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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
6984381 #
Numero do processo: 11080.015082/92-52
Data da sessão: Tue May 23 00:00:00 UTC 1995
Ementa: Não se conhece o recurso pois a importadora impetrou mandado de segurança em relação ao litígio, optando pela esfera judicial. Falta de objeto
Numero da decisão: 302-33.026
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos em deixar de conhecer do recurso por falta de objeto, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Elizabeth Emilio de Moraes Chieregatto
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ELETRÔNICOS RECORRIDA : IRF - PORTO ALEGRE / RS Não se conhece o recurso pois a importadora impetrou mandado de segurança em relação ao litígio, optando pela esfera judicial. Falta de objeto. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos em deixar de conhecer do recurso por falta de objeto , na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF 23 de maio de 1995 SÉRGIO DE CASTRO NEVES Presidente ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO Relatora CLÁUDIA R r r l• ' USMÃO*. Procuradora da Fazenda Nacional VISTA EM 1 MAR 1996 • - Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros : UBALDO CAMPELLO NETO, PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES, OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, ELIZABETH MARIA VIOLATTO, RICARDO LUZ DE BARROS BARRETO e LUÍS ANTONIO FLORA. MINSTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 116.914 ACÓRDÃO N° : 302-33.026 RECORRENTE : ICOTRON S/A IND. DE COMP. ELETRÔNICOS RECORRIDA : IRF - PORTO ALEGRE/RS RELATOR(A) : ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO RELATÓRIO Icotron S/A Indústria de Componentes Eletrônicos submeteu a despacho, através da DI n° 002791, de 19/11/92, 08 (oito) máquinas automáticas para fabricação de condensadores elétricos, solicitando o desembaraço das mercadorias com isenção do IPI, com base na Lei 8191/91 artigo 1 0 , parágrafo 2° e no Decreto 151/91. A Guia de Importação n° 1980-92/005695-5 (Aditivos de n° 002337-2 e 002338-0) que autorizou a operação, especificou que a mercadoria, no caso, era usada. Em procedimento de revisão aduaneira, o auditor fiscal designado verificou que o IPI vinculado à importação não havia sido recolhido nos termos do RIPI, uma vez que a Lei 8191/91 apenas instituiu isenção do IPI aos equipamentos, máquinas, aparelhos e instrumentos novos, ...importados ou de fabricação nacional... Para o Imposto de Importação, a aliquota aplicada foi de 0%, concedida por EX da Portaria 1101/91, uma vez que as máquinas em questão estavam enquadradas no mesmo, conforme laudo técnico às fls. 44 - verso. Face ao não recolhimento do IPI quando do desembaraço aduaneiro, foi lavrado o Auto de Infração de fls. 01, para exigir da importadora o recolhimento do crédito tributário referente ao citado imposto, e multa prevista no art. 364, inc. I, do RIPI (50% do imposto devido até 90 dias do desembaraço) ou inciso 11 (100%, após 90 dias do desembaraço), sendo a correção monetária do tributo e da multa pela Lei 8383/91, art. 53, e os juros de mora pela mesma Lei 8383/91, art. 54. Regularmente intimada, a autuada apresentou impugnação tempestiva ao feito fiscal, argumentando que: 1) Mediante o Mandado de Segurança n° 92.0017452-2, a importadora postulou fosse-lhe reconhecido o direito líquido e certo de desembaraçar os equipamentos usados de que se trata, sem a incidência do IPI, por serem máquinas • recondicionadas pela exportadora, mediante encomenda da impugnante, que não comercia com tal tipo de produto. MINSTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 116.914 ACÓRDÃO N° : 302-33.026 2) Cumprindo a referida ordem judicial, antecedida do competente depósito judicial, os bens em questão foram devidamente desembaraçados. 3) Contudo, apesar de a questão estar "sub judice" e o valor em litígio depositado, para os efeitos do art. 151, inc. II, do CTN, foi lavrado o Auto de Infração ora impugnado. 4) Preliminarmente, é de ser rejeitado o lançamento de ofício, uma vez que a exigibilidade do crédito tributário está suspensa, em virtude do depósito do seu montante integral. (art. 151, II, CTN). 5) Enquanto não for julgado o mandado de segurança impetrado, nenhum lançamento pode ser formalizado contra a importadora, sendo que, caso seja negado o direito da impugnante, o crédito tributário depositado em juízo tem o seu montante convertido em renda da União. Dispensável, pois, a figura do lançamento de ofício. 6) No mérito, o imposto objeto do Auto de Infração (IPI) descabe por completo, uma vez que, no caso, está ausente o elemento material que compõe o fato gerador deste tributo, representado pela industrialização, que só existe quando o produto sai da fábrica, novo. Em se tratando de produto usado, que passou por um processo de recondicionamento, feito pelo fabricante, sob encomenda do importador, que não comercia com este tipo de produto, não há incidência do IPI (art. 4 0 , inc. XI, Decreto n° 87.981, de 23/12/82). 7) No caso em lide, não se trata de isenção do IPI, mas simplesmente de não incidência desse imposto. 8) Tanto é verdade que a Lei 8191 / 91, ao conceder isenção do IPI para os equipamentos, máquinas, aparelhos e instrumentos novos, deixou propositalmente de se referir ao material usado, justamente porque não é tributado. 9) No entanto, como mero argumento, mesmo que o lançamento de ofício fosse cabível, a penalidade imposta é absolutamente ineficaz, face ao depósito judicial efetuado pela impugnante e à exigibilidade do crédito tributário estar suspensa, por força do mandado de segurança impetrado. 10) Finaliza requerendo que seja julgado totalmente improcedente o Auto de Infração lavrado. Na contestação fiscal (fls. 56/59), o autor do feito argumentou que: 1) O Auto de Infração foi lavrado visando a garantia do crédito tributário para a Receita Federal e dar início ao Processo Administrativo Fiscal, ‘se- MINSTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 116.914 ACÓRDÃO N° : 302-33.026 conforme Decreto 70235/72, art. 7 0 , inciso I e Lei 5.172/66 (CTN), arts. 142 e parágrafo único, 147, 146, inc. V e 150, visto que não havia sido feita a exigibilidade do IPI. 2) Deve ser ressaltada a contradição entre o depósito em juízo, feito pelo impugnante, alegando a não incidência do imposto na compra de máquinas usadas, e a declaração de importação, onde solicita a isenção do IPI com base na Lei 8191/91, que é específica para máquinas e equipamentos novos, alegando que as máquinas usadas são isentas por extensão do conceito da Lei. 3) A alegação de que o IPI não incide sobre o produto industrializado usado, vindo de país estrangeiro, sem ter pertencido à empresa importadora, nem ter sido tributado anteriormente, por carecer de industrialização, é improcedente, pois a máquina é um produto industrializado no exterior e, ao ingressar no país, para fazer parte do ativo permanente da importadora, estará completamente caracterizado o elemento temporal (desembaraço) e o elemento material (produto industrializado no país estrangeiro) para a incidência do imposto (art. 1° do RIPI). 4) O art. 4 0 , inc. XI do RIPI (e a Lei n° 4502, art. 3 0 , parágrafo único) , trata apenas da recuperação de produtos usados, portanto já tributados quando da aquisição original, seja pela própria empresa, seja por empresas restauradoras para não comerciantes do produto, descaracterizando esta recuperação como operação de industrialização, evitando a dupla incidência do imposto. 5) Cumpre esclarecer que, conforme disposto no art. 3°, inc, V, do RIPI (e Lei 5402/64, art. 3 0 , parág. único e Lei 5172/66, art. 46, parág. único), a operação de recondicionamento ou renovação caracteriza industrialização. 6) No processo "sub judice", as máquinas não pertenciam à empresa e foram importadas, estando perfeitamente caracterizados o fato temporal (desembaraço) e o elemento material (ser produto industrializado) para a incidência do IPI, como já foi dito. A operação de recondicionamento ou renovação que se processou é, simplesmente, mais uma operação de industrialização no exterior. 7) A extensão da isenção criada pela Lei 8191/91 para máquinas e instrumentos novos, não pode ser acolhida, face ao disposto nos arts. 176, 175 e 111, inc. II, do CTN, que expressam claramente que a outorga de isenção deve ser expressa literalmente, definidas as condições e requisitos para a mesma, na legislação. 8) Quanto à aplicação da sanção prevista no art. 364, do RIPI, ela é cabível, pois houve declaração incorreta por parte do contribuinte (ao atribuir ao imposto a condição de isento, alegando a Lei 8191/91, art. 1°, parágrafo 2°) e a falta MINSTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 116.914 ACÓRDÃO N° : 302-33.026 de recolhimento do imposto (uma vez que o depósito em juízo foi feito objetivando o desembaraço da mercadoria). 9) Opina pela manutenção integral do Auto de Infração. Às fls. 60/64, foi acostada aos Autos a "sentença" referente ao Mandado de Segurança impetrado pela importadora, segundo a qual improcede o pedido da impetrante, sendo denegada a segurança requerida. Em decisão às fls. 65/66, a autoridade monocrática julgou a impugnação parcialmente procedente, considerando ter sido o lançamento válido e eficaz, pois não contraria a eficácia da medida judicial eis que visa apenas a constituição de crédito tributário em favor da Fazenda Pública, evitando os efeitos da decadência. Quanto ao mérito da exigência do imposto, não tomou conhecimento de impugnação nessa parte, vez que a matéria é objeto de Mandado de Segurança, implicando tal fato no afastamento da discussão administrativa. Por ter sido depositado em juízo, por autorização no próprio Mandado de Segurança, antes do desembaraço da mercadorias, o valor integral do imposto indicado na DI, julgou inaplicável a multa prevista no art., 364, inciso I ou II do RIPI. Cientificada da Decisão proferida, a autuada , interpôs, tempestivamente, recurso a este Conselho de Contribuintes, expondo que: 1) A exigência dos juros moratórios, mantida pela autoridade de primeira instância, deva ser reformada, pelas mesmas razões adotadas para excluir a multa prevista no art. 364, incisos I ou II, do RIPI. 2) A recorrente impetrou mandado de segurança em caráter preventivo e obteve liminar antes da formalização do lançamento de ofício, devendo, assim, ser aplicado o disposto no art. 151 do CTN; 3) por outro lado, o mesmo CTN prevê a cobrança de juros moratórios apenas nos casos de denúncia espontânea, onde o contribuinte cometeu a falta e deixou de cumprir a obrigação, no devido tempo, incorrendo em mora. 4) Por analogia, a ação do mandado de segurança preventivo é equiparada ao instituto de consulta, o qual exclui o acréscimo de juros moratórios e penalidades cabíveis, conforme art. 161, § 1°, do CTN. MINSTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 116.914 ACÓRDÃO N° : 302-33.026 5) Finaliza requerendo o provimento do recurso apresentado. É o relatório. MINSTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 116.914 ACÓRDÃO N° : 302-33.026 VOTO O litígio de que se trata foi levado à esfera judicial, através de mandado de segurança impetrado pela importadora. Por tal, não deve ser conhecido na esfera administrativa, além do que a própria autoridade de primeira instância não tomou conhecimento da parte referente ao mérito, constante da peça impugnatória. Juros de mora, no caso, também estão abrangidos na discussão do mérito, embora sejam, apenas, sanção administrativa, não representando penalidade tributária, no meu entender. Sala das Sessões, em 23 de Maio de 1995. ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO -RELATORA • 7

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7942514 #
Numero do processo: 11020.720139/2009-06
Data da sessão: Wed Sep 25 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3402-006.977
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer a validade dos créditos referentes ao óleo diesel utilizado em tratores. Vencida a Conselheira Maria Aparecida Martins de Paula que negava provimento ao recurso neste ponto. Por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso quanto aos créditos das despesas com manutenção dos bens do ativo imobilizado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Mineiro Fernandes, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado) e Thais De Laurentiis Galkowicz.
Nome do relator: RODRIGO MINEIRO FERNANDES
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CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. NOTA TÉCNICA PGFN Nº 63/2018. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170 - PR (2010/0209115-0), pelo rito dos recursos representativos de controvérsias, decidiu que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância. Os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Ministra Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, “constituindo elemento essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.” INSUMO. ÓLEO DIESEL. TRATORES. POMARES. Uma vez que a empresa se dedica à atividade agroindustrial de produção de maças, as despesas com óleo diesel utilizado em tratores devem ser admitidos como insumos, vez que essenciais para a sua produção. PIS NÃO CUMULATIVO. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CRÉDITOS. Na não cumulatividade do PIS, a pessoa jurídica pode descontar créditos sobre os valores dos encargos de depreciação e amortização, incorridos no mês, relativos a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos no País para utilização na produção de bens destinados à venda, desde que observadas as disposições normativas que regem a espécie. PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. LIQUIDEZ E CERTEZA. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 02 0. 72 01 39 /2 00 9- 06 Fl. 189DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-006.977 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720139/2009-06 Os valores recolhidos a maior ou indevidamente somente são passíveis de restituição/compensação caso os indébitos reúnam as características de liquidez e certeza. Em se tratando de pedido de restituição, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados. Recurso Voluntário Parcialmente Provido. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer a validade dos créditos referentes ao óleo diesel utilizado em tratores. Vencida a Conselheira Maria Aparecida Martins de Paula que negava provimento ao recurso neste ponto. Por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso quanto aos créditos das despesas com manutenção dos bens do ativo imobilizado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Mineiro Fernandes, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado) e Thais De Laurentiis Galkowicz. Relatório Trata-se de Pedido de Compensação de crédito da contribuição destinada ao PIS. Conforme identificado no Relatório de Verificação Fiscal e planilhas com a relação de créditos glosados, os valores pleiteados foram parcialmente reconhecidos pela fiscalização, com a homologação parcial da compensação. As irregularidades fiscais identificadas pela fiscalização se referem à “Apuração indevida de créditos sobre partes, peças, combustíveis, despesas diversas e bens sujeitos à alíquota zero”. Assim, as glosas dos créditos podem ser segregadas em dois grupos: a) créditos de insumos que não são utilizados diretamente na produção: óleo diesel utilizado em tratores que são igualmente utilizados em “plantas frutíferas (pomares) não produtivas, por se tratar de cultura em formação”; e b) créditos aproveitados como relacionados a insumos que, na verdade, referem-se às despesas relacionados aos bens do ativo imobilizado da pessoa jurídica (tratores e implementos). Fl. 190DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-006.977 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720139/2009-06 Inconformada, a empresa apresentou Manifestação de Inconformidade, afirmando que os créditos foram tomados sobre despesas incorridas na produção, enquadrando-se no conceito de insumo. A defesa foi julgada improcedente pelo acórdão da DRJ. Intimada desta decisão, a empresa apresentou Recurso Voluntário alegando, em síntese: (i) a validade dos créditos de insumos sobre despesas com óleo diesel utilizado em tratores e implementos agrícolas; (ii) direito ao crédito sobre bens diversos (partes, peças, bens destinados ao imobilizado e despesas diversas). Invoca a discussão quanto aos créditos de insumos de PIS e COFINS, indicando que a empresa planta, produz e comercializa maças, sendo que os gastos, custos de produção desses bens geram direito ao crédito. É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão nº 3402-006.976, de 25 de setembro de 2019, proferido no julgamento do Processo nº 11020.720138/2009-53. Transcreve-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 3402-006.976): “Atentando-se para a peça recursal da empresa, observa-se que a empresa se atém a discussão quanto ao conceito de insumo, aduzindo que a fiscalização adotou um conceito mais restritivo, baseado no IPI, enquanto a empresa entende que os bens foram utilizados em sua produção, sendo cabível o creditamento. Contudo, se olvida a Recorrente que há, nos autos, dois pontos distintos trazidos pela fiscalização para a glosa dos créditos, que cabem ser analisados de forma segregada: um relacionado ao conceito de insumo e outro relacionado aos bens do ativo imobilizado. Senão vejamos. I – DO CONCEITO DE INSUMO: ÓLEO DIESEL EMPREGADO EM TRATORES Um primeiro ponto se relaciona, tão somente, com o conceito de insumo, vez que a fiscalização entendeu que a fase pré agrícola na produção de maças (plantas frutíferas - pomares) não integrariam a produção. Com isso, as despesas com óleo diesel para abastecimento dos tratores, por terem sido igualmente utilizados nessa fase pré produção e não sendo suscetível de separar das despesas incorridas com as fases Fl. 191DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-006.977 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720139/2009-06 admitidas como produtivas pela fiscalização (colheita, por exemplo), não dariam direito ao crédito por não terem sido integralmente utilizadas na produção. Vejamos, novamente, o teor no relato fiscal: Da análise da memória de cálculo do contribuinte, constata-se que a maioria dos itens incluídos pelo contribuinte refere-se a óleo diesel utilizado em tratores, bem como manutenção de tratores e implementos agrícolas. Contudo, há de se lembrar que a contribuinte utiliza tais tratores tanto em pomares em produção, próprios e de terceiros, quanto em pomares ainda não produtivos, bem como na manutenção das propriedades de terceiros. Mesmo utilizando parte dos tratores da empresa e de terceiros e, consequentemente, óleo diesel, em pomares não produtivos, bem como em áreas rurais de terceiros, o contribuinte não imobiliza nenhum valor referente a estas operações. Cabe lembrar que plantas frutíferas (pomares) não produtivas, por se tratar de cultura em formação, devem ter todos os seus custos e despesas imobilizadas em conta do ativo imobilizado até a sua primeira produção. Assim, quanto às despesas com óleo diesel para os tratores, utilizado na produção e em razão de contratos de arredamento firmados com terceiros, cabe avaliar o seu enquadramento no conceito de insumo, à luz do art. 3º, II, da Lei n.º 10.833/2003. Com efeito, as contribuições do PIS e da COFINS não cumulativas foram instituídas por diplomas legais ordinários, quais sejam, a Lei n.º 10.637/2002 (conversão da MP 66/2002 que instituiu o PIS não cumulativo - vigência a partir de 01/12/2002) e a Lei n.º 10.833/2003 (conversão da MP 135/2003 que instituiu a COFINS não cumulativa - vigência a partir de 01/02/2004). No art. 3º das referidas leis o legislador identificou a forma como seria operacionalizada a não cumulatividade dessas contribuições, identificando os créditos suscetíveis de serem deduzidos do valor do tributo apurado na forma do art. 2º. Esses créditos são calculados pela aplicação da alíquota do tributo sobre determinadas despesas, dentre as quais os "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes" (inciso II), ora sob análise. Este Conselho Administrativo, de forma majoritária e à luz de uma interpretação histórica e teleológica dos referidos diplomas legais, adotava a interpretação do conceito de insumos considerando a sua essencialidade/necessidade para o processo produtivo da empresa ou para a prestação de serviço, em uma aproximação intermediária que não é tão ampla como da legislação do Imposto de Renda, nem tão restritiva como aquela veiculada pelas Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004. 12 1 A título de exemplo, vejam-se manifestação da Câmara Superior de Recursos Fiscais entendendo pela corrente intermediária que já prevalecia neste Conselho antes do julgamento do processo pelo Superior Tribunal de Justiça, exigindo a necessidade de relação com a atividade desenvolvida pela empresa e a relação com as receitas tributadas: "Considera-se como insumo, para fins de registro de créditos básicos, observados os limites impostos pelas Leis n° 10.637/02 e 10.833/03, aquele custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviços ou na produção ou fabricação de produto destinado à venda, que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas, dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. Nesta linha, deve ser reconhecido o direito ao registro de créditos em relação a custos com fretes em compras de insumos. (...)" (Número do Processo 10983.721444/2011-81 Data da Sessão 12/12/2017 Relator Andrada Márcio Canuto Natal Nº Acórdão 9303-006.108 - grifei) 2 Como bem esclarece o Acórdão nº 3403-002.656, julgado em 28/11/2013, Relator Conselheiro Rosaldo Trevisan, ementado nos seguintes termos: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004 CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final." (grifei) Fl. 192DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-006.977 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720139/2009-06 Cumpre mencionar que uma corrente de interpretação intermediária do aproveitamento do crédito, admitindo que a legislação identificou apenas um rol exemplificativo de créditos de insumos, foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento em curso na sistemática dos recursos repetitivos do Recurso Especial nº 1.221.170, entendendo que o "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte" (grifei). Referido julgado foi ementado nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (STJ, REsp 1221170/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018 - grifei) Passa-se, por conseguinte, a ser necessário avaliar os critérios da essencialidade ou relevância do item para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. A Procuradoria da Fazenda Nacional expediu a Nota Técnica nº 63/2018 em análise deste julgado, dispensando os procuradores de recorrerem quanto a esta tese. Naquela Nota, foram identificados o que são esses critérios em conformidade com o voto da Ministra Regina Helena Costa: (...) os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Ministra Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, a)”constituindo elemento essencial e inseparável do processo Fl. 193DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-006.977 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720139/2009-06 produtivo ou da execução do serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.” (grifei) À luz deste conceito, considerando que a Recorrente se dedica à atividade agroindustrial de produção de maças, as despesas com óleo diesel utilizado em tratores devem ser admitidos como insumos da Recorrente, vez que essencial para a sua produção. À época da fiscalização, a empresa procedeu com a descrição de seu processo produtivo nos seguintes termos: Processo Produtivo da Empresa 1 - Roçadas entre as filas de plantas de macieiras com tratores e roçadeiras; 2 - Poda de parte dos galhos das macieiras feito manualmente com tesouras e serrotes e os galhos retirados do pomar com tratores e implementos agrícolas; 3 - Arranquio de árvores velhas, doentes ou defeituosas, com tratores e implementos agrícolas, movimentação de solo, gradeação, preparo c adubação com tratores c implementos agrícolas e plantio de mudas novas, tutoradas com palanques e arames, feitos com tratores c implementos agrícolas; 4 — Tratamento fitossanitário quinzenais das árvores, com tratores c pulverizadores; 5 - Raleio das frutas que ficam em excesso parte com produtos pulverizadas com tratores, e parte manualmente com tesouras; 6 - Colheita : A fruta é colhida a mão, posta cm sacolas, para caregá-las até os bins, que são carregados do meio do pomar por tratores com implementos e transportados até o local onde serão colocados em cima dos caminhões por tratores com empilhadeiras, para serem transportados até as câmaras frias. 7 - Caiação manual de frutas industriais que ficaram no chão, roçada e limpeza do solo com trator e implementos. 8 - Eventualmente também era comercializada maçã embalada cm caixas de papelão com bandejas. (e-fl. 29 – grifei) Observa-se que os tratores são utilizados em distintos momentos da produção da empresa, sendo cabível o creditamento sobre o óleo diesel utilizado nesses equipamentos. Aqui importante salientar que a fiscalização em qualquer momento coloca em cheque que o óleo diesel não seria utilizado nos tratores, apenas afirmando que não seria cabível o crédito em razão dos tratores serem utilizados “em pomares ainda não produtivos, bem como na manutenção das propriedades de terceiros.” Contudo, a própria fiscalização evidenciou que os pomares não produtivos a que faz referência fazem parte do processo produtivo das maças. Com efeito, afirma a fiscalização que esses pomares se referem à cultura em formação. Ora, é intuitivo que as mudas desenvolvidas em cultura de formação são essenciais para a própria plantação da árvore de maça. Da mesma forma, a fiscalização evidencia que a empresa possuía contratos de parceria com outras pessoas que autorizavam a utilização dos tratores na manutenção das propriedades de terceiros. Como relatado pela própria fiscalização Fl. 194DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-006.977 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720139/2009-06 Em relação aos contratos de parceria agrícola apresentados, é mencionado expressamente que é de responsabilidade da empresa a manutenção das máquinas e equipamentos necessários para o desenvolvimento das atividades, bem como plantio de novas mudas anualmente com fins de reposição, sendo que tudo deve ser "devolvido" ao parceiro nas mesmas condições ao final do contrato. (e-fl. 78) Assim, não constam dos autos quaisquer elementos trazidos pela fiscalização que possam evidenciar que a empresa não utilizaria os tratores em sua produção ou para o exercício de sua atividade de produção de maças, ainda que por meio de contratos de parceria agrícola com terceiros. Com isso, o óleo diesel utilizado nesses tratores deve, sim, ser admitido como insumo. Nesse sentido, voto no sentido de admitir o crédito de PIS sobre o óleo diesel utilizado nos tratores. II – DOS CRÉDITOS DAS DESPESAS COM MANUTENÇÃO DOS BENS DO ATIVO IMOBILIZADO Outra discussão distinta da anterior se refere às despesas para manutenção de bens do ativo imobilizado da empresa que, ao contrário do que pretende a Recorrente, não se encerra com a discussão quanto ao conceito de insumo. Com efeito, desde o início nestes autos, a fiscalização identifica que as despesas com manutenção dos tratores que foram glosadas (recauchutagem de pneus, embreagem, bicos injetores, pistões, blocos e cabeçotes - reforma de motores - , câmbio, amortecedores, motor de partida, freios e pneus), deveriam ser consideradas como créditos relacionados a depreciação de ativos imobilizados, na forma do art. 3º, VI, Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003, e não como crédito de insumos como pretendido pela empresa (art. 3º, II, Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003). Ora, nos termos do inciso VI, dos artigos 3º, das Leis n.º 10.637/2002 e nº 10.833/2003, somente geram direito ao crédito do PIS e da COFINS os bens incorporados ao ativo imobilizado utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Nesta hipótese, o crédito é calculado sobre os encargos de depreciação, nos termos do §1º, III dos dispositivos mencionados. Nos exatos termos dos diplomas legais, na redação vigente à época dos fatos geradores autuados: Art. 3° Do valor apurado na forma do art. 2° a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (...) § 1o O crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2o desta Lei sobre o valor: (...) III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI e VII do caput, incorridos no mês; (grifei) Assim, a empresa indevidamente tomou os créditos relacionados às partes e peças de manutenção de bens do ativo imobilizado (tratores) como se tratassem de insumos, quando o correto seria, apenas, tomar o crédito dessas despesas como encargos de depreciação dos bens. Inclusive, a solução de consulta n.º 286/2008 mencionada pela própria Recorrente em sede de fiscalização, e a solução de consulta n.º 480/2009, indicada no Recurso Voluntário, evidenciam que somente são admitidos como créditos de insumos aquelas despesas com manutenções realizadas em bens com vida útil inferior a 1 (um) ano, leia- Fl. 195DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-006.977 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720139/2009-06 se, que não se enquadrem como bens do ativo imobilizado. Vejamos o teor das consultas: PIS/PASEP NÃO-CUMULATIVO. DIREITO DE CRÉDITO. MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. A partir de 1º de dezembro de 2002, geram direito a créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep os valores referentes à aquisição de partes e peças de reposição para máquinas e equipamentos empregados diretamente na produção de bens destinados à venda, desde que tais partes e peças sofram alterações (desgaste, dano, perda de propriedades físicas ou químicas) decorrentes de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, e caso as referidas partes e peças de reposição não estejam incluídas no ativo imobilizado, sejam pagas a pessoa jurídica domiciliada no País e sejam respeitados os demais requisitos legais e normativos pertinentes. Respeitados tais requisitos, a partir daquela data também os serviços de manutenção em máquinas e equipamentos empregados diretamente na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, pagos a pessoa jurídica domiciliada no país, geram direito a créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep, desde que dos dispêndios com tais serviços não resulte aumento de vida útil superior a um ano. Caso resulte aumento de vida útil superior a um ano de dispêndios com partes e peças de reposição para máquinas e equipamentos empregados diretamente na produção de bens destinados à venda ou com serviços de manutenção dessas máquinas e desses equipamentos, devem tais dispêndios ser capitalizados para servirem de base a depreciações futuras, deles não decorrendo geração de direito a créditos a descontar da Contribuição para o PIS/Pasep. A partir de 1º de maio de 2004, por conseqüência das disposições da Lei nº 10.865, de 2004, os bens e serviços importados utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda também podem gerar créditos, atendidos todos os requisitos legais e regulamentares. (SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 286 de 25 de Agosto de 2008 - grifei) EMENTA: NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. PARTES E PEÇAS DE REPOSIÇÃO. SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO. As despesas com aquisição de partes e peças de reposição usadas em máquinas e equipamentos utilizados diretamente na produção de bens destinados a venda, quando não representem acréscimo de vida útil superior a um ano ao bem em que forem aplicadas, são consideradas insumos para os fins de creditamento na forma do disposto no art. 3º, II, da Lei nº 10.637, de 2002, desde que respeitados todos os demais requisitos normativos e legais atinentes à espécie. Igualmente, também se consideram insumos, para os mesmos fins, os serviços de manutenção nos mencionados máquinas e equipamentos utilizados diretamente na produção de bens destinados a venda, que não acrescentem vida útil superior a um ano ao bem em que forem aplicados, desde que respeitados todos os demais requisitos normativos e legais atinentes à espécie. (Solução de Consulta n.º 480 de 18 de Dezembro de 2009) E, nos presentes autos, a empresa em qualquer momento contesta que os tratores seriam integrantes do ativo imobilizado, não trazendo qualquer elemento modificativo efetivo para a concessão do crédito quanto a esses itens. De fato, a própria Recorrente, em fase de fiscalização, identificou às e-fls. 32/33 uma série de tratores que integravam seu ativo mobilizado e já tinham, inclusive, sido objeto de depreciação. Acresce-se que, como indicado pela fiscalização no relatório de verificação fiscal, uma vez que não foi possível segregar na contabilidade os valores correspondentes à depreciação, a fiscalização não possuía documentos e informações suficientes para conceder o crédito com fulcro no art. 3º, VI das leis 10.637/2002 e 10.833/2003. E em sua defesa a Recorrente nada acrescenta em relação às despesas referentes à manutenção dos bens imobilizados. Aqui importante frisar que essa distinção em relação à discussão de insumo (aplicável às despesas com óleo diesel, vista no tópico anterior) em relação aos bens do ativo imobilizado foi delineada na r. decisão recorrida, que assim se manifestou: Fl. 196DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-006.977 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720139/2009-06 b) Conforme bem detalhada a motivação das glosas de despesas com tratores, foi pelo fato que dentre as diversas utilizações com referidas máquinas, muitas delas não poderiam ser aproveitadas no crédito da contribuição, por serem despesas a serem ativadas no permanente da empresa até que os pomares próprios e de terceiros passem a produzir, enquanto que, não existe qualquer contabilização no permanente, segundo a autoridade fiscal, e, ainda, o fato de que não há qualquer segregação da utilização dos tratores e máquinas agrícolas em áreas próprias, de terceiros em arrendamento e de terceiros, e de áreas em formação, o que impede a possibilidade de aceitação de parte dessas despesas que poderiam estar sendo aplicadas em áreas em produção. Quanto às empilhadeiras, a que se refere a impugnante, embora pelas características somente pudessem ser utilizadas no processo produtivo não identificou quais seriam, com documentos para tanto; c) A afirmação de que todos os gastos com diesel, manutenção de máquinas e equipamentos são necessários à produção do produto não leva em conta que para efeito de utilização dos créditos oriundos desses gastos devem estar perfeitamente enquadrados no inciso II do artigo 3º da lei 10.833/2003, ou seja, bens e serviços utilizados como insumo na produção e fabricação de bens ou produtos destinados à venda, o que não inclui bens que deveriam ser ativados no permanente, nem despesas ou custos de implantação de pomares que ainda não estejam em produção nem atividades em áreas de terceiros; (e-fls. 164/165) Ora, essencial novamente 3 firmar que o contribuinte figura como titular da pretensão nas Declarações de ressarcimento e de compensação e, como tal, possui o ônus de prova quanto ao fato constitutivo de seu direito. Em outras palavras, o sujeito passivo possui o encargo de comprovar, por meio de documentos hábeis e idôneos, a existência do direito creditório, demonstrando que o direito invocado existe. O contribuinte traz considerações gerais quanto ao conceito de insumo, sem demonstrar que eventualmente os bens ou serviços não teriam sido ativados ou afastados das despesas de depreciação (Parecer n.º 5/2018). Assim, caberia ao sujeito passivo trazer aos autos os elementos aptos a comprovar a existência de direito creditório, capazes de demonstrar, de forma cabal, que a Fiscalização incorreu em erro ao não reconhecer o crédito pleiteado, em conformidade com os arts. 15 e 16 do Decreto nº 70.235/1972 4 . Nesse sentido, face a ausência de qualquer elemento modificativo concreto da conclusão alcançada pela fiscalização quanto aos créditos relacionados à manutenção de bens do ativo imobilizado (tratores), cabe ser negado provimento ao Recurso neste ponto. III - DISPOSITIVO Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer os créditos referentes ao óleo diesel utilizado em tratores. É como voto.” Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. 3 Como já consigando por esta Turma em outras oportunidade como, por exemplo, no Acórdão n.º 3402-004.763, de 25/10/2017, de minha relatoria. 4 “Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III- os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir;" Fl. 197DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-006.977 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.720139/2009-06 Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, o colegiado decidiu no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer os créditos referentes ao óleo diesel utilizado em tratores. (assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes Fl. 198DF CARF MF

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Numero do processo: 10240.000909/2003-40
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 1999 NULIDADE DO LANÇAMENTO — PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. O crédito tributário relativo a imposto cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, sub-roga-se na pessoa do adquirente, salvo quando conste do título a prova de sua quitação. GLOSA DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. EXIGÊNCIA DE ADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SÚMULA CARF n° 41. A não apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA) emitido pelo IBAMA, ou órgão conveniado, não pode motivar o lançamento de oficio relativo a fatos geradores ocorridos até o exercício de 2000. ITR. ÁREA DE INTERESSE ECOLÓGICO. CARACTERIZAÇÃO. A criação do Zoneamento Socioeconômico-Ecológico do Estado de Rondônia não induz, por si só, ao conceito de área de interesse ecológico prevista no art, 10, §1°., II, "b", da Lei nªº 9.393/96, havendo que se perquirir, em cada caso, se efetivamente foi imposta ao contribuinte, por meio de ato específico da autoridade competente, uma restrição de uso que amplie aquelas previstas para as áreas de preservação permanente e de reserva legal, ÁREA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA - RESERVA LEGAL, AVERBAÇÃO - ATO CONSTITUTIVO. A averbação no registro de imóveis é ato constitutivo da reserva legal, podendo o sujeito passivo excluí la da base de cálculo para apuração do ITR em relação a fatos geradores subseqüentes ao registro público. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 2101-000.411
Decisão: ACORDAM os membros da Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em REJEITAR a preliminar de ilegitimidade passiva, e, no mérito, por maioria de votos, em DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo do ITR a área de preservação permanente de 4,000 ha, nos termos do voto do Relator, Vencido o Conselheiro Gonçalo Bonet Allage, que dava provimento integral ao recurso.
Matéria: ITR - notific./auto de infração eletrônico - outros assuntos
Nome do relator: JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS
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EXIGÊNCIA DE ADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, SÚMULA CARI n° 41. A não apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA) emitido pelo IBAMA, ou órgão conveniado, não pode motivar o lançamento de oficio relativo a fatos geradores ocorridos até o exercício de 2000. ITR. ÁREA DE INTERESSE ECOLÓGICO. CARACTERIZAÇÃO, A criação do Zoneamento Socioeconômico-Ecológico do Estado de Rondônia não induz, por si só, ao conceito de área de interesse ecológico prevista no art, 10, §1°., II, "b", da Lei a" 9.393/96, havendo que se perquirir, em cada caso, se efetivamente foi imposta ao contribuinte, por meio de ato específico da autoridade competente, uma restrição de uso que amplie aquelas previstas para as áreas de preservação permanente e de reserva legal, ÁREA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA - RESERVA LEGAL, AVERBAÇÃO - ATO CONSTITUTIVO„ A averbação no registro de imóveis é ato constitutivo da reserva legal, podendo o sujeito passivo excluí- la da base de cálculo para apuração do ITR em relação a fatos geradores subseqüentes ao registro público. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. JOSÉ RAI~D6tOSTA SANTOS - Relator ACORDAM os membros da Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em REJEITAR a preliminar de ilegitimidade passiva, e, no mérito, por maioria de votos, em DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo do ITR a área de preservação permanente de 4,000 ha, nos termos do voto do Relator„ Vencido o Conselheiro Gonçalo Bonet Allage, que davar)mento integral ao recurso, CAIO MARCOS C4DIDO, Presidente 2 4 SE1 3)1 FORMALIZADO EM: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Caio Marcos Cândido, Ana Neyle Olímpio Holanda, Alexandre Naoki Nishioka, José Raimundo Tosta Santos, Robinson Passos de Castro e Silva e Gonçalo Bonet Allage, Relatório O recurso voluntário em exame pretende a reforma do Acórdão n° 11-17,591, proferido pela l" Turma da DRJ Recife (fls. 63/79), que, por unanimidade de votos, julgou procedente o Auto de Infração às fls. 01/06. A infração indicada no lançamento e os argumentos de defesa suscitados na impugnação foram sintetizados pelo Órgão julgador a quo nos seguintes termos: Contra o contribuinte acima identificado foi lavrado o Auto de Infração de fls 01/06, no qual é cobrado o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR, data do fato gerador 01/01/1999, relativo ao imóvel denominado "Seringal Belo Horizonte", localizado no município de Ariquemes - RO, com área total de 8.900,0 ha, cadastrado na SRF sob o n{) 5 663 087-5, no valor de R$ 45 272,08 (quarenta e cinco mil, duzentos e setenta e dois reais e oito centavos), acrescido de multa de lançamento de oficio e de juros de mora, calculados até 29/08/2003, perfazendo um crédito tributário total de R$ 110 033,79 (cento e dez mil, trinta e três reais e setenta e nove centavos), 2. No procedimento de análise e verificação das informações declaradas na DURA 999 a fiscalização apurou a seguinte infração, conforme Termo de Constatação e Verificação de fis, 07/08: - falta de recolhimento do 1TR, em virtude de glosa integral dos valores declarados a título de área de preservação permanente e área de utilização limitada e alteração do valor das benfeitorias para R$ 20 000,00 3 Ciência do lançamento em 18/09/2003, conforme AR de fls. 12 2 Processo n 10240.000909/2003-40 S2 -C1TI Acórdão o ° 2101-00,411 Fl 2 4. Não concordando com a exigência o contribuinte apresentou, em 17/10/2003, a impugnação de fls. 37/50, acompanhada dos documentos de fls. 51/61, alegando, em síntese: 1 — que o imóvel está encravado em área de interesse ecológico, conforme certidão emitida pela Secretaria de Meio Ambiente do Estado de Rondônia (Sedam) e apresentada à fiscalização, onde consta que o imóvel está dentro da Zona 4 do zoneamento sócio-econômico e ecológico do Estado de Rondônia; II — que todos os imóveis localizados dentro da citada Zona 4 estão obrigados a manter as suas áreas preservadas, por força da Lei Complementar Estadual n° 52/91, que limita as atividades do proprietário às atividades que não alterem as condições naturais da floresta; — que a certidão expedida pela Sedam atesta que 47,71% do imóvel está encravado em zona de interesse ecológico, onde as atividades agrícolas ficam proibidas, por força da Lei Complementar Estadual n° 52/91; IV — que as áreas de interesse ecológico declaradas por ato do Poder Público são isentas do ITR, de tal sorte que 47,71% do imóvel está isento do imposto; V — que a citada Lei Complementar não é uma lei de caráter geral, pois ela delimitou e individualizou as áreas de interesse ecológico, as quais foram mapeadas, tendo sido proibida a derrubada da floresta para a implantação de projetos agrícolas e pecuários; VI — que o imóvel está coberto por floresta natural, em pelo menos 98%, estando a área florestal do imóvel integralmente preservada; VII — que não é razoável que o auditor-fiscal, sem justificativa plausível, venha a desconsiderar o valor declarado a título de benfeitorias, pois o imóvel possui casa, curral, 40 Km de cercas, dois açudes e 310,0 ha de pasto, sendo incabível se considerar apenas o valor de RS 20.000,00; VIII — que a obrigação de averbar a reserva legal e de apresentar o ADA, além de outras informações cadastrais constantes da Lei n° 9..393/1996, caracterizam-se corno obrigação tributária acessória; IX — que a citada lei não indica penalidade para o contribuinte que não procedeu à averbação da área de reserva legal ou que deixou de apresentar o ADA; X — que o Código Florestal estabelece que deve ser averbaria 50% da área do imóvel para fins de preservação de florestas, a Medida Provisória n° 2A66-67/2001 alterou o percentual para 80% e o Decreto n° 4.297/2002 estabelece que deverá ser obedecido o zoneamento sócio-econômico e ecológico de cada Estado; XI — que, diante da divergência legislativa apontada, o contribuinte fica prejudicado, sem saber como regularizar a área de reserva legal, dúvida também existente nos Cartórios de Registro de Imóveis; XII — que se a lei não determina a tributação das áreas de reserva legal e de preservação permanente, o Fisco não pode tributá-las; XIII — que a Medida Provisória n° 2,166-67/2001 acrescentou o § 7 0 ao art. 10 da Lei n" 9.393/1996, dispensando o contribuinte de comprovar previamente a averbação da área de reserva legal; 3 XIV — que comprova a existência da área de reserva legal pelo mapa produzido por imagem de satélite, em anexo; XV — que os órgãos públicos não informaram aos contribuintes acerca da obrigatoriedade de apresentação do ADA; XVI — que a jurisprudência entende que não pode ser exigido imposto se houver descumprimento de obrigação acessória, citando decisões judiciais; XVII — que o lançamento do UR, incluindo as áreas de reserva legal e de preservação permanente, fere princípios constitucionais; XVIII — que instruções normativas, portarias e outras normas da Administração não têm o condão de obrigar o terceiro, servindo apenas para organizar internamente a Administração; XIX — que não pode ser lançado imposto sobre reservas florestais criadas pelos Estados, citando o art 150 da Carta Magna; XX — que a aliquota de 20% caracteriza verdadeiro confisco da propriedade privada, contrariando o disposto no art. 150, IV, da Constituição Federal, além de ferir o princípio do direito de propriedade; XXI — que a DITR/99 foi apresentada pela proprietária anterior, tendo tornado o cuidado de, quando da aquisição do imóvel, obter certidão negativa expedida pela SRF no sentido de que não existiam débitos fiscais sobre o imóvel, razão pela qual não pode assumir débitos do UR anteriores à sua aquisição, os quais devem ser exigidos da proprietária anterior; XXII — que junta decisão prolatada pela DM/Manaus, que concedeu isenção a imóvel localizado em zona de interesse ecológico por lei estadual. Ao apreciar o litígio, o Órgão julgador a quo manteve integralmente o lançamento, resumindo o seu entendimento na seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 1999 ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE ÁREA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA. COMPROVAÇÃO. A exclusão de áreas declaradas como de preservação permanente e de utilização limitada da área tributável do imóvel rural, para efeito de apuração do ITR, está condicionada ao reconhecimento delas pelo Ibanta ou por órgão estadual competente, mediante Ato Declaratório Ambiental (ADA), ou à comprovação de protocolo de requerimento desse ato àqueles órgãos, no prazo de seis meses, contado da data da entrega da DITR. ÁREA DE RESERVA LEGAL. A exclusão da área de reserva legal da tributação pelo ITR depende de sua averbação à margem da inscrição de matricula do imóvel, no registro de imóveis competente, até a data da ocorrência do fato gerador, GLOSA PARCIAL DO VALOR RELATIVO A BENFEITORIAS AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL, 4 Processo n° 10240.000909/2003-40 S2-C1T1 Acórdão n 2101-00.411 Fl. 3 Deve ser mantida a glosa a título de valor de benfeitorias, quando o contribuinte, inobstante intimado, não apresenta nenhuma comprovação documental que ateste o valor informado na DITR, mormente quando este é substancialmente superior ao valor informado na D1TR do exercício anterior. SUJEITO PASSIVO DO 1TR São contribuintes do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural o proprietário, o titular do domínio útil ou o possuidor a qualquer título de imóvel rural, assim definido em lei, sendo .facultado ao Fisco exigir o tributo, sem beneficio de ordem, de qualquer um deles, nos termos do art 31 do CTN Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 1999 ISENÇÃO.. INTERPRETAÇÃO LITERAL. A legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção deve ser interpretada literalmente, ARGÜIÇÕES DE ILEGALIDADE E DE INCONSTITUCIONALIDADE INCOMPETÊNCIA PARA APRECIAR., Não se encontra abrangida pela competência das Delegacias da Receita Federal de Julgamento a apreciação da inconstitucionalidade de atos legais ou da ilegalidade dos atos normativos expedidos pela Secretaria da Receita Federal, uma vez que neste juízo eles se presumem revestidos do caráter de validade e eficácia, não cabendo, pois, na hipótese, negar-lhe execução. DECISÕES JUDICIAIS, EFEITOS. A extensão dos efeitos das decisões .judiciais, no âmbito da Secretaria da Receita Federal, possui como pressuposto a existência de decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal acerca da inconstitucionalidade da lei que esteja em litígio e, ainda assim, desde que seja editado ato especifico do Sr: Secretário da Receita Federal nesse sentido. Não estando enquadradas nesta hipótese, as sentenças judiciais só produzem efeitos para as partes entre as quais são dadas, não beneficiando nem prejudicando terceiros. DECISÕES ADMINISTRATIVAS EFEITOS As decisões administrativas proferidas pelos órgãos colegiadas não se constituem em normas gerais, posto que inexiste lei que lhes atribua eficácia normativa, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão aquela objeto da decisão. Lançamento Procedente 5 A peça recursal de fls. 83/97 repisa as mesmas questões declinadas perante o Órgão julgador de primeiro grau, O julgamento fbi convertido em diligência, nos tennos da Resolução de Ir 302-1.473 Após as providências adotadas, vieram os autos a julgamento nesse colegiado, de acordo com as determinações de competência veiculadas pela Portaria MF n° 256, de 22/06/2009, em seu artigo 3 0, III. É o relatório. Voto Conselheiro JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Relator O recurso atende os requisitos de admissibilidade. Inicialmente, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela recorrente. Diferentemente do que aduz o recorrente a DITR do exercício de 1999 foi apresentada pela empresa Leme Empreendimentos e Participações Ltda, CGC n° 48.107.171/0001-40, conforme Declaração Original às fls. 13/14, apresentada em 28/03/2001. Nenhuma dúvida resta, portanto, que a informação constante da Escritura Pública de Compra e Venda (fl. 30), lavrada em 27/03/2000, de que foram exibidas as Certidões de Regularidade Fiscal não abrange o período em exame, pois como se justificaria a emissão das certidões de regularidade fiscal se havia pendência de entrega da DITR do exercício de 1999, somente regularizada pela adquirente no ano de 2001, Por outro lado, a já mencionada Escritura Pública de Compra e Venda (fl. 30) informa que a Outorgada Compradora dispensou a apresentação das Certidões exigidas pela Lei n° 7.433, de 18/12/1985, que trata exatamente das certidões fiscais, dentre outras. Enfim, pela análise dos elementos de prova nos autos, firmo convencimento de que a autuada deve figurar no pólo passivo da obrigação tributária em exame. A legislação do ITR possibilita ao proprietário de imóvel rural excluir da área tributável do imóvel a área de preservação permanente, exigindo apenas que a indique em Ato Declaratório Ambiental — ADA, que deve ser apresentado ao IBAMA no prazo de seis meses, contados a partir do prazo final para apresentação da DITR. Sobre a exigência do ADA, a jurisprudência pacífica da 2 n Turma da CSRF deste CARF firmou-se no sentido de que somente após a vigência da Lei n° 10.165, de 27/12/2000, para exclusão da área tributável do ITR, tornou-se imprescindível a informação em ato declaratório ambiental protocolizado no prazo legal (Acórdãos IN 9202-00.006 e 9202- 00.194, sessão de 17/08/2009 e 18/08/2009, respectivamente). Neste sentido, para espancar qualquer dúvida sobre a matéria, foi editada a Súmula CARF n" 41: A não apresentação do Ato Declarató rio Antbiental (ADA) emitido pelo MAMA, ou órgão conveniado, não pode motivar o 6 Processo o' 10240.000909/200340 S2-C1T1 Acórdão a 2101-00.411 Fl. 4 lançamento de oficio relativo a fatos geradores ocorridos até o exercício de 2000. Em conclusão: a área de preservação permanente de 4,000,00 hectares, informada pela autuada na D1TR do exercício de 1999, deve ser excluída da apuração do UR. No que tange à área de interesse ecológico de 4,000,00 hectares, informada pela contribuinte em sua Declaração do 1TR do exercício de 1999 como área de utilização limitada, foi incluída pela fiscalização para tributação, tendo em vista que esta não apresentou qualquer ato específico do órgão ambiental competente, conforme determina o artigo 10 da Lei n° 9_393, de 1996, que reconheça à referida área a condição de interesse ecológico. Confira-se: Art.. 10„ A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior, § I' Para os efeitos de apuração do ITR, considerar-se-á: [ - área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas: a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei n" 4..771, de 1.5 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei n° 7803, de 18 de julho de 1989; b) de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, assim declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, e que ampliem as restrições de uso previstas na alínea anterior. (grifas na transcrição). Neste sentido, estabelece o artigo 10 do Decreto n° 4.382, de 19/09/2002, para que possa se beneficiar da exclusão da base de cálculo do ITR, o sujeito passivo deve apresentar ato emitido por órgão competente, federal ou estadual, como a seguir transcrito: Art. 10. Área tributável é a área total do imóvel, excluídas as áreas: I - de preservação permanente (Lei n° 4.771, de 15 de setembro de 1965 - Código Florestal, mis. 2" e 3', com a redação dada pela Lei n° 7.803, de 18 de julho de 1989, art. 1"); - de reserva legal (Lei n" 4 771, de 1965, art 16, com a redação dada pela Medida Provisória n" 2.166-67, de 24 de agosto de .2001, ar!. 19; III - de reserva particular do patrimônio natural (Lei n" 9,985, de 18 de julho de 2000, art. 21; Decreto n" 1 922, de 5 de/anho de 1996); IV - de servidão florestal (Lei a' 4.771, de 1965, art. 44-A, acrescentado pela Medida Provisória n°2.166-67, de 2001), V - de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas assim declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, e que ampliem as restrições de uso previstas nos 7 incisos I e II do caput deste arde° (Lei n" 9.393, de 1996, art. 10, k' 1", inciso II, alínea "b" VI - comprovadamente imprestáveis para a atividade rural, declaradas de interesse ecológico mediante ato do órgão competente, federal ou estadual (Lei n" 9.393, de 1996, art. I0„§ 1", inciso II, alínea "c") ) § 2"A área total do imóvel deve se referir à situação existente na data da efetiva entrega da Declaração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural DITR, (grifas da transcrição) Neste sentido, verifica-se que o Oficio n° 1.129/GAB/SEDAM (fl. 135) indica que até 05/06/2000 60,22 % do imóvel estava liberada para exploração agropecuária, que corresponde a 5,359,58 hectares, respeitada a reserva legal e demais áreas de proteção. Referido Oficio é silente a respeito da existências destas áreas e em que as áreas de interesse ecológico ampliaram as restrições de uso previstas no artigo 10, § I', inciso II, alínea " b", da Lei 9,393/1996, não sendo possível determinar as áreas de preservação permanente e reserva legal que estariam dentro das Zonas 4 e 5, que nos termos da Lei Complementar de n° 52/91, do Estado de Rondônia, são declaradas de interesse ecológico. Tal demonstração seria de fundamental importância, uma vez que a título de preservação permanente a contribuinte pleiteou e obteve a exclusão de 4.000,00 hectares, restando 4,900,00 hectares de área aproveitável, inferior, portanto, aos 5,359,58 hectares liberadas para exploração agropecuária, consignados no referido Oficio. À mingua de outros elementos de prova capazes de especificar a natureza das restrições ambientais das áreas que compõem o imóvel rural denominado Seringal Belo Horizonte, de modo a evitar superposição de áreas e permitir a correta apuração da matéria tributável, penso que nenhuma alteração deve ser efetuada na glosa efetuada pela fiscalização relativa à área de utilização limitada. Segundo dispõe o § 7°, do artigo 10, da Lei n° 9.393/96, na redação dada pela Medida Provisória n° 2,166-67, de 24/08/01 (DOU de 25/08/01), "a declaração para fim de isenção do ITR relativa às áreas de que tratam as alíneas 'a' e 'cr, do inciso II, § 1°, deste artigo, não está sujeita à prévia comprovação por parte da declarante". Ao dispensar a prévia comprovação das áreas de preservação permanente e de reserva legal, para fins de gozo da isenção, o dispositivo não inovou, o que é próprio do lançamento por homologação, conforme disposto no caput do artigo. Quando necessário, a comprovação das condições para fruição de beneficio fiscal será feita posteriormente, mediante intimação da fiscalização. Como todos os demais tributos sujeitos ao lançamento por homologação, as informações prestadas na DITR estarão sujeitas à verificação. O que podemos entender da leitura desse parágrafo é que está dispensada a apresentação dos documentos comprobatórios simultaneamente com a Declaração do ITR, porém, não está o contribuinte dispensado de comprovar, quando assim solicitado pelo Fisco, o que foi declarado. E, se as informações forem inexatas, ficará ele sujeito ao pagamento do imposto suplementar, com os devidos acréscimos legais. Sobre a reserva legal, também não se comprovou nos autos a sua existência. Somente o montante desta área averbada no cartório imobiliário, antes da ocorrência do fato gerador, deve ser excluída da tributação, nos termos do artigo 144 do CTN. Precedente do Supremo Tribunal Federal (Mandado de Segurança n° 22.688/PB) é explícito no sentido de que determinada área somente pode ser considerada corno área de reserva legal após a averbação desta situação no registro de imóveis: 8 Processo n° 10240.000909/2003-40 S2-CIT1 Acórdão n 2101-90.411 Fl. 5 EMENTA: Mandado de segurança. Desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária, Preliminar de perda de objeto da segurança que se rejeita. - No mérito, não fizerem os impetrantes prova da averbação da área de reserva legal anteriormente à vistoria do imóvel, cujo laudo (fls. 71) é de 09.05.96, ao passo que a averbação existente nos autos data de 26.11.96 (fls. 73-verso), posterior inclusive ao Decreto em causa, que é de 06.09.96. (GRIFEI) Mandado de segurança indeferido, O Ministro Sepúlveda Pertence, proferiu voto vista no julgado acima referido, em que afirma peremptoriamente que sem a averbação determinada pelo §2° do art. 16 da lei n° 4.771/1965 não existe reserva legal. Do voto transcrevo o seguinte excerto: A questão, portanto, é saber, a despeito de não averbada se a área correspondente à reserva legal deveria ser excluída da área aproveitável total do imóvel para fins de apuração da sua produtividade („) A reserva legal não é uma abstração matemática. Há de ser entendida como unia parte determinada do imóvel, Sem que esteja determinada, não é possível saber se o proprietário vem cumprindo as obrigações positivas e negativas que a legislação ambiental lhe impõe. Por outro lado, se sabe onde concretamente se encontra a reserva, se ela não .foi medida e demarcada, em caso de divisão ou desmembramento de imóvel o que dos novos proprietários só estaria obrigado a preservar vinte por cento da sua parte. Desse modo, a cada nova divisão ou desmembramento, haveria uma diminuição do tamanho da reserva, proporcional à diminuição do tamanho do imóvel, com o que restaria ,frustrada a proibição da mudança de sua destinação nos casos de transmissão a qualquer título ou de desmembramento, que a lei florestal prescreve. Estou assim em que, sem a averbação determinada pelo §2 0 do art. 16 da lei n°4.771/1965 não existe reserva legal. (GRIFEI) Após intenso debate a esse respeito, a 2" Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais deste CARF, firmou o entendimento de que a averbação da reserva legal no registro imobiliário antes da ocorrência do fato gerador é condição para o reconhecimento da isenção do 1TR sobre essas áreas (Acórdão ri° 9202-00.077, sessão de 17/08/2009). Peço vênia ao ilustre relator Júlio César Vieira Gomes, para a transcrição de excertos do seu voto: "Devolve-se a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais o exame quanto à essencialidade ou não do cumprimento de determinadas exigências ou formalidades para fins de inclusão na base de cálculo do imposto territorial rural - ITR das áreas rurais de proteção ambiental, conforme artigo 11 da Lei n° 8,847/94, verbis: Art. 11. São isentas do imposto as áreas: 9 I — de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei n" 4.771, de 1965, com a nova redação dada pela Lei n° 7.803, de 1989. ( ) Embora ambas as áreas sejam protegidas, há distinção na legislação no que se refere ao tratamento fiscal a elas dispensado, especialmente quanto às exigências a serem cumpridas. Para a área conceituada como reserva legal pelo artigo 16, §2° do Código Florestal, com a redação trazida pela Lei n° 7,803/89, a exigência é a averbação no órgão competente de registro da destinação para preservação ambiental de área não inferior a 20% do total do imóvel, conforme região. É o que se conclui da combinação com a parte final do artigo 11 inciso I da Lei ri' 8,847/94, acima transcrito. Tem-se que a, ao alterar o art. 16 da Lei n" 4,771/65, acrescentou-lhe dois parágrafos, sendo que, na hipótese dos autos, interessa-nos o § 2", com a seguinte redação, in verbis: "Art. 16 § § 2". A reserva legal, assim entendida a área de, no mínimo, 20% (vinte por cento) de cada propriedade, onde não é permitido o corte raso, deverá ser averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, sendo vedada a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento da área. Além da definição, merecem ressaltos os efeitos da averbação de determinada área imobiliária como reserva legal. Não se trata de formalidade, mas sim de ato constitutivo. Ela modifica o direito real sobre o imóvel e para tanto deve ser adotada a mesma forma, que é o registro no órgão competente, nos termos do artigo 1.227 do Código Civil, verbis: Art. 1,227 Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código. Ressalta-se que permanece fume a jurisprudência do STF (MS 28.156/DF, de 02/03/2007) Par fim, adverte-se para a vedação prevista no artigo 62 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22/06/2009: Art 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do GARE afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob Andamento de inconstitucionalidade. Quanto às exigências relacionadas à reserva legal, portanto, conclui-se que a averbação junto ao registro de imóveis competente é essencial para a sua constituição como tal, o que implica a inclusão na base de cálculo do 1TR da área ainda não averbada quando da ocorrência do fato gerador do tributo," Por fim, cumpre ressaltar que, na esteira da jurisprudência uníssona do CARF, materializada na Súmula a' 2, não compete a este Conselho pronunciar-se acerca da 10 Processo n" 10240 000909/2003-40 S2-C1T1 Acórdão n ó 2101-00411 Fl 6 inconstitucionalidade de leis. Isto porque, tendo tais nonnas obedecido o trâmite previsto na Lei Maior para ingressar no ordenamento jurídico, tornam-se cogentes e, portanto, são plenamente aplicáveis as aliquotas do ITR, por força da presunção de validade. Em face ao exposto, rejeito a preliminar de ilegitimidade e, no mérito, dou parcial provimento ao recurso, para excluir da base de cálculo do ITR a área de preservação permanente de 4.000,00 hectares, informada pela autuada na DITR do exercício de 1999. Aleir -441111N - JOSÉ RAIMU'p, Sala das Sessõcias esso 0\TÓSTA SANTOS em 02 de fevereiro de 2010 11

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Numero do processo: 10665.001289/2003-75
Data da sessão: Tue Aug 11 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/02/1989 a 31/08/1989 PIS. DECADÊNCIA. O direito de pleitear restituição de tributo ou contribuição pago a maior ou indevidamente extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. Observância do art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.190
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martínez Lopez e Leonardo Siade Manzan.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Gilson Macedo Rosenburg Filho
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FUNDIÇÃO SANTANA LTDA.    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/02/1989 a 31/08/1989  PIS. DECADÊNCIA.  O direito de pleitear  restituição de  tributo ou  contribuição pago a maior ou  indevidamente  extingue­se com o decurso do prazo de cinco anos contados  da  data  da  extinção  do  crédito  tributário.  Observância  do  art.  3º  da  Lei  Complementar nº 118/2005.  Recurso Especial do Procurador Provido.          Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  maioria  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama,  Susy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martínez Lopez e Leonardo Siade Manzan.    Carlos Alberto de Freitas Barreto ­ Presidente    Gilson Macedo Rosenburg Filho ­ Relator  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Henrique  Pinheiro  Torres,  Nanci  Gama,  Judith  do  Amaral Marcondes  Armando,  Susy  Gomes  Hoffmann,  José     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 5. 00 12 89 /2 00 3- 75 Fl. 150DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     2  Adão  Vitorino  de Morais,  Maria  Teresa Martínez  Lopez,  Gilson Macedo  Rosenburg  Filho,  Marcos Tranchesi Ortiz , Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto.        Relatório  Trata­se de  recurso especial  interposto pela Fazenda Nacional,  fls. 117/124,  contra  decisão  do  Acórdão  nº  202­18.794  da  Segunda  Câmara  do  Segundo  Conselho  de  Contribuintes,  que  deu  provimento  parcial  ao  recurso  voluntário  do  sujeito  passivo,  cuja  ementa foi vazada nos seguintes termos:  Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep  Período de apuração: 01/08/1998 a 30/11/1998  Ementa: SEMESTRALIDADE.  Até  o  advento  da  Medida  Provisória  nº  1.212/95,  a  base  de  cálculo  do  PIS  corresponde  ao  sexto  mês  anterior  ao  de  ocorrência do fato gerador.  PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO.  DECADÊNCIA QÜINQÜENAL.  O  pleito  de  restituição/compensação  de  valores  recolhidos  a  maior,  a  título  de  contribuição  para  o  PIS,  nos  moldes  dos  inconstitucionais Decretos­Leis nºs 2.445 e 2.449, de 1988,  tem  como  prazo  de  decadência/prescrição  aquele  de  cinco  anos,  contado a partir da edição da Resolução nº 49, do Senado.  Recurso provido em parte.  A Fazenda Nacional reclama a contagem do prazo de 05 (cinco) anos a partir  do  recolhimento/pagamento,  para  fins  de  restituição.  Entende  que  o  aresto  desrespeitou  as  regras  plasmadas  no  art.  168  do  Código  Tributário  Nacional  e  na  Lei  Complementar  nº  118/2005.   Por intermédio do despacho nº 202­269, fls. 127/128, o recurso foi admitido.  O contribuinte apresentou contra­razões às fls. 132/140.   É o Relatório.          Fl. 151DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10665.001289/2003­75  Acórdão n.º 9303­000.190  CSRF­T3  Fl. 147          3         Voto             Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, Relator  O recurso foi apresentado com observância do prazo previsto, bem como dos  demais requisitos de admissibilidade. Sendo assim, dele tomo conhecimento e passo a apreciar.  A controvérsia se instaurou por entendimentos divergentes quanto ao termo a  quo para contagem do prazo decadencial relativo ao direito de repetição do indébito em face da  Resolução do Senado nº 49/95.  O  Conselheiro  Henrique  Pinheiro  Torres,  em  sua  abordagem  digna  de  aplausos,  enfrenta  o  tema  com  brilhantismo  e  eficiência,  de  forma  que  peço  vênia  para  transcrever ipsis litteris e adotar como razão de decidir.  É  de  bom  alvitre  esclarecer  que,  muito  embora  existam  divergências  doutrinárias  quanto  à  natureza  do  prazo  para  repetição do indébito ­ se decadencial ou prescricional ­ para o  deslinde  da  matéria  em  apreço,  esse  questionamento  não  apresenta  qualquer  relevância,  razão  pela  qual  não  será  aqui  abordado.   Até o advento da Lei Complementar 118, de 10 de  fevereiro de  2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de  nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no  STJ,  entendiam  que  o  critério  correto  para  se  contar  o  prazo  prescricional de  repetição de  indébito  era o da  tese dos "cinco  mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese  consistia em assumir que a extinção do crédito  tributário  só  se  daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou  expressa.  Como  o  prazo  para  homologação  é  de  cinco  anos  a  contar  do  fato  gerador,  conforme  artigo  150,  parágrafo  4º  do  Código  Tributário  Nacional,  no  caso  da  homologação  tácita,  somente  após  o  decurso  dos  cinco  anos  se  iniciaria  o  prazo  prescricional  para  a  postulação  da  restituição  do  valor  indevidamente recolhido.   Todavia,  essa  apascentada  jurisprudência  foi  violentamente  atacada com a publicação da Lei Complementar 118, em 10 de  fevereiro  de  2005.  Predita  Lei,  além  de  adaptar  o  Código  Tributário  Nacional  à  nova  legislação  falimentar,  pretendeu  reverter esse entendimento sobre a  interpretação do inciso I do  artigo 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3º, assim dispôs:   Fl. 152DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     4  Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do artigo 168 da  Lei 5172/66 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito  tributário  ocorre,  no  caso  de  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação,  no  momento  do  pagamento  antecipado  de  que  trata o parágrafo 1º do artigo 150 da referida Lei.   Ora,  com  esse  dispositivo,  ressurge  no  ordenamento  jurídico  contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica.   Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo,  do STJ que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte  guardiã  da  legislação  federal,  ser  alterado  por  via  legislativa  direta.  O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no  STF  quando  a  Corte  Maior  detinha  a  função  de  tutor  da  legislação  federal,  segundo  o  qual  a  contagem  do  prazo  prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento  por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento.   Apesar  das  críticas  de  abalizada  doutrina,  como  por  exemplo,  Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o  Legislador,  de  forma  transversa,  pretende  substituir­se  às  funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção  de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja  proveniente  da  mesma  fonte  legislativa  do  ato  primitivo  interpretado;  que  tenha  a  mesma  hierarquia  jurídica  do  comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem  o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito.   A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir  de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu  art.  3º.  Se  prospectiva  ou  retroativa.  Isso  porque  o  STJ  e  boa  parte da doutrina entenderam que a eficácia operava­se a partir  de  junho  de  2005,  enquanto  o  art.  4º  da  lei  em  comento  determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes:   Art. 4º. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após  sua  publicação,  observado,  quanto  ao  artigo  3º,  o  disposto  no  artigo  106,  inciso  I,  da Lei  5172,  de  25  de  outubro  de  1966  –  Código Tributário Nacional.  A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção:   Art.  106  –  A  lei  aplica­se  ao  ato  ou  fato  pretérito:  I  –  em  qualquer  caso,  quando  seja  expressamente  interpretativa,  excluída  a  aplicação de  penalidade  à  infração dos dispositivos  interpretados.   De  outro  lado,  os  críticos  da  Lei  Complementar  118/2005  alegam  que  a  diretriz  interpretativa  da  novel  legislação,  na  realidade, modificou  a  força  normativa  da  legislação  anterior,  ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído,  por  essa  razão,  a  pretensa  interpretação  nela  veiculada  há  de  ser  tratada  como  lei  nova,  e,  como  tal,  deveria  respeitar  suas  características,  inclusive,  a  dos  efeitos  prospectivos.  Assim,  a  “interpretação” dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3º da novel  lei  complementar  não  poderia  retroagir  para  alcançar  fatos  pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e  Fl. 153DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10665.001289/2003­75  Acórdão n.º 9303­000.190  CSRF­T3  Fl. 148          5 da  segurança  jurídica  já  que  esse  dispositivo  legal  alterou  o  entendimento  consagrado  há  mais  de  uma  década  pelo  STJ.  Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento  da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence,  onde o STF decidiu:  Se,  no  entanto,  a  título  de  lei  interpretativa,  a  segunda  lei  extrapola  da  interpretação,  é  lei  nova,  que  altera  a  lei  antiga,  modificando­a ou adicionando­lhe normas  inexistentes. E assim  há de ser examinada.   No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente,  sem  declarar  formalmente  a  inconstitucionalidade  do  art.  4º  dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1º Seção, que  a  Lei  Complementar  118/2005,  no  tocante  ao  art.  3º,  somente  entraria  em  vigor,  em  sua  integralidade,  à  partir  do  mês  de  junho de 2005.   Contra  esse entendimento,  insurgiu­se a Fazenda Nacional que  recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado  pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento  ao  RE  482.090­1  SP,  e  determinou  que  o  STJ  observasse  a  reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4º dessa lei  complementar.  Aqui,  peço  licença,  para  transcrever  excerto  do  acórdão  do  STF,  por  ser  emblemático  ao  deslinde  da  questão  aqui submetida a debate.  EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO  EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA  DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS  DIVERSOS  ALEGADAMENTE  EXTRAÍDOS  DA  CONSTITUIÇÃO.  RESERVA  DE  PLENÁRIO.  ART.  97  DA  CONSTITUIÇÃO.  TRIBUTÁRIO.  PRESCRIÇÃO.  LEI  COMPLEMENTAR  118/2005,  ARTS.  3o  E  4o.  CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL  (LEI  5.172/1966),  ART.  106,  I.  RETROAÇÃO  DE  NORMA  AUTO­INTITULADA INTERPRETATIVA.  "Reputa­se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que ­  embora sem o explicitar ­ afasta a incidência da norma ordinária  pertinente  à  lide  para  decidi­la  sob  critérios  diversos  alegadamente extraídos da Constituição"  (RE 240.096,  rel. min.  Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999).  Viola  a  reserva  de  Plenário  (art.  97  da  Constituição)  acórdão  prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de  inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida  por Órgão Especial ou Plenário.  Recurso  extraordinário  conhecido  e  provido,  para  devolver  a  matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de  Justiça.  .........................................................................................................  Fl. 154DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     6  Brasília, 18 de junho de 2008.  R E L A T Ó R I O   Trata­se  de  recurso  extraordinário  interposto  pela  União  de  acórdão  prolatado  pelo  Superior Tribunal  de  Justiça  em  que  se  afastou  a  aplicação  da  segunda  parte  do  art.  4a  da  Lei  Complementar  118/2005.  Tal  dispositivo  estabelece  que  a  interpretação  dada  pelo  art.  3 a   da  mesma  lei  acerca  do  marco  inicial para contagem do prazo prescricional para  restituição do  indébito  tributário  deve  se  submeter  ao  art.  106,  I,  do  Código  Tributário Nacional, isto é, que deve ser retroativa.  Transcrevo, para fins de registro, a ementa do acórdão prolatado  por ocasião do julgamento de Embargos de Declaração, com os  quais  a  União  alegou  que  a  decisão  fora  omissa  quanto  à  aplicabilidade do art. 97 da Constituição ao julgamento:  "PROCESSUAL  CIVIL.  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO.  PREQUESTIONAMENTO  DE  MATÉRIA  CONSTITUCIONAL.  ALEGAÇÃO  DE  OMISSÃO.  INOCORRÊNCIA.  (RECURSO  ESPECIAL.  TRIBUTÁRIO.  AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO.  TERMO  INICIAL.  TESE  DOS  CINCO  MAIS  CINCO.  LEI  COMPLEMENTAR  118,  DE  09  DE  FEVEREIRO  DE  2005.  JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO.).  Acórdão  embargado  que  assentou  que  "a  Primeira  Seção  reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada  tese  dos  cinco mais  cinco  para  a  definição  do  termo  a  quo  do  prazo  prescricional  das  ações  de  repetição/compensação  de  valores  indevidamente  recolhidos  a  título  de  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação,  desde  que  ajuizadas  até  09  de  junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio  de Noronha, julgado em 27.04.2005)".  A  Lei  Complementar  118/2005  não  foi  declarada  inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada  sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor  (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio  da  segurança  jurídica,  consoante  perfilhado  no  voto­vista  desta  relatoria:  'a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005,  aplica­se,  tão  somente,  aos  fatos  geradores  pretéritos  ainda  não  submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é  retroativo mercê de  interpretativo. É que  toda 1ei  interpretativa,  como  toda  1ei,  não  pode  retroagir.  Outrossim,  as  lições  de  outrora  coadunam­se  com  as  novas  conquistas  constitucionais,  notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à  denominada  'surpresa  fiscal'.  Na  1úcida  percepção  dos  doutrinadores,  "Em  todas  essas  normas,  a  Constituição  Federal  dá  uma  nota  de  previsibi1idade  e  de  proteção  de  expectativas  legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser  frustradas  pelo  exercício  da  atividade  estatal.'  (Humberto Ávila  in Sistema Constitucional Tributário, 2004, pág. 295 a 300). (...)  À  míngua  de  prequestionamento  por  impossibilidade  jurídica  absoluta  de  engendrá­lo,  e  considerando  que  não  há  inconstitucional  idade  nas  leis  interpretativas  como  decidiu  em  recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso,  o preconizado  Fl. 155DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10665.001289/2003­75  Acórdão n.º 9303­000.190  CSRF­T3  Fl. 149          7 na  presente  sugestão  de  decisão  ao  colegiado,  sob  o  prisma  institucional,  deixa  incólume  a  jurisprudência  do  Tribunal  ao  ângulo da máxima tempus regit actum, permita o prosseguimento  do  julgamento  dos  feitos  de  acordo  com  a  jurisprudência  reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação  de  incidente  de  inconstitucionalidade  de  resultado  moroso  e  duvidoso  a  afrontar  a  efetividade  da  prestação  jurisdicional,  mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda  não  sujeitos  à  apreciação  judicial, máxime  porque  o  artigo  106  do CTN é de constitucional idade induvidosa até então e ensejou  a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios."  Deveras,  é  cediço  que  inocorrentes  as  hipóteses  de  omissão,  contradição, obscuridade ou erro material, não há como prosperar  o inconformismo, cujo real objetivo é a pretensão de reformar o  decisum, o que é inviável de ser revisado em sede de embargos  de declaração, dentro dos estreitos limites previstos no artigo 535  do CPC.  Ademais,  impõe­se  a  rejeição  de  embargos  declaratórios  que,  à  guisa  de  omissão,  têm  o  único  propósito  de  prequestionar  a  matéria objeto de recurso extraordinário a ser interposto.  5.Embargos de declaração rejeitados."(REsp 709 .805­EDcl, rel.  min. Luiz Fux, Primeira Turma).  Sustenta­se  nas  razões  do  recurso  extraordinário  que  o  acórdão  prolatado pelo e. STJ afastou a aplicação da segunda parte do art.  4 º   da Lei Complementar 1 18 / 2005 ,   por  ofender o  princípio  constitucional da autonomia e independência entre as Funções do  Estado {art. 2 º   da Constituição) e a garantia do direito adquirido,  do  ato  jurídico perfeito e da  coisa  julgada  (art.  5 e ,  XXXVI, da  Constituição),  A  norma  afastada  estabelece  que  a  interpretação  fixada no art. 32 da Lei Complementar 1 18 / 2 005 ,   segundo a  qual  a  extinção  do  crédito  tributário  ocorre,  no  caso  de  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação,  no  momento  do  pagamento antecipado", deverá observar o disposto no art. 1 06 ,   I,   do  Código  Tributário  Nacional.  Tratar­se­ia  de  norma  meramente  interpretativa  e,  portanto,  de  efeitos  retroativos  na  contagem  do  prazo  prescricional  para  restituição  do  indébito  tributário.  Segundo  a União,  o  referido  dispositivo  legal  somente  poderia  ter  sua  aplicação  afastada  pelo  C.  Superior  Tribunal  de  Justiça  mediante  sua  declaração  de  inconstitucional  idade,  o  que  exige  a  observância  do  princípio  da  reserva  de  plenário  previsto no art. 97 da Constituição Federal' (Fls. 267   ­ grifos  originais).  Opina  o Ministério  Público  Federal,  em  parecer  subscrito  pelo  subprocurador­geral  da República Dr. Paulo da Rocha Campos,  pelo provimento do recurso extraordinário (Fls. 281 ­288 ) .   O  recurso  extraordinário  foi  afetado  ao  Pleno  por  decisão  da  Segunda Turma em 26 . 0 6 . 2007 ,  É   o relatório.  Fl. 156DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     8  V O T O   O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA ­ (Relator):  Inicialmente,  enfatizo  que  a  discussão  travada  neste  recurso  extraordinário  se  limita  à  argüida  necessidade  de  submissão  do  exame  incidental  de  inconstitucionalidade  do  art.  4o,  segunda  parte,  da LC 118/2005 ao Órgão Especial  do Superior Tribunal  de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute  neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que  fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do  prazo prescricional para a restituição do indébito tributário.  Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro  recurso  especial  e  após  a  submissão  deste  recurso  extraordinário  ao  conhecimento  e  julgamento  do  Pleno,  resolveu  por  submeter  questão  análoga  ao  respectivo  Órgão  Especial,  após  decisão  proferida  pelo  eminente  Ministro  Sepúlveda  Pertence,  nos  autos  do  RE  486.888  {DJ  de  31.08.2006).  O  referido  precedente,  firmado  por  ocasião  do  julgamento da Argüição de  Inconstitucionalidade nos Embargos  de  Divergência  no  Recurso  Especial  644.736  (rel.  min.  Teori  Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado:  "CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA.  PRAZO  DE  PRESCRIÇÃO  PARA  A  REPETIÇÃO  DE  INDÉBITO,  NOS  TRIBUTOS  SUJEITOS  A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  LC  118/2005:  NATUREZA  MODIFICATIVA  (E  NÃO  SIMPLESMENTE  INTERPRETATIVA)  DO  SEU  ARTIGO  3°.  INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4o, NA PARTE  QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA.  1.Sobre  o  tema  relacionado  com  a  prescrição  da  ação  de  repetição  de  indébito  tributário,  a  jurisprudência  do  STJ  (1a  Seção)  é no  sentido de  que,  em  se  tratando de  tributo  sujeito  a  lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no  art.  168  do  CTN,  tem  início,  não  na  datado  recolhimento  do  tributo  indevido,  e  sim  na  data  da  homologação  ­  expressa  ou  tácita  ­  do  lançamento.Segundo  entende  o Tribunal, para  que  o  crédito  se  considere  extinto,  não  basta  o  pagamento:  é  indispensável  a  homologação  do  lançamento,  hipótese  de  extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a  partir  dessa homologação é que  teria  início o prazo previsto no  art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a  repetição  do  indébito  acaba  sendo,  na  verdade,  de  dez  anos  a  contar do fato gerador.  Esse  entendimento,  embora  não  tenha  a  adesão  uniforme  da  doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o  conteúdo  e  o  sentido  das  normas  que  disciplinam  a matéria,  já  que  se  trata  do  entendimento  emanado  do  órgão  do  Poder  Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá­las.  O art. 3o da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos  enunciados, conferiu­lhes, na verdade, um sentido e um alcance  diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a  f  interpretação'  dada,  não  há  como  negar  que  a  Lei  inovou  no  plano  normativo,  pois  retirou  das  disposições  interpretadas  um  Fl. 157DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10665.001289/2003­75  Acórdão n.º 9303­000.190  CSRF­T3  Fl. 150          9 dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto  pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal.  Assim,  tratando­se  de  preceito  normativo  modificativo,  e  não  simplesmente interpretativo, o art. 3o da LC 118/2005 só pode ter  eficácia  prospectiva,  incidindo  apenas  sobre  situações  que  venham a ocorrer a partir da sua vigência.  5.O artigo 4o,  segunda parte,  da LC 118/2005, que determina  a  aplicação  retroativa do  seu  art.  3o,  para  alcançar  inclusive  fatos  passados,  ofende  o  princípio  constitucional  da  autonomia  e  independência dos poderes (CF, art. 2o) e o da garantia do direito  adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5o,  XXXVI).  6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida.”  Passo ao exame do recurso.  Esta  é  a  redação  dada  aos  arts.  3o  e  4o  da  Lei  Complementar  118/2005:  "Art. 3­ Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei  n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 ­ Código Tributário Nacional,  a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito  a  lançamento  por  homologação,  no  momento  do  pagamento  antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.  Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua  publicação, observado/ quanto ao art. 3­, o disposto no art. 106,  inciso  I,  da  Lei  n°  5.172,  de  25  de  outubro  de  1966  ­  Código  Tributário Nacional.”  Por sua vez, o art. 106,  I, do Código Tributário Nacional  tem a  seguinte redação:  "Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:  I  ­ em qualquer caso, quando seja expressamente  interpretativa,  excluída  a  aplicação  de  penalidade  à  infração  dos  dispositivos  interpretados;”  Discute­se  no  recurso  extraordinário  se  o  acórdão  recorrido  violou  a  reserva  de  Plenário  para  declaração  de  inconstitucionalidade de  lei  (art.  97 da Constituição) na medida  em  que  deixou  de  aplicar  retroativamente  o  art.  3o  da  LC  118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106,  I, do Código Tributário Nacional.  Passo a examinar, então, a questão de fundo.  Os  arts.  3o  e  4o  da  Lei  Complementar  118/2  005  objetivam  estabelecer,  com eficácia  retroativa,  que  a  prescrição  do  direito  do  contribuinte  à  restituição  do  indébito  tributário pertinente  às  exações  sujeitas  ao  lançamento  por  homologação  ocorre  em  cinco anos contados do pagamento  antecipado. Na  linha do  art.  106,  I,  do  Código  Tributário  Nacional,  interpretado  Fl. 158DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     10  literalmente,  a  retroatividade  de  normas  meramente  interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3o da LC  118/2005  também se aplica aos  recolhimentos  indevidos que se  deram  antes  da  publicação  da  referida  lei  complementar,  independentemente  da  data  de  ajuizamento  da  respectiva  ação  judicial. Dito de outro modo, o art. 3o e o art. 106, I, do Código  tributário Nacional não  colocam  qualquer  limitação  ao  alcance  retroativo  da  norma  que  estabelece  como  o  prazo  prescricional  deverá ser computado.  Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal  de  Justiça  firmara  orientação  segundo  a  qual  o  prazo  para  restituição  do  indébito  tributário  era  de  cinco  anos,  contados  a  partir  da  homologação  do  lançamento  (art.  156, VII,  do CTN),  que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a  autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§  1o e 4o, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito  tributário  poderia  chegar  a  dez  anos,  contados  do momento  em  que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do  lançamento. O art. 3o da LC 118/2005, em um primeiro exame,  busca  superar  o  entendimento  e  firmar  uma única  possibilidade  interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito  relativo  a  tributo  sujeito  ao  lançamento  por  homologação.  (Destaquei).  Para  afastar  a  aplicação  conjunta  dos  arts.  3o  e  4o  da  Lei  118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim  limitando a  retroação às ações ajuizadas após a  entrada em  vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido  invocou  precedente  da  Primeira  Seção  do  Superior Tribunal  de  Justiça  (EREsp  327.043).  0  mencionado  precedente,  ainda  não  publicado,  apoia­se  no  principio  constitucional  da  segurança  jurídica,  como  se  lê  no  registro  feito  pelo  eminente  relator  do  acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux:  "O  acórdão  embargado  assentou  que  a  Primeira  Seção  reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada  tese  dos  cinco mais  cinco  para  a  definição  do  termo  a  quo  do  prazo  prescricional  das  ações  de  repetição/compensação  de  valores  indevidamente  recolhidos  a  titulo  de  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação,  desde  que  ajuizadas  até  09  de  junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio  de Noronha, julgado em 27.04.2005)”.  A  Lei  Complementar  118/2005  não  foi  declarada  inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada  sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor  (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio  da  segurança  jurídica,  consoante  perfilhado  no  voto­vista  desta  relatoria: “a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005,  aplica­se,  tão  somente,  aos  fatos  geradores  pretéritos  ainda  não  submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é  retroativo mercê de  interpretativo. É  que  toda  lei  interpretativa,  como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora  coadunam­se  com  as  novas  conquistas  constitucionais,  notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à  denominada  "surpresa  fiscal".  Na  lúcida  percepção  dos  doutrinadores,  "Em  todas  essas  normas,  a  Constituição  Federal  Fl. 159DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10665.001289/2003­75  Acórdão n.º 9303­000.190  CSRF­T3  Fl. 151          11 dá  uma  nota  de  previsibilidade  e  de  proteção  de  expectativas  legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser  frustradas pelo exercício da atividade estatal."  (Humberto Ávila  in  Sistema Constitucional Tributário,  2  0  04,  pág.  295  a  300)  .  (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica  absoluta  de  engendrá­lo,  e  considerando  que  não  há  inconstitucionalidade  nas  leis  interpretativas  como  decidiu  em  recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso,  o preconizado  na  presente  sugestão  de  decisão  ao  colegiado,  sob  o  prisma  institucional,  deixa  incólume  a  jurisprudência  do  Tribunal  ao  ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento  do  julgamento  dos  feitos  de  acordo  com  a  jurisprudência  reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação  de  incidente  de  inconstitucionalidade  de  resultado  moroso  e  duvidoso  a  afrontar  a  efetividade  da  prestação  jurisdicional,  mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda  não  sujeitos  à  apreciação  judicial, máxime  porque  o  artigo  106  do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a  edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios”.  Ao  deixar  de  aplicar  os  dispositivos  em  questão  por  risco  de  violação  da  segurança  jurídica  (principio  constitucional),  é  inequívoco  que  o  acórdão  recorrido  declarou­lhes  implícita  e  incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como  observou  a  Primeira  Turma  desta  Corte  por  ocasião  do  julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de  21.05.1999),  "reputa­se  declaratório  de  inconstitucionalidade  o  acórdão  que  ­  embora  sem  o  explicitar  ­afasta  a  incidência  da  norma  ordinária  pertinente  à  lide  para  decidi­la  sob  critérios  diversos alegadamente extraídos da Constituição".  Portanto,  ao  invocar  precedente  da  Seção,  e  não  do  Órgão  Especial,  para  decidir  pela  inaplicabilidade  de  norma  ordinária  federal  com  base  em  disposição  constitucional,  entendo  que  o  acórdão  recorrido  deixou  de  observar  a  necessária  reserva  de  Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição.  Em sentido semelhante,  registro as  seguintes passagens do voto  proferido  pelo  eminente  Ministro  Sepúlveda  Pertence,  por  ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei.  min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007):  "A  inaplicação  dos  dispositivo  questionados  da  LC  118/05  a  todos  processos  pendentes  reclamava,  pois,a  declaração  de  sua  inconstitucionalidade, ainda que parcial.   Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido.  Não  importa  que  o  precedente  invocado  da  Primeira  Seção  do  Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova  nas ações propostas a partir de sua vigência.  O distinguo ­ ­ dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos  arts.  3o  e  4o  da  LC  118/05  importou  na  declaração  de  inconstitucionalidade  parcial  deles,  malgrado  sem  redução  de  texto.  Fl. 160DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     12  Estou,  pois,  em  que,  assim  decidindo  –  com  fundamento  em  precedente  da  Seção  e  não,  do  Órgão  Especial  o  acórdão  recorrido  contrariou  efetivamente  a  norma  constitucional  da  “reserva de plenário”, do art. 97 da Lei Fundamental.”  É como voto.  Do  exposto,  conheço  do  recurso  extraordinário  e  dou­lhe  provimento,  para  que  a  matéria  seja  devolvida  ao  órgão  fracionário  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  para  que  seja  observado o art. 97 da Constituição.  Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo  Tribunal  Federal,  qualquer  medida  no  sentido  de  afastar  a  aplicação  de  dispositivo  de  lei  vigente,  importa  em  controle  incidental de inconstitucionalidade.   Diante  desse  posicionamento  da  Corte  Maior,  o  STJ,  por  sua  corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do  art. 4º da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de  que  o  disposto  no  art.  3º  da  citada  lei  somente  produz  efeitos  sobre  as  ações  de  repetição  que  se  referirem  a  indébitos  pertinentes  a  fatos  geradores  ocorridos  a  partir  de  junho  de  2005.  Em outro giro, como bem destacou o ministro Joaquim Barbosa  no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3º da  Lei Complementar  118/2005 pretendeu  superar o  entendimento  vigente  sobre o  termo  inicial da prescrição e  firmar uma única  possibilidade  interpretativa  para  a  contagem  do  prazo  de  prescrição  de  indébito  relativo  a  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação.  Agora,  se  o  artigo  4º  que  determinou  a  aplicação  retroativa  da  interpretação  trazida  no  artigo  3º  padece  de  vício  de  inconstitucionalidade,  não  cabe  a  este  Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir.   Para começar este  tema,  faremos um breve passeio na história  do controle de constitucionalidade.   O mundo conhece hoje, no dizer 1Cappelletti, dois grandes tipos  de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis:  O “sistema difuso”,  isto  é,  aquele  em que  o  poder de  controle  pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento  jurídico,  que  os  exercitam  incidentalmente,  na  ocasião  da  decisão das causas de sua competência; e  O  “sistema  concentrado”,  em  que  o  poder  de  controle  se  concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário.  O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de  controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada  de  alguns  constitucionalistas  de  que  esse  sistema  tenha  sido  inaugurado  pelos  norte  americanos  no  famoso  caso  Marbury  versus Madison,  em  1803.  O  segundo,  o  concentrado,  também  pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de                                                              1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2ª ed, Sergio  Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss.   Fl. 161DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10665.001289/2003­75  Acórdão n.º 9303­000.190  CSRF­T3  Fl. 152          13 controle,  ou  ainda  como  sistema  europeu,  porquanto  foi  inaugurado na Constituição da Áustria de 1º de outubro de 1920,  redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola  Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen.  No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de  1891,  não  existia  qualquer  controle  Judicial  de  Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar  francês  e  da  idéia  inglesa  da  supremacia  do  parlamento,  o  Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição  de  fazer  leis,  interpretá­las,  suspendê­las  e  revogá­las,  bem  como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8º e 9º).   Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de  controle  judicial  de  constitucionalidade. Consagrava­se,  assim,  o dogma da soberania do Parlamento.  Com  a  adoção  do  regime  republicano  em  1889,  os  ventos  da  mudança  também  sopraram  no  sistema  2jurídico  brasileiro,  sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder  Judiciário.  A  Constituição  Republicana  de  1891  adotou  o  sistema  norte  americano,  defendido  entusiasticamente  por  Rui  Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta.   A  Constituição  de  1934  trouxe  uma  figura  nova  no  controle  brasileiro  de  constitucionalidade,  a  ADIn  Interventiva,  que  deveria  ser  proposta  pelo  Procurador­Geral  da  República,  perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo  estadual  que  violassem  a  Constituição  Federal.  Essa  ADIn  interventiva  inseriu  no  nosso  ordenamento  jurídico  um  tímido  sistema de controle concentrado de constitucionalidade.   A  Emenda  Constitucional  nº  16,  de  26  de  novembro  de  1965,  inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito em  às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade.  Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é  que  se  consagrou,  de  forma  ampla,  o  sistema  de  controle  concentrado,  também  denominado  sistema  abstrato  ou  do  tipo  europeu.  Desde  então,  o  Brasil  passou  a  conviver  harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e  o difuso.   Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de  fato,  interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito  linhas  acima,  alguns  constitucionalistas  apressados  atribuíram  sua  origem  à  famosa  decisão  da  Suprema  Corte  norte  americana,  prolatada  em  1803,  no  caso  Marbury  versus  Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que  fixou,  por  um  lado,  aquilo  que  ficou  conhecido  como  a  supremacia  da  constituição  e,  por  outro,  o  poder­dever  dos  juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para  se  chegar  àquela  decisão,  Marshall  partiu  do  seguinte  raciocínio:  ou  a  constituição  prepondera  sobre  os  atos                                                              2 O Decreto 848, de 11  de outubro de 1890,  estabeleceu  que, na  guarda  e  aplicação  da Constituição  e das  leis  nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte.  Fl. 162DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     14  legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode  mudá­la  por  meio  de  lei  ordinária.  Não  há  meio  termo,  asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei  fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários,  ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os  atos  legislativos  ordinários,  portanto,  flexível,  e,  por  conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder  Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim  concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição  não é lei, é nulo, é como se não existisse.   Ao  proclamar  a  prevalência  da  constituição  sobre  os  demais  atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar  as  leis  inconstitucionais,  a  Suprema  Corte  Americana,  não  só  inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de  constitucionalidade,  mas,  sobretudo,  rompeu  com  o  dogma  da  supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra  e nos demais países que adotam constituições flexíveis.  Os  fundamentos  da  inovadora  e  corajosa  decisão  da  Suprema  Corte  no  caso Marbury  versus Madison,  já  haviam  sido muito  bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra­prima The  Federalist, e partiu do seguinte raciocínio:  a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá­las  ao caso concreto submetido a seu julgamento;  a  regra básica de  interpretação das  leis determina que quando  dois  dispositivos  legislativos  estiverem  contrastando  entre  si,  deve  o  juiz  aplicar  a  prevalente.  Se  ambas  tiverem  igual  densidade  normativa,  deve­se  valer  dos  critérios  tradicionais,  segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis  derogat  legi  generali,  etc.  Mas  todos  esses  critérios  são  desnecessários  quando  o  contraste  dá­se  entre  dispositivos  de  densidade  normativa  diversa,  aí,  o  critério  é  o  da  lex  superior  derogat  legi  inferiori.  Neste  caso,  a  norma  constitucional  prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição  for  rígida  e  não  flexível.  Do  mesmo  modo,  a  lei  prevalecerá  sempre sobre os decretos.  De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que  todo  e  qualquer  juiz,  encontrando­se  no  dever  de  decidir  uma  lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta  com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar  a norma de menor hierarquia.   Vejamos  agora  como  é  dividido  o  controle  de  constitucionalidade no Brasil.   Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em  preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo  legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei.  O  preventivo  é  exercido,  inicialmente,  pelas  Comissões  de  Constituição  e  Justiça  do  Poder  Legislativo  (art.  32,  III,  do  Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento  Interno do Senado Federal,  todos  fundamentados no art. 58 da  CF/88)  e,  posteriormente,  pela  participação  do  Chefe  do  Executivo  no  processo  legislativo,  quando  poderá  vetar  a  lei  Fl. 163DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10665.001289/2003­75  Acórdão n.º 9303­000.190  CSRF­T3  Fl. 153          15 aprovada  pelo  Congresso  Nacional  por  entendê­la  inconstitucional,  nos  termos  do  art.  66,  §1º,  da  CF/88,  denominado veto jurídico.   Por  sua  vez,  se  o  projeto  de  lei  é  de  iniciativa  do  Poder  Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além  dos  controles  de  constitucionalidade  acima  mencionados,  o  realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa  Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art.  2º da Lei nº 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe:  Art.  2º.  À  Casa  Civil  da  Presidência  da  República  compete  assistir  direta  e  imediatamente  ao  Presidente  da  República  no  desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação  e na integração das ações do governo, na verificação prévia da  constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo  nosso).  O  repressivo,  por  sua  vez,  poderá  se  dar  de  maneira  concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou  de  ação  declaratória  de  constitucionalidade,  competindo  em  ambos  os  casos,  somente,  ao  Supremo  Tribunal  Federal  processar  e  julgar  tais ações,  conforme dispõe a alínea  "a" do  inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988.  Pode ainda o controle repressivo dar­se de forma difusa, ou seja,  como incidente processual, no julgamento de casos concretos.  Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta­se:   podem  os  órgãos  judicantes  da  administração  afastarem  a  aplicação de lei inconstitucional?  podem  esses  órgãos  afastarem  a  aplicação  de  lei  que  entenderem  inconstitucional  ou  incompatível  com  a  constituição?  A  resposta  à  primeira  pergunta  é  positiva,  pois  a  lei  inconstitucional,  como bem asseverou Marshal, não é  lei,  é ato  nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém.  Já  a  resposta  à  segunda  pergunta  é  negativa,  pois  da  interpretação  sistemática  da  Constituição  Federal  (especialmente dos seus artigos: 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II,  "a"  e  "b"),  tem­se  que  a  competência  para  realizar  o  controle  difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e  estendida a todos os seus componentes.   Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex­Procurador­Geral  da  República  e  Professor  Titular  da Universidade  de  Brasília,  Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por  ele publicado na Revista Jurídica Virtual (nº 13) da Presidência  da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho:  ...Nessa  linha  de  raciocínio  ­  que  ousaríamos  chamar  fática,  livre e realista ­ e ainda acompanhando o pensamento do maior  jurista do século XX, pode­se dizer, igualmente, que sem aquela  Fl. 164DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     16  declaração  de  incompatibilidade,  proferida  pelo  órgão  a  tanto  legitimado,  nenhuma  norma  será  reputada  inconstitucional;  que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do  que  produz  as  leis,  a  prerrogativa  de  aferir­lhes  a  constitucionalidade,  norma  alguma  poderá  reputar­se  inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada ­  e  nos  limites  em  que  o  seja  ­  toda  lei  é  simplesmente  constitucional... (grifo nosso).   Por tais razões, pode­se concluir, que, não tendo a Constituição  Federal  de  1998 dado  competência  a  órgãos  da  administração  para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das  leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei  que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem  quer, mas quem a teve atribuída pela constituição.  No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt3 a respeito da  incompetência  dos  órgãos  do  Poder  Executivo  para  afastar  a  aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade:  É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação  pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos  do  Congresso  a  presunção  de  constitucionalidade.  É  que  ao  Parlamento,  tanto  quanto  ao  Judiciário,  cabe  a  interpretação  do Texto  constitucional, de  sorte  que,  quando  uma  lei  é  posta  em  vigor,  já  o  problema  de  sua  conformidade  com  o  Estatuto  Político foi objeto de exame e apreciação, devendo­se presumir  boa e válida a resolução adotada.  Oscar  Saraiva  entende  que  o  julgamento  da  inconstitucionalidade  é  privativo  do  Judiciário,  porque,  se  êste  cabe,  por  fôrça  de  preceito  expresso,  a  função  em  aprêço,  nenhum dos outros podêres tem competência para exercê­la 'sob  pena  de  se  confundirem  as  atribuições  dêstes,  o  que  a  nossa  Constituição  veda,  ao  prescrever  a  sua  separação  e  independência'.  Não  acolhemos,  todavia,  êsse  entendimento  do  culto  e  esclarecido  jurisconsulto,  que  se  choca,  aliás,  com  a  opinião unânime dos doutôres. Damo­lhe razão, apenas quando  nega  aos  funcionários  administrativos  competência  para  se  recusar  a  aplicar  uma  lei  sob  alegação  de  sua  inconstitucionalidade.  É  que  a  sanção  presidencial  afasta  qualquer  possível  manifestação  dos  funcionários  administrativos,  que  não  dispõem  do  exercício  do  poder  executivo. (sic)  Desta  feita,  se  o  órgão  administrativo  deixa  de  aplicar  lei  vigente  por  considerá­la  inconstitucional,  não  apenas  invade  a  esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de  morte um dos princípios norteadores da administração pública,  qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do  Chefe  do  Poder  Executivo  que,  ao  não  vetar  a  lei  está  reconhecendo sua constitucionalidade.   Em  face  do  exposto,  parece­nos  equivocada  a  afirmação  daqueles  que  pregam  que:  se  a  administração  é  vinculada  aos                                                              3  Bittencourt,  Lúcio  ­  O  Contrôle  Jurisdicional  da  Constitucionalidade,  Forense,  1968,  2º  edição, págs.91 a 96.  Fl. 165DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10665.001289/2003­75  Acórdão n.º 9303­000.190  CSRF­T3  Fl. 154          17 ditames  da  lei,  muito  mais  será  aos  da  Lei  Maior,  logo  pode  negar aplicação à  lei manifestamente  inconstitucional. Rotundo  engano,  pois,  primeiro,  milita  a  favor  de  todas  as  leis  a  presunção de  constitucionalidade;  segundo, mesmo  sendo uma  presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela  Constituição Federal  como competente para exercer o  controle  de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção.   Pertinente  trazer  à  colação as  conclusões  de Lúcio Bittencourt  sobre o tema, na obra já citada:  A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com  a  Constituição,  é  lei  ­  não  se  presume  lei  ­  é  para  todos  os  efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que  visa disciplinar e conserva plena e  íntegra aquela  fôrça  formal  que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer.  Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se  manifesta no  tocante aos atos  jurídicos públicos ou privados, e  que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por  via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da  obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de  direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica.  Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria  possível facilitar a quem quer que fôsse furtar­se a obedecer­lhes  os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta  Política.  A  lei,  enquanto  não  declarada  inoperante,  não  se  presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic)  Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do  festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso4:   A  presunção  de  constitucionalidade  das  leis  encerra,  naturalmente,  uma  presunção  iuris  tantum,  que  pode  ser  infirmada  pela  declaração  em  sentido  contrário  do  órgão  jurisdicional  competente.  O  princípio  desempenha  uma  função  pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das  normas  jurídicas  e,  por  via  de  conseqüência,  na  harmonia  do  sistema.  O  descumprimento  ou  não­aplicação  da  lei,  sob  o  fundamento  de  inconstitucionalidade,  antes  que  o  vício  haja  sido  proclamado  pelo  órgão  competente,  sujeita  a  vontade  insubmissa  às  sanções  prescritas  pelo  ordenamento.  Antes  da  decisão  judicial, quem subtrair­se à  lei o  fará por sua conta e  risco. (grifo nosso).  A meu sentir, é imperioso reconhecer que no Direito brasileiro, o  controle  de  constitucionalidade  das  leis  em  vigor  é  atribuição  exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a  inconstitucionalidade  pelo  Jurisdicional,  seja  com  efeitos  erga  omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com  efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de                                                              4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3º edição,  pp 170 e 171.  Fl. 166DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     18  constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação  cogente em todo o território nacional.   A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de  tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934,  há  exigência  expressa  de  reserva  de  plenário  para  que  os  tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por  essa  regra,  suscitado  o  incidente  de  inconstitucionalidade  por  um  dos  membros  do  tribunal,  suspende­se  o  julgamento  do  processo e remete­se a questão incidental para o pleno ou órgão  que  o  represente.  A  inconstitucionalidade  somente  será  declarada  por  voto  da  maioria  absoluta  dos  membros  do  tribunal  (art.  97,  da  Seção  I  do  Capítulo  III  ­  Do  Poder  Judiciário  ­  do  Título  IV  ­  Das  Organizações  dos  Poderes  da  CF/88).  Essa  exigência  veio  para  uniformizar  a  interpretação  constitucional  no  âmbito  de  cada  tribunal.  E  como  se  processaria  o  incidente  de  inconstitucionalidade  no  processo  administrativo,  já  que,  diferentemente  do  que  ocorre  nos  tribunais  do  Judiciário,  nos  administrativo  não  há  a  previsão  para  tal.  Aliás,  não  poderia  mesmo  haver,  pois,  conforme  já  fartamente  demonstrado,  órgão  nenhum  da  administração  tem  poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade.   Ora,  se para os  tribunais do Judiciário é exigida a  reserva de  plenário,  como  então,  querer  que  os  órgãos  judicantes  da  administração, por  suas  turmas ou Câmaras, possam exercer o  controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera  administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio  judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda  Nacional  recorrer  ao  Supremo  Tribunal  Federal  quando  a  instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional,  o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário.   Veja­se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse  declarada  inconstitucional  em  controle  difuso,  a  questão,  se as  partes  forem  diligentes,  iria  ser  decidida,  em  última  instância,  pelo  STF.  Agora  reparem,  se  a  inconstitucionalidade  fosse  apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a  ser  discutida  no  Judiciário,  que  dirá  no  Supremo  Tribunal  Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do  que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção  do  Supremo.  Em  outras  palavras,  em  matéria  de  inconstitucionalidade,  a  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais  estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que  declarasse  alguma  lei  inconstitucional,  assim  como  ocorre  no  STF, não caberia qualquer recurso.   De  tudo  o  que  foi  dito,  resta  concluir  que  falece  aos  órgãos  judicantes  da  Administração  competência  para  afastar  a  aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente  ao Poder Judiciário.  Aliás,  há  disposição  legal  expressa  no  sentido  de  vedar  este  colegiado  afastar  aplicação  de  lei  por  vício  de  inconstitucionalidade,  salvo  as  exceções  nele  previstas,  o  que  não é o caso dos autos. Vide art. 26–A do Decreto 70.235/1972,  com a  redação dada pelo art.  25  da Lei  11941/2009. A  norma  Fl. 167DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10665.001289/2003­75  Acórdão n.º 9303­000.190  CSRF­T3  Fl. 155          19 inserta  nesse  dispositivo  do  Processo  Administrativo  Fiscal  foi  reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF.   Demais disso, cabe ressaltar que essa matéria os antigos 1º, 2º e  3º  Conselhos  de  Contribuintes  sumularam  o  entendimento  de  falecer  competência  aos  órgãos  administrativos  afastar  a  aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade.   Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte  da  doutrina  de  que  essa  lei  complementar  não  se  aplicaria  ao  caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito  é  toda  dada  pelo  CTN,  mais  especificamente,  no  art.  168,  e  o  caso  dos  autos  está  amparado,  justamente,  nesse  dispositivo,  o  qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei  complementar 118/2005.  Ultrapassada  a  questão  da  inconstitucionalidade  do  art.  4º  da  Lei complementar 118/2005, passa­se a análise do termo inicial  da  prescrição  do  direito  de  a  reclamante  repetir  o  indébito  objeto destes autos.  O direito a repetição de indébito é assegurado aos contribuintes  no  artigo  1655do Código  Tributário Nacional  ­  CTN.  Todavia,  como  todo  e  qualquer  direito  esse  também  tem  prazo  para  ser  exercido.  A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar  para  estabelecer  normas  gerais  de  prescrição  e  decadência  tributários, conforme se vê da alínea "b" do  inciso III do artigo  146.  Art. 146. Cabe à lei complementar:   I­ ......................................................................................................... ............................  III  ­  estabelecer  normas  gerais  em  matéria  de  legislação  tributária, especialmente sobre:  a)  ......................................................................................................... ..........................   b)  obrigação,  lançamento,  crédito,  prescrição  e  decadência  tributários;  A  lei  com  o  status  exigido  pela  constituição  para  fixar  as  hipóteses  de  prescrição  e  decadência  tributária,  quer  para  a  cobrança do débito quer para a devolução do  indébito, como é  de  todos  sabidos,  é  a  Lei  5.172/1966,  alçada  a  categoria  de                                                              5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja  qual  for a modalidade do seu pagamento,  ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos  seguintes casos:  I  ­  cobrança ou  pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou  circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;  Fl. 168DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     20  Código  Tributário  Nacional,  recepcionada  pela  Constituição  como lei complementar.   Para  o  caso  aqui  em  debate  interessa,  apenas,  essa  última  hipótese, a qual é tratada no art. 168, do Código, que estabelece  o  prazo  de  05  anos  para  a  repetição,  contados  da  seguinte  forma:  I. da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses:  a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou  maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou  da  natureza  ou  circunstâncias  materiais  do  fato  gerador  efetivamente ocorrido;  b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da  alíquota  aplicável,  no  cálculo  do  montante  do  débito  ou  na  elaboração  ou  conferência  de  qualquer  documento  relativo  ao  pagamento;  II. da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa  ou  passar  em  julgado  a  decisão  judicial  que  tenha  reformado,  anulado,  revogado  ou  rescindido  a  decisão  condenatória  nas  hipóteses:  a)  de  reforma,  anulação,  revogação  ou  rescisão  de  decisão  condenatória.  A  exegese  desse  artigo  não  deixa  margem  a  dúvida  de  que  o  prazo prescricional para  repetição de  indébito  é de 05 anos. A  celeuma  que  se  instaurou  na  doutrina,  e  também  na  jurisprudência  gira  em  torno  do  termo  inicial  da  contagem  do  prazo, o art. 1686  fixas duas datas distintas, como não poderia  deixar de ser para hipóteses também distintas. A primeira ­ data  da extinção do crédito tributário ­ aplica­se aos casos previstos  nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda ­ data em que  se  tornar  definitiva  a  decisão  administrativa  ou  judicial  ou  passar  em  julgado  a  decisão  judicial  que  tenha  reformado,  anulado,  revogado  ou  rescindido  a  decisão  condenatória,  destina­se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II  do mencionado art. 165.   A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o  seu conteúdo por meios das técnicas de interpretação. Todavia,  não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não  está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem  que se ater ao comando normativo, sob pena de  transformar­se  em  legislador  positivo,  usurpando  competência  que  não  lhe  foi  dada.  Em  outro  giro,  a  lei  complementar  fixou,  numerus  clausus,  os  eventos que servem como data do  termo de  início da contagem  do prazo prescricional de repetição de indébito ­ a extinção do  crédito  tributário que  se pretende  repetir,  e  da  data  em que  se  tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado  a  decisão  judicial  que  tenha  reformado,  anulado,  revogado  ou                                                              6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue­se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I ­ nas hipóteses  dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário.  Fl. 169DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10665.001289/2003­75  Acórdão n.º 9303­000.190  CSRF­T3  Fl. 156          21 rescindido a decisão condenatória ­ afora essas duas hipóteses,  nenhuma outro dispositivo  legal  versa  sobre o  termo  inicial  da  prescrição para repetir o indébito.  Assim,  toda a  engenharia  jurídica  e criativa utilizada para dar  sustentação  a  outros  marcos  temporais  da  contagem  desse  prazo,  não  encontra  respaldo  no  arcabouço  jurídico  nacional.  Aliás,  é  de  se  ressaltar  que  essas  teses  que  criaram  termos  de  início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo  legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria  constituição,  art.  146,  III,  "b"  e  o  Código  Tributário Nacional  que  detém  o  status  normativo  exigido  na  Carta  Cidadã  para  disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto  do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro7:  Nessa  linha,  penso,  portanto,  que  a  inexistência  de  Lei  em  sentido  formal  ou  material  que  apóie  a  jurisprudência  administrativa  da  qual  ora  se  diverge,  faz  com  que  a  mesma  entre  em  conflito  com  o  princípio  da  legalidade,  insculpido  no  art.  37  da  Constituição  Federal  de  19888,  na  medida  em  que,  uma  vez  afastada  a  regra  jurídica  formalmente  vigente,  simplesmente  não  existe  outra  de  igual  concretude  para  ser  aplicada.   Nesse ponto,  não custa  relembrar que,  sob o ponto de  vista da  atuação  da  Administração  Pública,  onde  inegavelmente  está  inserida  este Colegiado,  dito  princípio  assume  feições  diversas  da  prevista  no  art.  5o,  II  da  CF  de  19889,  denominado  Autonomia  da  Vontade.  Diferentemente  deste  último,  à  Administração  Pública  só  é  permitido  fazer  aquilo  que  a  lei  (regra jurídica) prevê.  Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes  Canotilho10,  que  assim  esquadrinha  os  diferentes  ângulos  de  atuação do princípio em discussão:  “O  princípio  da  legalidade  postula  dois  princípios  fundamentais:  o princípio da  supremacia ou  prevalência  da  lei  (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt  des  Gesetzes).  Estes  princípios  permanecem  válidos,  pois  num  Estado democrático­constitucional a lei parlamentar é, ainda, a  expressão  privilegiada  do  princípio  democrático  (daí  a  sua  supremacia)  e  o  instrumento  mais  apropriado  e  seguro  para  definir  os  regimes  de  certas  matérias,  sobretudo  dos  direitos  fundamentais  e  da  vertebração  democrática  do  Estado  (daí  a  reserva  de  lei).  De  uma  forma  genérica,  o  princípio  da  supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para                                                              7 julgamento do recurso voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes.  8 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos  Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...”  9 “II ­ ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”  10 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7ª  Edição, p. 256  Fl. 170DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     22  a  vinculação  jurídico­constitucional  do  poder  executivo  (cfr.,  infra. fontes de direito e estruturas normativas)”. (grifei)  Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do  Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os  demais  valores  defendidos  no  plano  constitucional,  inclusive  sobre a Segurança Jurídica,  invocado como fundamento para a  decisão em debate.  Nesse  aspecto,  recorro  à  lição  de  Sacha  Calmon  Navarro  ­  membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a  prolação  dos  votos  vencedores  ­  que,  baseado  na  doutrina  alemã11, pontifica:  “O  conceito  de  segurança  jurídica  é  considerado  conquista  especial  do  Estado  de  Direito.  Sua  função  é  a  de  proteger  o  indivíduo  de  atos  arbitrários  do  poder  estatal,  já  que  as  intervenções  do  Estado  nos  direitos  dos  cidadãos  podem  ser  muito  pesadas  e,  às  vezes,  injustas.  No  entanto,  se  tais  intervenções têm base em lei e visam o bem­estar público, será  preciso decidir­se pela avaliação conjunta do interesse coletivo  e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade  (conformação  do  direito)  da  medida  estatal.  Esse  princípio  é  freqüentemente denominado ‘princípio da proporcionalidade’...”  (grifei).  Poder­se­ia então argumentar que a solução ora discutida seria  então  resultado  do  sopesamento  entre  os  princípios  constitucionais  aparentemente  conflitantes, mediante a  redução  da “força” do princípio da legalidade.  Ocorre  que  essa  solução  só  seria  possível,  penso,  se  os  princípios  constitucionais  invocados  possuíssem  o mesmo  grau  de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada.   Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em  regras  jurídicas,  passíveis  de  aplicação  imediata,  independente  de lei complementar ou ordinária.  Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que  os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12,  informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os  princípios  invocados,  a  bem  da  verdade,  não  são  regras  jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os  primeiros,  enquanto  “mandatos  de  otimização”13,  assim  se  distinguem das últimas:  “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es  que  los  principios  son  normas  que  ordenan  que  algo  sea  realizado  en  la  mayor  medida  posible,  dentro  de  las                                                              11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon,  Reflexões Sobre o Artigo 3º da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa­Fé como Valores Constitucionais. As Leis  Interpretativas  no  Direito  Tributário  Brasileiro.  Disponível  em  http://www.sacha.adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf  12 Curso de direito tributário. 3ª edição, p.72  13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud  Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997,  Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85.  Fl. 171DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10665.001289/2003­75  Acórdão n.º 9303­000.190  CSRF­T3  Fl. 157          23 posibilidades  jurídicas  y  reales  existentes.  Por  lo  tanto,  los  principios  son  mandatos  de  optmización,  que  están  caracterizados  por  el  hecho  de  que  pueden  ser  cumplidos  en  diferente grado y que  la medida debida de  su  cumplimiento no  sólo  depende  de  las  posibilidades  reales  sino  también  de  las  jurídicas.  El  ámbito  de  las  posibilidades  jurídicas  es  determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las  regias  son normas que sólo pueden  ser cumplidas o no. Si  una  regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige,  ni  más  ni  menos.  Por  lo  tanto,  las  reglas  contienen  determinaciones  en  el  ámbito  de  lo  fáctica  y  jurídicamente  posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios  es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o  un principio” (grifei)  Como  esclarece  José  Afonso  da  Silva14,  apesar  de  sempre  vigentes,  as  normas  principiológicas  constitucionais  normalmente  não  reúnem  todos  os  elementos  necessários  para  sua  incidência  direta.  Às  vezes,  falta­lhes  o  que  Alexy  definiu  como  “possibilidade  jurídica”.  Daí  porque,  desenvolveu  o  mestre  paulista  a  clássica  distinção  entre  normas  de  eficácia  plena, contida e limitada:  “Quando  essa  regulamentação  normativa  é  tal  que  se  pode  saber,  com  precisão,  qual  a  conduta  positiva  ou  negativa  a  seguir  relativamente ao  interesse descrito na norma,  é possível  afirmar­se que está é completa e juridicamente dotada de plena  eficácia”.  Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e  Juan Ruiz Manero15 que as regras:  “constituem  concreções  relativas  às  circunstâncias  genéricas  que  constituem  suas  condições  de  aplicação,  derivadas  do  balanço  entre  os  princípios  relevantes  em  ditas  circunstâncias.  Estas  concreções,  constituídas  pelas  regras,  pretendem  ser  concludentes  e  excluir,  como  base  para  adotar  um  curso  de  ação,  a  deliberação  de  seu  destinatário  sobre  o  balanço  de  razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta  em  ocasiões  falida:  quando  o  resultado  de  aplicar  a  regra  é  inaceitável  a  luz  dos  princípios  do  sistema  que  determinam  a  justificação  e  o  alcance  da  própria  regra.  Em  tais  casos,  a  pretensão  concludente  e  excludente  das  regras  fracassa  e  o  ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie  que  se  vê  finalmente,  uma  vez  consideradas  todas  as  circunstâncias, afastado”  Assim  sendo,  um  princípio  constitucional  que  não  reúne  os  elementos  condicionantes  para  sua  eficácia  plena  não  pode  substituir  a  regra  jurídica  insculpida  no  CTN,  no  máximo,                                                              14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99:  15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas  de Direito  Público — Estudos  em Homenagem  ao Ministro  José  Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho  e  Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178   Fl. 172DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     24  afastar  sua aplicação por meio dos adequados  instrumentos de  controle da constitucionalidade, medida que foge à competência  deste colegiado.  Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o  resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa  medida  não  faria  surgir  uma  nova  em  seu  lugar  e,  nessa  condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre­se,  o Decreto  nº  20.910,  de  1932  não  pode  servir  de  base  para  a  concessão de restituição tributária.  2. Interpretação Conforme a Constituição  Doutrinadores  de  peso,  como  Paulo  Bonavides16,  defendem  a  interpretação  conforme  a  Constituição,  como  método  de  harmonização  da  norma  infraconstitucional  aos  princípios  constitucionais,  pretendendo,  ao  que  parece,  conferir  a  essa  técnica  contornos  de  mera  busca  pelo  verdadeiro  sentido  do  texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição.   Ocorre  que  tal  linha,  que,  ao  que  parece,  tem  sido  seguida  majoritariamente  por  este Colegiado,  diverge  daquela  que  tem  sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que  firmou norte  no sentido de que a  interpretação conforme a Constituição, em  verdade,  corresponde  a  um  método  de  controle  da  constitucionalidade,  sentido  igualmente  atribuído  por  Celso  Ribeiro Bastos17 e Jorge Miranda18.  Tal  convicção  ganha  força  em  função  da  leitura  do  parágrafo  único, do art. 28, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999,  que  assim  disciplina  os  possíveis  resultados  da  Ação  Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória  de Constitucionalidade.  Parágrafo  único.  A  declaração  de  constitucionalidade  ou  de  inconstitucionalidade,  inclusive  a  interpretação  conforme  a  Constituição  e  a  declaração  parcial  de  inconstitucionalidade  sem  redução  de  texto,  têm  eficácia  contra  todos  e  efeito  vinculante  em  relação  aos  órgãos  do  Poder  Judiciário  e  à  Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei)  Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos  Ayres  Britto,  em  voto  vista  proferido  em  questão  de  ordem  suscitada nos autos da ADPF no 54:  “38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num  típico  exercício  de  hermenêutica,  pois  o  típico  exercício  de  hermenêutica  se  dá  é  num  precedente  contexto  de  serena  aceitação  da  validade  do  dispositivo  sobre  que  recai.  Ela  se  inscreve  é  entre  os  mecanismos  de  controle  de                                                              16 Curso de direito constitucional, p. 518.  17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição  e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação  Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a  599.  18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de  Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo  Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a  599.  Fl. 173DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10665.001289/2003­75  Acórdão n.º 9303­000.190  CSRF­T3  Fl. 158          25 constitucionalidade,  como  exigência  do  sumo  princípio  da  supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado  segundo  momento  processual  de  sua  aplicabilidade,  ela  é  manejada  como  instrumento  de  sindicabilidade  jurídica  do  ato  público  de  menor  escalão  hierárquico.  Por  conseguinte,  mecanismo  pelo  qual  se  afere  tanto  a  validade  formal  quanto  material de um modelo  jurídico­positivo posto em cotejo com a  Magna Carta.”  Nesse  diapasão,  penso  que  falta  competência  legal  a  este  Colegiado  para,  por  meio  da  pré­falada  técnica,  interferir  no  texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar  a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os  princípios  constitucionais  invocados  nos  votos  vencedores,  se  subsumiriam perfeitamente ao seu texto.  Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da  interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho19, não  admite alteração do texto normativo. Leciona o autor:  “...daqui  se conclui que a  interpretação conforme  só permite a  escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a  revisão  de  seu  conteúdo.  A  interpretação  conforme  a  constituição  tem,  assim,  os  seus  limites  na  ‘letra  e  na  clara  vontade do legislador’, devendo ‘respeitar a economia da lei’ e  não podendo traduzir­se na ‘reconstrução’ de uma norma que  não esteja devidamente explícita no texto”.(grifei)  Nesse  mesmo  sentido,  concluiu  o  Tribunal  Pleno  do  STF,  nos  autos da ADI 3046/SP20:  “III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle  de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no  raio  das  possibilidades  hermenêuticas  de  extrair  do  texto  uma  significação normativa harmônica com a Constituição.”  Importa  ponderar,  noutro  giro,  que  nem  a  interpretação  conforme  nem  qualquer  outro  método  de  controle  da  constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao  texto  da  lei,  conforme  deixou  claro  o  Pretório  Excelso  na  decisão proferida nos autos da Representação no 1.417­721:  “O  princípio  da  interpretação  conforme  a  Constituição  (Verfassungskonforme  Auslegung)  é  princípio  que  se  situa  no  âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples  regra de interpretação.  A  aplicação  desse  princípio  sofre,  porém,  restrições,  uma  vez  que,  ao  declarar  a  inconstitucionalidade  de  uma  lei  em  tese,  o  STF  ­  em  sua  função  de  Corte  Constitucional  ­  atua  como  legislador  negativo,  mas  não  tem  o  poder  de  agir  como                                                              19Op. cit., p. 1265/1266  20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004.  21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988.  Fl. 174DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     26  legislador  positivo  para  criar  norma  jurídica  diversa  da  instituída pelo Poder Legislativo.   Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a  norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o  Poder  Legislativo  lhe  pretendeu  dar,  não  se  pode  aplicar  o  princípio  da  interpretação  conforme  à  Constituição  que  implicaria,  em  verdade,  criação  de  norma  jurídica,  o  que  é  privativo do legislador positivo.  (...)  ­  No  caso,  não  se  pode  aplicar  a  interpretação  conforme  a  Constituição  por  não  se  coadunar  essa  com  a  finalidade  inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente  no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da  interpretação lógica.” (os grifos constam do original)  Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime  Constitucional  vigente,  o  “remédio”  contra  a  omissão  do  legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não  é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios  de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção,  ex  vi  do  art.  5º,  caput,  inciso  VXXI  e  §1º22.  Nem  a  Ação  de  Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2o do art 103,  tem  o  efeito  positivo  ou  inovador  aplicado  no  voto  do  qual  se  discorda.   Não  se  vê,  portanto,  como,  em  sede  de  recurso  voluntário,  conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação  como se encontra vigente.  Todavia, deve­se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos  conselhos  de  contribuintes  proliferaram­se  teses  e  mais  teses  criando  várias  outras  hipóteses  de  marco  inicial  da  contagem  desse prazo Como exemplo, pode­se citar a data da publicação  da  resolução  do  Senado  nos  casos  em  que  em  que  o  indébito  decorresse de  lei  declarada  inconstitucional  em controle difuso  pelo  STF;  a  data  do  dispositivo  legal23.,  por  meio  do  qual  a  administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar  o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai.   Entretanto,  com  a  edição  da  Lei  Complementar  nº  118,  de  09/02/2005, cujo artigo 3º deu interpretação autêntica ao artigo  168,  inciso I do Código Tributário Nacional, estabelecendo que  a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito  a  lançamento  por  homologação,  no  momento  do  pagamento  antecipado  de  que  trata  o  art.  150,  §  1º  da  Lei  5.172/1966,  o  único  entendimento  possível  é  o  trazido  na  novel  Lei  Complementar.                                                              22 LXXI  ­ conceder­se­á mandado de  injunção sempre que a  falta de norma regulamentadora  torne  inviável o exercício dos  direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;  § 1º ­ As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.  23  Pacificou­se,  noutro  giro,  o  entendimento  de  que,  independentemente  da  modalidade  de  controle  da  constitucionalidade, considera­se como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que  dispense  os  agentes  públicos  de  adotar  providências  tendentes  à  cobrança  dos  tributos  declarados  inconstitucionais.   Fl. 175DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10665.001289/2003­75  Acórdão n.º 9303­000.190  CSRF­T3  Fl. 159          27 Esclareça­se,  por  oportuno,  que  em  se  tratando  de  norma  expressamente  interpretativa,  deve  ser  obrigatoriamente  aplicada  aos  casos  não  definitivamente  julgados,  por  força  do  disposto no art. 106, I, do CTN.  Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o  termo  inicial  da  prescrição  é  a  data  da  extinção  do  crédito  tributário  pelo  pagamento  era  o  adotado  pelo  STF  antes  de  a  competência  para  apreciar  este  tipo  de  matéria  passar  para  o  STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio  de Mello proferida na votação do RE acima transcrito:  O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO ­ Presidente, diria  mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi  surpresada  com  os  embargos  declaratórios  e  a  veiculação  da  matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da  lei no  tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito  que  revelou,  ou  melhor,  explicitou  mais  ainda,  se  é  que  era  preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo  inicial  a  data  do  nascimento  da  ação.  E  se  afastou  a  Lei  Complementar  n º   118/2005,  mais  precisamente  o  artigo  esclarecedor, artigo 4 º ,  no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do  Código  Tributário  Nacional,  que  versa,  justamente,  a  aplicação  da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja  expressamente ­ para mim, ela foi simplesmente interpretativa  ­  interpretativa,  excluída  a  aplicação  de  penalidade  no  caso  de  infração.  Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou  o  prazo  alusivo  à  prescrição  mediante  uma  interpretação  inteligente,  sem dúvida  alguma, mas  que,  a meu ver,  de  início,  não  se  coaduna  com  o  que  se  contém  no  Código  Tributário  Nacional.  Acompanho,  integralmente,  o  relator  no  voto  proferido,  em  situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete.  Em  outro  giro,  embora  não  concorde  com  a  tese  dos  5  +  5  adotada pelo  Superior Tribunal  de  Justiça,  por  entender  que  a  homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos  retroagem à data do pagamento,deve­se reconhecer que tal tese  tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a  data da  extinção do crédito  tributário. A divergência  reside na  interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário  das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do  CTN,  parte­se  deste  dispositivo  e,  como  dito  linhas  acima,  interpreta­o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção  do  crédito  tributário.  Não  se  inventou  nada,  apenas  se  interpretou  a  lei.  Interpretação  esta,  a  meu  sentir,  não  escorreita,  já que diferenciada da que  foi dada pelo  legislador.  De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o  marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele  se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou  outro  termo  .  de  início,  sem  qualquer  pertinência  com  o  estabelecido em lei.  Fl. 176DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     28  Gize­se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer  dessas  teses  inovadoras  adotadas  nos  antigos  Conselhos  de  Contribuintes,  já  que  o  STJ,  a  partir  de  novembro  de  2005,  espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da  prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou  a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF  ou  a  edição  de  resolução  do  Senado  não  exercem  qualquer  influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos:  EREsp na 435.835 / SC 24:  CONSTITUCIONAL.  TRIBUTÁRIO.  EMBARGOS  DE  DIVERGÊNCIA.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  LEI  N°  7.787/89.  COMPENSAÇÃO.  PRESCRIÇÃO.  DECADÊNCIA.  TERMO  INICIAL  DO  PRAZO.  PRECEDENTES.  1.Está uniforme na I a  Seção do STJ que, no caso de lançamento  tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo  decadencial  só  se  inicia  após  decorridos  5  (cinco)  anos  da  ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a  partir  da  homologação  tácita  do  lançamento.  Estando  o  tributo  em  tela  sujeito  a  lançamento  por  homologação,  aplicam­se  a  decadência e a prescrição nos moldes acima delineados.  2.Não  há  que  se  falar  em  prazo  prescricional  a  contar  da  declaração  de  inconstitucionalidade  pelo  STF  ou  da  Resolução  do Senado. A pretensão  foi  formulada no prazo  concebido pela  jurisprudência desta Casa Julgadora como admissível, visto que a  ação  não  está  alcançada  pela  prescrição,  nem  o  direito  pela  decadência.  Aplica­se,  assim,  o  prazo  prescricional  nos  molde  sem que  pacificado  pelo  STJ,  id  est,  a  corrente  dos  cinco mais  cinco.  AgRg no REsp 852086 / RJ 25:  CONTRIBUIÇÃO  SOCIAL.  ADMINISTRADORES  E  AUTÔNOMOS.  REPETIÇÃO  DE  INDÉBITO.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  PRESCRIÇÃO. PRAZO.  I ­ Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo  prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do  crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos  da  ocorrência  do  fato  gerador,  acrescidos  de  mais  cinco  anos,  contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o  termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade  da  exação,  pelo  STF,  seja  em  controle  difuso  ou  concentrado,  conforme  restou  decidido  no  julgamento  dos  EREsp  n°  435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em  24/03/2004.  REsp 841652 / PR26:                                                              24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007;  25 Relator: Ministro Francisco Falcão, julgado em 28/11/2006, publicado no DJ de 14/12/2006.  26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007.  Fl. 177DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10665.001289/2003­75  Acórdão n.º 9303­000.190  CSRF­T3  Fl. 160          29 TRIBUTÁRIO  E  PROCESSUAL  CIVIL.  COFINS.PRESCRIÇÃO.  SOCIEDADE  CIVIL.  ISENÇÃO.  ACÓRDÃO  VERGASTADO.ENFOQUE  EMINENTEMENTE  CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF.  Nos  tributos  lançados  por  homologação,  o  prazo  para  a  propositura da ação de repetição de  indébito será de dez anos a  contar  do  fato  gerador,  se  a  homologação  for  tácita  (tese  dos  "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se  expressa. Precedentes.  O  Tribunal  a  quo  negou  a  pretensão  recursal  sob  enfoque  eminentemente  constitucional,  cujo  reexame  é  da  competência  exclusiva do STF.  Recurso especial conhecido em parte e improvido.  De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de  prescrição  da  data  da  extinção  do  crédito  tributário  para  qualquer outra data, estar­se­ia criando direito novo, totalmente  incompatível  com  o  CTN,  e  também,  com  o  art.  146  da  Constituição  da Republica.  Impõe­se  ressaltar  que  o  interprete  não  pode  dar  à  norma  um  alcance  maior  do  que  a  ela  o  legislador  não  deu,  sob  pena  de  se  transformar  o  ato  de  interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da  lei; esse, com exclusividade, da do legislador.  Sobre  a  tese  do  termo  de  início  ser  deslocado  da  extinção  do  crédito  tributário,  para  a  data  da  publicação  da  resolução  do  Senado  que  retirou  do  mundo  jurídico  a  lei  declarada  inconstitucional pelo STF, deve­se esclarecer que ela encontra­ se  totalmente  desvinculada  da  jurisprudência  de  nossos  tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir.   Regina Maria Macedo Nery  Ferrari27,  apoiada  na  doutrina  de  Oswaldo Aranha Bandeira  de Melo28,  leciona  que  a Resolução  Senatorial  que  dá  efeitos  erga  omnes  à  decisão  do  STF  que  declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e,  nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para  as partes que não integraram o litígio.  O  Conselheiro  Luis  Marcelo,  no  aludido  voto  proferido  na  Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos  que  pode  ser  afastado  de  plano  é  o  da  imprescritibilidade,  característica própria da ADI e das demais das ações de cunho  declaratório.   Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei  ou  ato  normativo  sua  eficácia;  perde  sua  executoriedade,  vale  dizer,  a  sua  revogação,  e,  a  partir  daí,  não  mais  pode  ser  considerada em vigor.                                                              27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed., p. 205.   28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais,  2004, 5ª ed.  Fl. 178DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     30  Ora, parece­nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só  a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos  leva  a  admitir  seu  caráter  constitutivo.  A  lei  até  tal  momento  existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua  carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que  ela  vai  passar  a  não  obrigar  mais,  já  que,  enquanto  tal  providência  não  se  concretizar,  pode  o  próprio  Supremo,  que  decidiu  sobre  sua  invalidade,  alterar  seu  entendimento,  conforme manifestação dos  próprios ministros  do  Supremo,  em  voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de  maio de 1966.  Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter  efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos  negar o caráter normativo de  tal  ato, o mesmo, embora não se  confunda  com a  revogação,  opera  como  ela,  já que  retira,  por  disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido  por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.  José  Afonso  da  Silva29,  apoiado  em  doutrinadores  da  envergadura  de  Pontes  de  Miranda,  Alfredo  Buzaid  e  Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que:  O  problema  deve  ser  decidido,  pois,  considerando­se  dois  aspectos.  No  que  tange  ao  caso  concreto,  a  declaração  surte  efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei  inconstitucional  desde  o  seu  nascimento.  No  entanto,  a  lei  continua  eficaz  e  aplicável,  até  que  o  Senado  suspenda  sua  executoriedade;  essa manifestação  do  Senado,  que  não  revoga  nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem  efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se  existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus  efeitos.  O Ministro Teori Albino Zavascki30, em obra dedicada ao tema,  citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo,  estabelece  limites  temporais  para  o  poder  vinculativo  advindo  da  Resolução  Senatorial, a saber:  Em  qualquer  caso,  o  efeito  vinculante  da  declaração  de  inconstitucionalidade  é,  sob  o  aspecto  temporal,  logicamente  posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc,  desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato  do  qual  decorre,  que  é  superveniente  à  norma  inconstitucional  [Essa  linha  de  entendimento  norteou  o  acórdão  do  Supremo  Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976,  Relator Min. Amaral  Santos  (julgamento de  13.09.68),  em  cujo  voto  está  dito  que  'a  suspensão  da  vigência  da  lei  por  inconstitucionalidade  torna  sem efeito os atos praticados  sob o  império da lei  inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão  transitada  em  julgado  só  pode  ser  declarada  por  via  de  ação  rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade,                                                              29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10ª ed., p. 57.  30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001,  pp. 81­101  Fl. 179DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10665.001289/2003­75  Acórdão n.º 9303­000.190  CSRF­T3  Fl. 161          31 que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex  nunc'].  A  jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de  Justiça31,  sobre  o  tema, firmou­se no seguinte sentido:  REsp nº 547.744/MG32:   “Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por  objeto  direitos  subjetivos  decorrentes  de  lei  cuja  constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à  reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim,  disseminaria­se  a  imprescritibilidade  no  direito,  tornando  os  direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei  seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e  a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle  direto de constitucionalidade, então  todos os direitos  subjetivos  tornar­se­iam imprescritíveis.   A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação  do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos  protegidos  pelos  seus  efeitos,  estabilizando  as  relações  jurídicas,  independentemente  de  ulterior  controle  de  constitucionalidade da lei. (grifei)  O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei  tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o  conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do  débito  do  Fisco  somente  se  pleiteada  tempestivamente  em  face  dos  prazos  de  decadência  e  prescrição:  a  decisão  em  controle  direto  não  tem  o  efeito  de  reabrir  os  prazos  de  decadência  e  prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em  julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição  se dá em razão do princípio da actio nata. Trata­se de petição de  princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se  pretende. O acórdão em ADIN não  faz  surgir novo  direito  de  ação  ainda não desconstituído  pela  ação  do  tempo no direito.  Respeitados  os  limites  do  controle  da  constitucionalidade  e  da  imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito  do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas  três  regras que  construímos a partir dos dispositivos do CTN."  (grifei)  O  Ministro  Teori  Albino  Zavascki,  em  declaração  de  voto  proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que:  Em  suma,  não  há  como  afirmar  que  a  declaração  de  inconstitucionalidade,  notadamente  quando  formulada  em  controle  difuso,  importe,  no  plano  da  norma,  qualquer  efeito                                                              31  jurisprudência  trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto  proferido  no  julgamento  do  Recurso  Voluntário  nº  133.010,  da  Terceira  Câmara  do  Terceiro  Conselho  de  Contribuintes.    32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux.  33 Publicado no DJ de 05/04/2004.  Fl. 180DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     32  extintivo  ou  modificativo.  A  norma  permanece  nula,  como  sempre  foi.  Também  nenhum  efeito  dessa  espécie  ocorre  no  plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a  que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual  proposta).  Mas,  mesmo  havendo  sentença  de  inconstitucionalidade  proferida  em  ação  de  controle  concentrado,  as  relações  jurídicas  individuais  formadas  inconstitucionalmente  (como,  v.  g.,  o  pagamento  de  um  tributo  inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração  e muito menos desfeitas de modo automático.  A  seu  turno,  o  Ministro  Gilmar  Ferreira  Mendes34,  sobre  os  efeitos  desconstitutivos  da  sentença  proferida  em  sede  de  controle da constitucionalidade, pondera:  Não  se  está  a  negar  caráter  de  princípio  constitucional  ao  princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende­se, porém,  que  tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se  revelar  absolutamente  inidôneo  para  a  finalidade  perseguida  (casos  de  omissão;  exclusão  de  benefício  incompatível  com  o  princípio da  igualdade), bem como nas hipóteses em que a  sua  aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico  constitucional (grave ameaça à segurança jurídica).  (...)  Acentue­se,  desde  logo,  que,  no  direito  brasileiro,  jamais  se  aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual  nulidade  de  todos  os  atos  que  com  base  nela  viessem  a  ser  praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de  preceitos  semelhantes  aos  constantes  do  §  79  da  Lei  do  Bundesverfassungsgericht  que  prescreve  a  intangibilidade  dos  atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que  a  declaração  de  inconstitucionalidade  afete  todos  os  atos  praticados com fundamento na lei inconstitucional.  Embora  o  nosso  ordenamento  não  contenha  regra  expressa  sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato  fundado  em  lei  inconstitucional  está  eivado,  igualmente,  de  iliceidade concede­se proteção ao ato singular, em homenagem  ao  princípio  da  segurança  jurídica,  procedendo­se  à  diferenciação  entre  o  efeito  da  decisão  no  plano  normativo  (Normebene)  e  no  plano  do  ato  singular  (Einzelaktebene)  mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão.  De  qualquer  sorte,  os  atos  praticados  com  base  na  lei  inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão  não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade.  (os  grifos não constam do original)  Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho35  “Pode  também  entender­se  que  os  limites  à  retroactividade  se  encontram  na  definitiva  consolidação  de  situações,  actos,                                                              34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5ª edição, pp. 333 e 334.  35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5ª edição,  p. 388.  Fl. 181DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10665.001289/2003­75  Acórdão n.º 9303­000.190  CSRF­T3  Fl. 162          33 relações,  negócios  a  que  se  referia  a  norma  declarada  inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados  pela  norma  julgada  inconstitucional  se  encontram  definitivamente  encerradas  porque  sobre  elas  incidiu  caso  julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou  caducidade,  porque  o  acto  se  tornou  inimpugnável,  porque  a  relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a  dedução  de  inconstitucionalidade,  com  a  conseqüente  nulidade  ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta  vasta gama de situações ou relações consolidadas.”  Como  Bem  asseverou  o  conselheiro  Luis  Marcelo,  no  voto  já  citado  linhas  acima,  um  exemplo  claro  da  aplicação  das  chamadas  normas  de  preclusão  pode  ser  extraído  da  decisão  proferida  nos  autos  do  Resp  nº  686.05836  ­  MG,  em  que  se  discutia o  cabimento de ação  rescisória  em  face da decretação  da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença:  PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL.  EFICÁCIA  TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS  EFEITOS  PRETÉRITOS  DE  SENTENÇA  TRANSITADA  EM  JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO  PELO  STF,  EM  CONTROLE  DIFUSO,  DA  INCONSTITUCIONALIDADE  DA  LEI  EM  QUE  SE  FUNDA.  IMPRESCINDIBILIDADE  DA  AÇÃO  RESCISÓRIA.  SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO  FEDERAL. MODIFICAÇÃO  NO  ESTADO DE DIREITO QUE  FAZ  CESSAR,  DESDE  A  EDIÇÃO  DA  RESOLUÇÃO,  AUTOMATICAMENTE,  A  FORÇA  VINCULANTE  DO  PROVIMENTO JURISDICIONAL.  (...)  4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de  constitucionalidade,  ainda  que  pelo  STF,  limitam  sua  força  vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso,  de forma automática, como decorrência de sua simples prolação,  eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário,  para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação  rescisória.  5.  A  edição  de  Resolução  do  Senado  Federal  suspendendo  a  execução  das  normas  declaradas  inconstitucionais,  contudo,  confere  à  decisão  in  concreto  efeitos  erga  omnes,  universalizando  o  reconhecimento  estatal  da  inconstitucionalidade  do  preceito  normativo,  e  acarretando,  a  partir  de  seu  advento,  mudança  no  estado  de  direito  capaz  de  sustar  a  eficácia  vinculante  da  coisa  julgada,  submetida,  nas  relações  jurídicas  de  trato  sucessivo,  à  cláusula  rebus  sic  stantibus.  6. No caso concreto, tem­se ação ordinária por meio da qual se  busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3º,                                                              36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006.  Fl. 182DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     34  I, da Lei 7.787∕89, emanados de sentença transitada em julgado,  invocando  a  posterior  declaração  de  sua  inconstitucionalidade  pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo  para  a  propositura  da  ação  rescisória,  tal  intento  é  inviável.(grifei)  ou seja, conclui o ilustre conselheiro, ainda que se discutam os  efeitos  da  declaração  de  inconstitucionalidade,  tornou­se  pacífico  na  jurisprudência  da  Corte  Constitucional,  que  a  reclamada  nulidade  só  atinge  o  ato  que  ainda  encontra  condições  de  ser  revisto,  o  que  não  ocorre,  v.g.  com  aquele  atingido  pela  prescrição.  Como  prova  de  tais  conclusões,  o  reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro  Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637:  Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre  o direito­dever de revogar ou anular os atos administrativos ou  sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura­se difícil  afirmar,  com  segurança,  o  dever  do  Poder  Público  de  anular  todos  os  atos  praticados  com  base  na  lei  inconstitucional.  É  certo  que,  por  analogia,  poder­se­ia  cogitar  da  aplicação  dos  prazos  prescricionais  a  essa  situação,  de  modo  que  seria  admissível  o  dever  de  a  Administração  proceder  à  revisão  apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial.   Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki,  em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38 .  O  caso  dos  autos  é  paradigmático,  porque  põe  em  confronto  duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em  se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se  mostram incompatíveis,  expondo a  fragilidade dos  fundamentos  que  as  sustentam.  Tal  fragilidade  reside,  segundo  penso,  na  circunstância  de  terem,  ambas,  se  assentado  sobre  bases  que  desconsideram  inteiramente  um  princípio  universal  em matéria  de  prescrição:  o  princípio  da  actio  nata,  segundo  o  qual  a  prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação  (Pontes  de  Miranda,  Tratado  de  Direito  Privado,  Bookseller  Editora,  2.000,  p.  332).  Realmente,  ocorrendo  o  pagamento  indevido,  nasce  desde  logo  o  direito  a  haver  a  repetição  do  respectivo  valor,  e,  se  for  o  caso,  a  pretensão  e  a  correspondente  ação  para  a  sua  tutela  jurisdicional.  Direito,  pretensão  e  ação  são  incondicionados,  não  estando  subordinados  a  qualquer  ato  do  Fisco  ou  a  decurso  de  tempo.(grifei)  (...)  Por  tais  razões,  não  se  pode  justificar,  do  ponto  de  vista  constitucional,  a  orientação  segundo  a  qual,  relativamente  à  repetição  de  tributos  inconstitucionais,  o  prazo  prescricional  somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a  sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse,  atribuir  eficácia  constitutiva  àquela  declaração.  Significaria,  também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo                                                              37 DJ 01/07/1977.  38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004.  Fl. 183DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10665.001289/2003­75  Acórdão n.º 9303­000.190  CSRF­T3  Fl. 163          35 (=  fato  futuro  e  certo),  mas  a  uma  condição  (=  fato  futuro  e  incerto).  Não  haveria  termo  a  quo  do  prazo,  e  sim  condição  suspensiva.  Isso  equivale  a  eliminar  a  própria  existência  do  prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN,  já  que,  sem  termo  "a  quo",  o  termo  "ad  quem"  será  indeterminado.  O  prazo  prescricional  será  incerto,  aleatório  e  eventual,  já  que,  se  ninguém  tomar  a  iniciativa  de  provocar  jurisdicionalmente  a  declaração  de  inconstitucionalidade,  não  estará  em  curso  prazo  prescricional  algum,  mesmo  que  o  recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou  vinte anos.  Eurico de Santi39, arremata o tema, com sua magistério:   Decadência  e  prescrição  são  regras  que  objetivam  o  princípio  da  segurança  jurídica,  como  regras  têm  a  função  precípua  de  objetivar condutas: retratam a opção do legislador em prestigiar  a justiça mediante a função segurança jurídica em detrimento da  função  legalidade,  igualdade  ou  proporcionalidade.  Aliás,  “decadência”  e  “prescrição”  são  mecanismos  que  justamente  restringem  a  realização  concreta  da  legalidade  da  regra  tributária,  impedindo  que  a  norma  seja  aplicada  ao  caso  concreto.  Outro  ponto  que  clama  por  refutar  a  tese  adotada  no  acórdão  recorrido  é  o  da  total  inversão  da  finalidade  da  prescrição.  Explico:  esse  instituto  extintivo  do  direito  de  ação,  oriundo  do  direito  civil,  tem  por  escopo  estabilizaras  relações  jurídicas  e  contribuir para a estabilidade social,na medida em que  impede  que  conflitos  jurídicos  se  perpetuem  no  tempo  e  passe  de  uma  geração para outra.  A  tese  adotada no  acórdão  recorrido,  simplesmente, mantém a  possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam  ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura.   Tome­se, por exemplo, o caso da Lei 4.502/1964  ­lei básica do  IPI  ­  que  prevê  a  incidência  desse  tributo  sobre  produtos  das  indústrias  gráficas.  O  Judiciário,  sistematicamente,  vem  decidindo  em  sentido  contrário,  que  sobre  tais  produtos  incide  apenas  ISS,  e  não  o  imposto  federal.  A  prevalecer  a  tese  esposada  no  acórdão  recorrido,  se  a  União  vier  a  editar  qualquer  ato  dispensando  a  fiscalização  de  lançar  o  IPI  sobre  esses  produtos,  o  prazo  de  prescrição  do  tributo  pago  desde  1964  seria  reaberto,  a  partir  desse  ato,  que  passaria  a  ser  o  termo  inicial  da  prescrição.  Com  isso,  poder­se­ia  repetir  eventuais  indébitos  relativos  a  tributos  ocorridos  no  longínquo  ano do golpe militar, ou seja, meio século depois.  Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal  monta  que,  a  geração  sobrevivente  dos  anos  de  chumbo  sucumbiria  ao  caos  financeiro  decorrente  dessa  canhestra                                                              39 Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público —  Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto.  Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178.  Fl. 184DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     36  engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e  da  constituição,  a  devolução  de  um  tributo  pago  por  uma  geração, que, aliás, dele se beneficiou.  Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para  refutar  a  tese  que  defende  a  renúncia  da  Fazenda  Pública  à  prescrição.  Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça,  é  a  definição  dos  efeitos  do  ato  governamental  que,  a  teor  do  artigo  18  da  Lei  10.522/2002,  resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110,  de  1995,  que  dispensa  a  adoção  de  medidas  tendentes  à  cobrança  administrativa  ou  judicial  dos  tributos  declarados  inconstitucionais.  Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à  confissão  de  indébito,  capaz  de  interromper  ou  de  caracterizar  renúncia  à  prescrição  que,  nesses  casos, militaria  em  favor  da  Fazenda Pública.  Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais  um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada.  Em  primeiro  lugar,  penso,  estribado  na  doutrina  de  Pontes  de  Miranda40,  que  é  impossível  estender,  por  analogia,  as  hipóteses de interrupção da prescrição  taxativamente expressas  na legislação tributária.  Por  outro  lado,  independentemente  da  indisponibilidade  dos  bens  públicos,  admitindo,  apenas  para  argumentar,  que  os  interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos  da  Lei  nº  10.406,  de  2002  (Novo  Código  Civil),  o  ato  de  renúncia41 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia  tácita  à  prescrição  somente  se  opera  pela  prática  de  atos  incompatíveis com esse fato preclusivo42.  Dessa  forma,  não  consigo  enxergar  nos  atos  em  questão  os  efeitos vislumbrados nos votos vencedores.  Ao meu  ver,  no  caso  da medida  provisória  nº  1.110,  de  1995,  que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei nº 10.522,  de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força  dada a ressalva expressa contida no § 3º do seu art. 1843.   Nesse  aspecto,  transcrevo  trecho  do  voto  vencedor  do Recurso  Especial no 747.09144                                                              40 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC  118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado.  Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá,  2005, pp 149 a 178.  41Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam­se estritamente.  42Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a  prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.  43§ 3º O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga.  44 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006  Fl. 185DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10665.001289/2003­75  Acórdão n.º 9303­000.190  CSRF­T3  Fl. 164          37 “Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio  da  indisponibilidade  dos  bens  públicos,  está  assentado  o  entendimento de que a renúncia à prescrição  já consumada em  favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí  porque,  segundo  orientação  já  antiga  do  próprio  STF,  é  "incensurável a  tese de que a  renúncia da prescrição em  favor  da  Fazenda  Pública  só  possa  fazer­se  por  lei"  (RE  80.153∕SP,  Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976).  A doutrina posiciona­se em igual sentido:  "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato  de  liberalidade  não  pode  ser  praticado  discricionariamente,  dependendo  de  lei  que  o  autorize.  A  renúncia  tem  caráter  abdicativo  e  em  se  tratando  de  ato  de  renúncia  por  parte  da  Administração  depende  sempre  de  lei  autorizadora,  porque  importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos  poderes  comuns  do  administrador  público"  (NOBRE  JUNIOR,  Edilson  Pereira.  Prescrição:  decretação  de  ofício  em  favor  da  Fazenda Pública in Revista Forense 345∕35).  "A  administração,  uma  vez  consumado  o  prazo  prescricional,  não  pode  satisfazer  o  direito  prescrito,  salvo  autorização  legislativa,  vez  que  isso  importaria  em  liberalidade  com  o  patrimônio público,  que o executor da  lei  só pode praticar por  determinação  da  própria  lei"  (CARVALHO,  Selma  Drumond.  Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública  in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, nº 40, página 11).  No  presente  caso,  o  art.  18  da  Lei  10.522∕2002  simplesmente  dispensou  "a  constituição  de  créditos  da  Fazenda  Nacional,  a  inscrição  como  Dívida  Ativa  da  União  e  o  ajuizamento  da  respectiva  execução  fiscal"  relativamente  à  quota  de  contribuição  para  exportação  para  o  café.  Nada  dispôs  sobre  renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3º expressamente  dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição  ex  officio  de  quantias  já  pagas.  Portanto,  além  de  não  fazer  menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que  não  abria  mão,  espontaneamente,  dos  valores  já  recebidos,  muito menos,  portanto,  dos  valores  já  recebidos  e  insuscetíveis  de  lhe  serem  exigidos  por  via  judicial,  quando  consumada  a  prescrição.  Em  outras  palavras:  não  houve  renúncia  alguma,  nem  expressa  e  nem  tácita, mas,  ao  contrário,  houve  a  clara  e  expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores  já recebidos.  Diante  do  exposto  e  considerando  que  no  caso  em  análise  a  compensação  foi  realizada  após  o  transcurso  do  prazo  qüinqüenal,  contado  a  partir  da  extinção  do  crédito  tributário  pelo pagamento, é de reconhecer­se que o direito à compensação  dos mencionados créditos, foi alcançado pela prescrição.   Retornando  ao  caso  em  epígrafe,  os  recolhimentos  foram  efetuados  em  10/02/1989;  10/03/1989; 10/04/1989; 10/07/1989; 10/08/1989 e 15/08/1989,  e o  contribuinte  buscou  a  compensação  em  1998,  ou  seja,  com mais  de  cinco  anos  do  último  recolhimento.  Fl. 186DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO     38  Neste  passo,  resta  evidente  a  decadência  do  direito  de  repetir  o  indébito  referente  aos  recolhimentos citados.   Forte  nestes  argumentos,  voto  por  dar  provimento  ao  recurso  da  Fazenda  Nacional.     Gilson Macedo Rosenburg Filho                                Fl. 187DF CARF MF Impresso em 27/08/2013 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 29/07/2013 por GIL SON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO

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Numero do processo: 13941.000068/2005-23
Data da sessão: Mon May 17 00:00:00 UTC 2010
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano-calendário: 2004 DESENVOLVIMENTO DE SISTEMAS E PROGRAMAS. ATIVIDADE. ATIVIDADE IMPEDITIVA EXCETUADA PELA NOVA LEI. Apenas com a Lei Complementar nº 123/2006, a teor do art. 17, §1º c/c art. 18, inciso IV do §5º-D, a atividade de desenvolvimento de programas de informática deixou de se constituir em óbice para a opção pela sistemática do Simples Nacional, contanto que as pessoas jurídicas que a exerça o façam em seus estabelecimentos e em regime de exclusividade ou em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação RETROATIVIDADE DA LEI NOVA. EFEITOS. JULGAMENTOS PENDENTES. EXCLUSÃO DO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. Não cabe a retroopração de lei superveniente que levantou a restrição à opção ao Simples porquanto sua repercussão implica em falta de pagamento de tributo.
Numero da decisão: 1402-000.168
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Frederico Augusto Gomes de Alencar
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ATIVIDADE. ATIVIDADE IMPEDITIVA EXCETUADA PELA NOVA LEI. Apenas com a Lei Complementar nº 123/2006, a teor do art. 17, §1º c/c art. 18, inciso IV do §5º-D, a atividade de desenvolvimento de programas de informática deixou de se constituir em óbice para a opção pela sistemática do Simples Nacional, contanto que as pessoas jurídicas que a exerça o façam em seus estabelecimentos e em regime de exclusividade ou em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação RETROATIVIDADE DA LEI NOVA. EFEITOS. JULGAMENTOS PENDENTES. EXCLUSÃO DO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. Não cabe a retroopração de lei superveniente que levantou a restrição à opção ao Simples porquanto sua repercussão implica em falta de pagamento de tributo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Albertina Silva Santos de Lima - Presidente. Fl. 1DF CARF MF Impresso em 26/10/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 15/10/2010 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE Assinado digitalmente em 15/10/2010 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE, 25/10/2010 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA 2 (assinado digitalmente) Frederico Augusto Gomes de Alencar - Relator. EDITADO EM: 15/10/2010 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Albertina Silva Santos de Lima (Presidente de Turma), Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira (vice-Presidente), Antonio José Praga de Souza, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Diniz Raposo Silva e Sergio Luiz Bezerra Presta. Relatório BZS Informática Ltda recorre a este Conselho contra decisão de primeira instância proferida pela 2ª Turma da DRJ Curitiba/PR, pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto nº 70.235 de 1972 (PAF). Por pertinente, transcrevo o relatório da decisão recorrida (verbis): “A contribuinte acima qualificada, mediante Ato Declaratório Executivo Nº 528.227, de 02/08/2004, de emissão do Delegado da Receita Federal em Foz do Iguaçu-PR, foi excluída do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples), com efeitos a partir de 01/01/2004, informando como causa, o exercício de atividade econômica vedada de desenvolvimento de programas de informática, em afronta ao disposto no inciso XIII do artigo 9º da Lei nº 9.317, de 1996. Cientificado, em 17/09/2004 (fl.95), apresentou SRS alegando ter modificado o objeto social da empresa com a 6ª alteração contratual, bem como o código CNAE para adequar-se à legislação e, em assim sendo, o ADE não pode prosperar. A SRS foi indeferida porque embora tenha ocorrido a 6ª Alteração de Contrato Social, a atividade impeditiva continua constando. Na manifestação de inconformidade alega que não desenvolve software e tem como objeto o comércio varejista de máquinas, equipamentos e material de informática, manutenção, reparação e instalação de máquinas de escritório e de informática; que fará nova alteração contratual para excluir o item “b” da cláusula 4ª da Sexta Alteração e junta documentos.” A DRJ proferiu em 30/04/2009 o Acórdão nº 22.030 (fls. 117-118), que traz a seguinte ementa: “DESENVOLVIMENTO DE SISTEMAS E PROGRAMAS. ATIVIDADE VEDADA. Uma vez comprovado que a empresa praticou atividade vedada juntamente com atividade não vedada, procede a sua exclusão do SIMPLES, ainda que a atividade não vedada seja a preponderante.” Fl. 2DF CARF MF Impresso em 26/10/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 15/10/2010 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE Assinado digitalmente em 15/10/2010 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE, 25/10/2010 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 13941.000068/2005-23 Acórdão n.º 1402-00.168 S1-C4T2 Fl. 134 3 Contra a aludida decisão, da qual foi cientificada em 27/05/2009 (A.R. de fl. 121), a recorrente interpôs recurso voluntário em 16/06/2009 (fls. 122-131) onde alega, em síntese, que exerce o comércio varejista de máquinas, equipamentos e material de informática, manutenção, reparação e instalação de máquinas de escritório e de informática, atividades não vedadas aos optantes do Simples e que o desenvolvimento de programas de informática apenas consta em seu contrato social. Alega, por fim, que a Lei Complementar 123/2006 não veda a atividade de programação e desenvolvimento de sistemas. É o relatório. Voto Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar O recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve ser conhecido por esta Câmara. Versa a matéria constante dos autos sobre a exclusão da recorrente da sistemática do Simples pelo exercício de atividade vedada - desenvolvimento de programas de informática, por ser atividade típica de programador, analista de sistemas ou assemelhados. Com efeito, à época da exclusão da empresa da Sistemática do Simples vigia a Lei nº 9.317/96, que em seu art. 9º, inciso XIII, vedava a opção pelo Simples da pessoa jurídica que prestasse serviços profissionais de engenheiro, programador, analista de sistema, ou assemelhados, e de profissão cujo exercício dependesse de habilitação legalmente exigida. Entretanto, com o advento da Lei Complementar nº 123/2006, republicada em atendimento ao disposto no art. 6º da LC nº 128/2008, a atividade de desenvolvimento de programas de informática deixou de se constituir em óbice para a opção pela nova sistemática de tributação simplificada, chamada de Simples Nacional, contanto que as pessoas jurídicas que a exerça o façam em seus estabelecimentos e em regime de exclusividade ou em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação (art. 17, §1º c/c art. 18, inciso IV do §5º-D). No caso concreto, consta do contrato social da empresa três atividades (fl. 97): a) comércio varejista de máquinas, equipamentos e matérias de informática; b) desenvolvimento e edição de software pronto para uso; c) manutenção, reparação e instalação de máquinas de escritório e de informática. As atividades descritas acima em (a) e (c) não foram objeto de vedação. Somente o desenvolvimento de programas de informática motivou o ADE que excluiu a empresa do Simples (fl. 07). Ademais, não há nos autos provas de que a empresa exerça a atividade supostamente vedada fora das dependências de seu estabelecimento. Constata-se, portanto, que os fatos apresentados no caso concreto subsumem- se ao comando normativo da LC 123/2006 em seu art. 17, §1º, c/c art. 18, inciso IV do §5º-D, pelo que se conclui que, com o advento dessa lei complementar, o desenvolvimento de programa de informática pela ora recorrente não se constitui em restrição para sua opção ao Simples Nacional. Fl. 3DF CARF MF Impresso em 26/10/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 15/10/2010 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE Assinado digitalmente em 15/10/2010 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE, 25/10/2010 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA 4 Pondera-se, por outro lado, se seria apropriado impor ao caso a retroatividade da lei superveniente para se considerar a atividade econômica exercida pela empresa como beneficiada pelo Simples instituído pela Lei nº 9.317/96. Aventa-se, nesse sentido, com a possibilidade de se constituir o levantamento da restrição em fato com repercussão pretérita por força do princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106, inciso II, b, do Código Tributário Nacional, in verbis. Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I. em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II. tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (grifo nosso) Com efeito, da leitura do comando normativo acima, é de se concluir que a nova lei somente poderia ser aplicada a atos ou fatos pretéritos, enquanto satisfeitas as seguintes condições, em relação a tais atos ou fatos: i) não estejam definitivamente julgados; ii) nova lei deixe de tratá-los como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão; iii) não tenham sido fraudulento e não tenham implicado em falta de pagamento de tributo. Despiciendo se analisar a condição (i), já que a própria situação processual do caso – em julgamento nesta instância administrativa – fala por si; quanto à segunda condição, a análise a que se procedeu no início deste Voto aponta para o levantamento, pela lei superveniente, da condição impeditiva de opção pela sistemática simplificada; sobre a primeira parte da terceira condição, não consta dos autos provas, nem sequer alusão, no sentido de apontar como fraudulenta a conduta da recorrente. Entretanto, quanto a última parte da terceira condição, há que se reconhecer que a opção pelo Simples, em comparação a outros regimes de tributação, tem como repercussão o não pagamento de imposto de renda por parte dos sócios da optante, já que alcançados pela isenção prevista no art. 25 da Lei 9.317/96, in verbis. Art. 25. Consideram-se isentos do imposto de renda, na fonte e na declaração de ajuste do beneficiário, os valores efetivamente pagos ao titular ou sócio da microempresa ou da empresa de pequeno porte, salvo os que corresponderem a pro labore, aluguéis ou serviços prestados. Conclui-se, portanto, que a vedação imposta pela Lei 9.317/96, ao obstar a recorrente da opção pelo Simples, não permite aos sócios da empresa se beneficiarem da isenção de imposto de renda a que se refere o comando acima. A aplicação da retroatividade, neste caso, recolocaria a empresa em posição tal que seus sócios poderiam usufruir da isenção mencionada, o que implicaria na falta de pagamento de tributo, aventada no art. 106, inciso II- b, do CTN como condição restritiva à sua aplicação. Fl. 4DF CARF MF Impresso em 26/10/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 15/10/2010 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE Assinado digitalmente em 15/10/2010 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE, 25/10/2010 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 13941.000068/2005-23 Acórdão n.º 1402-00.168 S1-C4T2 Fl. 135 5 Dessa forma, entende-se não caber ao caso a aplicação da retroatividade da lei superveniente. O raciocínio aplicado neste Voto, inclusive, guarda consonância com a jurisprudência e posicionamento atual do Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende do julgamento do Recurso Especial nº 722.307 - SC (2005/0023376-7), cuja ementa se transcreve a seguir: RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : RICARDO GOMES PY DA SILVEIRA E OUTROS RECORRIDO : CENTRO EDUCACIONAL ENCANTADO LTDA ADVOGADO : PAULO HENRIQUE RAUEN FILHO TRIBUTÁRIO. SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DE MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES. ESTABELECIMENTO DE ENSINO PRÉ-ESCOLAR E FUNDAMENTAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. ART. 557 DO CPC. FALTA DE INTERESSE EM RECORRER. LEI Nº 10.034/00. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. 1. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade no aresto recorrido. Ausência de violação ao art. 535 do Código de Processo Civil. 2. Ainda que não seja dominante o posicionamento favorável à retroatividade da Lei nº 10.034/00, a parte não foi prejudicada, pois teve a questão apreciada pelo órgão colegiado, ante a apresentação de agravo regimental. Falta de interesse em recorrer no particular. 3. O art. 106, em seus incisos, estabelece quando a lei tributária será aplicada a atos ou fatos pretéritos. O caso dos autos não se enquadra em qualquer das hipóteses, não havendo de se falar em retroação da Lei nº 10.034/00. 4. A pessoa jurídica que se dedica à pré-escola e ao ensino fundamental somente tem direito a optar pelo SIMPLES a partir da vigência da Lei nº 10.034/00 que não pode ter aplicação retroativa. 5. Recurso especial provido. Transcreve-se, também, para um melhor entendimento, parte do voto no julgamento daquele Recurso Especial: “(...) Relativamente ao mérito propriamente dito, a discussão a respeito do tema não foi debatida muitas vezes por esta Corte. Ao pesquisar a jurisprudência desta Casa, localizei apenas quatro precedentes da relatoria do Min. Luiz Fux, considerando possível a retroação da lei tributária em casos semelhantes ao presente Fl. 5DF CARF MF Impresso em 26/10/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 15/10/2010 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE Assinado digitalmente em 15/10/2010 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE, 25/10/2010 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA 6 (EDcl no REsp 603.451/PE, DJU de 25.10.04; REsp 577.654/PE, DJU de 03.05.04; REsp 500.477/SC, DJU de 09.02.04; e, AgRg no REsp 433.697/PR, DJU de 23.06.03). Em tais julgados, consignou-se que a Lei nº 10.637/02 – que passou a permitir às agências de viagem e turismo a opção pelo SIMPLES - deveria retroagir "a teor dos incisos do art. 106, do CTN, porquanto referido diploma autoriza a retrooperância da lex mitior ". Analisando a questão, ouso divergir de tal posicionamento. É cediço que, em regra, aplica-se o princípio da irretroatividade das leis ao Direito Tributário. O art. 106 do Código Tributário Nacional traz as hipóteses excepcionais em que a lei tributária poderá ser aplicada a ato ou fato pretérito, consoante se constata de seu teor, a seguir transcrito: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática". Da leitura de seus incisos, não verifico a possibilidade de retroação da lei pela mera existência de regra mais benéfica ao contribuinte. O primeiro inciso restringe-se à lei expressamente interpretativa, o que não é o caso. Já o segundo inciso, subdividido em alíneas, estabelece quando a lei pode retrooperar para atingir atos não definitivamente julgados. A hipótese dos autos não se enquadra em qualquer das alíneas desse último inciso. O art. 9º, inciso XIII, da Lei nº 9.317/96, vigente no momento em que a recorrida passou a ser optante do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, tem a seguinte redação: "Art. 9º Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: (...) XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida; (...)". Portanto, as empresas que prestassem serviços profissionais educacionais eram atingidas pela vedação imposta. Não se cuida aqui de infração ou penalidade, devendo ser afastadas, de pronto, as letras "a" e "c" do art. 106 do Código Tributário Nacional. Fl. 6DF CARF MF Impresso em 26/10/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 15/10/2010 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE Assinado digitalmente em 15/10/2010 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE, 25/10/2010 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 13941.000068/2005-23 Acórdão n.º 1402-00.168 S1-C4T2 Fl. 136 7 Poder-se-ia entender pela incidência, na espécie, do previsto na letra "b" do artigo em alusão. Ocorre que a simples leitura da parte final de tal alínea impossibilita essa conclusão, pois o fato de o recorrido ter optado pelo SIMPLES quando não era permitido certamente importou em falta de pagamento de tributo, na forma como era devido à época. O recorrido foi excluído da restrição constante da Lei nº 9.317/96 apenas com o advento da Lei nº 10.034/00, cujo art. 1º preceitua: "Art. 1º Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9º da Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se dediquem às seguintes atividades: creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental". Cumpre registrar, unicamente a título de informação, que o dispositivo mencionado foi alterado pela Lei nº 10.684/03, passando a viger nos moldes abaixo: "Art. 1o Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9o da Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às seguintes atividades: I – creches e pré-escolas; II – estabelecimentos de ensino fundamental; III – centros de formação de condutores de veículos automotores de transporte terrestre de passageiros e de carga; IV – agências lotéricas; V – agências terceirizadas de correios; VI – vetado VII – vetado" Assim, o aresto hostilizado merece reparos, uma vez que, somente a partir da vigência da Lei nº 10.034/00, o recorrido teve o direito de optar pelo SIMPLES, não podendo retroagir a norma em comento para alcançar atos ou fatos pretéritos. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial. (...)” (grifei) No que tange às demais alegações da peça recursal, entende-se que foram adequadamente enfrentadas na decisão de 1 a instância, não merecendo reparos, pelo que se pede vênia para adotar seus fundamentos, a seguir transcritos: “(...) Constituída em 1996, aderiu ao Simples em 01/01/2004 e conforme consta da Sexta Alteração Contratual da Sociedade, registrada em 07/04/2004 (fl.02/06) declarou como objeto social, comércio varejista de máquinas, equipamentos e materiais de informática; desenvolvimento e edição de software pronto para uso; manutenção, reparação e instalação de máquinas de escritório e de informática. O dispositivo legal que determinou sua exclusão ao benefício é: Fl. 7DF CARF MF Impresso em 26/10/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 15/10/2010 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE Assinado digitalmente em 15/10/2010 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE, 25/10/2010 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA 8 “Art. 9º. Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: ... XIII – que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida;” (grifei) O Ato Declaratório Executivo DRF/FOZ nº 528.227 (fls. 07), fez constar como causa excludente do referido sistema, o fato de ela exercer atividade relacionada ao desenvolvimento de programas de informática. Na manifestação de inconformidade sustenta que não desenvolve programas e como comprovação junta cópias de parte de suas notas fiscais de fls. 13/92, onde se encontram discriminados vários serviços, ligados à manutenção de máquinas, o que não é vedado ao Simples. À fl. 12 consta cópia do Alvará concedido pela Prefeitura do Município de Marechal Cândido Rondon em 01/02/2005 onde constam os seguintes códigos: 003.004. comércio atacadista e varejista de equipamentos de informática; 002010. serviço de processamento de dados; 002.010. serviço de manutenção de computadores e material de escritório e, por fim, 002010 serviços de informática, consultoria e programas. Como se percebe a gama de serviços autorizados é bem mais ampla do que aquilo que o contribuinte alega fazer, já que prevê, entre outras atividades a consultoria e a programação. Tratando de pessoa jurídica com uma gama muito grande de clientes e com o ramo de atividades que desenvolve, seria esperado que ela tivesse uma página na internet, como se fato se comprovou. Uma breve consulta ao site da empresa foi suficiente para constatar que o item b da Cláusula Quarta da Sexta Alteração Contratual da Sociedade não permanece ali por engano. O que se constata é que a reclamante oferece aos seus clientes serviços completos de análise, desenvolvimento e implantação de sistemas de controle para as mais variadas áreas de atuação (controle de ponto, rural, saúde, ACSOR, bibliotecas, controle de freqüência da alunos) além das já tradicionais assistência técnica em equipamentos e em rede (fls.112/115). É lógico que ao apresentar sua defesa a interessada não iria juntar provas que lhe fossem desfavoráveis, razão pela qual as notas fiscais relativas ao desenvolvimento de sistemas não foram juntadas. Portanto entendo que o ADE não merece reparos, devendo a interessada ser excluída do Simples. Conclusão Assim, ante o exposto voto por indeferir o pleito. (...)” Ex positis, entendo que a Lei Complementar nº 123/2006 excluiu a atividade de desenvolvimento de programas de informática daquelas obstadas para as empresas com opção pela sistemática do Simples Nacional; entretanto, entendo também que a aplicação retroativa dessa lei não encontra albergue no art. 106 do CTN, pelo que encaminho meu voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário apresentado. Fl. 8DF CARF MF Impresso em 26/10/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 15/10/2010 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE Assinado digitalmente em 15/10/2010 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE, 25/10/2010 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 13941.000068/2005-23 Acórdão n.º 1402-00.168 S1-C4T2 Fl. 137 9 Sala das Sessões, em 17 de maio de 2010 (assinado digitalmente) Frederico Augusto Gomes de Alencar - Relator. Fl. 9DF CARF MF Impresso em 26/10/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 15/10/2010 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE Assinado digitalmente em 15/10/2010 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE, 25/10/2010 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA

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Numero do processo: 10510.001705/2006-41
Data da sessão: Fri Aug 06 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calenddrio: 2002 IRPJ. LANÇAMENTO. LUCRO ARBITRADO. ESCRITA CONTÁBIL E FISCAL NÃO APRESENTADA. Sujeita-se ao arbitramento do lucro o contribuinte que deixar de apresentar à autoridade tributária a escrituração fiscal e contábil e a documentação correspondente para a apuração da base de cálculo do imposto sobre a renda da pessoa jurídica. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. FRAUDE DEMONSTRADA PELA FISCALIZAÇÃO. APLICAÇÃO DE MULTA QUALIFICADA. Demonstrada pela fiscalização nos autos a fraude praticada, que concorreu para o não pagamento do tributo, é correta a aplicação de multa quali ficada.
Numero da decisão: 1302-000.352
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, ern negar provimento ao recurso em relação ao tributo lançado, e por maioria de votos, em manter a multa qualificada, vencidos os Conselheiros Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira e Guilherme Polastri Gomes da Silva que a reduziam para 75%
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: EDUARDO DE ANDRADE
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LANÇAMENTO. LUCRO ARBITRADO. ESCRITA CONTABIL E FISCAL NÃO APRESENTADA. Sujeita-se ao arbitramento do lucro o contribuinte que deixar de apresentar h. autoridade tributária a escrituração fiscal e contábil e a documentação correspondente para a apuração da base de cálculo do imposto sobre a renda da pessoa jurídica. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. FRAUDE DEMONSTRADA PELA FISCALIZAÇÃO. APLICAÇÃO DE MULTA QUALIFICADA. Demonstrada pela fiscalização nos autos a fraude praticada, que concorreu para o não pagamento do tributo, é correta a aplicação de multa quali ficada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, ern negar provimento ao recurso em relação ao tributo lançado, e por maioria de votos, em manter a multa qualificada, vencidos os Conselheiros Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira e Guilherme Polastri Gomes da Silva que a reduziam para 75%. MARCOS RODRIGUES DE MELLO - Presidente. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Rodrigues de Mello (presidente da turma), Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira (vice-presidente), Wilson Fernandes Guimarães, Daniel Salgueiro da Silva, Eduardo de Andrade e Guilherme Polastri Gomes da Silva. Relatório Por bem descrever os eventos ocorridos até o momento de seu relato, adoto o relatório produzido na DRJ/Salvadot. Os autos tratam da representação fiscal para a exclusão da empresa acima identificada do SIMPLES, fls, 01, que culminou com a emissão do ATO DECLARATORIO EXECUTIVO n° 18, de 07 de junho de 2006, fls. 13, o qual efetuou a exclusão da empresa do referido sistema em decorrência da obtenção de receita em montante superior ao limite previsto no art, 9, II da Lei 9,317/1996. De acordo com o referido ato, a exclusão surtirá efeitos a partir de 01/01/2002. Em seguida, foram lavrados os autos de infração de fls. 19 a 46, lavrados em 28/06/2006, para a cobrança do Imposto sobre a Renda da Pessoa Juridica — MPJ, no valor de RS 221.695,11 (duzentos e vinte e um mil seiscentos e noventa e cinco reais e onze centavos), da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, no valor de RS 66,542,38 (sessenta e seis mil quinhentos e quarenta e dois reais e trinta e oito centavos), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, no valor de RS 110,562,78 (cento e dez mil quinhentos e sessenta e dois reais e setenta e oito centavos) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COHNS, no valor de RS 307,118,88 (trezentos e sete mil cento e dezoito reais e oitenta e oito centavos), todos relativos ao ano-calendário 2002, além da multa proporcional e dos juros de mora calculados até 31/05/2006. De acordo com o auto de infração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica IRPJ, o lançamento foi efetuado sob as seguintes alegações: Arbitramento do lucro que se faz, tendo em vista que o contribuinte, notificado a apresentar os livros e documentos de sua escrituração, conforme Teimo de inicio de fiscalização em 23/06/2005, apresentou apenas os livros ,fiscais da matriz, com registros a partir de fevereiro de 2002, alegando extravio dos demais, conforme nota publicada no Diário Oficial do estado de Sergipe em 14/03/2002 Intimado pela segunda vez em 18/10/2005, para apresentar os Livros Caixa e os Livros Fiscais de todas as filiais, bem como cópias das Guias Informativas Mensais do ICMS (GIM) e cópias das Declarações de Informações do Contribuinte (DIC) de 2001 e 2002, respectivamente, o contribuinte se reporta a boletim de ocorrência do corpo de bombeiros no qual é relatada a ocorrência de incêndio em um veiculo Kombi placa HZG - 7585, que, segundo o contribuinte, estaria transportando os livros e documentos solicitados, motivo pelo qual não Ode atender h intimação. 2 Processo n° 10510001705/2006-41 S1-C3T2 Acórao n° 1302-00,352 Fl 304 O auditor registra que o contribuinte não cumpriu a determinação contida no art, 264 do Regulamento do Imposto de Renda — RIR, aprovado pelo Decreto n° 3000, de 26 de março de 1999, pois não provou haver informado o extravio dos livros e documentos ao órgão competente do registro do comercio no prazo de quarenta e oito horas, remetendo cópia da comunicação à Delegacia da Receita Federal de sua jurisdição . De acordo com as informações constantes das DIC e das GIM, ambas apresentadas pelo contribuinte A Secretaria da Fazenda do estado de Sergipe, bem como de acordo com os registros efetuados no Livro de Apuração de ICMS, período de fevereiro a dezembro de 2002, a empresa auferiu receitas de vendas de mercadorias nos meses de janeiro a dezembro de 2002 em valor bem maior do que o informado na Declaração Anual Simplificada -PJ 2003, relativa ao ano-calendário 2002, entregue A Receita Federal. Por entender caracterizado o evidente intuito de fraude, foi aplicada a multa de 150% (cento e cinqüenta por cento), prevista no inciso II do art 44 da Lei n° 9430/1996. Em decorrência dos mesmos fatos, foram lavrados os Autos de Infração relativos A Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), Contribuição Social sobre o Lucro Liquido CSLL e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social -COFINS, Por fim, o Termo de Verificação Fiscal informa que foi efetuado o arbitramento com base nos valores informados na Declaração Simplificada do ano 2005, DA IMPUGNAÇÃO A empresa autuada apresentou impugnação ao lançamento em 04/08/2006, juntada As fls. 151/160, na qual apresenta, em síntese, os seguintes argumentos. Alega que a afirmação do auditor - de que os valores declarados em GIM e em DIC são inferiores Aqueles inseridos na Declaração Anual Simplificada apresentada A Receita não foi comprovada. Argumenta que os valores constantes dos livros e documentos fiscais da Autora refletem exatamente os montantes pelos quais se realizaram as operações comerciais de compra e venda, tendo o IRPJ, o PIS, a CSLL e a COFINS sido apurados com base em tais valores. Não há razão para que se recolham estes tributos em valores superiores aos efetivamente devidos. Esta impossibilidade jurídica 6 corolário dos princípios constitucionais da legalidade, razoabilidade, da capacidade contributiva e do devido processo legal, 0 arbitramento efetuado tomou por base valores decorrentes de pauta fiscal, o que é ilegal, Apresenta jurisprudência em apoio a sua tese . Requer a improcedência do Auto de Infração . A la Turma da DRJ/Salvador, em sessão de julgamento, decidiu, por unanimidade, indeferir a solicitação, nos termos do voto do relator, mantendo a autuação procedida, e decidindo, em síntese, que: a) Restaram verificadas as divergências entre as guias apresentadas ao Fisco Estadual e as Declarações Simplificadas prestadas LReceita Federal. b) Os documentos juntados na defesa já tinham sido analisados pela autoridade fiscal, e em nada inovam. c) Os valores inseridos nas declarações prestadas ao Fisco Estadual se referem a receita bruta com a revenda de mercadorias d) Tratando-se de alegação do contribuinte, o ataque à origem documental dos lançamentos, a ele incumbia o ônus da prova de suas assertivas, o que não fez. e) Não foram apresentados os livros Diário e Razão ou Caixa, mesmo após reiteradas intimações da fiscalização. A não apresentação de tais livros autoriza a apuração pot arbitramento do lucro. f) As conclusões advindas da apreciação do Auto de Infração relativo ao lançamento do IRPI devem ser estendidas àqueles relativos aos lançamentos da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — COFÍNS. Irresignado, o recorrente interpôs Recurso Voluntário a este Conselho, alegando, em síntese, que: 1) A autoridade fiscal não fundamentou o arbitramento em nenhuma das hipóteses do art. 148 do CTN, nem tampouco instaurou procedimento regular de arbitramento, com as garantias do contraditório, tendo sido realizado à margem do contribuinte; 2) Os documentos que embasaram o arbitramento foram fornecidos por terceiros e deles não foi previamente notificado o contribuinte, para os contraditar. Assim, caracterizou-se cerceamento à ampla defesa. 3) Houve cerceamento de defesa também na fase contenciosa. 4) Requer, ao final, a nulidade do auto de infração; alternativa e sucessivamente, a redução da multa qualificada para o percentual previsto para a multa simples. o r elatório. 4 Processo e 10510.001705/2006-41 S1-C3T2 Acórdão rt.' 1302-00.352 Fl 305 Voto Conselheiro Eduardo de Andrade, Relator O recurso é tempestivo, e portanto, dele conheço. O recorrente teve sua base de cálculo recalculada de oficio pela fiscalização, pelo critério do lucro arbitrado (art, 530, RIR/99), posto que não entregou os livros Razão ou Caixa requisitados, Segundo informa a fiscalização, somente os livros da matriz foram fornecidos, com preenchimento a partir do Ines de fevereiro de 2002, tendo sido alegado pelo contribuinte que os livros da filial 0002 haviam sido extraviados por motivo de incêndio . Foi acostado documento fornecido pelo corpo de bombeiros do Estado de Sergipe que atesta solicitação para debelar incêndio na Kombi de propriedade de ROBERTO OLIVEIRA FRAGA, estacionada em via pública (Av, Canal). 0 relato data de 11/03/2002, e se reporta ao incêndio datado de 17/02/2002. 0 auto de infração 6 relativo ao ano-calendário de 2002. Tal informação basta para se concluir pela não prestação de informações relativa ao período de 18/02/2002 até 31/12/2002, as quais foram requisitadas pela fiscalização e não entregues. Não foi adotada a cautela de comunicar o fato em 48h, destinada aos casos de extravio (§1° do art. 264, RIR). Não há comprovação de que os livros tidos por extraviados se encontravam no veiculo incendiado, cuja propriedade não era do recorrente, segundo o relato do corpo de bombeiros, e que estava estacionado em via pública no momento de constatação do incêndio. A fonte para o conhecimento da receita bruta reside nas declarações prestadas pelo recorrente ao Fisco Estadual. De acordo com os fatos acima, verifico que a fiscalização pautou-se de acordo com as normas vigentes. 0 arbitramento realizado de acordo com o art, 530 do RIR é forma de apuração do lucro, no caso em que a documentação do sujeito passivo não exista, revele indícios de fraudes, ou contenha vícios, erros ou deficiências que a torne imprestável para determinar o lucro real. Também é possível o arbitramento se o contribuinte, sujeito à apuração com base no critério do lucro presumido, deixa de apresentar os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou do Livro Caixa, ou opta indevidamente por esta forma de tributação. Trata-se da modalidade de lançamento de oficio, prescrita no art. 149 do CTN, ao lado das modalidades de lançamento por declaração (art. 147) e por homologação (art, 150), de natureza subsidiária, e sem caráter sancionlrio. 5 No caso presente, encontram-se as condições para sua aplicação, havendo ausência de entrega de livros comerciais, os quais deveriam ter sido escriturados, vez que o recorrente foi excluído do Simples a partir de 01/01/2002. A alegação de cerceamento A ampla defesa, por não ter sido aberto procedimento específico para tal ato, não procede . Em primeiro lugar, porque o recorrente teve diversas possibilidades de infirmar os dados coletados de terceiros, inclusive na impugnação, mediante a prestação da totalidade daqueles que deveria possuir, e nisso não obteve sucesso. Em segundo lugar, porque o fundamento de validade do art. 47 da Lei 8,981/95 não reside no art, 148 do CTN, como entende o recorrente, não cabendo invocar as disposições e os procedimentos deste dispositivo para o caso vertente. Vale lembrar que o art. 148 rege os casos nos quais a autoridade arbitra valor ou preço de bem, direito, serviço ou ato jurídico, sempre que sejam omissos ou que não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado. No caso vertente, a autoridade lançadora não arbitrou valor ou pew, adotando aqueles informados pelo próprio recorrente em sua declaração prestada As autoridades fiscais estaduais. Neste sentido, já decidiu a antiga 5' Camara do 1 0 Conselho de Contribuintes, no julgamento do recurso 162.415, com voto condutor do Conselheiro Paulo Jacinto do Nascimento, seguido à unanimidade, que abaixo parcialmente transcrevo. ARBITRAMENTO DO LUCRO - OFENSA AO ART 148 DO CTN - INEXISTÊNCIA - O arbitramento do lucro não ofende o art. 148 do CTN, porquanto este dispositivo não regra o arbitramento do lucro, mas sim o arbitramento do prep de bens, serviços ou atos jurídicos, base de cálculo do tributo, nos casos em que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações prestadas ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, Com relação a adoção de dados prestados em declaração firmada pelo próprio contribuinte, e sua incompatibilidade com o conceito de arbitramento prescrito no art. 148 do CTN, destaco o voto condutor do Conselheiro Giovanni Christian Nunes Campos, no julgamento do recurso n° 153.338, também julgado A unanimidade: VALOR DE BEM UTILIZADO EM DEMONSTRATIVO DE ACRÉSCIMO PATRIMONIAL DESCOBERTO FLUXO DE" CAIXA - VALOR CONSTANTE EM DECLARAÇÃO DE BENS E DIREITOS DESNECESSIDADE DE ARBITRAMENTO - Quando o cálculo do tributo tome por consideração o valor de bens ou direitos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor; sempre que não mereçam . fé as declarações, os esclarecimentos prestados ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo. Entretanto, não há que se falar em arbitramento, na .forma do art,. 148 do Código Tributário Nacional, quando o valor do bem, objeto da aplicação do recurso em .fluxo de caixa, consta na declaração de bens e direitos do contribuinte. Assim, incabível ao caso a aplicação do art, 148, restam sem fundamento as alegaç4s de cerceamento a ampla defesa decorrentes, 6 Processo n° 10510.001705/2006-41 51 -C3T2 Acórdão n ° 1302-00352 Fl 306 Quanto a alegação de violação a ampla defesa no contencioso, seguem desacompanhadas de motivação, bem como dos fatos que a tenham propiciador Quanta a este ponto, cumpre ressaltar que a prova incumbe a quem alega, devendo ser rechaçada também tal postulação. A multa de 150% foi aplicada pela autoridade, que vislumbrou o evidente intuito de fraude na conduta de prestar a DIC (Declaração de Informações do Contribuinte) e GIM (Guia de Informação Mensal), ambas à Secretaria da Fazenda, e aos registros efetuados no Livro de Apuração do ICMS em valores bem superiores àqueles declarados na Declaração Simplificada (PI 2003 - SIMPLES), ano-calendário 2002. Tendo em vista que a declaração de rendimentos é o meio que a Administração Tributária possui para averiguar o cumprimento das obrigações do sujeito passivo, entendo que falseá-la, reduzindo-lhe os valores de receita bruta, é conduta tendente a esconder do Fisco a ocorrência de fatos geradores . Provada a redução com base em declarações e informações prestadas à Fazenda Estadual, entendo caracterizado o intuito de fraude, o qual autoriza a exasperação da multa. Assim, voto para negar provimento ao Recurso Voluntário, mantendo-se o crédito tributário lançador , \\ .e...0%.0... ,...,,,\-- I EDUARDO E \ ANDRADE - Relator 7

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Numero do processo: 10707.001578/2006-83
Data da sessão: Wed Mar 11 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2001, 2002, 2003 PRELIMINARES DE NULIDADE. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. FALTA DE MOTIVAÇÃO. NEGATIVA DE PERÍCIA. Estando a decisão de primeira instância devidamente fundamentada, inclusive a negativa da perícia, rejeita-se a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância. PRELIMINAR DE NULIDADE. CONTABILIDADE PARALELA COMO PROVA. A contabilidade paralela pode ser utilizada como prova por ter sido obtida de forma lícita, por meio de laudo pericial da Polícia Federal, e pelo fato da fiscalização ter aprofundado a investigação, trazendo aos autos, outros indícios graves, precisos e convergentes, que em seu conjunto, permitem concluir que o sujeito passivo mantinha contabilidade paralela. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES PRESTADAS POR TERCEIROS. Durante o procedimento fiscal é permitilo à fiscalização obter informações de terceiros; a impugnação da exigência, nos termos do art. 14 do Decreto 70.235/72 instaura a fase litigiosa do procedimento, assim, a oportunidade da contribuinte se manifestar se dá com a apresentação da impugnação e posteriormente com a apresentação do recurso voluntário; conseqüentemente não ocorreu cerceamento do direito de defesa. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇAO - DECADÊNCIA. No lançamento por homologação, conforme o disposto no art. 150, § 4°, do CTN, se a lei não fixar prazo para a homologação será ele de cinco anos a contar do fato gerador, exceto se comprovada a ocorrência de dolo, fraude e simulação, situação em que se aplica o art. 173, I, do CTN, que dispõe que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após o prazo de cinco anos, contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. OMISSÃO DE RECEITAS. PAGAMENTOS NÃO CONTABILIZADOS. Nos termos do inciso II do art. 281 do RIR199, a falta de escrituração de pagamentos efetuados, caracteriza-se como omissão no registro de receitas, ressalvado ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. OMISSÃO DE RECEITAS. SALDO CREDOR DE CAIXA A constatação de saldo credor na conta Caixa, caracteriza-se como omissão no registro de receita, ressalvado ao sujeito passivo a prova da improcedência da presunção, nos termos do inciso Ido art. 281 do RIR199. GLOSA DE CUSTOS. A dedutibilidade dos dispêndios realizados a título de custo requer a prova documental hábil e idônea das respectivas operações. JUROS SELIC - SÚMULA N°4 DO 1° CC. Conforme dispõe a Súmula n°4 do 1° CC, a partir de P' de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA N° 2 DO 1° CC. O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a constitucionalidade de lei tributária, de acordo com o disposto na súmula n° 2. PENALIDADE. MULTA QUALIFICADA. MULTA DE OFÍCIO. Presentes os pressupostos legais para imposição das multas aplicadas. Não há base legal que ampare a redução da multa qualificada e da multa de 75%, para 20%. TRIBUTAÇÃO REFLEXA Estende-se o decidido em relação ao lançamento do tributo principal às exigências reflexas, em razão da estreita relação de causa e efeito. ASSUNTO: I MPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - I RR F Ano-calendário: 2001, 2002, 2003 PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU SEM CAUSA. Conforme o disposto no art. 674 do RIR199, está sujeito à incidência do imposto de renda, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo o pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado e também nas situações em que não é comprovada a operação ou a sua causa.
Numero da decisão: 1401-000.002
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara da Primeira Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade e de decadência e no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passaria a integrar o presente julgado
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Albertina Silva Santos de Lima
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DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. FALTA DE MOTIVAÇÃO. NEGATIVA DE PERÍCIA. Estando a decisão de primeira instância devidamente fundamentada, inclusive a negativa da perícia, rejeita-se a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância. PRELIMINAR DE NULIDADE. CONTABILIDADE PARALELA COMO PROVA. A contabilidade paralela pode ser utilizada como prova por ter sido obtida de forma lícita, por meio de laudo pericial da Polícia Federal, e pelo fato da fiscalização ter aprofundado a investigação, trazendo aos autos, outros indícios graves, precisos e convergentes, que em seu conjunto, permitem concluir que o sujeito passivo mantinha contabilidade paralela. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES PRESTADAS POR TERCEIROS. Durante o procedimento fiscal é permitilo à fiscalização obter informações de terceiros; a impugnação da exigência, nos termos do art. 14 do Decreto 70.235/72 instaura a fase litigiosa do procedimento, assim, a oportunidade da contribuinte se manifestar se dá com a apresentação da impugnação e posteriormente com a apresentação do recurso voluntário; conseqüentemente não ocorreu cerceamento do direito de defesa. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇAO - DECADÊNCIA. No lançamento por homologação, conforme o disposto no art. 150, § 4°, do CTN, se a lei não fixar prazo para a homologação será ele de cinco anos a contar do fato gerador, exceto se comprovada a ocorrência de dolo, fraude e simulação, situação em que se aplica o art. 173, I, do CTN, que dispõe que o f? Processo n° 10707.001578/2006-83 SI-C4T1 Acórdão n.° 1401-00.002 A. 2.799 direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após o prazo de cinco anos, contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. OMISSÃO DE RECEITAS. PAGAMENTOS NÃO CONTABILIZADOS. Nos termos do inciso II do art. 281 do RIR199, a falta de escrituração de pagamentos efetuados, caracteriza-se como omissão no registro de receitas, ressalvado ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. OMISSÃO DE RECEITAS. SALDO CREDOR DE CAIXA A constatação de saldo credor na conta Caixa, caracteriza-se como omissão no registro de receita, ressalvado ao sujeito passivo a prova da improcedência da presunção, nos termos do inciso Ido art. 281 do RIR199. GLOSA DE CUSTOS. A dedutibilidade dos dispêndios realizados a título de custo requer a prova documental hábil e idônea das respectivas operações. JUROS SELIC - SÚMULA N°4 DO 1° CC. Conforme dispõe a Súmula n°4 do 1° CC, a partir de P' de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA N° 2 DO 1° CC. O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a constitucionalidade de lei tributária, de acordo com o disposto na súmula n° 2. PENALIDADE. MULTA QUALIFICADA. MULTA DE OFÍCIO. Presentes os pressupostos legais para imposição das multas aplicadas. Não há base legal que ampare a redução da multa qualificada e da multa de 75%, para 20%. TRIBUTAÇÃO REFLEXA Estende-se o decidido em relação ao lançamento do tributo principal às exigências reflexas, em razão da estreita relação de causa e efeito. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - I RR F Ano-calendário: 2001, 2002, 2003 PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU SEM CAUSA. Conforme o disposto no art. 674 do RIR199, está sujeito à incidência do imposto de renda, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo o pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não (Q 2 Processo n° 10707.001578/2006-83 SI-C4T1 Acórdão n.° 1401-00.002 E. 2.800 identificado e também nas situações em que não é comprovada a operação ou a sua causa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara da Primeira Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – • ' , por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade e de decai ' — no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que pasii• • egrar o presente julgado. /ft r • CO: n INICIUS NEDER DE LIMA : resi. ente ALBERTIN SI VA SANTOfi DE LIMA Relatora Formalizado em: 19 JUN 2009 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Hugo Correia Sotero, Valmar Fonseca de Menezes, Marcos Shigueo Takata, Silvana Rescigno Guerra Barreto (Suplente Convocada) e Carlos Alberto Gonçalves Nunes. Relatório I – DA AUTUAÇÃO Trata-se de lançamento do IRPJ, IRRF e contribuições (CSLL, PIS e COFINS), em razão das seguintes infrações: a) Omissão de receitas caracterizada por saldo credor de caixa (tópicos 6.2 e 5.5 do Termo de Verificação Fiscal – TVF) para os anos-calendário de 2001 a 2003; foi lançada multa de oficio de 150%; b) Omissão de receitas caracterizada por pagamentos efetuados com recursos estranhos à contabilidade (tópicos 6.1, 5.2 "contabilidade paralela"e 5.3 "auditoria da conta fornecedores" do TVF), para os anos-calendário de 2001 a 2003; foi lançada multa de oficio de 75% para a infração relativa a auditoria da conta fornecedores e de 150% para a infração de relacionada com a contabilidade paralela; 3 Processo n' 10707.001578/200643 S1-C4T1 Acórdão n.° 1401-00.002 Fl. 2.801 c) Glosa de custo, para o ano-calendário de 2001, em virtude da contabilização dos documentos iniclôneos (tópicos 6.3 e 5.4 do TVF); foi lançada multa de oficio de 150%; d) Compensação indevida de prejuízo fiscal, para o ano-calendário de 2003, tendo em vista as reversões dos prejuízos após o lançamento das infrações constatadas nos anos-calendário de 2001 a 2003; foi lançada multa de oficio de 75%. O prejuízo fiscal foi apurado no 4° trimestre de 2003 no valor de R$ 23.710,49, tendo em vista as reversões dos prejuízos após os lançamentos das infrações constatadas nos anos-calendário de 2001, 2002 e 2003. Houve o lançamento do PIS e COFINS para as infrações dos itens "a" e "h" e de CSLL para as infrações dos itens "a" a "c". Houve o lançamento do IRRF em face de pagamentos a beneficiário não identificado ou sem causa, conforme itens 6.4, 5.1 (pagamentos efetuados à Ubigás) e 5.4 do TVF (compras de álcool hidratado). Foi aplicada multa de 150%. A justificativa pormenorizada para aplicação da multa qualificada consta no item 9 do TVF de fls. 625 a 631. A ciência dos lançamentos se deu em 22.12.2006. O valor total do crédito tributário lançado supera R$ 21 milhões. Foram incluídos como responsáveis solidários os acionistas/administradores, conforme art. 134, III, do CTN: o espólio do Sr. Antonio Carlos Chebabe, Maria Cristina Chebabe Elias e Osmar Silva Gonçalves. A fiscalização afirma que a ação fiscal foi iniciada com base nas investigações conduzidas pela Polícia Federal, a qual apontou uma organização criminosa instalada na cidade de Campos dos Goytacazes, voltada para o cometimento de crimes de sonegação fiscal. Essa organização denominada de "Rede Chebabe" era comandada por Antonio Carlos Chebabe e seu genro Djanir Soares de Azevedo, conforme relato em despacho proferido pelo Ministério Público Federal. No centro dessa organização encontrava-se a empresa Ubigás Petróleo, tendo como sócios os srs. Abel Benevides de Azevedo e Albenir Soares de Azevedo, ambos funcionando como laranjas da empresa, em troca de remuneração mensal, mas que, o sócio de fato da empresa era o sr. Antonio Carlos Chebabe. A fiscalização faz extensa explanação sobre as razões dessa conclusão. • 5.1 do TVF: pagamentos sem causa à Ubigás Petróleo A Polícia Federal apreendeu a contabilidade paralela da Ubigás Petróleo. As pessoas que pertencem ao grupo CHEBABE são identificadas nessa contabilidade por meio de códigos. Da análise da contabilidade paralela e dos demais documentos disponibilizados, a fiscalização concluiu que os códigos referem-se às seguintes pessoas: X1 - Chebabe Transportes S/A (atual AGE — Logística e Transportes S/A), X4 - Chebabe Cereais S/A, X9 - Chebabe Pneus Ltda, X11 - Chebabe Distribuidora de Petróleo (atual PUIG Distribuidora de Petróleo S/A), Km 10 - Campos Garoupa Ltda, "ACC, 133 e Fundo de Reserva" — Sr. Antonio Carlos Chebabe. Para cada código apontado, a fiscalização evidencia as razões que a levaram a essa conclusão. 4 Processo n°10707.001578/2006-83 SI-C4T1 Acórdão n.• 1401-00.002 Fl. 2.802 A fiscalização afirma que o Sr.Antônio Carlos Chebabe de fato era o verdadeiro dono da empresa Ubigás Petróleo Ltda, e que os Srs. Abel Benevides de Azevedo e Abelnir Soares de Azevedo figuravam apenas como interpostas pessoas dessa empresa. A empresa Ubigás Petróleo exercia a atividade de transportador, revendedor retalhista de querosene, óleo diesel, óleo BPF, derivados de petróleo em geral, exceto gasolina, álcool carburante e gás liquefeito de petróleo (GLP) Na atividade comercial da Ubigás, seus clientes liquidavam suas obrigações com a empresa repassando os cheques recebidos em seus postos. Além desses recursos a empresa também recebia cheques emitidos por outras empresas do grupo, muitas vezes por mera liberalidade, não tendo essas empresas negócios comerciais ou financeiros com a Ubigás. Só a Chebabe Cereais no período de 2001 a 2003 repassou à Ubigás o montante de R$ 768.962,00. Os cheques recebidos por essa empresa eram utilizados para quitar suas obrigações. Todavia, a empresa não liquidava somente as obrigações contraídas por ela. Os recursos muitas vezes serviram para liquidar obrigações contraídas por outras empresas do grupo. Essas operações, tanto do recebimento de cheques, como da utilização de recursos para quitação de títulos de terceiros, em nenhum momento foram registradas nos livros oficiais da Ubigás, tampouco nos Livros das demais pessoas do grupo. Assim, os pagamentos da Chebabe Cereais à Ubigás mediante a entrega de cheques só eram registrados na contabilidade paralela da Ubigás (nos documentos identificados como "Boletim de Caixa do dia ..." ou nos documentos que identificam os cheques recebidos pela Ubigás — relatório "R11") contabilidade esta apreendida pela Polícia Federal. Na escrita contábil da Chebabe Cereais, a empresa debitava a conta caixa e creditava a conta Bancos, como se houvesse descontado os cheques na agência bancária para reforçar o caixa da empresa. Mas, esses cheques foram utilizados pela Ubigás para liquidar não só as suas obrigações como as de outras empresas do grupo. A fiscalização relaciona às fls. 521/532, uma amostra dos cheques emitidos pela Chebabe Pneus, AGE e PUIG, em favor da Ubigás, bem como uma amostra dos pagamentos efetuados pela Ubigás em favor da AGE — Logística e Transportes, da Chebabe Pneus, da PUIG e do sr. Antonio Carlos Chebabe. Ressalta que todas essas pessoas compõem o "GRUPO CHEBABE". Esclarece que com a quebra de sigilo bancário do GRUPO CHEBABE, autorizada pela Justiça Federal, o Banco Bradesco foi intimado a enviar à fiscalização cópia de cheques emitidos pela Chebabe Cereais e documentos que informassem a destinação dada aos referidos cheques (fl. 756/776). Em 22.03.2006, pelo TIF de fls. 313/317, a fiscalizada foi intimada a esclarecer o motivo de ter emitido os cheques especificados em favor da Ubigás, "cheques esses utilizados por esta empresa em suas operações comerciais". Também foram solicitados esclarecimentos em relação aos lançamentos contábeis, uma vez que somente havia a contabilização dos ingressos de recursos no caixa, por meio de lançamentos a débito da conta Caixa e a crédito da conta Banco, não havendo a contabilização das saídas dos recursos para pagamento à Ubigás. Na intimação foram relacionados 9 cheques que totalizaram R$ 843 mil. A fiscalizada respondeu que os cheques foram efetivamente utilizados para suprimento de caixa, porém em vez de sacados na "boca do caixa", foram trocados por dinheiro junto à Ubigás e como o cheque é ordem de pagamento à vista, o lançamento contábil (ïe, s Processo n° 10707.001578/2006-83 SI -C4T1 Acórdão n.° 1401-00.002 Fl. 2.803 efetuado foi a débito da conta Caixa e a crédito da conta Banco. Declarou ainda que não havia o registro contábil do pagamento à Ubigás porque simplesmente não houve qualquer negócio jurídico entre as duas empresas. A fiscalização afirmou que a fiscalizada jamais registrou em sua contabilidade a troca de cheques por recursos provenientes da Ubigás. Destaca a fiscalização que há a necessidade de a fiscalizada descrever no histórico dos lançamentos contábeis as operações envolvendo a troca de cheques por moeda em espécie, fato este que não ocorreu, uma vez que, o histórico dos lançamentos apenas descreve a baixa de determinado cheque, como se este tivesse sido descontado na "boca do caixa" da instituição bancária, sendo que em nenhum momento, a Ubigás registrou as operações de troca de cheque em seus livros contábeis. Destaca também que em relação a suposto suprimento de caixa efetuado pela Ubigás, tratando-se de empresa ligada, haveria a necessidade de a fiscalizada comprovar o efetivo recebimento dos recursos provenientes daquela. Acrescenta que as operações feitas em moeda corrente têm exatamente como falha, a falta de documentação hábil e idônea conseqüente que comprove sua efetividade e, cabendo o ônus de tais comprovações à fiscalizada, deve ela arcar com as conseqüências da escolha de um método de transferência que não seja eficazmente comprovável. Tanto a fiscalizada como as outras empresas que compõem o GRUPO CHEBABE emitiram cheques em favor da Ubigás sem que houvesse entre elas qualquer transação comercial ou financeira. Os cheques recebidos por essa empresa eram registrados em seus boletins de caixa ou em seus relatórios "1111". Nos boletins constam os recebimentos e pagamentos efetuados pela Ubigás. Nos relatórios "R11" são identificados os cheques recebidos pela Ubigás que eram entregues ao Bradesco para depósitos, pagamentos de títulos etc. A fiscalização exemplifica com o histórico dos lançamentos contábeis. Conclui que os cheques emitidos pela fiscalizada cujo favorecido foi a UBIGÁS, não foram trocados por dinheiro nem se destinaram a nenhuma transação comercial ou financeira entre a fiscalizada e a Ubigás, sendo considerados como pagamentos sem causa ou motivo jurídico, estando sujeitos à incidência do IRRF, conforme § 1° do art. 674 e o o inciso IV, do art. 841, do RIR199. Tais cheques foram utilizados para financiar o GRUPO CHEBABE, onde a Ubigás por diversas vezes quitou obrigações suas e de empresas integrantes do grupo. Consta no TVF que os documentos comprobatórios da infração encontram-se às fls. 310 a 335, 336 a 703 do Mexo 1, e 777 a 1573 do processo. Tendo em vista que a maioria dos recursos provenientes dos cheques utilizados para pagamentos à Ubigás ingressou no caixa da fiscalizada, não havendo a correspondente saída dos mesmos quando do pagamento àquela empresa, fez-se necessário o ajuste da conta Caixa, conforme tópico 5.5 — saldo credor de caixa. Os cheques cujos pagamentos foram efetuados à UBIGAS estão relacionados às fls. 387 dos autos e totalizam a importância de RS 768.962,00 e os lançamentos contábeis na conta caixa se referem ao período de 30.07.2001 a 11.03.2003. • 5.2 do TVF: CONTABILIDADE PARALELA • 6 Processo n°10707.001578/2006-83 SI -C4T1 Acórdão n.° 1401-00.002 Fl. 2.804 Como citado anteriormente, a investigação conduzida pela Policia Federal, apontou para a existência de uma organização criminosa, voltada para o cometimento de crimes de sonegação fiscal nas transações comerciais realizadas com produtos derivados de petróleo, tendo como centro das operações a empresa UBIGÁS. Nos monitoramentos realizados foi possível estabelecer uma divisão de tarefas entre aqueles que organizavam as atividades fraudulentas do GRUPO CHEBABE e os agentes públicos envolvidos. Para a comprovação do esquema foram determinadas pela Justiça Federal operações de busca e apreensão de documentos e computadores nos endereços das pessoas fisicas e jurídicas vinculadas ao GRUPO CHEBABE. Na oportunidade, a Polícia Federal apreendeu mídias eletrônicas nas dependências da Chebabe Cereais. O Núcleo de Criminalística — NUCRIM — do DPF enviou à fiscalização o Laudo n° 10.450/04-SR/RJ do exame em mídia de armazenamento computacional acompanhado de dois DVDs com conteúdo dos dados apurados (fls. 747/755). Por meio de análises efetuadas nessas mídias foi verificada a existência de arquivos contábeis e fiscais onde eram registradas operações efetuadas pela empresa, muitas delas não contabilizadas em seus livros Diário e Razão. Um dos arquivos relaciona as compras efetuadas pela fiscalizada e pagas por ela, no período de 08.03.95 a 27.08.2003. As compras registradas nos Livros de Registro de Entradas (livros oficiais) estão inseridas nessa relação. A relação de compras encontra-se às fls. 1 a 210 do Anexo 2. As compras cujo campo "série" é identificado como "CPF" não foram registradas em seus livros oficiais. Essas compras foram adquiridas e pagas pela empresa, porém, parte das notas fiscais foi emitida em nome de terceiros. Outro arquivo identifica os pagamentos efetuados pela fiscalizada a seus fornecedores. Diversos pagamentos relacionados nesse arquivo estão contabilizados pela empresa em seus livros Diário e Razão. A relação dos pagamentos encontra-se às fls. 211/870 do Anexo 2. Os pagamentos relacionados às compras cujo campo série do arquivo primeiro é identificado como "CPF" não foram contabilizados pela fiscalizada em seus livros oficiais. O terceiro arquivo identifica os lançamentos contábeis das operações efetuadas pela empresa. Da mesma forma que os demais arquivos, contempla os lançamentos registrados nos Livros Diário e Razão da empresa. Contém lançamentos a partir de 01.07.2002. A relação dos mesmos encontra-se às fls. 871 a 1614 do Mexo 2. Os arquivos estão armazenados na pasta EXPORT do DVD identificado como "LAUDO 10450/04-SR/RJ — CÓPIA 2/2, que se encontra na contracapa do processo. A partir da análise dos arquivos contidos na mídia apreendida pela Polícia Federal verificou-se que: a) Todas as compras cujo campo "SERIE" equivale ao código "CPF" não foram registradas nos livros Registro de Entrada apresentados pela empresa à fiscalização. Da mesma forma, os pagamentos relacionados a tais compras não foram contabilizados pela empresa; est( 7 Processo n° 10707.001578/2006-83 SI-C4T1 Acórdão n.° 1401-00.002 Fl. 2.805 b) Os pagamentos de determinadas compras cujos campos "SERIE" equivale ao código "Ml" foram registradas nos livros Diário e Razão por valores inferiores aos registrados nos arquivos contábeis ou, não foram contabilizados nos livros oficiais; c) Diversos pagamentos relacionados às compras referidas nas letras "a" e "b" se deram por meio de emissão de cheques da empresa; d) A partir de julho de 2002, houve a possibilidade de identificar os recursos que foram utilizados para quitar as obrigações contraídas pela empresa em nome próprio ou de terceiros, por meio dos lançamentos registrados no arquivo "lanclote[225].dbf". Com o objetivo de apurar os fatos, foi procedida a intimação tanto à fiscalizada quanto aos fornecedores da empresa e foi tomado a termo depoimentos de pessoas envolvidas nessas operações. A fiscalizada foi intimada a esclarecer as operações de compras efetuadas pela empresa, a apresentar as notas fiscais emitidas pelos diversos fornecedores e a apresentar os pedidos de compras identificados nos arquivos e foram enviadas planilhas relacionadas às operações. Na intimação foi feito breve relato da análise desenvolvida nos arquivos magnéticos contidos na mídia apreendida pela Polícia Federal na sede da empresa. A fiscalizada respondeu declarando não reconhecer as operações listadas nas planilhas, bem como não reconhecer como sendo seus os registros de dados de informática (fl. 359). Nas circularizações efetuadas junto aos fornecedores da fiscalizada, estes foram intimados a apresentar as cópias das notas fiscais emitidas contra a CHEBABE Cereais, os esclarecimentos quanto à forma de quitação das mercadorias vendidas à CHEBABE Cereais, os documentos de comprovação dos pagamentos, os nomes dos responsáveis pela negociação de compra e venda de mercadorias, tanto na empresa circularizada quanto na fiscalizada, e a forma de negociação das vendas junto à fiscalizada. As circularizações foram efetuadas junto à (i) Indústria Andrade Latorre S/A, (ii) Indústria de Fósforos Catarinenese Ltda, (iii) União Fabril Exportadora S/A UFE, (iv) CADM Consultoria e Administração Agroindustrial Ltda. Também foram tomados depoimentos do Sr. Luiz Fernando Ribeiro Parente, um dos fornecedores da fiscalizada (fls. 1972/1979) do anexo 2. Este senhor é produtor de cana-de-açúcar e comercializa a matéria prima junto às diversas Usinas de Campos de Goytacazes. Outras intimações e depoimentos ocorreram em relação às seguintes pessoas físicas e jurídicas: intimações para (i) Rodoviário Sol Nascente, (ii) Mário Orlando Júnior, sócio da Pinheiro Filho & Cia Ltda; depoimentos para (i) Geovane dos Santos Pinto, responsável pelo transporte de mercadorias adquiridas pela fiscalizada da União Fabril (fls. 2006/2014 do anexo 2); Alexandre Ribeiro de Souza, empregado da fiscalizada até 1999 e sócio da Cash Comércio e Distribuição de Cereais Ltda e casado com a neta do sr. Antonio Carlos Chebabe, (iii) Antonio Augusto de Souza Russo, sócio da empresa Rodoviário Sol Nascente Ltda (fls. 1985 a 1989 do anexo 2) fls. 1985/1989 do anexo 2, (iv) Marlon Ferreira Barbosa, vendedor da empresa União Fabril Exportadora S/A desde 1996 (fls. 2025/2042 do anexo 2), (v) Sandra Cristina Ribeiro Carvalho que trabalhou na fiscalizada desde 1994 (fls. 2043 a 2051 do anexo 2), (vi) Sr. Osmar Silva Gonçalves, diretor-comercial da fiscalizada (fls. 2052/2061 do anexo 2), (vii) Sr. José Breno Campos, contador da fiscalizada (fls. 2062/2070 do anexo 2). (1? s Processo n° 10707.001578/2006-83 SI-C4T1 Acórdão n.° 1401-00.002 Fl. 2.806 Concluiu a fiscalização que: a) A fiscalizada adquiriu mercadorias em nome de terceiros que tinham como destino final as dependências da empresa. A negociação dessas mercadorias era executada pela funcionária da empresa Sra. Sandra cumprindo ordens de seus patrões, os srs. Antonio Carlos Chebabe e Maria Cristina Chebabe Elias; b) Nesse esquema de sonegação fiscal, houve a participação de no mínimo três empresas: Auto Serviço Vila Capixaba Ltda, Auto Posto Ultra Rápido Ltda e Cash Comércio e Distribuição de Cereais Ltda, todas com domicílio no Estado do Espírito Santo. Uma das empresas, a Cash Comércio, tinha como sócio o sr. Alexandre Ribeiro de Souza, genro da sra. Maria Cristina Chebabe Elias, que é filha do sr. Antonio Carlos Chebabe; c) Ao analisar as informações constantes dos Sistemas de Informação da SRF, constatou que a única empresa que teve receita no período de 2001 a 2003 foi a empresa Cash Comércio e Distribuição de Cereais Ltda, no montante de R$ 329,80, obtida no ano- calendário de 2002. Esta empresa vem apresentando suas declarações, como inativa desde o ano de 2004. Já as empresas Auto Serviço Vila Capixaba Ltda e Auto Posto Ultra Rápido Ltda apresentaram suas últimas declarações, a DIRPJ 1997, no ano de 1998. Ambas se encontram inaptas desde 22.02.2003 pelo motivo de "omissa não localizada" (fl. 2103 a 2113 do anexo 2); d) Em depoimentos tomados na DRF de Campos dos Goytacazes junto aos responsáveis pelo transporte das mercadorias, os Srs. Antonio Augusto de Souza Russo, sócio da empresa Rodoviário Sol Nascente, e Geovane dos Santos Pinto, declararam que as mercadorias adquiridas em nome de terceiros pela fiscalizada eram descarregadas nas dependências desta empresa; e) As mercadorias adquiridas em nome de terceiros pela fiscalizada foram pagas com recursos da empresa, uma parte utilizando recursos mantidos em conta corrente, em torno de R$ 3,1 milhões, mas, tanto as compras como os respectivos pagamentos não foram contabilizados em seus livros Diário e Razão e Registro de Entradas; O A fiscalizada contabilizou a aquisição de determinadas compras por valor inferior ao registrado em seus arquivos contábeis (contabilidade paralela — campo "SÉRIE" equivalente ao código "Ml"). O detalhe importante é que os cheques utilizados para pagamentos dessas compras tinham o valor idêntico ao valor do pagamento escriturado na contabilidade paralela — arquivo de pagamento "iop[179].dbf". Outra parte das compras — Série MI — nem contabilizada foi. Tratamento dado aos pagamentos: a) Pagamentos efetuados por meio da emissão de cheques de titularidade da Chebabe Cereais: Compras cujo campo "SÉRIE" equivale ao código "CPF" — o caixa da empresa foi ajustado por meio do lançamento a crédito, tendo em vista que os recursos relativos aos cheques emitidos pela Chebabe Cereais ingressaram no caixa da empresa sem que houvesse a contabilização dos pagamentos. A relação de tais pagamentos consta da planilha "COMPRAS — CONTABILIDADE PARALELA — SÉRIE CPF — PAGAMENTOS EFETUADOS COM CHEQUES DA EMPRESA" — fls. 388 a 389); Compras cujo campo "SÉRIE" equivale ao código "Ml". O caixa da empresa foi ajustado por meio do lançamento a crédito da diferença entre o valor pago e o escriturado pela empresa, tendo em vista que a Chebabe Cereais registrou somente uma parte do pagamento. A relação consta da planilha 9 Processo n° 10707.001578/2006-83 S1-C4T1 Acórdão n.°1401-00.002 Fl. 2.807 "CONTABILIDADE PARALELA — SÉRIE MI — PAGAMENTOS EFETUADOS COM CHEQUES DA EMPRESA" FLS. 390; b) Pagamentos efetuados por meio de outros recursos: Compras cujo campo "SÉRIE" equivale ao código "CPF" — havia indícios de que esses pagamentos teriam sido feitos com recursos estranhos à contabilidade. A relação dos mesmos consta da planilha "CONTABILIDADE PARALELA — DEMAIS PAGAMENTOS — SÉRIE CPF" fls. 371 a 385; Compras cujo campo "SÉRIE" equivale ao código "Ml" — Havia indícios de que parte desses pagamentos havia sido efetuada com recursos estranhos à contabilidade. Os pagamentos não quitados por meio da emissão de cheques estão relacionados na planilha "CONTABILIDADE PARALELA — SÉRIE M1 — DEMAIS PAGAMENTOS" fls. 386. Em relação aos pagamentos do item "b" — pagamentos não contabilizados — a empresa foi intimada (fls. 365/492), a esclarecer e comprovar a origem dos recursos utilizados para quitar as diversas obrigações da empresa, uma vez que deixou de contabilizar diversos pagamentos. A empresa respondeu que não reconhecida a contabilidade paralela, não reconhecia os pagamentos efetuados e as compras mencionadas. Não tendo a empresa, prestado os esclarecimentos sobre a origem dos recursos, o fisco, presumiu amparado no inciso II, art. 281, do RIR/99, que a origem de tais recursos encontra-se na omissão de receitas. • 5.3 do TVF: Auditoria da conta fornecedores A fiscalizada foi intimada a apresentar documentos hábeis que comprovassem os lançamentos na conta fornecedores. Esta respondeu que não localizou diversas duplicatas. Paralelamente foram emitidos MPFE às empresas com as quais o sujeito passivo manteve transação de compra de mercadorias nos anos-calendário de 2000 a 2003. As empresas foram intimadas a elaborar planilha com a relação das vendas de mercadorias/serviços efetuadas à empresa CHEBABE. Atendidas as intimações foi efetuado o confronto das informações constantes das planilhas apresentadas pelas empresas com os lançamentos registrados nos livros Razão e também com os lançamentos, cujos comprovantes não haviam sido entregues pela empresa. Constatou a fiscalização, que diversas duplicatas haviam sido baixadas em datas posteriores à da efetiva quitação e outras, nem sequer tiveram a sua baixa contabilizada. O sujeito passivo foi novamente intimado a esclarecer as divergências mencionadas que foram detalhadas. Para confrontar as informações que viessem a ser trazidas pela CHEBABE CEREAIS, alguns de seus fornecedores foram circularizados, sendo solicitados a eles as notas fiscais emitidas contra a fiscalizada e os comprovantes de quitação das compras adquiridas pela fiscalizada. Com base em toda a documentação apresentada pela fiscalizada e pelas diligenciadas, foram identificadas nos anos de 2001 a 2003, irregularidades na Contabilidade da CHEBABE a seguir mencionadas: (i) Pagamentos não contabilizados, (ii) pagamentos contabilizados em data posterior à da efetiva quitação das duplicatas, (iii) incorreções nos registros dos pagamentos, tendo em vista que a empresa registrava a baixa das duplicatas creditando a conta fornecedores e debitando a conta caixa. O segundo e o terceiro caso requereram a recomposição da conta caixa da empresa sendo abordados no item 5.5: "saldo credor de caixa". O primeiro caso foi considerado como indício de omissão de receitas (art. 281, II, do RIR/99). A empresa foi novamente intimada (fls. 365/492) a esclarecer e comprovar a origem dos recursos utilizados para quitar as diversas obrigações da empresa, uma vez que eço lo Processo n° 10707.001578/2006-83 SI-C4TI • Acórdão n.' 1401-00.002 Fl. 2.808 deixou de contabilizar diversos pagamentos. Em síntese a autuada alegou erros no registro dos pagamentos, baixa em data posterior, e que a origem dos recursos foi o caixa da empresa. A fiscalização concluiu que se a contribuinte tivesse liquidado as suas obrigações com recursos do caixa, deveria contabilizar os pagamentos devidamente. A fiscalizada alegou ainda: que em relação às operações com a Rio de Janeiro Refrescos, não houve as compras efetuadas por meio das notas fiscais de que trata o item 1.1. da intimação, bem como não considerava como documentos comprobatórios dos pagamentos a relação de sacados fornecida pela instituição financeira e que não havia prova do recebimento das mercadorias. Em relação a esse fato, a fiscalização considerou que os documentos que a fiscalização dispõe são incontestes. A Rio de Janeiro Refrescos foi fornecedora de mercadorias do sujeito passivo no período de 2001 a 2003. Como prova das transações, há notas fiscais emitidas contra a fiscalizada e também, comprovantes de pagamentos relacionados a tais notas. Concluiu a fiscalização que a falta de contabilização de pagamentos de obrigações autoriza, de forma relativa, a presunção de que tais obrigações foram pagas com recursos à margem da escrituração. Exige-se para afastá-la, a prova de que os recursos não são originários de receitas omitidas. Inexistindo a prova, prevalece a presunção (art. 281, II, do RIR199). Os elementos de prova da fiscalização estão relacionados às fls. 576/578. • 5.4 e 6.3 Compras de álcool hidratado A empresa no ano-calendário de 2001 adquiriu para revenda álcool hidratado de três empresas domiciliadas na cidade de Campo de Goytacazes (Disnabe, Hart e Sanibrás) e foi intimada a comprovar os pagamentos. Concluiu a fiscalização, que os documentos apresentados (fls. 252 a 255 e 272 a 278) não foram hábeis para comprovar as compras efetuadas. Foram analisadas as declarações das três empresas mencionadas do ano-calendário de 2001 e verificou-se que estas não declararam receitas naquele ano, sendo que a Hart e a Disnabe apresentaram declarações como inativas e a Disnabe, optante do Simples, apresentou declaração com receita nula. Tais empresas foram intimadas a informar a data de quitação dos títulos relacionados às notas fiscais emitidas por elas contra a CHEBABE e a apresentar os respectivos comprovantes de quitação. Os sócios das três empresas negaram ter comercializado com a CHEBABE. A sócia da Sanibrás declarou que nunca efetuou venda à CHEBABE e/ou suas filiais, informando que sua sala foi arrombada e que documentos importantes foram furtados. Apresentou cópia de jornal datada de 01.12.2000, com o anúncio do extravio de seus talões de notas fiscais de n° 0001 a 1500. As notas apresentadas pela CHEBABE como de emissão da Sanibrás fazem parte dessa numeração. As informações trazidas pela autuada eram de que parte das compras de álcool havia sido quitada por meio de pagamentos efetuados com cheques da empresa e que os mesmos haviam sido devidamente contabilizados (pagamentos à Hart e Disnabe), e que a outra parte havia sido paga com recursos de caixa. Como a maior parte dos cheques emitidos pela empresa era de sua conta mantida junto ao Bradesco, solicitou-se a esse Banco, cópias frente e verso de tais cheques e destinação dada aos mesmos. Dos cheques recebidos constatou-se que nenhum dos cheques foi depositado em contas dos fornecedores de álcool. Encontravam-se entre os beneficiários dos recursos diversas pessoas, entre elas, a empresa Ubigás (de propriedade do Sr. Antonio Carlos Chebabe), a CADM e a Usina Cupim (ambas fornecedores de açúcar da CHEBABE). (ll Processo n° 10707.001578/2006-83 SI-C4T1 Acórdão n.° 1401-00.002 Fl. 2.809 Diante desses fatos, a empresa foi intimada a justificar o motivo de os pagamentos das compras de álcool hidratado por meio de cheques terem sido feitos a diversas pessoas e não às empresas Hart e Disnabe. Deveria justificar a causa/finalidade dos pagamentos terem sido efetuados a essas pessoas e não aos fornecedores, com documentação idônea. Respondeu a autuada que as empresas Hart e Disnabe faltaram com a verdade ao afirmarem não ter realizado comércio com ela. No tocante aos cheques informou que os mesmos foram entregues ao portador e o fato de terem sido descontados em favor de pessoas diversas deveria ser explicado por essas empresas. Como havia indícios de que as operações envolvendo a compra de álcool não haviam ocorrido, tomou-se necessário circularizar as pessoas que possivelmente estariam envolvidas nas operações de compra e venda de álcool hidratado. De posse das notas fiscais de venda emitidas pela CHEBABE, recebidas pela fiscalização foram extraídos dados que identificaram as pessoas responsáveis pelo transporte do álcool, os veículos utilizados no transporte e os adquirentes do produto (fls. 268 do Anexo 4). Aos adquirentes de álcool foi solicitada a apresentação dos seguintes documentos: cópias autenticadas das notas fiscais emitidas pela CHEBABE no ano de 2001, cópias autenticadas dos comprovantes de quitação das obrigações da empresa junto à CHEBABE, cópias autenticadas das folhas do Diário onde as operações estaria registradas. Aos transportadores do produto, responsáveis pelos fretes, foram solicitados esclarecimentos e documentos. Além das circularizações efetuadas no decorrer da ação fiscal foram colhidos depoimentos de pessoas ligadas ao caso, como os sócios da Hart e da Disnabe, o contador da CHEBABE e seu diretor comercial. Desses depoimentos concluiu o autuante que as empresas Hart, Disnabe e Sanibrás pertencem à mesma pessoa, o Sr. Eduardo Brasileiro Pinto, o qual é sócio de direito da Hart. As duas últimas empresas são representadas por interpostas pessoas, a funcionária Andréa Monteiro Cordeiro e a Sra. Antonia Brasileiro Pinto, mãe do Sr. Eduardo. Essas empresas forneceram notas fiscais frias à CHEBABE. A Sra. Andréa, sócia da Disnabe foi uma das responsáveis pelo preenchimento de diversas notas emitidas pela Hart e pela Sanibrás. Essas informações foram prestadas pela Sra. Andréa em seu depoimento e vêm a ser corroboradas com o exame grafotécnico efetuado pela Polícia Federal de fls. 716 a 720. Segundo a Sra. Andréa, a ordem para o preenchimento das notas fiscais partia do Sr. Eduardo Brasileiro, que já havia trabalhado na empresa CHEBABE. Os blocos de notas fiscais n° 01 a 1500 que segundo a Sra. Antonia Brasileiro haviam sido furtados da empresa Sanibrás, foram utilizados no esquema. Em relação à Disnabe, foram apresentados à fiscalização dois talonários de notas fiscais de n° 1 a 50 e de 51 a 100, ambos sem preenchimento. Percebe-se que existiam talonários paralelos, com a mesma numeração, utilizados nas simulações das operações de venda de álcool hidratado para CHEBABE (fls. 414 a 444 e 497/526 do Anexo 4). Concluiu a fiscalização que: a) A empresa CHEBABE não adquiriu álcool hidratado das empresas Hart, Disnabe e Sanibrás; b) Os cheques utilizados para a "compra de álcool hidratado" foram usados para outros fins (fls. 562 a 611 do Anexo 4); (3/ 12 Processo n°10707.001578/2006-83 SI-C4T1 Acórdão n.° 1401-00.002 Fl. 2.810 c) As vendas no período existiram, pois recursos ingressaram no caixa da empresa, porém não foram para as pessoas discriminadas nas notas fiscais, nem necessariamente a mercadoria ou produto vendido tenha sido álcool hidratado; d) Não houve fretes especificados nas notas fiscais. Tendo em vista que as empresas Sanibrás, Disnabe e Hart não receberam os recursos da CHEBABE e esta registrou pagamentos àquelas empresas, concluiu a fiscalização que esses pagamentos são considerados como pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado, estando sujeitos à incidência de IRRF, conforme art. 674 e inciso IV do art. 841 do RIR/99. Do total de pagamentos foram excluídos aqueles efetuados por meio de cheques onde se identificou o beneficiário e a causa da operação. As operações identificadas se referem às compras não contabilizadas pela empresa em que os pagamentos constam na contabilidade paralela identificada pelo arquivo lop[179].dbr. Tais pagamentos fazem parte da planilha "COMPRAS — CONTABILIDADE PARALELA — SÉRIE CPF — PAGAMENTOS EFETUADOS COM CHEQUES DA EMPRESA" às fls. 388 a 389. Não comprovadas as compras de álcool hidratado glosou-se o custo do produto vendido que foi levado para a conta de resultado. Adicionou-se o custo ao lucro líquido conforme art. 281, I, do RIR/99. Os custos indedutíveis compõem a base de cálculo do IRPJ e CSLL e foram adicionados ao lucro líquido, conforme art. 249, I, do RIR/99 (e art. 2° da Lei 7.689/88, para a CSLL). • 5.5 e 6.2 do TVF: Saldo credor de caixa O saldo credor de caixa teve sua origem na recomposição do caixa efetuada por meio de ajustes dos lançamentos relacionados às operações envolvendo: a) Cheques que foram utilizados para pagamentos à UBIGAS, conforme item 5.1 do TVF; b) Cheques emitidos para pagamentos a diversas empresas pela compra de mercadorias adquiridas em nome de terceiros. Estas compras foram contabilizadas pela CHEBABE em sua contabilidade oficial e muitas delas foram adquiridas em nome de empresas situadas no Estado do Espírito Santo (Cash Comércio e Distribuição de Cereais Ltda, Auto Serviço Capixaba Ltda e Auto Posto Ultra Rápido Ltda). A relação das compras como de seus pagamentos consta nos arquivos contábeis presentes nas mídias apreendidas pela Policia Federal. São as compras identificadas no campo "SÉRIE" do arquivo "Entrada[109]dbf" e "iop[179].dbr pelo código "CPF". O sujeito passivo contabilizava a baixa dos cheques utilizados para pagar suas obrigações a débito da conta caixa e a crédito da conta Banco, como se os recursos bancários estivessem ingressando no caixa da empresa. Todavia não havia registro dos pagamentos efetuados. Dessa forma, o caixa ficava com saldo inflado, tornando-se irreal. Assim fez-se necessário o ajuste de caixa por meio do lançamento a crédito nessa conta. A relação dos cheques integra a planilha "COMPRAS — CONTABILIDADE PARALELA — SÉRIE CPF — PAGAMENTOS EFETUADOS COM CHEQUES DA EMPRESA", às fls. 388/389. Cópia dos cheques e dos extratos bancários às fls. 2137 a 2255 do Mexo 2. (tr 13 Processo n°10707.001578/2006-83 SI-C4T1 Acórdão n.° 1401-00.002 19. 2.811 c) Cheques emitidos para pagamentos a diversas empresas pela compra de mercadorias adquiridas em nome próprio. Os pagamentos por essas compras foram contabilizados pela CHEBABE por valor inferior ao registrado na contabilidade paralela. Foi feito o ajuste do caixa por meio do lançamento a crédito nessa conta das diferenças apuradas entre o valor dos cheques e os respectivos pagamentos. Planilha às fls. 330 e cópia dos cheques e extratos às fls. 2137 a 2255 do Anexo II. d) Baixa de duplicata em data posterior à do efetivo pagamento. Houve o ajuste do caixa da empresa, regularizando os lançamentos para as datas da efetiva quitação dos títulos. Os lançamentos sujeitos a ajuste estão relacionados na planilha "POSTERGAÇÃO DO REGISTRO DE PAGAMENTOS", às fls. 412/417. A descrição dos fatos relacionados à inflação encontra-se no tópico 5.3 — AUDITORIA DA CONTA FORNECEDORES. e) Incorreções nos registros das baixas de duplicatas. A autuada registrou de forma incorreta a baixa de duplicatas por meio do lançamento a débito da conta Caixa e a crédito da conta fornecedores, quando deveria adotar o procedimento inverso. Em alguns casos, a empresa tentou ajustar o lançamento por meio de operação inversa, registrando tal operação em outra data. Devido a essas incorreções fez-se necessário o ajuste do caixa da empresa, regularizando os lançamentos por meio de operações inversas. Os lançamentos sujeitos a ajuste estão relacionados na planilha de fls. 418. A descrição dos fatos encontra-se no tópico 5.3 — AUDITORIA DA CONTA FORNECEDORES. Diante dos fatos apurados foi procedida a recomposição do caixa da empresa (fls. 419 a 491), regularizando os lançamentos para as datas da efetiva quitação dos títulos. Os saldos iniciais da conta caixa do mês de janeiro dos anos de 2001, 2002 e 2003 e os totais dos valores debitados e creditados diariamente nessa conta fazem parte das planilhas às fls. 392 a 411. Estes dados foram obtidos da conta caixa às fls. 1059 a 1117. Após os ajustes foram apurados saldo credor de caixa em diversos meses que correspondem aos maiores saldos credores verificados no mês. Em determinados períodos, mesmo sem a utilização de qualquer ajuste no caixa da empresa, este já apresentava saldo negativo. Após a recomposição do caixa, a autuada foi intimada a esclarecer a origem dos recursos utilizados para a quitação dos títulos e demais pagamentos, tendo em vista que havia sido verificado, saldo insuficiente para dar suporte às obrigações baixadas pela mesma. A empresa respondeu que em relação ao saldo credor de caixa, que não reconhecida as compras mencionadas e os pagamentos efetuados e, portanto, não teria motivo para justificar a origem dos recursos que não utilizou. • 6.4: Pagamentos sem causa e/ou a beneficiário não identificado Neste item, os autuantes tratam dos pagamentos sem causa à Ubigás Petróleo, cujos fatos estão descritos no item 5.1. Tratam também de pagamentos não comprovados que referem-se a recursos que saíram do caixa e a contas mantidas pela empresa junto às instituições financeiras que 14 Processo n° 10707.001578/2006-83 SI-C4T1 Acórdão n.° 1401-00.002 Fl. 2.812 supostamente teriam sido utilizados para quitar obrigações contraídas junto a fornecedores de álcool hidratado, mencionado no item 5.4, (compras de álcool hidratado). A ciência dois autos se deu em 22.12.2006. II — DA IMPUGNAÇÃO E DA DECISÃO DA TURMA JULGADORA Transcrevo da decisão de primeira instância os argumentos contidos na impugnação: "- o lançamento é nulo, por cerceamento do direito de defesa e por ausência de fundamentação (motivação do ato"; - com relação aos fatos geradores entre 05/01 e 11/01, ocorreu a decadência, nos termos do art. 150, § 4°, do CTN; - compras e pagamentos não registrados: o lançamento não pode prosperar, em face da imprestabilidade dos documentos utilizados para a construção da convicção e pela metodologia irregular — diante de pagamentos não contabilizados, cabe o arbitramento do lucro, por não poder haver tributação sem a consideração de custos ou deve haver recomposição do caixa; não há prova irrefutável do pagamento; solicita diligência para provar que não realizou os negócios jurídicos em tela; - saldo credor de caixa: refeita a conta caixa, sem a exclusão dos cheques lançados a débito nesta conta, não há saldo credor de caixa; - exclusão de custos: trata-se das vendas realizadas às empresas Sanibrás, Disnabe e Hart; a fiscalização se baseou em depoimentos de funcionários das referidas empresas, com lesão ao devido processo legal; seguem as notas fiscais ditas inidôneas, que revelam a legitimidade das operações; - 1RRF do art. 674 do RIR/99: a fiscalização ignorou suas respostas, trata-se de recursos da conta banco para o caixa; sendo regulares as operações com as empresas Sanibrás, Disnabe e Hart, não se justifica o lançamento; - a multa de 150% viola o princípio do não confisco; - o STJ já decidiu que a taxa selic é inconstitucional, devendo ser aplicada a orientação do Poder Judiciário. Encerra solicitando o provimento das preliminares de nulidade e de decadência, a produção de prova pericial e diligências, a improcedência ou a revisão do lançamento — arbitramento e consideração dos custos, redução da multa para 20% e exclusão da taxa selic — com efeitos estendidos aos lançamentos reflexos. O lançamento foi considerado procedente. Transcrevo algumas das ementas: Assunto: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA — 1RPJ 15 Processo n° 10707.001578/2006-83 SI-C4T1 Acórdão rif 1401-00.002 Fl. 2.813 Ano-calendário: 2001, 2002, 2003 [...1 OMISSÃO DE RECEITAS. SALDO CREDOR DE CAIXA. A constatação de saldo credor na conta Caixa, sem que o sujeito passivo comprove erros na escrituração e na conciliação da conta, autoriza a presunção de omissão de receita. OMISSÃO DE RECEITAS. PAGAMENTOS NÃO CONTABILIZADOS. Não elididos os fatos apontados pela fiscalização, suficientes para jus «ficar a exação, deve ser mantido o lançamento. GLOSA DE CUSTO. A dedutibilidade dos dispêndios realizados a titulo de custo requer a prova documental hábil e idónea das respectivas operações [...] Assunto: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE — IRRF Ano-calendário: 2001, 2002, 2003 PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU SEM CAUSA. Sujeitam-se à incidência do imposto exclusivamente na fonte, à aliquota de 3596, todo pagamento efetuado pela pessoa jurídica a beneficiário não identificado, assim como os pagamentos efetuados ou os recursos entregues a terceiros ou sécios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não foi comprovada a operação ou a sua causa. III — DO RECURSO VOLUNTÁRIO A ciência da decisão de primeira instância se deu em 14.05.2007 e o recurso foi apresentado em 12.06.2007. A recorrente apresenta argumentos de nulidade e de mérito. Nulidade da decisão por ausência de fundamentação (motivação do auto) e por negativa de perícia Afirma que a autoridade julgadora se limita a afirmar que a recorrente não provou suas alegações, sem se dar ao trabalho de expor porque o contribuinte não logrou éxito em sua defesa, nem sequer refutando os pontos questionados na peça de defesa; que a julgadora deixou de motivar o seu ato de julgamento, ou seja, de enunciar as circunstâncias de fato e os elementos de direito que provocaram o conteúdo de sua decisão, pois, limita-se a afirmar que o recorrente não provou o alegal e "ponto final". 16 Processo n° 10707.001578/2006-83 S 1-C4T1 Acórdão n.° 1401-00.002 Fl. 2.814 Destaca que a exposição de motivos do ato administrativo (motivação do ato) é obrigatória, pois é exigência do devido processo legal, requisito para a ampla defesa do administrado e, portanto, imprescindível em um Estado que se diz Constitucional e de Direito; que em casos como o presente, ela é ainda mais imperiosa, pois o lançamento discutido se apóia em presunções e cria uma situação individual e concreta para o contribuinte que só pode ser mantida se devidamente justificada, sob pena de não haver segurança jurídica. Conclui que tendo em vista a administração não ter exposto todas as razões de ordem jurídica, fática e técnica que justifiquem o seu ato de julgamento, deve-se ter por absolutamente nula a decisão recorrida, sob pena de consagrar a própria negação à garantia fundamental do direito do cidadão a sofrer privações diante apenas de um ato administrativo motivado e justificado. Alega que também é nula a decisão por não ter permitido o acesso da recorrente à produção de prova pericial, sendo também, neste ponto, lesiva à ampla defesa protegida constitucionalmente. Afirma que em momento algum são expostas as razões suficientes para a negativa da realização da perícia, sendo denegada a produção de prova pericial apenas sob a argumentação do recorrente não ter juntado os documentos a serem periciados. Afirma que esse ato viciado consiste em típico erro que acarreta a nulidade do próprio julgamento e contamina todos os atos posteriores e que é nulo porque lesa garantia constitucional do administrado, e trata-se de nulidade absoluta, não havendo possibilidade de saneamento em face da relevância constitucional da proteção do direito de defesa. Da preliminar de decadência Argüi que como estão sujeitos os tributos lançados ao lançamento por homologação, não há que se falar na aplicação do art. 173, I, mas sim do art. 150, § 4° do CTN, porque o lançamento fora praticado há mais de cinco anos a contar do fato gerador. Cita jurisprudência do 1° Conselho de Contribuintes. Da presunção de omissão de receitas a) Em relação à existência de uma suposta contabilidade paralela e "compras e pagamentos não registrados": como relatado na impugnação, a partir de uma possível existência de uma contabilidade paralela, a autoridade fiscal detectou (i) compras não registradas, (ii) pagamentos não registrados, (iii) registro de notas fiscais e pagamentos por valor menor que o efetivamente devido; porém a presunção firmada, tal como concluída, não merece prosperar tendo em vista a imprestabilidade dos "documentos" utilizados para construção da convicção quanto à presunção; b) Com efeito, não pode prosperar o lançamento em face da inidoneidade dos documentos como provas da presunção fixada. Como consta dos relatos fiscais, os "documentos" utilizados para construção da presunção firmada correspondem a registros de informática cujos dados a recorrente não reconhece como verdadeiros; c) Sequer as planilhas indicadas representavam controle próprio da recorrente. Ressalta que não se pode admitir que um lançamento tributário por presunção seja realizado diante de "provas" que consistem em arquivos de computador que sequer estão inseridos em programas próprios de controle contábil; (Xe 17 Processo n° 10707.001578/2006-83 SI-C4T1 Acórdão o.° 1401-00.002 F1. 2.815 d) Diante da ausência de elementos de prova objetivos e racionais e, portanto do altíssimo grau de "subjetividade fiscal" presente no lançamento, resta evidente que o mesmo, no que concerne à consideração destes "pagamentos" como omissão de receita do recorrente, apresenta-se absolutamente improcedente; e) Ademais, na prática do lançamento em face da suposta contabilidade paralela, foi utilizada uma metodologia que não pode prosperar. Aborda que foram duas as ações que marcaram a metodologia da autoridade fiscal: (i) se correlacionados os pagamentos com cheques da recorrente, a autoridade fiscal efetuou o lançamento a crédito na conta Caixa, reajustando esta conta com a exclusão destes valores tendo em vista os mesmos terem destino diverso do reforço de caixa, (ii) se não localizados os supostos pagamentos com recursos da contabilidade firmou-se a presunção do total de pagamentos como receita omitida; 1) Porém na situação de se estar realmente diante de compras não registradas e portanto, pagamentos não registrados, deve ser considerada a situação particular do contribuinte, levando-se em conta a atividade econômica desempenhada e a forma de apuração do resultado tributável desta atividade, ou seja, não se pode tributar todos os valores pagos como receita omitida, mas sim deve ser realizado o arbitramento do lucro. Ressalta que na pior das hipóteses, o custo de aquisição das mercadorias não pode ser desprezado, sob pena de serem feridos os princípios da capacidade contributiva e da isonomia. Aduz que quanto à auditoria da conta fornecedores, a fiscalização recompôs a conta caixa, indicando saldo credor e, portanto, omissão de receita. A auditoria indicou pagamentos contabilizados em data posterior à da efetiva quitação das duplicatas, erro material na baixa dos pagamentos (fornecedores C e Caixa D). Refina essas indicações da auditoria. Afirma que realizou negócios jurídicos com a Rio de Janeiro Refrescos, sendo esta empresa um de seus maiores fornecedores, entretanto, não realizou os negócios jurídicos de que tratam o auto de infração como pagamentos não contabilizados. Diz que relatórios fornecidos pelo banco com as duplicatas supostamente pagas pela recorrente nada provam, pois qualquer pessoa pode criar uma duplicata em nome de qualquer empresa e efetuar pagamento. Entende que faltaram provas da realização ou não dos negócios, tais como: provas da entrega de mercadorias, por meio da entrega dos rodapés das notas fiscais emitidas ou recibos no próprio corpo das notas. Afirma que não há qualquer prova irrefutável de pagamento efetuado pela recorrente, tal como cópia ou microfilmagem de cheque, doc, ou transferência bancária realizados pela recorrente ou ordem de pagamento. Aduz que há apenas relatório bancário onde consta que uma duplicata em nome da recorrente foi paga, o que não caracteriza a certeza de ter sido a recorrente que efetuou o pagamento, o que dizer quanto à realização do negócio jurídico. Pede diligência para que seja intimada a empresa Rio de Janeiro Refrescos para apresentação dos documentos que provem a entrega das mercadorias constantes das notas fiscais discutidas e pede perícia sobre estes documentos Em relação aos lançamentos ditos postergados afirma que se devem a erros contábeis. Afirma que nem sempre a existência, no passivo, de obrigação já paga representa omissão de receitas, pois se os pagamentos foram levados a efeito por meio de recursos internos, ou seja, com recursos de caixa do contribuinte, a prova não é externa e (tf 18 Processo n°10707.001578/2006-83 SI-C4T1 Acórdão n.° 1401-00.002 Fl. 2.816 independe de elementos novos a serem inseridos na contabilidade; diz que a prova pré-existe à fiscalização, pois já consta na contabilidade da empresa, qual seja, a conta caixa; diz que essa é a situação da recorrente. Argumenta que a autoridade fiscal, com relação aos lançamentos registrados em trimestre posterior ao do efetivo pagamento, não utilizou o método da recomposição do caixa, mas sim, computou como receita omitida o total dos valores pagos. Afirma que o único meio adequado de se afirmar a existência de omissão de receita é por meio da recomposição da conta caixa, sendo inidôneo o método utilizado pela autoridade fiscal. Em primeiro lugar, para recomposição da conta caixa não podem ser excluídos os cheques que lançados a débito no conta caixa foram trocados por espécie com a empresa Ubigás; a autoridade fiscal os excluiu para refazimento da conta caixa, ainda tributando estes mesmos cheques pelo IRRF de que trata o art. 674 do RIR99. Mas, como esses recursos efetivamente foram trocados em espécie, não podem ser excluídos da conta caixa. Afirma que não pode haver tributação como omissão de receita de forma direta sobre o valor total dos pagamentos efetuados cujos lançamentos foram supostamente postergados; deve-se retirá-los da data em que o lançamento do pagamento fora indevidamente efetuado para que o lançamento seja refeito considerando a data do efetivo pagamento; refeito o lançamento para fins de verificação fiscal, apura-se o saldo de caixa do período, e caso ocorra saldo de caixa credor, a tributação deve recair sobre o maior saldo credor do perído; com efeito esta é a única forma de aproximar a presunção da realidade sem que se lese o princípio da segurança jurídica e também o da capacidade contributiva. Diz que esta verificação deve ser feita independente da diferença de trimestres de apuração entre o efetivamente pago e a data do lançamento tido como postergado. Alega que a prova pericial negada, enseja nulidade da decisão, por ensejar cerceamento do direito de defesa, uma vez que a impossibilita de usufruir do meio correto para provar as circunstâncias fáticas que cercam o incorreto lançamento do crédito tributário discutido. Ajuste do resultado com exclusão dos custos de mercadorias adquiridas com documentação inidônea (vendas realizadas às empresas Sanibrás, Disnabe e Hart) Argui que por meio da tomada de depoimentos, a autoridade fiscal, ouviu da funcionária destas empresas, que as notas fiscais eram emitidas realmente pelas mesmas e a mando do proprietário de fato das mesmas. Porém, o referido proprietário alega que nunca realizou as vendas. A partir única e exclusivamente desta afirmação, a autoridade fiscal julgou que a documentação de compra do álcool hidratado era inidônea e consequentemente reajustou o resultado da recorrente e efetuu lançamento de oficio do saldo devedor e de ITTF sobre as saídas de caixa para pagamento destas mesmas notas fiscais. Argumenta, que a utilização de informações prestadas por terceiros traduziu- se em ato lesivo ao devido processo legal e que sequer fora informado acerca da oitiva do terceiro e assim, em maior medida, sequer lhe fora dada a oportunidade de refutar as informações prestadas. Conclui que houve lesão ao devido processo legal, por em momento algum lhe foi dada a oportunidade de refutar as informações prestadas pelo Sr. Eduardo Brasileiro e também não fora dada a oportunidade de se afastar, por meio da produção da prova adequada estas informações. Argui que atos viciados consistem em típicos erros que acarretam a nulidade do próprio procedimento e contamina todos os atos posteriores, dentre estes, o ato de lançamento, porque lesa garantia constitucional do administrado, e tratando-se de nulidade 2I9 Processo n° 10707.001578/2006-83 SI-C4T1 Acórdão n.° 1401 -00.002 Fl. 2.817 absoluta, não há saneamento em face da relevância constitucinal da proteção do direito de defesa. Lançamento do IRRF (art. 674 do RIR/99) a) Argumenta que supostos pagamentos efetuados à empresa Ubigás sem motivo ou causa aparente: Afirma que os recursos dos cheques foram devidamente lançados a débito na conta caixa, tendo sido contabilmente demonstrado que esses recursos, oriundos diretamente do desconto dos cheques, teve o destino identificado. Entende que conforme comprova a relação de cheques da recorrente movimentados pela Ubigás e que consta no Anexo VI do processo 15521.000140/2006-70 (doc.6) em que a empresa Ubigás sofreu o lançamento de oficio de IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados, os cheques da recorrente foram compensados no mesmo dia em que lançados os recursos em sua conta caixa, restando evidente a contabilização da troca dos recursos da conta banco para o caixa. b) Da falsidade nas compras e pagamentos feitos junto às empresas Sanibrás. Disnabe e Hart — consideradas as saídas de caixa para pagamento a estes fornecedores como para beneficiários não identificados: Pelas mesmas razões expostas em relação ao ajuste do lucro liquido pela exclusão dos custos das mercadorias a que se referem estas operações com as empresas Sanibrás, Disnabe e Hart, não pode prevalecer o lançamento, tendo em vista a regularidade das operações junto às empresas mencionadas. Quanto à aplicação da multa de 150% afirma que deve ser afastada no âmbito do processo administrativo, pois representa manifesta ofensa ao princípio constitucional do não-confisco. Afirma que os julgadores esquivaram-se de enfrentar a questão por entender que não lhes compete julgar tais matérias, mas que o processo administrativo tributário consiste em garantia constitucional do contribuinte; que o desrespeito ao processo administrativo e aos princípios que o norteiam representa desrespeito à própria CF. Reitera o pedido para exclusão da taxa selic em vista de sua flagrante inconstitucionalidade, sendo aplicado apenas os juros previstos no CTN, ou seja, 1% ao mês. Pede ao final a nulidade da decisão recorrida, por ter sido proferida em claro cerceamento do direito de defesa devido à ausência de motivação adequada das razões de decidir. Ou que seja declarada a extinção do crédito tributário diante da ocorrência da decadência, ou que seja cancelado por ausência de respaldo legal; ou que seja alterado o lançamento reduzindo-se o percentual da multa, tendo em vista a ausência de constitucionalidade da mesma e a exclusão dos juros pela taxa selic, mantendo-se os juros de 1% ao mês. É o Relatório. Voto Conselheira — ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, Relatora O recurso atende às condições de admissibilidade e deve ser conhecido. (1 0 20 Processo n°10707.001578/2006-83 SI-C4T1 Acórdão n.° 1401-00.002 Fl. 2.818 Trata-se de lançamento do IRPJ, IRRF e contribuições (CSLL, PIS e COFINS), em razão das seguintes infrações: a) Omissão de receitas caracterizada por saldo credor de caixa (tópicos 6.2 e 5.5 do Termo de Verificação Fiscal — TVF) para os anos-calendário de 2001 a 2003; foi lançada multa de oficio de 150%; b) Omissão de receitas caracterizada por pagamentos efetuados com recursos estranhos à contabilidade (tópicos 6.1, 5.2 "contabilidade paralela"e 5.3 "auditoria da conta fornecedores" do TVF), para os anos-calendário de 2001 a 2003; foi lançada multa de oficio de 75% para a infração relativa a auditoria da conta fornecedores e de 150% para a infração de relacionada com a contabilidade paralela; c) Glosa de custo, para o ano-calendário de 2001, em virtude da contabilização dos documentos inidôneos (tópicos 6.3 e 5.4 do TVF); foi lançada multa de oficio de 150%; d) Compensação indevida de prejuízo fiscal, para o ano-calendário de 2003, tendo em vista as reversões dos prejuízos após o lançamento das infrações constatadas nos anos-calendário de 2001 a 2003; foi lançada multa de oficio de 75%. Houve o lançamento do PIS e COFINS para as infrações dos itens "a" e "h" e de CSLL para as infrações dos itens "a" a Houve o lançamento do IRRF em face de pagamentos a beneficiário não identificado ou sem causa, conforme itens 6.4, 5.1 e 5.4 do TVF. O lançamento foi considerado procedente pela Turma Julgadora Preliminarmente, a interessada alega nulidade da decisão de primeira instância por: ausência de fundamentação (motivação do ato), negativa de perícia, uso como prova de contabilidade paralela não reconhecida pela interessada, utilização de informações prestadas por terceiros. Também discute a preliminar de decadência. Essas preliminares são apreciadas a seguir. • Nulidade da decisão por ausência de fundamentação (motivação do ato) A Turma Julgadora rejeitou a preliminar de nulidade do lançamento e fundamentou sua decisão. Também rejeitou a preliminar de decadência e fundamentou sua decisão, conforme segue: a) Em relação aos fiindamentos relativos à manutenção do saldo credor de caixa, a relatora faz referência ao item 5.5 do Termo de Verificação Fiscal, em que a fiscalização esclarece a recomposição do caixa efetuada por meio de ajustes dos lançamentos relacionados às operações Destaca a afirmação da fiscalização de que foi procedida a recomposição do caixa da empresa e observa que, em certos períodos, mesmo sem a utilização p 21 Processo n° 10707.00157812006-83 SI-C4TI Acórdão n.° 1401-00.002 Fl. 2.819 de qualquer ajuste, o caixa já representava seu saldo negativo. Entendeu a relatora que diante dos fatos relacionados na decisão e minuciosamente descritos no TVF e comprovados por documentos juntados aos autos, a fiscalização agiu corretamente ao realizar a reconstituição da conta caixa. Concluiu que na impugnação, a interessada não apresentou elemento de prova capaz de elidir os fatos apontados pela fiscalização, nem o saldo negativo já existente antes da reconstituição do caixa; b) Quanto à infração de omissão de receitas por pagamentos efetuados com recursos estranhos à contabilidade, entendeu a Turma Julgadora, que conforme art. 332 do CPC não há distinção de provas, sejam elas documentais, testemunhais ou periciais, não havendo prevalência entre elas, bastando, para provar a verdade dos fatos, que sejam legais e legitimas. Assim, a prova da infração fiscal pode se realizar por todos os meios admitidos em direito, inclusive a presuntiva com base em indícios veementes. Conclui que os elementos apresentados pela fiscalização são suficientes para caracterizar a omissão de receita, embasando materialmente a autuação. Com base no art. 24 da Lei 9.249/95 entendeu não prosperar a alegação de ser devido o arbitramento do lucro, porque o valor a ser considerado na determinação da base de cálculo do imposto devido, lançado com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica, é a receita omitida. A dedução dos custos depende da prova efetiva de sua contabilização. Considerou que a falta de escrituração de pagamentos caracteriza omissão de receita (art. 281, II, do RIR199) não havendo amparo legal à pretensão da interessada de dever haver, a recomposição do caixa. Finalmente, concluiu que diante das provas juntadas aos autos pela fiscalização, uma vez que a contribuinte apresentou em sua defesa meras alegações desacompanhadas de elemento de prova capaz de elidir o lançamento, encontra-se caracterizada a omissão de receita. c) Glosa de custos em virtude de contabilização de documentos inidôneos (itens 6.3 e 5.4 do TVF). Conforme item 5.4 do TVF, a fiscalização informa que a interessada foi intimada a comprovar a quitação de obrigações registradas em sua contabilidade. Como não foram apresentados documentos comprobatórios de quitação de compras de álcool hidratado das empresas Hart, Disnabe e Sanibrás, foram efetuadas diligências. Todos os fornecedores de álcool negaram ter comercializado com a fiscalizada. Foi solicitado ao Banco cópia dos cheques emitidos pela fiscalizada, constatando-se que os cheques não foram depositados nas contas dos fornecedores. A interessada foi novamente intimada a prestar esclarecimentos. Foram solicitados documentos dos adquirentes de álcool e dos transportadores dos produtos; foram colhidos depoimentos de pessoas ligadas ao caso. d) A Turma Julgadora levou em conta as seguintes conclusões da fiscalização em relação à glosa de custos: (i) a autuada não adquiriu álcool hidratados das empresas Hart, Disnabe e Sanibrás, (ii) os cheques utilizados para a compra de álcool hidratado foram usados para outros fins, (iii) as vendas existiram, porém não foram para as pessoas discriminadas nas notas fiscais e (iv) não houve os fretes especificados nas notas fiscais. Concluiu que a argumentação da interessada não se sustenta, uma vez que, a dedutibilidade dos dispêndios realizados a título de custo requer a prova documental hábil e idônea das respectivas operações e que é ônus da interessada a prova nesse sentido. Destacou que a prova não se faz apenas com a apresentação das notas fiscais e que o procedimento da fiscalização de exigir a comprovação da quitação das obrigações não merece reparo. Assim, a apresentação de notas fiscais não ilide o lançamento. e) Quanto à multa de oficio de 150%, a Turma Julgadora considerou que a autoridade administrativa não dispõe de competência legal para examinar a 22 Processo n° 10707.001578/2006-83 5I-C4T1 Acórdão n.° 1401-00.002 Fl. 2.820 constitucionalidaddlegalidade de leis inseridas no ordenamento jurídico nacional, que é competência privativa do Poder Judiciário. Também manifestou-se no sentido de que os juros moratórios foram aplicados de acordo com a legislação vigente. O Quanto ao lançamento de IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados ou sem causa (itens 6.4, 5.1 e 54 do TVF), de que trata o art. 61 da Lei 8.981/95, levou em conta que na impugnação, a interessada se limita a alegar que a fiscalização ignorou suas respostas; que se trata de troca de recursos da conta banco para o caixa, sendo regulares as operações com as empresas Sanibrás, Disnabe e Hart. Não juntou nenhum documento fundamentando sua defesa em simples alegações. Concluiu que os fatos apontados pela fiscalização são suficientes para justificar o lançamento, não sendo elididos pela interessada. Rejeita-se a preliminar de nulidade, uma vez que a decisão de primeira instância, conforme acima demonstrado está fundamentada. • Nulidade da decisão por negativa de perícia Sobre a negativa de perícia ou diligência, a Turma Julgadora proferiu a seguinte decisão: Quanto ao protesto pela produção de prova pericial e diligências, cabe observar que o inciso HL do artigo 16, do Decreto 70.235/1972, com redação do art. 1° , da Lei 8.748/1993, determina que a impugnação apresentada deve necessariamente mencionar "os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir". O artigo aduz, ainda, em seu § 4°, acrescentado pela Lei 9.532/1997, que a prova documental deve ser apresentada juntamente com a impugnação, precluindo o direito de o impugnante faze-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrado motivo de força maior, se refira a fato ou a direito superveniente, ou se contraponha a razões ou a fatos trazidos aos autos posteriormente. O contribuinte não pode se eximir do ônus da prova mediante solicitação de perícia ou diligência. Deste modo, indefiro a solicitação de perícia ou diligência. Concluo que a negativa está motivada, conforme trecho transcrito não havendo razão para nulidade da decisão de primeira instância. • Contabilidade paralela como prova A recorrente não reconhece os registros da contabilidade paralela como verdadeiros. Entretanto, os mesmos foram obtidos mediante a apreensão pela Polícia Federal de mídias eletrônicas, nas suas dependências, mediante determinação da Justiça Federal. O Núcleo de Criminalistica do DPF enviou à fiscalização Laudo do exame da mídia. A fiscalização detalha no item 5.2 do TVF as características dos arquivos eletrônicos e de seu conteúdo. O Núcleo de Criminalistica do Depto. de Polícia Federal enviou o Laudo 10.450/04-SR/RJ do exame em mídia de armazenamento computacional apreendida na sede da ()(f 23 Processo n° 10707.001578/2006-83 81-C4T1 Acórdão n.° 1401-00.002 Fl. 2.821 Chebabe Cereais, acompanhado de dois DVDs com conteúdo dos dados apurados (fls. 747 a 755). Foi verificada a existência de arquivos contábeis e fiscais onde eram registradas operações efetuadas pela empresa, muitas delas não contabilizadas em seus livros oficiais — Diário e Razão: a) Arquivo "Entrada[109].dbr — relaciona as compras efetuadas pela autuada e pagas por ela, no período de 08.03.95 a 27.08.2003. As compras registradas nos Livros de Registros de Entrada (livros oficiais) estão inseridos nessa relação. A relação de compras encontra-se às fls. 1 a 210 do Anexo 2. As compras cujo campo "SÉRIE" é identificado como "CPF" não foram registradas em seus livros oficiais; b) Arquivo "iop[179].dbf" — identifica ao pagamentos efetuados pela Chebabe Cereais a seus fornecedores. Diversos pagamentos relacionados nesse arquivo estão contabilizados pela empresa em seus Livros Diário e Razão. A relação dos pagamentos encontra-se às fls. 211 a 870 do Anexo 2. Os pagamentos relacionados às compras cujo campo "SÉRIE" do arquivo "Entrada[109].dbf" é identificado como "CPF" não foram contabilizados pela Chebabe Cereais em seus livros oficiais; c) Arquivo lanclote[225]dbf" — identifica os lançamentos contábeis das operações efetuadas pela empresa. Da mesma forma que os demais arquivos, este contempla os lançamentos registrados nos Livros Diário e Razão da empresa. Contém lançamentos a partir de 01.07.2002. A relação dos lançamentos encontra-se às fls. 871 a 1614 do Anexo 2. Concluiu a fiscalização que todas as compras cujo campo "SÉRIE" equivale ao código "CPF" não foram registrados nos Livros de Registros de Entradas apresentados pela empresa à fiscalização. Da mesma forma, os pagamentos relacionados a tais compras não foram contabilizados pela empresa em seus livros Diário e Razão; os pagamentos de determinadas compras cujos campo "SÉRIE" equivale ao código "MI" foram registrados nos livros Razão e Diário por valores inferiores aos registrados nos arquivos contábeis ou simplesmente não foram contabilizados nos livros oficiais. Diversos pagamentos relacionados às compras mencionadas se deram por meio de emissão de cheques da empresa. A fiscalização aprofundou a investigação, e circularizou fornecedores e outras pessoas fisicas e jurídicas e concluiu que a fiscalizada adquiriu mercadorias em nome de terceiros que tinham como destino final as dependências da empresa; que a negociação dessas mercadorias era executada por funcionária da empresa cumprindo ordens de seus patrões; nesse esquema de sonegação houve a participação de outras empresas que segundo registros da SRF, nos anos de 2001 a 2003 não auferiram receita, sendo que apenas uma delas auferiu receita de R$ 329,80 em 2002; os responsáveis pelo transporte de mercadorias declararam que as mercadorias adquiridas em nome de terceiros pela fiscalizada eram descarregadas nas dependência da empresa; as mercadorias adquiridas em nome de terceiros foram pagas, em parte, com recursos da empresa mantidos em conta corrente, mas tanto as compras como os pagamentos não foram contabilizados nos Livros Razão ou Diário; a fiscalizada contabilizou a aquisição de determinadas das compras por valor inferior ao registrado em seus arquivos contábeis (contabilidade paralela, campo 'SÉRIE" equivalente ao código "Ml"), sendo que os cheques utilizados para pagamento dessas compras tinham o valor idêntico ao valor do pagamento escriturado na contabilidade paralela e outra parte das compras nem contabilizada foi. Assim, a fiscalização não se limitou a utilizar as informações contidas no Laudo. Ela aprofundou a investigação, e pelo conjunto das informações acima mencionadas, g024 Processo n° 10707.00157812006-83 SI-C4TI Acórdão n.° 1401-00.002 Fl. 2.822 entre outras constantes nos autos se conclui que a contabilidade paralela serve como prova, uma vez que foram obtidas de forma lícita e que os os indícios colhidos pelos autuantes são graves, precisos e convergentes para permitir o uso da contabilidade paralela como prova. • Nulidade do lançamento por utilização de informações prestadas por terceiros A contribuinte alega nulidade por utilização de informações prestadas por terceiros e pelo fato de não ter sido informada acerca da oitiva do terceiro para que pudesse ter a oportunidade de refutar as informações, e ainda por que não teria sido dada a oportunidade de se afastar por meio da produção da prova adequada essas informações. Entretanto, durante o procedimento fiscal é permitido à fiscalização obter informações de terceiros. A impugnação da exigência, nos termos do art. 14 do Decreto 70.235/72 instaura a fase litigiosa do procedimento. Assim, a oportunidade da contribuinte se manifestar se dá com a apresentação da impugnação e posteriormente com a apresentação do recurso voluntário. Conseqüentemente não ocorreu cerceamento do direito de defesa. Rejeita- se essa preliminar de nulidade. • Preliminar de decadência A contribuinte pede que seja aplicada a contagem de prazo prevista no art. 150, § 4" do CTN A ciência do lançamento se deu em 22.12.2006 e refere-se aos anos- calendário de 2001 a 2003 (saldo credor de caixa — multa de 150%, pagamentos efetuados com recursos estranhos à contabilidade — multa de 75% e de 150%, glosa de custos por comprovação inidônea — multa de 150%, IRRF multa de 150%, glosa de prejuízos compensados indevidamente por reversão dos prejuízos após as infrações constatadas — multa de 75%). O resultado foi apurado pelo regime do Lucro Real trimestral. Como se verá adiante a multa qualificada deve ser mantida. Assim, não houve decadência, nos termos do art. 173, I, do CTN, uma vez que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se apôs o prazo de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Assim, para os lançamentos, em que houve a aplicação da multa de 150%, ainda que todo o crédito tributário se referisse ao fato gerador do primeiro trimestre de 2001 (1PJ e CSLL) ou janeiro de 2001 (para o IRRF e demais contribuições), o primeiro dia do exercício seguinte é 01.01.2002, não ocorrendo a decadência do direito de se efetuar os lançamentos. Para o lançamento em que foi aplicada a multa de 75%, também não ocorreu a decadência, uma vez que a multa de 150% aplicada contamina o lançamento para os mesmos períodos. • Pagamentos não contabilizados: contabilidade paralela e auditoria da conta fornecedores. Quanto à infração de pagamentos não contabilizados relacionada com a contabilidade paralela, a Polícia Federal apreendeu diversas mídias eletrônicas nas ?(,( 25 Processo n° 10707.001578/2006-83 SI-C4T1 " Acórdão n.° 1401-00.002 Fl. 2.823 dependências da Chebabe, que resultou no Laudo do Núcleo de Criminalistica. Na contabilidade paralela, as compras cujas séries equivalem ao código "CPF" não foram registradas nos Livros Registro de Entradas apresentados ao fisco e os respectivos pagamentos não foram contabilizados. Os pagamentos de determinadas compras cujo campo "SERIE" equivale ao código "M" foram registrados nos livros Diário e Razão por valores inferiores aos registrados nos arquivos contábeis, ou não foram contabilizados nos livros oficiais. Diversos pagamentos relacionados às compras se deram por meio de emissão de cheques da empresa. A fiscalizada foi intimada a esclarecer as operações de compras efetuadas e a apresentar os pedidos de compras identificados nos arquivos. Declarou não reconhecer como seus os registros de dados de informática e não reconhecer as operações listadas nas planilhas. Nas circularizações efetuadas junto aos fornecedores da Chebabe, estes foram intimados a apresentar as cópias das notas fiscais emitidas contra a contribuinte, e a esclarecer a forma de quitação das mercadorias vendidas à Chebabe, os documentos de comprovação dos pagamentos, os nomes dos responsáveis pela negociação de compra e venda de mercadorias etc. Concluiu a fiscalização que autuada adquiriu mercadorias em nome de terceiros que tinham como destino final as dependências da empresa. A negociação dessas mercadorias era executada pela funcionária sra. Sandra cumprindo ordens de seus patrões. Foram obtidos depoimentos de responsáveis pelo transporte das mercadorias e os mesmos declararam que eram descarregadas nas dependências da Chebabe. A fiscalização também concluiu que as mercadorias adquiridas em nome de terceiros foram pagas com recursos da empresa, uma parte utilizando recursos mantidos em conta-corrente, em tomo de R$ 3,1 milhões. Entretanto, tanto as compras como os respectivos pagamentos não foram contabilizados em seus livros contábeis e fiscais. O valor do pagamento das mercadorias adquiridas pela CHEBABE CEREAIS não pagas com cheques da mesma e que constam da contabilidade paralela foi considerado pela fiscalização como "pagamentos não contabilizados" e é este item do lançamento que está em discussão, uma vez que os pagamentos efetuados com cheque foram ajustados na conta caixa apurando-se saldo credor de caixa, juntamente com outras motivações e que será apreciado mais adiante. O conjunto dos indícios acima mencionados nos leva a concluir que efetivamente a autuada efetuou pagamentos para adquirir mercadorias, sendo que tais pagamentos não foram registrados em sua contabilidade, conforme consignou a autoridade fiscal no Termo de Verificação Fiscal. Afirma a recorrente que em face da suposta contabilidade paralela foi utilizada uma metodologia que não pode prosperar. Se correlacionados os pagamentos com cheques da recorrente, a autoridade fiscal efetuou o lançamento a crédito da conta caixa reajustando esta conta com a exclusão destes valores tendo em vista os mesmos terem destino diverso do reforço de caixa. Se não localizados os pagamentos com recursos da contabilidade firmou-se a presunção do total de pagamentos como receita omitida. Argumenta que deveria ser imposto o arbitramento do lucro porque estando- se diante de compras não registradas e portanto pagamentos não registrados, deve ser considerada a situação particular do contribuinte, levando-se em conta a atividade econômica 26 Processo n°10707.001578/2006-83 SI-C4T1 Acórdão n.° 1401-00.002 Fl. 2.824 desempenhada e a forma de apuração do resultado tributável desta atividade, ou seja, não se poderia tributar todos os valores pagos como receita omitida, mas sim deveria ser realizado o arbitramento do lucro. Assim, na hipótese de restarem configurados pagamentos que são identificados como compra de mercadorias não registradas, o que não admite como verdadeiro, entende não poder haver a tributação sem levar em conta os custos da atividade da recorrente, entende que deve ser revisto o lançamento quanto à sua metodologia, impondo-se o arbitramento do lucro quanto às receitas à margem da fiscalização. O argumento de que deveria ser utilizado o arbitramento do lucro, pelo não registro de compras não pode prosperar, conforme o disposto no art. 24 da Lei 9.249/95: Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que corresponder a omissão. Ressalte-se que a infração é de pagamentos não contabilizados, e conforme o inciso II do art. 281 do RIFt199, a falta de escrituração de pagamentos efetuados, caracteriza-se como omissão no registro de receitas, ressalvado ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. Assim, não se trata da acusação de infração de omissão de compras, razão pela qual os custos não podem ser levados em conta, mesmo porque, não há comprovação de que as receitas decorrentes das vendas dessas mercadorias tenham sido contabilizadas. Não há elementos suficientes para o arbitramento do lucro. Quanto à infração de pagamentos não contabilizados relacionada com a auditoria da conta fornecedores, houve circularizações realizadas no decorrer da ação fiscal junto aos fornecedores da empresa, conforme descrito no item 5.3 do TVF e relação de pagamentos de fls. 370. A empresa durante a ação fiscal procurou justificar todos os pagamentos não contabilizados. Com exceção das operações com a empresa Rio de Janeiro Refrescos, informou que as diferenças apuradas foram pagas com recursos de caixa. Em relação às operações com a empresa Rio de Janeiro Refrescos, a interessada no recurso, não nega que tenha realizado negócios jurídicos com a Rio de Janeiro Refrescos, alias, afirma que essa empresa é seu maior fornecedor, no entanto, nega que tenha efetuado as compras relativas às notas fiscais objeto dos autos. Argumenta a recorrente que não considera como documentos comprobatórios dos pagamentos a relação de sacados fornecida pela instituição financeira, pois qualquer pessoa poderia criar uma duplicata em nome de qualquer empresa e efetuar o pagamento, e assim, no relatório bancário constará o nome da empresa "sacada" e que, como meio de prova irrefutável da realização ou não dos negócios jurídicos. Pede diligências para que a empresa Rio de Janeiro Refrescos seja intimada a apresentar os documentos que provem a entrega das mercadorias e perícia sobre esses documentos. A fiscalização entendeu que os documentos são incontestes. Como prova das transações esse fornecedor, apresentou cópia das notas fiscais emitidas contra a fiscalizada e relatórios bancários do Bradesco de fls. 155 a 211 do Anexo 3. Concluiu que a fiscalizada não conseguiu comprovar a origem dos recursos. Concluo que as provas juntadas aos autos são suficientes para a conclusão de que os pagamentos não foram contabilizados e que neste caso especifico, considerando o conjunto probatório, não é necessário a prova do cheque, doe ou transferência bancária, como g(e 27 Processo n° 10707.001578/2006-83 SI-C4TI Acórdão n.° 1401-00.002 Fl. 2.825 alega a recorrente e tampouco é necessária a perícia para comprovação da entrega das mercadorias. Em relação aos demais pagamentos a contribuinte não trouxe no recurso nenhum argumento específico, razão pela qual esse item do lançamento deve ser mantido. • Omissão de receitas — saldo credor de caixa - A recomposição de caixa foi efetuada levando-se em conta os ajustes de lançamentos relacionados às seguintes operações: a) Cheques emitidos para pagamentos a diversas empresas pela compra de mercadorias adquiridas em nome de terceiros (a baixa dos cheques foi contabilizada a débito da conta caixa e a crédito da conta Banco, e houve a contabilização pelo valor total de alguns pagamentos e por valor parcial de outros). A fiscalização efetuou ajuste na conta caixa por meio de lançamentos dos cheques emitidos. A relação das compras e dos pagamentos consta nos arquivos contábeis presentes nas mídias apreendidas pela Polícia Federal, arquivos "Entrada[109].dbf" e "iop[19]dbf. São compras identificadas no campo "SÉRIE" do arquivo "Entrada[109].dbf". pelo código "CPF". (letra "h" do item 5.5 do TVF); b) Cheques emitidos para pagamentos a diversas empresas pela compra de mercadorias adquiridas em nome próprio: Os pagamentos foram contabilizados por valor inferior ao registrado na contabilidade paralela; foram efetuados ajustes na conta caixa por meio de lançamento a crédito dessa conta das diferenças apuradas entre o valor dos cheques e os respectivos pagamentos; c) Cheques utilizados para pagamentos à Ubigás: baixa dos cheques contabilizada a débito da conta caixa e a crédito da conta Banco, mas, os pagamentos não foram contabilizados, ficando o caixa inflado. d) Baixa de duplicatas em data posterior à do efetivo pagamento: há vários elementos de provas na letra "d" do item 5.5 do TVF. e) Incorreções nos registros das baixas das duplicatas: Registro incorreto da baixa de duplicatas por meio do lançamento a débito da conta caixa e a crédito da conta fornecedores, quando deveria adotar procedimento inverso. Em alguns casos, a contribuinte tentou ajustar o lançamento por meio de operação inversa, registrando tal operação em outra data. Os lançamentos sujeitos a ajuste estão relacionados na planilha "AJUSTES DE LANÇAMENTO DO CAIXA, fl. 418 e a descrição dos fatos encontra-se no item 5.3 do TVF. Os elementos de prova constam na letra "e" do item 5.5 do TVF. Em relação aos ajustes na conta caixa em função dos cheques emitidos para pagamentos a diversas empresas pela compra de mercadorias adquiridas em nome de terceiros e em nome próprio (contabilização parcial), esses valores não foram contabilizados pela autuada em sua contabilidade oficial. A autuada contabilizava a baixa dos cheques utilizados para pagar suas obrigações a débito da conta caixa e a crédito da conta Banco, como se os recursos estivessem ingressando no caixa da empresa Todavia, não havia registro dos pagamentos efetuados. Dessa forma o caixa ficava com saldo inflado, tornando-se irreal, tendo sido efetuado os respectivos ajustes na conta caixa, os quais considero coretos. Q28 Processo n° 10707.001578/2006-83 SI-C4TI Acórdão n.° 1401-00.002 Fl. 2.826 Em relação aos cheques utilizados para pagamento à UBIGÁS, argumenta a empresa que trocou os cheques por dinheiro junto à Ubigás e que não realizou nenhum negócio• jurídico. Entretanto, a fiscalizada jamais registrou em sua contabilidade a troca de cheques por recursos provenientes da Ubigás. A forma como o histórico da baixa dos cheques foi efetuada, indica que o cheque foi descontado na "boca do caixa" da instituição bancária, entretanto, tomando-se como exemplo, os cheques 5185 e 5186, ambos no valor de R$ 60 mil, a contabilidade paralela da Ubigás indica que os cheques emitidos pela Chebabe teriam sido repassados à Ubigás pelo sócio da empresa Sr. Antonio Carlos Chebabe. Para os cheques 5190 e 5191 (R$ 120 mil e R$ 83 mil), constam da relação de cheques recebidos pela Ubigás, em 14.08.2001, que foram entregues ao Bradesco "R11". No boletim de caixa dessa data, fls. 374 do Anexo I, a Ubigás registra a operação como recebimento para o Fundo de Reserva (Sr. Antonio Carlos Chebabe). Concluiu a fiscalização que os cheques foram utilizados para financiar empresas do grupo. Assim, está correto o procedimento fiscal de ajustar a conta caixa. Conseqüentemente, toma-se desnecessária qualquer perícia para a inclusão dos valores dos cheques na conta caixa, para comprovação de que não teria havido saldo credor que foi pleiteada pela interessada. Em relação à baixa de duplicatas efetuada em data posterior ao pagamento a fiscalização efetuou ajustes regularizando os lançamentos para as datas da efetiva quitação, tomando o saldo de caixa real. A empresa alega erros contábeis, entretanto, não foram comprovados. Também alega que deveria ser provado que na data do efetivo pagamento, a contribuinte possuía ou não receita já oferecida à tributação, em sua conta caixa, como suficiente para saldar as obrigações. Deve-se registrar que a acusação fiscal não é a de passivo fictício. Foram efetuados os ajustes na conta caixa e houve a recomposição da conta caixa, inclusive na forma como a recorrente entende que deveria ter sido feito. Após os ajustes mencionados foram apurados saldo credor de caixa em diversos meses de 2001 a 2003. Esses saldos correspondem aos maiores saldos credores verificados no mês. Observou a fiscalização que em determinados períodos, mesmo sem a utilização de qualquer ajuste no caixa da empresa, este já apresentava seu saldo negativo. Sobre saldo credor de caixa, transcrevo o art. 281, Ido RIR199: Art.281.Caracteriza-se como omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção, a ocorrência das seguintes hipóteses (Decreto-Lei n2 1.598, de 1977, art. 12, §22, e Lei n2 9.430, de 1996, art. 40): 1-a indicação na escrituração de saldo credor de caixa; 11-a falta de escrituração de pagamentos efetuados; 111-a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou cuja exigibilidade não seja comprovada. Portanto, trata-se uma presunção legal, em que o ônus da prova é do contribuinte. A empresa foi devidamente intimada para que que comprovasse o contrário, entretanto, não efetuou a respectiva comprovação. Entendo que as provas constantes dos autos justificam os ajustes efetuados na conta caixa pela fiscalização. ()(f 29 Processo n° 10707.001578/2006-83 SI-C4T1 Acórdão n.° 1401-00.002 Fl. 2.827 • Glosa de custo - Compra de álcool hidratado A contribuinte no ano-calendário de 2001 adquiriu para revenda álcool hidratado de três empresas domiciliadas na cidade de Campo de Goytacazes (Disnabe, Hart e Sanibrás) e foi intimada a comprovar os pagamentos. Concluiu a fiscalização, que os documentos apresentados (fls. 252 a 255 e 272 a 278) não foram hábeis para comprovar as compras efetuadas. Foram analisadas as declarações das três empresas mencionadas do ano- calendário de 2001 e verificou-se que estas não declararam receitas naquele ano, sendo que a Hart e a Disnabe apresentaram declarações como inativas e a Disnabe, optante do Simples, apresentou declaração com receita nula. Tais empresas foram intimadas a informar a data de quitação dos títulos relacionados às notas fiscais emitidas por elas contra a CHEBABE e a apresentar os respectivos comprovantes de quitação. Os sócios das três empresas negaram ter comercializado com a CHEBABE. A sócia da Sanibrás declarou que nunca efetuou venda à CHEBABE e/ou suas filiais, informando que sua sala foi arrombada e que documentos importantes foram furtados. Apresentou cópia de jornal datada de 01.12.2000, com o anúncio do extravio de seus talões de notas fiscais de n° 0001 a 1500. As notas apresentadas pela CHEBABE como de emissão da Sanibrás fazem parte dessa numeração. As informações trazidas pela autuada eram de que parte das compras de álcool havia sido quitada por meio de pagamentos efetuados com cheques da empresa e que os mesmos haviam sido devidamente contabilizados (pagamentos à Hart e Disnabe), e que a outra parte havia sido paga com recursos de caixa. Como a maior parte dos cheques emitidos pela empresa era de sua conta mantida junto ao Bradesco, solicitou-se a esse Banco, cópias frente e verso de tais cheques e destinação dada aos mesmos. Dos cheques recebidos constatou-se que nenhum dos cheques foi depositado em contas dos fornecedores de álcool. Encontravam-se entre os beneficiários dos recursos diversas pessoas, entre elas, a empresa Ubigás (de propriedade do Sr. Antonio Carlos Chebabe), a CADM e a Usina Cupim (ambas fornecedores de açúcar da CHEBABE). Diante desses fatos, a empresa foi intimada a justificar o motivo de os pagamentos das compras de álcool hidratado por meio de cheques terem sido feitos a diversas pessoas e não às empresas Hart e Disnabe. Deveria justificar a causa/finalidade dos pagamentos terem sido efetuados a essas pessoas e não aos fornecedores, com documentação idônea. Respondeu a autuada que as empresas Hart e Disnabe faltaram com a verdade ao afirmarem não ter realizado comércio com ela. No tocante aos cheques informou que os mesmos foram entregues ao portador e o fato de terem sido descontados em favor de pessoas diversas deveria ser explicado por essas empresas. Como havia indícios de que as operações envolvendo a compra de álcool não haviam ocorrido, tomou-se necessário circularizar as pessoas que possivelmente estariam envolvidas nas operações de compra e venda de álcool hidratado. De posse das notas fiscais de venda emitidas pela CHEBABE, recebidas pela fiscalização foram extraídos dados que identificaram as pessoas responsáveis pelo transporte do álcool, os veículos utilizados no transporte e os adquirentes do produto (fls. 268 do Anexo 4). Aos adquirentes de álcool foi solicitada a apresentação dos seguintes documentos: cópias autenticadas das notas fiscais emitidas pela CHEBABE no ano de 2001, cópias autenticadas dos comprovantes de quitação das obrigações da empresa junto à CHEBABE, cópias autenticadas das folhas do Diário onde as operações estariam registradas. Aos transportadores do produto, responsáveis pelos fretes, foram solicitados esclarecimentos e documentos. fie( 30 Processo n° 10707.001578/2006-83 SI-C4T1 Acórdão n.° 1401-00.002 A. 2.828 Além das circularizações efetuadas no decorrer da ação fiscal foram colhidos depoimentos de pessoas ligadas ao caso, como os sócios da Hart e da Disnabe, o contador da CHEBABE e seu diretor comercial. Desses depoimentos concluiu o autuante que as empresas Hart, Disnabe e Sanibrás pertencem à mesma pessoa, o Sr. Eduardo Brasileiro Pinto, o qual é sócio de direito da Hart. As duas últimas empresas são representadas por interpostas pessoas, a funcionária Andréa Monteiro Cordeiro e a Sra. Antonia Brasileiro Pinto, mãe do Sr. Eduardo. Essas empresas forneceram notas fiscais frias à CHEBABE. A Sra. Andréa, sócia da Disnabe foi uma das responsáveis pelo preenchimento de diversas notas emitidas pela Hart e pela Sanibrás. Essas informações foram prestadas pela Sra. Andréa em seu depoimento e vêm a ser corroboradas com o exame grafotécnico efetuado pela Policia Federal de fls. 716 a 720. Segundo a Sra. Andréa, a ordem para o preenchimento das notas fiscais partia do Sr. Eduardo Brasileiro, que já havia trabalhado na empresa CHEBABE. Os blocos de notas fiscais n°01 a 1500 que segundo a Sra. Antonia Brasileiro haviam sido furtados da empresa Sanibrás, foram utilizados no esquema. Em relação à Disnabe, foram apresentados à fiscalização dois talonários de notas fiscais de n° 1 a 50 e de 51 a 100, ambos sem preenchimento. Percebe-se que existiam talonários paralelos, com a mesma numeração, utilizados nas simulações das operações de venda de álcool hidratado para CHEBABE (fls. 414 a 444 e 497/526 do Anexo 4). Concluiu a fiscalização que: a) A empresa CHEBABE não adquiriu álcool hidratado das empresas Hart, Disnabe e Sanibrás; b) Os cheques utilizados para a "compra de álcool hidratado" foram usados para outros fins (fls. 562 a 611 do Mexo 4); c) As vendas no período existiram, pois recursos ingressaram no caixa da empresa, porém não foram para as pessoas discriminadas nas notas fiscais, nem necessariamente a mercadoria ou produto vendido tenha sido álcool hidratado; d) Não houve fretes especificados nas notas fiscais. Não comprovadas as compras de álcool hidratado glosou-se o custo do produto vendido que foi levado para a conta de resultado. Adicionou-se o custo ao lucro líquido conforme art. 281, I, do R1R/99. Os custos indedutiveis compõem a base de cálculo do IRPJ e CSLL e foram adicionados ao lucro líquido, conforme art. 249, I, do RIR/99 (e art. 2° da Lei 7.689/88, para a aCSLL). A infração está descrita no item 5.4 do TVF. Os cheques constituem as fs. 562 a611 do Mexo 4. Em sua defesa, a contribuinte argumenta que a autoridade fiscal, ouviu da funcionária das empresas Sanibrás, Disnabe e Hart, que as notas fiscais eram emitidas realmente pelas mesmas e a mando do proprietário de fato das mesmas, e que esse proprietário alega que nunca realizou as referidas vendas, e ainda que a partir única e exclusivamente desta afirmação, a autoridade fiscal julgou que a documentação de compra do álcool hidratado era g((), 31 Processo n° 10707.001578/2006-83 S1-C4T1 " Acórdão n.° 1401-00.002 A. 2.829 inidônea. Entretanto, não procedem esses argumentos, uma vez que as provas trazidas aos autos não se baseiam apenas em depoimentos de uma funcionária e na negativa do proprietário, mas sim de diversos outros indícios já acima expostos. Quanto à utilização de depoimentos de terceiros como prova e lesão ao devido processo legal, já foi objeto de apreciação quando se tratou de argumentos de nulidade. Portanto, procede a glosa de custos, uma vez que não foi comprovada a compra da mercadorias e os cheques obtidos junto ao Banco evidenciam como beneficiários dos recursos diversas pessoas, entre elas, a empresa UBIGÁS do grupo da CHEBABE e outras empresas fornecedoras de açúcar, bem como, em razão dos demais elementos de prova anteriormente mencionados. A dedutibilidade dos dispêndios realizados a título de custo requer a prova documental hábil e idônea das respectivas operações. • Pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado. Sobre a infração de pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado, transcrevo art. 674 do RIR/99: Art.674.Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à aliquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais (Lei n 2 8.981, de 1995, art. 61). §124 incidência prevista neste artigo aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa (Lei n2 8.981, de 1995, art. 61, §12). §22Considera-se vencido o imposto no dia do pagamento da referida importância (Lei n2 8.981, de 1995, art. 61, §22). §320 rendimento será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto (Lei n2 8.981, de 1995, art. 61, §39. Conforme o dispositivo legal transcrito, está sujeito à incidência do imposto de renda, exclusivamente na fonte, todo o pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado e também nas situações em que não é comprovada a operação ou a sua causa. A autuada efetuou pagamentos à empresa UBIGÁS sem ter comprovado sua causa. Sua alegação de que somente trocou os cheques por dinheiro em espécie com a empresa UBIGÁS conforme já abordado neste voto não prospera, uma vez que a suposta transação não foi registrada em sua contabilidade e nem na contabilidade da Ubigás. Sobre o lançamento de oficio formalizado em nome da UBIGÁS, por pagamentos a beneficiários não identificados, essa informação da recorrente, não interfere na infração em discussão, isto porque, no caso, a recorrente foi autuada por pagamentos sem causa. São infrações distintas. Nji 32 Processo n° 10707.001578/2006-83 SI-C4TI Acórdão n.° 1401-00.002 Fl. 2.830 Tratando-se de uma presunção legal, caberia à recorrente comprovar a causa dos pagamentos, entretanto, seus argumentos recursais não comprovaram a causa dos mesmos. Sobre os pagamentos não comprovados à Hart, Disnabe e Sanibrás, tendo em vista que essas empresas não receberam os recursos da CHEBABE e esta registrou pagamentos às mesmas, concluiu a fiscalização que esses pagamentos são considerados como pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado, estando sujeitos à incidência de IRRF, conforme art. 674 e inciso IV do art. 841 do RI12199. Referem-se a recursos que saíram tanto do caixa como das contas mantidas pela empresa junto às instituições financeiras que supostamente teriam sido utilizados para quitar obrigações contraídas junto a fornecedores de álcool hidratado. Conforme item 5.4 do TVF as compras não existiram, sendo a maior parte dos pagamentos feita a beneficiários não identificados e parte relacionada a emissão de cheques efetuados sem qualquer motivo jurídico aparente. Relação dos pagamentos às fls. 712/715. Conforme já apreciado anteriormente está evidenciado que a empresa não logrou comprovar a compra das mercadorias. Correto o procedimento fiscal de que os pagamentos devam ser considerados como pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado. • Compensação indevida do lucro real— R$ 23.719,49,4° tri de 2003. Consta no auto de infração que as reversões dos prejuízos após o lançamento das infrações constatadas nos anos-calendário de 2001 a 2003, provocaram a glosa dos prejuízos relativos ao 4° trimestre de 2003, no valor de RS 23.719,40. Mantido o lançamento relativo às infrações, conforme exposto neste voto, deve ser mantida a referida glosa. • Aplicação da multa de 150% e aplicação da taxa selic como juros de mora. Afirma a recorrente que a multa de 150% deve ser afastada pois representa manifesta ofensa ao princípio constitucional do não-confisco. Em relação aos juros Selic aduz que é inconstitucional a sua aplicação, como juros de mora. Sobre esses argumentos, aplica-se as Súmula ifs 2 e 4 do 1° CC que a seguir transcrevo: Súmula 1°CC n°2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária Súmula V CC n° 4: A partir de I° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Sobre a redução da multa para 20% não há base legal que ampare seu pedido, pois esta aplica-se quando do pagamentos de débitos declarados ou quando do pagamento de débitos que não tenham sido objeto de lançamento de oficio, o que não é o caso nestes autos. Presentes os pressupostos legais para imposição das multas aplicadas. 33 Processo n°10707.001578/2006-33 SI-C4T1 Acórdão n.° 1401-00.002 Fl. 2.831 • Exigências reflexas Estende-se o decidido em relação ao lançamento do tributo principal às exigências reflexas, em razão da estreita relação de causa e efeito. Do acima exposto, oriento meu voto para rejeitar as preliminares de nulidade e de decadência e no mérito negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 11 de março de 2009. É C.-- ALBERTINA S SANTOS/)E LIMA , 34 Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013000.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013400.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013600.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013800.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014000.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1

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7409382 #
Numero do processo: 10820.001075/98-59
Data da sessão: Mon May 21 00:00:00 UTC 2001
Ementa: DCTF — ENTREGA A DESTEMPO DA DECLARAÇÃO — DENÚNCIA ESPONTÂNEA — A entrega de DCTF é obrigação acessória autônoma, puramente formal, e as responsabilidades acessórias autônomas, que não possuem vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo instituto da denúncia espontânea, previsto no art 138 do CTN Precedentes do STJ
Numero da decisão: CSRF/02-01.032
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado Vencido o Conselheiro Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva (Relator) Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Otacílio Dantas Cartaxo
Nome do relator: Francisco Mauricio R de Albuquerque Silva
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FAZENDA NACIONAL Recorrida 2° CÂMARA DO 2° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de 21 DE MAIO DE 2001 Acórdão n° CSRF/02-01 032 DCTF — ENTREGA A DESTEMPO DA DECLARAÇÃO — DENÚNCIA ESPONTÂNEA — A entrega de DCTF é obrigação acessória autônoma, puramente formal, e as responsabilidades acessórias autônomas, que não possuem vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo instituto da denúncia espontânea, previsto no art 138 do CTN Precedentes do STJ Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso especial interposto por LOPES SUPERMERCADOS LTDA ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado Vencido o Conselheiro Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva (Relator) Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Otacílio Dantas Cartaxo ED.*N PER RAROD UES RESIDENTE OTACILIO DANTA CARTAXO RELATOR - DESIG ADO FORMALIZADO EM 24 OUT 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, JORGE FREIRE, SÉRGIO GOMES VELLOSO, MARCOS VINÍCIUS NEDER DE LIMA e DALTON CESAR CORDEIRO DE MIRANDA Processo n°, 10820 001075/98-59 Acórdão n° : CSRF/02-01 032 Recurso n° RD/202-0,402 Recorrente LOPES SUPERMERCADOS LTDA RELATÓRIO Trata-se o presente processo de exigência de multa por atraso nas entregas de Declarações de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, onde a Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negou provimento ao Recurso Voluntário, com base no entendimento de que o instituto da denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte, cabendo a aplicação da penalidade pelo descumprimento prevista no Decreto — Lei n 2, 124/84. Às fls. 120/129 Recurso Especial, com razões estribadas no no art 138 do CTN, e no fato de que a entrega as destempo das DCTF's foi efetuada antes de qualquer ação fiscal, isto comprovado no próprio corpo do Auto de Infração. Além do que, afirma que os débitos tributários declarados nos documentos dos quais ora se cuida, já estavam devidamente recolhidos e reitera o trabalho expendido pelo Conselheiro Relator Luiz Roberto Domingo e conclui mais uma vez destacando que os tributos constantes das DCTF's entregues com atraso, foram recolhidos tempestivamente. Oferece a doutrina de Luciano Amaro e jurisprudência administrativa e judicial Contra — Razões, às fls. 147/148, alegando que a jurisprudência trazida aos autos não se aplica ao caso e transcreve ementa da 1 a Turma do E. STJ, decidindo que o institutN da denúncia espontânea não se aplica aos casos de descumprimento de obrigao formal, a exemplo da declaração de imposto de renda. É o relatóri Processo n° 10820.001075/98-59 Acórdão n° CSRF/02-01 032 VOTO VENCIDO Conselheiro — Relator Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva Inicialmente, entendo o art.. 138 do CTN como abrangente das infrações de natureza formal quando trata da possibilidade de infração sem pagamento de tributo, posto que, contém no texto indicação clara de possibilidade alternativa — se for o caso Essa possibilidade alternativa, é claramente possibilitadora da inclusão das infrações de ordem formal no amplexo do princípio da espontaneidade, posto que, quando se refere ao não pagamento de tributo está comandando as obrigações acessórias, Por outro lado, jamais poderia ser a multa de que se trata, de natureza compensatória, posto que, não haveria o que compensar uma já que a DCTF é mero artefato de controle, que não atinge positiva ou negativamente o pagamento do tributo Quanto ao entendimento do E. STJ, transcrito nas Contra — Razões a este Recurso sobre a entrega com atraso da Declaração de Imposto de Renda, considerando que as responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art 138, não exergo nele, ligação ao caso presente, uma vez que, a Recorrente recolheu os tributos tempestivamente e, apenas informou-os a destempo Portanto, tratando-se efetivamente, a meu ver, de sanção punitiv., em )ii face do descumprimento de obrigação tributária formal, feita a destempo, por: . , is Processo n° 10820 001075/98-59 Acórdão n° CSRF/02-01 032 exatos limites preceituados pelo artigo 138 do CTN, voto no sentido de reformar a Decisão guerreada, dando provime 8 \ao Recurso Especial interposto Sala das Sessies, (8F) em 21 (-maio de 2 081 FRANCI" 8-1~_ ith Á : e Á :UQUERQUE SILVA Processo n°. 10820„001075/98-59 Acórdão n°. CSRF/02-01 032 VOTO VENCEDOR CONSELHEIRO RELATOR — DESIGNADO - OTACÍLIO DANTAS CARTAXO O recurso especial cumpre todos os requisitos necessários para sua admissão, portanto dele conheço. O STJ em recentes julgados vem entendendo que o instituto da denúncia espontânea, albergado pelo art. 138 do CTN, não alcança as penalidades exigidas pelo descumprimento de obrigações acessórias. Nesse sentido transcrevo as razões de voto do Exmo. Sr Ministro do STJ José Delgado, proferidas no Resp n° 190388/GO, que tratou da multa pelo atraso na entrega da declaração do imposto de renda, plenamente aplicável, pela similitude, também à entrega de DCTE "A configuração da denúncia espontânea como consagrada no art. 138, do CTN, não tem a elasticidade que lhe emprestou o venerando acórdão recorrido, deixando sem punição as infrações administrativas pelo atraso no cumprimento das obrigações fiscais. O atraso na entrega da declaração do imposto de renda é considerado como sendo o descumprimento, no prazo fixado pela norma, de uma atividade fiscal exigida do contribuinte. É regra da conduta formal que não se confunde com o não pagamento de tributo, nem com as multas decorrentes por tal procedimento. A responsabilidade de que trata o art. 138, do CTN, é de pura natureza tributária e tem sua vinculação voltada para as obrigações principais e acessórias àquelas vinculadas. As denominadas obrigações acessórias autônomas não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. Elas se impõem como normas necessárias para que se possa ser exercida a atividade administrativa fiscalizadora do tributo, sem qualquer laço com os efeitos de qualquer fato gerador de tributo. Processo n°. 10820.001075/98-59 Acórdão n° CSRF/02-01 032 A multa a aplicada é em decorrência do poder de polícia exercido pela administração pelo não cumprimento de regra de conduta imposta a uma determinada categoria de contribuinte " Reforçando esse entendimento, manifestou o mesmo Magistrado, no EARESP n° 2581411PR, cujo acórdão foi assim ementado* "PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES E TRIBUTOS FEDERAIS - DCTF PRECEDENTES 1 (omissis) 2 (omissis) 3 (omissis) 4 A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração de contribuições e Tributos Federais — DCTF. 5 As responsabilidades acessórias autônomas sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. 6 (omissis) 7. Embargos declaratórios rejeitados." (grifei) A Câmara Superior de Recursos Fiscais também se pronunciou sobre o assunto; e, nesse sentido, destaco a ementa do Acórdão CSRF n° 02-0.829, da lavra da Ilustre Conselheira Maria Teresa Martínez lóper "DCTF — DENÚNCIA ESPONTÂNEA — É devida a multa pela omissão na entrega da Declaração de Contribuições Federais. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com o fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art.. 138, do CTN Precedentes do STJ. Recurso a que se dá provimento." Isso posto, vejo que a multa legalmente prevista para a entrega a destempo das DCTF é plenamente exigível, pois trata-se de responsabilidade acessória autônoma não alcançada pelo art. 138 do CTN. Processo n° . 10820 001075/98-59 Acórdão n°. : CSRF/02-01 032 Dessa forma, concluo que o acórdão recorrido não merece reforma e nego provimento ao recurso especial É assim como voto Sala das Sessões, em 21 de maio de 2001 letX\ t).1,1 OTACÍLIO DAN v- S C Á RTAXO Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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Numero do processo: 11050.000596/93-60
Data da sessão: Mon Aug 20 00:00:00 UTC 2001
Ementa: ADUANEIRO. NACIONALIZAÇÃO DE MERCADORIA Para o gozo da isenção outorgada por decisão da comissão Befiex não há como exigir que a mercadoria já introduzida no país sob suspensão de tributos ( Admissão Temporária) tenha que ter sido transportada em navio de bandeira brasileira (DL 666/69) por se tratar de condição impossível, no caso. Desprovido o recurso especial da Fazenda Nacional
Numero da decisão: CSRF/03-03.203
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos em NEGAR provimento ao recurso da Fazenda Nacional, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Declarou-se impedido de votar o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli.
Nome do relator: JOÃO HOLANDA COSTA
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NACIONALIZAÇÃO DE MERCADORIA Para o gozo da isenção outorgada por decisão da comissão Befiex não há como exigir que a mercadoria já introduzida no país sob suspensão de tributos ( Admissão Temporária) tenha que ter sido transportada em navio de bandeira brasileira (DL 666/69) por se tratar de condição impossível, no caso. Desprovido o recurso especial da Fazenda Nacional Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos em NEGAR provimento ao recurso da Fazenda Nacional, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Declarou-se impedido de votar o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli. - E lk -19 PER I' À ODRIGUES -4" RESIDE NT JO O OLANDA COSTA " LATOR FORMALIZADO EM: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros :CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, MOACYR ELOY DE MEDEIROS, MÁRCIA REGINA 6Processo n°. : 11050.000596/93-60 Acórdão n°. : CSRF/03-03.203 MACHADO MELARÉ, HENRIQUE PRADO MEGDA, PAULO e ROBERTO CUCO ANTUNES. 2 6Processo n°. : 11050.000596193-60 Acórdão n°. : CSRF/03-03.203 Recurso n°. : RD1302-0.392 Recorrente : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Inconformada com o Acórdão 302-33.473, da 2 a Câmara do 3° Conselho de Contribuintes, recorre a Fazenda Nacional a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais procurando demonstrar existir divergência jurisprudencial e apresenta paradigmas. Trata-se de pedido de isenção ao amparo do certificado BEFIEX, concedida para uma mercadoria que já se encontrava no território nacional, ingressada sob o regime suspensivo de Admissão Temporária. Ocorreu de, em ato de revisão aduaneira, ser verificado que o transporte da mercadoria se fizera em navio que não era de bandeira nacional, o que, no entender da fiscalização da Receita Federal impedia o reconhecimento da isenção pleiteada. A exigência é imposição do Decreto-lei 666/69 e dos art. 217 e seguintes, do Regulamento Aduaneiro, baixado com o Decreto 91.030/85. Argumenta a ilustre Procuradora da Fazenda Nacional nos seguintes termos: "O art. 308 do Regulamento Aduaneiro determina que a nacionalização dos bens e o seu despacho para consumo serão realizadas com observância das exigências legais e regulamentares, inclusive as relativas ao controle administrativo das importações. Prosseguindo na análise da legislação, verificamos que o art. 217, inciso III do RA, dispõe que é obrigatório o transporte em navio de bandeira brasileira, de mercadorias a serem beneficiadas com isenção ou redução do imposto .Note-se que não há ,em qualquer lugar da legislação em vigor, nenhum dispositivo excetuando os bens importados originalmente sob o regime de admissão temporária desta obrigatoriedade 3 6Processo n°. :11050.000596/93-60 Acórdão n°. : CSRF/03-03.203 Outrossim, nos termos do art. 111 do Código Tributário Nacional, a interpretação da legislação que disponha sobre isenção de impostos deve ser feita de forma literal. Assim sendo, não há como se admitir a isenção de tributos para as mercadorias em questão, mesmo tendo sido importadas sob o regime de admissão temporária e amparadas por certificado BEFlEX, em face da impossibilidade de cumprir a obrigatoriedade do transporte em navio de bandeira brasileira, condição "sitie qua non" para o deferimento do benefício" Transcorrido o prazo da intimação sem que o contribuinte se manifestasse em contra-razões, o processo veio a esta Câmara Superior para julgamento. É o relatório 4 6Processo n°. :11050.000596/93-60 Acórdão n°. : CSRF/03-03.203 VOTO CONSELHEIRO RELATOR — JOÃO HOLANDA COSTA Ouso discordar, "data venha", da argumentação desenvolvida pela Fazenda Nacional e nos Acórdãos paradigmáticos. Conquanto não haja a norma previsto exceção da exigência do transporte em navio de bandeira brasileira, para o gozo da isenção ou redução de imposto, no entanto, há que entender que a exigência não pode ser imposta para a mercadoria que já se encontre no território nacional. A propósito, não deve ficar esquecido o princípio de que a norma não pode impor ao súdito uma condição impossível de cumprir. Quando do ingresso dos bens submetidos ao regime especial de admissão temporária inexiste a obrigatoriedade do transporte em navio de bandeira brasileira. Não há fundamento para interpretar que a exigência de bandeira venha a ser recuperada se o contribuinte que optou pela nacionalização das referidas mercadorias pretender a isenção que acaso haja obtido mediante Certificado Befiex. A meu ver, em se tratando de mercadoria legitimamente já ingressada no território nacional, a exigência relativa a bandeira quer-me parecer imposição de cumprimento impossível. Pelo exposto mesmo que não haja formalmente uma exceção prevista em a norma de regência, sua não aplicação ao caso em foco decorre da própria lógica interpretativa da norma. Voto para negar provimento ao recurso de divergência da Fazenda Nacional. Sala das Sessões, 20 de agosto de 2.001 JOÃ NDA COSTA 5 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10235.000563/2009-44
Data da sessão: Wed Jun 29 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte Simples Ano-calendário: 2005 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. NÃO OCORRÊNCIA. Não há falar em nulidade da decisão recorrida que não confere ao contribuinte o direto de apresentar provas em momento ulterior à Impugnação quando o contribuinte sequer junta as tais provas na interposição do Recurso Voluntário. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS CUJA ORIGEM A CONTRIBUINTE, INTIMADA A FEZÊ-LO, NÃO COMPROVA. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE RECEITAS. Comprovado pela Fiscalização que os depósitos bancários foram mantidos em conta de titularidade da recorrente, bem como que não compuseram a base de cálculo dos tributos devidos (SIMPLES, portanto, o faturamento), legítimo exigir que a recorrente apontasse a origem dos tais depósitos, não havendo falar em qualquer ofensa à legalidade ante a presunção legal de omissão incidente na espécie.
Numero da decisão: 1301-000.592
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Primeira Seção de Julgamento, por unanimidade NEGAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior
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2ª Turma/DRJ ­ Belo Horizonte.    Assunto: Sistema  Integrado de Pagamento de  Impostos e Contribuições das  Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte ­ Simples  Ano­calendário: 2005  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  NULIDADE  DA  DECISÃO  RECORRIDA. NÃO OCORRÊNCIA.  Não  há  falar  em  nulidade  da  decisão  recorrida  que  não  confere  ao  contribuinte  o  direto  de  apresentar  provas  em  momento  ulterior  à  Impugnação  quando  o  contribuinte  sequer  junta  as  tais  provas  na  interposição do Recurso Voluntário.  OMISSÃO  DE  RECEITAS.  DEPÓSITOS  BANCÁRIOS  CUJA  ORIGEM  A  CONTRIBUINTE,  INTIMADA  A  FEZÊ­LO,  NÃO  COMPROVA.  PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE RECEITAS.   Comprovado pela Fiscalização que os depósitos  bancários  foram mantidos  em  conta  de  titularidade  da  recorrente,  bem  como  que  não  compuseram  a  base  de  cálculo  dos  tributos  devidos  (SIMPLES,  portanto,  o  faturamento),  legítimo exigir que a recorrente apontasse a origem dos tais depósitos, não  havendo  falar  em  qualquer  ofensa  à  legalidade  ante  a  presunção  legal  de  omissão incidente na espécie.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  3ª  Câmara  /  1ª  Turma  Ordinária  da  Primeira  Seção de Julgamento, por unanimidade NEGAR provimento ao recurso.    (assinado digitalmente)  ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR     Fl. 991DF CARF MF Emitido em 15/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDE, Assinado digitalmente em 21/07/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 16/07/2011 por EDWAL CASONI DE P AULA FERNANDE Processo nº 10235.000563/2009­44  Acórdão n.º 1301­00.592  S1­C3T1  Fl. 2          2 Presidente  (assinado digitalmente)  Edwal Casoni de Paula Fernandes Jr.  Relator  Participaram  do  julgamento  os  Conselheiros:  Alberto  Pinto  Souza  Junior,  Waldir  Veiga  Rocha,  Paulo  Jakson  da  Silva  Lucas,  Valmir  Sandri,  Edwal  Casoni  de  Paula  Fernandes Junior e Guilherme Pollastri Gomes da Silva.      Relatório  Cuida­se  de  Recurso  Voluntário  interposto  pela  contribuinte  acima  identificada contra decisão proferida pela 2ª Turma da DRJ de Belo Horizonte/MG.  Verifica­se no presente processo que contra a recorrente foi  lavrado auto de  infração (fls. 686 ­ 788), depreendendo­se pela leitura da Descrição dos Fatos (fls. 688 ­ 700)  ter  havido  omissão  de  rendimentos  caracterizada  por  depósitos  bancários  de  origem  não  comprovada.  Salienta  a  autoridade  lançadora  que  o  recorrente  foi,  reiteradas  vezes,  intimado a  justificar os depósitos bancários em suas contas  correntes  e a despeito disso, não  apresentou informações convincentes sobre as origens de todos os depósitos objetos da glosa e  que devidamente intimado, na forma do § 2° do art. 4° do Decreto n° 3.724/2001, o recorrente  apresentou os extratos bancários das contas­correntes, poupanças e de aplicações financeiras, o  que autorizou o Fisco a requisitar diretamente às instituições financeiras os referidos extratos,  cujo exame mostrou­se indispensável (fls. 172 a 185, 278 a 281 e 341).  Nesse  contexto,  consignou­se  no  auto  de  infração  que  a  recorrente  movimentou R$  3.255.147,27,  e  declarou  uma  receita  de R$  161.724,23,  no  ano  calendário  2005.  Ademais,  registou­se  ter  havido  omissão  de  receitas  da  revenda  de  mercadorias  e  da  prestação  de  serviços,  porquanto  a  recorrente  apresentou  extratos  possibilitando a comprovação da origem dos recursos utilizados em alguns depósitos feitos na  conta  corrente  n°  47244­1, mantida  por  ela  na  agência  n°  4544­6,  do Banco  do Brasil,  bem  como,  por  coincidência  de  datas  e  valores,  na  conta  n°  003­00000139/5,  mantida  pela  fiscalizada na agência n° 0658 no ano calendário 2005 (fls. 489 – 588).  Destacou­se ainda, que a recorrente foi intimada a informar a que se referiam  os pagamentos efetuados pelos órgãos do governo do estado do Amapá conforme extratos do  SIAFEM2005/EXEFIN, CONSULTAS, LISOB, fornecidos no curso da fiscalização (fls. 590,  591 e 596) e que em resposta à intimação, a recorrente apresentou os blocos de notas fiscais de  saída,  sendo  extraídas  cópias  das  notas  fiscais  mencionadas  nos  extratos  dos  sistemas  SIAFEM2005/EXEFI1V, CONSULTAS, LISPD — Sistema de Administração Financeira de  Fl. 992DF CARF MF Emitido em 15/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDE, Assinado digitalmente em 21/07/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 16/07/2011 por EDWAL CASONI DE P AULA FERNANDE Processo nº 10235.000563/2009­44  Acórdão n.º 1301­00.592  S1­C3T1  Fl. 3          3 Estados e Municípios  (Execução Financeira, Consulta Programação Desembolso),  (fls. 606 a  662 e 665 a 671).  Verifica­se ainda, que contra a recorrente foi aplicada multa de 75% no que  concerne à infração “Insuficiência de Recolhimentos” e em relação às infrações descritas nos  itens “Omissão de Receitas não Escrituradas”.  Devidamente  cientificada,  a  recorrente  apresentou  Impugnação  (fls.  801  ­  810),  alegando  em  síntese,  ter  havido  quebra  de  sigilo  bancário,  situação  que  só  poderia  ser  aperfeiçoada por decisão emanada do Poder Judiciário e que os depósitos bancários não podem  ser base de cálculo para tributação.  Sustentou ainda, que tem como objetivo principal a atividade de prestação de  serviços  e  venda  de  equipamentos  de  informática,  ocorrendo  que  de  boa­fé,  o  titular  da  empresa  recorrente  outorgou  procuração  ao  Sr.  José  Tadeu  de Oliveira  Bittencourt  (CPF  n°  149.977.701­91), dando poderes para gerir a empresa, inclusive movimentar contas bancárias e  que,  aproveitando­se  desses  poderes,  o  citado  procurador,  por  conta  própria  e  com  seus  próprios recursos, teria movimentado a conta n° 06151­50, agência n° 0810 ­ URB W3 SUL,  do Banco HSBC em Brasília/DF, no ano calendário 2005 (fls. 264, 265 e 276), fato que teria  sido constatado pela fiscalização e que a recorrente jamais  teve domicílio em Brasília, e nem  comercializava  com  fornecedores  ali  localizados,  portanto,  as  receitas  movimentadas  nesta  conta seriam de inteira responsabilidade do Sr. José Tadeu de Oliveira Bittencourt.  Argumentou  no  mais,  que  em  razão  dos  prejuízos  morais  e  materiais  causados pelo Sr. José Tadeu pela má utilização da procuração e do nome da empresa, o titular  da recorrente foi obrigado a revogar judicialmente a citada procuração (fl. 79 Vol. 1) e que o  sócio  de  outra  empresa  L.K  EMPREENDIMENTOS  Ltda.  (CNPJ  05.315.655/0001­72),  e  sendo  empresa  individual,  constantemente,  misturava  depósitos  pessoais,  inclusive  transferências  de  valores  da  outra  empresa  da  qual  é  sócio­titular,  para  saldar  contas  da  empresa, empréstimo bancários, ou antecipar compras de cartões.  Nesse contexto, afirmou que seria possível a ocorrência de transferências de  numerários  entre  as  contas­correntes  das  empresas,  fato  que  poderia  ser  provado,  mediante  comparação  entre  os  extratos  bancários  das  duas  pessoas  jurídicas,  afirmando  que  esses  extratos seriam anexados posteriormente, tão logo pudesse obter todos os extratos bancários e  identificar os depósitos realizados nas contas correntes. Teceu outros tantos outros comentários  e requereu a improcedência da autuação.  A  2ª  Turma  da DRJ  de  Belo  Horizonte,  nos  termos  do  acórdão  e  voto  de  folhas  822  a  830,  manteve  a  autuação,  fundamentando,  sinteticamente,  que  caracterizam­se  também como omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito  ou  de  investimento  mantida  perante  instituição  financeira,  em  relação  aos  quais  o  titular,  pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil  e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, assentando ser essa a hipótese do  caso concreto.  Devidamente  cientificada  (fl.  836),  a  contribuinte  interpôs  Recurso  Voluntário (fls. 839 – 850), afirmando ser nula a decisão objetada, porquanto lhe teria cerceado  direito de defesa na medida em que, solicitara, expressamente, que lhe fosse concedido prazo  para apresentação de provas, considerando as dificuldades de agrupar todos os documentos e a  Fl. 993DF CARF MF Emitido em 15/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDE, Assinado digitalmente em 21/07/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 16/07/2011 por EDWAL CASONI DE P AULA FERNANDE Processo nº 10235.000563/2009­44  Acórdão n.º 1301­00.592  S1­C3T1  Fl. 4          4 despeito disso, a decisão recorrida teria refutado seu pedido, cerceando assim, o seu direito de  defesa.  Sustentou ainda, que o lançamento foi aperfeiçoado com ofensa ao princípio  da  legalidade,  porquanto  a  recorrente  teria  afirmado  não  ser  a  detentora  dos  recursos  movimentados  na  conta  bancária  indicada,  passando  na  sequência  a  aduzir  que  a  movimentação bancária  não  era de  sua  titularidade, decorrendo da má  fé do  seu procurador,  assentando  que  a  movimentação  bancária  glosada  pertencia  às  empresas  do  mesmo  titular,  representando  assim,  meras  transferências  e  aduzindo  que  os  depósitos  de  um  mês  não  poderiam  justificar  os  recursos  do  mês  seguinte,  expondo  suas  conclusões  e  pugnando  por  provimento do recurso e a consequente reforma da decisão da DRJ de Belo Horizonte.  É o relatório.     Voto             Conselheiro Edwal Casoni de Paula Fernandes Jr., Relator.  O  Recurso  é  tempestivo  e  reúne  os  demais  requisitos  para  formal  admissibilidade, conheço­o.  A  autuação  versada  no  presente  processo  está  relacionada  à  omissão  de  receitas, verificada ante a existência de depósitos bancários, cuja origem, a recorrente não teria  comprovado.  Verificando as alegações da recorrente encontra­se pleito pela decretação da  nulidade da decisão proferida pela 2ª Turma da DRJ de belo Horizonte/MG, porquanto  teria  incorrido em cerceamento ao seu direito de defesa, alegando no mérito, substancialmente, que  os depósitos bancários considerados para os  fins de apuração da omissão de  receitas não  lhe  pertenciam e foram controlados por seu antigo procurador.  Com esse panorama dos fatos, passo à análise da preliminar sustentada, sede  na qual afirmou a recorrente que não lhe fora oportunizado prazo, a despeito de requerimento  expresso,  para  que  produzisse  novas  provas  após  o  protocolo  da  Impugnação  e  que  os  tais  documentos seriam imprescindíveis à elucidação do caso concreto.  Observe­se textualmente o que a contribuinte consignou na folha 841 do seu  Recurso Voluntário, in verbis:  (...)  Portanto,  faltou  sensibilidade  jurídica  ao  juízo  "a  quo"  ao  negar  prazo  para  produção  de  provas,  sem  maior  fundamentação,  e  sem  percebeu  que  a  recorrente  foi  vítima  de  seu  procurador,  que  na  época  tinha  em mãos  uma  procuração  com amplos poderes e morava em Brasília.  Por isso, para provar que vários depósitos foram realizados em  conta corrente supostamente pertencente a recorrente, teria que  solicitar  cópias  de  documentos  de  terceiros  (Banco  HSBC).  Evidentemente, para tanto, seria necessário demandar um certo  Fl. 994DF CARF MF Emitido em 15/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDE, Assinado digitalmente em 21/07/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 16/07/2011 por EDWAL CASONI DE P AULA FERNANDE Processo nº 10235.000563/2009­44  Acórdão n.º 1301­00.592  S1­C3T1  Fl. 5          5 prazo  para  que  o  recorrente  pudesse  contactar  com  aquela  instituição e, estas por sua vez, demandariam de outro tanto de  tempo  para  encaminhar  tais  documentos  (demora  entre  a  postagem e a entrega ao destino). (...)    Não  se  desconhece  que  a  recorrente  reputou  imprescindíveis  as  “novas  provas”, no entanto, ainda que se abstenha de perquirir o acerto da decisão recorrida, observa­ se que até o momento a recorrente não as juntou, limitando­se a arguir a nulidade da decisão  que não lhe oportunizou fazê­lo.  Tivesse a recorrente  trazido em sede de Recurso Voluntário as coincidentes  provas que pretendeu produzir e que supostamente lhe foi obstaculizado pela decisão recorrida,  esse  colegiado  poderia  aferir  a  pertinência  das  tais  provas  e  diante  disso,  avaliar  eventual  ocorrência de preterição ao consagrado direito de defesa da contribuinte.  Quer  me  parecer,  portanto,  que  a  mera  alegação  de  que  a  decretação  da  preclusão acarretou cerceamento de defesa não é suficiente para impedir a marcha do processo  e decretar­se a nulidade da decisão objetada, razão pela qual, afasto qualquer pecha de nulidade  alegada no presente processo.  No que toca ao mérito da autuação e em cotejo dos argumentos expendidos  pelo  sujeito  passivo,  melhor  sorte  não  lhe  socorre  que  não  o  desprovimento  do  Recurso  Voluntário.  Com  efeito,  por  mais  verossímil  que  seja  a  alegação  de  que  a  empresa  recorrente  foi  fraudada  por  seu  antigo  procurador,  é  de  rigor  evidenciar­se  que  à  época  dos  depósitos bancários considerados (por ausência de prova em sentido contrário, como omissão  de receitas), vigia mandato que conferia poderes ao procurador para agir em nome da empresa  recorrente.  Sendo assim, presente  a norma contida no  artigo 118 do Código Tributário  Nacional deve­se abstrair, ao menos no momento de verificar a pertinência da constituição do  crédito tributário como o é a presente fase, eventual má­fé do mandatário, de sorte que essas  ponderações poderão ter eventual relevância na fase de cobrança do crédito tributário,  jamais  na  sua  constituição,  de  sorte  que  ficam  prejudicadas  as  negativas  da  recorrente  quanto  à  titularidade dos depósitos mantidos na conta n° 06151­50, agência n° 0810 ­ Banco HSBC­DF.  Comprovados pela Fiscalização que os depósitos bancários  foram mantidos  em conta de titularidade da recorrente, bem como que não compuseram a base de cálculo dos  tributos  devidos  (SIMPLES,  portanto,  o  faturamento),  foi  legítimo  exigir  que  a  recorrente  apontasse a origem dos tais depósitos, não havendo falar em qualquer ofensa à legalidade.  No mais,  os  argumentos da  recorrente  esbarram na presunção  legal  contida  no  artigo  42  da  Lei  n0  9.430/96,  consagrador  de  que  caracteriza  omissão  de  receita  ou  de  rendimento  os  valores  creditados  em  conta  de  depósito  ou  de  investimento mantida  junto  a  instituição  financeira,  em  relação  aos  quais  o  titular,  pessoa  física  ou  jurídica,  regularmente  intimado,  não  comprove,  mediante  documentação  hábil  e  idônea,  a  origem  dos  recursos  utilizados nessas operações.  Fl. 995DF CARF MF Emitido em 15/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDE, Assinado digitalmente em 21/07/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 16/07/2011 por EDWAL CASONI DE P AULA FERNANDE Processo nº 10235.000563/2009­44  Acórdão n.º 1301­00.592  S1­C3T1  Fl. 6          6 Com  essas  ponderações,  encaminho  meu  voto  no  sentido  de  afastar  a  preliminar de nulidade  e no mérito NEGAR provimento  ao Recurso Voluntário, mantendo  a  presunção legal de omissão de receitas.  Sala das Sessões, em 29 de junho de 2011  (assinado digitalmente)  Edwal Casoni de Paula Fernandes Jr.                                    Fl. 996DF CARF MF Emitido em 15/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/07/2011 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDE, Assinado digitalmente em 21/07/2011 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 16/07/2011 por EDWAL CASONI DE P AULA FERNANDE

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