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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4684757 #
Numero do processo: 10882.002006/00-89
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2002
Ementa: INCONSTITUCIONALIDADE. A instância administrativa carece de competência para discutir a suposta inconstitucionalidade de lei, cabendo-lhe tão somente a sua aplicação, sob pena de responsabilidade funcional, por força do art. 142, parágrafo único, do CTN. Tal modalidade de discussão é reservada ao Poder judiciário (art. 102, inciso I, alínea "a", e inciso III, alínea "b", da Constituição Federal). SIMPLES. ESTABELECIMENTO DE ENSINO. OPÇÃO. As pessoas juridícas que se dediquem à atividade de ensino, exceto creche, pré-escola e ensino fundamental, por assemelhar-se à de professor, estão vetadas de optar pelo SIMPLES. Negado provimento por unanimidade.
Numero da decisão: 302-35293
Decisão: Por unanimidade de votos, rejeitaram-se as preliminares, argüidas pela recorrente. No mérito, por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro relator.
Nome do relator: Walber José da Silva
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LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP INCONSTITUCIONALIDADE. A instância administrativa carece de competência para discutir a suposta inconstitucionalidade de lei, cabendo-lhe tão-somente a sua aplicação, sob pena de responsabilidade funcional, por força do art. 142, parágrafo único, 010 do CTN. Tal modalidade de discussão é reservada ao Poder Judiciário (art. 102, inciso I, alínea "a", e inciso III, alínea "b", da Constituição Federal). SIMPLES. ESTABELECIMENTO DE ENSINO. OPÇÃO. As pessoas jurídicas que se dediquem à atividade de ensino, exceto creche, pré-escola e ensino fundamental, por assemelhar-se à de professor, estão vetadas de optar pelo SIMPLES. NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares, argüidas pela recorrente. No mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 18 de setembro de 2002 HENRIQ RADO MEGDA Presidente /1 I CO WALBER JOSÉ D SILVA Relator O 2 0E12002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO, LUIS ANTONIO FLORA, MARIA HELENA COTTA CARDOZO, PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR, SIDNEY FERREIRA BATALHA e PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES. ttnc - MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.027 ACÓRDÃO N° : 302-35.293 RECORRENTE : ESCOLA DE EDUCAÇÃO 'CATATAU S/C. LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMP1NAS/SP RELATOR(A) : WALBER JOSÉ DA SILVA RELATÓRIO Através do Ato Declaratório n° 344.813 (fls. 23), a empresa ESCOLA DE EDUCAÇÃO 'CATATAU S/C LTDA., CNPJ n° 51.244.044/0001-06, foi comunicada de sua exclusão da sistemática de pagamento de tributos e contribuições de que trata o art. 3° da Lei n° 9.317/96, denominada SIMPLES, pelas seguintes razões: 1. Pendências da empresa e/ou sócios junto à PGFN. 2. Atividade Econômica não permitida para o SIMPLES. A empresa apresentou sua inconformidade perante a DRJ Campinas - SP, alegando, em sua defesa, resumidamente, o seguinte: 1. art. 9° da Lei n° 9.317/96 é absolutamente inconstitucional tanto por estabelecer critério diverso (qualitativo) daquele ditado pela Carta Magna, como também por ferir o princípio básico da isonomia (igualdade) tributária; 2. a atividade escola não se assemelha a de professor, posto que além de contratar professor, presta serviços de matrícula, de estágio, de laboratório e biblioteca. Ademais, a "entidade 111 mantenedora educacional não é uma sociedade de profissionais para o exercício da profissão de professor". A entidade é uma sociedade entre empresários; 3. "para que a empresa pudesse ser tida como assemelhada à profissão de professor, teria que ser tida e considerada como assemelhada à tantas outras atividades como, por exemplo, à atividade de limpeza e mesmo à atividade de segurança além de outras". A decisão de primeira instância manteve a exclusão da empresa da sistemática do SIMPLES, cuja ementa é a seguinte: Estabelecimento de Ensino. Opção. As pessoas jurídicas cuja atividade seja de ensino ou treinamento - tais como auto-escola, escola de dança, instrução de natação, ensino 2 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.027 ACÓRDÃO N° : 302-35.293 de idiomas estrangeiros, ensino pré-escolar e outras, por assemelhar- se à de professor, estão vetados de optar pelo SIMPLES. Fundamentando sua decisão, a autoridade julgadora de primeira instância firma o entendimento de que lhe falta competência para examinar a preliminar de inconstitucionalidade da Lei n° 9.317/96, levantada pela impugnante, tendo em vista que o controle da constitucionalidade das leis é de competência exclusiva do Poder Judiciário, sendo defeso aos órgãos administrativos reconhecer inconstitucionalidade de lei. No mérito, a autoridade recorrida não acolhe as razões da impugnante sob o argumento de que o alvo da sistemática do SIMPLES é a empresa e • não o exercício da profissão e, como o objeto social da impugnante é a prestação de serviços de educação, vedada está de exercer a opção pelo SIMPLES. Na decisão, foi inserido excertos do Despacho proferido no Agravo Instrumental n° 1998.01.097120-2/GO, do TRF da 1' Região, que leio em Sessão. No dia 02/02/2001, antes de tomar ciência da Decisão DRJ/CPS n° 003482, de 27/12/2000, a empresa interessada, à luz do disposto nas IN-SRF n° 100/2000 e 115/2000, solicitou o seguinte: 1. Tornar sem efeito a Impugnação; 2. Revogar o Ato de Exclusão; e 3. Manter a inscrição anterior, já feita no SIMPLES. À vista deste pedido, a DRF Osasco - SP devolveu o processo à DRJ Campinas - SP, para apreciação do pleito da recorrente. A DRJ Campinas - SP, em despacho de fl. 43, restitui o processo ao órgão preparador, para andamento normal do pleito, informando que "da decisão de primeira instância não cabe pedido de reconsideração", nos termos do art. 36 do Decreto n° 70.235/72. Em 16/05/02, a interessada tomou ciência da Decisão DRJ/CPS n° 003482 e do despacho de fl. 43 e, no dia 04/06/02, postou nos correios o recurso de fls. 46 a 61, onde alega em sua defesa, o seguinte: Em sede de preliminar, contesta que: 1. a manifestação datada de 29/01/01 não foi analisada, providência que se requer; e 2. refuta o fundamento de que não caberia, na esfera administrativa, a discussão sobre a constitucionalidade de texto legal, sob o argumento de que a CF/88, art. 5 0, LV, trouxe em 3 -11( • . MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.027 ACÓRDÃO N° : 302-35.293 seu bojo o dever das autoridades, administrativas ou judiciais, analisar o conteúdo amplo e total da defesa. No mérito, reprisa os mesmos argumentos da impugnação, acrescentando o seguinte: 1. a lei 10.034/00 "resolveu declarar, sem alterar o citado inciso do art. 90, que as pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental, não estão incluídas na vedação do art. 9°, isto é, não se trata de atividade assemelhada à do professor". • 2. "pelo simples fato de declarar essa situação, não é crível que se queira dizer que a atividade de ensino médio seja assemelhada ao professor". Requer, no final, seja o recurso provido para tornar insubsistente o ato de exclusão e mantida a opção feita. O processo foi distribuído a este Relator, por sorteio, em sessão do dia 20/08/02, conforme despacho de fl. 64. É o relatório. • • 4 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.027 ACÓRDÃO N° : 302-35.293 VOTO O recurso atende aos requisitos legais de admissibilidade, razão pelo qual dele conheço. A empresa recorrente foi comunicada de sua exclusão da sistemática do SIMPLES por meio do Ato Declaratório n° 344.813, em face existir pendência (débito) da empresa e/ou sócios junto à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e, ainda, em razão da empresa exercer atividade econômica não permitida para o • SIMPLES. Antes de adentrar no mérito, passo a análise das preliminares suscitadas na peça recursal. Assiste razão à recorrente de querer ver analisado seu pedido, regularmente dirigido à autoridade administrativa, de tomar sem efeito a impugnação, revogar o ato de exclusão e manter a inscrição no SIMPLES, à luz do disposto na Lei n° 10.034/2000, c/c as IN-SRF n° 100/2000 e 115/2000. Por seu turno, não merece reparo o despacho da DRJ Campinas que deixou de analisar a solicitação da recorrente, posto que aquela DRJ, tendo regularmente proferido uma decisão, não pode acatar pedido de revisão da mesma, nos termos do art. 36 do Decreto n° 70.235/72. A análise do requerimento em tela deve ocorrer nos moldes que • determina o § 6°, do art. 16, do Decreto n° 70.235/72, in verbis: "Art. 16-A impugnação mencionará: 6° - Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecem nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância". O requerimento da recorrente, datado de 29/01/2001, foi apresentado à repartição preparadora em data posterior (04/01/2001) à Decisão da DRJ/CPS (27/12/2000) e antes da interposição do recurso voluntário. Face ao exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar para obrigar o Delegado da DRF Osasco - SP apreciar o requerimento de fls. 37/37, haja 5 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.027 ACÓRDÃO N° : 302-35.293 vista que o objeto do mesmo será, necessariamente, apreciado por este Colegiado, nos termos do § 6° do art. 15, do Decreto n° 70.235/72. Quanto a segunda preliminar, que contesta a decisão do julgador de primeira instância de não conhecer dos argumentos de suposta inconstitucionalidade do art. 90 da Lei n° 9.317/96, entendo equivocados os argumentos da recorrente, pelas razões a seguir expostas. Inicialmente, entendo que a interpretação da recorrente sobre o teor do inciso LV, do art. 5 0, da CF/88, foi parcial e não envolveu todos os comandos contidos no citado dispositivo constitucional. Senão vejamos: "Art. 5° - LV — aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Como se depreende da leitura deste dispositivo, em processo administrativo (ou judicial), a ampla defesa deve ser exercida "com os meios e os • recursos a ela inerentes", ou seja, observados as regras legais para cada tipo de procedimento: administrativo ou judicial. Não resta dúvida de que ao julgador administrativo carece competência legal para declarar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de lei e, neste último caso, afastar a sua aplicação. A função do julgador administrativo é verificar a regular aplicação da norma pelos agentes públicos, o que não se confunde com o controle de constitucionalidade das leis, própria do Poder Judiciário, iniciando com os juízes, • únicos detentores de jurisdição (artigos 1°, 2° e 463 do CPC), e culminando no Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, inciso I, alínea "a", e inciso III da CF/88. São diferentes as regras legais estabelecidas para solucionar litígios no âmbito da administração tributária federal daquelas estabelecidas no Código de Processo Civil, por exemplo. O julgamento administrativo tributário tem por objetivo o controle da legalidade do ato administrativo e a busca da melhor interpretação e aplicação da legislação tributária, somente. É importante lembrar que o julgamento administrativo tributário é feito pelo próprio Poder Executivo. Pudesse o agente público, por exemplo, afastar a aplicação de Lei tributária favorável ao contribuinte, mas que, na sua interpretação, afronta a Constituição, aniquilar-se-ia o Estado de Direito. O contribuinte não teria mais nenhuma garantia da aplicação das leis, posto que estava ao sabor da 6 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.027 ACÓRDÃO N° : 302-35.293 interpretação na norma por um agente público (aplicador ou julgador) É sabido que interpretações existem para todos gostos e para atender a todos os interesses. Ademais, as eventuais inconstitucionalidades existentes em projetos de lei aprovados pelo Poder Legislativo, no entendimento do Chefe do Poder Executivo, são vetadas, de pronto, quando da sanção desses projetos. É unicamente neste momento que o Poder Executivo pode evitar a introdução, no sistema jurídico, de leis que ferem a Constituição. Não havendo veto, significa que o Poder Legislativo, que aprovou, e o Poder Executivo, que sancionou, entendem que a norma introduzida no mundo jurídico não fere a Constituição. Resta, portanto, ao Poder Judiciário apreciar e decidir sobre inconstitucionalidade das normas jurídicas, nos exatos termos do art. 102, I, a, e III, da CF/88. Isto posto, voto no sentido de não acolher a preliminar suscitada pela recorrente para obrigar a DRJ/CPS a apreciar os argumentos de inconstitucionalidade do art. 90 da Lei n° 9.317/96 e, conseqüentemente, declarar (ou não) a sua inconstitucionalidade e afastar (ou não) a sua aplicação ao caso concreto. Superado as preliminares, adentremos ao mérito, iniciando pela apreciação dos pleitos contidos no requerimento de fls. 36/37, ou seja: "1- Tornar sem efeito a impugnação apresentada; 2- Revogação do Ato de Exclusão epigrafado: e 3- Seja mantida a inscrição anterior, já feita no SIMPLES". Analisando as razões do pedido, concluiu-se que a recorrente entende enquadrar-se perfeitamente na condição prevista no § 30 do art. 10 da IN-SRF n° 115/2000. Por esta razão, desiste da impugnação e pede a revogação do Ato Declaratório de exclusão e a permanência no SIMPLES. O pedido de desistência da impugnação perdeu o objeto, posto que a DRJ/CPS já havia decidido a lide antes da entrega do requerimento na repartição preparadora. Nada há a decidir, neste particular. Quando aos outros dois pedidos restantes, os mesmos foram reiterados na peça recursal e com esta será apreciado. Passemos, então, às razões do recurso. Entendo que não merecem guarida os argumentos trazidos pela recorrente de que as empresas que exploram o ramo de serviço de educação não se assemelham à de professor. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.027 ACÓRDÃO N° : 302-35.293 O fato de não serem professores os sócios de uma pessoa jurídica que explora o ramo de serviço de educação (escola) não implica que o serviço deva ou possa ser executado por outro profissional diverso de professor. Não há prestação de serviço de ensino sem professor ou instrutor, presencial ou não. Isto é fato inconteste. Ademais, não existem vedações ao ingresso no SIMPLES em razão da qualificação profissional dos sócios das pessoas jurídicas. O ramo de atividade (objeto) de uma pessoa jurídica está, indissociavelmente, ligado á sua fonte de receita. No caso em tela, o único ramo de atividade da recorrente, conforme Contrato Social e alterações, é a "prestação de serviços de educação infantil, ensino do primeiro e segundo grau e supletivo". Para alcançar seu objetivo social, evidentemente, toda empresa incorre em custos. No caso da recorrente, seus principais custos são com mão-de-obra, principalmente com professores e, também, com supervisores de ensino, vigias, faxineiras, secretárias, auxiliares de escritório, etc. Evidentemente, que o serviço vendido pela recorrente, fonte de suas receitas, é o de ensino, que utiliza mão-de-obra do professor. Os demais profissionais que trabalham numa escola representam, unicamente, custos indispensáveis para a venda do serviço de educação. Estes serviços (vigia, limpeza, etc.) não são fontes de receita. São custos, simplesmente. Mesmo admitindo os argumentos de que a recorrente, além de educação, presta outros serviços. Mesmo assim ela não poderia ingressar no SIMPLES. Basta que a pessoa jurídica exerça uma das atividades prevista no art. 90 da Lei n° 9.317/96, para impedir seu ingresso no sistema. O fato de uma pessoa jurídica explorar múltiplos ramos de atividades econômicas não significa que todas as atividades exploradas devem se • assemelhar a uma delas, como pretende a recorrente ao afirmar que: "teria que ser considerada como assemelhada a tantas outras atividades como, por exemplo, à atividade de limpeza e mesmo à atividade de segurança, além de outras". É evidente, obvio e ululante que as pessoas jurídicas que exploram o ramo de prestação de serviços de educação infantil, de ensino fundamental, médio e supletivo vendem serviço prestado por professor e não serviço prestado por engraxate, secretária, vigia, corretor, médico, etc. Isto é fato absolutamente incontestável. Também entendemos equivocada a interpretação dada pela recorrente à Lei n° 10.034/00, no que tange a alteração produzida no artigo 90 da Lei 9.317/96. A recorrente afirma que a Lei n° 10.034/00 declarou "que as pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental, não estão incluídas na vedação do art. 9°, isto é, não se trata de atividade assemelhada à do professor" (g.n). , MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.027 ACÓRDÃO N° : 302-35.293 Na verdade, a citada lei fez exatamente o contrário do que entende a recorrente. Ao fazer exceção à regra geral, a lei confirma que a atividade de educação se assemelha à de professor. Tanto é verdade que foram excetuadas as atividades de creche, pré-escola e ensino fundamental. Desta forma, as pessoas jurídicas que exploram as demais atividades de educação (ensino médio, supletivo, superior, curso livre, etc.) continuam impedidas de optar pelo SIMPLES. Ademais, mesmo para as atividades excetuadas, as empresas que a elas se dediquem receberam um tratamento diferenciado das demais empresas optantes pelo SIMPLES. Se não se assemelhassem à atividade de professor, para que o tratamento diferenciado e mais gravoso? 110 Além do ensino pré-escolar e fundamental, a recorrente explora o ramo de ensino médio e supletivo, não albergados pela exceção introduzida pela Lei n° 10.034/00. Desta forma, a regra de transição contida no § 3 0, art 1 0, da IN-SRF n° 115/2000, não se aplica à recorrente. A exclusão da recorrente da sistemática do SIMPLES ocorreu por dois motivos, conforme Ato Declaratório n°344.813 (fl. 23), já citados: 1)-Pendências da empresa e/ou sócios junto à PGFN; e 2)- Atividade econômica não permitida para o SIMPLES. Na impugnação e no recurso a interessada não contesta a exclusão em razão da existência de pendências da empresa e/ou sócios junto à PGFN. • Tais débitos ainda continuavam em aberto no dia 06/03/01, conforme informação prestada à fl. 42 pela repartição preparadora, incorrendo a recorrente na hipótese de exclusão contida no inciso XV, do art. 90 c/c art. 14, I, ambos da Lei n° 9.317/96. Face ao exposto e por tudo o mais que do processo consta, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das sessões, em 18 de setembro de 2002 4) WALB JOSÉ D SILVA - Relator 9 , w • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°: 10882.002006/00-89 Recurso n.°: 125.027 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento • Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à r Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.° 302-35.293. , Brasília- DF, MF — . nseiho do Contrlb Intel_ Av- - ,torr /Irar' Pemicy prado Aleyda Prasi ente da 2? Câmara \ • I r Ciente e : ro eli le 113114 ii n Page 1 _0011800.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012000.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012200.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012400.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012600.PDF Page 1

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4685829 #
Numero do processo: 10920.000692/96-38
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 1999
Ementa: IRPJ – DECADÊNCIA – É de rejeitar-se a preliminar de decadência quando o lançamento de ofício deu-se no prazo de cinco anos a contar do lançamento primitivo. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – Ilegítima a exação quando nào apurada distribuição efetiva ou inexistente previsão contratual de distribuição de resultado, a teor do que dispõe a Instrução Normativa SRF 63/97. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – Subsistente a exigência do imposto de renda, de igual forma subsiste a exigência reflexa de contribuição social. Preliminar rejeitada. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 108-05903
Decisão: Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de decadência e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para cancelar a exigência do IR-FONTE.
Nome do relator: Luiz Alberto Cava Maceira
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Recorrida : DRJ - FLORIANÓPOLIS/SC Sessão de : 21 de outubro de 1999 Acórdão n°. : 108-05.903 IRPJ — DECADÊNCIA — É de rejeitar-se a preliminar de decadência quando o lançamento de ofício deu-se no prazo de cinco anos a contar do lançamento primitivo. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE O LUCRO LÍQUIDO — Ilegítima a exação quando não apurada distribuição efetiva ou inexistente previsão contratual de distribuição de resultado, a teor do que dispõe a Instrução Normativa SRF 63/97. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL — Subsistente a exigência do imposto de renda, de igual forma subsiste a exigência reflexa de contribuição social. Preliminar rejeitada. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DISTRIBUIDORA RIO MAFRENSE DE VEÍCULOS S/A. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de decadência e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para cancelar a exigência do IR-FONTE, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. cccb 71-- MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE I / • LUIZ ALB sd" TO CAVA MA. IRA RELATO! FORMALIZADO EM: NO DEZ 1990 ces • Processo n°. :10920.000692/96-38 Acórdão n°. : 108-05.903 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ ANTONIO MINATEL, NELSON LOSSO FILHO, MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR, TÂNIA KOETZ MOREIRA, JOSÉ HENRIQUE LONGO e MÁRCIA MARIA LORIA MEIRA. 2 • Processo n°. :10920.000692196-38 Acórdão n°. : 108-05.903 Recurso n°. : 120.020 Recorrente : DISTRIBUIDORA RIO MAFRENSE DE VEÍCULOS LTDA. RELATÓRIO DISTRIBUIDORA RIO MAFRENSE DE VEÍCULOS LTDA., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida em Mafra/ SC, na Rua Cel. Severiano Maia, n° 1.567, inscrita no CGC/MF sob o n° 85.131.704/0001-56, inconformada com a decisão monocrática que julgou parcialmente procedentes os lançamentos recorre a este Colegiado. O crédito tributário decorre de exigência do IRPJ (Enquadramento Legal: arts. 4°, 8°, 10, 11,12,15, 16 e 19 da Lei n°7.799/89; art. 387, inciso I, do RIR/80; art.1° da Lei n° 8.200/91; art. 4° do Decreto 332/912; art.157 e parágrafo 1°, 382, 386 e parágrafo 2° e 388, inciso III do RIR/80);IRRF (Enquadramento Legal: art.35 da Lei n° 7.713/88) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (Enquadramento Legal: art.2° e seus parágrafos da Lei n° 7.689/88), conforme autos de infração de fls. 38 a 54, para formalizar a cobrança do valor total de 185.879,61 UFIR, em razão da fiscalização ter verificado a contabilização de despesa indevida de correção tendo em vista da utilização do IPC ao invés do BTNFiscal como indexador monetário do Balanço e compensação indevida de prejuízo fiscal apurado, devido a reversão do prejuízo após o lançamento da infração constatada. A autoridade singular, julgou a ação fiscal em decisão assim ementada: "AUTO DE INFRAÇÀO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA Fatos Geradores: Exercício de 1991 e março de 1992 PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA Inocorrendo nos autos as hipóteses previstas no art.59 do Decreto n° 70.235/72, não há que se cogitar em nulidade do lançamento. AÇÃO JUDICIAL - EFEITOS 3 Processo n°. :10920.000692/96-38 Acórdão n°. : 108-05.903 A propositura, pela contribuinte, de ação judicial contra a Fazenda Nacional, com o mesmo objeto do presente processo, importa em renúncia à instância administrativa, devendo a autoridade julgadora declarar a definitividade da exigência discutida. lnexistindo depósito judicial ou concessão de medida liminar, prossegue-se na cobrança do crédito tributário apurado, conforme art.151 do CTN. Somente deve ser apreciada na instância administrativa a matéria que não tenha sido objeto de contestação judicial (ADN CST n° 03/96). JUROS DE MORA. TRD - EXCLUSÃO No período compreendido entre fevereiro e julho de 1991 os juros de mora ficam limitados à taxa de 1% ao mês, conforme previsto no art.161 do CTN, excluindo-se a parcela calculada com base na TRD. O limite anual de 12%, a título de juros reais, estabelecido no art.192, parágrafo 3° da Constituição Federal não é auto-aplicável. MULTA DE OFICIO X MULTA DE MORA A multa de mora de caráter compensatório, é prevista apenas para os casos de pagamento espontâneo, em atraso. A multa de ofício é obrigatória em todos os casos de exigência de tributos e contribuições decorrente de lançamento de ofício, exceto nos casos de intuito de fraude. • MULTA DE OFICIO. REDUÇÃO. Em face do princípio da retroatividade benigna da lei, reduz-se para 75% o percentual da multa de ofício aplicada EXIGÊNCIAS DECORRENTES CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE O decidido no lançamento de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, face à relação de 'causa e efeito existente entre as matérias litigadas, aplica-se por inteiro aos lançamentos que lhe sejam decorrentes. IMPUGNAÇÀO QUE NÃO SE CONHECE QUANTO À MATÉRIA LEVADA AO PODER JUDICIÁRIO." Inconformada com a decisão de primeira instância, que julgou parcialmente procedentes os lançamentos da multa de ofício e dos juros de mora, não conhecendo da impugnação com relação à matéria que foi levada à discussão no Poder Judiciário - legalidade da utilização do IPC como índice de correção monetária das demonstrações financeiras -, declarando a definitividade da sua exigência na esfera administrativa, recorre a contribuinte através de recurso voluntário de fls. 142/155, sustentando que a decisão de primeira instância deve ser reformada, invocando:4i 4 . „ Processo n°. : 10920.000692/96-38 Acórdão n°. :108-05.903 - o instituto da decadência para afastar os créditos tributários lançados no auto de infração, em relação aos pagamentos antecipados pela recorrente e que não foram, no entender do fisco, regularmente promovidos, alegando ser aplicável ao caso em tela o prazo previsto no art.150, parág. 4° do CTN, a contrario sensu do que se depreende da Súmula n°219 do extinto TFR. Juntou doutrina e jurisprudência;. - a inexigibilidade do imposto de renda retido na fonte uma vez que esta exigência tem como respaldo legal o art.35 da Lei n° 7.713/88, artigo este que foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, conforme decisão que transcreve, requerendo, portanto, a improcedência do auto de infração; - a inexigibilidade da multa de ofício designada no auto de infração, eis que este Egrégio Conselho de Contribuintes já decidiu que havendo ação judicial interposta pelo sujeito passivo, descabe a exigência da multa de ofício. Transcreve trecho da ementa da decisão do Recurso n°116.988, Processo n°10825.002023/97-51; - a inaplicabilidade da SELIC como taxa de juros moratórios para os créditos fiscais como pretende a Lei n° 9.065195, já que a mesma, tal como definido pelo seu regulamento não possui característica de remuneração, própria dos juros moratórios. Apresentou um histórico das taxas de juros, doutrina e jurisprudência; por fim, requerendo a utilização de juros de mora de 1% ao mês para a atualização dos seus débitos, pois a taxa SELIC contém natureza remuneratória e a sua utilização desobedece às regras contidas no Código Tributário Nacional e na Constituição Federal. AProcuradoria da Fazenda Nacional não apresentou contra-razões. 4_1É o Relatório. 1) % . • Ir 5 Processo n°. : 10920.000692/96-38 Acórdão n°. :108-05.903 VOTO Conselheiro LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, Relator O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, merecendo ser conhecido. Inicialmente será examinada a preliminar de decadência argüida pelo sujeito passivo em relação à imposição do ano de 1990, cuja Declaração de Rendimentos IRPJ foi entregue em 28.05.91 (doc. fls. 1/16). A regra geral do lançamento repousa no art. 142 do CTN que se estende às três modalidades classificadas segundo o grau de colaboração do sujeito passivo com vistas a preparar o lançamento. A modalidade procedimental fixada no art. 147 do CTN, chamada de lançamento por declaração, para fins de aplicação da objetividade jurídica do art. 142 do mesmo CTN, é caracterizada na cooperação que o sujeito passivo dá à autoridade para praticar a sua obrigação vinculada, obrigatória e privativa de lançar o tributo. Verifica-se no exame do art. 147 do CTN que a participação do contribuinte em tais casos sempre existirá, pois se não ocorrer essa ação ou ato, nunca será concretizada a hipótese de incidência na espécie e, por óbvio, o Fisco só poderá usar de seu direito privativo de lançar depois da participação do sujeito passivo, sob pena de não ter o que lançar HUGO DE BRITO MACHADO ensina: 'Ocorrido o fato gerador do tributo, o sujeito passivo oferece à autoridade administrativa informações relativas a esse fato gerador, dando-lhe condições para constituir o crédito tributário. É a modalidade de lançamento mais complexa, por envolver conhecimento de fatos que escapam ao controle imediato do Fisco, e que, por isso, devem ser 6 j „ Processo n°. : 10920.000692/96-38 Acórdão n°. : 108-05.903 revelados e declarados pelo próprio contribuinte em estreita colaboração com a administração pública. O IR é um exemplo de tributo lançado por declaração. O sujeito passivo declara a renda e os proventos de qualquer natureza, auferidos durante o denominado ano-base, bem como todos os outros elementos de fato relevantes para a determinação do valor do tributo. A autoridade administrativa os recebe, em face destes, emite a notificação de lançamento. Se o sujeito passivo não presta a declaração a que está obrigado pela legislação do tributo, a autoridade administrativa tem o dever de efetuar o lançamento de ofício, valendo-se dos meios de investigação a seu alcance em face desta mesma legislação.” (Enciclopédia Saraiva de Direito, verbete Lançamento Tributário 11, p. 24; grifou-se). O lançamento do imposto de renda das pessoas jurídicas, consoante critério adotado pela legislação então vigente, é efetuado imediatamente, logo que seja apresentada a declaração de rendimentos na forma e prazo regulados em lei, mediante conferência sumária dos respectivos cálculos que decorrem de uma seqüência organizada de atos, ínsita no lançamento, o que lhe dá a característica inconfundível de procedimento, cujo ato final que completa o lançamento é a notificação do contribuinte do crédito tributário apurado. Parece por demais óbvio lembrar que a referência a lançamento suplementar pressupõe a existência de um lançamento anterior ou primitivo praticado pela Autoridade Administrativa, que outro não é senão aquele ocorrido precisamente no ato de apresentação da declaração de rendimentos. Prova insofismável de que há lançamento tributário logo que seja apresentada a declaração de rendimentos na forma e prazo regulados em lei, está na contagem do prazo a faculdade de revisão do lançamento em qualquer de suas (4..modalidades. 51) 7 . . Processo n°. :10920.000692/96-38 Acórdão n°. :108-05.903 O limite temporal do direito de efetuar o lançamento suplementar (entenda-se, segundo lançamento ou novo lançamento, esta expressão mais correta) é disciplinado no parágrafo 2°, do art. 711, do RIR/80 que estabelece: "Art. 711, parág. 2° - A faculdade de proceder a novo lançamento ou a lançamento suplementar, à revisão do lançamento e ao exame nos livros e documentos de contabilidade dos contribuintes, para os fins deste artigo, decai no prazo de 5 (cinco) anos, contados da notificação do lançamento primitivo (Lei n° 2.862/56, art. 29)." Relativamente à escorreita interpretação e aplicação do dispositivo acima transcrito, a jurisprudência administrativa definiu que o termo inicial da decadência (haja vista tratar-se sempre de um novo lançamento) é o do lançamento primitivo, que ocorre quando do ato da entrega da declaração. Veja-se medos de ementas das decisões do Colendo Primeiro Conselho de Contribuintes a respeito da matéria em questão: "DECADÊNCIA. Em se tratando de lançamento primitivo, conseqüente de revisão sumária à vista de declaração de rendimentos, a notificação ao contribuinte é o primeiro ato de ciência da constituição do crédito tributário ao sujeito passivo e a sua data o termo inicial do prazo de decadência do direito da Fazenda Nacional proceder a novo lançamento." ( Ac. 102- 19.305, 2° Câmara, 19.08.82. in Imposto de Renda; Jurisprudência, 10:268-70, Ed. Resenha Tributária, 1983). dIRPJ. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. A mudança no fundamento legal da exigência caracteriza novo lançamento tributário e, como tal, está sujeito à observância do prazo decadencial. A notificação ao Sujeito passivo deve ocorrer, impreterivelmente, antes de decorridos 5 (cinco) anos contados da data do lançamento primitivo (art. 711, parág. 2°, do RIR/80)." (Ac. 103-06.416, 3° Câmara, 15. 08.84. in Imposto de Renda; Jurisprudência, 21:585-91, Ed. Resenha Tributária, 1985). Por seu turno, a Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais igualmente tem decidido na mesma direção segundo o enunciado do Acórdão CSRF 01/0.40, de 14. 01. 80, proferido por unanimidade de votos, publicado na coleção de Acórdãos CSRF - Imposto de Renda; Jurisprudência, n° 3, Ed. Resenha Tributária, às onpáginas 772 a 782. - • Oc 8 . • . Processo n°. :10920.000692/96-38 Acórdão n°. :108-05.903 Por entender da mesma forma, no caso em tela, não resulta caracterizada a ocorrência de decadência do direito da Fazenda Nacional em proceder o lançamento, tendo em vista que efetuou o novo lançamento no prazo de 5 (cinco) anos contados do lançamento primitivo, sendo assim, manifesto-me por rejeitar a preliminar de decadência argüida. No tocante à tributação na fonte sobre o lucro líquido o precedente jurisprudencial do Colando Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n° 173490-6, Paraná, é no sentido de ser ilegítima a tributação do ILL (art. 35, da Lei n° 7.713/88), quando não contemplada disposição sobre a disponibilidade imediata, quer econômica, quer jurídica, do lucro líquido apurado. No caso presente, inexiste nos autos informação sobre a distribuição efetiva ou previsão contratual de distribuição do resultado, inclusive, a própria administração tributária determinou através da Instrução Normativa n° 63, de 24.07.97, o cancelamento dos lançamentos dessa espécie, sendo assim, ilegítima a imposição em causa. Com relação à exigência da contribuição social sobre o lucro, uma vez mantida a imposição do imposto de renda pessoa jurídica, idêntica decisão estende-se a esta por constituir decorrência do procedimento matriz. No que respeita à aplicação da multa de ofício não merece reparos a r. decisão monocrática, uma vez que encontra conformidade com a legislação de regência - art. 728 do RIR/80 e art. 4° da Lei n°8.218/91. Em relação à alegação de inconstitucionalidade da cobrança de juros moratórios em percentual superior a 12% ao ano, nada há que acrescentar à decisão do Supremo Tribunal Federal proferida nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (n° 414-7 de 7.03.1991). ej-•, 9 . . ... • Processo n°. : 10920.000692/96-38 Acórdão n°. :108-05.903 Como é de notório conhecimento, o órgão responsável pela guarda da Constituição Federal Brasileira, o STF, já decidiu que a aplicação de juros moratórios acima de 12% ao ano não ofende a Carta Magna, pois, seu dispositivo que limita o instituto ainda depende de regulamentação para ser aplicado. Veja-se a jurisprudência firmada sobre essa questão: "DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. TAXA DE JUROS REAIS: LIMITE DE 12% AO ANO. ARTIGOS 5°, INCISO LXXI, E 192, § 3°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Em face do que ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI n° 4, o limite de 12% ao ano, previsto, para os juros reais, pelo § 30 do art. 192 da Constituição Federal, depende da aprovação da Lei Complementar regulamentadora do Sistema Financeiro Nacional, a que se referem o "caput° e seus incisos do mesmo dispositivo..." (STF pleno, MI 490/SP). Ademais, o Código Tributário Nacional prevê que os juros moratórios serão calculados à taxa de 1% ao mês, se a lei não dispuser de modo diverso (art. 161, § 1°). No caso, a lei (MP 1.621) dispôs de modo diverso, devendo, pois, prevalecer. Note-se que a mesma questão de direito ora em análise foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal em Ação Direta de Inconstitucionalidade (n° 493-0), que versava sobre a inconstitucionalidade da aplicação da Taxa Referencial - TR. Nos autos da ADIN, a Corte Suprema afastou a utilização do referido indexador como fator de correção monetária, por entender que a TR não refletia a real variação do poder aquisitivo da moeda, mas as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo. Ou seja, a TR indicava percentuais mais elevados que a verdadeira inflação do período. Entretanto, nenhum argumento de inconstitucionalidade ou ilegalidade foi aceito em relação à sua incidência como juros de mora, que limitou-se, é claro, ao período de agosto a dezembro de 1991, como reconhece a própria Secretaria da Receita Federal (IN 32/97). As decisões judiciais confirmam o entendimento: 47 . . & io Processo n°. :10920.000692/96-38 Acórdão n°. : 108-05.903 "(...) VI - O art. 30 da Lei n. 8.218, de 29 de agosto de 1991, teve a TRD como juros de mora, alterando, desse modo, o art. 90 da Lei 8.177, de 1 de março de 1991. Como iuros de mora, nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade há. O que não se pode é aplicar a TR como fator de correção. Assim decidiu o Supremo, em liminar, ao julgar a ADIn n°493-0, Relator Ministro Carlos Mario Velloso." (3 8 T. do TRF da 1° R., AC 96.014069/MG, DJU 17.02.1997, pág. 6661, grifou-se). Assim, concluo que não há qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade no cálculo dos juros de mora efetuado pelo AFTN autuante. Diante do exposto, voto por rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, por excluir a incidência do ILL com base no art. 35 da Lei 7.713/88. Sala das Sessões - DF, em 21 de outubro de 1999 // LUIZ A, :ERTO CAV • ACEIRA II Git Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.034414/99-13
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 11 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Sep 11 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO – O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, há de se contar da data da Medida Provisória nº 1.110, de 30/08/95. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE - Não havendo análise do pedido de restituição/compensação, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição
Numero da decisão: 303-30941
Decisão: Decisão: Por maioria de votos, foi rejeitada a argüição de prescrição/decadência do direito à restituição e foi declarada a nulidade da decisão de Primeira Instância, vencida a conselheira Anelise Daudt Prieto. Designado para redigir o acórdão o conselheiro Irineu Bianchi.
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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RECORRIDA : DRJ/CURMBA/PR FINSOCIAL — PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO — O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, há de se contar da data da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE - Não havendo análise do pedido de restituição/compensação, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de prescrição/decadência do direito à restituição e declarar a nulidade da decisão de Primeira Instância, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto, relatora. Designado para redigir o acórdão o Conselheiro Irineu Bianchi. Brasília-DF, em 11 de setembro de 2003 • JO • • OL PACOSTA Presi, ente E I -PI U BIANCHI elator Designado Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ZENALDO LOIBMAN, CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS, PAULO DE ASSIS, NILTON LUIZ BARTOLI e FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. MA/3 " MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 RECORRENTE : O & M PUBLICIDADE LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RELATORA : ANELISE DAUDT PRIETO RELATOR DESIG: : IRINEU BIANCHI RELATÓRIO Adoto o relatório da decisão recorrida, in verbis-. 111 "Trata o processo de pedido de restituição/compensação do Finsocial de fl. 1, protocolizado pela interessada em 10/12/1999, em relação aos pagamentos a maior do período de 12/1989 a 03/1992, no valor total equivalente a R$ 1.226,13, expresso à fl. 01. 2. O pedido de restituição foi indeferido (Despacho Decisório n° 990/2000, fl. 51, da Delegacia da Receita Federal em São Paulo - SP, cientificada em 15/09/2000, fl. 52-v) por entender, com base nos arts. 165, I, e 168, I, da Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional (CTN), no Ato Declaratório do Secretário da Receita Federal (AD SRF) n.° 96, de 26 de novembro de 1999 e no Parecer PGFN/CAT/n° 1538, de 1999, já haver transcorrido o período decadencial de cinco anos, contados desde a data da extinção do crédito tributário, até a protocolização do pedido, no caso 10/12/1999. • 3. Inconformada com a decisão proferida, a interessada interpôs, tempestivamente, em 25/09/2000, manifestação de inconformidade a esta Delegacia de Julgamento, fls. 57 a 59, por meio de seu representante legal, fl. 63, cujo teor é sintetizado a seguir. 4. Argumenta que não se resigna com a Decisão da DRF/São Paulo, pois o indeferimento viola direito líquido e certo, uma vez que se ampara no Ato Declaratório SRF n.° 96, de 1999 e no Parecer PGFN/CAT/n° 1538, de 1999, não questionando a certeza e a liquidez do crédito. 5. Aduz que a contribuição para o Finsocial foi instituída pelo Decreto-lei n° 1.940, de 25 de maio de 1982, e re .) entada pelo Decreto n° 92.698, de 21 de maio de 1986, que estabe eceu prazo decadencial próprio para efeito de restituição, • u sej .. 10 anos 2 ' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 contados do pagamento ou recebimento indevido, não estando, portanto, adstrita aos termos dos arts. 165, I e 168, I do CTN. 6. Acrescenta que seu pedido se enquadra nos direitos adquiridos contidos no art. 5°, XXXVI da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, não tendo, portanto, o Ato Administrativo poder para cercear o exercício desse direito. 7. Finalizando, requer a reformulação da decisão proferida pela DRF/São Paulo. 8. Em face das disposições da Portaria do Ministro da Fazenda n.° • 416, de 21 de novembro de 2000, o presente processo veio a julgamento desta Delegacia." A decisão singular encontra-se ementada da seguinte forma: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/12/1989 a 31/03/1992 Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/ COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA - O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção • do crédito tributário. Solicitação Indeferida" Inconformada, a empresa recorreu, tempes - , a este Conselho, repetindo as razões da impugnação. É o relatório. 3 ' *MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 VOTO VENCEDOR Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. A decisão guerreada afastou a pretensão do contribuinte, sob o entendimento de que o direito para pleitear a restituição de tributo pago indevidamente extingue-se com decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data • da extinção do crédito tributário, considerada esta como sendo a data do efetivo pagamento. Primeiramente há que se estabelecer o marco inicial para a contagem do prazo de que dispõe o contribuinte para pedir a restituição de tributo pago indevidamente ou a maior. Segundo a letra fria da lei (CTN, art. 168, I, c/c art. 165, I), o direito de pleitear a restituição de tributo indevido ou pago a maior, extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário (grifei). A corrente jurisprudencial dominante nos tribunais superiores fixou- se no sentido de que a extinção do crédito tributário, nos casos de lançamento por homologação é de 10 (dez) anos, podendo ser sintetizada na seguinte ementa: À luz do CTN esta Corte desenvolveu entendimento no sentido de • computar a partir do fato gerador, prazo decadencial de cinco anos e, após, mesmo não se sabendo qual a data da homologação do lançamento, se este não ultrapassou o qüinqüídio, computar mais cinco anos (STJ, AgRg-Resp. 251.831/GO, r T. Rela Min. ELIANA CALMON, DJU 18.02.2002). Para corroborar o entendimento, observe-se que na data de 29 de julho do corrente ano, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional, em caráter de urgência, o Projeto de Lei Complementar n° 73, cujo artigo 3° diz: Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinç . o do crédito tributário ocorre, nos casos de tributos sujeitos a anç ento por homologação, no momento do pagamento antecipa. o de ! ue trata o § 1° do art. 150. 4 ,, .. .' - 'MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA - RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 Ora, a introdução no CTN de dispositivo legal dotado de mero caráter interpretativo, representa o reconhecimento inequívoco por parte do Poder Executivo da linha de entendimento majoritário dos tribunais superiores, pretendendo justamente com a alteração legal emprestar-lhe entendimento contrário. Então, à primeira vista e em condições normais, o direito de pleitear a restituição inicia-se na data do pagamento do crédito tributário e estende-se por 10 (dez) anos. No entanto, o próprio STJ tem entendido que, nos casos em que houver declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, o dies a quo do prazo prescricional da ação de restituição de indébito não está prevista no CTN. • Criou-se, então, corrente jurisprudencial segundo a qual o início do prazo prescricional de 5 (cinco) anos é a declaração de inconstitucionalidade, que no meu entender não se aplica aos pedidos de restituição nas vias administrativas. É o caso dos autos. Ocorreu a declaração de inconstitucionalidade do Finsocial pago a maior em relação ao aumento de alíquotas, veiculada pela Lei n° 7.689/88, declarada inconstitucional pelo STF, consoante o Acórdão RE n° 150.7864- 1/PE, DJU de 02/04/93. Tal circunstância por si só não modificou o entendimento jurisprudencial supra, segundo o qual o prazo se alarga por 10 (dez) anos, uma vez que não houve a expedição de Resolução pelo Senado Federal. É cediço que toda lei traz como pressuposto elementar a sua • conformidade com a Lei Maior. Os tributos assim exigidos não podem ser rotulados de indevidos ou pagos a maior, e enquanto a lei não for retirada do mundo jurídico, não pode o contribuinte eximir-se da obrigação de que é destinatário. Desta maneira, não se pode considerar inerte o contribuinte que, em razão da presunção de constitucionalidade da lei, obedeceu aos seus ditames, já que a inércia é elemento indispensável para a configuração do instituto da prescrição. Tanto isto é verdade que o direito à restituição da parte que litigou com a União Federal no processo que originou o RE n° 150.764-1/PE, nasceu apenas a partir do julgamento do mencionado recurso, enquanto que os demais contribuintes não foram alcançados pelos efeitos erga omnes daquela decisão. Embora o Pretório Excelso tenha cumprido o ritual e- . bele tido pela Carta Magna, comunicando o julgamento ao Senado Federal, este de 'fiu-s, do seu 5 * 'MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 dever constitucional, deixando de expedir a competente Resolução para extirpar do mundo jurídico a norma inquinada de inconstitucional. Os argumentos do relator da matéria, Senador Almir Lando atentam contra a independência dos Poderes, porquanto, o que qualifica o julgamento não é o resultado obtido na votação (que In casa deu-se por seis votos contra cinco) mas o que se decidiu. Seria o mesmo que o STF retirar do mundo jurídico uma lei que fosse aprovada no Congresso Nacional por maioria simples. Assim sendo, o prazo para pleitear a restituição, ao menos na via administrativa, continuou sendo de 5 (cinco) anos a contar da homologação - expressa ou tácita - do tributo pago de forma antecipada, consoante o entendimento • jurisprudencial suso referido. Com o advento da Medida Provisória n° 1.110, publicada no D.O.U. de 31 de agosto de 1995, a exigência do Finsocial em percentual superior a 0,5% tornou-se indevida, já que o Poder Executivo admitiu a inconstitucionalidade daquela norma, explicitando na respectiva mensagem ao Congresso Nacional, verbis: Cuida, também, o projeto, no art. 17, do cancelamento de débitos de pequeno valor ou cuja cobrança tenha sido considerada inconstitucional por reiteradas manifestações do Poder Judiciário, inclusive decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, em suas respectivas áreas de competência. Em sendo assim, o tributo indevido ou pago a maior a que alude o • art. 165, inciso I, do CTN, passou a ser assim considerado a partir da publicação da MP 1.110/95. Logo, somente a partir desse momento é que nasceu efetivamente o direito dos contribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. De outra parte, se é certo que a MP em questão não faz referência a hipótese de restituição de tributos, também é certo que desde a Medida Provisória n° 1.621-36, de 10 de junho de 1998, bem assim suas sucessivas reedições, até o advento da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, ficou estabelecido que o disposto no caput não implica em restituição ex officio de quantia paga. Ademais, o art. 27, da citada Lei n° 10.522, diz a - fixdo cabe recurso de oficio das decisões prolatadas, pela autoridade fiscal da ju ádição sujeito passivo, em processos relativos a restituiçào de imposto e co ribuições - 6 'MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 adminútrados pela Secretaria da Receita Federal e a ressarcimento de cre'dfros Imposto sobre Produtos Industrialkados Ora, se a Lei diz expressamente que o que nela se dispõe não implica restituição ex officio, e se não comporta recurso de oficio acerca das decisões prolatadas em processos relativos a restituição de impostos e contribuições administrados pela SRF, segue-se que a restituição pleiteada na via administrativa é de todo pertinente. Outrossim, o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da MP 1.110/95, teve respaldo oficial através do Parecer Cosit n° 58, de 27 de outubro de 1998. Analisando dito Parecer, fica claro que tal ato abordou o assunto de forma a • não deixar dúvidas, razão pela qual transcrevo o seu inteiro teor, adotando-o como fundamentos do presente voto: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não- participantes da ação — como regra geral — apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcança(' • p ,lo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data d ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de piei 1- ar a r:aituição. 7 - 'MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 Dispositivos Legais: Decreto n" 2.346/1997, art. 1"; Medida Provisória n 1.699-40/1998, art. 18, § 2'; Lei ri" 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: a) Com a edição do Decreto n2 2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir • eficácia ex tune às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? b) Nesta hipótese, estariam os delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF? c) Se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. 168 do CTN: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) Os valores pagos a título de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam a 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art. 90 e conforme Leis nos 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,1% (zero vírgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto- lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-36/1988, art. 18, § 2°? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) Na ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis ifs 2.445/1988 e 2.449/1988 e do direito ao pagamento do ' ' ela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afasta.. a de, adência, deve o autor cumular com a ação o pedido • e resti "ção do indébito? 41 8 - 'MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 f) Considerando a IN SRF n2 21/1997, art. 17, § 1 2, com as alterações da IN SRF ri2 73/1997, que admite a desistência da execução de título judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pede)? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o CTN não prevê a data do ajuizamento da ação para contagem do prazo decadencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, • por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 2. A Constituição de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucionalidade pelos métodos do controle concentrado e do controle difuso. 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no caso o STF, é competente para decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e pela ação declaratória de constitucionalidade, onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incide/der tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentr. segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pesso 1, ger efeitos contra todos (erga omnes); no plano temporal, e eitos tune 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, tem efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da ADIn se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculada de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade • (Regimento Interno do STF, arts. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal, apenas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos interpartes; em sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, teria efeito ex func. 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmos depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. É o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: 1111 Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difuso somente alcançam terceiros, não- participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente consti cion. ista José Afonso da Silva: - 10 - 'MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 "... A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X; ..." 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacífica, entendendo alguns que seriam ex time (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) enquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex mine (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). • 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN n 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difuso, posição defmida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex mine. 9.1 Contudo, por força do Decreto n' 2.346/1997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PGFN/CAT/n 437/1998. 10.Dispõe o art. l do Decreto n" 2.346/1997: Art. 1' As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 1 2 Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia ex tune, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 2O dispositivo no parágrafo anterior aplica-se, i ente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucional' a ade .roferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, a .ós a spensão de sua execução pelo Senado Federal. 11 'MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 11. O citado Parecer PGFN/CAT/n' 437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN n2 1.185/1995, concluído que "o Decreto n' 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito er tune ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". 11.1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difuso, com a publicação do Decreto n' 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da ADIn. 12. Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 4., que o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões definitivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado. 13.Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade - no caso de controle difuso, evidentemente - para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga emmes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 4' do Decreto n' 2.346/1997. 14. Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção a ela, determinada pela Medida Provisória n' 1.699- 40/1998, art. 18 § 2, que dispõe: Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de cré • itos • Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, • ajui ento da 12 • 'MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 2" O disposto neste artigo não implicará restituição ex oficio de quantias pagas. 15.O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP ri' 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP ri" 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n' 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16.A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n' 1.621-36), acrescentou ao § 2" a expressão ex oficio. Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n" 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1, § 4., as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que • acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributária, pois esta não pode proceder er oficio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex oficio visou, portanto, tão-somente, a dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18.Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n" 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão ex oficio ao § 22. 19.Com relação ao questionamento da compens ão/re tituição do Finsocial recolhido com alíquotas majoradas aci a de O 5% (meio 41 13 - 'MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais pelo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MP n' 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso III), razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a procedê-la. 111 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n2 21/1997, art.12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofins (o ADN COSIT n' 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda com relação à compensação Finsocial x Cofins, o Secretário da Receita Federal, com a edição da IN SRF n 32/1997, art. 2, havia decidido, verbis: Art. 2' - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINTS, 410 devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento Social - FLNSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9" da Lei n2 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis n° 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n' 2.397, de 21 de dezembro de 1987. 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei n' 9.430/1996, art. 77, e no Decreto n2 2.194/1997, § 1 2 (o Decreto - 2 2.346/1997, que revogou o Decreto n' 2.194/1997, manteve, - m s, art. 4, a competência do Secretário da Receita Federal par. autori .. a citada compensação). • 14 ' "" MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 21. Ocorre que a IN SRF n2 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cofins, que tivessem sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim específico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP n2 1.699-40/1998. 22. Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. • 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, r ed., 1995, p. 311). 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 104 ed., Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art. 168 do CTN é de decadência. 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. • 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga emules, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato específico da Secretária da Receita Federal (hipótese do Decreto n2 2.346/1997, art. 42). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27. Com relação às hipóteses previstas na MP n2 1.499-4, 1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não-particip te da a, ão possa 4. , - 'MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado n2 11/1995, para o caso do inciso I; b) da MP n2 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; c) da Resolução do Senado n2 49/1995, para o caso do inciso VIII; d) da MP n2 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. • Havendo pedido administrativo de restituição do PIS, fundamentado em decisão judicial específica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-leis n 2.445/1988 e 2.44/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n2 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n2 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n2 92.698/1986, art. 122, estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto: Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados • (Decreto-lei n2 2.049/83. art. 92). I - da data do pagamento ou recolhimento indevido; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n2 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de v. - s recolhidos indevidamente a título de contribuição ao Finsoc . . é o esmo que vale para os demais tributos e contribuições . s *nistr ' os pelo 4$- 16 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTN, art. 168), contado da forma antes determinada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cofms, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto n2 2.173/1997, art. 78 (este Decreto revogou o Decreto n2 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31. Finalmente, a questão acerca da IN SRF 11 2 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n2 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução do título judicial. O • direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do título judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juízo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no sentido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, necessitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatório). CONCLUSÃO 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: • a) As decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tunc, b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: 1. quando ocorrer a suspensão da execução • a lei o do ato normativo pelo Senado; ou 17 , - • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato específico, no uso da autorização prevista no Decreto n2 2.346/1997, art. 42; ou ainda, 3. nas hipóteses elencadas na MP n2 1.699-40/1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para 4, o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não- participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n2 2.346/1997, art. 42), bem assim nos casos permitidos pela MP n2 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1. da Resolução do Senado n2 11/1995, para o caso do inciso I; 2. da MP n2 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3. da Resolução do Senado n2 49/1995, para o caso do inciso VIII; 1 4. da MP n2 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX; O d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n2 1.699- 40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n2 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-leis n 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial específica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado n2 49/1995; f) na hipótese da IN SRF n2 21/1997, art. 17, - 1 2, com as alterações da IN SRF n2 73/1997, não há que s - . , em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tra . se decisão. 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do título judicial). Assim, o entendimento da administração tributária vazado no citado Parecer vigeu até a edição do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99, quando este pretendeu mudar o entendimento acerca da matéria, desta feita arrimado no Parecer PGFN n° 1.538/99. O referido Ato Declaratório dispôs que: I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Sem embargo, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSIT n° 58/98. Se debates podem ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n° 096, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, pois quando do pedido de restituição este era o entendimento da administração. Até porque os processos protocolados antes de 30/11/99 e julgados, seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados mas que não foram julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. Entendo, outrossim, que mesmo após o advento do AD SRF 096/99, o início da contagem do prazo prescricional é da publicação da MP 1.110, uma vez que naquele diploma legal, expressamente, o Sr. Presidente da República admitiu que a exigência era inconstitucional, como adrede referido. Entendo ainda que não se aplica ao caso presente o disposto no art. 73 da Lei 9.430/66, porquanto o § 3°, do art. 18, da lei de conversão da MP 1.110 — (Lei n° 10.522) que lhe é posterior, dispõe sobre a restituição, vedan , ue a mesma se dê et- officio e silenciando quanto às demais formas, enquanto qu, o . . 27 veda o recurso oficial das decisões administrativas que concedam a restituiç . . - 19 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 Logo, interpretando o diploma legal de forma harmônica, fica afastada a incidência do art. 73 retromencionado, bem como, fica evidenciada a possibilidade da restituição nas vias administrativas. Finalmente, as restrições apontadas no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, aprovado no Despacho do Exmo. Sr. Ministro da Fazenda, publicado no recorrente. Consta do Despacho do Sr. Ministro da Fazenda que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de • a norma vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n. 2.176-79/2002, convertida na lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários que ainda não estivessem extintos pelo pagamento No item "1", estão englobados os casos que são objetivados pelo Parecer, ou seja, onde houve o questionamento judicial e as decisões foram favoráveis à Fazenda Nacional, o que não é o caso dos presentes autos, uma vez que não há qualquer notícia de que a parte interessada pleiteou a restituição perante o Poder Judiciário, sem sucesso. Já o item "2" pretende dizer mais do que a própria Medida Provisória n° 1.110/95, que admitiu a inconstitucionalidade da exigência de que tratam os presentes autos. Há que se dizer também que as conclusões do Parecer em comento, na parte que restringe o direito à restituição fora dos casos já analisados pelo Poder Judiciário, encontram-se a descoberto de qualquer motivação, o que o torna inválido neste particular, porquanto a motivação é elemento obrigatório na constituição de qualquer Ato Administrativo. Finalmente, nunca é demais repetir que a Lei n° 11 veda apenas a restituição ex officio, não podendo o Parecer alargar a dicção legal. 20 - • ' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 Fixada a data de 31 de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga indevidamente o termo final ocorreu em 30 de agosto de 2000. hz casu, o pedido ocorreu na data de 30 de novembro de 1999, logo, dentro do prazo prescricional. Entendo, assim, não estar o pleito da Recorrente fulminado pela decadência, de modo que afasto a preliminar levantada pela Turma Julgadora e anulo o processo a partir da decisão recorrida, inclusive, determinando que seja examinado o seu pedido, apurando-se a existência ou não dos alegados créditos, bem como, em se apurando a existência dos mesmos, se já foram utilizados pela contribuinte e/ou seIP foram objeto de anterior apreciação judicial. I 011 e e mo voto. . das Sessões, em 11 de setembro de 2003 % 4 r . e EU BIANCHI — Relator Designado , 1 lik 21 • 'MINISTÉRIO DA FAZENDA• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 VOTO VENCIDO Conheço do recurso voluntário, que trata de matéria de competência deste Colegiado e é tempestivo. DA DECISÃO DO STF E SEUS EFEITOS O pedido de restituição/compensação traz como embasamento a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso • Extraordinário n° 150.764-1/PE, em 02/04/93, publicada no D. J. de 02/03/93. Daquela feita, os ministros da Corte Suprema decidiram, por unanimidade de votos, conhecer do recurso interposto pela União Federal pela letra b do permissivo constitucional. E, por uma apertada maioria de seis votos, lhe negaram provimento, declarando a inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, do artigo 7° da Lei n° 7.787, de 30 de junho de 1989, do artigo 1° da Lei n° 7.894, de 24 de novembro de 1989 e do artigo 1° da Lei n° 8.147, de 28 de dezembro de 1990. Em suma, decidiu-se que foi preservada, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços, a cobrança do FINSOCIAL nos termos em que figurava ao ser promulgada a Constituição de 1988, ou seja, a uma aliquota de 0,5%. Porém, trata-se de decisão em caso concreto, controle de constitucionalidade exercido pelo método difuso, por via de exceção. Por isto, só prevalece entre as partes, sendo que qualquer juiz ou tribunal pode deixar ou não de aplicar as normas declaradas inconstitucionais. Àquele julgado não foi conferida a eficácia erga omnes pelo Senado Federal, que tem competência privativa para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF 1. Aliás, conforme consta do Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o relator, Senador Amir Lando, justificou sua posição contrária à suspensão daqueles dispositivos alegando que: "É incontestável, pois, que a suspensão da eficácia desses artigos de leis pelo Senado Federal, operando erga omnes, trará profunda repercussão na vida econômica do Pais, notadamente em momento 1 Constituição Federal, artigo 52, inciso X. (71* 22 • 'MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 de acentuada crise do Tesouro Nacional e de conjugação de esforços no sentido da recuperação da economia nacional. Ademais, a decisão declaratória de inconstitucionalidade do STF, no presente caso, embora configurada em maioria absoluta nos precisos termos do art. 97 da Lei Maior, ocorreu pelo voto de seis de seus membros contra cinco, demonstrando, com isso, que o entendimento sobre a questão não é pacífico"2. Em decorrência, não foi conferida eficácia erga omnes à decisão e, portanto, não há como estendê-la ao caso em questão. Aliás, do Parecer da PGFN supra citado merecem ser ainda 110 destacados, quanto às conseqüências do decisum da Corte Maior, os seguintes parágrafos: "18. Concernente ao controle de constitucionalidade, ensina a doutrina que, na via de defesa, a alegação de inconstitucionalidade surge por incidente em processo judicial, sendo levantada e discutida na medida em que seja relevante para a solução do caso. O interessado, destarte, defende-se contra a aplicação de uma lei inconstitucional, mas essa norma permanece válida em relação a terceiros, contra quem continua produzindo efeitos normais& 19. Na via de defesa, leciona Regina Ferrari 5 , o objeto da ação não é a constitucionalidade em si, mas uma relação jurídica que, envolvendo a aplicação de uma lei, cuja validade frente à Constituição é contestada, faz surgir a necessidade de apreciação da mesma, para enfim decidir a questão proposta. 20. O objeto da ação julgada pelo STF, por meio do RE 150.7641PE, não era a inconstitucionalidade em sí, da norma que majorou a alíquota do FINSOCIAL, mas a relação jurídico-tributária daí decorrente, obrigando o contribuinte a recolher o tributo com alíquota majorada. (.•.) 30. De igual autoridade é o magistério de Teori Albino Zavasch (Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional, São Paulo: Ed. RT, 2001, p. 30), ao lecionar que, no Brasil, as decisões judiciais, tomadas em casos concretos, sobre questões constitucionais, 2 Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n.° 8, p. 31. /4/219 23 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 inclusive as que dizem respeito à legitimidade dos preceitos normativos, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. A rigor, não fazem sequer coisa julgada entre os litigantes, pois a apreciação da questão constitucional serve apenas como fundamento para o juízo de procedência ou improcedência do pedido deduzido na demanda. E a coisa julgada, sabe-se, não se estende aos fundamentos da decisão (CPC, art. 469). 31. Por essa razão, o direito brasileiro adotou a solução que determina competir privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por • decisão definitiva do Supremo Tribunal Federa110. 32. Só após a suspensão da execução pelo Senado, a lei perde sua eficácia em relação a todos, isto é, erga °nines, não podendo mais ser aplicada. Enquanto não suspensa pelo Senado, a decisão do Supremo Tribunal Federal não constitui precedente obrigatório, já que, embora sujeita a revisão por aquele Tribunal, podem os juízes e tribunais julgar de forma diferente da propugnada, e até mesmo o Supremo pode modificar o seu modo de decidir, considerando como constitucional aquilo que já havia decidido como inconstitucional. 33. Por oportuno, antes de abordar a questão atinente ao termo inicial do prazo de decadência, cabe registrar que o Senado não conferiu eficácia erga mimes à decisão do Supremo, proferida no RE 150.7641PE 11 , que declarou a inconstitucionalidade de artigos de leis dispondo sobre a Contribuição para o FINSOCIAL. (...) 39. A declaração de inconstitucionalidade proferida em sede de recurso extraordinário, portanto em controle difuso, enquanto não suspensa a execução da lei pelo Senado Federal, não irradia efeitos erga omnes nem faz coisa julgada, senão entre partes do processo no qual foi proclamada." Do exposto, que adoto, depreende-se que o precedente da decisão proferida pelo Egrégio Excelso não é suficiente para embasar pedido de restituição/compensação na via administrativa. DA LEI 10.522/2002 E DO PARECER COSIT 58/19954Q? 24 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 Por outro lado, vale abordar o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 30.3 O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, retrata bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na alíquota superior a zero vírgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, § 2°, da Medida Provisória n 2 1.699- 40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) § 2O disposto neste artigo não implicará restituição "es- officio" de quantias pagas." Prossegue explicando que: "15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP ri 2 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n2 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o capuz 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n2 1.621-36), acrescentou ao § 22 a expressão "ex oficio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de 3Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei n° 7.689, de 1988, na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis n°' 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987 (...) § 3 O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. k 25 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n' 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. l', § 42, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex oficio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18.Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n' 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão " ex officio" ao § 2Q." Concordo com tal interpretação. Porém, divirjo da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do pedido de restituição, verbis: "d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP no 1.699- 40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP no 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos);" Isto porque entendo que o referido termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, conforme defenderei a seguir. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÀO DA coNTRIBuiçÁo PARA O FINSOCIAL (416) 26 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 Uma das teses defendidas pelos contribuintes que pleiteiam a restituição em pauta com relação à decadência do seu direito é que o prazo para a repetição do indébito seria de dez anos contados da data do pagamento ou recolhimento indevido ou daquela em que se tornar definitiva decisão administrativa ou passar em julgado decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, conforme previsto no artigo 122 do Decreto n° 92.698/1986. Porém, aquele dispositivo trazia como base legal o artigo 90 do Decreto-Lei n° 2.049/1983, sendo que este dispunha tão somente quanto à ação para cobrança das contribuições para o Finsocial e não quanto à restituição. Além disso, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pois seu artigo 149 remeteu as contribuições sociais ao art. 146, inciso III, ficando, assim, sujeitas às normas gerais em matéria de legislação tributária, inclusive decadência e prescrição. Devem, então, seguir o disposto no CTN, artigo 168 c/c artigo 165, inciso I, sujeitando-se o prazo para pleitear a restituição aos cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Quanto aos demais argumentos, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo código. 111 Como já visto acima, no caso em tela não existe decisão do STF para a recorrente e aquela proferida não tem eficácia erga omites. Portanto, não poderia ser concedida a restituição do tributo na via administrativa em decorrência de decimando Pretório Excelso. Porém, os fundamentos que constam do parecer supra citado se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "4. O STJ, em inúmeros julgados relativos ao empréstimo compulsório (Decreto-lei n° 2.288/86) decidiu que, por este sujeitar- se ao lançamento por homologação %' extinção do direito de pedir restáVição só ocorrerá depois de cinco anos, contados a partir do fato gerador, acrescido de xai' OS (cinco) anos desde a data da homologação',' e que "O período prescricional; de OS (cinco) anos, 27 /112" • 'MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 só leve mkk da publicação do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade"(v. Resp n° 181.335- AL). Por seu turno, o TRF da 10 Região, conforme consta do acórdão da Apelação Cível n° 96.01.36065-4-DF, trazido à colação pela COSIT, entende que "O direito de pleitear a restituição, na espécie, nasce com a declaração de inconstfrucionalia'ade pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta, ou, na via incidente, tantum, com a publicação da Resoluçâ'o do Senado Federal suspendendo a lei declarada inconstitucional. 5. Vê-se, pois, que se tratam de aspectos distintos, embora relacionados com o direito de o contribuinte pleitear a restituição do • tributo pago indevidamente, mais especificamente com os prazos prescricionais e decadenciais relativos a esse direito. A decisão do TRF enfrentou apenas a questão do termo a guo do prazo decadencial, quando há decisão do STF, no controle difuso, com posterior ato resolutivo do Senado, suspendendo a execução da lei declarada inconstitucional. Já o STJ, aparentemente, cuidou de duas questões, a saber: o prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação, cujo termo a guo seria a data da homologação tácita; e o prazo "prescricional" da ação respectiva, quando o tributo for declarado inconstitucional pelo STF, no exercício do controle concentrado, que só se iniciaria com a publicação do respectivo acórdão. 6. As especificidades das questões reclamam um enfrentamento individualizado, mas como o presente trabalho pretende restringir-se • à questão dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade do STF e da resolução do Senado que suspende a execução de lei declarada inconstitucional, e a relação desses atos com o prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo, cremos deva a questão do prazo decadência da restituição dos tributos sujeitos a lançamento por homologação ser tratada oportunamente. 7. Entretanto, não nos furtamos em antecipar que a r. decisão do STJ merece uma análise mais cautelosa, pois, conforme o voto do Ministro Garcia Vieira, no referido Resp. n° 181.335, Vá é pacirico no STJ o entendimento de que o tributo, denominado empréstimo compulsório, está sujeito a lançamento por homologação e antes deste não há crédito tributário, e nem pagamento que o extinga ','• ou seja, adotou a tese de que o lançamento constitui o crédito tributário, e não apenas declara a sua existência, ou o formaliza, como entende 28 413(3. • 'MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 a maioria avassaladora da doutrina nacional; e de que o pagamento antecipado do tributo não extingue o crédito tributário, sob condição resolutiva, como expressamente determina o art. 150, § 1°, do CTN r, pagamento antecioado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento '9, e o art. 156, VII, do mesmo Código ("Extinguem o crédito tributário: o pagamento antecOado e a homologação do lançamento, nos termos do disposto no art. 150, e seus parágrafo 1 0 e412'. Com efeito, se as premissas que orientaram o raciocínio são equivocadas, outra sorte não poderia ter a conclusão. (...) 8. O PARECER/PGFN/CAT/678/99 foi exarado em atendimento à provocação do Procurador Regional da Fazenda Nacional, na 4a Região, e o trecho que diz respeito à questão em tela encontra-se vazado nos seguintes termos: "53 -PRÁZO DECIDENCIÁL PÁRÁ Á REPETICJO INDÉBITO I 5.3..1 -Já no que respeita a este toPico, há que se reconhecer razão als• objeções contrapostas, pelo ilustre titular da l'REN-la Região, ao que preceilua o Parecer COSIT n° 54 de 1998. Com Oito, e 'em verdade, o prazo decadencial conta-se a partir da extinção do crédito tributário (art. /68, .t do C739. Afarco inicial diverso é inovação que apenas à lei complementar é dadofazer (art fió; h, da CRFB/88)', como está explicfrado de maneira categórica, e com propriedade, no expediente daquela regional. 5.3.2- Á matéria, inclusive, foi objeto de recente Parecer desta Procuradoria-Geral(Parecer PGFiV/CÁT n° 550/99, de 12 de maio de 1990, e em caso relacionado com a contribuição dos servidores públicos federais cobrada nos meses de julho a outubro de 1991, com jimdamento na Afedida Provisória n° ma de 26 de julho daquele ano, e nas que lhe seguiram, reeditando as referidas normas. Em julgamento de ação direta de inconstitucionalia'ade ODIN 1/35-9/My o STF considerou inconstitucional aquela cobrança, por ineficácia da norma antes de decorrido o prazo de anterioridade ~ida, prevista para a espécie tributaria de que se tratava. Na Nota da Secretaria da Receita Federal encaminhada para obter manifestação desta Procuradoria-Gerat quanto aos 29 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 aspectos jurídicos envolvidos (Nota COSITISOOPEISENOG n° 90/90 éformulada indagação gualdo ao termo a guo do prazo decadencied sugerindo que fosse tido, semelhantemente ao que sugere o Parecer COSI? no 58, em exame, como sendo a data da sentença do S7 que declarou a inconstitucionalidade da norma. 53.3 -O Parecer citado no toPico 53.2 deste, ao analisar as normas dos arts. 165 e 168, do Código Tributário tVaciona4 observou, com argúcia (itens le f e 17). "16 Da conjunção dos dois dispositivos do C7X têm-se que a cobrança de tributo indevido confere, ao contribuinte, direito 41, restituição, e que esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da ea*is 'çá*o. do crédito ~otário': Ora, no caso sob exame, os crédito exigidos pela Ádministração Pública, extinguiram-se, em priticifr2io, nas datas dos pagamentos ou cobranças da exação (C7X ai 156 Ertingwe o crédito ~IMO: 1- o pagamento), que correspondem eis mesmas datas de recebimento das remunerações do servidor-contribuinte em cada um dos meses de julho a outubro de 1991, Destarte, essas datas constituem-se em marcos ~raiá' dos respectivos prazos decadenciais (C77V art. .168, f) 17 Com efeito, não procede, nesse aspecto, o entendimento da SiP_P-: que propugna tese distinta, no sentido de que o prazo extbitivo inicia-se com o trânsito em julgado da decisão do STF Embora seja Mquestionáve‘ como afirmado acima, o Oito £r tune e a eficácia erga mimes da decisão declaratória, esta não tem o condão de suspender os prazos prescricionais e decadenciaís previstos na legislação. Ássim, ainda que pareça injusto aos menos atentos às singularidades do direito, os atos praticados sob a égide da lei kiconstitucionat contra os quais não comporte revisão administrativa ou judicied seja por inviabilidade materia‘ seja pelo vencimento dos prazos legais, são considerados válidos para todos os Oitos." 53.1- Está, assim, em plena consonância com esse entendimento a observação constante do expediente da PREN-18 Região, quando afirma; "Ora, em verdade, o prazo decadencial conta-se a partir da ~inflo do crédito trfflutário (art. 168, 4 do CTA) Marco inicial 30 , '- MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 diverso é inovação que apenas à lei complementar é dadofazer (art. 11 114 h da CR.F/188) 9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: Wit 1.04s ékciseres do Supremo ~una/ Federal gire/kens, de forma meqafroca e defuuWv4 Intopratapiro" do Maio cor~cional deverdo ser arujormemente ~erradas pela • ddminirtrapiro "'Meg Federal iffirta e MeV," ofre&cidos aos procedimento estabelecidos neste Decreta sr .1° »anskada em julgado éfraWro do Supremo ~rural Federal que declare a incon~cionalidere& de lei ou ato normativo, em apiro" &ret.; a dadr" &fada é* eficácia eximm4produzini ~os e&se& a entrada em vrkor da norma declarada inconsnYuciona4 salvo se o ato praticado com base na lei ou aio normativo incons~cional Rio mais jr9r suscetível ,k ~rio administrativa "judiciar: 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tants" pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que O não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tunc,. outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administrapio Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisào administrativa ou judicial. 11.Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status guo ante. Não obstante tal Pe 31 . . - • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12. Com efeito, assiste razão à COSIT, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador-Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas 01 mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: `.51rt. MS. O sujefto passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja Qual for a modalida& do sem pagantenta ressalvado o disposto no sr 1 1 do artigo 152 nos seguintes casos.. I -coãrattra ou pagamento espontdneo de ~ata indevido ou maior que o devido em/aceda legislação tributária aplicáve‘ ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador eètivamente ocorrido; 11- erro na edflicação do mi/el./o passivo, na determinação da 11 allquota aplicável; no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou confirência de qualquer documento relativo ao i pagamento; II/ -rebrma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. ` .1rt. 168- O direito de plefrear a restfruição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — mas hiadteses dos kcisas I e lido araeo MJ: da data da wribteio da crédito tributdria: II- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha rebrmado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condena/ária. (o destaque não consta da norma)fief 32 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 14. Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do cre'dito tributário ' que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera- se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15.O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.221/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: Á inteipretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional; demonstra que tais dispositivos não se /Orem a esse 490 de ação. O art. 168 diz respeko ao pedido de restituição formulado perante a autoridade admálistrativa. E o art. 169 drk respeito d ação para anular a decisão administrativa denegato'ria do pedido de restfruição. fnexiste, portanto, dispositivo legal 11è estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17.É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, capu rip-, é 33 • 'MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é • perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da P Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: 'Tm gera4 a fiuspio do jii4 flla/00 aos tos, é Matai; comphear e compreendei; porém mio alterai; corrikin sreaMeeb: Pai* melhoiarr o afrpo~o, graçasà InteipretapiO Aluga e hákZ• porém, Bafo negar a k4 decidi> o roi/Mário do que a mesma estabelece dd jurisprudência desenvolve e 490~90 t9 porM como que iiiconsdentemente, com o ~dto de o compreender e iem go/km: Maio cria reconhece o que etiste; mio forma/4 descobre e revela o precello em vigor e adaptável à espetei& EraNlála o Cdáko, perquirindo das eircunstinclas cultural, e psfroldgicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu '5. 34 • MINISTÉRIO DA FAZENDA• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 eS17~01 faz' a critica dos dispositivos era face da Moa e das ciências sociais; hrteowela a regra com a preocupação" is& jazer prevalecer a Ju.s*a ideal rricháges Rech#, porém rad° procura achar e resolver com a jamais coar a lilten~" ikscoherta agírpor conta práprig proeter ou contra Área, " 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que 7nexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional': pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses • dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tornou indevido, '5'0 incors~clorralidade, seja ilegalidade do trikao',' e que "Os ~atos resultantes As& rirconsáWrcloiralidaé*, 011 de ato ilegal e arNtráírlo, sio os cavos mak /requentes ,k 49licainflo do inciso 4 do arg 16! Os Dir. Trib. Bras. 10' ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As p 35 • 'MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: "Tenho sustentado, e COILS1frui entendimento pacco no dmbko da ildministração Tributária Federat que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das les1 Inúmeras, reiteradas e unilbrmes manOstaçó res dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda o atestam. Ássim, sendo o pedido de restituição ifindado na kiconstfrucionalidade da lei tributária, entendo que não há direfto a ser plefteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 768, 1.11CISO 1 do CTM Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstituciona4 somente nasce com a declaração de inconstkucionalidade pelo ST .: em ação direta. GV com a suspensão, pelo Senado Federa‘ da lei declarada inconstitucional,' na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: • wa declaração de bsconstitucionalidade da leia decadência ocorre depois de cinco anos da data do tránsko em julgado da decir ão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidente, tantum pelo STF" ?estituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedb; perante o Judiciário, a restituição, tendo comojimdamento a inconstitucionalidade da lei tributária, mas no que concerne a esta não existe prescrição. intezpretação conjunta dos artigos 768 e 169, do CIX demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o ari 769 diz respeito a% ação para anular decisão administrativa denegatária do pedido de restituição. 36 fil2l6) • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 h:existe, portanto, dispositivo lega/ estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional" 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direüo depleftear a restituição, perante a. autoridade administrativa.., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade',' conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo princípio da estrita legalidade (CF, art. 37, capu), portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese • abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito der tune de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. ,/121‘) 37 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 fnext:ste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconsiftucional" 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito a'epleftear a restáVição, perante a autoridade administrativa.., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade' conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo princípio da estrita legalidade (CF, art. 37, capu), portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese • abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito £r taxe de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 37 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES " TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo • extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. (-..) 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado • pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito ex lune da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, in verbis.. 'Recurso extraordinário não conhecido declaraçâ'o inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem Oito tudo quanto sefiz à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuiçães arrecadadas, salvo mari/ralmente as ~eidos por prescrielo (destacamos). 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito erãose da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em torno da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já /1912 38 I • • 'MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA . RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab lindo, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. , (...) 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tune das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a • não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já 1 consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab rindo da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, torna-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da P Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária - '5.4717 riscoms~cknolidade, seja ilegalkfai* 11 do ~ato': como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. (...) 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, torna-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se fies) perpetuam no tempo. 39 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do 111 direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito er time de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito 4111 decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; )59 Estou de pleno acordo com tais razões. Entendo que também no caso da Contribuição para o Finsocial não há que se estabelecer termo inicial diverso da data da extinção do crédito tributário para o prazo decadencial do direito de pleitear a restituição. Poderia ser argumentado que se for entendido que a Medida Provisória n2 1.621-36, de 10/06/1998 apontou com o direito à restituição do tributo, estaria subentendido o entendimento diverso do acima defendido, de que a decadência /1/14940 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 teria como termo inicial a extinção do crédito. Isto porque a norma seria inócua, pois já teriam transcorridos mais de cinco anos dos pagamentos efetuados. Porém, tal argumento não se sustenta quando considerado, como no Parecer COSIT n° 58/98, que delegados/inspetores da Receita Federal já estavam autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n' 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão " ex officio" ao § 2'." Com efeito, à época da edição da MP n° 1.110/95 vários pagamentos efetuados ainda eram passíveis de restituição, segundo o disposto no CTN, art. 168, inciso I. • Entretanto, o ponto mais importante, neste caso, é que a questão da decadência deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas à decadência. Observe-se ainda que, em decorrência do Parecer 1538/99 da Procuradoria, a Secretaria da Receita Federal alterou o posicionamento vazado no Parecer Normativo 58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99.4 Portanto, como a recorrente deu entrada no seu pedido de restituição em 10/12/1999, em relação aos pagamentos efetuados a maior no período de 12/1989 a 03/1992, voto por declarar a decadência do seu direito. DO PARECER PGFN/CRI/Nce 3.401/2002 • Vale ainda lembrar que o Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, já trazido à colação, foi publicado no Diário Oficial da União de 2 de janeiro deste ano, anexo ao despacho do Ministro da Fazenda, aprovando-o, verbis:5 4 "I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). — 5 A Lei Complementar n° 73/93 estabeleceu que: "Art. 13 - A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional desempenha as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos no âmbito do Ministério da Fazenda e seus órgãos autônomos e entes tutelados. Parágrafo único. No desempenho das atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional rege-se pela presente Lei Complementar. (...) Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidência da República ou fil?I941 , é MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.965 ACÓRDÃO N° : 303-30.941 "1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n 2.176-79/2002, convertida na lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários que ainda não estivessem extintos pelo pagamento." DA NULIDADE DA DECISÀO dl 2110 Vencida esta Conselheira no que concerne à questão da decadência, deve ser enfocada a alegada nulidade da decisão recorrida. Peço vênia para divergir da posição dos demais Conselheiros deste Colegiado. Isto porque que a combinação dos artigos 59 e 60 do Decreto 70.235/72 leva à conclusão de que, afora os casos em que a decisão tenha sido proferida por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa, à autoridade julgadora é vedado pronunciar a sua nulidade. E, no presente caso, em que no decisum não foi ferida a questão da competência, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa, eis que nele está plenamente fundamentado o ponto crucial pelo qual foi entendido que, no mérito, a contribuinte não faz jus à restituição: a decadência do seu direito. Portanto, rejeito a preliminar de nulidade do lançamento. Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 11 de setembro de 2003 - -Và tiqt. # • ELISE DAUDT PRIETO - onselhera pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, obrigam, também, os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas." 42 Á •A MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA_ Processo n. 0:10880.034414/99-13 Recurso n.° 125.965 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 303.30.941. Brasília - DF 17 DE FEVEREIRO DE 2004 João f, anta Costa Presiden- a Terceira Câmara Ciente em: 19 MAR 2004 Andréa Karla F Procuradora da Fazenda Nacional OAB/MG 74843

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4685755 #
Numero do processo: 10920.000407/2001-06
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2003
Ementa: LANÇAMENTO - PRAZO DE DECADÊNCIA - Na vigência da Lei 8.383/91 o prazo de decadência se conta consoante o disposto no art. 150, § 4º do CTN e não segundo os ditames do art. 173, I do mesmo estatuto de tal maneira que o “dies a quo” aflora da data do fato gerador e não da data da entrega da declaração de rendimentos. (Publicado no D.O.U. nº 123 de 30/06/03).
Numero da decisão: 103-21203
Decisão: Por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso ex offício, vencidos os conselheiros João Belline Junior (relator) e Cândido Rodrigues Neuber que davam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Victor Luis de Salles Freire
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: João Bellini Junior
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-31T13:44:17Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-31T13:44:16Z; Last-Modified: 2009-07-31T13:44:17Z; dcterms:modified: 2009-07-31T13:44:17Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-31T13:44:17Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-31T13:44:17Z; meta:save-date: 2009-07-31T13:44:17Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-31T13:44:17Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-31T13:44:16Z; created: 2009-07-31T13:44:16Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 24; Creation-Date: 2009-07-31T13:44:16Z; pdf:charsPerPage: 1471; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-31T13:44:16Z | Conteúdo => F '' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ': ::.leA > TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10920.000407/2001-06 Recurso n° : 131.383- EX OFFIC/0 Matéria : IRPJ - Ex(s): 1996 Recorrente :4' TURMA/DRJ-FLORIANÓPOLIS/SC Interessada : TUPY S/A Sessão de : 16 de abril de 2003 Acórdão n° : 103-21.203 LANÇAMENTO - PRAZO DE DECADÊNCIA - Na vigência da Lei 8383/91 o prazo de decadência se conta consoante o disposto no art. 150, § 40 do CTN e não segundo os ditames do art. 173, 1 do mesmo estatuto de tal maneira que o "dies a quo"aflora da data do fato gerador e não da data da entrega da declaração de rendimentos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso interposto pela 4" TURMA/DRJ-FLORIANÓPOLIS/SC ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso ex officio, vencidos os Conselheiros João Bellini Júnior (Relator) e Cândido Rodrigues Neuber que davam provimento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Victor Luis de Salles Freire. t_rn•— -- ,171 ..:r• -oh-R-0---sa 4:Carr EUBER --PR SID JiT I ilk il VICT• R L 1- a E SALLES FREIRE RELATOR-D : SIGNADO FORMALIZADO EM: 2 4 ,11 IN 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, NADJA RODRIGUES ROMERO, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, JULIO CEZAR DA FONSECA FURTADO e ALOYSIO J É PERCINIO DA SILVA. \ 131.383*MSR*29105/03 • • tr. h; 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1;fiS1/4519 TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10920.000407/2001-06 Acórdão n° :103-21.203 Recurso n° :131.383 - EX OFFICIO Recorrente :4 TURMA/DRJ-FLORIANÓPOLIS/SC RELATÓRIO A 48 Turma da DRJ-FLORIANÓPOLIS/SC recorre de oficio recorre a este Conselho - com fulcro no art. 34 do Decreto n° 70.235/72 e alterações introduzidas pela Lei n° 8748/93 e na Portaria MF n° 333/1997 - de sua Decisão DRJ/FNS n° 989 , de 14 de junho de 2002 (fl(s). 437-46), que julgou improcedente o lançamento lavrado contra a empresa TUPY S/A, já qualificada nos autos. São as seguintes as matérias tributadas (neste ponto do relatório reporto-me à decisão recorrida, ti(s). 439-41): "Por meio do auto de infração às folhas 372 a 376, foi exigida da contribuinte acima qualificada a importância de R$ 18.137.912,80, devida a titulo de Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ, acrescida de multa de oficio e de juros de mora devidos à época do pagamento, referente ao fato gerador ocorrido no ano-calendário de 1995. Descrição dos Fatos Conforme consta do " Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal" (fls. 378 a 387), os autuantes apuraram as seguintes infrações: a) distribuição disfarçada de lucro na alienação de empresa controlada A empresa autuada detinha direitos de crédito financeiro no valor de R$ 99.662.000,00 junto à, então, empresa controlada Tupy Plásticos S/A (doravante nominada somente controlada). Em 02/10/95, esse crédito foi convertido em investimento na controlada. Em seguida, no dia 17/10/95, a totalidade da participação societária na controlada foi vendida à empresa Tupinambá Administração e Participação S/A, pelo equivalente a R$ 5.731000,00, registrando, desta forma, o prejuízo de R$ 93.928.619,83. Os autuantes manifestam-se da seguinte forma (fl. 383): O valor do mútuo existente entre a empresa Tupy S/A e a empresa Tupy Plásticos S/A, no valor de R$ 99.662.000,00, que fora convertido em investimentos na controlada, que já tinha o patrimônio líquido negativo, para em seguida ser vendido por 5.733.000,00, configura-se aqui como sendo um perdão de divida e não um péssimo investimento. como Quer a investidora. Certamente a empresa Tupy S/A não faria esta operação com terceiros não ligados à mesma. A luz dos art. 432, 434 e 436 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto 1.041/94, presume-se que esta operação tem por finalidade a distribuição disfarçada de lu o. Não propriam te distribuir o 131.383*MSR*05/05/03 2 .; . • . tq -2h; MINISTÉRIO DA FAZENDA• .1' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES..zt TERCEIRA CÂMARA ocesso n° : 10920.000407/2001-06 Acórdão n° :103-21.203 lucro, mas também perdoar uma dívida ou repassar uma disponibilidade económica. Para melhor esclarecer a ligação entre as empresas envolvidas nesta operação, basta verificar o Contrato de Venda e Compra de Ações e outras Avencas, fls. 222. A vendedora Tupy S/A, que era titular de 88,9% do capital social de Tupy Plásticos - CNPJ 81.536.187/0001-44, após a capitalização de R$ 99.662.000,00 passa a deter 99,36 do capital social desta empresa. A compradora Tupinambá de Adm. Partic. S/A - CNPJ 82.608.373/0001-04, já detinha 21,9% do capital social da vendedora Tupy S/A comprando aquilo que era seu, por preco inferior ao custo de aquisição . Anexo demonstrativo de composição societária, fl. 366. Composição societária às vésperas da operação, ou seja, antes de 17.10.95 Tupv S/A(vend) Tupv Plásticos (invest) Tupinambá S/A(compr) Tupinambá - 21,9% Tupy S/A - 88,9% Joinvillense S/A - 99,9% Outros - 78,1% Outros - 10,1% Outros - 0,1% Glosa-se o valor de R$ 99.662.000,00 registrado na linha 18 da ficha 06 - DIRPJ - ano-calendário 1995, como sendo despesas não operacionais, pois não há previsão legal para tal conduta. Esta operação iniciou-se como transformação do crédito de mútuo, junto a controlada Tupy Plásticos S/A, em investimento na mesma. Este investimento foi realizado, junto a outra empresa do mesmo grupo, ou seja: Tupinambá Adm. Part. S/A, sendo que tal resultado não operacional, fica descaracterizado por tratar-se de distribuição disfarçada de lucros, conforme já descrito acima. Além do referido montante de R$ 99.662000,00 foram glosadas as quantias de R$ 2200.000,00 e R$ 2346.732,4Z que foram investidas na controlada, conforme o seguinte relato dos autuantes (fls. 383/384) Nas notas explicativas das demonstrações contábeis — 1995, fls. 171, assim como nos lançamentos contábeis na conta Receitas não Operacionais (diversas), é lançado R$ 2.200.000,00 referente ao valor disponibilizado para Tupy Plásticos S/A e R$ 2.346.732,47 assumindo o passivo bancário da Tupy Plásticos S/A, reduzindo indevidamente as Receitas não Operacionais. Como se pode observar da cópia do Livro Razão às fls.230 e 231, tais valores foram debitados da conta Receitas Diversas (9656), diminuindo portanto o resultado do exercício. Em assim sendo, estes valores também compõe (sic) o "péssimo investimento" e conseqüentemente a distribuição disfarçada de lucro. b) despesa indedutivel não adicionada ao lucro real Os autuantes afirmam que a fiscalizada deduziu, na apuração do resultado do exercício, provisão indedutível (provisão para perda no investimento na Tupy Plásticos S/A), sem adicionar esse valor na apuração do luc real. 131.38310SR•05/05/03 3 • , est..4-4 — ti' MINISTÉRIO DA FAZENDA • ',"•.p1.?ett'' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES j:ff•irM:>. TERCEIRA CÂMARA •rocesso n° :10920.000407/2001-06 Acórdão n° :103-21.203 Em relação a esse assunto, consta que (fi 385): A Tupy S/A, durante o ano de 1995, efetua registro contábil de provisão para património negativo na Tupy Plásticos S/A no valor de R$ 23.856.416,58. O contribuinte informa que este valor deve-se à atualização de sua participação na investida. Justifica que o PL negativo era de R$ 65.284.103,00 x 88,913% (participação) = 58.046.055,00 e como só havia provisão de R$ 34.189.638,00, teve que complementar este valor. Tudo conforme item 3.1 da resposta a termo de intimação, fls. 164 e cópia do Livro Razão, fls. 229 a 231. Verifica-se que o referido valor de R$ 23.856.416,58, influenciou no resultado do exercício, diminuindo-o. [...] Analisando-se as folhas 18 e 19 do LALUR, fls. 232 e 233, citadas pelo contribuinte em sua intimação verificamos que referem-se ao mês de setembro de 1995. O contribuinte neste ano apurou o lucro real com período de apuração anual, conforme cópia da DIRPJ respectiva, fls. 42 a 59. Logo, o que realmente importa, para a correta tributação, é saber se realizou tal adição no final do período de apuração. A apuração intermediária do lucro real serviria apenas para fins de recolhimento com base em balancete de redução ou suspensão. Conforme cópia do livro LALUR, fls. 136 e 137, referente a dezembro de 1995, podemos verificar que não houve a adição obrigatória deste valor. Desta forma, glosamos o valor de R$ 23.856.416,58, como valor de despesa indedutível não adicionada na apuração do lucro real. c) exclusão indevida de provisão indedutivel na apuração do lucro mal Revela-se que houve dedução indevida de provisão, nos seguintes termos (fi. 386): Em 1211992 o contribuinte constitui provisão de Cr$ 101.201.653.185, conforme Lalur e DIRPJ ano-calendário 1992, fls. 200 a 202, sendo Cr$ 99.418.461.213 de provisão para perda na Tupy Plásticos S/A e Cr$ 1.751.051.000 de provisão para contingências trabalhistas e Cr$ 32.140.972 de pagamento rescisão contratual. O valor de Cr$ 101.201.653.185 foi adicionado no Lalur em 31/12/1992, fls. 201 a 205. a partir de então, esta provisão é controlada na parte "B" do Lalur, fls. 209 a 218. Em 31/1211995, tal provisão, conforme cópia do Livro LALUR às lis 218, foi totalmente excluída da apuração do lucro real. Este valor também não pode influir no resultado do período, pois trata-se aqui de provisão indedutivel. Esta é reflexo da mesma operação que resultou no investimento da Tupy S/A na Tupy Plásticos S/A? 131.383*MSR*05/05/03 4 sQl e . :te re. e • • MINISTÉRIO DA FAZENDA "; • ti. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •43:-?:Pfe TERCEIRA CÂMARA • rs ocesso n° :10920.000407/2001-06 Acórdão n° :103-21.203 A interessada, tempestivamente (04/05/2001), impugnou o auto de infração (fl(s). 393-415), cuja ciência fora em 05/04/01 (fl(s). 372-87). A autoridade monocrática julgou o lançamento improcedente, em decisão assim ementada: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1995 Ementa: DECADÉNCL4 - O prazo previsto para a constituição de créditos relativos ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica, na ausência de dolo, fraude ou simulação, é de 5 anos contados da ocorrência do fato gerador, ainda que não haja pagamento efetuado, em decorrência da apuração de prejuízo fiscal pelo contribuinte, cujo procedimento era de conhecimento prévia do fisco. Lançamento Nulo." Em suas razões de decidir, se manifestou a Turma Julgadora no seguinte sentido: "A questão da decadência deve ser suscitado de ofício, pois à época da ciência do lançamento pela autuada (05/04/2001, fi 387) já havia decaído o direito de o fisco constituir o crédito tributário, relativamente ao fato gerador ocorrido em 31/12/95. Com efeito, o IRPJ referente ao ano-calendário de 1995 rege-se pela legislação pertinente ao lançamento por homologação, onde o sujeito passivo deve apurar o imposto devido e antecipar o seu pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. É o que estabelece o art. 150 do CTN, transcrito a seguir Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1.0 O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. 2.° Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3.° Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. 131.383*M5R*05/05/03 5 Ç') . • • • trA' ".• • t:2•tr MINISTÉRIO DA FAZENDA .4". " PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1,1::-.;::5 TERCEIRA CÂMARA --rocesso n° :10920.000407/2001-06 Acórdão n° :103-21.203 § 4.° Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. A Câmara Superior de Recursos Fiscais uniformizou a jurisprudência no sentido de que, antes do advento da Lei n° 8.383, de 30/12191, o IRPJ era tnbuto sujeito a lançamento por declaração, passando a sê-ia por homologação a partir desse novo diploma legal O acórdão n°101-93.116, de 14/07/2000, da 1° Câmara do 1° Conselho de Contnbuintes expressou esse entendimento por meio da seguinte ementa: PRELIMINAR DE DECADÊNCIA — A Câmara Superior de Recursos Fiscais uniformizou jurisprudência no sentido de que a partir da Lei . 8.383/91 o IRPJ sujeita-se a lançamento por homologação. Assim sendo, o prazo para efeito da decadência é de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. É verdade que a autuada não havia realizado qualquer pagamento em relação ao período em análise, pois apresentou declaração de rendimentos, no prazo legal, demonstrando a apuração de prejuízo fiscal (fls. 42 e 48). A propósito desta situação, transcreve-se esclarecedor trecho do voto que fundamentou o acórdão retro citado, de lavra da Conselheira Sandra Maná Faront 'A perplexidade trazida pela decisões do STJ, quer junto à doutrina, quer junto a este Conselho, vem de ser abrandada pela mais recente manifestação daquele tribunal superior, em sessão de 07/04/00, nos Ediv em Resp 101.407-SP, cuja ementa é a seguinte: `Tributário. Decadência. Tributos sujeitos ao regime de lançamento por homologação. Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, a incidência da regra supõe, evidentemente, hipótese típica de lançamento por homologação, hipótese em que ocorre o pagamento antecipado do tributo. Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, hipótese em que a constituição do crédito tributário deverá observar o disposto no artigo 173, 1, do Código Tributário Nacional.' Embora essa deliberação unànime da 1 a Sessão o STJ tenha tentado trazer a matéria ao seu leito natural, alguns aspectos continuam a carecer de interpretação. Ligam-se eles à afirmativa de que "Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, hipótese em que a constituição do crédito deverá observar o disposto no artigo 173, 1. do Código Tributário Nacional'. Como interpretar essa assertiva em situações em que o sujeito passivo, ao exercer a atividade de identificar a matéria tributável e apurar o tributo devido encontra valor zero (por exemplo, prejuízo fiscal, em relação o imposto de renda, ou aliquota reduzida a zero em relação ao II), e dá ciência ao Fisco do fato (mediante entrega da Declaração de Imposto de Renda ou registro da Declaração de Importação — Dl) ? Seria razoável enteqder que se o sujeito passivo pagou R$ 1,00 de imposto o prazo para decadência eria de 5 anos a co r do 131.383*MSR*05/05/03 6 ( .. I ..1. .... . • . -4 '• vir,: MINISTÉRIO DA FAZENDA..„, ;_...1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • ... ",_.r'1.,• 5., ' ç,,r: I TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10920.000407/2001-06 Acórdão n° : 103-21.203 fato gerador, mas se nada tiver pago por ter apurado prejuízo fiscal, esse prazo se alongaria ? É evidente que não, e a única interpretação dessa norma que não conduz ao absurdo pode ser extraída do próprio voto que conduziu o Acórdão supra mencionado, da lavra do ilustre Ministro Ari Pargendler, que assim fundamenta: "Aqui, o contribuinte antecipou o montante a seu Juízo, devido . A Fazenda Pública tinha cinco anos, a partir do fato gerador do imposto, para homologar esse pagamento, expressa ou tacitamente (CTN, art. 150, § 4.°). - Decorrido esse prazo, decaiu do direito de constituir crédito tributário correspondente às diferenças, a seu ver , consideradas devidas". Assim, se o sujeito passivo apresentou a declaração demonstrando que, a seu juízo, o imposto devido era zero, já tem a Fazenda notícia do "pagamento zero" ("antecipação do pagamento", a juízo do contribuinte, considerado devido). Nesse caso, decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, decai o direito da Fazenda de constituir o crédito tributário das diferenças consideradas devidas. Com o pagamento, ou, na ausência deste, com a declaração de que o tributo apurado foi zero, tem o fisco elementos para exercer o controle. Diferentemente da situação em que o sujeito passivo nada antecipa e nada informa à Administração (não entrega declaração). Nesse caso, sim, abre-se campo para aplicação do art. 173. I, do Código Tributário Nacional, consoante entendimento do STJ. Por esta razão acolho a preliminar de decadência relativa a fatos geradores ocorridos até fevereiro de 1993.' Adoto esse entendimento de que a inexistência de pagamento não descaracteriza a natureza do regime de lançamento por homologação do IRPJ, na medida em que o fisco tinha conhecimento do procedimento adotado pela autuada, a qual havia apresentado declaração de rendimentos, no prazo legal, informando a apuração de prejuízo. Por isso, tinha o fisco o prazo de 5 anos • contados da ocorrência do fato gerador para homologar o procedimento do contribuinte, findo o qual operou-se a homologação tácita. Outrossim, não se cogita nos autos da hipótese de dolo, fraude ou simulação, prevista ao final do § 4° do art. 150 do CM, mesmo porque não houve a aplicação de multa majorada prevista no inciso II do art. 4°, da Lei n° 8.218/91. É que a acusação de vício por dolo fraude ou simulação não pode prosperar fundamentada tão-somente na presunção legal de distribuição disfarçada de lucro, conforme estabelecido na legislação, necessitando para - isso de prova robusta. Por sua vez, a glosa de despesa indedutível podená ser decorrente de mera dissensão quanto à interpretação da legislação, ou de erro de fato. De qualquer forma, não consta dos autos comprovação de que o procedimento adotado pela contribuinte estivesse viciado por dolo, fraude ou .11 simulação, de forma que prevalece o prazo decadencial contado a partir da ocorrência do fato gerador. Em face do exposto, é de se declarar decaído o direito de o fisco constituir o crédito tributário, resultando, por isso, nulo o lançamento em análise.° i É o relatório. Passo a decidir. 131 383*MSR*05/05/03 7 (-?' - • • -4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10920.000407/2001-06 Acórdão n° :103-21.203 VOTO VENCIDO Conselheiro JOÃO BELLINI JÚNIOR, Relator Tomo conhecimento do recurso de ofício por estarem presentes os seus elementos condicionantes, ou seja, a exoneração do sujeito passivo do pagamento do tributo e encargos de multa de valor total (lançamento principal e decorrentes) superior a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) (Portaria MF n° 333, de 11/12/97), uma vez que o crédito tributário exonerado montava, à época do lançamento, a R$51.103.569,30. O exame da decisão recorrida evidencia que o crédito tributário cancelado origina-se da declaração da decadência do poder-dever do fisco em constituir o lançamento. No período-base de 1995, a autuada apurou o lucro real anual e não realizou qualquer pagamento ao fisco (fl(s). 42-59). A declaração foi entregue dia 30/04/96 (fi(s). 42) e o lançamento efetuado em 05/04/01 (fl(s). 387) Entendo não ocorrida a alegada decadência, pelos motivos que passo a elencar. A DATA DE ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS COMO DIES - A QUO DO PRAZO DECADENCIAL Em primeiro lugar, decisões da Câmara Superior de Recursos Fiscais têm entendido ser a data de entrega da declaração de rendimentos o dies a quo do prazo decadencial, como se observa no seguinte aresta: -IRPJ - EXERCIC/0 1998 - LANÇAMENTO - DECADÊNCIA - Inicia-se a contagem do prazo decadencial de cinco anos, para o Fisco efetuar o lançamento suplementar, na data do lançamento primitivo, o qual considera-se definitivamente constituído no ato da entrega da declaração anual de rendimentos". (CSRF - 01-02494 - 1° T. - qql. pio Ac. Francisco de Sales R. de Queiroz - DOU 13.08.1999- p. 05) 131.383*MSR*05105103 8 1. • c-4,4 • `. MINISTÉRIO DA FAZENDA ...1 1 .(t. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10920.000407/2001-06 Acórdão n° :103-21.203 Por este critério, tendo a declaração de rendimentos sido entregue, como visto, em 30/04/1996 (fl(s). 42), termo inicial do prazo decadencial, o lançamento poderia ter sido realizado até 30/04/2001. Sendo 05/04/2001 a data do lançamento, não ocorreu a mencionada decadência. A POSIÇÃO ADOTADA PELA 1 8 SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Em segundo lugar, mas não com menor importância, temos o forte posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de serem cumulativos os prazos do art. 150, § 42, e 173, I, do CTN. Convém tecer maiores considerações a respeito. O Superior Tribunal de Justiça - Corte que a Constituição elegeu como o órgão máximo para a interpretação de lei federal -, através de sua 1 8 Seção (a qual congrega as duas Turmas que julgam matéria tributária), firmou o posicionamento no sentido de o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário ter seu termo inicial após o prazo homologatório de cinco anos; ocorreu, no passado, uma única decisão divergente, já superada, entendendo que não se somam os prazos homologatório e decadencial. A matéria é exaustivamente tratada no anexo I destas razões. Assim, por este critério, o prazo decadencial para lançamento do IRPJ, cujo período de apuração encerrou-se em 31/1211995, tem seu termo inicial no primeiro dia do exercício seguinte ao prazo do art. 150, § 42, do CTN, ou seja, 1° de janeiro de 2001, encerrando-se em 31 de dezembro de 2005. Concluindo, por qualquer das posições mencionadas, não ocorreu a decadência do poder-dever do fisco em constituir o crédito tributário objeto do lançamento em apreço. 131.3831ASR*05105/03 9 .'.. .. 4.".1...44 (4.• • . tr: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'f,:br.,;-.‘f>" TERCEIRA CÂMARA Processo n0 :10920.000407/2001-06 Acórdão n° :103-21.203 CONCLUSÃO Voto pelo conhecimento deste recurso de ofício e, no mérito, para lhe DAR PROVIMENTO. Sala as Sesa:, em 16 de abril de 2003 -_. O JoÃdj BELLINI JÚNIOR! 131.3831/MR*05/05/03 10 , MINISTÉRIO DA FAZENDA .:" n • -; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';f -"ste TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10920.000407/2001-06 Acórdão n° :103-21.203 ANEXO 1 É sabido que no presente momento existe um dissenso jurisprudencial respeitante ao prazo decadencial relativo aos tributos sujeitos ao sistema de lançamento por homologação, embora haja uma considerável tendência, no seio do Poder Judiciário, pela interpretação de ser o mesmo equivalente a 10 anos (termo inicial dos cinco anos aludidos no art. 173, I, do CTN, iniciando após o prazo de cinco anos para a homologação - art. 150 § 4°). Nesse sentido, tanto a corrente que sustenta ser o prazo decadencial decendial, quanto a que conclui ser o prazo qüinquenal são razoáveis - entender de outro modo seria afrontar forte corrente jurisprudencial a cargo de Tribunais Regionais Federais e do Superior Tribunal de Justiça (10 anos) ou a não menos significativo juízo presente nos mesmos Tribunais e também propalado por ilustres membros deste Conselho de Contribuintes e por célebres advogados tributaristas. No entanto, o caso concreto possui suas particularidades que refogem da discussão acadêmica acerca do prazo decadencial para os tributos sujeitos ao regime de homologação. Ocorre que, como abordarei com detalhes a seguir o Superior Tribunal de Justiça entende ser um poder-dever do Fisco (ou, como preferem alguns, um direito) a constituição do crédito tributário no prazo de 10 anos. Não é dado ao Poder Executivo (incluindo este Colegiado, parte integrante do Ministério da Fazenda) renunciar a seu poder-dever (ou a seu direito), uma vez que são indisponíveis os direitos a que se referem. Examinemos a situação. Convém lembrar que "decadência do poder/dever de lançar" é matéria nacional, no sentido de ter eficácia para todos os entes da federação, mas é federal, no sentido de ser afeta ao processo legislativo tramitante no Congresso Nacional. 131.383*MSR*05/05/03 11 ( 1, • •.-. çY . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';»,-(4?:: 5 TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10920.000407/2001-06 Acórdão n° :103-21.203 Nesse sentido, a Constituição Federal deu competência ao Superior Tribunal de Justiça para julgar, em recurso especial, as causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência ou der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal (CF, art. 105, III, 'a' e 'c'). Dito de outro modo, é o Superior Tribunal de Justiça quem possui a última palavra em matéria de interpretação de lei federal, como é o caso da que versa sobre decadência. Examinemos, portanto, seu entendimento sobre a matéria. A Primeira Turma do STJ, em 1995, a partir do julgamento do Resp. n° 58.918-5/RJ, firmou o "leading case!' a respeito da contagem do prazo decadencial iniciar-se somente após o transcurso do prazo para a homologação do lançamento: "TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRlA - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - DECADÊNCIA - PRAZO (CTN ART. 173). 1-O ART. 173,! DO CTN DEVE SER INTERPRETADO EM CONJUNTO COM SEU ART. 150, PAR. 4. - O TERMO INICIAL DA DECADÊNCIA PREVISTA NO ARE 173,! DO CTN NÃO EA DATA EM QUE OCORREU O FATO GERADOR. iii - A DECADÊNCIA RELATIVA AO DIREITO DE CONSTITUIR CRÉDITO TRIBUTÁRIO SOMENTE OCORRE DEPOIS DE CINCO ANOS, CONTADOS DO EXERCÍCIO SEGUINTE AQUELE EM QUE SE EXTINGUIU O DIREITO POTESTATIVO DE O ESTADO REVER E HOMOLOGAR O LANÇAMENTO (CTN, ART. 150, PAR. 4.). IV - SE O FATO GERADOR OCORREU EM OUTUBRO DE 1974, A DECADÊNCIA OPERA-SE EM 1. DE JANEIRO DE 1985. (RESP 58918/RJ; (1995/0001216-2) data:19/06/1995, PG:18646; Relator(a): Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS; Data da Decisão: 24/05/1995; órgão Julgador PRIMEIRA TURMA) (grifou-se) A partir de então, a consulta ao site de pesquisa do STJ com os critérios "(decadência ou decadencial) e prazo e homologação e tributário não (restituição ou repetição)" revela a existência de aproximadamente 50 (cinqüenta) a "rdãos neste sentido na Primeira Turma. Coleciono aqui alguns dos mais r rrentes: 131.383MSR*05/05/03 12 ••. . • *1.44 reh -' -' MINISTÉRIO DA FAZENDA ,.4 n • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES >. TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10920.000407/2001-06 Acórdão n° :103-21.203 PIS 'Tributário. Processual Civil. Compensação. PIS. Prescrição. 2. O PIS sujeita-se ao lançamento por homologação, faltante este, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. O prazo prescricional tem por termo Inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da lei em que se fundamentou o gravame. (RESP 297292/MG; RECURSO ESPECt4L (2000/0143423-3) Fonte DJ, DATA:05/11/2001, PG:00090, Relator(a) Má MILTON LUIZ PEREIRA (1097) Data da Decisão 10/04/2001 órgão Julgador Ti - PRIMEIRA TURMA) 7- TRIBUTÁRIO - COMPENSAÇÃO - PIS - POSSIBILIDADE. II - COMPENSAÇÃO - PIS - DECADÊNCIA - PRESCRIÇÃO. 'O prazo decadencial começa a correr após decorridos 05 anos da ocorrência do fato gerador, somados mais 05. O prazo presmicional tem por termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da lei em que se fundamentou o gravame" (REsp. 116864/PR, Relator Ministro GARCIA VIEIRA, DJ de 09/03/1998). (RESP 223469/MG; RECURSO ESPECIAL (1999/0062995-7), Fonte DJ, DATA.20/03/2000, PG:00043, Relator(a) Ma HUMBERTO GOMES DE BARROS (1096) Data da Decisão 03/02/2000 órgão Julgador Ti - PRIMEIRA TURMA) FINSOCIAL E COFINS Tributário. Processual Civil. Compensação. COFINS. FINSOCMIL. Prescrição. Correção Monetária SELIC. 1. No caso de lançamento por homologação, inicia-se o prazo decadencial após decorridos cinco (5) anos do fato gerador, somados mais cinco (5) anos. (RESP 297017/SP ; RECURSO ESPECIAL (2000/0142904-3) Fonte, al, DATA:17/09/2001, PG:00118, Relator(a) Min. MILTON LUIZ PEREIRA (10972 Data da Decisão 13/0312001, órgão Julgador Ti - PRIMEIRA TURMA )(grifou-se) "AGRAVO REGIMENTAL — FINSOCIAL — COMPENSAÇÃO — PRESCRIÇÃO — DECADÊNCIA — JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE — ARTIGO 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o prazo decadencial deve ser contado do lançamento do crédito tributário. Se a lei não fixar prazo para homologação, será ele de 05 anos a contar da ocorrência do fato gerador. (Acórdão AGRESP 295360/MG ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (2000/0139305-7), Fonte DJ, DATA:13/082001, PG:00070„ Relator(a) MM. GARCIA VIEIRA (10822 Data da Decisão 03/052001, órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA) (grifou- se) "TRIBUTÁRIO. COMPENSA pfa FINSOCIAL E COFINS. PRAZO DECADENCL4L. 1. O prazo qüinqüenal deve ser contado a partir da homologação d lançamento do crédito tributário. 131.3831v1SR•05/05/03 13 I •• e. • s. • —jer, MINISTÉRIO DA FAZENDA " 1" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10920.000407/2001-06 Acórdão n° : 103-21.203 2. No caso de não ser Evado o prazo paia a homologação pela lei, será então de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. O prazo decadencial só começa a fluir após cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados mais cinco anos. Precedentes. (RESP 171999/RS; RECURSO ESPECIAL (1998/0029855-0), Fonte DJ, DATA:14/12/1998, PG:00119, Relator(a) DEMO CRITO REINALDO (1095) Data da Decisão 20/10/1998 órgão Julgador Ti - PRIMEIRA TURMA) (gnfou-se) EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO "TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 66, DA LEI N° 8.383/91. PIS X PIS, COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. TRIBUTOS DE ESPÉCIMES E NATUREZAS DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE PRESCRIÇÃO. DECADÉNa4. TERMO INICIAL DO PRAZO. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, por ser sujeito a lançamento por homologação o empréstimo compulsório sobre combustíveis, seu prazo decadencial só se inicia quando decorridos 05 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a contar-se da homologação tácita do lançamento. Já o prazo prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada a inconstitucionalidade do diploma legal em que se fundou a citada exação. Estando o tnbuto em apreço sujeito a lançamento por homologação, há que serem aplicadas a decadência e a presaição nos moldes acima delineados. (Resp 320969/SP ; RECURSO ESPECIAL, 2001/0049595-8) Fonte DJ, DATA: 03/09/2001 PG:00157, Relator(a) Min. JOSÉ DELGADO (1105) Data da Decisão 12/06/2001 ágão Julgador Ti - PRIMEIRA TURMA 7 (grifou- se) A Segunda Turma, também prestigia este posicionamento (embora existam, também, acórdãos em sentido diverso): "PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. DECADÊNCIA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 142, 150, § 4°, E 173, I, DO CTIV. 2 Nas hipóteses em que o sujeito passivo da obrigação tributária antecipa o pagamento, o crédito se constitui mediante o lançamento por homologação, que deve ocorrer dentro de cinco anos, contados do primeiro dia do ano subseqüente ao do fato gerador. (RESP 175363/SP; RECURSO ESPECIAL (1998/0038514-2) Fonte DJ, DATA: 19/06/2000, PG:00129, RSTJ, VOL.:00137, PC: 00196, Relator(a) Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS (1094) Data da Decisão 21/03/2000 órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA) (grifou-se) "TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ICMS. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 150, § 4° E 173, INCISO DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. CONTAGEM DO PRAZO. RECURSO CONH CIDO E PROVIDO. PRECEDENTES. 131.383*MSR*05/05/03 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA :gr t* “ it PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' ;‘:::(2ÇO TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10920.000407/2001-06 Acórdão n° :103-21.203 1. O Superior Tnbunal de Justiça tem entendimento firmado que o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário não tem início com a ocorrência do fato gerador, mas, sim, depois de cinco anos contados do exercício seguinte àquele em que foi extinto o direito potestativo da Administração de rever e homologar o lançamento. (RESP 198631/SP; RECURSO ESPECIAL (1996/0093273-9), Fonte al, DATA: 22105/2000, PG:00100, Relator(a) Min. FRANCIULLI NETTO (1117) Data da Decisão 25/04/2000 órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA) (grifou-se) 7RIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS. FINSOCIAL X COFINS: AFRONTA AO AR7". 535, I, DO CPC. PRESCRIÇÃO PRECEDENTES. RECURSO NÃO CONHECIDO II- Nos tributos ~dos a homologação, não havendo homologação expressa, o prazo decadencial ocorrerá depois de transcorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos depois que ocorreu a homologação tácita ~cedentes. (RESP 172008/RS; RECURSO ESPECIAL (1998/9029872-0), Fonte DJ, DATA21/09/1996 PC: 00146, Relator(a) Min. ADHEMAR MACIEL (1099) Data da Decisão 06108/1996 órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA) (grifou-se) Esse posicionamento foi acolhido pela Primeira Seção do STJ, a qual é composta pelas Turmas Primeira e Segunda (RISTJ, art. 2 2, §42) - às quais compete o julgamento referente ao direito tributário (RISTJ, art. 92, IX). No total, até a presente data, localizei sete acórdãos tratando da matéria. O primeiro acórdão no qual este órgão manifestou seu posicionamento data de 25/11/98 (data do julgamento): "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - CONTRIBUIÇÃO PREV1DENCMRIA - TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL - PROSSEGUIMENTO - DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA - CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL - INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DOS ARTS 173, 1 E 154, § DO CTN. 1. De acordo com o art. 173 do CTN, o direito da fazenda de constituir o crédito tributário extingue-se em (5) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Tendo sido, na espécie, o lançamento realizado em 1984, os créditos relativos ao periodo de 1978 não se encontram abrangidos pela decadência. 2. Embargos de divergência recebidos. Decisão unânime. (STJ - ED-REsp 151163- SP -1° S. - Rel. Min. Demáctito Reinaldo - JU 22.02.1999 -p. 59)1.2j 131.3831ASR•05/0903 15 te 1. 4‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA • . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10920.000407/2001-06 Acórdão n° : 103-21.203 O Ministro relator, Demócrito Reinaldo, assevera em seu voto, em passagem esclarecedora acerca de seu entendimento de somar-se o prazo previsto no art. 173, I, com o do art. 150 § 42: "Qual, no caso, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado? A resposta está no art. 150 do CTIV. O tributo objeto da execução em tela (contribuição previdenciária) está sujeito ao pagamento antecipado e lançamento por homologação. O prazo para a homologação será de 5 (cinco) anos (CTIV, art. 150 § 4o). Em se tratando, pois, de um crédito relativo ao mês de agosto de 1978, o prazo de cinco (5) anos (em relação aos fatos imponfveis verificados em 1978)expirou em agosto de 1983. O prazo decadencial começou a fluir no dia 10 de janeiro de 1984. De acordo com o caput do art. 173 do CTIV, o direito de a Fazenda constituir o crédito extingue-se após 5 (cinco) anos. Portanto, os créditos relativos às parcelas de 1978 extinguiriam-se em 10 de janeiro de 1989.1 O segundo acórdão foi o ERESP 170834, julgado em 09/12/98, no qual foi firmado o entendimento de que: "TRIBUTÁRIO - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA. PRAZO. Já é pacifico no STJ o entendimento de que o prazo decadencial de 05 anos deve ser contado a partir da homologação do lançamento do crédito tributário, e se a lei não fixar prazo para homologação, será ele de 05 anos a contar da ocorrência do fato gerador. Embargos recebidos': (ERESP 170834/SP; EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL (1998/0063019-8); Fonte DJ, DATA:15/03/1999, PG:00079, Relator(a) Min. GARCIA VIEIRA (1082); Data da Decisão, 09/12/1998 ()vão Jutador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO) (grifou-se) Nas razões de seu voto, o Ministro-Relator, Garcia Vieira, explicitando seu entendimento, assentou que "O prazo decadencial só começa a correr após decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados mais 05 (cinco) anos". Já no julgamento do ERESP 132329/SP, efetivado.em 28/04/99, a mesma Primeira Seção entendeu que: 'TRIBUTÁRIO - TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA - PRAZO. Estabelece o artigo 173, inciso Ido CTN que o direito da Fazenda de constituiir o crédito tributário extingue-se após 05 (cinco) anos, contados do primeiro dá do exercício seguinte àquele em que o lançamento po homologação poderia ter sido efetuado. 131.383*MSR*05105103 16 .• . • • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, "';‘;14"°!cf..'?> TERCEIRA CÂMARA •rocesso n° : 10920.000407/2001-06 Acórdão n° :103-21.203 Se não houve pagamento, Inexiste homologação tácita. Com o encerramento do prazo para homologação (05 anos), inicia-se o prazo para a constituição do crédito tributário. Conclui-se que, quando se tratar de tributos a serem constituídos por lançamento por homologação, inexistlndo pagamento, tem o fisco o prazo de 10 anos, após a ocorrência do fato gerador, para constituir o crédito tributário. Embargos recebidos': (ERESP 132329/SP ; EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL; (1999/0001926-1); Fonte: DJ, DATA:07/06/1999, PG:00038; JSTJ, VOL.:00007, PG:00125, RDR, VOL.:00015, PG:00182, Relator(a) Min. GARCIA VIEIRA (1082) Data da Decisão 28/04/1999; ágão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO) (grifou-se) Nesse acórdão estão presentes duas idéias centrais: a) não havendo pagamento, inexiste homologação tácita da (in)atividade do contribuinte, e b) o prazo decadencial, nessa situação, começa a correr no primeiro dia do exercício seguinte após o encerramento do prazo de cinco anos para a homologação do lançamento. Do voto condutor, de lavra do Ministro Garcia Vieira, extraio: "...(omissis).... Mas, se a lei não fixar prazo para a homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a conta da ocorrência do fato gerador, expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito (§ 4 2). Este prazo é para a homologação e não para constituir o crédito tributário. Se houver pagamento antecipado, ocorrerá a extinção do crédito tributário (art. 150, § 12 do CTN). Se não houver pagamento, não existiu homologação tácita. Com o encerramento deste prazo de cinco anos sem a homologação tácita, inicia-se o prazo para a constituição do crédito tributário (ait. 173, I do CTN) no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento podada ter sido efetuado e se encerra no último dia após o decurso de cinco anos, contados do fato gerador. Conclui-se que, quando se tratar de tributos a serem constituídos por lançamento por homologação, não tendo havido pagamento, tem o Fisco o prazo de 10 (dez) anos, após a ocorrência do fato gerador, para constituir o crédito tabulada • Em posterior julgamento, datado de 22/09/99, a mesma Primeira Seção acordou, por unanimidade, que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo decadencial de cinco anos somente pode ser contado a partir do lançamento o da extinção do prazo para que isto ocorra: 131.383•MSR*05/05/03 17 • " ; 4 C 4 '-fi- MINISTÉRIO DA FAZENDA '-, -Ik! PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES•• ,. 4.-,,,. ''i ft,,fr:.: .1 TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10920.000407/2001-06 Acórdão n° :103-21.203 TRIBUTÁRIO - DECADÊNCIA - TERMO INICIAL - PRAZO - TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Em se tratando de exação sujeita a lançamento por homologação, o prazo decadenclal de 05 (cinco) anos só pode ser contado a partir do lançamento ou da extinção do prazo para que isso ocorra. Embargos rejeitados". (ERESP 148565/SP; EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL, (1999/0043429-3) Fonte: DJ, DATA: 25/10/1999, PG:00034, Relator(a) Min. GARCM VIEIRA (1082), Data da Decisão 22/09/1999, órgão Julgador S1 -PRIMEIRA SEÇÃO) (grifou-se) O acórdão parece conter uma impropriedade conceituai, pois a partir do lançamento o direito da Fazenda constituir o crédito tributário já está constituído, e não há mais falar em prazo decadencial. Para uma melhor compreensão do assunto, examinemos a fundamentação do voto Ministro Garcia Vieira, relator, que cita acórdãos da Primeira Turma do STJ, os quais possuem a seguinte redação: "A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, por ser sujeito a lançamento por homologação o empréstimo compulsório sobre combustíveis, seu prazo decadencial só se inicia quando decorridos 05 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de 05 (cinco) a contar- se da homologação tácita do lançamento." "O prazo decadencial só começa a correr após decorridos Moo anos da ocorrência do fato gerador, somados mais cinco anos." À vista dessas razões, penso que a expressão "cinco anos só pode ser contado a partir do lançamento" diz respeito não ao lançamento, mas à homologação (tácita ou realizada pela autoridade administrativa) da atividade do contribuinte, a quem cumpre "o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa" (CTN, art. 150, caput). Ora, uma vez que está-se tratando de prazo decadencial — decadência do poder/dever de lançar -, não há falar propriamente em lançamento anterior, uma vez que o Fisco já teria, com isto, exercido sua atribuição de efetivar a constituição do crédito tributário (ou de intimar o contribuinte do Auto de Infração/Notificação de Lançamento, ato administrativo necessário e preparatório para a ocorrência do lançamento, para quem defende que este apenas se dá ao final do prazo 6para impugnação administrativa ou após o término da instância a inistrativa). 131.3831ASR*05/05/03 18 :. II -,.. . --. 41 * MINISTÉRIO DA FAZENDA tt P . i: s4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES-. .P;.,:' TERCEIRA CÂMARA • rocesso n° :10920.000407/2001-06 Acórdão n° :103-21.203 Em 07/04/2000 a Primeira Seção proferiu acórdão no ERESP 101407/SP, cujo relator foi o Ministro Ari Pargendler: TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. TRIBUTOS SUJEITOS AO REGIME DO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional isto 4 o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; a Incidência da regra supõe, evidentemente, hipótese típica de lançamento por homologação, aquela em que ocorre o pagamento antecipado do tributa Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, hipótese em que a constituição do crédito tnbutário deverá observar o disposto no artigo 173, I, do Código Tnbutário Nacional. Embargos de divergência acolhidos. (ERESP 101407/SP; EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL (1998/00887334) Fonte: DJ, DATA:08/05/2000, PG..00053, RDDT, VOL.:00058, PG:00141, Relator(a) Mi». ARI PARGENDLER (1104) Data da Decisão 07/04/2000 órgão Julgador Si - PRIMEIRA SEÇÃO) São três as idéias centrais do julgado: a) o lançamento por homologação é aquele em que existe a ocorrência de pagamento por parte do sujeito passivo (em oposição ao dever de pagar); caso não haja o pagamento, não será o caso de lançamento por homologação, por falta do objeto da ação fiscal; b) em havendo o pagamento por parte do sujeito passivo (caso de lançamento por homologação), a decadência do poder-dever da Administração Pública em constituir o crédito tributário se dá cinco anos após a ocorrência do fato gerador; c) em não havendo o pagamento (caso de lançamento de ofício), a decadência do direito de constituir o crédito tributário, se dá cinco anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorreu o fato gerador. Perceba-se que, diferentemente de antes, entendeu-se que o prazo decadencial não inicia após o termo final para a homologação tácita (entendimento i uníssono neste órgão até então), mas com a ocorrência do fato gerador — se houve 131.383*MSR•05105103 19 6\ • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CAMARA Processo n° : 10920.00040712001-06 Acórdão n° :103-21.203 pagamento — ou a partir do 1° dia do exercício seguinte à ocorrência do fato gerador — em caso de não existir pagamento. No entanto, em 04/03/2002 a 1° Seção foi instada novamente a se manifestar sobre o assunto, o fazendo por ocasião do julgamento do EREsp 169246, o qual reafirmou o entendimento de ser decendial o prazo decadencial: "Processual Civil Embargos de Divergência (arts. 496, VIII e 546,CPC; art. 266, RIS Ti). Tributária 1CM. Constituição do Crédito. Decadência. CTN, artigos 150, § 4° e 173, I. 1.A lavratura do auto de infração é uma das bases de procedimento administrativo fiscal e não encerramento do lançamento fiscal e tributário. A constituição do crédito tnbutário é ato complexo. 2.A data do fato gerador, por si não é o termo inicial da decadência. Opera-se depois de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que se extinguiu o direito potestativo do Estado rever e homologar o lançamento. Interpretação conjugando as disposições dos artigos 150, § 40 e 173, I, CTIV. 3.Precedentes junaprudencials. 4. Embargos acolhidos' (Relator Min. Milton Luiz Pereira, DJ DATA:04/03/2002, p. 00173. RDR vol:00022, p.: 00177) Esta tese foi confirmada mais uma vez por ocasião do julgamento do ERESP 204457/ MG, o qual foi assim ementado: "Processual Civil Embargos de Divergência (arts. 496, VIII e 546, CPC; art 266, RIS Ti). Tributário. ICM. Constituição do Crédita Decadência. CTN, artigos 150, § 4° e 173, I. 1.A lavratura do auto de infração é uma das bases de procedimento administrativo fiscal e não encerramento do lançamento fiscal e tributário. A constituição do crédito tributário é ato complexo. 2.A data do fato gerador, por si, não é o termo inicial da decadência. Opera-se depois de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que se extinguiu o direito potestativo do Estado rever e homologar o lançamento. Interpretação conjugando as disposições dos artigos 150, § 4° e 173, I, CTIV. 3.Precedentes jurisprudenciais. 4. Embargos acolhidos.' ,'(relator MM. MILTON LUIZ PEREIRA O jJ DATA:11/11/2002 PG:00143) Esse o histórico do entendimento da i a Seção do STJ. 131.383•MSR•05/05/03 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA ; -Ir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';;I,"7-r: d. TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10920.000407/2001-06 Acórdão n° :103-21.203 Em relação aos Tribunais Regionais Federais, verifica-se a existência, em todos eles, em maior ou menor número, de julgados adotando a tese do prazo decadencial decendial: PRIMEIRA REGIÃO "DIREITO TRIBUTÁRIO. CARVÃO VEGETAL. PRODUTO RURAL. CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNRUR4L. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO PRAZO DECADENCIAL DE DEZ ANOS. RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA. 1. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, como é o caso da contribuição em apreço, a decadência somente se dará decorridos 5 anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais 5 anos, contados da homologação tácita. (TRF - PRIMEIRA REGIÃO; Classe: REO - REMESSA EX-OFFICIO -01254176; Processo: 1994.01.25417- 6 UF: MG Órgão Julgador TERCEIRA TURMA; Data da Decisão: 02/10/1998 Documento: TRF100071610; Fonte DJ DATA: 18/12/1998 PAGINA: 1295; Relator JUIZ LUIZ AIRTON DE CARVALHO)" "TRIBUTÁRIO CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. 1NEXIGIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. DECADÊNCL4. TRIBUTO DA MESMA ESPÉCIE ÍNDICES DE ATUALWAÇÃO. TR. IPC. 2- "O PRAZO DECADENCIAL só começa a correr após decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados mais cinco anos" (STJ, REsp 170.951/PR, 98/0025587-Z 1° Turma, Rei Mi». Garcia Vieira, DJU/1 de 08/9/98, pág. 34)".( TRF - PRIMEIRA REGIÃO; Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL — 01367460; Processo: 199501.36746-0 UF: DF órgão Julgador QUARTA TURMA; Data da Decisão: 19/03/1999 Documento: TRF100075130; Fonte DJ DATA: 09/04/1999 PAGINA: 379; Relator JUIZ ALEXANDRE VIDIGAL)" SEGUNDA REGIÃO 'TRIBUTÁRIO - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA - PRAZO - CITAÇÃO - VALIDADE 1- Tratando-se de débitos anteriores a 10 (dez) anos da data da certidão de dívida que Instrui a inicial, forçoso excluir da cobrança os valores atingidas pela decadência; 11 - Precedente do Colendo STJ (REsp n° 132329-SP-99, Rei Min Garcia Vieira, un., O107.06.99, pg.38-E); (Odgem: TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO; Classe: AC - APELA ÇAO CIVEL - 35304; Processo: 92.0212199-0 UF: ES órgão Julgador QUINTA TURMA; Data da Decisão: 19/09/2000 Documento: TRF200072291; Fonte DJU DATA26/10/2000; Relator JUIZ IVAN ATHIE)" "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO DE COMBUSTÍVEL - INEXISTÊNCL4 DE PRESCRIÇÃO - A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ FIRMOU ENTENDIMENTO DE QUE, POR SER SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO O EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE COMBUSTÍVEIS, SEU PRAZO DECADENCIAL Só INICIA-SE QUANDO DECORRIDOS 05 (CINCO) ANOS DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, ACRESCIDOS DE 05 (C O) ANOS, A CONTAR-SEit 131.3831.4SR•05/05103 21 .• tr.A-,,, MINISTÉRIO DA FAZENDA • • 't PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES;, d' TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10920.000407/2001-06 Acórdão n° :103-21.203 DA HOMOLOGAÇÃO TÁCITA DO LANÇAMENTO. JÁ O PRAZO PRESCRICIONAL INICL4-SE A PARTIR DA DATA EM QUE FOI DECLARADA A INCONSTITUCIONALIDADE DO DIPLOMA LEGAL EM QUE FUNDOU-SE A CITADA EXAÇÃO. (Ongem: TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO; Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL; Processo: 97.02.320054 UF: RJ órgão Julgador QUARTA TURMA; Data da Decisão: 16/02/1998 Documento: TRF200058884; Fonte DJ DATA.27/04/1999 PÁGINA: 171 Relator Para Acórdão JUIZ CARREIRA AL VIM Relator JUIZ CARREIRA AL VIM)" "TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O RENDIMENTO DE ADMINISTRADORES, AUTÓNOMOS E AVULSOS - LEIS 7787/89 E 8.212/91 - INCONSTITUCIONALIDADE - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE ENCARGO FINANCEIRO - LIMITES - LEIS 9.032/95 E 9.129/95 - INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO - IV) Os tributos sujeitos a lançamento por homologação, não sendo esta expressa, sujeitam-se ao prazo de decadência decenal. Precedentes do STJ. (TRF 2 R. - AC 970236917-7 - RJ -3' T - Rola Das' Fed. Virginia Procopio de Oliveira Silva - DJU 01.03.20017 TERCEIRA REGIÃO 'EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - REMESSA OFICIAL - CABIMENTO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCMRIA DECADÊNCIA 2. Estando as contribuições previdenciárías sujeitas à lançamento por homologação e não tendo sido efetivada a antecipação do pagamento, o prazo decadenclal começa fluir a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido homologado, qual seja, cinco anos após a ocorrência do fato gerador. (TRF 3 4 R. - AC 89.03.09520-0 - SP - 1 8 T - Rei Juiz Theotonio Costa - DJU 10.03.1998) "EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. PENHORA DE BEM DE SÓCIO-DIRETOR. CERTIDÃO DE DIVIDA ATIVA. HONORÁRIOS ADVOCArlaos. II. POR TRATAR-SE DE CRÉDITO CUJA CONSTITUIÇÃO SE DA ATRAVÉS DO CHAMADO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO O PRAZO DECADENCIAL DE 5 (CINCO) ANOS TEM INICIO A PARTIR DO PRIMEIRO DIA ÚTIL DO EXERCÍCIO SEGUINTE AQUELE EM QUE A. HOMOLOGAÇÃO PODERIA EFETIVAR-SE, OU SEJA, O EXERCÍCIO SEGUINTE AO TERMINO DOS 5(CINCO) ANOS CONTADOS A PARTIR DO FATO GERADOR, DONDE SE VÊ QUE NÃO OCORREU A DECADÊNCIA NA ESPÉCIE APLICAÇÃO DO ART. 173,1 COMBINADO COM O ART. 150, PAR. 4 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. (Ongem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIAIC2 Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL; Processo: 94.03.059807-7 UF: SP órgão Julgador PRIMEIRA TURM4; Data da Decisão: 24/10/1995 Documento: TRF300032554; Fonte DJ DATA:30/01/1996 PÁGINA: 3328; Relator JUIZ THEO TOMO COSTA/' QUARTA REGIÃO "COMPENSAÇÃO - AUTORIDADE COA TORA - LEGITIMIDADE - DECADÊNCIA - CARÊNCIA DE AÇÃO - ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - PRESCRIÇÃO - SÚMULA 44-TRF/4" R. - LIQUIDEZ DOS CRÉDITOS - TRIBUTO INDIRETO - LIMITAÇÃO - CORREÇÃO M TÁRIA - TAXA SELIC 131.383•MSR•05105iO3 22 J- 'e %.-. .. MINISTÉRIO DA FAZENDA .. P • ; li PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES" N.. 7"1"-b-r: > TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10920.000407/2001-06 Acórdão n° :103-21.203 O prazo prescricional, nos casos de tributo objeto de lançamento por homologação, começa após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados daquela data em que se deu a homologação tácita. (TRF 4 R. - AMS 2000.04.01.104247-3 - SC - 1' r. - Rei Juiz Amir Sarti - DJU 03.01.2001 -p.108)" "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PRO LABORE. FOLHA DE SALÁRIOS. COMPENSAÇÃO. A falta de HOMOLOGAÇÃO, a DECADENCIA do direito de repetir o indébito TRIBUTÁRIO ocorre em cinco anos - desde a ocorrência do fato gerador - acrescidos de outros cinco anos - contados do termo final do PRAZO deferido ao fisco para a apuração do tributo devido. (Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO; Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL; Processo: 96.04.22678-9 UF: RS Órgão Julgador SEGUNDA TURMA; Data da Decisão: 20/06/1996 Documento: TRF400041088; Fonte DJ DATA:10/07/1996 PÁGINA: 47207 Relator JUIZ CARLOS SOBRINHO)" "EMBARGOS À EXECUÇÃO. 1. O PRAZO DECADENCIAL para cobrança dos tributos sujeitos à HOMOLOGAÇÃO inicia-se após os cinco anos dados ao Fisco para verificar o seu lançamento. (Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO; Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL; Processo: 94.04.08575-8 UF: PR órgão Julgador PRIMEIRA TURMA; Data da Decisão: 03/09/1996 Documento: TRF400043314; Fonte DJ DATA:09/10/1996 PÁGINA: 76530; Relato/ JUIZ VOLKMER DE CASTILHO; Decisão UNANIME)" QUINTA REGIÃO "TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO INOCORRENCL4. DECRETOS-LEIS APS 2445 E 2.449/88. INCONSTITUCIONALIDADE COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS A 7-17-tw PIS COM PARCELAS VINCENDAS DO PRÓPRIO PIS. ART. 66 DA LEI 8.383/91. 5. O COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ENTENDEU QUE, EM SE TRATANDO DE TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO, SEU PRAZO DECADENCIAL Só SE INICIA QUANDO DECORRIDOS 05 (CINCO) ANOS, A CONTAR-SE DA HOMOLOGAÇÃO TÁCITA DO LANÇAMENTO. JÁ O PRAZO PRESCRICIONAL INICIA-SE A PARTIR DA DATA EM QUE FOI DECLARADA A INCONSTITUCIONALIDADE DO DIPLOMA LEGAL EM QUE SE FUNDOU A CITADA EXAÇÃO. (Origem: TRIBUNAL - QUINTA REGÃO; Classe: AC - Apelação Civel - 226732; Processo: 2000.05.00.042735-6 (IF: PB órgão Julgador Primeira Turma; Data da Decisão: 14/12/2000 Documento: TRF500046923; Fonte DJ DATA:06/07/2001 PAGIIVA.237; Relator; Desembargador Federal Ubaldo AtaIde Cavalcante)" (negritou-se) F.Sala as Sesgr, em 16 de abril de 2003 JOA BELLINI JUNIO 131.383*MSR*05/05103 23 ..-% . ..-, . ,, „. z. .. ,,,..', MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10920.000407/2001-06 Acórdão n° :103-21.203 VOTO VENCEDOR Conselheiro VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE - Relator-Designado Ouso discordar do I. Relator e assim caminho pelo improvimento do Recurso de Oficio. Quando a autoridade monocrática, em face do exame da prejudicial de decadência, ementou o seu entendimento no sentido de declarar nulo o lançamento pelo reconhecimento da decadência, fê-lo em conformidade com o entendimento emanado majoritariamente da Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais. Em verdade, a partir da vigência da Lei 8383/91, ou seja, no ano calendário de 1992, passou-se a entender que a regra do "dias a quer é a data do fato gerador e não a data da entrega da Declaração de Rendimentos de tal maneira que, quando se materializou o crédito tributário, a decadência já estava efetivamente consumada. Observa o signatário que a decisão monocrática no processo conexo de CSSL, onde também proferi voto vencedor, ali não reconheceu também a decadência seguramente em face da Lei 8.212/91, na medida em que, a teor da mesma, o prazo decadencial seria de 10 (dez) anos. Mas este entendimento também não é prevalente na Câmara Superior de Recursos Fiscais, razão pela qual o sujeito passivo também logrou êxito na CSSL. Com est: s esclarecimentos voto no sentido de, prestigiando o acolhimento da prejudici:I de decadência veiculado no veredicto recorrido, negar provimento ao re urso de • • io. S- la das • - - õe- qF1 çm 16 de abril de 2003 4 c — VICTOR LUÍS D: .ALLES FREIRE 131.383*MSR*29/05/03 24 Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.030060/92-34
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 13 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Tue Apr 13 00:00:00 UTC 1999
Ementa: IRRF – DECORRÊNCIA – Tratando-se de lançamento reflexivo, a decisão proferida no processo matriz, é aplicável, no que couber, ao processo decorrente, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – A ausência de apreciação, pelo julgador singular, de todos os argumentos de defesa apresentados na fase impugnatória, constitui preterição do direito de defesa e determina a declaração de nulidade da decisão de primeiro grau, a teor do disposto no artigo 59, inciso II do Decreto n° 70.235/1972.
Numero da decisão: 105-12.780
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DECLARAR NULA a decisão de 1° grau, a fim de que seja proferida outra na boa e devida forma, nos mesmos moldes do processo matriz, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Luis Gonzaga Medeiros Nóbrega
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RECORRIDA : DRJ - SÃO PAULO - SP SESSÃO DE :13 DE ABRIL DE 1999 ACÓRDÃO N° :105-12.780 IRRF — DECORRÊNCIA — Tratando-se de lançamento reflexivo, a decisão proferida no processo matriz, é aplicável, no que couber, ao processo decorrente, em razão da intima relação de causa e efeito que os vincula. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA — A ausência de apreciação, pelo julgador singular, de todos os argumentos de defesa apresentados na fase impugnatória, constitui preterição do direito de defesa e determina a declaração de nulidade da decisão de primeiro grau, a teor do disposto no artigo 59, inciso II do Decreto n° 70.235/1972. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por INSTITUTO MEDICAMENTA FONTOURA S/A. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DECLARAR NULA a decisão de 1° grau, a fim de que seja proferida outra na boa e devida forma, nos mesmos moldes do processo matriz, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ÀOP dl. VERINALDO H n. - * UE DA SILVA CLUI. FrSIDENTE ONZLA M DEIROS)rBREGARELAl OR FORMALIZADO EM: 1 7 m 1999 MINISTERIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N° 10880.030060/92-34 ACÓRDÃO N° 105-12.780 FORMALIZADO EM: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NILTON PÊSS, JOSÉ CARLOS PASSUELLO, ROSA MARIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO, IVO DE LIMA BARBOZA e AFONSO CELSO MATTOS LOURENÇO cy 2 MINISTERIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N° 10880.030060/92-34 ACÓRDÃO N° 105-12.780 RECURSO N° :118.498 RECORRENTE : INSTITUTO MEDICAMENTA FONTOURA S/A. RELATÓRIO INSTITUTO MEDICAMENTA FONTOURA S/A, já qualificada nos autos, recorre a este Conselho, da decisão prolatada pela DRJ em São Paulo — SP, constante das fls. 80/82, da qual foi cientificada em 13/0611996 (fls. 86-v), por meio do recurso protocolado em 11/07/1996 (fls. 88). Contra a contribuinte foi lavrado Auto de Infração, na área do Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ (cópia às fls. 06), relativo ao período de apuração correspondente ao exercício de 1988, em função da constatação de receita omitida, apurada em auditoria de produção efetuada para fins de verificação da regularidade do cumprimento de suas obrigações tributárias relativas ao Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI, da qual decorreu aquela exigência fiscal, conforme Termo de Verificação de fls. 03. Como reflexo da exigência relativa ao IRPJ, foi formalizado o presente lançamento relativo ao Imposto de Renda Retido na Fonte — IRF, cujo fundamento legal é o artigo 8° do Decreto-lei n° 2.065/1983, conforme Auto de Infração de fls. 07/09. Em impugnação tempestivamente apresentada (fls. 16/17), a autuada, por meio de seu procurador (mandato às fls. 18), se insurgiu contra o lançamento, remetendo o julgador às razões contidas na impugnação it 3, fr MINISTERIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N° 10880.030060192-34 ACÓRDÃO N° 105-12.780 apresentada no processo relativo à exigência do IPI, da qual junta cópia às fls. 19/29, assim como de seus anexos, de fls. 30/60, onde contesta a infração a si imputada. Às fls. 62/65, consta Informação Fiscal prestada em cumprimento ao comando contido no artigo 19 do Decreto n° 70.235/1972, vigente à época, onde os autores do feito, à vista dos novos elementos apresentados pela autuada, considerados comprovadamente corretos, noticiam haverem refeito os quadros demonstrativos 0.1 a Q.11, agora denominados Q.1* a 0.11* e concluíram que a nova base de cálculo da autuação relativa à omissão de receita, é de Cz$ 10.956.739,21 (dez milhões, novecentos e cinqüenta e seis mil, setecentos e trinta e nove cruzados e vinte e um centavos). A autoridade julgadora de primeira instância, considerando que a presente exação constitui mero reflexo do lançamento do IRPJ, manteve parcialmente a exigência, reduzindo o montante da base de cálculo da infração arrolada, para o valor sugerido na Informação Fiscal, em decisão de fls. 80/82, assim ementada: "Ementa: IR — Fonte — Exercício de 1988, ano base de 1987. A receita omitida na pessoa jurídica é considerada corno automaticamente distribuída aos sócios e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento). Mantido parcialmente o crédito tributário conforme o ocorrido no processo do qual este é decorrente." Através do recurso de fls. 90/105, no qual são repisados os mesmos argumentos apresentados no processo dito principal, a contribuinte vem de requerer a este Colegiado, a reforma da decisão de 1° grau. dr" C\y 4 MINISTERIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N° 10880.030060/92-34 ACÓRDÃO N° 105-12.780 Às fls. 109, consta contra-razões do representante da Procuradoria da Fazenda Nacional ao recurso interposto, requerendo que lhe seja negado provimento. É o relatório. C 5 MINISTERIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N° 10880.030060/92-34 ACÓRDÃO N° 105-12.780 VOTO CONSELHEIRO LUIS GONZAGA MEDEIROS Ne:GREGA - RELATOR O recurso é tempestivo, devendo, desta forma, ser conhecido. Trata-se de processo decorrente do relativo à exigência do IRPJ, (de n° 10880.030057/92-20), no qual foi declarada a nulidade da decisão de 1° grau, por vícios inerentes ao cerceamento do direito de defesa, conforme Acórdão n° 105-12.778, julgado na Sessão datada de 13/04/1999. Desta forma, tendo em vista a relação de causa e efeito existente entre a matéria tratada nos presentes autos e no processo principal (IRPJ), o que determina a ausência de autonomia do primeiro, deve ser ampliada a decisão prolatada naquela ocasião, ao presente processo. Diante do exposto, voto no sentido de declarar NULA a decisão de primeira instância, constante das fls. 80/82, para que outra seja prolatada na boa e devida ordem, sanados os motivos que levaram à decretação da nulidade da decisão contida no processo matriz. É o meu voto. a a s Sessões — DF, em 13 de abril de 1999 ...._ 7ÇLUIS G NZ \A€A,MED IROS Nó) IttEGA 6- Page 1 _0030200.PDF Page 1 _0030300.PDF Page 1 _0030400.PDF Page 1 _0030500.PDF Page 1 _0030600.PDF Page 1

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4684064 #
Numero do processo: 10880.040013/95-23
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Feb 19 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Feb 19 00:00:00 UTC 2002
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. INCORREÇÃO NA APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Verificado em diligência regularmente realizada que foram lançados valores em excesso, impõe-se sua exclusão. IPI. REDUÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. O percentual aplicável para cálculo da multa de ofício é de 75%, nos termos do Ato Declaratório COSIT nº 1/97. Recurso de ofício negado.
Numero da decisão: 202-13599
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso de ofício. Esteve presente ao julgamento Dr. Oscar Sant'Anna de Freitas e Castro.
Nome do relator: Eduardo da Rocha Schmidt
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Segundo Conselho de Contribuintes R 1 ubrka 31. Processo n2 : 10880.040013/95-23 Recurso n2 : 117.553 Acórdão n2 : 202-13.599 Recorrente : DRJ EM SÃO PAULO - SP Interessada : Manufatura de Brinquedos Estrela S/A NORMAS PROCESSUAIS. INCORREÇ ÃO NA APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Verificado em diligência regularmente realizada que foram lançados valores em excesso, impõe-se sua exclusão. IPI. REDUÇÃO DA MULTA DE OFICIO. O percentual aplicável para cálculo da multa de oficio é de 75%, nos termos do Ato Declaratório COSIT n° 1/97. Recurso de oficio negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: DRJ EM SÃO PAULO — SP. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de oficio. Esteve presente ao julgamento, o patrono da recorrente, Dr. Oscar Sant'Anna de Freitas e Castro. Sala das Sessões, em 19 de fevereiro de 2002. enriqbe Pinheiro Torres . - Presidente Eduardo da Rocha Schmidt Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Adolfo Monteio, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar, Ana Neyle Olímpio Holanda e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Eaal/ovrs/cf 1 • • 22 CC-IsillF Ministério da Fazenda, Fl. ',.;»1 -.20r Segundo Conselho de Contribuintes 4-/ 3 5: Processo n2 : 10880.040013/95-23 Recurso n2 : 117.553 Acórdão n2 : 202-13.599 Recorrente : DRJ EM SÃO PAULO - SP RELATÓRIO Por bem resumir a controvérsia, adoto o relatório constante da decisão recorrida, lavrado nos seguintes termos. "01. Em auditoria fiscal realizada no estabelecimento da empresa supra identificadcr, iniciada com o Termo de 5/9/94 - fls. I, a fiscalizada foi intimada a apresentar, entre o mais, DCTFs DARFs, DIPIs e guias de depósitos judiciais; cópia de contratos/estatutos sociais e alterações subseqüentes; documentário fiscal e contábil; notas fiscais modelo 1; relação de produtos saídos do estabelecimento no período 1991/1992; relação de fornecedores de matéria prima; declaração informando se há processos de consulta encerrados ou em tramitação e se opera com interdependentes, etc. 2. Outros termos de intimação foram lavrados, com datas de 16/12/94, 8/2/95, 30/3/95 às fls. 16, 17 e 22 respectivamente. Àsfls. 23, 770 termo de Colistatação, os agentes fiscais informam que no endereço onde realizava-se a auditoria fiscal localizavam-se dois estabelecimentos pertencentes à empresa fiscalizada, tratando-se uni do escritório e sede administrativa da empresa e o outro a unidade fabril. Tendo em vista que o IPI diz respeito à unidade fabril da fiscalizada, as autoridades lançadoras advertem que as intimações retro mencionadas, dirigidas ao escritório e sede da fiscalizada, com a devida anuência do representante legal da empresa, ficam considerados corno lavrados com relação ao estabelecimento fabril. 3. Com base nas informações prestadas e nos documentos fornecidos pela empresa, bem como nos exames procedidos nos livros fiscais, a fiscalização elaborou os demonstrativos de fls. 30/334, tendo analisado os períodos base 1991/1992 e apurado o seguinte: 1, A interessada, ao comercializar com a empresa interdependente Gioex comercial Importadora e Exportadora Ltda. não observou o preço mínimo tributável previsto pelo art. 68, 1, 'a', do PIPI/82, procedendo ao lançamento 'ex officio' do IPI sobre a diferença apurada. 5 2 22 CC-MF zas t , Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes C_& Processo n' : 10880.040013/95-23 Recurso n9 : 117.553 Acórdão ri2 : 202-13.599 2°) Mediante análise das notas fiscais emitidas no período de 2207/92 a 04/08,92, ficou constatado que a interessada não observou a majoração de ai/quota estabelecida pelo Decreto 613/92 (DOU de 22/07/92) para os produtos classificados na posição 9501.00.0199 da TIPI, procedendo a fiscalização o lançamento 'ex officio' do imposto devido. 05. Em razão do acima exposto, o agente do fisco lavrou auto de infração ora em lide, exigindo o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI devido, estando o enquadramento legal baseado no RIP1, aprovado pelo Decreto n° 87.891, de 23/12/82, pelos artigos 55, incisos I, letra 'b', e II, letra 'c': 107, II c/c 15, 16, 17, 64, II e 68; 62; 112, IV e 59, acrescido da multa prevista no artigo 364, inciso II, e dos encargos legais devidos, constantes do Auto de Infração de fls. 351, que resultou em crédito tributário no valor de 2.181.261,27 UFIR 7. Às fls. 366/392 a contribuinte apresenta sua impugnação, através de seu representante legal (procuração às fls. 372), alegando em síntese: 8. A interessada no começo de sua peça defensiva declara que a primeira falta apurada com relação à inobsenxincia do valor mínimo tributável nas transações efetuadas com sua interdependente Gioex Comercial Importadora e Exportadora Ltda., tem como foco da discussão o estabelecimento do preço corrente no mercado atacadista. 9. Comenta a interessada que o preço básico a ser comparado é o da venda da Estrela para seus atacadistas e não dos atacadistas para os clientes, constituindo-se este o erra do trabalho fiscal, que, de resto, não especificou devidamente como chegou ao preço médio, deixando margem à dúvida sobre a questão. Para comprovar o alegado a interessada anexa cópias de faturas do período atíditado em favor tanto da Gioex Comercial Importadora e Exportadora Ltda. como as de outros clientes, onde aparecem discriminadas no corpo das respectivas notas fiscais os mesmos produtos. 10. Esclarece ainda que há várias modalidades de venda a serem consideradas, pois a interessada realiza tanto vendas a vista como vendas a prazo, implicando estas últimas numa majoração do preço em relação à venda à vista pelo acréscimo sofrido no preço em face dos encargos financeiros. IA5 3 22 CC-MF 4--:•,`"::'è•.2 • Ministério da Fazenda• • Fl. z=21-;;M:-.; St Segundo Conselho de Contribuintes T2 ?- _ Processo n9 : 10880.040013/95-23 Recurso n2 : 117.553 Acórdão n2 : 202-13.599 11. A requerente alega que tributou as vendas à vista para Gioex Comercial Importadora e Exportadora Ltda., sendo portanto incabível o levantamento do preço médio realizado de forma objetiva, sem a indicação dos métodos para apurar as diferenças de IP!. 12.Para dirimir as dúvidas quanto a questão do preço, a autuada solicita a realização de prova pericial à luz do art. 16 da Lei n° 8.748 de 9/12/93, bem como se diz apta a produzir provas testemunhais. 13. Quanto à aplicação de alíquota incorreta decorrente da inobservância do Decreto 613 de 21/7/92, a interessada comenta que o mesmo alterou por engano a alíquota dos produtos classificados na posição 9501.00.0199 da TIPI, tendo sido corrigido o referido Decreto pela publicação do Decreto 624 de 4/8/92, que restabeleceu a ai/quota de 10%. 14. Termina sua peça defensória solicitando que seja julgada improcedente a autuação. 15. A autuação foi objeto de posterior diligência, em virtude do despacho às fls. 394/395, elaborado pela Delegacia de Julgamento de São Paulo, objetivando a esclarecer dúvidas que impossibilitavam o julgador de I° instáncia a estabelecer juízo sobre a matéria questionada no auto em lide. 16. Em resposta às solicitações constantes do despacho supra citado, a fiscalização apresentou às fls. 399/405 Relatório de Diligência, onde a autoridade realizadora da diligência, em síntese, conclui: 17.1°) O levantamento fiscal não distinguiu as vendas de acordo com as modalidades praticadas (vendas à vista, vendas a prazo, 'vendor), isto porque referida distinção não encontra amparo legal, pois não há nenhuma ressalva tio art. 68, I, alínea 'a' c/c § 5° do RIPI/82 a esse respeito. Além disso em razão do período auditado ser altamente inflacionário, a comparação dos preços de acordo com a forma de pagamento implicaria em levar-se em conta os encargos financeiros embutidos nos preços, o que em última análise aumentaria as diferenças apontadas no auto; 4 29 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. ";*4-rilLw.• Processo n2 : 10880.040013/95-23 Recurso n2 : 117.553 Acórdão n2 : 202-13.599 18.2°)Na diligência, após a conferência do cálculo da média ponderada dos preços de cada produto utilizado nos quadros demonstrativos do auto de infração, ficou demonstrado que aqueles apresentavam distorções, resultando o trabalho fiscal da diligência na elaboração de novo quadro de apuração de IPI fls. 402/403) com redução do crédito tributário apurado pelo auto." Examinando a controvérsia, proferiu o Sr. Delegado da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo decisão julgando o lançamento parcialmente procedente (fls. 407/415), a qual recebeu a seguinte ementa: "Ementa: IPI Recolhido a Menor — Valor Tributável Mínimo — O valor tributável não poderá ser inferior ao preço correi ite no mercado atacadista quando o produto for destinado a estabelecimento de firma com a qual o fabricante mantenha relação de interdependência. Majoração de aliguota de IPI — O Decreto n° 613, de 21/0 7/92, alterou a aliquota dos produtos classificados na posição 9501.00.0099 da TIPI, de 10% para 20%. A aliquota de 20% vigorou até 4/8/92, quando foi editado o Decreto 624, restabelecendo o valor da aliquota para 10%. Destarte, para os produtos classificados na posição 9501.00.0199 comercializados no período compreendido entre 21/7/92 e 4/8/92 dever-se-á aplicar a alíquota de 20% sobre o preço praticado para obtenção do IPI a ser recolhida Redução da Multa — Revista de oficio de acordo com o inciso I da ADN COSIT n° 1, de 07/01/97. Impugnação Parcialmente Procedente. Lançamento Revisto de Oficio". Quanto à parcela excluída, por superior ao limite de alçada, foi interposto Recurso de Oficio. É o relatório. Cr '5. 5 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ';;;:fitr "> Processo n2 : 10880.040013/95-23 Recurso n2 : 117.553 Acórdão n2 : 202-13.599 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR EDUARDO DA ROCHA SCHMTDT Duas são as questões a serem analisadas no presente recurso de oficio, a primeira referente à diferença de valores pagos a menor apurada através da diligência de fls. 397 a 403, e a segunda respeitante à redução da multa de oficio aplicada, de 100% (cem por cento) para 75% (setenta e cinco por cento). A incorreção do crédito tributário lançado apurada pela diligência realizada, que verificou ser este inferior àquele constante do auto impugnado, foi constatada após novo cálculo da média ponderada dos preços de cada produto, cuja metodologia está minudente exposta às folhas 398 a 401, na qual não vislumbro qualquer mácula a recomendar a sua não observância, razão pela qual mantenho, neste particular, a decisão recorrida. Quanto à redução do percentual da multa de oficio aplicada, nada mais fez a decisão recorrida do que aplicar ao caso as disposições do artigo 44 da Lei n° 9.430/96, e do Ato Declaratório COSIT n° 1/97, o que impõe, também, neste ponto, a manutenção da decisão recorrida. É COMO vota Sala das Sessões, em 19 de fevereiro de 2002. 5 c, EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT 6

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4688531 #
Numero do processo: 10935.002903/2003-99
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 17 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Aug 17 00:00:00 UTC 2006
Ementa: SIMPLES. INCLUSÃO. RAMO DE MANUTENÇÃO, REPARAÇÃO DE AUTOMÓVEIS/MOTOS. OFICINA MECANICA, não se encontra enquadrado nas atividades incluídas nos dispositivos de vedação à opção pelo regime especial do sistema integrado de pagamento de impostos e contribuições das microempresas e das empresas de pequeno porte. Aplicação da Lei 10.964/2004, art. 4º, inciso III e parágrafo primeiro, retroativa pelo seu caráter interpretativo, fundamentos no art. 106 do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 303-33.488
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam integrar o presente julgado.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Marciel Eder Costa
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materia_s : Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario

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Recorrida : DRJ/CURITIBA/PR SIMPLES. INCLUSÃO. RAMO DE MANUTENÇÃO, REPARAÇÃO DE AUTOMÓVEIS/MOTOS. OFICINA MECANICA, não se encontra enquadrado nas atividades incluídas nos dispositivos de vedação à opção pelo regime especial do sistema integrado de pagamento de impostos e contribuições das microempresas e das empresas de pequeno porte. Aplicação da Lei Ilik 10.964/2004, art. 4°, inciso III e parágrafo primeiro, retroativa pelo seu caráter interpretativo, fundamentos no art. 106 do CTN. Recurso voluntário provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam. n egrar o presente julgado. , Á I gi ANEL E 5 AU D ' R ' TO Preside n Alik • „1,„," iii .. ,A., ,.. 'I. D d r °STA Relator \ Formalizado em: 78 s 7n06 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Nanci Gama, Zenaldo Loibman, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Nilton Luis Bartoli, Tarásio Campelo Borges e Luis Carlos Maia Cerqueira. Ausente o Conselheiro Sérgio de Castro Neves. Presente o Procurador da Fazenda Nacional Leandro Felipe Bueno Tierno. DM , Processo n° : 10935.002903/2003-99 c, DE c o Acórdão n° : 303-33.488 x)'n 5 o r RELATÓRIO Trata-se de pedido de inclusão retroativa A 30/06/1998 ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, protocolizado em 20/11/2003. A DRF/Cascavel/PR, indeferiu o pedido em função de exercício de atividade impeditiva - reparação de veículos automotores - assemelhada ao da engenharia. A empresa desde 1998 vem apresentando declaração anual na sistemática do SIMPLES e procedendo os recolhimentos desta forma. • A decisão proferida pela DRJ - Curitiba - PR - proferiu julgamento indeferindo em parte a solicitação, para admitir sua inclusão a partir de 01/01/2004. (fls.32/36). Incoformada com a decisão "a quo", o Contribuinte propõe recurso voluntário a este Conselho, aduzindo em síntese que atividade desenvolvida pela Recorrente consiste na comercialização de peças e acessórios para motocicleta e que esporadicamente substitui acessórios. Face a ausência de valoração para o crédito tributário em discussão, fica o contribuinte dispemado da apresentação de garantia recursal. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro contendo 97 folhas, última. É o relatório. 010 2 Processo n° : 10935.002903/2003-99 Acórdão n° : 303-33.488 „x0 Dg co zona. zo c kW - VOTO Conselheiro Marciel Eder Costa, Relator O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos para a sua admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. O indeferimento a que trata o presente processo pela opção no SIMPLES está fundamentado no fato de o contribuinte prestar serviço de manutenção, reparação de motocicletas — oficina mecânica, cujas atividades estariam enquadradas nas vedações contidas no art. 9°, inciso XIII da Lei 9.317/96. Todavia, não nos parece apropriada à posição da instância a quo, 111/ pelas razões que passamos a expor: A princípio cumpre salientar que a atividade de oficina mecância, não se encontram enquadradas por si só, nas atividades incluídas nos dispositivos de vedação à opção pelo regime do SIMPLES. Tal fato ocorre porque este ramo não se confunde com a prestação de serviços privativos de engenheiros, assemelhados e profissões legalmente regulamentadas, no máximo seriam prestadas por técnicos em mecânica de automóveis. Assim, referida atividade, a princípio não carece de profissional da engenharia, que se enquadra nas vedações contidas no art. 9°, inciso XIII da Lei 9.317/96. No mais, vale destacar que a Lei 10.964/04 excluiu expressamente da restrição contida na Lei 9.317/96 as seguintes atividades: "Art. 4° Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 90 da Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se dediquem às seguintes atividades: I — serviços de manutenção e reparação de automóveis, caminhões, ônibus e outros veículos pesados; II — serviços de instalação, manutenção e reparação de acessórios para veículos automotores; III — serviços de manut ção e repar - de motocicletas, motonetas e bicicletas; . ot:' co - Processo n° : 10935.002903/2003-99 N>. -t.À. 4Z(• Acórdão n° : 303-33.488 ".1..z .o ,...5 o ./. o ê 41F..43‘t , IV — serviços de instalação, manutenção e reparação de máquinas de escritório e de informática; V — serviços de manutenção e reparação de aparelhos eletrodomésticos. § 1° Fica assegurada a permanência no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES, com efeitos retroativos à data de opção da empresa, das pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo que tenham feito a opção pelo sistema em data anterior I à publicação desta Lei, desde que não se enquadrem nas demais hipóteses de vedação previstas na legislação." Pela legislação supra, mais precisamente em seu inciso III, a Ilk atividade exercida pela Contribuinte encontra-se excetuada da restrição contida na Lei do SIMPLES. , Quanto aos efeitos retroativos da opção, vislumbro perfeitamente possível o enquadramento no sistema SIMPLES desde da data de sua constituição, ,vejamos: a uma, pois,a Recorrente desde do início de suas atividades apresentou a declaração do SIMPLES e recolheu os tributos e contribuições na forma da legislação do SIMPLES, manifestando a sua inequívoca vontade de aderir a ao sistema; a duas, pela caráter interpretativo da legislação em referência, permitindo a sua aplicação retroativa, com fundamentos no art. 106 do CTN; a três, a própria 1 SRF admite a correção de ofício pela autoridade administrativa, permitindo a inclusão retroativa no SIMPLES, conforme disposto nos itens 11 e 12 do Parecer Cosit n° 60 de 1999. Desta feita, deve-se considerar a inclusão no Sistema Integrado de Pagamento de impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte SIMPLES da data constituição da Recorrente,m ou seja, 30 de junho ó de 1998. Pelo exposto, voto por sentido de dar provimento ao recurso voluntário. É como voto , Sala da'- .õi-N - k e agosto de 2006. Il I i 0 ((te 4.,.,,, . _ t DE • o ST ' - Relato 4

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4686128 #
Numero do processo: 10920.002221/93-30
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 18 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Aug 18 00:00:00 UTC 1999
Ementa: PIS/FATURAMENTO - INCONSTITUCIONALIDADE - Reconhecida a inconstitucionalidade do PIS exigido na forma dos Decretos-Leis nºs 2.445 e 2.449/88 e suspensa a execução de tais normas por Resolução do Senado da República ( nº 49/95), nulo o auto de infração neles calcado. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-73060
Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Jorge Freire.
Nome do relator: Rogério Gustavo Dreyer
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4684783 #
Numero do processo: 10882.002082/2001-91
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 16 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Jun 16 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PEREMPÇÃO - O prazo para apresentação de recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes é de trinta dias a contar da ciência da decisão de primeira instância; recurso apresentado após o prazo estabelecido, dele não se toma conhecimento, visto que a decisão já se tornou definitiva, mormente quando o recursante não ataca a intempestividade. Recurso negado.
Numero da decisão: 105-15.173
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: José Clóvis Alves
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MINISTÉRIO DA FAZENDAAt • Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° : 10882.002082/2.001-91 Recurso n°. :141.160 Matéria : IRPJ - EX.: 1997 Recorrente : ESTOK COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. Recorrida : 4° TURMA/DRJ em CAMPINAS/SP Sessão de :16 DE JUNHO DE 2005 Acórdão n°. :105-15.173 PEREMPÇÃO - O prazo para apresentação de recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes é de trinta dias a contar da ciência da decisão de primeira instância; recurso apresentado após o prazo estabelecido, dele não se toma conhecimento, visto que a decisão já se tomou definitiva, mormente quando o recursante não ataca a intempestividade. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ESTOK COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 41/ OIP 4 • (i A 9 Áf' IDENTE e RE TOR FORMALIZA EM: 07 JUL 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: DANIEL SAHAGOFF, ADRIANA GOMES REGO, EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, CLÁUDIA LÚCIA PIMENTEL MARTINS DA SILVA, IRINEU BIANCHI e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. Ausente, momentaneamente a Conselheira NADJA RODRIGUES ROMERO. • .2 7.. MINISTÉRIO DA FAZENDA n.n'p PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESJ-4Mr: ' QUINTA CÂMARA Processo n° :10882.002082/2.001-91 Acórdão n°. :105-15.173 Recurso n°. :141.160 Recorrente : ESTOK COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. RELATÓRIO A contribuinte supra identificada foi intimada a ajustar os seus registros contábeis e fiscais de acordo com os valores apurados no auto de Infração de folhas 16 a 20, em virtude da constatação de: Excesso de retiradas em relação ao limite mínimo assegurado adicionado na apuração do lucro real. Lucro inflacionário acumulado realizado em valor inferior a limite mínimo obrigatório. O auto de infração contém a descrição dos fatos, o enquadramento legal e demais requisitos previsto na legislação processual para sua validade. A contribuinte impugnou o lançamento, alegando, em síntese o seguinte: Decadência do direito de lançar o tributo, cujos fatos geradores ocorreram em 1991. No mérito que a autuação em relação ao lucro inflacionário não tem respaldo da DIPJ de 1997. A Turma Julgadora de Primeira Instância analisou a argumentação e decidiu pela procedência em parte do lançamento, com base na legislação que ancorara a autuação, nos termos do Acórdão n°5.335 de 14 de novembro de 2.003, fls 100/107. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA ntip.r.kt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° :10882.002082/2.001-91 Acórdão n°. :105-15.173 Inconformada com a decisão de primeira instância, a contribuinte apresentou a petição recursal, onde alega preliminarmente cerceamento do direito de defesa por não ter a autoridade julgadora demonstrado de forma escorreita como chegou no valor mantido, falta de liquidez e certeza e ilegalidade da realização mínima do lucro inflacionário. É o relatório. 3 a ' 9 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. •--- . i: QUINTA CÂMARA Processo n° : 10882.002082/2.001-91 Acórdão n°. : 105-15.173 VOTO Conselheiro JOSÉ CLÓ VIS ALVES, Relator QUESTÃO PRELIMINAR - PEREMPÇÃO A contribuinte foi cientificada da decisão de primeira instância no dia 4 de dezembro de 2.003 quinta feira, conforme Aviso de Recebimento constante da página 124, tendo inicio o prazo para interposição de recurso dia 05 do mesmo mês sexta feira, e vencimento em 05 de janeiro de 2.004 segunda feira. A contribuinte interpôs recurso contra a decisão de primeira instância no dia 07 de maio de 2.004 6a feira, conforme carimbo de recepção constante da página 127. Diz o artigo 33 do Decreto 70.235/72 que rege o Processo Administrativo Fiscal: Art. 33 - Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. (grifamos) Art. 42. - São definitivas as decisões: I - De primeira instância esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto. O prazo para interposição de recurso venceu no dia 05 de janeiro de 2.004, sendo portanto o recurso apresentado em 07 de maio do mesmo ano intempestivo e, nos termos do artigo 42 supra transcrito, a decisão de primeira instância j ,passou a ser deefinitiva. 4 .. 41 e n SA 4., MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. ''''LÇ.r= QUINTA CÂMARA Processo n° :10882.002082/2.001-91 Acórdão n°. :105-15.173 O recorrente argumenta que o recurso é tempestivo pois que teria recebido a intimação dando-lhe ciência da decisão de Primeira Instância no dia 12 de abril de 2.004, porém nada comprova, o que consta dos autos como ciência é o AR de folha 124, recebido no domicílio eleito pelo sujeito passivo no dia 04 de dezembro de 2.003. Considerando que a empresa não cumpriu o prazo previsto no artigo 33 do Decreto n° 70.235/72 para interposição de recurso contra a decisão singular. Considerando que o contribuinte enfrenta a questão da intempestividade do apelo tal argumento passa a ser de mérito. Conheço do recurso e nego-lhe provimento. Deixo de analisar a matéria objeto da autuação porque o apelo fora apresentado fora do prazo legal. Sala das Sei:-. es - DF, em 16 de junho de 2005. 4 4 5 r C ce 1' V - / 5 Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.068295/93-61
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 19 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu May 19 00:00:00 UTC 2005
Ementa: ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO, AMORTIZAÇÃO,EXAUSTÃO E BAIXA DE BENS- DIFERENÇA IPC/BTNF – 1990 – EXIGÊNCIA SOBRE A CSLL – EXCLUSÃO - PENALIDADES PROCEDENTES. Na esteira da jurisprudência desse E.Conselho de Contribuintes, não pode prevalecer o lançamento com base no Decreto 332/91, eis que extrapolou os limites legais estabelecidos pela Lei nº 8.200/91 no que se refere aos encargos de depreciação pela diferença IPC/BTNF para a CSLL. Contudo, remanescem subsistentes o lançamento da multa de ofício, já reduzida pela autoridade julgadora “a quo”, assim como a taxa “selic”, por sua legalidade. Recurso Provido parcialmente.
Numero da decisão: 101-94.990
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para cancelar a exigência da CSL, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Orlando José Gonçalves Bueno
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DISTRIBUIDORA E TRANSP. LTDA. Interessada : 2aTURMA/ DRJ-BELO HORIZONTE/MG Sessão de : 19 de maio de 2005. Acórdão n° : 101-94.990 ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO, AMORTIZAÇÃO,EXAUSTÃO E BAIXA DE BENS- DIFERENÇA IPC/BTNF — 1990 — EXIGÊNCIA SOBRE A CSLL — EXCLUSÃO - PENALIDADES PROCEDENTES. Na esteira da jurisprudência desse E.Conselho de Contribuintes, não pode prevalecer o lançamento com base no Decreto 332/91, eis que extrapolou os limites legais estabelecidos pela Lei n° 8.200/91 no que se refere aos encargos de depreciação pela diferença IPC/BTNF para a CSLL. Contudo, remanescem subsistentes o lançamento da multa de ofício, já reduzida pela autoridade julgadora "a quo", assim como a taxa "selic", por sua legalidade. Recurso Provido parcialmente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por O E.S.P. DISTRIBUIDORA E TRANSPORTES LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para cancelar a exigência da CSL, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado, MANOEL ANTONIO G Á DELHA DIAS PRESIDEÀT ORLAN R". JOSÉ e ÇALVES BUENO RELATO Processo n°. : 10880.068295/93-61 Acórdão n°. : 101-94.990 FORMALIZADO EM: O FEV 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, VALMIR SANDRI, PAULO ROBERTO CORTEZ, SANDRA MARIA FARONI, CAIO MARCOS CÂNDIDO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. 2 Processo n°. : 10880.068295/93-61 Acórdão n°. : 101-94.990 Recurso n°. : 138.995 Recorrente : O E.S.P. RELATÓRIO 1 - DOS FATOS Trata-se de Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Contribuição Social sobre Lucro Líquido e Imposto de Renda Retido na Fonte — IRPJ, CSLL e IRRF — lavrados em 15/12/93, dada a constatação de Despesa Indevida de Correção Monetária, pelo saldo devedor de correção monetária maior que o devido, decorrente de apropriação da diferença IPC sobre o BTNF (CORREÇÃO COMPLEMENTAR) antes das datas permitidas, gerando diminuição no lucro líquido. 2— DA IMPUGNAÇÃO A autuada alega em sua defesa, a fls.161 a 180, o subseqüente: Sob a justificativa de que em momentos de economia inflacionária devem ser acolhidos mecanismos de correção monetária calculada com base em índices de realidade para a apuração do Lucro Real. E que, neste contexto, no período de 15/03/1990 a 30/05/1990, antes da instituição do BTNF, foram divulgados índices pela Receita Federal sem qualquer base real ou legal. Resultou-se na configuração de um lucro irreal, sucedendo na exigência de imposto sem a ocorrência de um fato gerador posto que, com fulcro no artigo 43, I e II do CTN, só pode constituir fato gerador do imposto de renda o acréscimo decorrente do trabalho, do capital ou da combinação de ambos. Assim, argüiu a inconstitucionalidade da aplicação de tais índices por entender que o meio de convalidação utilizado viola os princípios da irretroatividade, da anterioridade e da vedação ao fisco. Justificando, respaldado no art. 171 do RIR, na redação do DL 1.598/77, art. 6°, §6° e jurisprudência nesse 3 (/1 Processo n°. : 10880.068295/93-61 Acórdão n°. : 101-94.990 sentido (fls. 179), não ter havido irregularidade alguma na apuração do lucro real com base no IPC para calcular a depreciação monetária. Requerendo, por final, o cancelamento do Auto de Infração e conseqüente arquivamento do feito. 3— DA DECISÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA A DRJ conheceu da tempestividade da Impugnação apresentada e assim se manifestou: Constitucionalidade da Lei A DRJ não tem competência para apreciar a constitucionalidade e/ou a legalidade da legislação aplicável, pois esta é de argüição exclusiva do Judiciário. Não Impugnação da Matéria A autuada não questionou a composição da base de cálculo dos tributos, por conseqüência, a DRJ considerou como matéria não impugnada, segundo os termos do art. 17 do Decreto 70.235, de 1972, com a alteração da Lei n° 9.532, de 1997, e entendeu procedentes os lançamentos de IRPJ e de CSL. Imposto Retido na Fonte A Contribuinte não contestou diretamente a autuação reflexa, referente ao IRRF, assim, em concordância com o princípio da legalidade e da verdade material e, considerando a cláusula 13, fls. 130 do Contrato Social da Empresa, a DRJ estabeleceu o cancelamento da exigência já que o Contrato Social não previa a disponibilidade imediata, econômica ou jurídica dos lucros aos sócios. Logo, não demonstrada pela fiscalização que tal disponibilização tenha ocorrido por decisão dos sócios, afasta-se a exigência relativa ao imposto sobre o lucro líquido. 4 Processo n°. : 10880.068295/93-61 Acórdão n°. :101-94.990 Retroatividade Benigna Apesar da autuada não ter contestado, diretamente, a multa, a DRJ, decidiu por reduzir a multa de ofício dada existência de lei posterior reduzido seu percentual. Sendo cominada multa de 75% ao invés de 100% do valor do tributo devido quando da data do Auto de Autuação. Por conseguinte, a DRJ — Brasília, às fls. 234/248, decidiu julgar o lançamento parcialmente procedente, adotando a seguinte ementa: CORREÇÃO MONETÁRIA. Deve ser mantida a autuação relativa a glosa de despesa de correção monetária a maior realizada em desconformidade com a legislação tributária. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI. Não é a instância administrativa o foro adequado para julgamento de questões atinentes à constitucionalidade das leis tributárias. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se ao lançamento decorrente de CSLL por compartilharem o mesmo fundamento de fato e por não existir outras razões de ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso. IMPOSTO NA FONTE SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. Torna-se inviável a tributação do Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido, calculado com base no lucro líquido apurado pelas pessoas jurídicas, nos termos do artigo 35 da Lei n.° 7.713, de 1988, quando o contrato não prevê a distribuição automática dos lucros. RETROATIVIDADE BENIGNA. Deve ser reduzida a multa de ofício quando lei posterior reduz o seu percentual dos processos ainda não definitivamente julgados. 5 Processo n°. : 10880.068295/93-61 Acórdão n°. :101-94.990 4— DO RECURSO VOLUNTÁRIO A Recorrente, nas fls. 256/276, apresenta suas razões recursais reiterando o alegado em sua impugnação como também postulando o conhecimento e provimento do recurso para que sejam excluídos os valores lançados a titulo de CSLL e de Taxa SELIC, o que pode ser sintetizado da seguinte forma: Do índice da Correção Monetária Reforçando o alegado na impugnação, alega ser equivocado o entendimento de que a base de cálculo do imposto de renda possa recair sobre uma não-renda, ou patrimônio, como se deu no período de 1990, da utilização de índice que não correspondia à realidade, descaracterizando o fato gerador. Respaldado na Lei n.° 8.200/91 e jurisprudência (fls. 263) nesse sentido. Da aplicabilidade do art. 30 da Lei 8200/91 à CSLL A discutida correção monetária incide apenas no que refere à IRPJ, e não à CSLL, por esta não ser mencionada em momento algum nos textos legais que tratam do assunto. Assim, o aproveitamento do saldo de correção monetária para a apuração da CSLL verificada no ano de 1990 não apresenta limitação alguma, como dispõe a Lei n.° 8200/91, reforçada pelo art. 41 do Decreto n.° 332/91 e entendimento deste Conselho (Recurso 128609, Primeira Câmara, Processo n° 11080.007886/00-04, acórdão n° 101-93883) Da Incidência da Taxa SELIC sobre o Crédito Tributário A Taxa SELIC foi instituída como rendimento dos títulos denominados "Letras do Banco Central do Brasil", e conforme Circular do BACEN n.° 2868/99, esta tem natureza remuneratória, não podendo confundir-se com juros moratórios uma vez que representa correção monetária, porém, somada ao ganho de capital dos títulos públicos negociados pelo Banco Central. 6 Processo n°. : 10880.068295/93-61 Acórdão n°. :101-94.990 Assim, seu uso como índice de correção monetária representaria enriquecimento ilícito da União, vedado pelo artigo 4° da LICC, e acarretaria transgressão aos princípios da Legalidade (arts. 150, I, CF, e 97, CTN) e da Capacidade Contributiva (art. 145, §1°), o que também gera o efeito fisco, rechaçado pelo artigo 150, IV, da Constituição Federal. Posto isto, a Taxa SELIC inaplicável ao âmbito tributário, já que reflete valores diversos aos apurados por outros índices oficiais de correção monetária. No entanto, mesmo que se entenda a Taxa SELIC como juros moratórios, conforme o artigo 192, §3° da Constituição Federai há vedação quanto ao limite do percentual de 12% ao ano, sob pena de cometimento de usura e, além disso, com fulcro no artigo 161, §1° do CTN, se a lei não dispuser de modo diverso os juros de mora devem ser calculados à taxa de 1% ao mês. Como a taxa SELIC não foi criada por lei, conforme inclusive o entendimento do STJ (fls. 269), não pode ser aplicada ao caso. Ao recurso voluntário segue o Arrolamento de bens conforme o art 31 da Lei n° 10.522/02. É o Relatório. 7 Processo n°. : 10880.068295/93-61 Acórdão n°. : 101-94.990 VOTO Conselheiro ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, Relator Por presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, dele tomo conhecimento. No que se refere a limitação imposta, para a CSLL, decorrente do prescrito no Decreto n° 332/91, comungo do entendimento exarado pela Recorrente, vez que esse E. Conselho de Contribuintes já firmou jurisprudência da ilegalidade da referida restrição no pertinente à adição na base de cálculo da CSLL dos valores relativos aos encargos de depreciação e do custo de bens baixados, correspondentes à diferença da correção monetária verificada entre o IPC e o BTNF de 1990, com fulcro no artigo 39 e 41 do Decreto n° 332/91, cita-se, a propósito o seguinte: CSSL. CORREÇÃO MONETÁRIA DO BALANÇO. DIFERENÇA IPC/ BTNF — ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO E BAIXAS — Não prospera o lançamento fundado no Decreto n° 332/91, relacionada com a diferença IPC/BTNF, tendo em vista que as delegações feitas através de lei e exercidas por decreto só são possíveis para explicitar a lei, nunca ampliá-las. O artigo 41 do Decreto n° 332/91 ao determinar a adição dos encargos de depreciação na base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido extrapolou o disposto na Lei n° 8.200/91 e suas alterações." ( Recurso Voluntário n° 121.140, i a Câmara do 1° Conselho de Contribuintes, proc. n° 16327.000156/98-16, acórdão n° 101-93413, rel. Cons. Kazuki Shiobara.) Como remanesce a discussão, neste processo, do lançamento da multa de ofício e juros de mora, consoante também recorrido pelo Contribuinte, sou por manter tais exigências, sendo, portanto, totalmente procedente o lançamento da multa de ofício e juros de mora, com base na taxa "selic", já reconhecida plenamente válida pelos tribunais e pelo STJ. 8 Processo n°. : 10880.068295/93-61 Acórdão n°. : 101-94.990 Assim, sou por dar provimento parcial ao recurso voluntário, a fim de cancelar a exigência sobre a CSLL. Eis como voto. Sala das Ses õ - D lí 9 de maio de 2005. ORLANDOS 9.* ÇALVES BUENO \ j () 9 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1

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