simuladores de enganar terceiros por meio de um negócio aparente. Por esse motivo, a simulação costuma ser provada pelo comportamento concludente das partes (ou seja, a atitude do agente que permite concluir Fl. 37694DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 acerca da respectiva intenção e dos efeitos jurídicos perseguidos). E isso geralmente acontece mediante a reunião de indícios. A produção de prova indireta deve ser baseada na existência de outros fatos (indícios) que, por indução lógica, levam à conclusão sobre a ocorrência do fato principal. A natureza da prova indireta, entretanto, sujeita-se a diferentes graus de crença. Por isso, o quadro de indícios deve ser preciso, grave e harmônico, isto é: (a) preciso: o fato controvertido deve ter ligação direta com o fato conhecido, podendo dele extrair consequências claras e efetivamente possíveis, a ponto de rechaçar outras possíveis soluções; (b) grave: resultante de uma forte probabilidade e capacidade de induzir à persuasão; e (c) harmônico: com os indícios concordantes entre si e não contraditórios, os quais convergem para a mesma solução, de modo a aumentar o grau de confirmação lógica sobre uma dada ilação" (grifei). No presente caso, a fiscalização não localizou documentos que comprovem as encomendas solicitadas pela B2W a ST ou mesmo um contrato de importação por encomenda entre essas duas empresas, que seria uma prova direta da operação. Contudo, levantou indícios para demonstrar essa relação e evidenciar que quem era o real encomendante e real adquirente das mercadorias importadas era a B2W. As empresas em todo momento buscam evidenciar a capacidade operacional, econômica e financeira da DESTRO e o propósito negocial da contratação desta empresa para a revenda das mercadorias às empresas do grupo LASA (B2W e às Lojas Americanas). Contudo, essencial desde já salientar que em qualquer momento nos presentes autos a fiscalização afasta a personalidade jurídica da DESTRO ou mesmo da ST, que são empresas consolidadas no mercado. A principal questão invocada pela fiscalização diante dos indícios probatórios levantados a ser respondida no presente caso é a seguinte: quem é a real encomendante das mercadorias importadas pela ST: a DESTRO, como indicado nos documentos da importação, ou a B2W/Lojas Americanas? Cumpre, portanto, avaliar o conjunto indiciário levantando pela fiscalização para responder a essa questão, verificando se os elementos probatórios foram um conjunto preciso, grave e harmônico, considerando inclusive as informações prestadas pelas empresas na diligência fiscal realizada. Enfrentam-se, assim, abaixo os pontos trazidos no relatório fiscal da autuação, identificados acima. O primeiro elemento de prova aventado pela fiscalização é que a importadora ST é uma empresa controlada pelas Lojas Americanas e pela B2W, únicas sócias daquela empresa, e 100% dos administradores da ST Importações são comuns ao quadro de dirigentes de Lojas Americanas e B2W ou de empresas controladas por elas. Como indicado no relatório fiscal (e-fl. 21.421): (...) Este fato não é negado pelas empresas, que apenas afirmam que são pessoas jurídicas autônomas, ainda que integrantes do mesmo grupo econômico. Neste aspecto é importante salientar que, diferentemente de outros casos já analisados por esta turma, como no Acórdão n.º 3402-004.365 de relatoria do então Conselheiro Diego Diniz Ribeiro de 30/08/2017, não está sendo posta em cheque no presente processo a possibilidade do grupo empresarial segregar suas atividades entre as empresas, com uma dedicação à importação (ST) ou ao varejo, com centros de Fl. 37695DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 distribuição (B2W/Lojas Americanas). Essa possibilidade não é negada pela fiscalização. No presente caso não são desconsideradas as personalidades jurídicas das empresas do grupo, inclusive aquelas que integram o grupo DESTRO, sendo certo que não se pretende tratar a ST e a B2W como uma única pessoa jurídica, ou mesmo desqualificar a ST como uma pessoa jurídica autônoma. O que se questiona é se a B2W não seria a encomendante de fato das importações realizadas pela ST, e não a ausência de personalidade jurídica. Não se nega, portanto, que a estruturação societária, por si só, não é suficiente para demonstrar de forma direta que a ST realizava as importações em interesse da B2W. Entretanto, no presente caso, a integração da ST e da B2W no mesmo grupo econômico não foi trazida de forma isolada pela fiscalização no relatório fiscal, que traz outros elementos indiciários da importação pela ST para a B2W (e não para a DESTRO) especificamente quanto ao período sob fiscalização nos presentes autos (julho/2012 a dezembro/2013). Assim, no presente caso, a integração do grupo econômico se apresenta como um elemento indiciário que efetivamente aproxima a ST e a B2W: a B2W a sócia majoritária da ST, que tem como únicos sócios as pessoas jurídicas B2W e Lojas Americanas e com coincidência nas pessoas físicas administradoras. Pontos 2 e 5: a relação comercial da ST com a DESTRO. 99,71% do total de vendas da ST Importações foi destinado à empresa Destro Brasil, e todas as aquisições se deram a título de importação por encomenda desta. Das declarações de importação registradas por ST Importações no período autuado, somente 12 (doze) não tiveram a empresa Destro Brasil como encomendante declarada (0,45% das DIs registradas). Esse elemento indiciário apenas busca evidenciar que grande parte das importações feitas pela ST tiveram a DESTRO como encomendante, sendo que a ST não teria realizado importação para quaisquer das empresas do grupo LASA. A fiscalização reconhece que no período atuado, a ST realizou importações por encomenda para outra pessoa jurídica. Na Planilha 2 anexa ao Auto de Infração, identifica-se que as 12 declarações a que a fiscalização se refere foram emitidas em interesse da empresa MULTILINK BIO TEC IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA (e-fl. 147): (...) Em sede de diligência, essas informações foram confirmadas pela ST Importações, que informou nos autos que no período objeto do presente processo “possuía contrato de prestação de serviço de importação por encomenda com outras empresas, bem como realizou importação por encomenda para esses clientes (doc. n.º 08)” (e-fl. 24.573) O único contrato de importação por encomenda anexado pela ST foi exatamente com a pessoa jurídica MULTILINK referenciada na planilha fiscal, firmado em março de 2012 (e-fls. 24.916/24.929). Uma vez que não há qualquer dúvida quanto a idoneidade da ST, essa relatora solicitou na diligência no item (i.5) da Resolução n.º 3402-001.678 o esclarecimento pela ST Importações se nos anos autuados prestava serviço para outras empresas além do Grupo DESTRO, trazendo documentação por amostragem e identificando a natureza desses serviços. Esse ponto é relevante para esta relatora especialmente para que seja possível verificar as alegações das empresas da regularidade das operações realizadas entre a ST e a DESTRO, de forma independente, comparando com a forma como a ST realizava a Fl. 37696DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 importação por encomenda para outras pessoas jurídicas no período além da DESTRO. Na diligência foi possível confirmar que o contrato de importação por encomenda firmado pela ST com a MULTILINK possuía previsões distintas do contrato da DESTRO, firmado em janeiro de 2012 e anexado aos autos na diligência (e-fls. 24.892/24.895). Não obstante tenham sido firmados em datas próximas (janeiro e março de 2012), observa-se que os dois contratos possuem disciplinas bem distintas quanto à forma de operacionalização da importação por encomenda pela ST (vide objeto do contrato com a DESTRO à e-fl. 24.892 e o objeto do contrato com a MULTILINK à e-fl. 24.917, que trazem exigências distintas para a formalização do pedido de compra). Vislumbra-se, portanto, que o contrato da DESTRO de importação por encomenda é distinto do contrato da MULTILINK, em especial nas formalidades exigidas para o seu cumprimento, para a formalização dos pedidos de compra. Essa distinção nos tratos das importações por encomenda reforça o indício trazido pela fiscalização que haveria uma distinção no trato das importações por encomenda entre a ST e a DESTRO, que representaram o maior volume das operações realizadas pela ST no período (99,71% do total de vendas), em relação à outra pessoa jurídica para as quais a ST prestou serviço (representando 12 DIs registradas no período autuado). Ponto 3: a B2W encontra-se com sua habilitação para operar no comércio exterior SUSPENSA. A suspensão da habilitação da B2W para operar no comércio exterior é um forte indício da necessidade de interpor uma pessoa jurídica habilitada para proceder com as importações, no caso a DESTRO. Isso porque, como evidenciado acima, o art. 2º, § 3º, da Instrução Normativa n.º 634/2006 exige que o encomendante seja previamente habilitado no SISCOMEX (IN SRF nº 455/2004). Assim, a B2W não poderia figurar como encomendante enquanto não regularizasse sua situação no SISCOMEX. Pontos 3 e 4: a relação comercial da DESTRO e a B2W. A única fornecedora de mercadorias importadas às empresas LOJAS AMERICANAS e B2W, no período autuado foi a DESTRO. Somente 0,018% das importações realizadas pela ST Importações que tinham a Destro Brasil como encomendante declarada não foi repassada às LOJAS AMERICANAS ou à B2W, o equivalente a R$ 64.735,20 (valor aduaneiro). Esse fato foi reconhecido pelas empresas em suas defesas, que não enfrentaram essa alegação, sustentando tão somente que essa relação comercial seria justificada, com propósito negocial, inclusive com a existência de margem real de lucro antes dos impostos, razoável pelo volume vendido nas operações. Neste aspecto, importante salientar que a fiscalização não ignora a existência de margem de lucro nas operações, tendo reiterado essa informação na diligência fiscal: Quanto à questão referente à comparação dos valores das mercadorias constantes das remessas da ST para a DESTRO com os valores das Declarações de Importação, bem como com os valores das remessas da DESTRO para a B2W e Lojas Americanas (ii.2.1), deve ser registrado que os valores não são idênticos, havendo margem de lucro nas operações, não sendo possível, no entanto, precisar o percentual, pois apresentam-se variáveis. (e-fl. 25.090) O elemento indiciário levantado pela fiscalização se refere ao fato que as importações por encomenda realizadas pela ST para a DESTRO foram repassadas tão somente para as empesas do próprio grupo econômico da ST, suas sócias Lojas Americanas e B2W, sendo que a única fornecedora de produtos importados dessas empresas foi a própria DESTRO. Ou seja, a DESTRO seria mero intermediário Fl. 37697DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 e/ou transportador das mercadorias importadas para a B2W/Lojas Americanas (e- fl. 21.448), ainda que seja uma pessoa jurídica atacadista, inclusive de mercadorias nacionais. A diversidade da atuação da DESTRO, inclusive com a comercialização de produtos nacionais, foi confirmada para própria empresa em seu Recurso Voluntário, igualmente identificada no objeto de seu contrato social (conforme e-fl. 23.722): A Recorrente é pessoa jurídica de direito privado que possui como atividade econômica precípua a atividade atacadista, mas também atua no comércio varejista, sempre com relação as mais diversas mercadorias. Neste contexto, a Recorrente, além de adquirir mercadorias no mercado nacional, realiza importações para revenda, sendo que tais importações ocorrem tanto de forma direta, quanto por meio de empresa importadora, onde ocorre a importação por encomenda, nos termos da IN SRF 634/2006. (e-fl. 23.378 - grifei) E esse elemento indiciário não foi refutado pelas empresas, não sendo afastado pelo fato da DESTRO ter empregado margens de lucro na venda das mercadorias para a B2W. Com efeito, uma prestação de serviço de transporte/logística igualmente pode ensejar na cobrança de valores pela DESTRO, incorrendo em uma atividade lucrativa. Novamente, a verdadeira pergunta que deve ser respondida é: o real comprador das mercadorias importadas foi a DESTRO ou a B2W? Na diligência foram solicitadas maiores informações quanto a relação comercial entre a DESTRO e a B2W, visando verificar as alegações das pessoas jurídicas quanto a forma que as operações eram realizadas e a que corresponderia a margem de lucro identificada na operação. Isso porque, pela análise do processo não está claro qual a natureza da relação comercial entre as pessoas jurídicas: se a DESTRO atuou tão somente como uma prestadora de serviço de transporte, com logística e armazenagem de mercadorias importadas B2W/Lojas Americanas, tão somente separando as mercadorias para encaminhar para o varejo do grupo LASA, para quem a mercadoria seria previamente destinada (em consonância com a acusação fiscal); ou teria a DESTRO efetivamente atuado como uma empresa atacadista, adquirindo mercadorias importadas (na condição de real encomendante) para revender para qualquer pessoa no mercado nacional, inclusive a B2W/Lojas Americanas. Neste ponto, importante primeiramente salientar que as próprias pessoas jurídicas em seus Recursos Voluntários geram essa dúvida. Por um lado, a DESTRO qualifica que seria uma pessoa jurídica dedicada a atividade atacadista, com amplos galpões para a armazenagem de mercadorias adquiridas. Não obstante qualificar a sua atividade como de atacadista e varejista, a sua atuação para a B2W é referenciada em sua defesa pelos termos logística, separação, embarque e armazenagem das mercadorias: Assim, em 2011 foi criada a Destro Brasil Distribuição Ltda., sendo que a sua principal atuação é no comércio atacadista e varejista dos mais variados artigos, com predominância de produtos alimentícios, bebidas alcoólicas, bebidas não alcoólicas, produtos manufaturas em geral, medicamentos e demais produtos farmacêuticos, confeitaria e panificadora. No período da fiscalização a Destro Brasil possuía – e ainda possui - a matriz no Estado de São Paulo e duas filiais, nos Estados do Paraná e Santa Catarina, respectivamente: Matriz: CNPJ 13.495.487/0001-72 –São Paulo Filial 01: CNPJ 13.495.487/0002-53 – Paraná Fl. 37698DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 Filial 02: CNPJ 13.495.487/0004-15 – Santa Catarina Tais estabelecimentos caracterizam-se por serem grandes pavilhões, que atendem perfeitamente as necessidades da empresa, sendo que, como forma de evidenciar a independência da Recorrente, seu total risco nas operações de importação realizadas com a empresa ST Importações, e das vendas realizadas para as empresas Lojas Americanas e B2W, é importante evidenciar todos os passos, desde a encomenda da mercadoria até a venda. De fato, as mercadorias são importadas pela ST Importações, que emite a Nota Fiscal para a Recorrente. Em seguida, no momento em que a mercadoria é recebida pela Recorrente, elas são direcionadas para o centro de distribuição, onde permanecem armazenadas, ainda que a revenda seja rápida. (e-fls. 23.410/23.411) As descrições acima comprovam que a Recorrente possui uma enorme estrutura física (30.000 m2) de armazenamento de mercadorias (visando o atendimento de seus clientes), bem como estrutura logística de manuseio, separação e embarque mais do que suficiente para armazenar as mercadorias adquiridas. Ou seja, as mercadorias importadas são efetivamente da Recorrente, tanto que ficam armazenadas em seu galpão (estoque). O risco do negócio é todo da Recorrente. (e-fl. 23.419 - grifei) Por sua vez, a B2W igualmente qualifica a atividade da DESTRO como a maior atacadista do sul do Brasil, mas que o ganho operacional na operação seria por sua capacidade de estoque e distribuição, tendo realizado a logística e fracionamento das mercadorias nas operações (tradicional nos serviços de transporte): 88. Entretanto, a Destro é a maior atacadista do Sul do país, que compõe grupo empresarial distinto do grupo Lojas Americanas e atua no segmento atacadista há mais de 50 anos no mercado (Cf. Doc. 05 da Impugnação. Portanto, jamais se sujeitaria atuar como interposta pessoa para beneficiar terceiro, no caso, a Recorrente. 89. A relação da Recorrente com a Destro justifica-se no ganho operacional, especialmente em logística e fracionamento de cargas realizado por de um (sic.) fornecedor idôneo e com enorme capacidade de estoque e distribuição. (e-fl. 23.505) Contudo, mesmo com a diligência as empresas não evidenciaram, de forma direta e clara, como era operacionalizada a relação comercial entre essas empresas. As manifestações na diligência das empresas não infirmam a afirmação fiscal, que a DESTRO teria atuado tão somente como intermediária do Grupo LASA na operação, para logística/transporte e direcionamento das mercadorias importadas pela empresa do grupo (ST) para a B2W e as Lojas Americanas. Em suas respostas na diligência, tanto a DESTRO como a B2W confirmaram que inexiste um contrato particular entre as partes, sendo que a relação comercial decorre do fato da DESTRO ser cadastrada nos quadros de fornecedores da B2W. Vejamos, primeiramente, a resposta da DESTRO: (...) a relação Grupo Destro e Grupo LASA se estende por mais de 12 anos, uma relação comercial absolutamente lucrativa para todas as empresas, do contrário não teria porque existir por tanto tempo. A relação comercial estabelecida entre os grupos em questão não foi objeto de contrato particular, mas sim limitou-se ao credenciamento prévio da Recorrente nos quadros de fornecedores do Grupo LASA fortalecendo-se posteriormente pelas milhares de tratativas comerciais praticadas. Tratativas também relacionadas com os inúmeros pedidos de compra do Grupo LASA à Fl. 37699DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 Destro. Conforme solicitado, necessário esclarecer que os pedidos são feitos através de um portal eletrônico em que a Destro (fornecedor credenciado) mediante usuário e senha acessa as informações dos pedidos das Lojas Americanas e B2W, que estão disponíveis diariamente. Já emitindo as notas fiscais de vendas para os produtos solicitados que interessam comercialmente a Destro atendê-los. Cada filial do Grupo LASA realiza os pedidos para a Destro.” (e-fl. 23.890). A DESTRO apresenta forma de pedido de compra no sistema web do ano de 2019, que não corresponde aos anos autuados (e-fls. 24.532/24.540) vez que “as informações lançadas em períodos anteriores a 2018 não estão disponíveis para serem juntadas ao processo, somente foram obtidas algumas notas para demonstrar como os pedidos eram feitos antigamente (Doc. 05).” (e-fl. 23.891/23.892). Neste ponto, importante indicar que os documentos apresentados quanto aos pedidos de compra de 2019 confirmam o indício fiscal de que a DESTRO, mesmo que seja uma pessoa jurídica atacadista que comercializa produtos nacionais e importados, é identificada no sistema das empresas do grupo LASA como um fornecedor tão somente de produtos importados. Todos os pedidos do ano de 2019 anexados pela DESTRO trazem a informação no cabeçalho de “tipo de pedido: ZSIM – Pedidos Importados”. A título de exemplo, vejamos o pedido da e-fl. 24.532: (...) Ainda que não se refiram aos fatos geradores autuados, esses pedidos de compra foram apresentados pela própria DESTRO e somente reforçam o elemento probatório indiciário trazido pela fiscalização de que a DESTRO direciona mercadorias importadas para o grupo LASA, ainda que seja uma pessoa jurídica atacadista, inclusive de mercadorias nacionais. Por outro lado, a B2W anexa pedidos de compra que teriam sido formulados para a DESTRO identificados em seu sistema. Como identificado em sua manifestação na diligência: 14. A Peticionária esclarece que, conforme prática do varejo, não há contrato de compra e venda firmado entre a Peticionária e a Destro Brasil para fornecimento de mercadorias, na medida em que as propostas de fornecimento são veiculadas em substituição aos contratos. Além disso, todos os fornecedores da Peticionária possuem cadastro prévio junto a Cia. onde ficam armazenados todos os dados da empresa, bem como certidões de regularidade, entre outros documentos obrigatórios para que possa acontecer o negócio. Já a demanda de compras é ditada pelo departamento comercial da Peticionária com emissão dos pedidos de compras, conforme já esclarecido anteriormente (vide doc. 03). 15. Com relação à formulação dos pedidos de compra pela Peticionária, esta esclarece que, após a verificação da pertinência por parte de seu departamento comercial, a Peticionária disponibiliza em seu sistema eletrônico o pedido de compra que pode ser ou não atendido pela Destro Brasil. 16. Esse pedido de compra contém (i) o tipo de produto solicitado; (ii) a quantidade de produtos a serem adquiridos; e (ii) o preço desses produtos a ser pago pela Peticionária. 17. Sobre a forma de inserção do pedido de compra, este é realizado de maneira descentralizada pela Peticionária, ou seja, cada filial da Peticionária emite pedidos de compra, no formato acima indicado, de acordo com a sua Fl. 37700DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 necessidade e a pertinência do produto solicitado para aquela região de atendimento. 18. Cumpre ressaltar que a descentralização é comprovada pelos pedidos de compra indicarem CNPJs distintos, que são referentes a cada uma das filiais da Peticionária. (e-fls. 24.937/24.938) A B2W, por sua vez, anexa exemplos de pedidos de compra formulados no período de apuração que ilustrariam a sua explicação (e-fls. 24.950/24.956). Para visualização, identifica-se um exemplo constantes do sistema da B2W de pedido de panela de arroz da marca Fun Kitchen, formulado em 31/07/2012 (Pedido 3775238 - e-fl. 24.950): (...) Observa-se pela tela acima reproduzida, trazida pela empresa nos autos, que não há uma clara composição do pedido (número total de panelas que foram solicitadas), sendo que ao contrário do que afirma a B2W em sua manifestação, essa tela não faz distinção entre os CNPJs das pessoas jurídicas que integram o grupo LASA que teriam realizado o pedido. Identifica-se, tão somente, o departamento de origem, no caso, como “FUN KITCHEN”. A identificação de uma sigla da filial da pessoa jurídica somente foi trazida pela empresa em uma extensa planilha com a relação de todos os produtos recebidos pela B2W da DESTRO entre 01/08/2012 a 31/12/2013 (e-fls. 24.957/25.066). Essa planilha, contudo, não identifica o número do pedido de compra ou mesmo quando o pedido de compra foi elaborado, mas apenas a data de recebimento das mercadorias. Vejamos as informações contidas nessa planilha pelo seu extrato da e-fl. 24.957: (...) A informação acima confirma que parte do pedido formulado pela empresa em 31/07/2012 foi atendido, nos exatos números solicitados pela filial, em 02/08/2012. As informações da importação dessas panelas, contudo, não constam do presente processo, por se referirem ao período anterior ao autuado, não sendo possível avaliar se haveria uma correlação com as importações por encomenda realizadas pela DESTRO. De toda forma, esses documentos apresentados pela empresa não conseguem confirmar, de forma clara, que a DESTRO não atuou na operação tão somente como um ponto de armazenagem das mercadorias para a B2W (intermediária, logística ou transporte), sendo que esta última quem seria a real interessada na importação e real adquirente das mercadorias. Inclusive, outros documentos apresentados no curso da diligência confirmam o elemento indiciário da fiscalização de que a DESTRO estaria tão somente armazenando/transportando as mercadorias que seriam importadas para a B2W. É o que se depreende do cotejo das informações fornecidas pela ST Importações pela B2W. Contudo, antes de fazer esse cotejo e para melhor compreender a conexão entre as informações prestadas pela ST e pela B2W, importante mencionar os outros elementos indiciários trazidos pela fiscalização, que geraram algumas dúvidas suscitadas em sede de diligência. Pontos 4 e 6: a conexão entre a ST, DESTRO e B2W. A partir das DIs registradas pela ST e as notas fiscais emitidas pela ST e pela DESTRO, dentre os quais o reduzido o intervalo de tempo médio a separar a data de emissão da NF-e de Saída das mercadorias nacionalizadas da ST Importações da data de emissão da NF-e de Saída dessas mesmas mercadorias da Destro Brasil para B2W (em torno de dez dias), a forma de emissão das notas fiscais entre as pessoas jurídicas (com a identificação do purchase order identificado pela ST e um código de operação igual em Fl. 37701DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 todas as notas), o número do lacre aposto nas mercadorias constantes da NF-e de Saída das mercadorias da ST Importações era o mesmo número do lacre aposto às mercadorias constantes das NF-e de Saída da DESTRO e muitos produtos importados pela ST Importações possuem marcas cuja propriedade recai sobre a B2W. Uma das provas elencadas pela fiscalização é um trabalho de conclusão de estágio apresentado, em 2009, por Everaldo José Felix, um antigo estagiário da ST Importações (e-fls. 12.213/13.311). O vínculo de estágio com a ST Importações entre janeiro e março/2008 pode ser efetivamente depreendido da relação de empregados apresentado pela empresa na fase de fiscalização (e-fl. 335). Naquele trabalho acadêmico, quando da apresentação dos resultados e a descrição da empresa, foi indicado que as empresas integrantes do grupo LASA (B2W e Lojas Americanas) seriam clientes da ST Importações, para quem as importações por ela realizadas seriam efetivamente direcionadas (e-fl. 13.273): (...) Esse relato acadêmico, contudo, se apresentou apenas como um indício, buscando a fiscalização trazer outros elementos para demonstrar que a simulação efetivamente ocorreu nos anos de 2012 e 2013, objeto do presente processo. Para tanto, a fiscalização apontou a menção, desde o início do processo de importação até a venda à B2W/Lojas Americanas, a um único PO (Purchase Order). Esse mesmo número de PO é referenciado nas notas fiscais de entrada e saída emitidas pela ST Importações e das empresas do Grupo DESTRO, o que evidenciaria que as importações já seriam destinadas às empresas do grupo LASA. Vejamos um exemplo trazido pela fiscalização no relato fiscal (e-fl. 21.454): (...) No "Anexo 3F 2012 - DW x ST Entrada x ST Saída x Destro Saída" (e-fls. 18.036/19.072) e no "Anexo 3F 2013 - DW x ST Entrada x ST Saída x Destro Saída" (e- fls. 19.073/20.649), a fiscalização busca evidenciar a identidade no número das POs (Ordens de Compra - Purchase Orders) e nas quantidades comercializadas entre a ST Importações, Destro Brasil e as empresas do Grupo LASA (B2W e Lojas Americanas). Para melhor visualização, vejamos um trecho do primeiro anexo mencionado (e-fl. 18.036): (...) Em sua defesa, a DESTRO sustenta a independência das operações, afirmando que todas as mercadorias adquiridas são destinadas ao seu estoque. Contudo, quaisquer das empresas deixavam claro a que correspondem esses números de POs e a razão pela qual eles são indicados nas notas de venda da DESTRO para as empresas do grupo LASA (B2W e Lojas Americanas). Com isso, na diligência foi questionado: qual a razão comercial ou negocial para as notas fiscais emitidas pela DESTRO para as empresas do Grupo LASA indicarem os números dos POs identificados pela DESTRO nas encomendas para a ST Importações? Contudo, na visão desta relatora, a diligência acabou por confirmar o relato da fiscalização, não deixando claro como os números do POs são gerados e a razão pela qual esse número é identificado pela DESTRO nas notas fiscais de remessa das mercadorias para a B2W. Como mencionado anteriormente, na diligência foi anexado aos autos o contrato de importação por encomenda firmado entre a DESTRO e a ST. Este contrato indica que os pedidos de encomenda deveriam ser formalizados pela DESTRO com a expressa aprovação da ST. Nos termos do contrato (e-fl. 24.892): (...) Fl. 37702DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 Portanto, na forma da expressão contratual, a DESTRO, como cliente, deve proceder com os pedidos de compra de mercadorias por encomenda, que devem ser expressamente aceitos pela ST. Essa informação foi confirmada pela DESTRO na diligência: No tocante a operação Destro - ST Importações, a Destro envia um pedido de compras para a ST, que realiza a importação na modalidade por encomenda, conforme disposto no contrato anexo. Assim, as mercadorias são importadas pela ST Importações, que emite a Nota Fiscal para a Destro. (e-fl. 23.887) A DESTRO anexou aos autos cópias dos pedidos de compra da para a ST às e-fls 24.309/25.530. Observa-se que esses pedidos indicam, no campo observação, um número de PO. Vejamos pelo pedido de agosto de 2012 da e-fl. 24.310: (...) Possível observar a existência de dois números: Pedido 29296 (identificado no campo observação e na epígrafe do documento com o signo “pedido original”) e PO 637812 (identificado no campo observação). Por sua vez, na nota fiscal da ST para a DESTRO emitida no mesmo dia da data do pedido (02.08.2012), consta no campo de observação “FERNANDA P 67991 PO 637812” (e-fl. 24.311). Não consta qualquer referência ao pedido 29296 que aparentemente é o número do pedido gerado na DESTRO. A DESTRO ainda anexa outros pedidos de seu sistema que teriam sido formulados pela B2W em 06.08.2012 identificados como “Tipo Pedido ZLAV - LASA Venda Normal Pedido Original” n.º 601, 602 e 603 (e-fls. 24.312/24.314) que se referem às mercadorias importadas relacionadas ao pedido de importação acima. Nas notas fiscais emitidas da DESTRO para a B2W correspondentes a esses pedidos, consta o número 601, 602 e 603 sendo que, em todas, é identificado no campo de observações “PO 637812” (e-fls. 24.315/24.317). E foi exatamente essa conexão feita pela fiscalização no mencionado “Anexo 3F 2012 - DW x ST Entrada x ST Saída x Destro Saída”, no qual é feita a clara conexão desse PO com as notas fiscais emitidas pela DESTRO em favor da B2W (e-fl. 18.481): (...) “(...) código de PO nada mais é do que um registro de identificação dos lotes envolvidos em cada operação, atribuídos pela ST em seus procedimentos de importação, utilizado pela Destro em seu pedido de compras à ST (importação por encomenda) e reiteradamente inserido no campo de informações complementares das notas fiscais subsequentes.” (e-fl. 23.883). “Assim, todos os produtos importados pela Destro têm POs para distinguir o momento em que a Recorrente recebeu a mercadoria e controlar o lote e produto, até porque a Destro aplica o método FIFO (do inglês “first in first out” – primeiro que entra, primeiro que sai) e esse controle de estoque é essencial, além de determinar a aplicação da correta variação cambial, que oscila periodicamente e, com isso, possibilita a formação do preço efetivo, com a margem de lucro esperada pela Recorrente nas operações.” (e-fl. 23.886) A resposta não se mostra consistente com as demais informações dos autos, mencionadas acima: segundo informado pela DESTRO, a ST é quem atribui o código de PO para identificação dos lotes, que são utilizados pela DESTRO para o controle dos lotes e produtos. Contudo, esses mesmo código de PO é identificado em seu pedido de compra, como visto acima. Ora, se os pedidos de importação (encomenda) são formulados pela DESTRO para a ST antes da importação, como Fl. 37703DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 identificado no contrato, como pode a DESTRO identificar nesses pedidos um número de PO fornecido pela própria ST para identificar os lotes já importados? A geração do número de PO pela própria ST foi por ela confirmada em sua manifestação da diligência: “2. A Purchase Order indicada nas notas fiscais de importação e de venda das mercadorias da ST para a Destro Brasil (...) é gerada internamente pela ST quando da aprovação, pela Destro Brasil, da fatura pro forma emitida pelo fornecedor estrangeiro da ST. 3. Essa fatura pro forma é uma cotação feita pela ST com o fornecedor estrangeiro e contém (i) o nome do importador, ou seja, ST, (ii) os produtos que seriam fornecidos pela empresa estrangeira; (iii) o preço dos produtos que seriam fornecidos pela empresa estrangeira; (iv) o fabricante dos produtos a serem importados. (e-fl. 24.568). “7. A indicação da Purchase Order nas notas fiscais tem como principal intuito rastrear o lote de mercadorias que está sendo importado, a fim de permitir o controle dos bens que já foram e estão sendo importados, bem como facilitar a identificação de lotes que (i) apresentem alguma anomalia e precisem ser substituídos; ou (ii) sofram questionamento por órgãos fiscalizadores como Procon, Inmetro, Anvisa, etc. (...) 10. Nesse sentido, a ST apresenta documentos com o objetivo de demonstrar a vinculação da Destro Brasil aos produtos importados pela ST desde a emissão da fatura pro forma até a emissão da nota fiscal de venda emitida pela ST, inclusive com a indicação da Purchase Order. 11. Importante notar que a fatura comercial emitida pelo fornecedor estrangeiro quando do embarque da mercadoria do exterior, e muito antes da chegada dos produtos no Brasil, já indica a Destro Brasil como encomendante dos produtos. 12. Por fim, relevante esclarecer que a indicação da Purchase Order neste padrão numérico/ano é prática corriqueira de mercado, inclusive sendo indicada em notas fiscais emitidas na importação e revenda para outros clientes da ST, que são diversos das empresas do Grupo Destro (Doc. 05)” (e-fls. 24.569/24.570) Assim, segundo informado pela ST, o número do PO seria um número por ela gerado após o pedido da DESTRO BRASIL, no momento da confirmação da fatura pro forma. Contudo, a geração do número e como ele é informado para a DESTRO não fica em qualquer momento esclarecido no processo. Por exemplo, quanto ao mencionado PO 637812, não constam dos autos a cópia da fatura pro forma emitida pelo fornecedor estrangeiro da ST, não sendo possível confirmar quando essa fatura pro forma foi emitida (se antes ou após o registro do pedido de 02/08/2012). A ST trouxe exemplos de faturas pro formas cujos pedidos de compra que, além de não confirmarem as informações por ela prestadas, não foram trazidas em conjunto com pedidos de compra formulados pela DESTRO. É o caso da fatura pro forma das panelas inox de arroz Fun Kitchen datada de 28/05/2012 (e-fl. 24.617). Nessa fatura pro forma não consta um número de PO. Esse PO somente é identificado na fatura internacional dos mesmos produtos emitida somente em 01/08/2012, essa sim com um número de PO que corresponde ao número da invoice internacional (PO 1959/12), mas sem qualquer referência a fatura pro forma (e-fl. 24.618): Fl. 37704DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 (...) A planilha de preço de venda para a DESTRO com esse número de PO, que supostamente seria aprovado pela DESTRO, não possui uma data, mas faz expressa referência à própria DI, registrada em 12/09/2012 (e-fl. 24.626): (...) Com isso, ao contrário do que foi afirmado pela ST na diligência, essa planilha com a apuração de preço de venda que supostamente deveria ser aprovada pela DESTRO, com o número do PO, não foi transmitida em maio/2012, quando emitida a fatura pro forma, mas sim em setembro/2012, após o registro da DI. E, aparentemente, o PO é o número gerado a partir da invoice internacional, e não pela fatura pro forma como informado pela ST. A ST não anexou qualquer documento em relação a esse processo relacionado à DESTRO, seja o seu pedido de encomenda, seja a suposta aprovação da fatura pro forma. Consta, tão somente, essa planilha de apuração de preço de venda final, sem qualquer visto ou confirmação de recebimento por parte da DESTRO, inexistindo um comprovante de que essa planilha efetivamente tenha sido recepcionada ou confirmada pela DESTRO. Ademais, como visto pelos exemplos de pedidos anexados pela DESTRO aos autos, mencionados acima, o número do PO é identificado no campo de observação dos pedidos de encomenda formulados pela DESTRO para a ST, o que denotaria que esses pedidos de encomenda somente seriam transmitidos pela DESTRO após a própria transmissão da invoice internacional (que indica o número de PO). Essa inconsistência nas informações acabam respaldar os elementos indiciários levantados pela fiscalização, no sentido de que a ST estaria agindo para a importação de mercadorias em interesse da própria B2W, sem efetivo interesse na importação pela DESTRO. Acresce-se que a fiscalização fez uma conexão entre o referido PO 195912 e as compras da B2W no “Anexo 3F 2012 - DW x ST Entrada x ST Saída x Destro Saída” (e-fl. 18.966): (...) Sob esta perspectiva que se entende que os documentos apresentados pelas empresas não afastam a afirmação da fiscalização feita pela diligência fiscal no sentido e que “não existiam “pedidos” reais de mercadorias das empresas Lojas Americanas e B2W para as empresas do grupo Destro, mas apenas simples repasse de mercadoria.” A DESTRO ainda afirma que usa o número do PO como critério de identificação dos lotes para “(i) apuração do lucro havido em cada operação frente a variação cambial, desde a importação até a venda final, bem como para (ii) identificar, de forma clara e precisa, as mercadorias pertencentes a cada lote, inclusive para fins de quantificação do estoque” da DESTRO. Mas se os lotes são segregados pela DESTRO, com a identificação de novos números de lacres nas mercadorias, como por ela afirmado, qual a razão comercial para que o mesmo número de PO identificado pela ST seja identificados nas notas fiscais emitidas para a B2W? Essa questão não é em qualquer momento esclarecida pelas empresas, não afastando esse indício forte trazido pela fiscalização de que as mercadorias já seriam previamente destinadas à B2W. A B2W apenas afirma, de forma geral que “a PO constante nas informações adicionais das notas de venda da Destro Brasil é mera informação adicional sem relevância para a Peticionária, uma vez que o processo de reconhecimento da compra e recebimento da mercadoria nos centros de distribuição é feita pelo número do pedido gerado em seu portal Web” (e-fl. 24.935) Contudo, a identificação no mesmo número de PO para diferentes notas fiscais, todas relacionadas com a mesma importação, efetivamente pode denotar um redirecionamento prévio das mercadorias para a B2W, ainda que ela afirme Fl. 37705DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 que essa informação indicada nas notas não tenham relevância para o controle de recebimento das mercadorias. Todos esses elementos são complementados pela informação em torno da propriedade intelectual das mercadorias importadas pela ST Importações e remetidas para a DESTRO. No relatório fiscal, afirma a fiscalização que "muitos produtos importados pela ST Importações possuem marcas cuja propriedade recai sobre empresa comercial do grupo LASA." (e-fl. 21.471). Por essa razão, sua comercialização não seria de livre disposição por parte da DESTRO. Como indicado no relatório fiscal: Em consulta ao site do Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI ficou demonstrado que muitos produtos importados pela ST Importações possuem marcas cuja propriedade recai sobre empresa comercial do grupo LASA. Portanto, as empresas do grupo DESTRO não seriam, em tese, as reais adquirentes dessas mercadorias, já que não poderiam comercializá-las livremente em território nacional sem o consentimento dos detentores do direito, havendo aí notória predestinação desses produtos aos pontos de venda do grupo LASA, os reais adquirentes. (e-fl. 21.471) A fiscalização traz diferentes exemplos cuja propriedade da marca foi atribuída à B2W, dentre as quais a "FUN KITCHEN", trazendo as cópias das telas do INPI, bem como as marcas "LIFEZONE", “LA CUISINE” e a "OFFICE BASICS" (e-fl. 21.471/21.473). Na diligência, foram solicitadas às Recorrentes maiores informações quanto às restrições estabelecidas pela concessão das marcas para os produtos, questionando ainda se haveriam outros produtos importados pela ST Importação e comercializados para a DESTRO com restrição de comercialização por uso da marca destinado a empresa do Grupo LASA. Nos termos da Resolução n.º 3402- 001.678: (i.4) Em torno das licenças de marca: (i.4.1) especificamente quanto à marca "Fun Kitchen", cuja propriedade da marca foi atribuída à B2W, conforme exemplo trazido pela fiscalização: quais as restrições estabelecidas pela concessão da marca para o produto? Apenas as empresas da B2W podem comercializar produtos dessa marca? (i.4.2) Há produtos importados pela ST Importação e comercializados para a DESTRO com restrição de comercialização por uso da marca destinado a empresa do Grupo LASA? Caso positivo, como a DESTRO segrega em seu estoque os produtos abrangidos pela restrição de comercialização? Todas as mercadorias importadas poderiam ser remetidas para outras empresas? Em outras palavras, a formação de estoque pela DESTRO com as mercadorias importadas pela ST Importações poderia ser comercializada pela DESTRO ou apenas pelas empresas do Grupo LASA? Há exigências/restrições estabelecidas pelo INPI para as mercadorias importadas pela ST Importações? (e-fls. 23.851 - grifei) Na diligência, as empresas se pautaram a responder de forma contundente ao item (i.4.1) acima, no sentido de que a concessão da marca da FUN KITCHEN somente ocorreu em 28/07/2015, não obstante o pedido da marca tenha sido protocolado em 2009, inexistindo qualquer forma distinta de comercialização dos produtos do Grupo LASA por parte da DESTRO: DESTRO: Conforme documento obtido em consulta à base de dados do INPI (Doc. 06) a concessão do registro da marca “Fun Kitchen” à empresa B2W Fl. 37706DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 ocorreu em 28/07/2015: (...) Portanto, não existia qualquer restrição legal que impossibilitava a Destro comercializar os produtos da marca “Fun Kitchen” durante o período autuado (agosto de 2012 a dezembro de 2013). (...) Assim, os produtos em referência importados pela ST Importações e comercializados pela Destro não possuíam restrição comercial, especialmente durante o período autuado (agosto de 2012 a dezembro de 2013), que sequer havia sido concedido o registro da marca à B2W (que aconteceu em 2015). A Destro importava os produtos “Fun Kitchen”, através da ST Importações, na modalidade por encomenda, exercia suas atividades de logística e armazenagem, nos mesmos moldes como faz com qualquer outra mercadoria importada, aplicava sua margem de lucro padrão quando efetuava a venda desses produtos às Lojas Americanas e B2W (nos termos que se verifica da planilha devidamente acostada aos autos - Doc.07-Arquivo não paginável e exemplo abaixo consubstanciado) e continua sendo a única responsável pelas mercadorias importadas.” (e-fls. 23.896/23.897) (...) caso algum produto “Fun Kitchen” venha com defeito a responsabilidade pela mercadoria é unicamente da Destro, como de fato ocorreu no caso abaixo exemplificado, em que as mercadorias do lote PO 2005-16 vieram com defeito no parafuso e foi necessário a troca: (...) Como o produto do lote supracitado não poderia ser retrabalhado pela Destro a Melgaço e Santos Distribuição, representante da marca chinesa que fabrica os produtos “Fun Kitchen”, assumiu a recompra dos produtos com defeitos (Doc. 08 – Planilha (Arquivo não paginável) e NFs devidamente juntadas). Outrossim, o controle de estoque é igual para todos os produtos importados, inclusive “Fun Kitchen”, não há segregação de estoque, o controle é feito através dos números dos POs, como já informado nessa manifestação e muitas vezes os produtos “Fun Kitchen” ficam em estoque por períodos longos, superiores ao período autuado, conforme se exaure do exemplo abaixo, com produto ainda disponível no estoque da Recorrente (Doc. 08): (...) Todos os produtos, sem exceção, têm POs para distinguir o momento em que a Recorrente recebeu a mercadoria, além de possibilitar a aplicação da correta variação cambial e com isso a formação do preço efetivo, com a margem de lucro esperada pela Recorrente. Deste modo, não existia qualquer restrição legal que impossibilitava a Destro comercializar os produtos da marca “Fun Kitchen”, o que demonstra novamente que o Fisco pautou-se unicamente em indícios, sem qualquer suporte documental. (e-fl. 23.898/23.899) termos indicados no registro da marca disponibilizado pelo INPI (doc. n.º 7. Por isso, não existe restrição para comercialização dos produtos da marca Fun Kitchen para o período anterior a essa data. (e-fl. 24.572) Quanto ao item i.4.2, afirma que “não havia qualquer restrição de comercialização dos produtos da marca Fun Kitchen pela ST entre agosto de 2012 e dezembro de 2013.” (e- fl. 24.573) Propriedade Industrial (“INPI”) em favor da Peticionária em 28.07.2015, com vigência até 28.07.2025. Desse modo, à época das importações tratadas no presente feito (agosto de 2012 a dezembro de 2012) não havia exclusividade para a comercialização da referida marca, conforme comprovado pelo estrato emitido pelo INPI (doc. 04).” (e-fl. 24.938). Fl. 37707DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 Quanto ao item (i.4.2), responde que “a restrição para a comercialização dos produtos da marca fun kitchen não existia quando da ocorrência das importações tratadas no processo administrativo.” (e-fl. 24.939) Assim, quanto às demais marcas identificadas pela fiscalização no Auto de Infração, como a LA CUISINE, LIFEZONE, e a OFFICE BASICS as empresas não se pronunciaram ou trouxeram qualquer esclarecimento adicional solicitado, em especial quais seriam as restrições impostas pelo INPI. Contudo, a planilha trazida pela B2W em sede de diligência já transcrita acima, com a relação de todos os produtos recebidos pela B2W da DESTRO entre 01/08/2012 a 31/12/2013, traz produtos das marcas LIFEZONE e LA CUISINE, esta última indicada na própria reprodução da planilha acima trazida (e-fls. 24.957/25.066). Essas duas marcas, tal como a marca FUN KITCHEN, são identificadas pela empresa na coluna “Descrição do Departamento”. Em suas manifestações, as empresas entendem que somente no momento da concessão da marca pelo INPI que seria admitido se falar em quaisquer restrições a outras pessoas jurídicas. Essa posição pode eventualmente trazer discussões na seara do direito comercial, sendo possível encontrar posicionamentos jurisprudenciais reconhecendo direitos em torno da marca desde a data do depósito do pedido de registro na forma do art. 130 da Lei n.º 9.279/19964: Art. 130. Ao titular da marca ou ao depositante é ainda assegurado o direito de: I - ceder seu registro ou pedido de registro; II - licenciar seu uso; III - zelar pela sua integridade material ou reputação. Art. 131. A proteção de que trata esta Lei abrange o uso da marca em papéis, impressos, propaganda e documentos relativos à atividade do titular. De toda forma, no presente caso não será necessário ingressar nessa discussão. Isso porque, em consulta ao endereço eletrônico do INPI, possível confirmar que as outras marcas mencionadas pela fiscalização tiveram o registro da marca em favor das empresas do Grupo LASA à época do período autuado. É o caso da marca LIFEZONE, concedida à B2W em 04/01/2011, vigente à época dos fatos geradores autuados considerando seja a data do pedido de registro, seja a data de sua concessão: (...) Da mesma forma, a marca LA CUISINE teve um registro de marca pelo INPI em 2010 em favor da ST IMPORTAÇÕES: (...) Especificamente quanto a essa última marca, há outros pedidos e concessões de marcas para a ST e para a B2W, não sendo possível diferenciar qual a distinção entre os processos. De toda forma, o que se denota é que em se tratando de marcas registradas para comercialização pelas empresas do Grupo LASA, em especial aquelas concedidas para as empresas varejistas do Grupo (B2W e Lojas Americanas), as mercadorias importadas adquiridas pela DESTRO não poderiam ser por ela revendidas para outras pessoas jurídicas sem o consentimento do titular da marca, na forma do art. 132 da Lei n.º 9.279/96. Fl. 37708DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 Art. 132. O titular da marca não poderá: I - impedir que comerciantes ou distribuidores utilizem sinais distintivos que lhes são próprios, juntamente com a marca do produto, na sua promoção e comercialização; II - impedir que fabricantes de acessórios utilizem a marca para indicar a destinação do produto, desde que obedecidas as práticas leais de concorrência; III - impedir a livre circulação de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu consentimento, ressalvado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 68; e IV - impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo. (grifei) Frise-se novamente que na diligência foi oportunizado às empresas se manifestarem sobre outras marcas além da Fun Kitchen, mas as empresas se silenciaram sobre essa questão. Com isso, as empresas não se manifestaram sobre a extensão das restrições estabelecidas pelo INPI, nem se foram deferidas à DESTRO a concessão de consentimento para colocar as mercadorias em circulação no mercado. Inclusive, em sede de Impugnação, a ST anexou aos autos cópias de contratos de licença de uso de marcas firmados com a B2W e as Lojas Americanas (e-fls. 23.228/23.284) em 2016, que inclusive relacionam marcas vigentes à época dos fatos autuados. Ainda que os contratos permitam que as marcas sejam sublicenciadas pela ST, não constam dos autos contrato ou informação quanto ao sublicenciamento para a DESTRO, que deveria ser expressamente autorizada pelas detentoras das marcas. (...) Sintetiza-se, com isso, o conjunto indiciário levantado pela fiscalização, que se mostra contundente, sendo preciso, grave e harmônico entre si: A ST Importações integra o grupo econômico da B2W, sendo que suas únicas sócias são as Lojas Americanas e a B2W; A relação comercial da ST com a DESTRO evidencia que a ST realizou a grande parte de sua atuação para a DESTRO (99,71% do total de vendas) em uma relação distinta da outra pessoa jurídica para quem a ST realizou importação por encomenda no período (MULTILINK), com uma disciplina bem distinta em especial nas formalidades exigidas para a formalização dos pedidos de compra. A B2W está com sua habilitação para operar no comércio exterior SUSPENSA. A relação comercial da DESTRO e a B2W evidencia que a DESTRO atuava como uma intermediadora de produtos importados, sendo a única fornecedora de mercadorias importadas às empresas LOJAS AMERICANAS e B2W, no período autuado. A DESTRO atuou na operação como mero intermediário e/ou transportador das mercadorias importadas para a B2W/Lojas Americanas, ainda que seja uma pessoa jurídica atacadista, inclusive de mercadorias nacionais. Há uma verdadeira conexão entre a ST, DESTRO e B2W, identificada a partir do número do purchase order - PO criado pela ST e identificado em todas as notas fiscais emitidas na operação (desde a ST até a B2W). O número de PO já constava inclusive dos pedidos de encomenda formulados pela DESTRO aos autos, ainda que o número do PO somente fosse claramente identificado nas invoices Fl. 37709DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 internacionais. A apuração de preço de venda que supostamente deveria ser aprovada pela DESTRO, com o número do PO, somente era emitida após o registro da DI, sendo o PO o mesmo número da invoice internacional, e não pela fatura pro forma como informado pela ST. Ademais, não há qualquer visto ou confirmação de recebimento por parte da DESTRO da planilha de apuração de preço de venda final, inexistindo um comprovante de que essa planilha efetivamente tenha sido recepcionada ou confirmada pela DESTRO. Além disso, mercadorias adquiridas pela DESTRO estavam resguardadas por proteção de propriedade de mercas da B2W (como a LIFEZONE, com registro já vigente à época dos fatos geradores autuados, concedida à B2W em 04/01/2011). Desta forma, com fulcro em um conjunto indiciário contundente acostado ao Auto de Infração, não afastado pelos documentos e informações trazidos pelas empresas em suas defesas administrativas, a fiscalização demonstrou que a empresa B2W seria a real encomendante das mercadorias importadas pela ST, e não a DESTRO como declarado nas importações. A simulação foi vislumbrada em conformidade com o art. 167, §1º, II, do Código Civil: Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: (...) II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; (grifei) A B2W, portanto, foi ocultada como real compradora das mercadorias importadas mediante simulação, configurando a hipótese de dano ao Erário prevista no art. 23, V do Decreto-lei n.º 1.455/1976, passível de punição com a pena de perdimento das mercadorias (§1º). Vejamos novamente o teor desses dispositivos: Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) (grifei) Acresce-se ainda que, ao contrário do que pretendem as Recorrentes, o dano ao erário decorre da expressa previsão legal do art. 23, V, do Decreto-lei n.º 1.455/1976, que indica que o dano ocorre quando da ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação de importação. Independe, portanto, de efetiva comprovação de supressão de tributos na operação. Nesse sentido são os posicionamentos reiterados desta turma, como já identificados nos acórdãos 3402- 006.831, de agosto/2019 e 3402-006.900, de setembro/2019, de minha relatoria. De toda forma, a fiscalização buscou identificar a vantagem aferida na operação para a B2W especificamente quanto ao recolhimento do IPI, afirmando que “este esquema de importação através de empresas interpostas mostra-se bastante lucrativo para Lojas Americanas e B2W, pois permite a elas fugir do IPI de saída das mercadorias e da observância ao valor tributável mínimo na apuração da base de cálculo deste imposto.” Essa afirmação somente busca respaldar o interesse da B2W na operação, não o dano que o erário teria sofrido. Fl. 37710DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 E nesse ponto a fiscalização assim se manifestou na diligência: 2- QUESTÃO (ii.2) Já no que concerne à questão referente ao IPI (ii.2.2), não obstante o fato de ter havido incidência do referido imposto no desembaraço, assim como ter havido o destaque do imposto nas saídas de ST e DESTRO, é incorreto afirmar que não houve lesão ao erário, porquanto a base de cálculo usada revelava-se muito menor que a base de cálculo que serviria de apuração do imposto caso o IPI incidisse sobre a saída das mercadorias das filiais de B2W ou Americanas. Vejamos um exemplo: (...) Nos quadros acima observamos a diferença entre o valor de um produto na remessa do grupo DESTRO para o grupo LASA e o valor do mesmo produto na venda realizada por LASA. Considerando que o IPI é não cumulativo, compensando-se o que é devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, podemos, por simplificação, considerar que o IPI total pago sobre todas as operações realizadas com o produto (desde o desembaraço até a última etapa na qual houve o destaque do imposto) teve como base de cálculo o valor de R$ 21,14, valor significativamente menor que o aplicado na venda ao consumidor (R$ 39,99), e que serviria de base de cálculo do IPI, caso a saída de LASA fosse fato gerador do imposto. Ademais, mesmo que não houvesse diferença no montante recolhido de IPI aos cofres públicos, seria incorreto afirmar que não houve dano ao erário, porquanto o comportamento tido como ilegal é a ocultação, que se perfaz por todo e qualquer meio de fraude ou simulação, incluindo a interposição fraudulenta. De fato, a mera utilização de pessoa interposta, com a ocultação do real adquirente das mercadorias, já representa dano ao erário punível com o perdimento das mercadorias, que pode ser convertido em multa de 100% sobre o valor da operação. Afinal, a interposição tem o potencial de acobertar outros objetivos perseguidos por quem se oculta ao Fisco, tais como: - O oculto pode não desejar se submeter ao crivo da fiscalização no processo de habilitação no SISCOMEX; - O oculto pode não desejar ocupar a condição de responsável pelo pagamento do imposto de importação e de multas referentes à importação, prevista na legislação para encomendantes e adquirentes declarados; - O oculto pode não desejar que aumente sua probabilidade de ser fiscalizado, tendo em vista que passaria a fazer parte do universo de potenciais fiscalizados da Fiscalização Aduaneira. (e-fls. 25.095/25.096) Assim, ainda que as operações entre a ST, DESTRO e B2W tivessem margem de lucro e foram tributadas, isso não afasta o dano ao erário causado pela ocultação do real adquirente das mercadorias, comprovado pelo conjunto documental indiciário anexado aos presentes autos. Correta, portanto, a aplicação da pena de perdimento proposta pela fiscalização com fulcro no art. 23 do Decreto-lei n.º 1.455/1976. (...) Fl. 37711DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 III. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. Constata-se coincidência de argumentos de defesa no processo acima referenciado e em parte do presente, tendo havido naquele, conforme já apontado, a realização de duas diligências para se esclarecerem pontos ressaltados na defesa do autuado, remanescendo consistentes as conclusões da Fiscalização acerca da existência de interposição fraudulenta, por meio de simulação, em importações realizadas por encomenda. Quanto às demais matérias suscitadas pelo Recorrente nestes autos (erro na apuração, pela Fiscalização, das margens de lucro das empresas ST Importações e Destro Brasil e da redução do lucro tributável; juros pagos a terceiros não relacionados; capacidade financeira da ST Importações; empréstimos e pagamentos efetuados à empresa QSM etc.), há que se considerar que eventuais erros pontuais ocorridos em cálculos de margens de lucro ou do lucro tributável efetuados pela Fiscalização não são hábeis para elidir a constatação de que as reais operações de importação encontravam-se dissimuladas por meio de negócios jurídicos formais destituídos de substância, orquestrados por empresas de um mesmo grupo empresarial, com explícita confusão societária. Nota-se que foram muitas as irregularidades levantadas pela Fiscalização, confirmadas pelo julgador a quo, que corroboram a conclusão acerca da existência de um esquema ilícito de importações por encomenda, via simulação, destinado a ocultar os verdadeiros destinatários finais (reais encomendantes) das mercadorias adquiridas no mercado externo. Os atos ou negócios artificiosos, formalmente celebrados, não podem prevalecer sobre a substância, sob pena de se esvaziar a imperatividade da ordem jurídica. O negócio simulado é visto como “não-verdadeiro” (GODOI, 2010a), tanto na concepção causalista – a existência de um vício na causa do negócio praticado –, quanto na concepção restritiva – dissimulação –, e, para se desvendar a falsidade, é necessária uma análise global do conjunto dos atos praticados com vistas a se identificar o real propósito das partes na realização do negócio, e não apenas se ater a omissões pontuais de “fatos” específicos. 3 O Recorrente, para fins de comprovar a regularidade da empresa ST Importações, traz aos autos cópias de notas fiscais de vendas por ela efetuadas a terceiros não integrantes dos grupos Lasa e Destro, mas a grande maioria referente a vendas de pequenos valores, com baixo impacto na apuração envolvendo dezenas de milhões de reais. Os demais documentos carreados aos autos tiveram a função precípua de dar regularidade formal às operações, artifício esse próprio dos negócios simulados destituídos de substância, realizados apenas para dar aparência de regularidade, principalmente quando os intervenientes se encontram umbilicalmente organizados enquanto unidade de comando. Na simulação, o dolo não pode ser extraído de provas documentais formais, mas de um conjunto de ações orquestradas desprovidas de substância. Nesse sentido, havendo provas contundentes de dolo ou má-fé, não se estará diante de simulação, mas de evasão fiscal, figura essa decorrente de patente e explícita intenção de burlar as regras jurídicas em seu fundamento. 3 REIS, Hélcio Lafetá. Planejamento tributário abusivo: violação da imperatividade da norma jurídica. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: v. 209, p. 57/71, fev./2013. Fl. 37712DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 I.3. Redução da multa. O Recorrente argumenta que ocorrera mero erro de preenchimento da declaração de importação dos produtos, razão pela qual devia ser aplicada apenas a multa de 1% do valor aduaneiro dos bens, nos termos do art. 711, inciso III, do Decreto nº 6.759/2009, já que não houve fraude ou simulação necessários para a caracterização da interposição fraudulenta. Mais uma vez se vale do voto condutor do acórdão recorrido para afastar esse pleito do Recorrente, verbis: Do pedido de substituição do enquadramento legal para erro de preenchimento 24. Alternativamente, requer que tão somente seja cobrada multa por erro de preenchimento das Declarações de Importação, com fulcro no art. 711, III, do Decreto nº 6.759/2009, in verbis: Art. 711. Aplica-se a multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria: (...) III - quando o importador ou beneficiário de regime aduaneiro omitir ou prestar de forma inexata ou incompleta informação de natureza administrativo-tributária, cambial ou comercial necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado. § 1º As informações referidas no inciso III do caput, sem prejuízo de outras que venham a ser estabelecidas em ato normativo da Secretaria da Receita Federal do Brasil, compreendem a descrição detalhada da operação, incluindo (Lei nº 10.833, de 2003, art. 69, § 2º): I - identificação completa e endereço das pessoas envolvidas na transação: importador ou exportador; adquirente (comprador) ou fornecedor (vendedor), fabricante, agente de compra ou de venda e representante comercial; II - destinação da mercadoria importada: industrialização ou consumo, incorporação ao ativo, revenda ou outra finalidade; III - descrição completa da mercadoria: todas as características necessárias à classificação fiscal, espécie, marca comercial, modelo, nome comercial ou científico e outros atributos estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil que confiram sua identidade comercial; IV - países de origem, de procedência e de aquisição; e V - portos de embarque e de desembarque. 25. No entanto, tal pleito se mostra totalmente incabível, eis que a ocultação do real adquirente não pode ser considerada como mero erro formal do preenchimento da DI. A penalidade do art. 711, III, do Decreto nº 6.759/2009 pressupõe a correta identificação dos agentes envolvidos na operação de comércio exterior; o que se punem são meros erros e omissões na identificação completa dos agentes (p. ex.: CNPJ, endereço, responsáveis), pelo que se mantém a penalidade aplicada prevista no art. 23, § 3º, do Decreto- Lei nº 1.455/1976. II. Conclusão. Fl. 37713DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 Diante do exposto, vota-se por rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. É o voto. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis– Relator Declaração de Voto Conselheiro Mateus Soares de Oliveira Das Modalidades de Importação. Uma vez portador da licença para operar no comércio exterior o empresário pode promover importações em três modalidades básicas. A primeira é a direta, regulamentada pela IN da SRFB nº 680/2006. A segunda é a por conta e ordem de terceiros e a terceira é a modalidade por encomenda, encontrando-se as duas ultimas regulamentadas atualmente pela IN da SRFB nº 2101/2022. Operação direta não contempla maiores dúvidas, restando caracterizada pela compra de um produto de um fornecedor estrangeiro por ocasião da transposição e ingresso desta mercadoria em território nacional. Em relação a operação por conta e ordem, o artigo 2º da referida IN estabelece que: Art. 2º Considera-se operação de importação por conta e ordem de terceiro aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria de procedência estrangeira adquirida no exterior por outra pessoa, física ou jurídica. No tocante a operação de importação por encomenda, segue o artigo 3º: Art. 3º Considera-se operação de importação por encomenda aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria de procedência estrangeira por ela adquirida no exterior para revenda a encomendante predeterminado. São várias as diferenças entre estas modalidades. Inclusive, a respeito deste tema, sugere-se a leitura do excelente Voto Vencedor proferido pela Conselheira Cynthia Elena Campos no Acórdão nº 3402-009.984. Fl. 37714DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 Dentre as peculiaridades de cada modalidade e, relacionando-se com o presente caso, chama-se atenção ao fato de que na por conta e ordem os recursos utilizados são do próprio destinatário do produto, ao passo que na modalidade encomenda são do importador. Das Modalidades de Interposição Fraudulenta de Terceiros Comprovada e Presumida e as Sanções: A interposição fraudenta de terceiros consiste na ocultação do real destinatário da mercadoria importada, cuja operação utiliza-se de uma empresa ‘interposta’ que figura entre o exportador e a chamada ‘empresa oculta’. Discorrendo em excelente voto a respeito, o Conselheiro TREVISAN assim se pronunciou acerca dos motivos que levaram o legislador estabelecer dois tipos legais de interposição fraudulenta (Acórdão 3403002.865): A questão referente ao IPI é uma, mas não a motivação de todo o arcabouço legislativo disciplinando as importações por conta e ordem e encomenda, prática que pode ser prestar a propiciar subfaturamento, sonegação na tributação interna, burla a controles administrativos e à habilitação, e fuga a parâmetros de seletividade aduaneiros (canais de conferência mais rigorosos). Assim, a construção jurídica desenvolvida apena com o perdimento, v.g., uma empresa que recolhe todos os tributos devidos (inclusive o IPI), mas ainda assim oculta terceiro de forma fraudulenta em operação de comércio exterior. A visão exclusivamente tributária do comércio exterior é míope, e ignora os contornos aduaneiros das operações. Veja-se que o fisco aponta, na autuação, possíveis benefícios obtidos com a fraude, sendo a “quebra da cadeia do IPI” um deles. Ou a interposição fraudulenta ocorre na forma comprovada, ocasião em que a fiscalização demonstra de forma inequívoca que a operação da importação foi realizada para repassar a mercadoria para o real proprietário que tenha se utilizado da empresa interposta por motivos diversos, dentre os quais acima mencionados pelo Ilustre Conselheiro em julgado de interposição. Seu fundamento legal é o artigo 23, V do Decreto nº 1455/1976. Mas em determinadas circunstâncias a fiscalização não detém de todos os elementos de prova necessários para enquadrar a operação na modalidade comprovada. Diante disto e, considerando vasto conjunto de indícios de irregularidades na importação, com fulcro no V, § 2º do artigo 23 do Dec. 1455/1976, a autoridade fiscal intima o contribuinte para apresentar prova da origem, disponibilidade e transferência do capital utilizado na operação de importação. Veja-se a redação de cada dispositivo em comento: COMPROVADA: V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) PRESUMIDA: § 2 o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) O ônus da prova é invertido em ambas as modalidades. Na comprovada há necessidade de se demonstrar o DOLO. E esse ônus é do FISCO. Não há como praticar a FRAUDE ou a SIMULAÇÃO sem a respectiva intenção. Por isso a exigência desta prova. Sem Fl. 37715DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 ela o Auto de Infração deve ser cancelado. A propósito esta Egrégia Corte é pacífica neste sentido, onde se destacam brilhantes votos, a ex do Conselheiro Leonardo Branco: (Acórdão 3201-008.237). MULTA EQUIVALENTE AO VALOR ADUANEIRO DA MERCADORIA, NA IMPORTAÇÃO. OCULTAÇÃO DOS REAIS INTERVENIENTES NA OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO MEDIANTE SIMULAÇÃO. ART.23, DO DECRETO-LEI 1455/76. PRESUNÇÃO LEGAL. ART. 27 DA LEI Nº 10.637/2002. ÔNUS PROBATÓRIO. A interposição fraudulenta na operação de comércio exterior perfaz-se quando houver a ocultação do sujeito passivo da operação de importação, mediante fraude ou simulação. As demonstrações feitas pela fiscalização devem ser amparadas por documentação que atestam a ocorrência da conduta tal qual tipificada em lei. Ônus probatório da simulação é do fisco. Nos termos do art. 23, da Lei nº 10.637/2002, a operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste. A presunção somente resta autorizada mediante a comprovação de que o recursos utilizados na operação não pertenciam ao importador que formalizou a declaração de importação. No caso da modalidade presumida o ônus da prova é invertido. Intima-se o contribuinte a demonstrar a origem, disponibilidade e transferência dos recursos. Não há necessidade de se comprovar a real intenção do contribuinte em fraudar. Basta a falta da demonstração efetiva e clara dos pressupostos acima indicados. Em ambos os casos o objeto tutelado pelo Estado é o controle aduaneiro que, diga-se de passagem, vai muito além da mera fiscalização tributária. Não por acaso foi citado trecho do Acórdão nº 3403002.865 que elenca várias situações que se encaixam no contexto ora em comento. A sanção básica para os casos de interposição é o perdimento, consoante V, §1º do art. 23 do referido Decreto. Diga-se de passagem a mais gravosa do ordenamento jurídico nacional, motivo pelo qual deve ser analisada com a devida cautela. Nos casos em que a mercadoria não é encontrada por ter sido revendida ou consumida, no próprio V, § 3º do artigo 23, consta a solução, qual seja, conversão do perdimento para a aplicação da multa no percentual de 100% do valor aduaneiro do produto. § 3 o As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto n o 70.235, de 6 de março de 1972. No mesmo sentido e com a mesmíssima redação, dispõe o § 1º do art. 689 do Regulamento Aduaneiro: Art. 689, § 1º do Regulamento Aduaneiro: §1ºAs infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou Fl. 37716DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto nº 70.235, de 1972(Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, §3º, com a redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010, art. 41).(Redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 2013) Registra-se que no caso da modalidade presumida, o importador ostensivo, responsável pela cessão do nome é submetido a sanção pecuniária prevista no artigo 33 da Lei nº 11.488/2007. Eis a sua redação: Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no art. 81 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Esta penalidade também encontra-se prevista no Regulamento Aduaneiro, a saber: Art.727.Aplica-se a multa de dez por cento do valor da operação à pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários (Lei nº 11.488, de 2007, art. 33, caput). §1 o A multa de que trata o caput não poderá ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais)(Lei nº 11.488, de2007, art. 33, caput). §2 o Entende-se por valor da operação aquele utilizado como base de cálculo do imposto de importação ou do imposto de exportação, de acordo com a legislação específica, para a operação em que tenha ocorrido o acobertamento. §3 o A multa de que trata este artigo não prejudica a aplicação da pena de perdimento às mercadorias importadas ou exportadas. Neste aspecto, é importante colacionar e refletir acerca da redação do artigo 81 da Lei nº 9430/1996, especificamente §§ 1º e 2ª. Art. 81 da Lei nº 9.430/1996: § 1o Será também declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica que não comprove a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior. § 2o Para fins do disposto no § 1o, a comprovação da origem de recursos provenientes do exterior dar-se-á mediante, cumulativamente: I - prova do regular fechamento da operação de câmbio, inclusive com a identificação da instituição financeira no exterior encarregada da remessa dos recursos para o País; II - identificação do remetente dos recursos, assim entendido como a pessoa física ou jurídica titular dos recursos remetidos. § 3o No caso de o remetente referido no inciso II do § 2o ser pessoa jurídica deverão ser também identificados os integrantes de seus quadros societário e gerencial. A abordagem deste dispositivo é importantíssima por vários motivos. A começar porque é citado no artigo 33 da Lei nº 11.488/2007, de onde se extrai que a multa de 10% do Fl. 37717DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 importador ostensivo não é aplicável quando o importador não demonstrar origem, disponibilidade e efetiva transferência dos recursos aplicados na operação de comércio exterior. Em segundo pois os incisos I e II do parágrafo segundo estabelecem, com redação cristalina, os parâmetros a serem seguidos para se comprovar origem de recursos por parte do contribuinte. Da análise da interposição à Luz da Solução de Consulta nº 158/2021: O comércio internacional é dinâmico. Formatos de negócios são desenvolvidos diariamente ao redor do mundo em que empresários intercambiam propósitos, objetivos, estratégias nas mais variadas searas. Tal fato reflete, inevitavelmente, em operações de comércio exterior cada vez mais ágeis e modernas. Por outro lado a legislação brasileira encontra-se um tanto quanto desatualizada. Prova disto é que o principal texto normativo responsável pelas sanções aduaneiras é o Decreto nº 37/1966. No mesmo sentido a legislação que rege a questão da interposição fraudulenta, qual seja, Decreto nº 1455/1976. De todo modo, no âmbito infralegal, a SRFB vem tentando atualizar as normativas e acompanhar as legislações internacionais e publica, corriqueiramente, Instruções Normativas sobre temas específicos. E neste ponto é preciso destacar a Solução de Consulta nº 158/2021. Esta SC aborda a figura do “encomendante do encomendante”. Para ser mais claro e correlacionando com o presente caso, caracteriza-se quando o importador faz a operação de importação por encomenda, tendo prévia negociação para com o comprador. Eis o texto da respectiva SC: Assunto: Imposto sobre a Importação – IIIMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA. DISPENSABILIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DO ENCOMENDANTE DO ENCOMENDANTE PREDETERMINADO. INFRAÇÕES POR FRAUDE, SIMULAÇÃO OU INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. PRAZO DE ESTOQUE.A importação por encomenda envolve, usualmente, apenas dois agentes econômicos, ou seja, o importador por encomenda e o encomendante predeterminado, que são, respectivamente, o contribuinte e o responsável solidário pelos tributos incidentes. A presença de um terceiro envolvido - o encomendante do encomendante predeterminado - não é vedada pela legislação, não descaracteriza a operação de importação por encomenda, e, portanto, não é obrigatória sua informação na Declaração de Importação, desde que as relações estabelecidas entre os envolvidos na importação indireta representem transações efetivas de compra e venda de mercadorias.A ocorrência de relações comerciais autênticas com terceiros, nos casos de importação por encomenda, por si só, não caracteriza ocultação do real comprador mediante fraude, simulação ou interposição fraudulenta, de que trata o inciso V, do art. 23 do Decreto-Lei (DL) nº1.455, de 1976, ou acobertamento de reais intervenientes ou beneficiários, de que trata o art. 33 da lei nº11.488, de 2007, desde que as relações estabelecidas entre todas as partes sejam legítimas, com comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos utilizados, observado o disposto no § 2ºdo art. 23 do DL nº1.455, de 1976.A simples vinculação societária entre empresas nacionais envolvidas em operação legítima de importação por encomenda não se confunde com a figura da infração de ocultação do sujeito passivo mediante fraude, simulação ou interposição fraudulenta, de que trata o inciso V, do art. 23 do DL Fl. 37718DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 nº1.455, de 1976.A legislação aduaneira de regência não estabelece prazo mínimo para permanência de mercadoria importada em estoque, seja por parte do importador ou por parte do encomendante predeterminado. O curto tempo de permanência de mercadoria em estoque não tem o condão de, isoladamente, descaracterizar modalidade de importação indireta por encomenda, de que trata o art. 11 da Lei nº11.281, de 2006. Discorrendo a respeito em artigo publicado no conjur, Diego Diniz anota que: Em outros termos, tal solução prevê que de fato existindo a operação de fornecimento no mercado interno entre atacadista e varejista, não há que se falar em interposição fraudulenta, exceto se ficar demonstrado (ônus probatório da fiscalização) que o importador não possuía estrutura econômica para suportar a operação 4 . Esta Egrégia Corte já se manifestou a respeito e, em brilhante voto Fernanda Kotzias assim se posicionou (Acórdão nº 3401-010.570): Em resumo, a fiscalização buscou punir o que chamou de “ocultação em camadas”, infração que não existe nas normas aduaneiras vigentes e cujas exigências indicadas pela fiscalização para que a operação fosse supostamente legalizada sequer podem ser operacionalizadas por ausência de campos específicos no SISCOMEX. Assim, trata-se de inovação jurídica com vistas a aumentar a abrangência de um tipo de infração que não se enquadra nos fatos narrados dos autos, o que implica na necessidade de afastamento do lançamento por falta de fundamento jurídico. Por fim, a fiscalização busca demonstrar suposta existência de dano ao erário na medida em que teria sido “possível verificar um complexo mecanismo arquitetado com o objetivo de diminuir a base tributável de impostos incidentes, em Lojas Americanas e B2W”. Ora, conforme comprovado pela recorrente e não contraditado pela fiscalização, todos os tributos apurados em cada uma das etapas da operação, entre a importação e a revenda das mercadorias ao consumidor final, foram devidamente recolhidos. O que a fiscalização quer dizer, é que, se LASA e B2W fossem declaradas como encomendantes e o valor efetivamente pago pelas mercadorias fosse devido à recorrente à título de venda derivada de importação por encomenda, a base tributável seria maior, principalmente com relação ao IPI – que atinge apenas a importação e a primeira saída do produto nacionalizado para comprador no mercado doméstico. O que ocorre, porém, que é tal lógica é desprovida de sentido. Caso LASA e BW2 buscassem ocupar o lugar de encomendantes, a recorrente cobraria o mesmo valor das operações com Destro e QSM. Contudo, caberia às encomendantes lidar com outros custos logísticos e de distribuição que seriam deduzidos de sua margem. Assim, o que a fiscalização deseja é tributar o IPI sobre operações no mercado interno, cujo valor abrange não só o valor de revenda das mercadorias, mas serviços logísticos e de distribuição, bem como, margem de lucro das empresas envolvidas, o que é ilegal e não se sustenta de nenhum ponto de vista. Ora, como se verifica, a situação endereçada na Solução de Consulta é exatamente idêntica a dos autos, visto que o lançamento analisado pautou-se nas constatações da fiscalização de que, apesar de todas as empresas envolvidas terem comprovado a origem de seus recursos e possuírem atividade operacionais reais e em estabelecidos próprios e que as mercadorias terem efetivamente sido transportadas e estocadas por cada uma das envolvidas, a fiscalização pautouse nos seguintes indícios para concluir a existência de ocultação e fraude: empresas relacionadas a um mesmo grupo empresarial, existência de alguns acionistas comuns e de revenda de parcela significativa das mercadorias importadas a um mesmo destinatário (encomendante do encomendante). A este respeito, cabe ainda destacar que o AI ora discutido faz parte de uma série de lançamentos envolvendo as mesmas partes e operações, apenas fazendo referência a períodos diferentes. E, em função disso, esta Turma já teve oportunidade de julgar o caso em 4 Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-jan-19/direto-carf-interposicao-fraudulenta-sc-cosit-1582021-1s- reflexos-carf/. Fl. 37719DF CARF MF Original https://www.conjur.com.br/2022-jan-19/direto-carf-interposicao-fraudulenta-sc-cosit-1582021-1s-reflexos-carf/ https://www.conjur.com.br/2022-jan-19/direto-carf-interposicao-fraudulenta-sc-cosit-1582021-1s-reflexos-carf/ Fl. 59 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 outra oportunidade, concluindo, por maioria, em acatar o voto da relatora, Cons. Mara Sifuentes, que entendeu “que a autuação não merece prosperar em razão de carência probatória por parte da Fiscalização, que não demonstrou de maneira inequívoca a ocorrência da fraude ou simulação”, conforme consta da ementa do Acórdão n. 3401- 006.745 de 20/08/2019: E não é só. Ao julgar o Processo nº 10074.720242/2016-89 (Acórdão nº 3401- 006.746), a Conselheira Mara Cristina Sifuentes assim se pronunciou: Nesse caso a situação apresentada é diferente. Temos empresas para as quais a capacidade financeira e operacional não foi questionada e funcionando há muitos anos no mercado, por isso a fiscalização identificou a prática de ocultação comprovada.... No entanto no comando do art.23, caput, V, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 1.455/76, com a redação dada pelo art. 59 da Lei nº 10.637/02 e pela Lei nº 12.350/10, a ocultação deve ocorrer mediante fraude ou simulação... É fato que não existe em nenhum ponto do TVF uma identificação objetiva e quantitativa do montante do dano infringido ao erário. O que a fiscalização indica pode ser caracterizado como um dano potencial. Conforme a empresa alega muitas mercadorias possuem alíquota 0 (zero) de IPI ou são não tributadas. A fiscalização não identificou para as mercadorias importadas qual foi o montante de tributos que deixou de ser recolhido, não que isso seja imprescindível, já que o dano ao erário, como já esclarecido, nas infrações aduaneiras não é mesurado monetariamente, muito menos tributariamente... Para se enquadrar um contribuinte na modalidade de interposição comprovada, artigo 23, V do Decreto 1455/1976 a prova deve ser inconteste. Inexistem nos autos provas de ocultação. Pelo contrário! As movimentações financeiras refletem justamente operações reais que são diametralmente opostas de situações simulatórias ou mesmo fraudulentas. No formato de negócios entre o atacadista e distribuidor e o varejista é impossível não haver negociações prévias. Neste cenário uma mercadoria não pode ficar parada. Ela tem que se movimentar, obviamente, em curso espaço de tempo, do atacadista para o varejista. Se assim não for a operação resulta em prejuízo comercial. Não se esqueça que atualmente as plataformas online representam significativa fonte de rendimentos dessas empresas. E o mínimo que se deve ter em mente neste contexto é agilidade de transferência de recursos, negociações e logística de distribuição e entrega. Todos os elementos supostamente probatórios dos autos reforçam justamente o contrário do que foi alegado pela fiscalização. E mais. Com a devida vênia, grande parte do Relatório Fiscal é pautado em planilhas. Não se olvide que esses documentos foram elaborados com base nas informações prestadas pelos contribuintes envolvidos. Todavia o enquadramento legal previsto no artigo 23, V do Dec. 1455/1976 exige muito mais. Pressupõe, primeiramente, prova do DOLO. Ninguém simula ou pratica uma fraude sem intenção. E nem de longe essa prova consta nos autos. Segundo: restou mais do que evidente, pela própria fiscalização, que todas as partes envolvidas são detentoras de capacidade econômica e com vasto lastro contábil. Terceiro: as empresas sempre atenderam as intimações fiscais. Fl. 37720DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 Esta Egrégia Corte tem vasto repertório jurisprudencial quanto ao ônus probatório da modalidade comprova, dos quais, cita-se excelente voto proferido por Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (3401-009.925): OCULTAÇÃO. IMPORTAÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MULTA EQUIVALENTE AO VALOR ADUANEIRO. EXONERAÇÃO. A insuficiência de provas para a configuração da infração por ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, do comprador ou de responsável pela operação mediante fraude ou simulação tornam improcedente o lançamento da multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias pela impossibilidade de suas apreensões. Diante da ausência de provas de que a empresa destinatária das mercadorias seria a verdadeira encomendante predeterminada das mercadorias, rejeita-se a tese de que teria havido sua ocultação mediante fraude ou simulação, exonerando-se o lançamento correspondente. ‘Assim, inexistindo nos autos a demonstração racional de adequação dos fatos ao disposto no art. 23, V, §§1º e 3º do Decreto-lei nº 1.455/76, no que concerne à alegação de ocultação, mediante fraude ou simulação, da empresa M.A.M. GRÁFICA na condição de encomendante predeterminada das importações, deve ser afastada a multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias’. Eventualmente, caberia ao FISCO promover a discussão sobre existência ou não da interposição na modalidade presumida, prevista no § 2º do V do Dec. 1455/1976. Isso não significa que teria êxito. Até mesmo porque as provas dos autos refletem cristalina capacidade e disponibilidade financeira do contribuinte. Da Presunção de Irregularidades no Processo Aduaneiro: Tomando-se por base a segurança jurídica, reflexo do princípio da tipicidade fechada, nobre pilar constitucional, quando do lançamento ou da lavratura do auto de infração fiscal aduaneiro, cabe aos Auditores Fiscais buscar a verdade material na investigação a respeito do objeto das Instruções Normativas a que se aborda neste trabalho. A presunção quanto a suspeita de fraude vinculada à origem do capital ou produto envolvido na operação de comex, assim como na identificação do verdadeiro importador ou exportador, deve ser analisada com limitações. Por presunção, entende-se que se trata do exercício de se extrair, de uma lógica ou fatos corriqueiros na realidade aduaneira, uma verdade. Legalmente, não é proibida sua utilização, inclusive por parte do FISCO, motivo pelo qual a legislação prevê a presunção absoluta – iuris et de juris- e relativa- iuris tantum-. Trabalha-se em algo inexistente, supondo sê-lo existente, diante de outros fatos conhecidos 5 . Tarefa árdua esta de se presumir uma simulação, fraude, indícios de quaisquer irregularidades e, sem o devido processo legal, contraditório e ampla defesa, submeter uma empresa aos procedimentos especiais que poderão, inclusive, resultar em perda de CNPJ, perdimento da mercadoria, representação fiscal para apuração de sonegação e também representação ao Ministério Público Federal para averiguação de práticas criminosas. 5 VIDE valiosíssimos comentários de CARRAZA, ROQUE ANTÔNIO. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. 28ª ed. São Paulo: Ed. MALHEIROS, 2012, p. 525. Fl. 37721DF CARF MF Original Fl. 61 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 É preciso parcimônia nesta tarefa. Entende-se que ao exercer o controle aduaneiro através do Poder de Polícia, mesmo na interposição presumida, o agente fiscal deve encontrar um equilíbrio entre os indícios de irregularidades e o respeito ao direito de propriedade do contribuinte e do devido processo legal. A partir do momento, porém, em que as conjecturas da autoridade administrativa começam a materializar-se em atos concretos contra o contribuinte, é mister venham observados alguns pressupostos e requisitos, de modo a não lhe violentar direitos subjetivos fundamentais. Noutros falares: o Estado deve comprovar a culpabilidade do contribuinte, que é constitucionalmente presumido inocente. Esta é uma presunção iuris tantum, que só pode ceder passo com mínimo de provas produzidas, já na órbita administrativa, por meio do devido processo legal e com a garantia da ampla defesa. A pretexto de combater a fraude ou agilizar a arrecadação, à Fazenda Pública não é dado presumir fatos para compelir os contribuintes a pagar tributos ou a suportar multas fiscais” (CARRAZA, ROQUE ANTÔNIO. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. 28ª ed. São Paulo: Ed. MALHEIROS, 2012, p. 527-528). Neste sentido: TRIBUTÁRIO. LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS IMPORTADAS. PENA DE PERDIMENTO. DECLARAÇÃO ERRÔNEA QUANTO À PROCEDÊNCIA DAS MERCADORIAS. ERRO SUSCETÍVEL DE REGULARIZAÇÃO. 1. Caso em que, por não constar nas DIs a correta procedência das mercadorias, a autoridade competente entendeu ter ocorrido infração consistente na "falsificação de característica essencial de mercadoria importada, capaz de dificultar a sua identificação”, insuscetível de regularização. 2. Não há confundir errônea declaração de procedência com mercadorias falsas. Havendo divergência a respeito da correta identificação ou classificação das mercadorias importadas, deve ser concedido ao importador a possibilidade de regularizar essa situação, não podendo a autoridade fiscal, desde logo, decretar a pena de perdimento, porquanto, implicando aqueles atos interpretação da legislação aduaneira, não se pode exigir do empresário que conheça a adotada pelo Fisco. (TRF-4 - AG: 63640 PR 1999.04.01.063640-3, Relator: TÂNIA TEREZINHA CARDOSO ESCOBAR, Data de Julgamento: 18/11/1999, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 02/02/2000 PÁGINA: 24). Diante disto, é de fundamental importância identificar corretamente quais as atitudes configuradoras da fraude e simulação aduaneira, de forma a ilidir quaisquer irregularidades nas operações financeiras de comex, bem como a interposição fraudulenta de pessoas para fins de sonegação fiscal, o que se fará no tópico a seguir. Da Simulação na Prática de Ilícitos Aduaneiros: responsabilidade objetiva, subjetiva, infração, sonegação e fraude fiscal. A responsabilidade sempre vai ser de natureza objetiva. Seja pelos pagamentos dos impostos, ou mesmo em razão dos questionamentos em processos administrativos de eventuais sanções aduaneiras. Como exceção, existem casos de inversão de ônus da prova, pontualmente. De início vale reportar-se a regra prevista no artigo 110 do CTN que prega o respeito aos institutos, conceitos, efeitos, formas e regras de Direito Privado. Eis sua redação: Fl. 37722DF CARF MF Original Fl. 62 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. A importância deste artigo em relação ao ato simulatório justifica-se na medida em que o sistema tributário e aduaneiro adota o mesmo conceito de simulação, posta, estudada e legislada no Código Civil, especificamente, artigo 167 e 169. Sob a vigência atual, inexiste a antiga divisão entre simulação absoluta ou maliciosa e a relativa ou inocente. Prevaleceu o entendimento de que o ato simulado deve ser banido das relações sociais, diante dos inúmeros prejuízos causados a todos interessados, inclusive, ao Fisco. Desta feita, a ineficácia total dos efeitos do ato simulatório tornou-se medida imperativa e, no entender deste trabalho, corretamente. O ato simulado inexiste, motivo pelo qual não se convalesce pelo tempo, nos termos do artigo 169 do C.C., assim como não pode ser confirmado por lapsos temporais. Suas características centrais podem ser assim elencadas: Discrepância entre a vontade convencionada pelas partes originárias, daquela manifestada em documento escrito; Intenção de prejudicar terceiros, pessoas privadas ou públicas; Objetivo de esconder a real situação de forma a fraudar a legislação pública. Considerando os seus elementos configuradores, a prova da simulação deve ser inconteste. Inclusive, não é outro o entendimento desta Egrégia Corte, como se nota do voto proferido por Maysa de Sá Pittondo Deligne (Acórdão nº 3402-007.150): SIMULAÇÃO. PROVA INDIRETA. FORÇA PROBANTE DOS INDÍCIOS. A simulação retrata um vício social do negócio jurídico. De maneira intencional, as partes orquestram uma ilusão negocial com a finalidade de induzir terceiros a erro. A prova direta representa, de forma imediata, a ocorrência do fato com implicações jurídicas. Já a prova indireta baseia-se na existência de outros fatos secundários (indícios) que, por indução lógica, levam à conclusão sobre a ocorrência ou não do fato principal de relevância jurídica. E para que ocorra a referida indução lógica, o quadro de indícios deve ser preciso, grave e harmônico entre si. Resta evidente, destarte, que o ato simulado não produz nenhum efeito, até porque ele inexiste quanto a sua substância, motivo pelo qual, importadores e exportadores que porventura se sujeitarem a esta prática, deverão responder civil e criminalmente. O devido processo legal, tanto na órbita administrativa quanto judiciária se mostra de vital importância. No caso, tendo em vista a gravidade do fato e de suas consequências, há que se preservar amplo direito de defesa e, a partir daí, uma vez constatada e comprovada esta conduta maliciosa, que sejam aplicadas as sanções correspondentes. O Regulamento Aduaneiro, através do artigo 673, conceitua a infração. Eis sua redação: Fl. 37723DF CARF MF Original Fl. 63 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida ou disciplinada neste Decreto ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-lo (Decreto-Lei n° 37, de 1966, art. 94, caput). Discorrendo a respeito, PAULO CESAR ALVES ROCHA, entende que: É muito comum a confusão entre indício de infração e infração propriamente dita. A primeira serve como orientação para apuração de uma possível infração. A segunda deve ser provada com elementos consistentes, não sendo cansativo lembrar que deve haver necessariamente um processo. Este processo deve seguir os preceitos do artigo quinto da Constituição Federal no tocante a existência de processo formal, do direito ao contraditório e ao direito de defesa. Deve ser cumprido também o item IV do art. 150 da Constituição Federal que proíbe a existência de penas de confisco, ou seja, a aplicação de pena de perdimento de mercadoria só pode ser aplicada a mercadoria abandonada, pois enquanto existir um sujeito passivo da obrigação tributária e este não abandonar a mercadoria, a Fiscalização deve aplicar penas pecuniárias” (ROCHA, Paulo Cesar Alves. Regulamento Aduaneiro Anotado. 14 ed. São Paulo: Aduaneiras, 2009, p. 666). O Regulamento Aduaneiro não conceitua a diferença entre simulação, fraude e mera infração aduaneira no texto do artigo em comento. De todo modo, não foi por acaso a anterior menção ao artigo 110 do CTN. Uma vez respeitados os institutos de Direito Privado, os artigos 167 e sgs do Código Civil respondem a questão da simulação. Em relação a infração aduaneira, o dispositivo 673 do R.A., mesmo que de forma genérica, estabelece os requisitos básicos para sua configuração. Resta abordar a temática da sonegação e da fraude aduaneira a fim de compreender o seu real significado, posto que também não é conceituada pelo R.A. Todavia, ditos conceitos mereceram atenção especial nos artigos 71 e 72 da Lei n° 4.502/1964: Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. A diferença básica entre a infração e a fraude fiscal é notada que, na primeira, basta o não pagamento do tributo, independente de dolo, para fins de sua configuração, ao passo que, na segunda, a intenção de não pagar mediante artifícios simulados é essencial 6 . 6 “Na infração tributária prevalece o elemento objetivo pelo que, basta o fato externo do não-pagamento tempestivo do tributo para que se tenha por configurada. Já, a fraude fiscal requer, para configurar-se subjetivamente, a intenção deliberada de lesar o Fisco, e objetivamente, a realização de expedientes enganosos cujo propósito é induzi-lo em erro, visando subtrair-se ao pagamento do tributo” (CARLUCI, José Lence. Uma Introdução ao Direito Aduaneiro. 2 ed. São Paulo: Aduaneiras, 2000, p. 220). Fl. 37724DF CARF MF Original Fl. 64 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 Dito isto, anota-se que a fraude aduaneira antecede a sonegação, posto que busca evitar ou retardar a realização do próprio fato imponível, ao passo que na sonegação evita-se, dolosamente, o seu conhecimento por parte das autoridades fazendárias. Persistindo dúvidas quanto a prática, perfilha-se do entendimento de que o auditor fiscal, necessitará interpretar a legislação de maneira favorável ao contribuinte, pois, assim o fazendo, nos moldes do art. 112 do CTN, estará lhe garantindo a ampla defesa e o contraditório e, após a devida comprovação de irregularidades, terá liberdade e segurança para aplicar as sanções e promover as representações às autoridades competentes. As atividades de comércio exterior demandam extrema agilidade por parte de todos os envolvidos, especialmente no Brasil onde o custo das atividades envolvidas em operação de comex é um dos mais altos do mundo. As normas são inúmeras e, não raro, confusas e contraditórias entre elas e com outras leis e princípios. Consequência desta realidade é a necessidade que o auditor fiscal tem de recorrer a uma margem de liberalidade na solução dos casos normatizados pelas Instruções Normativas ora abordadas, desde que previsto em lei 7 . E este recurso será pautado no seu poder discricionário que, nos dizeres de CARLUCI pode ser entendido como: O poder discricionário tem como seu pressuposto uma lei que o plasma. Daí surge a possibilidade legal de avaliar, dentro de uma margem determinada no texto da lei, a oportunidade de soluções possíveis a fim de realizar a eficácia da lei. Avaliada a oportunidade de todas, escolhe-se uma, que se constitui no ato discricionário, exercendo-se o poder discricionário” 8 . Este Poder Discricionário pode ser ilustrado na capitulação que o auditor faz no ato de formalizar o Auto de Infração e o Lançamento (posto que pode entender tratar-se de interposição presumida ou comprovada). Entende-se que fora deste contexto, o auditor estará vinculado no desempenho de seus atos, posto inexistir margem de liberdade de atuação. A propósito, por poder vinculado, tem-se que: Sendo a competência sempre vinculada, pois cuida de estabelecer atribuições, estas atribuições, por sua vez, podem ou franquear a possibilidade de a Administração Pública optar por uma dentre duas ou mais opções igualmente legítimas, ou podem definir, previamente, uma única opção possível. No primeiro caso, trata-se da competência discricionária, no segundo, da competência vinculada”9. Do Dispositivo 7 “Na discricionariedade administrativa existe, nos termos da norma de competência, uma pluralidade de decisões legítimas. Tanto faz, em princípio, acolher-se esta ou aquela diretriz desde que o caso concreto revele que ambas atendem ao interesse público....é a liberdade de escolher uma diante da pluralidade de opções legítimas” (PIRES, Luis Manuel Fonseca. Controle judicial da discricionariedade administrativa: dos conceitos indeterminados às políticas públicas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, 146). 8 CARLUCI, José Lence. Uma Introdução ao Sistema Aduaneiro. São Paulo: Aduaneiras, 1996, p. 133. 9 PIRES, Luis Manuel Fonseca. Controle judicial da discricionariedade administrativa: dos conceitos indeterminados às políticas públicas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, 150. Fl. 37725DF CARF MF Original Fl. 65 do Acórdão n.º 3201-011.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720110/2018-87 Pelas razões e fundamentos expostos, voto pelo provimento do recurso para cancelar o lançamento formulado em sede do Auto de Infração objeto deste processo. (assinado digitalmente) Mateus Soares de Oliveira Fl. 37726DF CARF MF Original

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